Tribunal: TJSP
Processo: 2107648-10.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. AIIM. CREDITAMENTO INDEVIDO. DECADÊNCIA. INIDONEIDADE DAS OPERAÇÕES MERCANTIS. 1. Lavratura de AIIM por creditamento indevido. Notas fiscais inidôneas. Para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor e está sujeito ao prazo estipulado no

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. AIIM. CREDITAMENTO INDEVIDO. DECADÊNCIA. INIDONEIDADE DAS OPERAÇÕES MERCANTIS. 1. Lavratura de AIIM por creditamento indevido. Notas fiscais inidôneas. Para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor e está sujeito ao prazo estipulado no art. 150, § 4o, do CTN. Inaplicabilidade do art. 173, I, do mesmo Codex. Entendimento pacificado pelo STJ. Fatos geradores ocorridos em 29.01.2013, 31.01.2013 e 26.02.2013. Notificação do lançamento em 08.02.2018, quando parte do crédito tributário já havia decaído. 2. Alegação de idoneidade das operações mercantis. Impossibilidade de apreciação em sede de exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória. 3. Decisão mantida. 4. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739432
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2107648-10.2020.8.26.0000, da Comarca de São Simão, em que é agravante MAGOS
JEANS CONFECCOES E MODAS LTDA EPP, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2107648-10.2020.8.26.0000 - São Simão - Voto no 30758 2/13
VOTO No 30.758
COMARCA: SÃO SIMÃO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2107648-10.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: MAGOS JEANS CONFECÇÕES E MODAS LTDA - EPP
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a instância: Valdemar Bragheto Junqueira
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. AIIM. CREDITAMENTO INDEVIDO.
DECADÊNCIA. INIDONEIDADE DAS OPERAÇÕES MERCANTIS. 1.
Lavratura de AIIM por creditamento indevido. Notas fiscais
inidôneas. Para efeito de decadência do direito de lançamento
do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a
pagamento a menor e está sujeito ao prazo estipulado no art.
150, § 4o, do CTN. Inaplicabilidade do art. 173, I, do mesmo
Codex. Entendimento pacificado pelo STJ. Fatos geradores
ocorridos
em
29.01.2013,
31.01.2013
e
26.02.2013.
Notificação do lançamento em 08.02.2018, quando parte do
crédito tributário já havia decaído. 2. Alegação de idoneidade
das operações mercantis. Impossibilidade de apreciação em
sede de exceção de pré-executividade, por demandar dilação
probatória. 3. Decisão mantida. 4. Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
(fls. 23/32) que, em execução fiscal para cobrança de ICMS ajuizada pela
Fazenda do Estado de São Paulo em face de Magos Jeans Confecções e

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Modas Ltda - EPP, acolheu parcialmente a exceção pré-executividade,
para reconhecer a decadência de parte do crédito tributário, a ilegalidade
da taxa de juros aplicada e o caráter confiscatório da multa naquilo que
superar o valor do tributo em cobrança, determinando a suspensão da
execução até a emenda da CDA, com o refazimento dos cálculos.
Requer a Agravante o reconhecimento da decadência da
totalidade do crédito tributário objeto de cobrança ou, subsidiariamente,
o reconhecimento da impossibilidade de a declaração da idoneidade ter
efeitos retroativos em relação a terceiros de boa-fé, bem como a
suspensão do feito executivo até decisão final do presente recurso.
O agravo foi processado sem a tutela de urgência pleiteada
(fls. 125/126).
A Agravada apresentou contraminuta (fls. 132/140).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Trata-se, na origem, de execução fiscal ajuizada em julho de
2019 para cobrança dívida tributária oriunda do AIIM no 41063673,
lavrado por infringência ao RICMS, no valor de R$ 294.215,95 (duzentos e
noventa e quatro mil, duzentos e quinze reais e noventa e cinco centavos),

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conforme Certidão de Dívida Ativa no 1.252.021.825 (fls. 01/03 dos autos
de origem).
A exceção de pré-executividade oposta pela executada foi
julgada parcialmente procedente, com fundamento nos artigos 150, § 4o,
156, inciso V e 203, do Código Tributário Nacional e artigo 2o, § 8o, da Lei
de Execução Fiscal, para: (a) reconhecer a decadência dos créditos
tributários cujos fatos geradores ocorreram em 29.01.2013 e 31.01.2013;
(b) reconhecer a ilegalidade da taxa de juros aplicada, naquilo que superar
a Taxa SELIC; e (c) reconhecer o caráter confiscatório da multa, naquilo
que superar o valor do tributo em cobrança. O Juízo a quo determinou
ainda a suspensão da execução, bem como os créditos tributários em
cobrança, até que haja a substituição ou emenda da Certidão de Dívida
Ativa, na qual deverá constar apenas o crédito tributário não decaído,
aplicando-se taxa de juros não superior à Taxa SELIC e multa limitada ao
valor do tributo em cobrança. Pela sucumbência, condenou a exequente
ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por
cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, na forma dos artigos
82, § 2o e 85, §§ 2o e 3o, inciso I, do Código de Processo Civil (fls. 117/126
dos autos de origem).
E agiu com acerto o ilustre Magistrado singular.
A situação dos autos se insere na hipótese de recolhimento a

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menor do tributo, uma vez que a dedução realizada pelo contribuinte não
abarcou todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer
pagamento, nem houve demonstração de que foi objeto de dolo, fraude
ou simulação. Desse modo, o prazo para constituição das diferenças daí
decorrentes deve ser contado a partir do fato gerador.
O Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.106.367-3
descreve a seguinte infração:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de
R$ 52.854,77(Cinquenta e dois mil e oitocentos e cinquenta e quatro
reais e setenta e sete centavos), nos meses de janeiro e fevereiro de
2013, nas datas e valores especificados no Demonstrativo I - Relação de
Documentos Escriturados com Crédito Indevido de Imposto e
Demonstrativo II -Aproveitamento de Crédito Indevido, mediante
escrituração em seu Livro Registro de Entradas - EFD, dos documentos
de emissão atribuída a PLENITUDE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE TECIDOS
E CONFECÇÕES LTDA, Inscrição Estadual no 336.521.138.113 e CNPJ no
12.599.735/0001-62, os quais não atendem às condições estabelecidas
nos itens 3 e 4, do § 1o, do artigo 59, do RICMS-00, em razão da
constatação
da
nulidade
da
Inscrição
Estadual
do
referido
estabelecimento, desde a origem, em 29/09/2010, dada a ocorrência de
'Simulação da existência do estabelecimento para o qual foi obtida a
inscrição estadual, nos termos do artigo 21, Inciso I, da Lei no 6.374/89',
conforme comprovam os documentos referentes ao Procedimento
Administrativo de Constatação de Nulidade de Inscrição Estadual -

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Protocolo GDOC 1000105-1197182/2015 e demais documentos que
seguem juntados.
Devidamente notificado a prestar declaração informando
sobre a efetividade da operação descrita no documento inábil e, se
confirmada esta, prestar esclarecimentos acerca de seus detalhes, tais
como identificar a(s) pessoa(s) que representou(aram) o emitente na
operação; fornecer documentos e informações que representassem a
contratação comercial; informar o meio utilizado para o transporte da
mercadoria; o destino dado a ela e quaisquer outras informações que
julgasse relevante, a ora autuada respondeu confirmando as operações,
cujo pagamento se fez com cheques de terceiros, porém, não
comprovou de forma inequívoca que houve contato com uma pessoa
que, apresentando-se como representante do emitente, levou o
destinatário a crer que estava contratando com o emitente e tampouco
apresentou documentos que atestassem a regularidade do transporte.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, arts. 59, § 1o, item 3, art. 59, § 1o,
item 4, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea 'c' c/c §§ 1o,
9o e 10o, da Lei 6.374/89.” (fls. 02/03 dos autos de origem).
Inicialmente, é necessário analisar a questão da decadência.
Como é cediço, o ICMS submete-se a lançamento por
homologação - ou autolançamento (art. 150 do CTN) -, o que significa que
o próprio devedor do tributo reconhece e declara o valor correspondente
a ser pago, independentemente de prévio exame da autoridade
administrativa competente, a qual, tomando conhecimento da atividade

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do contribuinte, apura a regularidade do recolhimento respectivo,
homologando-o.
Constatada irregularidade no pagamento - o que impede a
homologação respectiva -, nasce para a autoridade administrativa o
direito à constituição de seu crédito, nos termos do que dispõe o artigo
142 do Código Tributário Nacional, o qual se submete a prazo decadencial.
E duas são as situações possíveis: (1) o contribuinte recolhe o
tributo na data do vencimento, restando tão-somente diferenças a serem
saldadas; ou (2) o contribuinte nada recolhe na data aprazada.
Na hipótese de recolhimento a menor, o prazo para o
lançamento das diferenças é de 05 (cinco) anos a contar do fato gerador,
conforme o artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional. Inexistindo
pagamento, no entanto, o mesmo lapso extintivo se principia no primeiro
dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, nos termos do
que preceitua o artigo 173, inciso I, do mesmo Codex.
A propósito do tema, preleciona Leandro Paulsen:
“Tributos sujeitos a lançamento por homologação. Prazo de
decadência. No caso dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação, podem ocorrer duas hipóteses quanto à contagem do
prazo decadencial do Fisco para a constituição de crédito tributário:
1) quando o contribuinte efetua o pagamento no vencimento, o prazo
para o lançamento de ofício de eventual diferença a maior, ainda

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devida, é de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, forte no
art. 150, § 4o, do CTN;
2) quando o contribuinte não efetua o pagamento no vencimento, o
prazo para o lançamento de ofício é de cinco anos contado do primeiro
dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, o que
decorre da aplicação, no caso, do art. 173, I, do CTN. Importante é
considerar que, conforme o caso, será aplicável um ou outro prazo;
jamais os dois sucessivamente, pois são excludentes um do outro. Ou é o
caso de aplicação da regra especial ou da regra geral, jamais aplicando-
se as duas no mesmo caso.” 1
Sobre o tema, a Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça sedimentou o entendimento de que o artigo 173, inciso I, do
Código Tributário Nacional se aplica aos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão
legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação
(REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.09.2009, realizado sob o rito
de recursos repetitivos).
Posteriormente, o referido Sodalício, ao dirimir a questão
jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento
antecipado por parte do contribuinte, pacificou o entendimento no
sentido de que “Não importa, para efeitos da contagem da decadência,
perquirir as circunstâncias apresentadas pelo contribuinte para justificar o
pagamento a menor. A dedução aqui considerada (creditamento indevido)
1 Direito Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, notas ao art. 173, I, do CTN, p. 1.161.

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nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da
escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não
cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela administração”,
de modo que “houve pagamento a menor de débito tributário em
decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o
disposto no art. 150, § 4o, do CTN” (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, 1a Seção, j. 26.10.2011, DJe 07.11.2011).
No mesmo sentido:
“Esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de
decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o
creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo
incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.”
(AgInt no REsp no 1.842.061/SP, Rel. Min. REGINA HELENA DA COSTA, 1a
Turma, j. 16.12.2019, DJe 18.12.2019);
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
INTERNO.
ICMS.
CREDITAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO PAGO A MENOR. LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO. PRAZO ESTIPULADO NO ART. 150, § 4o, DO CTN. 1. O
lançamento de ofício de ICMS pago a menor em decorrência de
creditamento indevido está sujeito ao prazo estipulado no art. 150, § 4o,
do CTN (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Seção, DJe 7/11/2011). 2. Agravo Interno não
provido.”
(AgInt no REsp 1.774.844/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2a Turma, j.
06.08.2019, DJe 12.09.2019).

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Na hipótese vertente, constata-se que a infração apontada
pelo Fisco se insere na situação de recolhimento a menor do tributo, em
virtude de creditamento indevido de valores provenientes de documentos
fiscais emitidos por pessoa jurídica que sofreu declaração de nulidade da
inscrição estadual do estabelecimento desde a origem (notas fiscais
inidôneas). Logo, o prazo para constituição das diferenças daí decorrentes
deve ser contado a partir do fato gerador.
Depreende-se dos autos que o creditamento indevido
apontado no auto de infração ocorreu em 29 e 30 de janeiro de 2013 e 26
de fevereiro de 2013 (fls. 74/76 dos autos de origem), ou seja, estes são
os fatos geradores a que alude a lei e, portanto, o marco da fluência do
prazo decadencial para o lançamento, ante o que dispõe o § 4o do artigo
150 (“Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a
contar da ocorrência do fato gerador”), que se interrompe com a
notificação do lançamento.
Sobre essa questão, confira-se a orientação do Superior
Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula no 622:
"A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência
para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância
administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a
notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido
pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo

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prescricional para a cobrança judicial."
O Magistrado estabeleceu o termo ad quem da contagem do
prazo decadencial como sendo a data da notificação do lançamento (fls.
110), critério compartilhado pelas partes.
In casu, a constituição do crédito tributário se deu com a
notificação do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) no
4.106.367-3, ocorrida em 08.02.2018 (fls. 02/03 dos autos principais). Por
conseguinte, o Fisco decaiu do direito de lançar as diferenças de ICMS
decorrentes do creditamento tachado como indevido ocorrido em 29 e 30
de janeiro de 2013, restando íntegro o crédito tributário apenas no que
tange ao fato gerador ocorrido em 26 de fevereiro de 2013, como bem
decidido na r. sentença.
Nesse sentido o entendimento desta Câmara:
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AIIM LAVRADO EM RAZÃO DE
CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA.
Reconhecida decadência. Lançamento por homologação. Contagem do
prazo decadencial se inicia com o fato gerador. Aplicação do artigo 150,
§ 4o do CTN. Sentença mantida RECURSOS NÃO PROVIDOS.”
(AC no 1060790-75.2017.8.26.0053, Relator: Souza Nery, j. 07.08.2018);
“EXECUÇÃO FISCAL. Embargos. ICMS. Decadência. Lançamento por
homologação. Fatos geradores dos meses de junho, julho e agosto de
2006, quando teve início o prazo decadencial para a constituição do

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crédito tributário. Auto de Infração lavrado em dezembro de 2011, mais
de cinco anos depois dos fatos geradores. Verificada a decadência.
Código Tributário Nacional, artigo 150, § 4o. Sem aplicação o disposto
no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e desta Corte. Embargos julgados procedentes. Não
providos o recurso e o reexame necessário.”
(AC no 1000760-02.2014.8.26.0014, Relator: Edson Ferreira, j.
14.06.2017).
No mesmo diapasão precedente desta Corte de Justiça:
“APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.
Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido mediato,
somente para reconhecer a decadência parcial do crédito e alterar o
critério empregado para fins de cômputo dos juros de mora. ICMS.
DECADÊNCIA. Consumação em relação aos créditos oriundos de
operações anteriores a 21/12/07. Tributo sujeito a lançamento por
homologação. Creditamento indevido. Recolhimento a menor. Cômputo
do prazo decadencial à luz do art. 150, § 4o, do CTN. Precedente do STJ.
Consumação do prazo decadencial de cinco anos entre a ocorrência do
fato gerador e a notificação do Auto de Infração. Crédito tributário
parcialmente fulminado pela decadência. (...). NEGADO PROVIMENTO
AOS RECURSOS.”
(AC no 1000952-27.2017.8.26.0014, Relator: José Maria Câmara Junior,
8a Câmara de Direito Público, j. 18.09.2019).
Por fim, no que tange ao pedido de reconhecimento de que a

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declaração da inidoneidade da empresa fornecedora não pode ter efeitos
retroativos em relação a terceiros de boa-fé, a via eleita é inadequada,
visto que a demonstração da efetiva veracidade das operações
questionadas demanda dilação probatória, inadmissível nessa sede.
Tal entendimento restou pacificado na Súmula no 393 do C.
Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível
em execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que
não demandem dilação probatória".
Nesse contexto, era mesmo de rigor o acolhimento parcial da
exceção de pré-executividade, nos termos r. decisão agravada, que deve
ser mantida em sua íntegra.
À vista do exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
.