Tribunal: TJSP
Processo: 1006670-91.2019.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Gratificações de Atividade
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO - AUTOR INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE FISCAL - GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL PELO EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE DA AUTORIDADE DE TRÂNSITO DETERMINADO EM PORTARIA MUNICIPAL - Pretensão de compelir a ré ao pagamento da referida gratificação - Desvio de função caracterizado - Reconhecimento do direito ao recebimento da gratificação,

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO - AUTOR INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE FISCAL - GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL PELO EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE DA AUTORIDADE DE TRÂNSITO DETERMINADO EM PORTARIA MUNICIPAL - Pretensão de compelir a ré ao pagamento da referida gratificação - Desvio de função caracterizado - Reconhecimento do direito ao recebimento da gratificação, ressalvada a prescrição quinquenal - Súmula no 378 do C. Superior Tribunal de Justiça - Sentença de procedência mantida - Recurso da Municipalidade desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067529
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006670-91.2019.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSE DOS CAMPOS, é apelado
ANTONIO MISSIAS FARIAS.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006670-91.2019.8.26.0577 -Voto no 13017
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Apelação Cível no 1006670-91.2019.8.26.0577
Apelante: Prefeitura Municipal de São Jose dos Campos
Apelado: Antonio Missias Farias
Comarca: São José dos Campos
Voto no 13017
APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR MUNICIPAL -
DESVIO DE FUNÇÃO - AUTOR INVESTIDO NO
CARGO DE AGENTE FISCAL - GRATIFICAÇÃO
DE ATIVIDADE ESPECIAL PELO EXERCÍCIO DO
CARGO DE AGENTE DA AUTORIDADE DE
TRÂNSITO
DETERMINADO
EM
PORTARIA
MUNICIPAL - Pretensão de compelir a ré ao
pagamento da referida gratificação - Desvio de função
caracterizado
-
Reconhecimento
do direito ao
recebimento da gratificação, ressalvada a prescrição
quinquenal - Súmula no 378 do C. Superior Tribunal
de Justiça - Sentença de procedência mantida -
Recurso da Municipalidade desprovido.
Trata-se de recurso de apelação da Prefeitura do Município de São
José dos Campos contra a respeitável sentença de fls. 342/346 que julgou
procedente ação condenatória de pagamento de gratificação ajuizada por Antonio
Missias Farias, servidor municipal investido no cargo de agente fiscal, em face da
Municipalidade, visando ao recebimento da gratificação de atividade especial em
razão do exercício do cargo de Agente de Autoridade de Trânsito, estipulada pela
Lei Municipal no 455/2011.
A r. sentença de fls. 342/346 julgou PROCEDENTE o pedido
formulado na inicial, para condenar o réu ao pagamento ao autor da Gratificação
de Atividade Especial, consoante o disposto no artigo 3o LCM 455/2011, bem como
ao pagamento das diferenças devidas - observada a prescrição quinquenal - com
reflexos nos demais títulos (13.o salário, férias e 1/3 das férias), com incidência de

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correção monetária, mês a mês, de acordo com os índices constantes da tabela
prática do Tribunal de Justiça aplicável aos cálculos judiciais IPCAE, e acrescido
de juros moratórios - a contar da citação, conforme índice adotado para
remuneração da caderneta de poupança.

Apela o Município (fls. 348/356), alegando, em síntese: autonomia na
definição dos padrões remuneratórios de seus servidores; concessão da referida
gratificação condicionada por lei aos ocupantes do cargo de Assistente em Gestão
Municipal, o que não é o caso do autor que exerce o cargo de Agente Fiscal;
proibição do estabelecimento do benefício pelo Judiciário, nos termos da Súmula
Vinculante no 37; subsidiariamente, redução da verba honorária.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Trata-se de ação condenatória de pagamento de gratificação ajuizada
por Antonio Missias Farias, servidor municipal investido no cargo de agente fiscal,
em face do Município de São José dos Campos, visando ao recebimento da
gratificação de atividade especial em razão do exercício do cargo de Agente de
Autoridade de Trânsito, para o qual foi nomeado pela Portaria 009/99 (fls. 60),
gratificação que foi estipulada pela Lei Municipal no 455/2011 aos ocupantes do
cargo de Assistente em Gestão Municipal.
A controvérsia reside em se definir se o Autor, investido no cargo de
Agente Fiscal, teria direito ao recebimento da gratificação de atividade especial em
razão do exercício do cargo de Agente de Autoridade de Trânsito, para o qual foi
nomeado pela Portaria 009/99 (fls. 60), gratificação que foi estipulada pela Lei
Municipal no 455/2011 aos ocupantes do cargo de Assistente em Gestão Municipal.
Isso porque, embora o autor tenha ingressado no serviço público
municipal para exercer o cargo de Agente Fiscal e não para o cargo de Assistente

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em Gestão Municipal, ao qual a mencionada lei atribuiria gratificação pelo exercício
de Autoridade de Trânsito, restou suficientemente comprovado o desempenho dessa
função, pois a própria Municipalidade reconheceu que o autor desempenhou mesmo
tal função, ainda que, paradoxalmente, não reconheça o desvio de função, a
depreender-se do quanto afirmado a fls. 153, da Contestação:
“Alega a parte autora, ainda, que o não percebimento da verba de
Gratificação de Atividade Especial (GAE), embora exerça a função de Autoridade
de Trânsito, configura desvio de função.
Sem razão, no entanto.
Ora, o desvio de função pressupõe a comprovação de que o servidor
encontra-se no exercício de atribuições diversas do cargo ou da função para o qual
fora designado para exercer.
No caso dos autos, resta incontroverso que, de fato, o servidor foi e
ainda se encontra designado para exercer a função de Autoridade de Trânsito
(doc. 05).
Portanto, não havendo exercício de funções alheias à função
ocupada pela parte autora no caso dos autos, resta impossível, só por isso,
reconhecer qualquer desvio no presente contexto”.
Por essas razões, de rigor manterem-se os fundamentos da r.
sentença, que assim decidiu:
”A Municipalidade sustenta que a gratificação pretendida é prevista
apenas para os servidores ocupantes dos cargos efetivos de assistente em gestão
municipal e operador de tráfego que atendam os requisitos constantes na
legislação. E como o autor é ocupante de cargo efetivo de agente fiscal, não há
amparo legal para receber a gratificação especial pelo exercício da função de
autoridade de trânsito.
Observa-se que a gratificação é devida ao servidor que for designado
para desempenhar atividades específicas de autoridade de trânsito e transportes,
delegadas por meio de portaria do Secretário de Transportes.
No caso dos autos, o requerente desempenha a atividade de

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autoridade de trânsito mediante delegação do Secretário de Transportes, por meio
de portaria.
Não se mostra razoável a medida adotada pela requerida ao negar o
pagamento da GAE, em razão do cargo efetivo do autor ser diverso assistente em
gestão municipal e operador de tráfego.
A gratificação é paga justamente pelo exercício de atividade
específica de agente de trânsito. Como a própria denominação sugere, trata-se de
gratificação paga ao servidor que desempenha atividade especial, que no caso em
apreço é de agente de trânsito.
Portanto, o direito ao recebimento da GAE não está vinculado ao
cargo de origem/efetivo e sim ao real desempenho de função especial.
Assim, não há como prosperar a alegação do requerido de que a
GAE é prevista somente para os ocupantes de cargo efetivo de assistente de gestão
municipal e operador de tráfego, designado para exercer a função de agente de
trânsito.
Ainda que se admitisse a alegação da ré, seria imperioso reconhecer
que o autor sequer deveria ter sido designado para o exercício da atividade
especial, caracterizando total desvio de função.
Dessa forma, o requerente faz jus ao recebimento da gratificação de
atividade especial prevista no artigo 3o LCM 455/2011, enquanto estiver exercendo
a função de agente de trânsito, bem como ao recebimento das diferenças a serem
apuradas, respeitando-se a prescrição quinquenal.
Ressalte-se que, no caso, não há de se falar em desrespeito ao
enunciado n.o 37 da Súmula Vinculante, porquanto não se trata de garantir o
direito do autor em função do princípio da isonomia - mas em razão da função por
ele, efetivamente, desempenhada”.
Ressalte-se que o desvio de função gera o dever de indenizar, pela
vedação ao enriquecimento sem causa, segundo a inteligência da Súmula 378 do
STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais
decorrentes”.

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Por outro lado, não há qualquer afronta à Súmula Vinculante no 37,
como reitera o Município em razões de apelação, pois o direito do autor à referida
gratificação não se deu em nome do princípio da isonomia, mas em virtude da
função a ele atribuída, alheia ao seu cargo de origem.
Nesse mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA MUNICÍPIO DE
PRESIDENTE
PRUDENTE
DESVIO
DE
FUNÇÃO
Pretensão de pagamento das diferenças salariais entre as
atribuições
do
autor
e
a
função
exercida.
RESPONSABILIDADE
MUNICIPAL
Lei
Orgânica
Municipal que determina a instituição de Regime Jurídico
Único Autor que percebe remuneração da Prefeitura
Municipal de Presidente Prudente Cessão do servidor à
autarquia municipal SASSOM Vínculo laboral estabelecido
com a Municipalidade que enseja sua responsabilidade
pelos pagamentos devidos Reservada a via própria para
responsabilização da SASSOM, caso assim entenda de
direito o Município. MÉRITO Desvio de função devidamente
comprovado Prova oral uníssona no sentido de que o
trabalho realizado pelo autor, ocupante do cargo de
“Escriturário”, eram atribuições diversas das de seu cargo,
correspondentes ao cargo de “Contador” Municipalidade
que não comprova fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito - Exercício de função diversa de modo integral e
contínuo - Direito reconhecido à indenização Vedação ao
enriquecimento sem causa Inteligência da Súmula 378 do
STJ . Recursos do Município e reexame necessário
desprovidos. Recurso do autor provido. (Apelação no
1012632-31.2015.8.26.0482, 8a Câmara de Direito Público,
j. 16 de maio de 2018, Rel. Des. LEONEL COSTA).
SERVIDOR
PÚBLICO
DESVIO
DE
FUNÇÃO
PRETENSÃO INDENIZATÓRIA SENTENÇA QUE JULGA
INCABÍVEL DIFERENÇA VENCIMENTAL ENTRE A
FUNÇÃO DE FATO EXERCIDA E A FUNÇÃO INERENTE
AO CARGO DO SERVIDOR. 1 Vedar, a partir do desvio de
funções do servidor, o reenquadramento funcional sem
concurso público ou, ainda, a incorporação da diferença de
vencimentos não significa, entretanto, que o Estado possa
locupletar-se, de maneira indevida, com o fato de um
servidor exercer funções diversas das inerentes a seu cargo.
2 Não se trata, nessa situação, de nenhum aumento de

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vencimentos que sugira afronta do verbete 339 do STF. Não
se cuida já de majoração vencimental, nem de fundamento
isonômico, mas de indenização e de enriquecimento sem
causa. 3 Em atenção ao princípio da imprescindibilidade de
concurso público para o preenchimento de cargos, o
servidor público desviado de sua função não tem o direito
ao reenquadramento. Todavia, faz jus aos vencimentos
correspondentes à função desempenhada, sob pena de
locupletamento indevido da Administração (REsp 442.967,
STJ, Min. Fernando Gonçalves) - Precedentes cônsomos do
STF e do STJ
Provimento da apelação (Apelação no
579.423-5-7 11a Câmara de Direito Público Rel. Des.
RICARDO DIP j. 26.5.2008).
“Servidora Pública Municipal Desvio de função Pedido de
reenquadramento ao cargo ocupado em desvio de função
Inadmissibilidade Pagamento apenas de indenização,
observada a prescrição quinquenal, pelo período em que
executou função diversa para a qual fora nomeada
Inteligência da Súmula no 378 do STJ Redução da verba
honorária e dos juros moratórios Rejeição da preliminar de
prescrição trienal, do art. 206, do CC Aplicação, na
hipótese, da lei especial (Decreto 20.910/32) Sentença
parcialmente reformada Recurso parcialmente provido”
(Apelação no 989.339.5/8-00 11a Câmara de Direito Público
Rel. Des. PIRES DE ARAÚJO j. 22.2.2010).
Dessa forma, merece ser mantida a r. sentença recorrida, que,
quanto ao mérito, deu correta solução à lide cumprindo manter igualmente a verba
honorária, acrescida, na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, de
uma décima parte, à vista do esforço adicional exigido pelo manejo de apelo
voluntário.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
BANDEIRA LINS
Relator