Tribunal: TJSP
Processo: 1509526-97.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo que, preliminarmente, sustenta a ilegalidade da prova colhida, em virtude da atuação, que afirma ser ilegal, da Guarda Municipal. No mérito, busca a absolvição ante a fragilidade probatória. Pleito subsidiário de desclassificação para o crime

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo que, preliminarmente, sustenta a ilegalidade da prova colhida, em virtude da atuação, que afirma ser ilegal, da Guarda Municipal. No mérito, busca a absolvição ante a fragilidade probatória. Pleito subsidiário de desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06. Caso mantida a condenação, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4o, da referida Lei, afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da mesma Lei. Por fim, busca a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.
Preliminar – alegação de ilegalidade na atuação dos Guardas Municipais. Inocorrência – Qualquer pessoa do povo pode realizar prisões em flagrante (art. 301, do CPP). Crime de tráfico de drogas que, por ser delito permanente, tem a sua consumação protraída no tempo, permitindo a prisão em flagrante a qualquer momento. Neste caso, o estado de flagrância se mostrou aparente, de modo que lícita foi a atuação dos Guardas Municipais, os quais, inclusive, devem zelar pela segurança social.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Réu que negou a prática delitiva – negativa que não prospera – Guardas Municipais responsáveis pela ocorrência que esclareceram as circunstâncias da prisão em flagrante do réu, que é a certeza visual do crime, bem como da apreensão das drogas. Relataram, em suma, que avistaram o acusado, próximo a um Centro Comunitário, retirando uma sacola de um buraco. Ao perceber que seria abordado, o acusado dispensou a sacola. Realizada a abordagem, verificaram o conteúdo da sacola dispensada pelo acusado, encontrando 57 porções de maconha (mais de 110 gramas). O local dos fatos é conhecido pela ocorrência do tráfico de drogas – Tráfico de drogas consumado – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas.
Dosimetria – Pena-base justificadamente fixada acima do patamar mínimo – Na segunda fase, ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na derradeira etapa, elevação decorrente da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o mais adequado.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Preliminar rejeitada.
Recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1509526-
97.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MARCO ANTONIO
SANTOS BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastaram a matéria
preliminar, e negaram provimento ao recurso, mantendo íntegra a r. sentença por
seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509526-97.2018.8.26.0320 -Voto no 10.187
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Voto no 10.187
Apelação no 1509526-97.2018.8.26.0320
Comarca: Limeira 3a Vara Criminal
Apelante: Marco Antonio Santos Barbosa (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso III, ambos da Lei n.
11.343/06.
Recurso defensivo que, preliminarmente, sustenta a ilegalidade da
prova colhida, em virtude da atuação, que afirma ser ilegal, da
Guarda Municipal. No mérito, busca a absolvição ante a
fragilidade probatória. Pleito subsidiário de desclassificação para o
crime previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06. Caso mantida a
condenação, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal,
aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4o, da
referida Lei, afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso
III, da mesma Lei. Por fim, busca a fixação de regime inicial mais
brando e a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direito.
Preliminar alegação de ilegalidade na atuação dos Guardas
Municipais. Inocorrência Qualquer pessoa do povo pode realizar
prisões em flagrante (art. 301, do CPP). Crime de tráfico de drogas
que, por ser delito permanente, tem a sua consumação protraída no
tempo, permitindo a prisão em flagrante a qualquer momento.
Neste caso, o estado de flagrância se mostrou aparente, de modo
que lícita foi a atuação dos Guardas Municipais, os quais,
inclusive, devem zelar pela segurança social.
Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas Prisão
em flagrante Réu que negou a prática delitiva negativa que não
prospera Guardas Municipais responsáveis pela ocorrência que
esclareceram as circunstâncias da prisão em flagrante do réu, que é
a certeza visual do crime, bem como da apreensão das drogas.
Relataram, em suma, que avistaram o acusado, próximo a um
Centro Comunitário, retirando uma sacola de um buraco. Ao
perceber que seria abordado, o acusado dispensou a sacola.
Realizada a abordagem, verificaram o conteúdo da sacola
dispensada pelo acusado, encontrando 57 porções de maconha
(mais de 110 gramas). O local dos fatos é conhecido pela
ocorrência do tráfico de drogas Tráfico de drogas consumado
Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas
condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas.
Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do patamar
mínimo Na segunda fase, ausência de circunstâncias atenuantes
ou agravantes. Na derradeira etapa, elevação decorrente da
majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o

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mais adequado.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Preliminar rejeitada.
Recurso defensivo improvido.
Ao relatório da r. sentença1 de fls. 121/125, prolatada pela
MMa. Juíza de Direito, Dra. Graziela da Silva Nery Rocha, ora adotado, acrescento que
Marco Antonio Santos Barbosa foi condenado à pena de 06 anos e 04 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, mais o pagamento de 641 dias-multa, no mínimo legal, como
incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006.
Vedado o direito de recorrer em liberdade.
Não houve recurso Ministerial (trânsito em julgado
certificado às fls. 175).
Inconformado, apelou o réu. Preliminarmente, sustenta a
ilegalidade da prova colhida, em virtude da atuação ilegal da Guarda Municipal. No mérito,
busca a absolvição ante a fragilidade probatória. Pleito subsidiário de desclassificação para
o crime previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06. Caso mantida a condenação, pugna pela
fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação da causa de diminuição de pena do artigo
33, §4o, da referida Lei, afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da
mesma Lei. Por fim, busca a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito. (fls. 154/171)
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério
Público às fls. 179/186, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento do apelo defensivo (fls. 197/211).
1 Fls. 136: sentença publicada aos 28/06/2019.

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É o relatório.
Da Preliminar
A ilustre Defesa sustenta a ilegalidade da apreensão, sob o
argumento de que os Guardas Municipais agiram fora de suas atribuições constitucionais.
Sem razão.
Como sabido, o crime de tráfico de drogas é um delito
permanente, cuja consumação se protrai no tempo, permitindo a prisão do agente a
qualquer momento.
Estando em estado de flagrância, o art. 301 do Código de
Processo Penal é firme ao prever que qualquer um do povo poderá e as Autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito. O Guarda Municipal está incluído neste rol.
Ademais, cabe aos Guardas Municipais zelar pela segurança
social, ainda que tal atribuição não esteja inserida dentre as previstas no art. 144, § 8o, da
Constituição Federal. Neste sentido, é a jurisprudência do C. STJ:
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM
FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA
AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. ART. 301 DO CPP .
ORDEM DENEGADA. 1. A prisão em flagrante efetuada
pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no
rol das suas atribuições constitucionais (art. 144 , § 8o , da
CF ), constitui ato legal, em proteção à segurança social.
2. Se a qualquer do povo é permitido prender quem quer que
esteja em flagrante delito, não há falar em proibição ao
guarda municipal de proceder à prisão. 3. Eventual
irregularidade praticada na fase pré-processual não tem o
condão de inquinar de nulidade a ação penal, se observadas as

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garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório, restando, portanto, legítima a sentença
condenatória. 4. Ordem denegada.” (STJ; Habeas Corpus
129932 SP; Ministro Arnaldo Esteves Lima; Julgamento
15/12/2009; 5a Turma; DJe 01/02/2010).”
Como bem consignou a D. Procuradoria de Justiça:
“A preliminar de nulidade deve ser afastada de plano.
Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal,
qualquer pessoa do povo pode efetuar a prisão em flagrante. Por isso, não há
qualquer óbice que o flagrante seja efetuado por Guardas Municipais, não
havendo, que se falar em prova ilícita.
Insta consignar que, conforme preconiza o artigo 144, §
8o, da Constituição Federal, o Guarda Municipal não tem o dever de efetuar a
prisão em flagrante, mas poderá fazê-la assim como qualquer do povo,
inexistindo qualquer óbice para tanto.” (fls. 199)
Destarte, rejeito a matéria preliminar, e passo a analisar o
mérito recursal.
Do Mérito
Consta da denúncia que no dia 07 de novembro de 2018, por
volta das 14h30, na Rua Lauro Camargo Silveira, defronte ao n° 100, Jardim Odécio
Degan, próximo ao Centro Comunitário daquele bairro, na Cidade e Comarca de Limeira,
Marco Antonio Santos Barbosa2 trazia consigo, para comercialização com terceiros,
2Fls. 08: 27 anos, solteiro, desempregado “faz tempo”, usuário de maconha.
Fls. 86/87 - Outros processos criminais: processo 0021996-55.2009.8.26.0320 da 3a Vara Criminal de
Limeira. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Data dos fatos: 26/10/2009. Trânsito em julgado para
a Defesa: 18/07/2012. Extinção da punibilidade: 06/09/2012 (fls. 30/31).

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aproximadamente 110,3g (cento e dez gramas e três decigramas) da droga Cannabis sativa
L., popularmente conhecida como maconha, divididas em 57 porções, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar (auto de exibição e apreensão de fls.
09 e laudo de constatação de fls. 21/23)
Segundo restou apurado, Marco Antonio Santos Barbosa
realizava a venda ilegal de maconha na localidade acima descrita, conhecido como ponto
de tráfico de drogas, situado nas proximidades do Centro Comunitário do bairro, quando
Guardas Municipais em patrulhamento de rotina avistaram o denunciado mexendo em um
buraco próximo a um muro, levantando fundadas suspeitas. Ao notar a aproximação
viatura, Marco tentou empreender fuga correndo por alguns metros, mas foi abordado,
oportunidade em que jogou ao solo uma sacola contendo 57 porções de maconha. Em
revista pessoal, com o denunciado foi apreendida a quantia de R$14,00 (quatorze reais) em
espécie. Ato contínuo, Marco foi preso em flagrante delito. (denúncia fls. 01/02)
A denúncia foi recebida aos 14.04.2019 (fls. 96/97).
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 03), Boletim de Ocorrência (fls. 09/10), Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 11), Laudo de Constatação Preliminar (fls. 23/25), Laudo de
Exame Químico Toxicológico (fls. 68/70), em consonância com as demais provas
amealhadas aos autos.
A autoria também é certa.
Preso em flagrante, e interrogado na fase inquisitiva, o réu
Marco Antônio Santos Barbosa negou as acusações, trazendo a seguinte versão: “sou
usuário de drogas e tava rateando a droga para mim usar, só isso senhor; que já fui preso
por tráfico de drogas anteriormente.” (sic fls. 07)
Em audiência de custódia realizada aos 08/11/2018, a prisão

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em flagrante do réu foi convertida em preventiva (fls. 34/39).
Interrogado em Juízo, o acusado disse ser usuário de crack e,
em relação aos fatos, admitiu que estava em posse das 57 porções de maconha. Iria
trocar essa droga por crack. Viu o “moleque” escondendo as porções maconha e as
pegou a fim de trocá-las por crack. Foi flagrado pelos Guardas Municipais com a sacola
de entorpecentes na mão. O dinheiro que trazia era proveniente da venda de latinhas.
(mídia digital)
Ouvido em Juízo, o Guarda Civil Municipal Alexandre de
Sordi relatou que o local é ponto de venda de drogas, e que combatem o tráfico ali em
razão de crianças no Centro Comunitário. No dia dos fatos, viram o acusado beirando o
muro, agachado, mexendo em um buraco. Antes de ser abordado, ele dispensou uma sacola
vermelha com as drogas. De início, disse que não tinha nada de errado, e depois falou que a
maconha era para uso próprio e não para venda. Mexendo naquele local só havia o
acusado. Os traficantes escondem a droga numa área verde ali próxima e vendem ali
próximo, é normal o esconderijo no local. O acusado estava sozinho na ocasião e não viu
falando ou negociando com terceiros. O Centro Comunitário funciona o dia inteiro, e a
ocorrência foi de dia, durante o qual tem crianças por ali. Ele estava a uns 02 metros do
muro do centro, e a venda é feita na frente do Centro. Não tinha abordado o acusado antes,
tampouco o conhecia. A droga estava em um buraco no chão, ao lado do muro. Quando foi
visto, ele estava tirando a sacola do buraco. (mídia digital)
No mesmo sentido o depoimento do Guarda Civil Municipal
Marcelo Angelo Dopp. (mídia digital)
Ouvida como informante, Sônia Regina dos Santos, mãe do
acusado descompromissada, portanto - , declarou que o filho é usuário de drogas desde os
14 anos. Ele estava morando na rua havia uma semana e trabalhava como coletor de
recicláveis. Quando morava consigo (com a declarante), o acusado chegou a se desfazer de

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bens da família para comprar drogas. Às vezes dava dinheiro para ele, para adquirir as
drogas. Desconhece o fato de o filho ser traficante de drogas. Confirmou que ele já foi
preso antes por tráfico de drogas. (mídia digital)
Em que pesem os esforços da Defesa, vê-se que o conjunto
probatório deixou fora de dúvidas de que o réu praticou o crime de tráfico de drogas,
conforme a narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição ou
desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei 11.343/06.
O réu negou as acusações. Contudo, a negativa apresentada
restou isolada nos autos.
Os Guardas Civis Municipais responsáveis pela ocorrência
esclareceram as circunstâncias da prisão em flagrante, que é a certeza visual do crime,
bem como da apreensão das drogas. Relataram, em suma, que avistaram o acusado,
próximo a um Centro Comunitário, retirando uma sacola de um buraco. Ao perceber que
seria abordado, o acusado dispensou a sacola. Realizada a abordagem, verificaram o
conteúdo da sacola dispensada pelo acusado, encontrando 57 porções de maconha. O local
dos fatos é conhecido pela ocorrência do tráfico de drogas.
É inquestionável a validade dos depoimentos prestados pelos
Guardas Municipais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os
agentes públicos, tais como Guardas Municipais, não são suspeitos apenas pela função que
ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.
Ademais, não é crível que os Guardas incriminariam o réu de
forma gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo à prática da traficância
de drogas. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais
depoimentos não mereçam total credibilidade.
De fato, mutatis mutandis, posiciona-se a jurisprudência do

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C. STJ: “os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em juízo, constituem-se
prova idônea à condenação" (STJ, 6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)

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As drogas apreendidas foram analisadas e o resultado foi
positivo para maconha (fls. 68/70).
O crime de tráfico de drogas consuma-se pela prática de uma
das várias condutas previstas no tipo penal. Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob
guarda ou em depósito, já consumou a infração.
Anota-se, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Assim, a prisão em flagrante, a forma de acondicionamento
das drogas, a quantidade de entorpecentes apreendidos (110,3 gramas de maconha), o
relato dos Guardas Municipais, em consonância com as circunstâncias todas em que
ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico de drogas.
No mais, a alegação de ser o réu mero usuário não tem o
condão de afastar a traficância de drogas, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar o vício.
Bem comprovada, ainda, a incidência da causa de aumento de

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pena do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06.
A Defesa pugna pelo afastamento da referida majorante,
porém, sem razão.
Consoante determina o art. 40, inciso III, da Lei de Drogas:
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:
[...]
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou
diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades
militares ou policiais ou em transportes públicos;
Do dispositivo acima se extrai que o fato de o agente praticar
o tráfico nas imediações desses estabelecimentos, por si só, já configura a causa de
aumento, independentemente da intenção ou não de atingir os frequentadores do local.
Nesse sentido é o entendimento do C. STJ:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAJORANTE ART.
40, III DA LEI DE DROGAS.
IMEDIAÇÕES.
DESNECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO
DA
MERCANCIA
COM
FREQUENTADORES.
ALTERAÇÃO
DO
CENÁRIO
FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO.
ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
BIS
IN
IDEM.
FALTA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PENA-
BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
INEXISTÊNCIA DE DUPLA VALORAÇÃO. AGRAVO
NÃO PROVIDO.

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1. Este Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento
consolidado no sentido de que, para a incidência da
majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente que o crime tenha sido feito nas
imediações dos locais especialmente protegidos, sendo,
pois, desnecessário que a mercancia da droga envolva
frequentadores destes locais.
2. Ademais, afastar a referida majorante, alterando o
entendimento de que o tráfico ilícito de entorpecentes não
ocorreu nas proximidades de estabelecimento de ensino,
demandaria o exame aprofundado do conjunto fático-
probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
3. A aplicação da minorante foi afastada, em decisão
suficientemente motivada, segundo a qual considerou a
elevada quantidade de droga apreendida - mais de 55 kg
(cinquenta e cinco quilos) de maconha, não se tratando
portanto, de traficante iniciante.
4. A modificação desse entendimento - para acolher a
pretensão de que ele não se dedica à atividade criminosa -
exige o revolvimento do conteúdo fático-probatório,
inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). 5. Quanto
ao alegado bis in idem, não se verifica o prequestionamento
de tal tese. Assim, a matéria que não foi ventilada no acórdão
recorrido e não foi objeto de embargos de declaração carece
do necessário prequestionamento. Por fim, cabe ressaltar que
a pena-base foi fixada no mínimo legal, inexistindo, portanto,
dupla valoração da grande quantidade de droga em fases
distintas da dosimetria da pena.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1002953/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe
26/05/2017)
Há razão, portanto, para incidir a referida majoração, diante
da maior reprovabilidade da conduta do agente, de modo que não há como admitir-se seu
afastamento.
Neste caso, a farta prova oral colhida deixa clara a incidência
da referida majorante, que, diante do seu caráter objetivo, fica mantida.
Passo a analisar a dosimetria da pena.

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Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal e art.
42, da Lei de Drogas, a r. sentença fixou a pena-base em 1/10 acima do mínimo legal, em
virtude da existência de registro de maus antecedentes, perfazendo a pena de 05 anos e 06
meses de reclusão, mais 550 dias-multa, no mínimo legal.
A Defesa busca a fixação da pena base no mínimo legal,
argumentando a falta de fundamentação idônea para exasperação da reprimenda. Sem
razão, contudo.
Conforme consta da certidão de objeto e pé juntada às fls.
874, o acusado ostenta condenação transitada em julgado pelo crime tráfico de drogas.
No mais, ao contrário do alegado pela ilustre Defesa, entendo
ser plenamente possível a utilização, como 'maus antecedentes', das condenações anteriores
transitadas em julgado, mesmo após o período depurador. Também nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-
BASE.
MAJORAÇÃO
NO
TRIBUNAL.
MAUS
ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES TRANSITADAS
EM
JULGADO.
PERÍODO
DEPURADOR PARA
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
REDUÇÃO
DA
PENA
PELA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
SEIS
MESES.
RAZOABILIDADE.
SÚMULA 7/STJ.
1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte,
as condenações alcançadas pelo período depurador de 5
anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os
efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração
de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-
base acima do mínimo legal e a devida individualização
das penas.
2. A redução da pena em seis meses, em razão da atenuante
de confissão espontânea, resultou de uma valoração feita pelo
4 Certidão de fls. 87: processo 0021996-55.2009.8.26.0320 da 3a Vara Criminal de Limeira. Tráfico de
drogas. Sentença condenatória. Data dos fatos: 26/10/2009. Trânsito em julgado para a Defesa: 18/07/2012.
Extinção da punibilidade: 06/09/2012 (fls. 30/31).

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julgador;
ademais, a quantidade de seis meses encontra-se dentro da
razoabilidade, sendo desnecessária a intervenção desta Corte
a respeito.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no AREsp 508.791/MT, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6a TURMA, julgado em
01/10/2015, DJe 26/10/2015) (destaquei)
Evidente que, em respeito ao princípio da individualização da
pena, merece maior reprovabilidade àquele que, mesmo já ostentando condenação anterior,
persiste em praticar novo crime.
Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias
agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no art.
40, inciso III, da Lei de Drogas, a pena foi majorada à razão de 1/6 (um sexto), resultando
na pena de 06 e 04 meses de reclusão, mais 641 dias-multa.
Observa-se que a r. sentença calculou a pena corporal em 06
anos e 04 meses. Contudo, aplicando-se a fração de aumento (1/6) sobre a pena-base (05
anos e 06 meses) obtém-se a reprimenda de 06 anos e 05 meses de reclusão.
Contudo, inexiste recurso Ministerial neste sentido, e a pena
fica mantida a menor, como calculada na r. sentença, eis que mais benéfica ao réu.
Diante do registro de maus antecedentes, a r. sentença bem
afastou a concessão do redutor de pena, previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006.
Neste ponto, a Defesa busca a aplicação do redutor de pena.
Sem razão, contudo.

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O §4o, do art. 33 é expresso ao mencionar que para a
aplicação da referida causa de diminuição de pena, o acusado deve atender
cumulativamente aos seguintes requisitos: ser primário, portador de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Como foi destacado acima, o acusado é portador de maus
antecedentes, em razão de condenação definitiva justamente pela prática de tráfico de
drogas.
Além do mais, neste caso, o acusado, que se disse
desempregado na fase Policial (fls. 08), foi preso em flagrante, em local conhecido pelo
comércio de entorpecentes, em posse de considerável quantidade de drogas (110,3 gramas
de maconha) além de quantia em dinheiro, cuja origem não foi comprovada. Tais
circunstâncias revelam a dedicação do réu às atividades criminosas, obstando, da mesma
forma, a incidência do referido redutor. Nesse diapasão:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ALEGAÇÃO
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o,
DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o condenado
por tráfico de drogas, apreendido com grande quantidade
de substância entorpecente, manifesta dedicação à
atividade criminosa. 2. No caso concreto, o paciente foi
flagrado com 4,75g, na forma de 42 pedras de substância
análoga ao crack, sendo inaplicável, portanto, a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3.
Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que fragilize o
decisum condenatório quanto à dedicação à traficância de
drogas, impossível albergar a pretensão de realizar, através do
writ, o revolvimento do conjunto fático-probatório que
arrimou o mencionado fundamento. 4. Ordem denegada.
(HC
198.458/SP,
Rel.
Ministro
ADILSON
VIEIRA
MACABU
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/RJ), 5a Turma, julgado em 31/05/2011, DJe 20/06/2011).
Também não vinga o argumento Defensivo de que a análise

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dos maus antecedentes para exasperação da pena-base na primeira fase e, na terceira fase,
para afastar o redutor de pena, caracteriza bis in idem.
Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.
NECESSIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS.
ÓBICE INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 7 DESTA
CORTE. UTILIZAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES
PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA VEDAR O
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL
FECHADO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE E
NATUREZA
DAS
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO
REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. Ao contrário do afirmado pelo agravante, os argumentos
declinados nas razões do recurso especial a fim de sustentar a
tese de que a droga apreendida se destinava ao consumo
próprio, e não ao tráfico, demandariam sim a análise dos
fatos, das circunstâncias e das provas amealhadas aos autos,
mostrando-se insuperável o empecilho da Súmula 7/STJ. 2.
Esta Corte já se manifestou no sentido de permitir a
utilização dos maus antecedentes para majorar a pena-
base na primeira fase da dosimetria e também para vedar
o reconhecimento do tráfico privilegiado, não havendo se
falar em bis in idem. Precedentes [...] 4. Desse modo, a
decisão agravada deve ser mantida incólume por seus
próprios termos. 5. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp 942.291/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
21/9/2017, DJe 27/9/2017).
Quanto ao regime prisional, a r. sentença fixou o inicial
fechado para cumprimento da pena, o que fica mantido.
Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema
periculosidade. O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa

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problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, por falta de amparo legal. Sabemos, ademais, que é vedada tal
substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de crime
equiparado a hediondo. Nesse sentido, já se decidiu:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da

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Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, afasto a matéria preliminar,
e nego provimento ao recurso, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora