Tribunal: TJSP
Processo: 2212624-68.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Pretendida a revogação da prisão preventiva dos pacientes. Impossibilidade. Presentes os requisitos autorizadores do decreto cautelar. O paciente Daniel responde a processo também pelo delito de tráfico de drogas, sendo importante consignar que teve sua liberdade provisória concedida em 19/03/2020 e, ainda assim, voltou a

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Pretendida a revogação da prisão preventiva dos pacientes. Impossibilidade. Presentes os requisitos autorizadores do decreto cautelar. O paciente Daniel responde a processo também pelo delito de tráfico de drogas, sendo importante consignar que teve sua liberdade provisória concedida em 19/03/2020 e, ainda assim, voltou a delinquir. De igual modo, o paciente Fabricio também responde a processo pela mesma prática espúria, com condenação em primeira instância, além de que ostenta diversos atos infracionais em seu histórico. Segregação cautelar que se mostra necessária para o resguardo da ordem pública e, mormente, para evitar-se a reiteração delitiva. Ausência de constrangimento ilegal. Covid 19. Recomendação n. 62 do CNJ. Inaplicável à espécie. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2212624-68.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Pacientes FABRÍCIO
DE PAULA CANDEIA e DANIEL PEREIRA DA SILVA, é impetrado MM. JUÍZO
DA 00a CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DA CAPITAL, COMARCA DE SÃO
PAULO/SP, FORO PLANTÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2212624-68.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Impetrado: MM. Juízo da 00a CJ da Capital/SP
Pacientes: Fabrício de Paula Candeia e Daniel Pereira da Silva
Voto 2207
Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação para o
tráfico de drogas. Pretendida a revogação da prisão
preventiva dos pacientes. Impossibilidade. Presentes os
requisitos autorizadores do decreto cautelar. O paciente
Daniel responde a processo também pelo delito de tráfico de
drogas, sendo importante consignar que teve sua liberdade
provisória concedida em 19/03/2020 e, ainda assim, voltou a
delinquir. De igual modo, o paciente Fabricio também
responde a processo pela mesma prática espúria, com
condenação em primeira instância, além de que ostenta
diversos atos infracionais em seu histórico. Segregação
cautelar que se mostra necessária para o resguardo da ordem
pública e, mormente, para evitar-se a reiteração delitiva.
Ausência
de
constrangimento
ilegal.
Covid
19.
Recomendação n. 62 do CNJ. Inaplicável à espécie. Ordem
denegada.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor dos pacientes
Fabrício de Paula Candeia e Daniel Pereira da Silva, alegando constrangimento
ilegal por parte do MM. Juízo da 00a CJ da Capital/SP.
Os pacientes foram presos em flagrante em 25 de agosto
de 2020, por supostamente terem infringido o artigo 33, caput da Lei 11.343/06, tendo
o Douto Magistrado a quo optado pela decretação de suas prisões preventivas. Quando
do oferecimento da denúncia, o orgão ministerial também imputou aos pacientes a
prática da conduta descrita no art. 35, caput, da Lei. 11.343/06.
Sustenta a impetrante, em apertada síntese, que o decreto
cautelar carece de elementos concretos e fundamentação idônea que justifiquem a
custódia cautelar dos pacientes, estando em desacordo com o previsto no artigo 312 e
315 do Código de Processo Penal.

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Ademais, argumenta que a prisão preventiva seria
desproporcional, haja vista que, em caso de eventual condenação, existiria a
possibilidade de ser reconhecida a figura do tráfico privilegiado, previsto no art. 33,
§4o, da Lei 11.343/06, permitindo-se, portanto, que os pacientes cumpram pena em
regime diverso do fechado.
Por fim, sustenta que estaria sendo desrespeitada a
máxima excepcionalidade da custódia cautelar (recomendação 62 do CNJ).
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva, impondo aos pacientes, quando muito, medidas
cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal,
postulando, já como medida liminar, o imediato alvará de soltura em favor dos
pacientes.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 132/143.
Dispensadas as informações pela apontada autoridade
coatora, o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça foi pela denegação da ordem
(fls. 154/158).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
De acordo com a tese acusatória (fls. 132/135):
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no
dia 25 de agosto de 2020, por volta de 16h00, na Rua dos Gusmões, n. o 236,
República, nesta cidade e comarca, FABRÍCIO DE PAULA CANDEIA, qualificado
às fls. 07, 20/21, 44/45 e 52/55, e DANIEL PEREIRA DA SILVA, qualificado às fls.
08, 23/24, 37 e 48/51, traziam consigo, para fins de mercancia ilícita, 296,0g
(duzentos e noventa e seis gramas) de tetraidrocanabinol (THC), conhecida como
“maconha”, acondicionados em 32 (trinta e dois) invólucros plásticos e 7g (sete
gramas) de benzoilmetilecgonina, conhecida como “cocaína”, acondicionados em 12
(doze) invólucros plásticos, além de 01 (uma) pochete e R$ 296,00 (duzentos e
noventa e seis reais), todos devidamente apreendidos (fls. 14). Referidas substâncias
são consideradas entorpecentes e que causam dependência física e/ou psíquica
(conforme laudo de constatação de fls. 16/19), sendo que os denunciados as traziam
consigo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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Consta, ainda, que, nas circunstâncias supramencionadas, nesta cidade e comarca,
FABRÍCIO DE PAULA CANDEIA, qualificado às fls. 07, 20/21, 44/45 e 52/55, e
DANIEL PEREIRA DA SILVA, qualificado às fls. 08, 23/24, 37 e 48/51, associaram-
se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, “caput” e §1.o, e 34, ambos da Lei n.o 11.343/06. Segundo o apurado, na
data dos fatos, os policiais militares, em ocasião de período de calamidade pública,
gerada pelo COVID-19, foram até a Rua dos Gusmões para averiguarem notícias
anônimas sobre mercancia ilícita de substâncias entorpecentes praticadas naquela
região. Os policiais realizaram a campana para a constatação, sendo que
constataram que transeuntes passavam pelo local e conversavam com os denunciados.
Diante disso, os policiais resolveram abordá-los, momento em que os denunciados se
assustaram e adentraram rapidamente no imóvel, tentando trancar o portão de ferro
de acesso a invasão, para evitar a entrada dos policiais. Todavia, os denunciados não
obtiveram êxito e os policiais militares abordaram e submeteram os denunciados a
buscas pessoais. Nos bolsos da bermuda do denunciado Daniel foram encontrados a
“cocaína” e os valores em espécie. Na pochete do denunciado Fabrício foram
encontrados os invólucros plásticos contendo “maconha”, já descritos nas
quantidades e qualidades especificadas. Informalmente, os denunciados confessaram
a traficância. Próximo aos denunciados, os policiais militares abordaram a
adolescente Hillary Camille Silva de Oliveira de Brito, que tinha acabado de iniciar
uma conversa com os denunciados. Ela informou que iria adquirir “cocaína”,
mostrando o montante de R$40,00 (quarenta reais) que estava em sua posse. Na
Delegacia de Polícia, os denunciados foram interrogados e permaneceram silentes,
não fornecendo o nome dos fornecedores para a venda do ponto de mercancia
ilícita.”
Presos em flagrante, os pacientes tiveram suas prisões
preventivas decretadas sob o fundamento de resguardo da ordem pública, vide decisão
de fls. 87/91 dos autos de origem.
Confira-se:
“Trata-se, na hipótese, da apreensão de quantidade de
drogas em poder de ambos os custodiados, devidamente embaladas para venda a
terceiros, além de quantia em dinheiro em poder de Daniel, sem origem comprovada.

