Tribunal: TJSP
Processo: 0059712-55.2005.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Execução Fiscal. ISS e TFF, TFLI, TLIF, TFILF. Sentença que reconheceu, de ofício, a ocorrência da prescrição originária e julgou extinta a ação. Insurgência da Municipalidade. Pretensão à reforma. Ação distribuída quando já ultrapassado o prazo prescricional de cinco anos (art. 174 do CTN). Prescrição Originária. Ocorrência. Extinção mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0059712-55.2005.8.26.0224 1/6
Registro: 2020.0000192874
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0059712-55.2005.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS, é apelado AUTO MECANICA
GEMINI LTDA ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ
BRAGA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 16872
Ano 2020
Apelação Cível n. 0059712-55.2005.8.26.0224
Comarca: Guarulhos
Apelante: Município de Guarulhos
Apelado(a)(s): Auto Mecanica Gemini Ltda Me
Execução Fiscal. ISS e TFF, TFLI, TLIF, TFILF. Sentença
que reconheceu, de ofício, a ocorrência da prescrição
originária e julgou extinta a ação. Insurgência da
Municipalidade. Pretensão à reforma. Ação distribuída
quando já ultrapassado o prazo prescricional de cinco anos
(art. 174 do CTN). Prescrição Originária. Ocorrência.
Extinção mantida. Recurso não provido.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de
Guarulhos em face da r. sentença que julgou extinta a execução fiscal, em razão do
reconhecimento da prescrição dos créditos tributários. Não houve condenação em
sucumbência.
Sustenta a apelante, em síntese, que: (i) a ação foi distribuída
dentro do prazo prescricional; (ii) a demora na citação do executado enseja a
aplicação da Súmula 106 do C. STJ; (iii) o despacho citatório interrompeu a
prescrição e retroagiu à data da propositura da ação. Por fim, pugna pela reforma da
r. sentença e o prosseguimento da execução fiscal.
Não houve intimação para contrarrazões.
A sentença foi proferida na vigência do CPC/2015.

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II Fundamentação
O recurso comporta imediato julgamento, independentemente
da abertura de prazo para as contrarrazões (art. 932, V, do CPC/2015), pois não
consta dos autos a constituição de advogado ou nomeação de curador especial para
a parte executada e ao julgador impõe-se velar pela celeridade do processo (art. 5o,
LXXVIII da CF/1988 e art. 139, II, do CPC/2015), sendo certo que o disposto no
inciso V do art. 932 e no § 1o do art. 1.010, ambos do CPC/2015, deve ser
interpretado sob a luz do Contraditório Útil.
Nesse sentido merecem destaque a seguintes notas de
Theotonio Negrão ao inciso V do art. 527 do CPC de 1973, que também
determinava a intimação do agravado:
“No procedimento de agravo de instrumento manejado contra
decisões indeferitórias de liminares, não há necessidade de citação
ou intimação da parte adversa, quando ainda não tenha ingressado
na relação processual” (5a Conclusão do CETARs).
“Ainda não formada a relação processual, não há necessidade de
intimação da parte adversa para oferecimento das contrarrazões nos
autos de agravo de instrumento onde se examina o indeferimento de
medida liminar inaudita altera pars” (STJ-2aT, MC 5.611 AgReg,
Min. Laurita Vaz, j. de 26/11/02, DJU de 3.3.03). No mesmo sentido:
STJ-4a T, AI 729.292-AgRg, Min. Massami Uyeda, j. 19.2.08, DJU
17.3.2008.
Aplicável ao caso, também o Enunciado 3 da ENFAM, do
seguinte teor:
“É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder
influenciar na solução da causa”.

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Quanto ao mérito, o recurso, tempestivo e isento de
preparo, não comporta provimento.
A presente execução fiscal foi ajuizada pelo Município de
Guarulhos visando à satisfação de crédito tributário referente a ISS e TFF, TFLI,
TLIF, TFILF dos exercícios de 1995 a 1997. O despacho citatório foi proferido em
06/08/2007 (fls. 02).
Pois bem.
Inicialmente, destaco, por oportuno, que a alegação de
celebração de acordo de parcelamento do débito antes ou após o ajuizamento da
ação, sem a respectiva juntada do seu instrumento, não é apta a comprovar as
exigências do art. 174, IV, do CTN, assim como do art. 151, VI, do CTN, pois
meros extratos que sequer indicam a data da celebração do acordo, tampouco
contêm a assinatura do executado, não têm a força necessária para substituir o valor
probatório do instrumento da avença.
Ademais, cumpre ressaltar que a intimação por edital do
executado, para fins de protesto interruptivo de prescrição, somente era admitida
nas hipóteses previstas no art. 870 do CPC/73, em especial a do inciso II:
“Se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar
ignorado ou de difícil acesso”.
Além do mais, em se tratando de execução fiscal, a citação por
edital somente será admitida quando frustradas as tentativas de citação real (correio
e oficial de justiça).

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Nesse sentido, cita-se a Súmula n. 414 do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“A citação por edital na execução fiscal é cabível quando
frustradas as demais modalidades”.
Esse é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“Processual Civil e Tributário. Protesto Judicial. Citação por edital.
Inobservância das hipóteses previstas no Art. 870 do CPC. Súmula
7/STJ. Interrupção. Prescrição. Não ocorrência.
1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os contribuintes
devem ser citados pessoalmente em ação de protesto judicial. A
citação por edital só seria permitida desde que esgotadas as outras
modalidades de citação (pessoal e via postal).
2. O Tribunal de origem decidiu ser incabível o protesto judicial, em
razão da ausência das hipóteses autorizadoras da medida pleiteada,
previstas no art. 870 do CPC. A revisão desse entendimento implica
reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.
3. No protesto judicial, a intimação dos devedores por edital é
insuficiente para interromper o prazo prescricional, nos termos do
art. 174, II, do Código Tributário Nacional. Precedentes do STJ.
4. Agravo Regimental não provido." (AgRg no Ag 1301068/SP. Rel.
Min. Herman Benjamin. 2a Turma do STJ. Julgado em 05/08/2010.
Publicado no DJe de 14/09/2010)
Assim, não houve interrupção da prescrição nos moldes do
artigo 174, parágrafo único, II, do CTN.
No mais, dispõe o art. 174 do CTN que: “a cobrança do
crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua
constituição definitiva”, o que, nos termos do art. 142 do mesmo diploma legal,
ocorre com o seu devido lançamento.
No caso dos autos, diante de tais premissas, não há dúvidas de
que o crédito tributário estava prescrito quando proposta a presente demanda.

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Isso porque os créditos ora executados se referem a ISS e TFF,
TFLI, TLIF, TFILF, ou seja, o termo a quo do prazo prescricional se inicia na data do
vencimento da respectiva parcela.
No caso em testilha, o vencimento mais recente se deu no dia
07/03/1997, ao passo que a execução fiscal foi ajuizada em 22/12/2005, após o
transcurso do quinquênio legal, previsto no art. 174 do CTN (o prazo se exauriu em
07/03/2002).
Sendo assim, de fato, operou-se a prescrição originária (já que
consumada antes mesmo do ajuizamento do feito) dos créditos tributários
executados, sendo de rigor a manutenção integral da r. sentença.
Por fim, com o fito de evitar o ritual de passagem estabelecido
no artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração
prequestionadores e os prejuízos dele decorrentes, nos termos dos artigos 8o (em
especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do art. 139, II (princípio da
duração
razoável
do
processo),
ambos
do
CPC/2015,
para
fins de
“prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os
elementos que a parte suscitou nas suas razões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)