Tribunal: TJSP
Processo: 1500187-14.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000141230
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500187-14.2019.8.26.0536,
da
Comarca
de
São
Vicente,
em
que
é
apelante/apelado LENON BORGES DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo
defensivo e deram provimento ao apelo ministerial, para condenar o acusado
Lenon Borges da Silva, qualificado nos autos, à pena de 09 (nove) anos, 01 (um)
mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 691
(seiscentos e noventa e um) dias-multa, no unitário mínimo, por infração ao
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, e 333, caput, do Código Penal, em
concurso material. Expeça-se, oportunamente, mandado de prisão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
SÉRGIO COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
2
VOTO No 44634
APELAÇÃO No 1500187-14.2019.8.26.0536 - PD
COMARCA: SÃO VICENTE 2a VARA CRIMINAL
APELANTE/APELADO: LENON BORGES DA SILVA
APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Tráfico de drogas. Pretensão de absolvição por
insuficiência de provas. Descabimento. Autoria e materialidade
comprovadas. Pedido ministerial postulando pela condenação do réu
também pelo crime de corrupção ativa. Acolhimento. Conjunto
probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu
nos moldes da inicial. Regime prisional mantido. Apelo defensivo não
provido e recurso ministerial acolhido para condenar o réu também
pelo crime de corrupção ativa, mantendo, no mais, a r. sentença
monocrática. Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.
Pela r. sentença de fls. 335/345, cujo relatório fica adotado,
Lenon Borges da Silva, qualificado nos autos, foi condenado à pena
de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Anote-se que o réu foi absolvido do crime previsto no artigo 333,
caput, do Código Penal, com fundamento do artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal.
Inconformadas, apelam as partes.
O i. membro do Parquet requer também a condenação do réu
pelo crime de corrupção ativa (fls. 351/354).
Por sua vez, a digna defesa do acusado busca a absolvição
por insuficiência de provas (fls. 379/392).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
3
Os
recursos
foram
regularmente
processados,
com
contrarrazões (fls. 393/405 e 409/411), manifestando-se a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do apelo
defensivo, com acolhimento do recurso ministerial (fls. 417/418).
Este é o relatório.
Inicialmente,
convém
registrar
que
o
processo
teve
andamento regular e ao réu foi assegurado o exercício do
contraditório e a amplitude de defesa, bem como foi respeitado o
devido processo legal.
Quanto ao mais, a condenação do réu pelo crime de tráfico
de drogas foi bem decretada, merecendo ser acolhido o pleito
ministerial no que tange à condenação do acusado também pelo
crime de corrupção ativa.
Realmente, ficou bem comprovado que no dia 12/01/2019,
por volta das 00h56min, na Rua Sete, no 16, Vila Margarida, na
Comarca de São Vicente, o acusado Lenon Borges da Silva trazia
consigo, guardava e mantinha em depósito, para venda e entrega a
terceiros, 32 (trinta e duas) porções de “maconha”, 34 (trinta e
quatro) pedras de “crack”, 55 (cinquenta e cinco) flaconetes
contendo “cocaína” e 08 (oito) tubos plásticos contendo líquido
transparente assemelhado à lança-perfume, sem autorização e em
desacordo com a determinação legal e/ou regulamentar.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
4
Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e
lugar acima mencionadas, Lenon ofereceu ou prometeu vantagem
indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir
ou retardar ato de ofício.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam diligência
no sentido de apurar denúncia que dava conta da prática do tráfico
de drogas no local dos fatos, onde funciona um bar, sendo que a
droga se encontraria armazenada numa lixeira ali existente.
Diante disso, os policiais rumaram ao local indicado,
conhecido pela mercancia de entorpecentes. Ao chegarem lá,
encontraram o bar citado na denúncia e Lenon acompanhado de
um segundo sujeito desconhecido, ambos em atitude suspeita.
Ato contínuo, os policiais resolveram abordá-los. Após revista
pessoal, nada ilícito foi encontrado com o sujeito de identidade
ignorada, que foi dispensado.
Em seguida, durante a revista pessoal, encontraram em
poder do acusado, dentro de uma sacola plástica escondida em sua
cintura, 13 (treze) porções de “maconha”, 11 (onze) pedras de
“crack” e 22 (vinte e dois) flaconetes contendo “cocaína”, que Lenon

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
5
trazia consigo para venda e entrega a terceiros, além da quantia de
R$ 34,00 (trinta e quatro reais), em dinheiro, obtida com a
mercancia espúria.
Na sequência, os policiais vistoriaram uma lixeira ali
existente,
mencionada
na
denúncia,
e,
em
seu
interior,
encontraram duas sacolas plásticas contendo outras 23 (vinte e
três) pedras de “crack”, 19 (dezenove) porções de “maconha”, 33
(trinta e três) flaconetes contendo “cocaína”, todas semelhantes
àquelas porções apreendidas em poder do acusado, além de 08
(oito) tubos plásticos contendo líquido transparente semelhante a
lança-perfume, todas drogas que Lenon ali guardava e mantinha
em depósito para comércio a terceiros.
Apurou-se ainda que, após ser indagado sobre os fatos,
Lenon ofereceu ou prometeu vantagem indevida a funcionário
público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofício, notadamente oferecendo ou prometendo entregar aos
policiais um revólver calibre 38 para que se omitissem em prendê-
lo em flagrante delito (fls. 66-d/69-d).
Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar
que o acusado, nas duas oportunidades em que foi ouvido, negou a
prática dos crimes, dizendo que não guardava nenhuma droga e
que o flagrante foi forjado, bem como viu a sacola com os
entorpecentes apenas na delegacia (fls. 18 e 275/284).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
6
A prova amealhada, contudo, é francamente desfavorável ao
réu.
De fato, os informes prestados pelos policiais militares que
procederam à prisão em flagrante do réu, acrescidos do boletim de
ocorrência (fls. 03/06), do auto de exibição e apreensão (fls.
11/12), do laudo de constatação (fls. 13/14) e dos laudos de exame
químico toxicológico (fls. 180/183) servem como prova cabal da
materialidade delitiva e também se constituem em importantes
elementos de prova para a definição da autoria e formação do juízo
de culpabilidade.
Registre-se que os policiais militares Eduardo de Fontes
Santos e Renato Rodrigues deram plena conta do ocorrido,
confirmando os fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o
quadro de tráfico de drogas envolvendo o réu, assim como o crime
de corrupção ativa. Em depoimentos coerentes e harmônicos, os
policiais disseram que receberam denúncia anônima dando conta
de que, em frente ao bar, havia um ponto de tráfico de drogas,
sendo que o vendedor guardava os entorpecentes na lixeira que se
encontrava no local, onde visualizaram o acusado com uma sacola
na mão, dentro da qual localizaram entorpecentes. Acrescentaram
que na referida lixeira localizaram o restante das drogas. Por fim,
disseram que o acusado lhes ofereceu um revólver em troca de sua
liberdade (fls. 222/229 e 230/237).
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
7
policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer
arranhada.
Vale
observar,
ainda,
por
relevante,
que
a
jurisprudência dominante tem se inclinado para admitir que os
testemunhos de policiais, quanto aos atos de diligência, prisão e
apreensão, devem merecer credibilidade desde que não evidenciada
má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder Público, o
que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim que nada se
comprovou a respeito.
As testemunhas de defesa se limitaram a dizer que os
policiais apareceram com uma sacola, com drogas, que foi
encontrada na lixeira do local e disseram pertencer ao acusado (fls.
238/245, 246/255, 256/266 e 267/274).
Releva notar, contudo, que, analisados em conjunto com os
demais elementos de prova, verifica-se que os depoimentos destas
testemunhas são de duvidosa credibilidade e com todas as
características de depoimentos de favor, visando a favorecer o
acusado. De fato, tais testigos são inconsistentes e ficaram
isolados dentro do processo, de sorte que não têm o condão de
enfraquecer o robusto acervo probatório existente nos autos, que,
como já destacado, incrimina sobremaneira o apelante.
Não é demasiado enfatizar, também, em consonância com o
melhor entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de
drogas, além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
8
conteúdo variado, não havendo que se falar na necessidade da
prática de atos de mercancia para a sua configuração. Neste
sentido: “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para
a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento
pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de
indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido” (RT
729/542). “Para a caracterização do tráfico de entorpecente,
irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi
colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se
com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização”
(RT
714/357).
“O crime de tráfico de entorpecentes é
configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas
evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo
de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico
não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem
jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples
possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do
entorpecente” (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório
era mesmo de rigor. De fato, a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas (32 (trinta e duas) porções de “maconha”, 34 (trinta e
quatro) pedras de “crack”, 55 (cinquenta e cinco) flacoentes
contendo “cocaína” e 08 (oito) tubos plásticos contendo líquido
transparente assemelhado a lança-perfume), aliadas às demais
circunstâncias da apreensão, bem esclarecidas nos depoimentos
dos policiais, que fizeram referência ao recebimento de denúncia
anônima dando conta da prática do crime de tráfico de drogas pelo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
9
acusado e ao local ser conhecido como “ponto de venda de drogas”,
além da ausência de comprovação de que o acusado exercia
atividade lícita, não deixam dúvidas de que Lenon estava,
efetivamente, envolvido com o tráfico de drogas, não havendo que
se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas.
Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in dubio
pro reo, uma vez que as provas são robustas e harmônicas no
sentido de que o réu praticou o delito pelo qual se viu condenado,
sendo certo, ademais, que a digna Defesa não provou o que alegou,
tal como lhe competia, nos termos do art. 156, primeira parte, do
Código de Processo Penal.
Por outro lado, merece provimento o recurso do ilustre
membro do Parquet ao requerer a condenação do acusado também
pelo crime de corrupção ativa, pois as palavras dos policiais são
conclusivas e convincentes no sentido de que o acusado ofereceu a
eles uma arma de fogo para que não fosse preso em flagrante.
Importa salientar, por necessário, que a corrupção ativa é
crime formal, de mera conduta, que independe de qualquer
atitude, gesto ou mesmo pensamento do funcionário público, vale
dizer: no momento em que o agente oferecer ou prometer
espontaneamente a vantagem indevida, consumado estará o crime,
independentemente da aceitação da oferta espúria, ou seja, ainda
que haja recusa do funcionário à vantagem indevida.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
10
Como se vê, as provas coligidas são convergentes no sentido
de apontar a responsabilidade do acusado também pela prática do
crime de corrupção ativa.
Passo à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase do cálculo, agiu bem o digno Magistrado
sentenciante ao fixar a pena-base acima do mínimo legal para o
crime de tráfico de drogas, na fração de 1/6 (um sexto), atendendo
ao disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, o qual estabelece que,
quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à
natureza e à quantidade da substância aprendida (circunstâncias
objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente
(circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se
sobrepõem às demais preconizadas no artigo 59, do Código Penal,
por serem mais nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública.
Assim, no caso em tela, considerando tratar-se de tráfico de grande
quantidade de “maconha”, “crack” e “cocaína”, entendo que o delito
representa maior perigo à saúde pública, e, portanto, recomenda a
fixação da pena-base acima do patamar mínimo, como estabelecido
no decisum. Dessa forma, a básica para o crime de tráfico de
drogas restou fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa.
Nesse sentido, por sinal, é imperioso observar que o C.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
11
Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que: “A grande
quantidade de drogas apreendida pode e deve ser utilizada na
dosimetria” (HC no 11.235, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j.
em 16.03.2000, RT, 783/594). Nessa mesma linha a orientação
sufragada pelo C. Supremo Tribunal Federal: “Ao fixar a pena
dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito
secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a
partir da conjugação da espécie de substância apreendida com
outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do
entorpecente apreendido” (HC no 94.655-1/MS, 1a T., Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 19.8.2008). De fato o Pretório Excelso vem
entendendo
que
“a
importância
de
se
valorarem
as
circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre
justamente
da
necessidade
de
que
as
sanções
sejam
proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF, Segunda
Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a aplicação automática de
pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República,
pois, do contrário, qual a razão da cominação legal adotar uma
escala de pena mínima e máxima.
Ainda nesta fase, para o crime de corrupção ativa, fixo a
pena no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de
10 (dez) dias-multa, em razão de que a certidão de fls. 109
(processo no 0005246-63.2011.8.26.0366) não consta trânsito em
julgado para a defesa.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
12
Na segunda fase, tendo em vista ser o réu reincidente,
conforme consta da certidão de fls. 110 (processo no 0005060-
92.2015.8.26.0562), correto o aumento da pena em 1/6 (um
sexto), ficando estabelecida em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, para o crime de tráfico de drogas; e de 02 (dois) anos e
04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-
multa, para o crime de corrupção ativa.
Na etapa derradeira, as penas não sofrem alteração, ante a
ausência de causas de aumento e/ou de diminuição.
Releva notar, ainda, por oportuno, que a reincidência do réu
inviabiliza o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado,
não havendo que falar em bis in idem na utilização da reincidência
para agravar a pena e para impedir a concessão do benefício do §
4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Ora, uma coisa nada tem a ver
com a outra; ser primário e de bons antecedentes é condição sine
qua non para que o traficante eventual possa merecer a benesse
prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Já o acréscimo
decorrente do reconhecimento de circunstância agravante é de
consideração obrigatória na segunda fase da dosimetria das penas,
aplicável em todo e qualquer processo criminal, sempre que
presente a situação descrita no artigo 63 do Código Penal. Em
suma: não se pode confundir agravante legal genérica com causa
especial de diminuição de pena, sob pena de se negar vigência às

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
13
normas dos artigos 61, I, e 68, do Código Penal. A jurisprudência
do C. Superior Tribunal de Justiça, não discrepa desse
entendimento: “Não há que se falar em bis in idem quando
considerada a reincidência na segunda etapa da dosimetria,
como agravante genérica, e na terceira fase de aplicação da
pena, como impeditivo para o reconhecimento da causa
especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o
11.343/06, pois se trata apenas de um mesmo parâmetro de
referência
para
momentos
e
finalidades
distintas,
objetivando a aplicação da reprimenda proporcionalmente
suficiente à prevenção e à reprovação do delito, nas
circunstâncias em que cometido”. (STJ - HC no 178.933/SP, 5a
Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 03/02/2011, DJE
de 09/03/2011). Nesse mesmo sentido o entendimento do C.
Supremo Tribunal Federal: HC 107274/MS, Primeira Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/04/2011.
Portanto, tendo em vista o concurso material entre o crime
de tráfico de drogas e de corrupção ativa, as penas restaram
somadas em 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de
reclusão e pagamento de 691 (seiscentos e noventa e um) dias-
multa, no unitário mínimo.
Por outro lado, a despeito da atual orientação jurisprudencial
acerca da possibilidade de substituição da pena no crime de tráfico
de drogas, anoto que no caso em comento a quantidade de pena
ora aplicada impede a concessão do benefício, ausente o requisito
objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. Ademais o réu é

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500187-14.2019.8.26.0536 São Vicente
14
reincidente, o que também impede e concessão de penas
alternativas (artigo 44, inciso II e § 3o, do Codex).
Correto, também, o regime inicial fechado, em razão do
quantum de pena ora fixado, sendo oportuno acrescentar que as já
referidas circunstâncias do caso concreto não recomendam a
fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria
suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo
réu, que é, inclusive, reincidente.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo defensivo e dou
provimento ao apelo ministerial, para condenar o acusado Lenon
Borges da Silva, qualificado nos autos, à pena de 09 (nove) anos,
01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 691 (seiscentos e noventa e um) dias-
multa, no unitário mínimo, por infração ao artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, e 333, caput, do Código Penal, em concurso
material. Expeça-se, oportunamente, mandado de prisão.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)