Tribunal: TJSP
Processo: 1039529-20.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
APELAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ATRASO NO RECAPEAMENTO DE TRECHO DE RODOVIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.
Penalidade cabível. Previsão no contrato e no art. 87, II da Lei n. 8.666/93. Ausência de razões excludentes da responsabilidade. Silêncio do Poder Público sobre pedido de prorrogação do prazo contratual que não equivale à aprovação tácita ou concordância. Art.

Ementa:
APELAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ATRASO NO RECAPEAMENTO DE TRECHO DE RODOVIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.
Penalidade cabível. Previsão no contrato e no art. 87, II da Lei n. 8.666/93. Ausência de razões excludentes da responsabilidade. Silêncio do Poder Público sobre pedido de prorrogação do prazo contratual que não equivale à aprovação tácita ou concordância. Art. 33, § 1o, da Lei no 10.177/98.
Redução proporcional da multa. Cabimento, com base no art. 54 da Lei n. 8666/93 e art. 413 do Código Civil.
Sentença de procedência reformada em parte.
Recurso da ré provido em sua maior parte, na parte conhecida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000462535
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1039529-20.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
AGENCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE
TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP, é apelado
CONCESSIONÁRIA ROTA DAS BANDEIRAS S/A.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral da Dr.
Raphael Leandro Silva, deram provimento em parte ao recurso. V. U. Recurso da ré
provido em sua maior parte, na parte conhecida.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E
NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 22 de junho de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1039529-20.2018.8.26.0053 -Voto no 10.711
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Apelação Cível no 1039529-20.2018.8.26.0053
Apelante: Agencia Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte
do Estado de São Paulo - Artesp
Apelado: Concessionária Rota das Bandeiras S/A
Comarca: São Paulo
Voto no 10.711
APELAÇÃO.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO.
ATRASO
NO
RECAPEAMENTO
DE
TRECHO
DE
RODOVIA.
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
MULTA
POR
DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL.
Penalidade cabível. Previsão no contrato e no
art. 87, II da Lei n. 8.666/93. Ausência de razões
excludentes da responsabilidade. Silêncio do
Poder Público sobre pedido de prorrogação do
prazo contratual que não equivale à aprovação
tácita ou concordância. Art. 33, § 1o, da Lei no
10.177/98.
Redução proporcional da multa. Cabimento,
com base no art. 54 da Lei n. 8666/93 e art. 413
do Código Civil.
Sentença de procedência reformada em parte.
Recurso da ré provido em sua maior parte, na
parte conhecida.
Trata-se de ação declaratória de nulidade de ato
administrativo ajuizada pela Concessionária Rota das Bandeiras S/A
em face da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de
Transporte do Estado de São Paulo - ARTESP. Alega a nulidade da
multa contratual aplicada, sustentando, em síntese: (i) a impossibilidade
de aplicação de multa por subitem do contrato; (ii) ausência de
descumprimento contratual de sua parte; (iii) a multa aplicada afronta o
princípio da proporcionalidade e da razoabilidade que deve permear os

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contratos administrativos.
A r. sentença de fls. 606/612 julgou procedente o
pedido para confirmar a tutela antecipada e declarar a inexistência da
relação jurídica sancionatória entre as partes, bem como declarar a
nulidade do ato administrativo que aplicou a sanção à autora. Em razão
da sucumbência, condenou a requerida ao pagamento das custas e
despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixou em
10% do proveito econômico.
Apela a requerida Agência Reguladora de Serviços
Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo ARTESP,
sustentando, em síntese que a demora na aprovação do projeto decorreu
de conduta exclusivamente imputável à concessionária. Cita o histórico
de tramitação do projeto até a sua aprovação (fls. 619), realçando que
todos seus comentários sobre o projeto executivo foram realizados
dentro de um prazo máximo de 30 dias após a entrega dos documentos
por parte da concessionária. Argumenta que a concessionária, por sua
vez, levou muito mais tempo para protocolar as revisões após o
recebimento dos comentários, principalmente nas três primeiras
revisões, nas quais demorou 59, 99 e 76 dias, respectivamente, para
apresentar os documentos solicitados. De acordo com o edital e com o
contrato de concessão, refere que o ônus da obtenção da aprovação do
projeto é da concessionária que, para tanto, deve elaborar os projetos
conforme as normativas vigentes à luz do edital, bem como empreender
seus melhores esforços para que o projeto seja aprovado em tempo
hábil. Frisou que todos os pedidos de revisão realizados pela ARTESP
foram no sentido de solicitar adequação mínima às normas vigentes e ao

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contrato de concessão. Realça que quando da elaboração inicial do
projeto executivo a concessionária já tinha condições de atender tais
normativas, o que teria evitado a necessidade das alterações
posteriormente requeridas por ela, ARTESP, e, consequentemente, a
demora na aprovação do projeto. Aduz que a demora na aprovação no
projeto se deu por omissão da própria concessionária em atender às
normativas vigentes e às cláusulas do contrato, o que resultou em um
número de revisões muito acima da média. Ressalta que em nenhum
momento solicitou revisões arbitrárias, que não tivessem subsídios nas
normas e nas cláusulas do contrato. Enfatiza que a concessionária não
atuou com a diligência necessária ao elaborar o seu projeto inicial,
resultando na necessidade de diversas revisões. De outra parte, afirma
que o mero pedido de readequação do cronograma não tem o condão de
postergar a data de conclusão da obra, realçando que o silêncio
administrativo não representa anuência ou concordância, por expressa
vedação do art. 33, § 1o, da Lei no 10.177/981, bem como que as
disposições constantes de ajustes celebrados com o Poder Público
apenas podem ser validamente alteradas por meio da celebração de
“Termo Aditivo Modificativo”. Argumenta que a ausência de resposta
ao requerimento administrativo não tem o condão de afastar a aplicação
da penalidade cabível, uma vez que não exime a concessionária da
responsabilidade pelo cumprimento das cláusulas contratuais e não
afasta a possibilidade de configuração de inadimplemento caso não
atendidos os prazos pactuados. Assim, salienta que não merece
1 Artigo 33 - O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à
Administração será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido.
§ 1o - Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na
esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário.

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prosperar o fundamento da sentença de que, durante o prazo de 120 dias
previsto no art. 33, § 1o, da Lei 10.177/98, a concessionária não poderia
executar nenhuma atividade. Quanto à autuação por subitens,
argumenta que a proposta de adequação do cronograma físico-
financeiro apresentada pela própria concessionária em 23/08/2010 já
contemplava a subdivisão por subitens do contrato, e foi celebrado o
Termo Aditivo e Modificativo no 02/2011, consolidando, dentre as
mudanças, a subdivisão dos itens referentes à conservação especial de
pavimento, daí que, uma vez pactuado o TAM, os subitens de obra
passam a ser controlados separadamente no sistema da ARTESP,
inclusive datas e valores exclusivos para cada item de obra/serviço. Por
fim, alega que não houve violação à proporcionalidade e razoabilidade
na aplicação da multa, cujo valor é multiplicado pelo percentual não
executado até a data programada para a conclusão do referido item de
serviço, conforme apuração realizada pela equipe de fiscalização de
obras da ARTESP (fls. 616/626).
Contrarrazões da autora Concessionária Rota das
Bandeiras a fls. 631/350, com argumentos preliminares de que a
apelante inova em sede de recurso, ao alegar que o projeto que
apresentou não teria atendido às normativas vigentes e às cláusulas do
contrato, razão pela qual necessitou de um número maior de revisões, as
quais, no entender da apelante, não teriam sido arbitrárias. Afirma que
tal inovação é vedada pelo ordenamento vigente, na medida em que a
hipótese dos autos não se enquadra na exceção prevista no art. 1.014 do

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CPC2, realçando que entendimento diverso violará os princípios do
contraditório e da ampla defesa (art. 5o inciso LV, da CF88, e art. 7o do
NCPC), na medida em que não lhe foi dada oportunidade de produzir
provas em sentido contrário, bem como ao princípio do tantum
devolutum quantum apelattum (art. 1.013 do NCPC). Renovou
argumentos deduzidos quanto à inexistência de infração contratual de
sua parte; impossibilidade de autuação por subitem; e ainda arguiu a
desproporcionalidade da multa.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Cuida-se de ação declaratória de ato administrativo
ajuizada por Concessionária Rota das Bandeiras S/A em face da
Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do
Estado de São Paulo-ARTESP versando sobre a afirmada nulidade do
ato administrativo que lhe imputou, no âmbito do Contrato
administrativo no 003/ARTESP/2009, o pagamento de multa no valor
de R$194.371,64 por infração administrativa consistente na não
conclusão da obra de recapeamento dos trechos da km 168+388 ao km
186+870 da SP- 322 (correspondente ao subitem de serviço no
05.01.04.01.06), no prazo pactuado (a concessionária teria se obrigado a
concluir referida obra até a data de 31.03.2013, mas, em vistoria
ocorrida em 22.04.2013, teria sido constatado que a obra não estava
concluída).
2 Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação,
se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

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Publicada a penalidade em 11/04/2017, o recurso
administrativo interposto pela concessionária foi rejeitado por decisão
de 23/11/2017, seguindo-se a notificação da concessionária para
pagamento da multa aplicada, consoante se verifica do “Termo de
Aplicação de Penalidades” (TAP.DIN 0062/18, datado de 23/7/18,
copiado a fls. 202/203).
É incontroverso nos autos que a obra não foi
concluída no prazo previsto no contrato e que a requerida se fez valer
das regras previstas na Lei de Licitação (art. 87, II3), aplicando multa à
autora.
A autora argumenta ter ficado impossibilitada de
dar cumprimento ao prazo inicialmente previsto em razão do atraso na
aprovação do projeto executivo, aduzindo que, em razão disso, solicitou
prorrogação do prazo de conclusão das obras.
Afirma que em 1o/08/2011 apresentou o projeto
para execução das obras de recapeamento dos trechos km 168 + 388 ao
km 186 + 870 da rodovia SP 322, mas somente em 05/09/2012, após
diversos pedidos de esclarecimentos e adequações realizados pela
Agência e prontamente atendidos por ela, autora, é que a ré lhe enviou e-
mail informando a aprovação do projeto. Então, diante da
impossibilidade de cumprimento do prazo inicialmente acordado,
informou à ré tal cenário, a fim de evitar qualquer transtorno,
requerendo, em 30/10/2012, a readequação do cronograma e a
prorrogação do prazo de conclusão das obras para 30/11/2013, mas a ré
3 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia
defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

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se manteve silente diante dessa solicitação.
Insiste em haver demonstrado a necessidade de
readequação do cronograma, em razão da ocorrência de circunstâncias
exógenas, bem como, ausência de prejuízos aos usuários. Sustenta que
o silêncio da demandada implicou aceitação tácita pedido de
prorrogação, e, que a se entender de outro modo, a notificação de
penalidade seria nula, porque o pedido de prorrogação ainda está sob
análise, e sem indeferimento não há que se falar em mora de sua parte.
Aduz que a conduta da Agência lhe gerou expectativa de direito de que
a
prorrogação
seria
concedida;
invocou
o
princípio
da
proporcionalidade, argumentando como a ausência de prejuízos aos
usuários. Com base em tais argumentos, postulou declaração de
inexistência de relação jurídica sancionatória (inadimplemento
contratual), com a consequente nulidade do ato administrativo
sancionador, ou, subsidiariamente, a redução da penalidade.
Na contestação, a demandada alegou que o atraso
afeta a segurança da rodovia, acarretando dano; que não foram
encontradas justificativas técnicas para o atraso, nem ocorreram as
excludentes previstas no item 2.2 do anexo 11 do edital; que o mero
pedido de prorrogação não tem o condão de mudar a data da conclusão
da obra. Invocou o art. 33, § 1o da Lei n. 10.177/82, para sustentar que o
silêncio da administração implica indeferimento da solicitação, e não
anuência tácita; que somente por termo aditivo ou modificativo
poderiam ser alteradas estipulações contratuais; que o pedido de
prorrogação foi realizado quando já configurada a infração, pois
deduzido em 10/10/12, quando o prazo de conclusão era 30/06/12 (fls.

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566); que não houve tempestiva conclusão dos trabalhos destinados à
obra 0501020108 recapeamento km 113 + 000 ao km 125+ 200 1a
intervenção, o que não teria sido refutado pela concessionária; que não
ocorreram as hipóteses previstas no art. 57 da Lei de Licitações, para
legitimar o adiamento; que a prorrogação insere-se na esfera de
discricionariedade do administrador; que a sanção é exercício de seu
poder-dever, não cabendo invocar o princípio da proporcionalidade;
decadência quanto ao valor estipulado para multa; submissão do
contrato à lei licitatória, e não à lei civil ou à teoria geral dos contratos.
Ao apelar (fls. 616/626), a demandada afirmou que
a demora na aprovação do projeto ocorreu por culpa exclusiva da
concessionária. Historiou as várias revisões do projeto protocoladas
pela concessionária, e questionamentos respectivos feitos por ela,
agência, até que, em 05/09/12, o projeto foi aprovado. Realça que todos
seus comentários sobre o projeto executivo foram realizados no prazo
máximo de trinta dias após a entrega dos documentos por parte da
concessionária, enquanto esta demorou mais tempo, especialmente nas
três primeiras revisões, quando demorou 59, 99 e 76 dias,
respectivamente, para apresentar os documentos solicitados. Ademais,
sustenta que todos os pedidos de revisão por ela apresentados foram no
sentido de solicitar adequação mínima às normas vigentes e ao contrato
de concessão, normativas que a concessionária deveria ter observado
desde o início, por ser dela o ônus de obtenção da aprovação do projeto,
daí que, se o projeto demorou a ser aprovado, tal decorreu da omissão
da própria concessionária em atender às normativas, o que resultou em
número de revisões acima da média (cinco até a primeira aprovação,

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quando normalmente são duas). Aduz que o mero pedido de
prorrogação não tem o condão de alterar o prazo contratualmente
previsto. Renovou a argumentação sobre a aplicação do art. 33, §1o da
Lei no 10.177/98 e exigência de termo aditivo modificativo para se
fazerem alterações ao contrato. Refutou o argumento da sentença de que
no prazo de cento e vinte dias contados do pedido de prorrogação não
poderia a concessionária executar nenhuma atividade, alegando que o
fato de estar pendente a decisão administrativa não implicava
necessidade de que esta ficasse parada, até porque, o pedido era de
prorrogação, não alterando a obrigação. Defendeu também a autuação
por subitens, e negou violação à proporcionalidade, afirmando que a
penalidade foi proporcional à parcela não cumprida da obrigação
contratual. Renovou os argumentos de existência de prejuízo, ao
argumento de que o atraso gera transtornos aos usuários, sem que estes
obtenham nenhum desconto na tarifa do pedágio.
Contrarrazões a fls. 631/650. A requerida invoca o
princípio da confiança legítima, devido ao silêncio da Administração
em face de seu pedido de prorrogação. Realça que o Anexo 7, item 2.1
do contrato de concessão estipula que “qualquer uma das obras somente
poderá ser iniciada após aprovação pela ARTESP, dos respectivos
projetos executivos e da apresentação das requeridas Licenças
Ambientais. Eventuais revisões de projeto seguirão a mesma
sistemática”. Invoca também o art. 7o, incisos e § 1o da Lei de
Licitações. Argumenta que, mesmo nas obras públicas, cuja execução é
regida pela Lei n. 8.666/93, admite-se a modificação do escopo
contratual em razão da presunção de que o interesse público a ser

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tutelado é dinâmico e mutável. Afirma ter tomado as providências que
lhe cabiam para executar as obras dentro dos prazos previstos, estando
configurada a hipótese excludente de responsabilidade prevista no
Anexo XI, itens 2.2 e 2.3 do Edital de Concessão. Aduz que também a
inexistência de qualquer ato da apelante que demonstrasse a existência
de inconsistências no pedido de alteração do prazo para início e término
da obra, lhe gerou a justa expectativa de que seu pleito seria atendido.
Sustenta que os pedidos de prorrogação do prazo de conclusão da obra
devem ser entendidos como conduta prevenida, com o condão de levar
ao conhecimento da apelante, de forma antecipada, intercorrências e
situações externas que impediram a adoção do prazo previsto no
cronograma inicial, por conta de inúmeras dificuldades na própria
execução, em especial, a falta de aprovação tempestiva do projeto
executivo. Aduz que, ao sustentar que o projeto apresentado por ela,
apelada, não teria atendido às normativas vigentes e às cláusulas do
contrato, a apelante inovou em sede de recurso, atitude vedada, não
apenas porque não lhe foi dada a oportunidade de produzir provas em
sentido contrário, como também, em face do princípio tantum
devolutum quantum apelattum. Refutou a autuação por subitem,
afirmando que o item de serviço corresponde ao recapeamento de toda a
extensão da Rodovia SP 065, e os itens originais foram subdivididos
pela Artesp unilateralmente, por uma questão organizacional
(facilidade de fiscalização), não podendo acarretar a imposição de
sanção, sob pena de violação ao princípio da tipicidade, e de proteção à
confiança legítima, por implicar cumprimento de obrigações de modo
diverso no previsto no edital, em violação ao art. 58, § 1o da Lei n.

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8.666/93. Desse modo, a não conclusão da obra no trecho referido na
autuação não se encaixaria no tipo infracional contratual. Insiste que a
pena
não
foi
proporcional,
porque
aplicada
com
base
no
descumprimento total da obrigação, contrariando o próprio instrumento
convocatório, que preconiza sanção mais branda quando do
descumprimento parcial (anexo VI, item 2.6). A multa seria cabível para
o descumprimento total do item 05.01.02.01, que foi desmembrado em
54 subitens, daí que a infração de apenas um destes não poderia
justificar a sanção integral. Propõe, nesse sentido, critério de
proporcionalização, para o caso de sucumbir parcialmente.
Pois bem.
Em sede de apelação, a apelante ARTESP inova, ao
suscitar que a concessionária demorou em responder a seus
questionamentos, e que tais questionamentos, por sua vez, ocorreram
em razão de haver a concessionária ignorado disposições legais e
contratuais. Com base em tais asserções, afirma ter sido a própria autora
quem deu causa à demora na aprovação do projeto.
Tal ordem de argumentação não foi deduzida nem
na via administrativa, nem na contestação, ou seja, não foi debatida em
primeira instância sob o crivo do contraditório.
Tampouco existem nos autos documentos a
corroborar tal alegação (fls. 619/621).
Desse modo, tais argumentos não serão levados em
consideração, e a controvérsia será dirimida com base exclusivamente
nos argumentos debatidos sob o contraditório, sob pena de afronta ao
art. 1.014 do CPC.

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Ainda assim, a r. sentença merece reforma.
O
descumprimento
do
prazo
contratual
é
incontroverso; o que se debate, é a quem (ou a que) deve ser atribuído, e
a autora sustenta não poder ser responsabilizada, em razão de ter
solicitado, sem resposta, a prorrogação do prazo contratual, o que, a seu
ver, se deu motivadamente.
É fato que a autora solicitou a prorrogação do prazo
de conclusão do trecho debatido nos autos (fls. 162/163), e a
demandada não apreciou tal requerimento. E, ao contrário do afirmado
pela ré a fls. 566 de sua contestação, quando, aparentemente, faz
menção a outra etapa da obra, o pedido de dilação foi deduzido
oportunamente, e não após o término do prazo convencionado. Confira-
se, nesse sentido, a própria notificação de infração (fls. 118).
Entretanto, da ausência de resposta da agência não
se extraem as consequências pretendidas pela apelada.
Com efeito, no campo do direito público,
diversamente do que ocorre no direito privado, o silêncio da
Administração não pode ser interpretado como anuência ou
concordância, consequências incompatíveis com o regime jurídico
administrativo, pautado na legalidade estrita e no ato administrativo
como forma expressa de manifestação da vontade da Administração
Pública. Sendo assim, o mero pedido de revisão contratual não se presta
a exonerar a contratante que o tenha deduzido; ao silêncio da
administração só pode ser conferido caráter de manifestação caso haja
dispositivo de lei nesse sentido.
Nesse sentido, a doutrina:

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Deveras, é cediço que o silêncio da Administração Pública
só representará anuência ao que se lhe requereu quando
houver previsão legal expressa nesse sentido, sendo que,
fora destes casos, caberá ao administrado demandar em
juízo seja suprida esta omissão, seja para ver-se deferido
judicialmente o postulado em se cuidando de ato
administrativo vinculado, seja para fixar prazo para ser
emitido tal ato administrativo, se discricionário for. (Celso
Antônio
Bandeira
de
Mello,
Curso
de
Direito
Administrativo, Malheiros, 11a ed., 1999, pág.295).
Até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação
da vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre
quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da
Administração significa concordância ou discordância.(
Maria
Sylvia
Zanella
di
Pietro,
Direito
Administrativo,19.ed.,São Paulo: Atlas, p. 219).
E ao caso aplica-se a Lei Estadual no 10.177/98,
que, em seu art. 33,
1o, assim dispõe:
“Artigo 33 - O prazo máximo para decisão de requerimentos
de qualquer espécie apresentados à Administração será de
120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente
estabelecido.
§ 1.o - Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado
poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera
administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em
contrário.
Não cabe ainda argumentar que a autora não
poderia dar seguimento às obras, enquanto não respondido seu pedido
de dilação.
Primeiro,
tal
assertiva
contraria
a
própria
demandante, que, ao apresentar defesa prévia contra o auto de infração,
afirmou ter protocolado o pedido de dilação “sem qualquer prejuízo à
continuidade e à eficiência dos serviços prestados” (fls. 126). O mesmo
se verifica a fls. 185, quando salienta ter dado continuidade às obras,

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enquanto aguardava a aprovação do projeto executivo.
Demais disso, como bem argumenta a apelada, a
autora não necessitaria de prévia autorização para dar cumprimento ao
objeto contratual, pois o pedido era de prorrogação, não alterando a
obrigação.
É de se notar que a linha de justificativas da autora
é desde o início inconsistente.
O pedido de dilação de prazo apresentado pela
concessionária, datado de 05/10/2012, teve o seguinte teor (fls.
162/163):
Conforme
estabelecido
no
item
05.01.04.01.06
do
cronograma de investimentos, que integra o Contrato de
Concessão Rodoviária no 003/ARTESP/2009, as obras de
recapeamento da SP-332 Zeferino Vaz, no trecho
compreendido entre o km 168+388 e o km 186+870
(“OBRAS”), foram previstas para serem executadas no
período compreendido entre 03/Abr/2012 a 31/Mar/2013.
Informamos que referidas OBRAS encontram-se em
execução, sendo que a implantação dos drenos necessários
para preservar o pavimento existente, recomendados nos
estudos desenvolvidos por esta Concessionária, foi iniciada
em
03/Abr/2012,
conforme
informado
através
da
correspondência C-CRB-ART-575-12, protocolo no 204999.
Tendo em vista que o período previsto para execução das
citadas
OBRAS
não
poderá
ser
atendido,
esta
Concessionária solicita prorrogação do período previsto
para a execução, postergando a data de conclusão para
30/Nov/2013, podendo referido período ser ajustado de
comum acordo com a ARTESP.
Em sua defesa prévia, a concessionária também
nada arguiu quanto à suposta influência da demora da aprovação de seu
projeto pela demandada. Limitou-se a afirmar sua diligência, ao:
apresentar tempestivamente o projeto; (alegadamente) apresentar

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tempestivamente todos os esclarecimentos que lhe foram solicitados,
fazendo correções necessárias no projeto, bem como obedecendo
normas, padrões e especificações estabelecidos pela agência; ter
realizado protocolo de solicitação de prorrogação das obras. Também
aludiu, sem qualquer especificação, a “fatos alheios a sua vontade” (fls.
124/131).
No recurso administrativo, asseverou que “expôs
em sede de defesa prévia, o fato do silêncio da administração e do
pedido de postergação de conclusão da obra”, sendo certo que “os fatos
apresentados e defesa prévia e as alegações finais, por si só,
demonstram que o ritmo da obra foi impactado por questões alheias à
vontade de Recorrente”. Aduziu que “além do exposto nas defesas,
houve também atraso na aprovação do projeto executivo, que, devido
aos pedidos de alterações e esclarecimentos da ARTESP, somente foi
aprovado em 06/09/2012 , ou seja, 156 dias após o início da obra. Os
esclarecimentos solicitados no projeto impactaram diretamente nos
serviços executados em campo, gerando a perda dos serviços
executados,
com
prejuízos
físicos,
econômicos
e
transtornos
operacionais” (fls. 181).
Da narrativa, não se extrai a firmeza e minúcia que
o caso requeria, especialmente quanto aos alegados fatores exógenos,
muito menos se tendo argumentado que as exigências da agência foram
feitas em desconformidade com o contrato e lei de regência.
Não se olvide que a ARTESP teve o cuidado de
endereçar ofício às concessionárias, em 06/09/2011, com orientações
expressas sobre os pedidos de postergação de datas de obras,

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consignando, dentre outras exigências, as de “justificativas firmes dos
fatos e ocorrências motivadoras das alterações pretendidas” e “prova
documental de toda a argumentação apresentada”, além de alertar que
“o atendimento aos itens acima relacionados não representa a aprovação
pela ARTESP e nem isenta a Concessionária das sanções previstas no
Edital/Contrato de Concessão” (fls. 599).
Assim, nas circunstâncias analisadas não se
caracterizaram quaisquer das cláusulas excludentes de responsabilidade
previstas no item 2.2 do Anexo 11 do Edital, ou no art. 57, § 1o da Lei
n. 8.666/934, pois as justificativas genéricas apresentadas pela
concessionária para o atraso não se prestam a tanto.
Conforme consignado pelo Exmo. Desembargador
Vicente de Abreu Amadei em caso o análogo, “ nada autoriza acolher
a tese da inexigibilidade de conduta diversa ou de transferência de
responsabilidade
à
própria
agência
reguladora(v.g.
por
ter
permanecido em silêncio após o pedido de prorrogação do prazo) ante
a evidência de que era da concessionária a obrigação de realizar a
obra em foco, diligenciando e promovendo todo o necessário para sua
4
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos
créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
§ 1° Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação,
mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-
financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere
fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no
interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração
em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos
previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem
prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

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boa e regular realização, conforme o cronograma e prazo pré-
estabelecidos, que não eram absurdos, nem exíguos nem fora da
razoabilidade, destacando-se que os fatos excepcionais levantados pela
apelante não comportam qualificação como fortuitos, supervenientes e
imprevisíveis. Ausente, enfim, nessas assertivas da autora, inovação,
fenomenológica ou técnica, ao projeto funcional, que foi entregue com
atraso ,intempestivamente. Outrossim, o pedido de prorrogação de
prazo, por si, fora da justificação classificada como caso fortuito ou
força maior ou de alguma das causas insertas no § 1o do art. 57 da Lei
no 8.666/93,não afasta a mora ou o inadimplemento da concessionária,
nem obriga a Administração Pública a manifestação favorável ao
interessado, e muito menos a prorrogação, nada autorizando atribuir
ao silêncio o efeito de anuência administrativa à referida solicitação(cf.
o art. 33, § 1o, da Lei Estadual no 10.177/98, observando que a
formalidade necessária aos atos e contratos administrativos não
comunga com o consentimento tácito do art. 111 do Código Civil). E,
ainda, conforme consta no processo administrativo, a defesa
apresentada pela concessionária foi regularmente analisada e
devidamente respondida pela Administração, antes da imposição da
multa; e, também o recurso administrativo apresentado foi apreciado
em forma motivada e adequadamente desprovido (Apelação no 1009439-
92.2019.8.26.0053, citada mais abaixo).
No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - AÇÃO
ANULATÓRIA DE ATO QUE APLICOU MULTA POR
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - ATRASO NA
CONCLUSÃO DE OBRAS CONTRATADAS, CONFORME
CRONOGRAMA
FÍSICO-FINANCEIRO
VIGENTE
-

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DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL EVIDENCIADO EM
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
REGULAR
E
EM
ATENDIMENTO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA
AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - SANÇÃO
APLICADA EM CONFORMIDADE COM O CONTRATO
CELEBRADO
E
DE
FORMA
RAZOÁVEL
E
PROPORCIONAL
-
SENTENÇA
IMPROCEDÊNCIA
MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1030605-83.2019.8.26.0053; Relator
(a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/03/2020;
Data de Registro: 03/03/2020)
APELAÇÃO
Ação anulatória de multa aplicada em
contrato administrativo de concessão de rodovia

Obrigação de realizar obra em rodovia não cumprida no
prazo ajustado
Inexecução voluntária caracterizada

Exceções justificadoras do atraso (necessidade de alteração
do cronograma de obras, inexigibilidade de conduta
diversa,
deficiência,
silêncio
ou
falha
da agência
reguladora) não acolhidas Ausência de fortuitos, fatos
supervenientes e imprevisíveis Hipóteses do § 1o do art. 57
da
Lei
no
8.666/93
não
verificadas

Processo
administrativo prévio à sanção processado regularmente,
com atenção ao contraditório e à ampla defesa Silêncio da
Administração, que não importa em anuência (art. 33, § 1o,
da Lei Estadual no 10.177/98)
Multa bem aplicada,
respeitados os limites da lei, do contrato, da razoabilidade e
da proporcionalidade
Sentença de improcedência da
demanda confirmada RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1009439-92.2019.8.26.0053; Relator
(a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara
de
Direito
Público;
Foro
Central
-
Fazenda
Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 11/02/2020; Data de Registro: 12/02/2020)
Apelação. Contrato administrativo. Cronograma de obras
de ampliação rodoviária. Falta de resposta a pedido de
prorrogação de prazos não suspende a obrigação de
cumprimento. Art. 33. § 1o, da Lei 10.177/98. Protocolo de
requerimento efetuado na iminência de esgotamento do
prazo. Sanção bem aplicada. Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1034323-88.2019.8.26.0053; Relator
(a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -

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6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
07/04/2012; Data de Registro: 17/12/2019)
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Ação declaratória de
nulidade de sanção administrativa Inadmissibilidade
Contrato administrativo com previsão de cronograma físico
financeiro Protocolo de pedido de dilação de prazo que
não possui o efeito de termo aditivo modificativo Hipótese
de inexigibilidade de conduta diversa não verificável

Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1018353-48.2019.8.26.0053; Relator
(a): Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 7a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
8a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
04/11/2019; Data de Registro: 05/11/2019)
APELAÇÃO

AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
ATO
ADMINISTRATIVO
CONTRATO ADMINISTRATIVO

MULTA INADIMPLEMENTO Pretensão inicial voltada
à declaração de nulidade do ato administrativo que
cobrança de multa, decorrente de descumprimento de
contrato administrativo firmado ou, subsidiariamente,
redução da multa imposta
descabimento
rescisão
unilateral do contrato por parte da Agência Reguladora
Estadual motivada pelo descumprimento de cláusula
contratual por parte da empresa contratada, nos termos do
art. 78, I, da Lei no 8.666/93
comprovação do
inadimplemento da concessionária que não efetuou a
conclusão da obra SP-063 Recapeamento km 0+000 ao
10+210 no prazo acordado, ou seja, 31.03.2013

inexistência de ocorrência de culpa de terceiros, caso
fortuito ou força maior
possibilidade de cobrança de
multa pelo descumprimento contratual da contratada, nos
termos do art. 87, I, da Lei no 8.666/93 c.c. tipificação 28
'Implantação e execução', item 32 'Não concluir obra de
recapeamento conforme Cronograma Físico Financeiro
vigente', do Anexo 11, do Contrato de Concessão Rodoviária
no 0036/ARTESP/2009
sentença de improcedência
mantida. Recurso da autora desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1038313-24.2018.8.26.0053; Relator
(a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
10/06/2019; Data de Registro: 17/06/2019)

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CONTRATO ADMINISTRATIVO. Inexigibilidade de multa.
Atraso
na
conclusão
de
obra
de
recapeamento.
Inadimplemento contratual Cabimento de multa. Sanção
aplicada em observância aos termos do contrato e aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença
de improcedência mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1041730-19.2017.8.26.0053; Relator
(a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/03/2019;
Data de Registro: 02/04/2019)
APELAÇÃO Ação anulatória Contrato administrativo
Não entrega de Projeto Funcional dentro do prazo
constante do cronograma Aplicação de multa Pretensão
de anulação da penalidade
Pedido improcedente

Impossibilidade de reforma
Eventual solicitação de
postergação do início da obra que não exime a
concessionária de observar os prazos vigentes até expressa
manifestação da contratante Artigo 33, da Lei Estadual no
10.177/98
Penalidade aplicada nos estritos limites
previstos no termo de contrato de concessão Observância
dos princípios do contraditório e da ampla defesa no
processo administrativo que aplicou a penalidade Recurso
desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1030865-97.2018.8.26.0053; Relator
(a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
1a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
13/05/2019; Data de Registro: 14/05/2019)
Assim, cabível a aplicação de multa, que tem
respaldo no art. 87, II, da Lei 8.666/935 e em disposições contratuais
(cláusula 42, fls. 110, e Anexo 11, fls. 469/470 especialmente).
Ao contrário do que sustenta a apelada, não há que
se falar em boa-fé, nem hipótese de inexigibilidade de conduta diversa,
tampouco em ausência de prejuízos aos usuários do serviço público, a
5 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa,
aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

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fim de eximir-se da imposição da multa contratualmente. Quanto a esse
último aspecto, bem argumentou a apelante que o prejuízo ao usuário é
evidente, porque afetado pelo atraso da obra, sem que lhe tenha sido
oferecido qualquer desconto na tarifa de pedágio. Também acerta ao
defender que as disposições constantes de ajustes celebrados com o
Poder Público somente podem ser validamente alteradas por meio da
celebração de Termo Aditivo Modificativo, o que não foi feito no caso
em apreço. Não se verifica, tampouco, qualquer irregularidade na
execução por subitem, convencionada que foi em termo aditivo
modificativo (fls. 189).
Nesse particular, pertinente a argumentação da
agência (fls. 616/626), no sentido de que a proposta de adequação do
cronograma físico-financeiro apresentada pela própria concessionária
em 23/08/2010 já contemplava a subdivisão por subitens do contrato, e
foi celebrado o Termo Aditivo e Modificativo no 02/2011 (copiado a fls.
226/251), consolidando, dentre as mudanças, a subdivisão dos itens
referentes à conservação especial de pavimento, daí que, uma vez
pactuado o TAM, os subitens de obra passam a ser controlados
separadamente no sistema da ARTESP, inclusive datas e valores
exclusivos para cada item de obra/serviço.
Entretanto, procede o inconformismo relativo ao
valor da multa, cuja proporcionalização é possível, com base no art. 54
da Lei n. 8.666/83 e art. 413 do Código Civil, e deve ser realizada.
Nesse sentido:
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Multa contratual por
atraso na implantação de radares
Atraso inicial de

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responsabilidade da CET-Santos
Atraso subsequente,
iniciado quando do recebimento da segunda ordem,
injustificado Previsão contratual de multa Observância
do devido processo legal administrativo na aplicação da
multa Multa reduzida Recurso da autora provido em
parte e recurso da CET-Santos não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1037641-12.2016.8.26.0562; Relator
(a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1a
Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/02/2018; Data de
Registro: 28/02/2018)
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO
ORDINÁRIA. CONTRATO ADMNISTRATIVO. MULTA.
Pretensão da autora de ver anulada multa aplicada em seu
desfavor, por descumprir cláusula contratual. Ação julgada
parcialmente procedente na origem, apenas para reduzir a
multa. Matéria preliminar Presença dos pressupostos de
admissibilidade do recurso da municipalidade, que não
violou o princípio da dialeticidade recursal, pois contém
pedido de reforma da sentença que lhe foi desfavorável.
Observância ao disposto no art. 1010, III, do CPC. Mérito.
Alegação de "bis in idem" na aplicação da sanção.
Inocorrência. Cometimento de irregularidades de mesma
natureza, em períodos diversos. Infrações diversas com
penalidades distintas. Inocorrência de cerceamento de
defesa no procedimento administrativo. Observância das
formalidades legais e dos princípios constitucionais do
devido processo legal e da ampla defesa. Multa aplicada em
valor superior ao recebido pela contratada, na execução do
objeto do contrato. Possibilidade de redução, por se tratar
de infração atinente à cláusula acessória, praticada em
curto intervalo de tempo e de reflexo insignificante no objeto
material do contrato. Inteligência do art. 413 do CC/2002 e
aplicação
dos
princípios
da
proporcionalidade
e
razoabilidade. Juros de mora a partir da citação. Art. 405,
do CC. Sentença reformada em parte, apenas para adequar
o termo "a quo" dos juros de mora. Recurso da
municipalidade parcialmente provido e recurso da autora
não provido.
(...)
Assim, com base no comando normativo do artigo 54 da Lei
8.666/93, que prevê a aplicação supletiva das disposições de
direito privado aos contratos administrativos, a base de
cálculo da penalidade ecomporta redução equitativa, nos
termos do artigo 413 do Código Civil: “a penalidade deve

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ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista
a natureza e a finalidade do negócio”. Nesse sentido,
confira-se a jurisprudência em casos similares: TJSP 10a C.
Dir. Público Ap. 1015119-04.2014.8.26.0451 Rel. Teresa
Ramos Marques j. 02.10.2017; TJSP 4a C. Dir. Público
Ap.1002607-14.2017.8.26.0053
Rel.
Luis
Fernando
Camargo de Barros Vidalj. 02/10/2017; TJSP 11a C. Dir.
Público Ap. 0001088-47.2015.8.26.0358 Rel. Aroldo Viotti j.
28.03.2017;
TJSP
2a
C.
Dir.
Público
Ap.0000956-81.2005.8.26.0053 Rel. Carlos V iolante j.
26.06.2017; TJSP 9a C. Dir. Público Ap. 0000394-
92.2010.8.26.0022 Rel. Oswaldo Luiz Palu j. 13.08.2014 e
TJSP 3a C. Dir. Público Ap. 9155978-70.2007.8.26.0000
Rel. Marrey Uint j. 22/03/2011.Não há dúvida de que é
cabível a imposição da sanção. No entanto, forçoso convir
que a aplicação de multa contratual em valor superior ao
recebido pela execução do contrato, equivalente à que seria
devida pela inexecução total, fere a razoabilidade, em que
pese a previsão contratual nesse sentido.
(...).
(TJSP; Apelação Cível 0027309-80.2013.8.26.0053; Relator
(a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
08/11/2017; Data de Registro: 10/11/2017)
Registre-se que a autora afirmou ter cumprido
praticamente 16% das obras do item de serviço de recapeamento,
clamando pela proporcionalização da penalidade (fls. 199), e a
demandada, em sua contestação (fls. 57), limitou-se a alegar não serem
aplicáveis os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Desse
modo, as afirmações feitas demandada a fls. 625 de sua apelação,
sugestivas de ter havido a proporcionalização da penalidade, igualmente
representam inadmissível inovação recursal, a par de não terem lastro
no conjunto probatório, não merecendo, assim, consideração.

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25
Pelo
exposto,
pelo
meu
voto,
DÁ-SE
PROVIMENTO EM MAIOR PARTE AO RECURSO, NA PARTE
CONHECIDA.
Considerado a sucumbência praticamente integral
da demandante, invertem-se os ônus sucumbenciais.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
HELOÍSA MIMESSI
Relatora