Tribunal: TJSP
Processo: 1500485-34.2018.8.26.0441
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Apelação – Direito de recorrer em liberdade – Pedido formulado no próprio recurso de apelação – Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.

Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado tendo em depósito 111 invólucros maconha,

Ementa:
Apelação – Direito de recorrer em liberdade – Pedido formulado no próprio recurso de apelação – Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.

Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado tendo em depósito 111 invólucros maconha, 67 pinos de cocaína em pó e 319 pedras de cocaína sob a forma de "crack" – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conjunto probatório indicando intenso envolvimento do agente com atividade criminosa mediante atuação conjunta na prática do comércio ilícito de entorpecentes em conhecido "ponto de tráfico" – Não incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da participação em organizações criminosas, o fato do conjunto probatório indicar ser intensa a atuação conjunta na prática do comércio ilícito de entorpecentes em conhecido "ponto de tráfico" demonstra o não preenchimento de outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271458
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500485-34.2018.8.26.0441, da Comarca de Peruíbe, em que é apelante GABRIEL
ANDRADE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500485-34.2018.8.26.0441 -Voto no
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Voto n. 23115
Apelação n. 1500485-34.2018.8.26.0441 Peruíbe
Apelante: GABRIEL ANDRADE DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Direito de recorrer em liberdade Pedido formulado
no próprio recurso de apelação Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha
formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente
prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da
própria apelação.
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado tendo em depósito 111
invólucros maconha, 67 pinos de cocaína em pó e 319 pedras de
cocaína sob a forma de “crack”
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Conjunto probatório
indicando intenso envolvimento do agente com atividade
criminosa mediante atuação conjunta na prática do comércio ilícito
de entorpecentes em conhecido “ponto de tráfico”
Não
incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes e da participação em organizações
criminosas, o fato do conjunto probatório indicar ser intensa a
atuação conjunta na prática do comércio ilícito de entorpecentes
em conhecido “ponto de tráfico” demonstra o não preenchimento
de outro requisito previsto em lei para incidência da redução
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não
dedicação a atividades ilícitas.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande
quantidade e de natureza mais viciante Regime fechado para
início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.

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Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do
CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de
direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso
I, do art. 44, do CP.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 132/138, prolatada pela MMa.
Juíza Danielle Camara Takahashi Cosentino Grandinetti, cujo relatório ora
se adota, GABRIEL ANDRADE DOS SANTOS foi condenado como incurso
no art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas de
06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 600 dias-multa, à
razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi
negado ao acusado o recurso em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido tendo em depósito as seguintes substâncias
estupefacientes, para fins de tráfico: a) 111 invólucros maconha; b) 67
pinos de cocaína em pó; e c) 319 pedras de cocaína sob a forma de “crack”.
Inconformado, apelou o réu em busca, preliminarmente,

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do direito de apelar em liberdade. No mérito, requer a diminuição das penas
aplicadas, por meio da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
n. 11.343/06, com as consequentes fixação do regime inicial aberto e
substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
Preliminarmente, no tocante à concessão do direito de
recorrer em liberdade, o pedido está, no presente momento processual,
evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da
própria apelação; registre-se, todavia, que a negativa desse benefício ao
ora
recorrente
foi
devidamente
fundamentada
pela
MMa.
Juíza
sentenciante, nos seguintes termos, extraídos de fls. 137:
O réu não tem o direito de apelar em liberdade. De fato, tendo
respondido ao processo preso, seria um contrassenso libertá-lo
após a sentença que o condenou. Nesse sentido, 'a despeito do
princípio da presunção de inocência, não tem direito de recorrer
em liberdade o réu que permaneceu justificadamente preso
durante toda a instrução criminal'. (STJ - HC no 62.175 - SP - 5a T.
- Rel. Ministra Laurita Vaz - J. 02.10.2008 - DJe 28.10.2008). No
mais, as circunstâncias do caso concreto, demonstram a
periculosidade do agente, justificando-se a prisão do réu para o
resguardo da ordem pública e garantia da aplicação da lei penal,
notadamente diante da probabilidade de fuga, considerando a
pena e o regime a que foi condenado. Recomende-se o réu na
prisão em que se encontra.
No mérito, o recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais

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Militares,
em
patrulhamento
em
conhecido
ponto
de
tráfico
de
entorpecentes, avistaram os menores “D. R. da S. A.” e “M. F. A. S.” em
atitude suspeita e resolveram abordá-los.
Com os adolescentes, os Milicianos encontraram
diversas substâncias ilícitas, tendo os menores informado que buscavam
entorpecentes na residência de Gabriel, a fim de abastecer a “biqueira do
P.C.C.”.
Os Policiais Militares dirigiram-se, então, à casa de
Gabriel e lá encontraram as porções de maconha e de cocaína em pó e sob
a forma de “crack” acima mencionadas, sendo que parte das substâncias
ilícitas estava enterrada.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 14 e 19, bem como pelo exame químico-
toxicológico de fls. 77/80.
Em que pese a pouco crível versão apresentada pelo
réu (“confirmou que a droga estava em sua residência, porém não lhe
pertencia”, não sabendo “dizer de quem era a droga” fls. 133), a prova
oral (fls. 139/140 e mídia digital) colhida na instrução criminal, que conta
com os depoimentos dos Policiais Militares e de um dos adolescentes,
todos nos exatos termos acima narrados, mostrou-se apta não apenas para
demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à
autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida

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ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, com efeito, não se exige estado de flagrância
na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “ter em depósito”.
Consta dos autos (fls. 135), outrossim, a informação no
sentido de que o tráfico de entorpecentes estaria sendo realizado
envolvendo adolescentes, de tal sorte que mostrou-se correto o
reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da
Lei n. 11.343/06.
As
reprimendas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição
do regime inicial fechado, não comportam qualquer reparo.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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a) entendendo favoráveis ao acusado as circunstâncias
judiciais, a Magistrada a quo benevolentemente fixou suas penas-base no
mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Estando-
se atento ao quanto disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do
CP, é fato que as básicas deveriam ter sido exacerbadas, diante da
quantidade, variedade e espécies de entorpecentes apreendidos. Não
bastasse isso, constou que os menores buscavam entorpecentes na
residência de Gabriel, a fim de abastecer a “biqueira do P.C.C.”, o que torna
sua conduta muito mais grave.
Na ausência de recurso da Acusação, contudo,
lamentavelmente nada pode ser feito a respeito em sede recursal.
b)
na
segunda
fase,
inaplicáveis
circunstâncias
agravantes ou atenuantes, as reprimendas permaneceram no mesmo
patamar.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, ausentes
causas de diminuição, foi elevado o subtotal obtido na fase anterior de 1/5
pela incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 (o
tráfico envolvia ao menos dois adolescentes), restando finalizadas em 06
anos de reclusão e 600 dias-multa.
Pondere-se que não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Conquanto
estejam
presentes
os
requisitos
da
primariedade, da ausência de antecedentes e da participação em
organizações criminosas, o fato do conjunto probatório indicar ser intensa a
atuação conjunta na prática do comércio ilícito de entorpecentes em
conhecido “ponto de tráfico” demonstra o não preenchimento de outro
requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas. Como
bem fundamentado na r. sentença, a fls. 136:

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Não comporta incidência a causa de diminuição estabelecida no §
4o do art. 33 da referida lei, pois a prova oral mencionou que o
acusado tinha função específica em favor do tráfico, realizava a
guarda da droga, que seria transportada por adolescentes que
fariam o abastecimento de uma biqueira pertencente ao PCC.
Assim agindo, se não estava integrando alguma organização
criminosa, ainda que com pequeno grau de participação, ao
menos estava se dedicando a atividades criminosas. Além disso,
o redutor, repita-se, assiste apenas ao 'pequeno traficante', ou
seja, aquele que, numa escala de periculosidade, apresenta
menor risco à sociedade, o que evidentemente não ocorreu no
presente caso, tendo em vista a quantidade de droga apreendida
e o mapeamento do tráfico de drogas no bairro fornecido pela
polícia [...].
Correta, ademais, a fixação do regime inicial fechado.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados.
Não se cogita, por fim, de substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos. Na hipótese dos autos, tendo sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua
conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o
quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.
Ante o exposto, superada a matéria preliminar, diante

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da ausência de apelo da Acusação, tão somente se nega provimento ao
apelo Defensivo interposto em favor de GABRIEL ANDRADE DOS
SANTOS, restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator