Tribunal: TJSP
Processo: 0066755-31.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
1-) Apelações criminais. Parcial provimento dos recursos da Defesa e Ministerial. Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documental existentes nos autos, furto qualificado pelo concurso de agentes e emprego de chave falsa.
2-) Emerge de rigor o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo, descaracteriza o rompimento de obstáculo quando a

Ementa:
1-) Apelações criminais. Parcial provimento dos recursos da Defesa e Ministerial. Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documental existentes nos autos, furto qualificado pelo concurso de agentes e emprego de chave falsa.
2-) Emerge de rigor o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo, descaracteriza o rompimento de obstáculo quando a violência é empregada contra a própria coisa furtada, a qualificadora infere violência empregada contra um obstáculo exterior à coisa subtraída.
3-) Comprovada a qualificadora do emprego de chave falsa, nos termos do artigo 155, § 4o, inciso III, do Código Penal, tendo em vista que os apelantes subtraíram o veículo utilizando-se módulo de ignição e ligação direta para acionamento, comprovada por perícia.
4-) Penas merecem reparos. Em primeira fase, para ambos, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, contudo, frente às duas qualificadoras no mesmo tipo penal (emprego de chave falsa e concurso de agentes), uma delas será utilizada para qualificar o delito, a segunda de modo residual, levada em conta como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. Exaspera-se a reprimenda em 1/6 para LEANDRO e em 1/5 para EDSON, pois onstenta maus antecedentes. Em segunda fase, diante da reincidência de EDSON, a reprimenda foi, corretamente, majorada em 1/6. Em relação a LEANDRO, inexistem circunstancias agravantes ou atenuantes. Por fim na terceira fase, para ambos, aumentou-se a pena em mais 1/3, em razão da causa de aumento prevista no § 1, do art. 155, do Código Penal, perfazendo para EDSON três (3) anos, oito (8) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão e dezoito (18) dias-multa e para LEANDRO três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e quatorze (14) dias-multa.
5-) Regime que não se modifica, inicial aberto para Leandro, conforme preceitua o art. 33, § 2o, alínea "c" e § 3o do Código Penal e inicial semiaberto para Edson conforme preceitua o art. 33, § 2o, alínea "b", do Código Penal.
6-) Inviável a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, face a existência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
7-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelado Edson Ferreira após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000075776
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0066755-31.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes/apelados MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, EDSON
FERREIRA e LEANDRO NEVES UNIDO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo defensivo,
apenas para afastar a qualificadora referente ao rompimento de obstáculo e deram parcial
provimento ao recurso do Ministério Público para condenar EDSON à pena de três (3)
anos, oito (8) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão e dezoito (18) dias-multa e
LEANDRO à pena de três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e quatorze
(14) dias-multa, como incursos no art. 155, § 1° e 4°, incisos III e IV, do Código Penal,
mantendo-se no mais a r. sentença, com determinação, nos termos do voto do E. Relator.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), SALLES ABREU E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0066755-31.2015.8.26.0050 - 30a Vara Criminal de São Paulo- Voto no 1373
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VOTO No 1373
Apelação Criminal no 0066755-31.2015.8.26.0050
Comarca: 30a Vara Criminal de São Paulo
Juiz de Direito: doutora Isaura Cristina Barreira
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo, Edson
Ferreira e Leandro Neves Unido
Ementa:

1-) Apelações criminais. Parcial provimento dos recursos da Defesa e
Ministerial. Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documental existentes nos autos, furto qualificado pelo concurso de agentes e emprego de
chave falsa.
2-) Emerge de rigor o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de
obstáculo, descaracteriza o rompimento de obstáculo quando a violência é empregada contra
a própria coisa furtada, a qualificadora infere violência empregada contra um obstáculo
exterior à coisa subtraída.
3-) Comprovada a qualificadora do emprego de chave falsa, nos termos do
artigo 155, § 4o, inciso III, do Código Penal, tendo em vista que os apelantes subtraíram o
veículo utilizando-se módulo de ignição e ligação direta para acionamento, comprovada por
perícia.
4-) Penas merecem reparos. Em primeira fase, para ambos, as penas-base
foram fixadas no mínimo legal, contudo, frente às duas qualificadoras no mesmo tipo penal
(emprego de chave falsa e concurso de agentes), uma delas será utilizada para qualificar o
delito, a segunda de modo residual, levada em conta como circunstância judicial do art. 59
do Código Penal. Exaspera-se a reprimenda em 1/6 para LEANDRO e em 1/5 para EDSON,
pois onstenta maus antecedentes. Em segunda fase, diante da reincidência de EDSON, a
reprimenda foi, corretamente, majorada em 1/6. Em relação a LEANDRO, inexistem
circunstancias agravantes ou atenuantes. Por fim na terceira fase, para ambos, aumentou-se
a pena em mais 1/3, em razão da causa de aumento prevista no § 1, do art. 155, do Código
Penal, perfazendo para EDSON três (3) anos, oito (8) meses e vinte e quatro (24) dias de
reclusão e dezoito (18) dias-multa e para LEANDRO três (3) anos, um (1) mês e dez (10)
dias de reclusão e quatorze (14) dias-multa.
5-) Regime que não se modifica, inicial aberto para Leandro, conforme

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preceitua o art. 33, § 2o, alínea “c” e § 3o do Código Penal e inicial semiaberto para Edson
conforme preceitua o art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.
6-) Inviável a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos,
face a existência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
7-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelado Edson
Ferreira após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo
Tribunal Federal (6x5).
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 312
Houve interposição de apelo porque EDSON FERREIRA foi condenado à
pena de três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e quatorze (14) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art.
155, § 1° e § 4o, inciso I, III e IV do Código Penal e LEANDRO NEVES UNIDO foi
condenado à pena de dois (2) anos e oito (8) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e treze (13) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 155, § 1°
e § 4o, inciso I, III e IV do Código Penal, concedido o direito de recorrerem em
liberdade, porque entre as 20 horas 40 minutos do dia 5.8.2015 e as 2 horas e 15 minutos
do dia 6.8.2016 , na Rua Visconde de Balsemão, altura do número 191, Vila Formosa,
São Paulo, SP, subtraíram, para eles, mediante rompimento de obstáculo, uso de chave
falsa, agindo em concurso de agentes e unidade de desígnios, o veículo "GM/Celta 1.0
LT", da cor prata, placas OLZ-7489 - Belo Horizonte/MG, de propriedade da vítima I. A.
C.
Os recorrentes, utilizando o veículo "Fiat/Pálio", transitavam durante a
madrugada pelo local dos fatos, quando visualizaram o veículo supracitado, que se
encontrava estacionado naquela via pública. Em posse de objetos necessários para a
prática do delito iniciaram a subtração, retirando o miolo da fechadura da porta dianteira,
após instalaram um módulo de ignição, em seguida, danificando a estrutura plástica
situada abaixo do volante, instalaram um tambor de ignição, passível de ser acionado
com uma chave falsa. Na posse do veículo saíram cada qual em um automóvel. Policiais
em patrulhamento de rotina os abordaram e após inspeções constataram que o veículo

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"Celta" tratava-se de produto de furto.
Nas razões de apelação, a fls. 326/339, oferecidas pelo Ministério Público,
sustentou-se a) Fixação da pena-base acima do mínimo, diante das três causas
qualificadoras: rompimento de obstáculo, chave falsa e concurso de pessoas; b)
consideração dos maus antecedentes de Edson para elevar a pena na primeira fase da
dosimetria e c) fixação de regime inicial mais gravoso para ambos os apelantes/apelados.
Nas razões de apelação, a fls. 340/345, oferecidas pela Defesa do apelante
Leandro, sustentou-se a) absolvição por insuficiência probatória; b) desclassificação para
o crime de furto simples e c) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
Nas razões de apelação, a fls. 363/368, oferecidas pela Defesa do apelante
Edson, sustentou-se a) absolvição por insuficiência probatória e b) afastamento da causa
de aumento de pena do repouso noturno.
Contrarrazões da Defesa do apelante Edson a fls. 358/362, da Defesa do
apelante Leandro a fls. 401 e do Ministério Público a fls. 372/382, para manutenção da r.
sentença naquilo que deixam de impugnar.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial provimento
do apelo Ministerial, aumentando a pena-base e fixando regime inicial fechado para o
apelante Edson. Ademais, opina por negar provimento ao apelo de Edson e Leandro.
(404/408).
II - Fundamentação
Os apelos ministerial e da defesa merecem parcial acolhimento, respeitando
entendimento da douta Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 2/3 e 5/8, boletim de ocorrência de fls. 10/12, laudo pericial de fls. 82/87 e

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prova produzida em contraditório, subtraiu-se bens com valores econômicos.
A autoria é atribuível aos recorrentes.
Na fase investigativa, fls. 7/8, Edson e Leandro ficaram em silêncio,
respaldados em norma de ordem constitucional, fato, posto que seja um direito
inviolável, não condiz com a atitude de quem é inocente. Se essa fosse à situação dos
acusados, aproveitaria a primeira oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para,
pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no
1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira,
RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento elaborado por Autoridade Policial,
responsável pela segurança pública, contenha omissões, incompatível com a moralidade
administrativa premente ao caso.
Em juízo EDSON negou o delito, alegou que estava voltando da casa de um
parente que reside no bairro de Itaquera, juntamente com Leandro, teve problemas em
seu veículo “Fiat/ Pálio”, então, encostou o carro em via pública, estava verificando o
motor do veículo quando policiais o abordaram, Leandro permaneceu dentro do veículo,
próximo a eles havia um veículo “Celta”, os policiais foram até esse carro e depois
disseram que eles haviam furtado o automóvel, o que não é verdade. Possui condenação
anterior. Atualmente trabalha como mecânico. Na ocasião não confessou o delito, chegou
até a apanhar dos policiais por conta disso.
LEANDRO, por sua vez, não quis dar sua versão dos fatos. Informou que já
foi condenado anteriormente. Atualmente está desempregado.
As narrativas não convencem.
A vítima Igor Augusto Calixto, declarou que o veículo pertencia a empresa
em que trabalha, ele o utilizava e deixava-o estacionado na rua, o automóvel foi furtado,
não viu quem o furtou, os policiais encontraram o veículo e o comunicaram por volta das
5 horas. Gastou em torno de R$ 150,00 reais para consertar o que foi danificado no
veículo, o miolo da chave estava estourado.

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Subtração ratificada.
A testemunha Carlos Alberto Lopes Moreli, policial militar, informou que
na data do fato estavam em patrulhamento, abordaram dois indivíduos, na posse de dois
veículos, um desses carros estava com a porta danificada, o miolo de ignição e módulo
da chave trocados, a princípio eles negaram, disseram que o veículo pertencia a um
parente, posteriormente confessaram que tinham furtado o veículo nas proximidades,
naquele mesmo dia durante a madrugada.
Rodrigo Farragoni do Rosário, policial militar, ratificou a narrativa de seu
parceiro, informou que abordaram dois rapazes, verificaram que um dos veículos que
conduziam, “Celta” ,estava com o módulo de ignição e o miolo da chave trocados e
havia uma porta danificada, de início os indivíduos alegaram que o veículo era da esposa
de um deles, posteriormente confessaram que o veículo era produto de furto, não sabiam
informar o local de onde furtaram.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a

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Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a
Câmara de Direito Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Salles Abreu
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617
11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Paiva
Coutinho J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 11a
Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Outrossim, o objeto produto do furto foi localizado com os agentes.
Cafferata Nores salienta que a posse da res furtiva é indício tanto mais
unívoco e relevante para a inferência da autoria dos crimes subtrativos quanto mais
próximos, no tempo e no espaço, o fato indiciário e o fato indicado (La prueba en el
proceso penal, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 184).
Ademais, no que tange ao afastamento da qualificadora concernente ao
rompimento de obstáculo, emerge de rigor, visto que descaracteriza o rompimento de
obstáculo quando a violência é empregada contra a própria coisa furtada, a qualificadora
infere violência empregada contra um obstáculo exterior à coisa subtraída.
Nesse sentido, inclusive é o entendimento desta Câmara: “Por outro lado,
imperioso se faz o afastamento da qualificadora de destruição ou rompimento de
obstáculo, prevista no art. 155, § 4o, inciso I, do Código Penal. De fato, da detida análise
dos autos, verifica-se que a violência empregada pelo acusado para a subtração do bem

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se deu contra o próprio automóvel. Nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. FURTO DO VEÍCULO. QUALIFICADORA.
ARTIGO 155, PARÁGRAFO 4o, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. NÃO
INCIDÊNCIA. 1. Não há falar em incidência da qualificadora prevista no artigo 155,
parágrafo 4o, inciso I, do Código Penal quando a violência empregada no rompimento do
obstáculo é contra a própria coisa furtada. 2. Recurso improvido" (REsp 457.648/DF,
Sexta
Turma,
Rel.
Min.
Hamilton
Carvalhido)
(Apelação
Criminal
no
1501157-32.2019.8.26.0530 - 11a Câmara de Direito Criminal Relator Salles Abreu
P. 31.10.2019)
Por outro lado, verifica-se que restou comprovada a qualificadora do
emprego de chave falsa, nos termos do artigo 155, § 4o, inciso III, do Código Penal,
tendo em vista o que contou no laudo "Constatou-se a presença de um módulo da
ignição (ausência da marca aparente) diferente do original sob o capô e conectado ao
veículo (fotografia 4), além de fraturas no painel fronteiriço, na região inferior sob o
volante, com exposição de um tambor da ignição também conectado ao veículo com
presença de chave codificadora em sua extremidade (ambos da marca aparente
"Chevrolet") (fotografia 5), denotando a utilização de ligação direta para o
acionamento do veículo mesmo com a ausência das chaves originais", fls. 84.
Além disso, não há que se falar em afastamento da causa de aumento
referente ao repouso noturno, pois mesmo que a vítima não estivesse repousando, a
jurisprudência do Excelso Superior Tribunal de Justiça entende que o repouso noturno
incide em horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente, estando o patrimônio
mais vulnerável. Isso ocorre também em ingresso em estabelecimento comercial e
residência desabitada.
Além disso, destaque-se que a causa de aumento em ênfase aplica-se tanto
ao furto simples como ao qualificado, conforme se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça, nestes termos: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 155, §§ 1o E 4o, I, DO CP. FURTO
QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELA PRÁTICA DO
DELITO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. AGRAVO

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REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A causa de aumento prevista no
§ 1° do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso
noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da
menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma
simples como na qualificada do delito de furto. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento”. (AgRg no REsp 1658584/MG, STJ, Relatora Ministra Maria Thereza De
Assis Moura, julgado 25-4-2017, grifei).
Inafastável o concurso de agentes, foi comprovado pelo dito pelos policiais
que descreveram com detalhes o momento da abordagem a eles. Outrossim, os próprios
apelantes, mesmo negando o furto, confirmaram que estavam juntos naquela noite,
ficando claro que eles agiram em conjunto.
A consumação ocorreu. Os recorrentes ficaram com o bem tempo
suficiente para dele disporem de maneira ampla.
Em suma, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório em desfavor dos apelantes, não se cogitando a absolvição.
As penas foram bem dosadas, todavia merecem reparos.
Na primeira fase, para ambos os apelantes/apelados, a pena-base foi fixada
no mínimo legal, contudo, respeitando o entendimento da nobre Magistrada, frente às
duas qualificadoras no mesmo tipo penal (emprego de chave falsa e concurso de
agentes), mostra-se adequado e proporcional, uma delas ser utilizada para qualificar o
delito, a segunda de modo residual, levada em conta como circunstância judicial do art.
59 do Código Penal, na fixação, portanto, da pena-base. Desse modo, exaspera-se a
reprimenda em 1/6 para LEANDRO, perfazendo: dois (2) anos e quatro (4) meses de
reclusão e onze (11) dias-multa e em 1/5 para EDSON, pois onstenta maus antecedentes
(processo n° 0090652-35.2008.8.26.0050, da 20a Vara Criminal da Barra Funda, fls. 194)
perfazendo: dois (2) anos e quatro (4) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão e doze
(12) dias-multa.

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Já se decidiu:
“Na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal,
uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais devem ser
consideradas como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou, residualmente,
como circunstâncias judiciais” (HC: 99809, STF, Primeira Turma, Relator: Min. Dias
Toffoli, PR, Julgamento: 23.8.2011, Data de Publicação:16.9.2011)
Nesse sentido, inclusive, é o entendimento desta C. Câmara:
“Presentes duas qualificadoras, uma delas foi utilizada para tipificar o crime
e a outra como circunstância judicial desfavorável, resultando na pena final de 02 anos e
04 meses de reclusão, mais o pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo, à
míngua de outras modificadoras". (Apelação Criminal no 0000755-91.2016.8.26.0542 -
11a Câmara de Direito Criminal – Relator Salles Abreu - P. 6.11.2019)
Na segunda fase, diante da recidiva de EDSON (processo n°
0071145-49.2012.8.26.0050, da 15a Vara Criminal, fls. 193), a reprimenda foi,
corretamente, majaroda em 1/6. Tem-se dois (2) anos, nove (9) meses e dezoito (18) dias
de reclusão e quatorze (14) dias-multa. Em relação a LEANDRO, inexistem
circunstancias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, para ambos, aumentou-se a pena em mais 1/3, em razão da
causa de aumento prevista no § 1, do art. 155, do Código Penal, delito praticado durante
o repouso noturno, perfazendo para EDSON três (3) anos, oito (8) meses e vinte e
quatro (24) dias de reclusão e dezoito (18) dias-multa e para LEANDRO três (3)
anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e quatorze (14) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do apelante.
O regime inicial aberto foi corretamente fixado, nos termos do art. 33, § 2o,
alínea “c”, e § 3o, do Código Penal, para o apelante LEANDRO, considerando ser o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0066755-31.2015.8.26.0050 - 30a Vara Criminal de São Paulo- Voto no 1373
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apelante primário.
Fixado para EDSON regime inicial semiaberto, conforme preceitua o art.
33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.
O delito é grave pelas danosas consequências à sociedade, sentimento de
impunidade, insegurança dentre outros. Todavia, sopesou-se os maus antecedentes, a
reincidência do recorrente e o tempo de reprimenda para escolher o regime, a fim de
ressocializar o apelante.
Observa-se, assim, o princípio da proporcionalidade. No primeiro aspecto,
porque é conveniente o regime intermediário para recuperação social (o crime não foi
cometido com violência ou grave ameaça) e, no outro, porque não se extrema, como
poderia, ao regime mais severo, ao contrário, procurou ressocializar o condenado de
maneira gradativa.
Em regime inicial intermediário, ainda, poderá refletir sobre a erronia de sua
conduta, ao mesmo tempo, é repreendido do ato que realizou, previne-se que não o faça
mais e outros delitos, por fim, efetiva-se sua integração social.
No caso dos autos, cabível a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça: "é
admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".
Ademais, inconcebível, a substituição da pena corporal por restritiva de
direitos, já que o artigo 44, inciso II e III do Código Penal veda substituição na hipótese
de réu não for reincidente em crime doloso, ademais, as circunstâncias judiciais, art. 44,
inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação dos
apelantes, bem como, inviável a concessão de "sursis", uma vez que não atendidos os
requisitos impostos pelo artigo 77, I, II e III do Código Penal. Sem desconsiderar que
essa medida não é socialmente recomendável nem suficiente e adequada para prevenir a
reiteração de condutas de mesma natureza.

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III Conclusão
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para
afastar a qualificadora referente ao rompimento de obstáculo e dá-se parcial provimento
ao recurso do Ministério Público para condenar EDSON à pena de três (3) anos, oito
(8) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão e dezoito (18) dias-multa e
LEANDRO à pena de três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e
quatorze (14) dias-multa, como incursos no art. 155, § 1° e 4°, incisos III e IV, do
Código Penal, mantendo-se no mais a r. sentença.

Apelantes soltos.
Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 43, 44 e 53, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de
Processo Penal (art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso
para o início do cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor de
EDSON FERREIRA após o trânsito em julgado da condenação.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.