Tribunal: TJSP
Processo: 1500958-92.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelações criminais. Não provimento do recurso defensivo. Provimento parcial do ministerial, para reconhecer a existência das causas de aumento, com elevação da pena de 1/6.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas, perto de biblioteca e escola, com envolvimento de menor.
3-) A pena sofre ligeira alteração. Na primeira fase, a

Ementa:
1-) Apelações criminais. Não provimento do recurso defensivo. Provimento parcial do ministerial, para reconhecer a existência das causas de aumento, com elevação da pena de 1/6.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas, perto de biblioteca e escola, com envolvimento de menor.
3-) A pena sofre ligeira alteração. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, pois, embora haja variedade de droga, não há quantidade excessiva (14 invólucros individuais (eppendorfs) de cocaína, 4,9 gramas e 4 invólucros individuais (trouxinhas) de maconha, 6,5 gramas), ademais, as circunstâncias do fato são as que se esperam de crimes da espécie (dissimulação, entrega de droga a usuários, recebimento de dinheiro, ocultação de droga em lugar diverso do que se está, dentre outros). Na segunda fase, Israel confessou a prática delitiva e é reincidente (fls. 95/96), pode haver a compensação integral, pois ele colaborou para desvendar a infração penal, fica a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, também pela reincidência, igualmente, não incide a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Não existem causas de diminuição. Pela existência das causas de aumento nomeadas, eleva-se a pena de 1/6, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O apelante denota periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seu ato, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 111). Deve permanecer no cárcere, por ser reincidente, praticou tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-lo detido por toda a tramitação e libertá-lo agora, ainda mais que estando em medida excepcional garante-se a ordem pública e a aplicação da lei penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389327
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500958-92.2019.8.26.0535,
da
Comarca
de
Guarulhos,
em
que
são
apelantes/apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e
ISRAEL ROSA BOTELHO JÚNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso defensivo e deram parcial acolhimento ao
ministerial, redimensionando-se a pena para cinco (5) anos e dez (10) meses
de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, no mais, subsiste a
r. sentença, tal qual proferida, com determinação, nos termos do voto do E.
Relator. V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500958-92.2019.8.26.0535 -Voto no 2591
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VOTO No 2591
Apelação Criminal no 1500958-92.2019.8.26.0535
Comarca: 6a Vara Criminal de Guarulhos
Juiz de Direito: doutor Jaime Henriques da Costa
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e
Israel Rosa Botelho Júnior
Ementa:
1-) Apelações criminais. Não provimento do recurso defensivo.
Provimento parcial do ministerial, para reconhecer a existência das causas de
aumento, com elevação da pena de 1/6.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante
praticou o crime de tráfico de drogas, perto de biblioteca e escola, com envolvimento
de menor.
3-) A pena sofre ligeira alteração. Na primeira fase, a pena-base pode
ficar no mínimo legal, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-
multa, pois, embora haja variedade de droga, não há quantidade excessiva (14
invólucros individuais (eppendorfs) de cocaína, 4,9 gramas e 4 invólucros individuais
(trouxinhas) de maconha, 6,5 gramas), ademais, as circunstâncias do fato são as que se
esperam de crimes da espécie (dissimulação, entrega de droga a usuários, recebimento
de dinheiro, ocultação de droga em lugar diverso do que se está, dentre outros). Na
segunda fase, Israel confessou a prática delitiva e é reincidente (fls. 95/96), pode haver
a compensação integral, pois ele colaborou para desvendar a infração penal, fica a
pena no mesmo patamar. Na terceira fase, também pela reincidência, igualmente, não
incide a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Não existem causas de
diminuição. Pela existência das causas de aumento nomeadas, eleva-se a pena de 1/6,
tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583)
dias-multa. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O apelante denota
periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria, não
respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar
outrem". Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra
mais e proporciona-se que reflita sobre seu ato, voltando ao convívio em sociedade em

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harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém.
6-) Recurso preso (fls. 111). Deve permanecer no cárcere, por ser
reincidente, praticou tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico
deixá-lo detido por toda a tramitação e libertá-lo agora, ainda mais que estando em
medida excepcional garante-se a ordem pública e a aplicação da lei penal.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 107
Houve condenação de Israel Rosa à pena de cinco (5) anos de
reclusão, regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos (500) dias-
multa, como incurso nos art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006, porque em
10.4.2019, por volta ds 17:30 horas, na Rua Waldemar de Paula Ferreira, 500,
Presidente Dutra, Guarulhos, trazi consigo e guardava, para fins de entrega a
consumo de terceiros, juntamente com o adolescente Marcelo Henrick Galvão da
Silva, nas imediações de escola, igrejas e da Praça Orobó, 14 invólucros
individuais (eppendorfs) de cocaína, 4,9 gramas e 4 invólucros individuais
(trouxinhas) de maconha, 6,5 gramas, que determina dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, na época, eles permaneciam no local e guardavam as drogas
próximas a uma árvore, em lugar conhecido como ponto de tráfico, enquanto
Israel recepcionava os usuários, recolhia o dinheiro e busca a droga, o menor
ficava vigiando. Policiais civis fizeram campana e abordaram-nos. Eles
apreenderam algumas trouxinhas de maconha encima da mesa, ao lado de Israel e
mais droga ocultada na árvore. Em revista pessoal, ele estava com R$ 25,00.
Nas razões de apelação do Ministério Público argumentou-se a)
elevação da pena-base; b) acréscimo da pena pela reincidência, sem compensação

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com a reincidência e c) aumento da pena pela incidência do art. 40, incisos III e
IV, da Lei no 11.343/2006 (fls. 113/119).
Nas razões defensivas sustentou-se a) absolvição, pela provas
existentes e b) regime inicial diverso do fechado, principalmente pela incidência
do art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal (fls. 124/131).
Contrarrazões a fls. 132/142 e 145/154, requerendo a manutenção
daquilo que lhes favorece.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não
acolhimento do apelo defensivo e provimento do ministerial (fls. 165/195).
II - Fundamentação
O apelo da defesa não comporta acolhimento e o ministerial será
parcialmente provido, respeitando o entendimento do nobre Magistrado.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em
flagrante delito de fls. 2/3 e 5/8, boletim de ocorrência de fls. 9/12, auto de
exibição e apreensão de fls. 13, auto de constatação preliminar de fls. 15/17 e
laudo químico-toxicológico de fls. 46/48, cocaína e maconha foram apreendidas.
A autoria é atribuível a Israel.
No distrito, confessou a prática delitiva. Pegou uns pinos de cocaína
e algumas trouxinhas de maconha com um conhecido chamado Rogério para
vender. Estava precisando de dinheiro e tinha acabado de brigar com sua mulher.
Queria comprar um presente para sua filha, pois era seu aniversário (fls. 7).
Em Juízo, novamente admitiu estar no local para a venda de
drogas. Precisava muito do dinheiro e um rapaz ofereceu-se R$ 50,00 para vender

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14 pinos de cocaína. O menor não estava vendendo droga.
Não há estado de necessidade. Para que esta excludente de ilicitude
incida o perigo deve ser atual. As dificuldades econômicas ou o desemprego não
são suficientes para caracterizar aquela situação. Se assim o fosse, milhares de
brasileiros estariam legitimados a cometerem infrações penais como as da espécie,
o que não convém numa sociedade que busca a liberdade, justiça e solidariedade
(art. 3o, inciso I, da Constituição Federal promulgada em 5.10.88), norteada pelos
parâmetros legais (art. 5o, inciso II, da Lei Teto).
“O fato do agente estar passando por dificuldades, situação da
maioria dos brasileiros, não caracteriza o estão de necessidade” (RJDTACRIM
19/99). “Dificuldades financeiras, desemprego, situação de penúria, não
caracterizam o estado de necessidade. Para que a excludente seja acolhida
mister se torna que o agente não tenha outro meio a seu alcance, senão lesando
o interesse de outrem. É necessário, pois, que a ação seja inevitável” (RT
559/358). No mesmo diapasão RT 518/377 e 684/329.
As confissões estão em sintonia com a prova existente.
Agamenon, policial civil, foi até o local, conhecido ponto de venda de
drogas. Avistaram o Israel e o adolescente em atitude suspeita. Israel recebia os
usuários. Na abordagem encontraram apenas uma quantia em dinheiro com Israel,
que assumiu que era dinheiro do tráfico. Num banco ao lado havia a droga. Viram
que ele ia até uma árvore e pegava algo. Naquele local encontraram mais drogas.
Ao lado há uma biblioteca e a escola fica distante uns 500 metros dali. O menor
ficava em campana, rodeando o local.
Marcelino, também policial civil, foi até o local e fez campana com
uma viatura descaracterizada. Estavam Israel e o adolescente. O menor ficava só
de "olheiro". Ele pegava a droga numa árvore. Na abordagem, encontraram apenas
uma quantia em dinheiro com Israel, que assumiu ser dinheiro do tráfico. Ele

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confessou estar no tráfico porque estava precisando do dinheiro. Não o conhecia
de outras ocorrências. Ali tem uma biblioteca. Viram uma escola há uns 600
metros do local onde eles vendiam a droga, numa rua adjacente.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o
apelante/apelado. Não se verifica que queiram prejudicar alguém inocente.
Ele seria o traficante que realizava o comércio com auxílio de menor, basta
ele se envolver na atividade ilícita ou o delito ser direcionado a ele, mesmo
assim, não se cogita da efetiva corrupção, pois, na qualidade de crime, é
formal. Quanto à proximidade de lugar visitado pelo público ou escola, pode,
igualmente, ser acolhido. Em primeiro lugar, os policiais disseram que a
biblioteca estava ao lado do lugar de comércio ilícito e a escola a uns 600
metros.
Seria um contrassenso desejar a ação policial para coibir a
proliferação de delitos e, quando depõem, duvidar de tudo que dizem. Se
afirmaram que o apelante ficou nervoso, dispensou a sacola e saiu às pressas, deve
acreditar nisso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial
a testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua
palavra. Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho
maior força persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-
lhe o grau de confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo
Tribunal Federal (STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma,
Rel. Min. Sydney Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São
Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal
de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes
(1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas
Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e

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Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112),
Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação
no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio
Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no
1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1,
14a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg.
03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no
0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal – Relatora
Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal no
0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação
Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel.
Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no
0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Xavier
de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio
Tribunal de Justiça Bandeirante.
As provas são robustas da participação do apelante no delito.
A pena deverá sofrer pequena alteração.
Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, tendo-se
cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, pois, embora haja
variedade de droga, não há quantidade excessiva (14 invólucros individuais
(eppendorfs) de cocaína, 4,9 gramas e 4 invólucros individuais (trouxinhas) de
maconha, 6,5 gramas), ademais, as circunstâncias do fato são as que se esperam de
crimes da espécie (dissimulação, entrega de droga a usuários, recebimento de

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dinheiro, ocultação de droga em lugar diverso do que se está, dentre outros).
Na segunda fase, Israel confessou a prática delitiva e é reincidente
(fls. 95/96), pode haver a compensação integral, pois ele colaborou para desvendar
a infração penal (Pode haver compensação entre atenuante e agravantes, por
exemplo, entre confissão espontânea e reincidência, conforme se asseverou no
Superior Tribunal de Justiça (HC 393331/AL - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 -
Quinta Turma - Julg. 23.5.2017 - DJe 26.5.2017). Em sentido similar: HC
385130/SC - Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - T5 - Quinta Turma -
Julg. 18.5.2017 - DJe 23.5.2017; HC 338940/SC - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 -
Quinta Turma - Julg. 16.5.2017 - DJe 19.5.2017; HC 352983/RJ - Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik - T5 - Quinta Turma - Julg. 4.5.2017 - DJe 16.5.2017; HC
392551/SP - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe
8.5.2017; HC 392027/RJ - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg.
2.5.2017 - DJe 8.5.2017), fica a pena no mesmo patamar.
Na terceira fase, também pela reincidência, igualmente, não incide a
diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 (...) reconhecida a reincidência
do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente
o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis
in idem. Precedentes (STJ, Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a Turma - Rel. Min.
Ribeiro Dantas - J. 15.3.2018).
Não existem causas de diminuição.
Pela existência das causas de aumento nomeadas, eleva-se a pena de
1/6, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e
três (583) dias-multa.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.

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O regime inicial da pena corporal é o fechado.
O crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, traz
consequência danosos as pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica
quem usa a droga.
A apelante é reincidente, ou seja, conhece o meio criminoso e, mesmo
assim, ao invés de se arrepender, novamente, realiza infração penal condenável
pelo mundo afora. Frustrou sua ressocialização anterior. Acredita na impunidade.
Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e
conduta social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade,
"viver honestamente" e "não lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime
inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art.
33 e seu parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas,
conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos
termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art.
59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime
fechado, tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez
que a concessão de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador,
conforme interpretação do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j.
9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado
o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art.
33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta”
(RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236;

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RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192.
Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não
ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seu ato, voltando ao convívio em
sociedade em harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o
tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são
sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse
execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob
pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso defensivo e
parcial acolhimento do ministerial, redimensionando-se a pena para cinco (5) anos
e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, no
mais, subsiste a r. sentença, tal qual proferida.
Recurso preso (fls. 111). Deve permanecer no cárcere, por ser
reincidente, praticou tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria
ilógico deixá-lo detido por toda a tramitação e libertá-lo agora, ainda mais que
estando em medida excepcional garante-se a ordem pública e a aplicação da lei
penal.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.