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Ademais, próximo aos custodiados, foi localizada adolescente, na posse de quantia em
dinheiro, declarando que pretendia adquirir drogas. Tudo a denotar que os
entorpecentes apreendidos se destinavam ao comércio espúrio. A forma de
acondicionamento, a apreensão de dinheiro, as circunstâncias em que foi flagrado
evidenciam a participação do custodiado na empreitada delituosa. Notório que, em
razão do recrudescimento no trato com o tráfico de drogas, traficantes permanecem
em poder de pouca quantidade de entorpecentes, no franco intuito de se furtarem à
aplicação da lei penal ou serem reputados meros usuários, aos quais se despende
tratamento legal brando. Não é o caso dos autos. (...) Verifico que Fabrício ostenta
condenação recente por tráfico de drogas e antecedentes infracionais (f.59/60). A
seu turno, Daniel responde a outro processo portráfico (f.61/62). Só isso já autoriza
presumir que medicas cautelares não se apresentam suficientes na hipótese, ante o
desdém demonstrado para com o cumprimento das ordens judiciais e a recalcitrante
inobservância da legislação penal a despeito de tal circunstância não representar
reincidência, ao certo caminha para a reiteração criminosa, conceito mais amplo e
que não macula a presunção constitucional de não culpabilidade, apenas homenageia
a aferição prática do comportamento social do agente. (...) Por essas razões, tenho
que a segregação cautelar é de rigor, destacando-se que a conduta do autuado é de
acentuada reprovabilidade, eis que estava a praticar o tráfico de entorpecentes em
época de quarentena decretada em razão da pandemia do COVID-19.”
Pois bem.
De início, da análise perfunctória da referida decisão não
decorre nenhuma irregularidade formal, tendo sido apresentadas justificativas
concretas para as segregações cautelares dos pacientes, razão pela qual a reputo como
devidamente fundamentada, atendendo ao disposto no art. 93, IX, da Constituição
Federal e art. 315 do Código de Processo Penal.
Ademais, a princípio não se mostra ilegal o fato de a
apontada autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal,
trata-se de autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até
demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda
que mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal). Não bastasse, o órgão
ministerial ainda denunciou os pacientes pela prática de infração ao art. 35, caput, da

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Lei 11.343/06.
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323,
II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de
04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for preso
por tráfico de drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no
art. 5o, XLIII, da Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código de Processo
Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso
dos autos, sendo inoportuno, no aspecto, adiantar considerações sobre desrespeito à
homogeneidade em razão de incerto e futuro benefício que pudesse levar à redução da
pena; (3) e que a mera ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa não
retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal, trata-se de conduta
que, como já dito, compromete a ordem pública, pois atinge potencialmente número
elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais graves, razão pela qual faz
vislumbrar, via de regra, a presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para
fazer cessar a atividade, sendo então indiferente, para tanto, que o réu possua
predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de
Votos, manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no
11.343/06, que proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos casos
de tráfico de drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e insuscetível
de fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade de, em tais
casos, observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em análise,
conceder referida liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de

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liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de aspectos
concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de liberdade
provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático do
caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo,
pela
natureza
da
infração
e
pelo
trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a regra
é pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por tráfico
de entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz, salvo
demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem pública.
Afinal, tráfico de drogas é tráfico drogas, que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade intrínseca
e categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos
crimes hediondos) como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso
concreto), que foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se
limitou a recorrer a impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso
concreto com suas particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e
particularidades) invocar como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da
ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:
a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere
no auto de exibição e apreensão de fl. 14 e laudo de constatação preliminar de fl. 16/19
(positivo para maconha e cocaína);
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência de fls. 09/13 e
depoimentos (fls. 02/06) a implicar os pacientes na prática da conduta);
b) necessária a custódia cautelar:
b.1) pois o paciente Daniel responde a processo

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também pelo delito de tráfico de drogas (autos 1526948-36.2019.8.26.0228), sendo
importante consignar que teve sua liberdade provisória concedida em 19/03/2020 e,
ainda assim, voltou a delinquir. De igual modo, o paciente Fabricio também responde
a processo pela mesma prática espúria (autos 1524366-15.2019.8.26.0050), o qual já
possui condenação em primeira instância, além de que ostenta o cometimento de
diversos atos infracionais (fls. 59/60 dos autos originais).
Diante do exposto, está claro que a manutenção da
prisão preventiva dos pacientes é mais do que necessária para o resguardo da ordem
pública e, mormente, para evitar-se a reiteração delitiva.
Por igual sorte, nesse contexto, soa paradoxal a
afirmação de que os pacientes pudessem se comprometer a responder a todos os
chamamentos judiciais e a permanecer em seus endereços, indispensáveis deveres para
quem pretende o benefício da liberdade provisória. Ora, se os pacientes aparentemente
não obedecem nem as mais comezinhas regras de convívio social, trabalhando com
afinco em desfavor da saúde pública (disseminando drogas entre os jovens), por qual
razão deveríamos crer que, postos em liberdade, e revigorados com a sensação de
impunidade, eles permaneceriam quietos em casa, obediente às recomendações da
justiça e agora também da autoridade sanitária?
Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento
benevolente se vejam estimulados a prosseguir na senda criminosa, agora tomando
mais cuidado apenas para não serem pegos.
Cediço também que só a existência de predicados
pessoais favoráveis não tem o condão de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE
AUTORIA.
ANÁLISE
FÁTICO-PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE
CONVERTIDO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE
DO
AGENTE.
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. 22 KG DE MACONHA. RISCO AO

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MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis
do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da
prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as
circunstâncias evidenciam que as providências menos
gravosas seriam insuficientes para a manutenção da
ordem pública. Recurso ordinário em habeas corpus
conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido - (STJ
- RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos
nossos).
Noutro vértice, ressalta-se que o juízo que ora se realiza
não se vincula à culpabilidade dos agentes, sendo inoportuno, no aspecto, adiantar
considerações sobre desrespeito à homogeneidade em razão de incerto e futuro
benefício que pudesse levar a regime de pena mais brando que o fechado ou eventual
substituição da pena privativa de de liberdade.
Inclusive é assim que vem decidindo o Colendo STJ:
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o
encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão
da gravidade in concreto dos fatos delituosos, cifrada na quantidade e variedade da
droga apreendida (144 gramas de maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de
crack). O juízo de primeiro grau destacou, ainda, que os acusados "possuem registros

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anteriores por tráfico e atos infracionais", bem como "o autuado Cléber possui
registros anteriores por fatos graves como roubo", tudo a conferir lastro de
legitimidade à medida extrema. 2. Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas
cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem
pública. 3. "Impossível asseverar ofensa ao 'princípio da homogeneidade das
medidas cautelares' em relação à possível condenação que o paciente
experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus
não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta,
menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do
fechado (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016). 4. Recurso desprovido”. (RHC
91944/MG - Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma j. 07/12/2017,
p. DJe 15/12/2017).
Razoável, assim, fique a critério do magistrado de
origem, ao cabo de mais aprofundado exame dos elementos de convicção, a decisão
final a propósito daquilo que se busca em juízo perfunctório seja reconhecido nesta
impetração (aplicação do redutor).
Em arremate, quanto à invocação da pandemia de
Covid-19 e recomendação n. 62 do CNJ, observo que a referida recomendação não
implica desencarceramento indiscriminado, mesmo porque o plenário do Excelso
STF não referendou a medida liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio em
incidente da ADPF 347.
De fato. A existência de emergência epidemiológica não
pode ser considerada motivo de alvará de soltura irrestrito a todos os presos. O que
deve ser feito, isto sim, é, como feito, verificar-se se, de fato, encontra-se o preso em
situação de risco elevado que, particularizando-o e fazendo-o destoar da condição de
outros detentos, imponha a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
Como já observado pelo STJ:
“...a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada
em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um
passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em
ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de

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justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os
ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” (HC no
567.408/RJ, 23/03/2020).
No mesmo sentido, não foi juntado aos autos qualquer
documento que comprove: (i) que os pacientes tenham sido diagnosticados com
suspeita ou confirmação de Covid-19; (ii) que os pacientes tenham problemas de saúde
anterior que os faça pertencer ao grupo de risco; (iii) ausência de equipe médica e
estrutura ambulatorial na unidade prisional; (iv) a existência de algum surto
incontrolável de COVID-19 no estabelecimento prisional.
E, se não bastasse, a Portaria Interministerial no 07
de 18 de março de 2020 impõe providências aparentemente suficientes à contenção
da pandemia no sistema prisional, as quais, diga-se de passagem, parecem estar
sendo adotadas a contento, como se pode verificar da mensagem encaminhada no
dia 13/07/2020 pelo Exmo. Secretário de Administração Penitenciária do Estado de
São Paulo, Nivaldo Cesar Restivo, ao Exmo. Corregedor Geral da Justiça, tendo
afirmado que a taxa de mortalidade entre os presos está na casa de 0,96% dos casos e
a recuperação dos enfermos já atingiu o índice de 89,35%, numa clara indicação do
acerto nas medidas até então adotadas e que tem, bem ou mal, poupado à massa
carcerária da temida contaminação em escala maior ou mais grave do que a que se
observa fora do sistema.
Portanto, DENEGO A ORDEM impetrada em favor dos
pacientes FABRÍCIO DE PAULA CANDEIA e DANIEL PEREIRA DA SILVA.
XISTO RANGEL
RELATOR