Tribunal: TJSP
Processo: 1500234-74.2018.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas (13 tijolos de maconha, com peso líquido de 9.410,0 gramas, 01 tijolo de cocaína, com massa líquida de 9.915,0 gramas; e 09 invólucros da mesma substância, com

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas (13 tijolos de maconha, com peso líquido de 9.410,0 gramas, 01 tijolo de cocaína, com massa líquida de 9.915,0 gramas; e 09 invólucros da mesma substância, com peso líquido de 6,6 gramas), além de dinheiro e 01 aparelho celular – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases 1/3 acima dos patamares. Expressiva quantidade e variedade de entorpecentes – Reincidência específica. Alteração para a fração de 1/5. Razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes do STJ e desta C. 15a Câmara Criminal. Bis in idem não configurado. Precedente do STF – Inviável a aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 – Regime inicial fechado – Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, I, II e III) – Perdimento dos valores apreendidos em favor da União – Apelo provido em parte para reduzir as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622350
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500234-74.2018.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante MATHEUS
SOUZA SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação no crime do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, reduzir as penas de Matheus Souza Santana a 08 (oito)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 799 (setecentos e
noventa e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida a prisão pelos
fundamentos antes esposados na fundamentação. VU, de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500234-74.2018.8.26.0551 -Voto no 12377
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Apelação Criminal no 1500234-74.2018.8.26.0551 – Processo Digital
1a Vara Criminal da Comarca de Limeira
Apelante: Matheus Souza Santana
Apelado: Ministério Público
Magistrado sentenciante: Dr. Rogério Danna Chaib
Voto no 12377
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos
policiais militares em harmonia com o conjunto
probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de
expressiva quantidade e variedade de drogas (13 tijolos
de maconha, com peso líquido de 9.410,0 gramas, 01
tijolo de cocaína, com massa líquida de 9.915,0 gramas;
e 09 invólucros da mesma substância, com peso líquido
de 6,6 gramas), além de dinheiro e 01 aparelho celular
Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO Bases 1/3 acima
dos patamares. Expressiva quantidade e variedade de
entorpecentes Reincidência específica. Alteração para
a fração de 1/5. Razoabilidade e proporcionalidade.
Precedentes do STJ e desta C. 15a Câmara Criminal. Bis
in idem não configurado. Precedente do STF Inviável a
aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06
Regime inicial fechado
Incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (CP, art. 44, I, II e III) Perdimento
dos valores apreendidos em favor da União
Apelo
provido em parte para reduzir as penas.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de
fls. 118/126, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Matheus Souza Santana como incurso no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 888
(oitocentos e oitenta e oito) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantida a
prisão cautelar processual e decretado o perdimento dos valores

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apreendidos. Custas ex lege, observada a gratuidade concedida.
Inconformado, o réu apelou pugnando 1) a absolvição
por insuficiência probatória; ou, subsidiariamente, 2) a redução das penas
mediante 2.1) desconsideração das quantidade de drogas apreendidas para
aumento das bases; 2.2) afastamento da agravante da reincidência, pois a
consideração de condenação com trânsito em julgado para as partes como
reincidência configura bis in idem; ou 2.3) a diminuição da fração aplicada à
agravante para o mínimo de 1/6; e 3) a fixação do regime inicial semiaberto
(fls. 169/190).
A insurgência foi regularmente processada e contrariada
(fls. 193/197).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 208/224).
É o relatório.
A irresignação comporta parcial acolhida nos limites
abaixo estabelecidos.
Restou comprovado que Matheus Souza Santana, no
dia 02 de novembro de 2018, por volta das 12h10, na rua Lauro Camargo
Silveira, cruzamento com a rua Miquelina de Campos Reis, Jardim Odecio
Degan, na cidade e comarca de Limeira, trazia consigo e guardava, para
fins de entrega ao consumo de terceiros, 13 (treze) tijolos de maconha, com
peso líquido de 9.410,0 gramas, 01 (um) tijolo de cocaína, com massa
líquida de 9.915,0 gramas; e 09 (nove) invólucros da mesma substância,
com peso líquido de 6,6 gramas; substâncias estas entorpecentes
causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião houve a
apreensão de R$ 218,10 (duzentos e dezoito reais e dez centavos) e 01
(um) telefone celular, marca Samsung.
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fl. 03), boletim de ocorrência (fls. 10/11), autos de exibição e
apreensão (fl. 12), laudo de constatação (fls. 23/25), relatório final (fls.
51/52) e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 68/71, o qual
resultou positivo para as substâncias tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína
de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria no 344/98.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Matheus infirmou a imputação. Explicou que, em data
anterior aos fatos, foi abordado pelo policial militar Fábio Marcelo Canella, o
qual exigiu a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) para não prejudicá-lo.
Na ocasião, foi abordado pelo mesmo agente público, juntamente com outro
policial, que o acompanharam até a sua residência para verificarem os
documentos relativos ao seu livramento condicional. Ato contínuo, os
agentes públicos disseram que havia drogas na viatura e “forjaram” a
propriedade a Matheus, conduzindo-o ao distrito policial (fl. 200, oitiva
disponível no sistema e-SAJ).
A versão do apelante não se sustenta.
Os policiais militares Fábio Marcelo Canella e Adriano
Nunes Pereira, responsáveis pelas diligências que culminaram na
apreensão das drogas e na prisão do réu, narraram os fatos de forma
harmônica e segura. Tinham informações do envolvimento do apelante na
prática da mercancia ilícita. No dia dos fatos, estavam em patrulhamento
em local conhecido como ponto de tráfico quando abordaram o réu em

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posse de 09 (nove) porções de cocaína, além de R$ 18,00 (dezoito reais).
Em seguida, foram até a residência de Matheus e adentraram no interior do
quarto do apelante, onde localizaram 01 (um) tijolo de cocaína e dinheiro,
dentro da cômoda, e “vários outros” tijolos de maconha, em cima do guarda-
roupas e embaixo da cama do réu. Indagado, o réu confessou a traficância
(fl. 200, oitiva disponível no sistema e-SAJ).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os
seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento
de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o
édito condenatório, mormente quando corroborado em
Juízo, no âmbito do devido processo legal. (AgRg no
REsp no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
Comprovadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes,
aliada à forma profissional como eles estavam acondicionados (13 tijolos de
maconha, com peso líquido de 9.410,0 gramas, 01 tijolo de cocaína, com
massa líquida de 9.915,0 gramas; e 09 invólucros da mesma substância,
com peso líquido de 6,6 gramas, cf. laudo de fls. 68/71), além de dinheiro e
01 (um) aparelho celular.

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Registre-se, por oportuno, que
muito diferente do
alegado
o crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de
quaisquer das condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
sendo despicienda a comprovação de atos de mercancia para sua
caracterização.
Nessa toada:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E §
4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O
tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não
faz nenhuma exigência no sentido de que, para a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária
a
demonstração
de
dolo
específico,
notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar
o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer
a sentença condenatória. (REsp no 1361484/MG, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 10.06.2014,
DJe 13.06.2014).
Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade criminal do apelante pelo crime do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.

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As bases ficaram adequadamente assentadas em 1/3
(um terço) acima dos patamares, ou seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses
de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, com
fundamento na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (13
tijolos de maconha, com peso líquido de 9.410,0 gramas, 01 tijolo de
cocaína, com massa líquida de 9.915,0 gramas; e 09 invólucros da mesma
substância, com peso líquido de 6,6 gramas) os quais retratam maior
reprovabilidade da conduta.
Nesse sentido:
(...) 4. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são
preponderantes sobre as demais circunstâncias do art.
59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-
base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta
Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade
no quantum aplicado. 5. No caso, o Tribunal de origem,
atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas,
considerou a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas - 155,84g de maconha e 257,15 de cocaína
- para fixar as penas-bases em 1 ano acima do mínimo
legalmente
previsto,
o
que
não
se
mostra
desproporcional. (...) (STJ
HC no 433.268/SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.09.2018, DJe
14.09.2018)
Na segunda fase, por força da reincidência específica
(cf. F.A. de fls. 63/67 autos no 7000145-16.2015.8.26.0032) as sanções
foram elevadas em 1/3 (um terço). Contudo, in casu, afigura-se proporcional
e razoável o acréscimo de 1/5 (um quinto), o que perfaz, à mingua de outras

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modificadoras, as penas definitivas de 08 (oito) anos de reclusão e 799
(setecentos e noventa e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Nesse ponto, importante salientar que o Código Penal
não estabeleceu parâmetros para o coeficiente de aumento em razão das
circunstâncias agravantes, cabendo ao Magistrado dosar o acréscimo
atento às peculiaridades do caso concreto, à proporcionalidade e
razoabilidade. Na hipótese, a escolha da fração de aumento encontra-se
amparada em motivo idôneo: a especificidade da reincidência.
É esse o forte entendimento do C. STJ:
(...) 3. As circunstâncias judiciais bem como as
agravantes e atenuantes não possuem patamares fixos
de aplicação da pena, ficando o quantum de elevação a
critério do magistrado, desde que observada a
razoabilidade. A jurisprudência, visando a balizar um
critério razoável, assentou que seria adequada uma
elevação que não fosse superior a 1/6 (um sexto). No
entanto, cuidando-se de réu multirreincidente ou
reincidente
específico,
revela-se
escorreita
a
agravação da pena em patamar maior, uma vez que
devidamente motivada em elemento concreto dos autos.
Portanto,
não
há
qualquer
ilegalidade
no
agravamento da pena em 1/5 (um quinto) em virtude
de o réu ser reincidente específico. (...) 5. Habeas
corpus não conhecido. (g.n.) (STJ HC no 282.148/SP,
Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma,
J. 03.05.2016, DJe 10.05.2016. No mesmo sentido: HC
no 467.992/SP, Rel. Min.a Laurita Vaz, Sexta Turma, J.
18.10.2018, DJe 08.11.2018; e REsp no 1738852/RJ,

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Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, J. 25.09.2018,
DJe 03.10.2018. Com raciocínio idêntico: TJSP

Apelação criminal no 0044400-63.2014.8.26.0114, 15a
Câmara Criminal, Relatora Desembargadora Gilda Alves
Barbosa Diodatti, j. 21.03.2019; e Apelação criminal no
0003137-15.2017.8.26.0189,
15a
Câmara
Criminal,
Relatora Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti,
j. 21.03.2019).
Consigne-se que a questão sobre haver ou não dupla
punição sobre o mesmo fato
ou violação aos princípios da
proporcionalidade e da individualização da pena
na incidência da
agravante genérica do artigo 61, I, do Código Penal, já foi enfrentada pelo
Pleno do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário no
453.000/RS (J. 04.04.2013), entendendo os ministros, por unanimidade,
pela constitucionalidade do instituto da reincidência.
E, realmente, como explicou o Min. Marco Aurélio Mello,
Relator do supracitado caso, ao afastar a tese de violação ao princípio do
non bis in idem:
(...) logicamente, quando da condenação anterior, o
instituto não foi considerado. Deve sê-lo na que se
segue, em razão do fato de haver ocorrido, sem o
interregno referido no artigo 64 do Código Penal - cinco
anos -, uma outra prática delituosa. Então, não se
aumenta a pena constante do título pretérito, mas,
presentes o piso e o teto versados relativamente ao
novo crime, majora-se, na segunda fase da dosimetria
da pena, no campo da agravante, a básica fixada.
Afinal, o julgador há de ter em vista parâmetros para

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estabelecer a pena adequada ao caso concreto,
individualizando-a,
e,
nesse
contexto,
surge
a
reincidência, o fato de o acusado haver cometido, em
que pese a glosa anterior, novo desvio de conduta na
vida em sociedade (...).
Reincidente específico como acima visto o apelante,
por expressa vedação legal, não faz jus ao benefício do redutor do § 4o do
artigo 33 da Lei 11.343/06, porquanto o impedimento da aplicação da
benesse no caso decorre de expressa disposição de lei.
Esse é o forte posicionamento do C. Superior Tribunal
de Justiça:
(...) 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas
terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 6. Reconhecida a
reincidência do agente, não se admite a aplicação da
mencionada
benesse,
porquanto
ausente
o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de
tal vetor concomitantemente na segunda e na
terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.
Precedentes. (...) 8. Habeas corpus não conhecido.
(STJ HC 427.620/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, J. 15.03.2018, DJe 20.03.2018 g.n.).
O regime inicial fechado deve ser mantido, pois a
gravidade concreta da conduta
já minuciosamente analisada
a

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circunstância judicial desfavorável e a reincidência, ademais específica,
desautorizam e incompatibilizam o estabelecimento de regime prisional mais
brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Inviável a substituição das penas privativas de liberdade
por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I, II e III).
De rigor a decretação do perdimento dos valores
apreendidos, nos termos do artigo 63 da Lei no 11.343/2006, por serem
produtos de crime, e inexistir qualquer demonstração documentada da
origem lícita.
Persistem
os
fundamentos
da
prisão
preventiva
decretada em desfavor de Matheus, já ratificados na sentença (fl. 125),
agora reforçados neste julgamento.
Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli gratia:
(...) Não há lógica em permitir que o réu, preso (...)
durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade
o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos
da segregação cautelar (STF HC no 89.824/MS Rel.
Ministro Ayres Britto Dje. 28.08.2008; STJ RHC no
111.421/RJ, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
03.10.2019, DJe 10.10.2019; RHC no 118.468/MG,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j.
17.10.2019, DJe 25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel.
Ministro Jorge Mussi Dje 20.03.2013).

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Ex positis, dá-se parcial provimento ao recurso para,
mantida a condenação no crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
reduzir as penas de Matheus Souza Santana a 08 (oito) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 799 (setecentos e noventa e
nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida a prisão pelos
fundamentos antes esposados na fundamentação.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator