Tribunal: TJSP
Processo: 0000017-37.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425913
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000017-37.2019.8.26.0530, da Comarca de Cravinhos, em que é apelante JOSE
ANTONIO DOS SANTOS MERLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000017-37.2019.8.26.0530 -Voto no 12436
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Apelação Criminal no 0000017-37.2019.8.26.0530
Comarca de Cravinhos 2a Vara
Apelante: José Antonio dos Santos Merlo
Apelado: Ministério Público
Voto no 12436
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE -
Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo
28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos
e a variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do
tráfico de entorpecentes
Não se pode negar valor aos
depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente
harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem
injustamente o réu. Recurso não provido.
Vistos.
José Antonio dos Santos Merlo interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 13.08.2019, prolatada pelo MMo Juiz de
Direito da 2a Vara da Comarca de Cravinhos, que o condenou à pena de 05
anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 148/150).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 e a redução
da pena (fls. 163/168).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do
recurso (fls. 186/188).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de

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Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 198/202).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 05.03.2019, por volta
das 03h00, na Rua Eduardo Carrascosa, n° 201, Vila Cláudia, cidade e
Comarca de Cravinhos, trazia consigo, tinha em depósito e guardava, para
fins de tráfico, 06 porções de maconha, pesando 166,51g, e 29 porções de
crack, pesando 6,20g, substâncias entorpecentes que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal
ou regulamentar (fls. 57/60).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz
de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 16/18), do auto de exibição e
apreensão (fls. 19), do laudo de constatação (fls. 21/22), do laudo de exame
químico toxicológico (fls. 47/48), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito. Alegou que ao ser abordado pelos policiais foi diretamente
encaminhado à viatura, devido a uma denúncia de que haveria drogas em sua
casa. Sustentou, ainda, que os policiais efetivamente apreenderam
entorpecentes em sua residência, no entanto, destinavam-se ao consumo

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próprio (mídia digital).
Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada
pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Nilson Farias, policial militar, esclareceu que cientificado da prática do
tráfico de entorpecentes pelo réu, realizou sua abordagem, na qual nada foi
encontrado. Segundo Nilson, em diligência na residência dele, após os
policiais terem sua entrada franqueada pela mãe do apelante, foram
localizados entorpecentes, dinheiro e rolos de plástico filme. Afirmou, ainda,
que o réu confessou informalmente a prática do delito de tráfico (mídia
digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Mailson Vieira Alves, também policial militar, que narrou os fatos à
semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, o recebimento
de denúncia indicando a prática do tráfico, a localização dos entorpecentes na
casa do acusado, bem como a confissão informal do mesmo (mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais militares são, em essência, coerentes e harmônicos.
Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem
sido prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito
cumprimento do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são
merecedores de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer,
até prova em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP.
Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em
09/02/2012).

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No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais militares estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem
qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente.
Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se, ainda, que, em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir
como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual
desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em consagrar a
total impunidade.
Por sua vez, a testemunha Aparecida Donizete
Hilário dos Santos, mãe do réu, esclareceu que presenciou os policiais
apreendendo os entorpecentes em sua residência. Acrescentou que o filho é
usuário de drogas, mas não soube informar se ele estava envolvido em tráfico
(mídia digital).
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (06 porções de maconha, pesando 166,51g, e 29 porções de
“crack”, pesando 6,20g), já individualizadas, prontas para comercialização, e
as circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão dos entorpecentes

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na residência do réu, após o recebimento de denúncia informando a prática do
tráfico de entorpecentes pelo apelante, somada à sua confissão informal no
sentido de que realmente estava vendendo drogas) evidenciam que,
efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de
terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer
consigo, ter em depósito e guardar, para o fim de entrega a consumo de
terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é viciado
não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é
comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter
dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Quanto à pena, a sentença não comporta reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria, fixou a
pena-base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo, porque nenhuma circunstância judicial é
desfavorável ao réu.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante
a reincidência (fls. 65
Processo no 0003013-43.2017.8.26.0153), o
sentenciante majorou a pena em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, no que,

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aliás, já se viu beneficiado o réu, uma vez que se trata de reincidência
específica, o que justificaria maior acréscimo na reprimenda. Todavia, a
sentença, nesse ponto, não pode ser objeto de modificação pela
impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante qualquer
discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à sociedade,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o
legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei
8.072/90), mas, notadamente, por ser o réu reincidente específico. Soma-se a
isto a evidência de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, tendo
em vista a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, somada à quantia
em dinheiro, proveniente da venda de outras porções, tudo a demonstrar que
tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, além de ser o réu reincidente específico, não se trata de
pequeno e eventual traficante, demonstrando a altíssima reprovabilidade da

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sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência específica, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das circunstâncias
concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade
da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator