Tribunal: TJSP
Processo: 1500199-27.2019.8.26.0407
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
Apelação – Direito de recorrer em liberdade – Pedido formulado no próprio recurso de apelação – Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.

Associação para o tráfico de entorpecentes – Conjunto probatório frágil –

Ementa:
Apelação – Direito de recorrer em liberdade – Pedido formulado no próprio recurso de apelação – Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.

Associação para o tráfico de entorpecentes – Conjunto probatório frágil – Improcedência pela incidência do princípio do in dubio pro reo
Negada a autoria pela prática do crime de associação para o tráfico, pelo qual o agente foi denunciado, e havendo fragilidade dos elementos de convicção colhidos ao longo da instrução, a melhor solução, favorecido que está o réu pelo benefício da dúvida, é o reconhecimento da insuficiência probatória.

Tráfico de entorpecentes – Agente que mantém em depósito 13 "tijolos" de maconha, pesando 138,62 gramas e 01 porção de maconha, com peso de 2,3 gramas – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "manter em depósito". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Acordo de não persecução penal – Instituto concebido para eventual oferta pelo Ministério Público antes da propositura da ação penal com vigência a partir de janeiro de 2020 – Não incidência em casos com condenações em 1o Grau
O próprio nome do instrumento (acordo de não persecução penal) deixa claro que ele pode ser proposto pelo Ministério Público antes da propositura da ação penal.
O raciocínio é semelhante ao da aplicação das benesses previstas na Lei n. 9.099/1995. Os benefícios da aludida lei têm por finalidade justamente evitar o desgaste da produção de provas, atenuando os princípios da obrigatoriedade da ação penal, do devido processo legal e da ampla defesa, evitando-se, assim, os efeitos dela decorrentes. Por essa razão, estabeleceu a lei o momento próprio para o oferecimento de benesses constantes da Lei do Juizado Especial Criminal.
Quando muito, para os que entendem tratar-se o art. 28-A do CPP de norma de natureza mista (penal e processual) e poderia, portanto, retroagir para beneficiar o réu (já que o acordo seria, em tese, mais benéfico do que uma possível condenação criminal), caberia aplicação aos processos em curso, assim entendidos aqueles ainda não sentenciados até a entrada em vigor da Lei.
Não há sentido algum, por óbvio, em propor um acordo de não persecução penal a réus que já foram condenados em primeira instância.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Reincidência – Circunstância objetiva a ser considerada simultaneamente tanto como agravante genérica quanto para justificar afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Inexistência de bis in idem
Inexiste bis in idem em considerar-se o fato do réu ser reincidente tanto como agravante genérica, quanto para afastar-se a causa de diminuição prevista no mencionado art. 33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas, na medida em que sua apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada, com efeito, enquanto parâmetro para a constatação da maior reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto fator de aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Apreensão de quantidade significativa de entorpecente associada a informações de que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida – Não incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da não participação em organizações criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade significativa de entorpecente, associado a informações de que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida, indica que não teria sido preenchido o outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Pena – Tráfico de entorpecentes – Previsão legal de pena de multa a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06 – Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos e em razão dos motivos e das circunstâncias não indicarem como suficientes – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido nos incisos I e III, do art. 44, do CP
Não basta, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições relacionadas nos incisos do art. 44 do CP. Ainda que o réu seja primário, mas na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, eis que não atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP. Descaberá de igual modo a conversão se "os motivos e as circunstâncias" não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983923
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1500199-27.2019.8.26.0407, da Comarca de Osvaldo Cruz,
em que são apelantes/apelados LUAN MATHEUS MARCIANO e
MARCIEL VIEIRA MARCIANO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por v.u., negaram
provimento ao recurso de Luan Matheus Marciano; e, por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso ministerial e deram parcial
provimento ao recurso de Marciel Vieira Marciano, nos termos da
declaração de voto do E. Desembargador Alcides Malossi Junior, aqui
parcialmente vencido o E. Desembargador Grassi Neto, que continua
com o acórdão.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES
MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 22787
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500199-27.2019.8.26.0407 Osvaldo
Cruz
APTES/APDOS: LUAN MATHEUS MARCIANO E MARCIEL
VIEIRA MARCIANO
APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO
Apelação Direito de recorrer em liberdade Pedido
formulado no próprio recurso de apelação

Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que
venha formulado no próprio termo de recurso, restará
evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo
deliberado a respeito da própria apelação.
Associação para o tráfico de entorpecentes

Conjunto probatório frágil
Improcedência pela
incidência do princípio do in dubio pro reo
Negada a autoria pela prática do crime de associação
para o tráfico, pelo qual o agente foi denunciado, e
havendo fragilidade dos elementos de convicção colhidos
ao longo da instrução, a melhor solução, favorecido que
está o réu pelo benefício da dúvida, é o reconhecimento
da insuficiência probatória.
Tráfico de entorpecentes
Agente que mantém em
depósito 13 “tijolos” de maconha, pesando 138,62
gramas e 01 porção de maconha, com peso de 2,3
gramas Desnecessidade de flagrância na prática de
oferta gratuita ou de venda Alegação do agente no
sentido de ser apenas usuário incompatível com a
quantidade
de
entorpecente
apreendida

Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06
afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na
prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de
venda da substância entorpecente, uma vez constar
dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de
“manter em depósito”. A procedência da alegação de que
a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio
deve ser aferida em consonância com a conjuntura de
sua apreensão, devendo ser afastada se não se
coadunar com a dinâmica dos fatos.
Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo
conteúdo é harmônico com o conjunto probatório

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Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas
e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova
que se produza nos autos; por gozarem de fé pública,
suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que
se prove o contrário.
Tráfico
de
entorpecentes

Acordo
de
não
persecução
penal

Instituto
concebido
para
eventual oferta pelo Ministério Público antes da
propositura da ação penal com vigência a partir de
janeiro de 2020
Não incidência em casos com
condenações em 1o Grau
O próprio nome do instrumento (acordo de não
persecução penal) deixa claro que ele pode ser proposto
pelo Ministério Público antes da propositura da ação
penal.
O raciocínio é semelhante ao da aplicação das benesses
previstas na Lei n. 9.099/1995. Os benefícios da aludida
lei têm por finalidade justamente evitar o desgaste da
produção de provas, atenuando os princípios da
obrigatoriedade da ação penal, do devido processo legal
e da ampla defesa, evitando-se, assim, os efeitos dela
decorrentes. Por essa razão, estabeleceu a lei o
momento próprio para o oferecimento de benesses
constantes da Lei do Juizado Especial Criminal.
Quando muito, para os que entendem tratar-se o art. 28-
A do CPP de norma de natureza mista (penal e
processual) e poderia, portanto, retroagir para beneficiar
o réu (já que o acordo seria, em tese, mais benéfico do
que
uma
possível
condenação
criminal),
caberia
aplicação aos processos em curso, assim entendidos
aqueles ainda não sentenciados até a entrada em vigor
da Lei.
Não há sentido algum, por óbvio, em propor um acordo
de não persecução penal a réus que já foram
condenados em primeira instância.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Reincidência

Circunstância
objetiva
a
ser
considerada simultaneamente tanto como agravante
genérica quanto para justificar afastamento da causa
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06 Inexistência de bis in idem
Inexiste bis in idem em considerar-se o fato do réu ser
reincidente tanto como agravante genérica, quanto para

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afastar-se a causa de diminuição prevista no mencionado
art. 33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do
cálculo das penas, na medida em que sua apreciação
ocorre em cada etapa sob perspectivas completamente
distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada,
com efeito, enquanto parâmetro para a constatação da
maior reprovabilidade da conduta do agente; na terceira,
enquanto fator de aferição de seu envolvimento com a
criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade
criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Apreensão
de
quantidade
significativa
de
entorpecente associada a informações de que o
agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu
modo de vida
Não incidência da causa de
diminuição
Conquanto
estejam
presentes
os
requisitos
da
primariedade, da ausência de antecedentes e da não
participação em organizações criminosas, o fato de a
apreensão
versar
quantidade
significativa
de
entorpecente, associado a informações de que o agente
faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de
vida, indica que não teria sido preenchido o outro
requisito previsto em lei para incidência da redução
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a
não dedicação a atividades ilícitas.
Pena Tráfico de entorpecentes Previsão legal de
pena de multa a ser aplicada cumulativamente com a
pena privativa de liberdade no preceito sancionado
do art. 33 da Lei n. 11.343/06 Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção
legislativa
adotada
no
combate
ao
tráfico
de
entorpecentes,
que não implica em afronta aos
postulados
constitucionais
da
isonomia,
da
individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao
contrário,
atende
perfeitamente
ao
binômio:
necessidade/adequação.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes

Imposição legal do sistema fechado para início do
cumprimento de pena Não subsistência do art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90 Entendimento da Resolução n.
5/2012 do Senado Federal
Fixação que continua a
ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos
contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no
sentido de que, em se cuidando de tráfico de
entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art.

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2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial
para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso
do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado
Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual
cessou a executoriedade da proibição da conversão da
pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se
não mais existe óbice à referida conversão, com muito
mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a
ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento
de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os
parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz
remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando o sentenciado
deverá preencher não apenas os requisitos objetivos,
mas também aqueles de natureza subjetiva.
Pena
Detração
Cômputo do tempo de prisão
provisória para fins de determinação do regime
inicial de pena privativa de liberdade Art. 387, § 2o,
do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12

Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente
o quantum da pena aplicada com as condições
subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP

Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente
os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de
modo automático, como sugeriria uma interpretação
desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387,
do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal
depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos
quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser
utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e
não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida
pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do
CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar
obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as
condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo
estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que,
em razão de sua especialidade, tem preponderância
sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja
efetuada
aludida
progressão,
destaque-se,
faz-se
necessário
que
sejam
sopesados
os
respectivos
requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado
das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes

Imposição de privação de liberdade superior a quatro

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anos e em razão dos motivos e das circunstâncias
não indicarem como suficientes Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos por não atendimento ao
requisito contido nos incisos I e III, do art. 44, do CP
Não basta, para a conversão da pena privativa de
liberdade
em
restritiva
de
direitos,
que
haja
o
preenchimento das condições relacionadas nos incisos
do art. 44 do CP. Ainda que o réu seja primário, mas na
hipótese de ter sido imposta privação de liberdade
superior a quatro anos, não se concebe sua conversão
em pena restritiva de direitos, eis que não atendido o
quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP. Descaberá
de igual modo a conversão se “os motivos e as
circunstâncias” não a indicarem como suficiente, nos
termos do inciso III do mesmo dispositivo legal.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 391/403, prolatada pelo MM.
Juiz André Gustavo Livonesi, cujo relatório ora se adota, LUAN
MATHEUS MARCIANO e MARCIEL VIEIRA MARCIANO foram
condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Luan foi apenado com 06 anos, 09 meses e 20 dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e com 680 dias-multa, à razão de
1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe
vedado o direito de recorre em liberdade.
Marciel recebeu, por sua vez, as sanções de 01 ano e
08 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 166 dias-multa,
à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos,
sendo-lhe expedido o alvará de soltura clausulado.
Os recorrentes foram, ainda, absolvidos da imputação

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prevista no art. 35 da Lei de Tóxicos, com fundamento no art. 386, VII, do
CPP.
Inconformados,
apelaram
o
representante
do
Ministério Público e os réus.
O Promotor de Justiça busca a condenação dos
sentenciados pelo crime de associação ao crime de tráfico de
entorpecentes, nos termos da denúncia. Quanto ao corréu Marciel, o
afastamento da causa minorante de penas e a fixação de regime inicial
fechado.
O apelante Luan Matheus requer, por intermédio de
sua patrona, em sede de preliminar, o direito de recorrer em liberdade,
eis que ausente de fundamentação. No mérito pleiteia a absolvição por
falta de provas. Subsidiariamente, pugna: a) pela desclassificação da
conduta para aquela prevista no art. 28 da referida; b) pela redução de
suas penas; c) pela aplicação do redutor do pena, eis que teria ocorrido
bis in idem ocorrendo dupla valorização a agravante da reincidência; d)
pela redução da pena de multa, em razão de sua condição financeira; e)
pela fixação de regime semiaberto; g) pela aplicação da detração penal,
nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, e; h) pela substituição da pena
corporal por restritiva de direitos (fls. 442/480).
O recorrente Marciel Vieira busca, por intermédio da
mesma causídica que patrocina os interesses de seu irmão, o corréu
Luan, a absolvição, nos termos do art. 386, IV ou VII, do CPP.
Subsidiariamente, pleiteia a fixação de regime menos gravoso e a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls. 481/498).
Processados e contra-arrazoados os recursos, a
Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento
dos apelos da Defesa e pelo provimento da irresignação da Acusação.
Às 566/568 encartou-se petição, tendo os acusados

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constituído novo Defensor.
Às fls. 570/572 o novo Patrono encartou aos autos
“aditamento” ao recurso de apelação do recorrente Luan referente à
dosimetria das penas.
Às fls. 646/648, a Defesa do apelante Marciel Vieira
Marciano pleiteia a conversão do julgamento em diligência para
manifestação do Ministério Público acerca do cabimento do acordo de
não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP.
A fls. 659, determinou abertura de vista dos autos à
Douta Procuradoria Geral de Justiça para manifestação de referido
pedido.
Às fls. 666/669, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se a respeito do pleito de fls. 646/648, manifestando-
se contrária ao pedido, consoante fls. 668/669
[...].
O recém criado instituto da não persecução penal tem o claro e
indiscutível objetivo de evitar a instauração de ação penal,
como o próprio nome do instituto torna claro. Assim, depois de
iniciada a ação penal, não há falar na aplicação do instituto,
como parece óbvio.
Em outras palavras, só tem lugar o instituto de prerrogativa
exclusiva do Ministério Público - antes do recebimento da
denúncia. Assim sendo, iniciado o processo-crime, não há falar
em acordo de não persecução penal, até porque, tratando-se
de um acordo, ambas as partes necessariamente devem
ganhar algo: o Ministério Público, evitar a movimentação das
máquinas do Judiciário e a dele próprio e não ter que aguardar
o longo trâmite de um processo com o fantasma da prescrição
sempre presente e; o acusado, deixar de correr o risco de
eventual condenação e suas consequências.
Ora, no caso presente, não só foi iniciada a persecução penal,
como também proferido decreto condenatório em Primeira
Instância. Ilógico e incoerente falar em acordo de não
persecução penal em processo com condenação em Primeiro
Grau. Dessa forma, não há falar na retroatividade da novel lei

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para beneficiar o réu, [...].
No mais, reiterou o parecer ofertado às fls. 560/563,
acrescido das ponderações lançadas às fls. 666/669.
É o Relatório.
Analisa-se, primeiramente, a preliminar suscitada
pela Defesa quanto ao recorrente Luan Matheus apelar em liberdade.
Registre-se inicialmente que, no tocante à concessão
do direito de Carlito recorrer em liberdade, o pedido está, no presente
momento processual, evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo
deliberado a respeito da própria apelação.
Pontue-se, ademais, que a r. sentença se encontra,
em sua integralidade, adequada e suficientemente fundamentada, não
padecendo de qualquer vício.
Dirimida a questão, passa-se ao mérito dos apelos
interpostos.
Somente o recurso do Ministério Público merece
prosperar parcialmente quanto à dosimetria das penas referente ao
apelado Marciel e à fixação de regime inicial fechado.
Narra a denúncia e o relatório da r. sentença que os
ora apelantes teriam
[...] no dia 14 de fevereiro de 2019, por volta das 21h00, na Rua
Venceslau Brás, n° 461, município de Sagres, Comarca de Osvaldo
Cruz/SP, supostamente, associaram-se com o fim de praticar o crime
de tráfico de entorpecentes e mantinham em depósito 12 (doze)
tabletes de maconha, pesando 81,00g, 01 (um) tablete de maconha,
pesando 57,62g, e 01 (uma) trouxinha de maconha, pesando 2,3g,
para fins de comercialização a terceiros, em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo a denúncia, motivados por denúncias de populares e de

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usuários de drogas dando conta de que os acusados estariam
vendendo drogas em sua residência, os policiais militares deslocaram-
se para o local indicado onde a entrada do imóvel lhes foi franqueada
pelos acusados. Realizada a vistoria, encontraram 12 tabletes de
maconha e mais uma porção menor de maconha dentro do imóvel e,
com o auxílio de um cão farejador, localizaram mais 01 tijolo de
maconha no quintal da residência
Em que pese o empenho da acusação, o apelo
quanto à condenação referente ao crime de associação ao tráfico de
substância ilícita não merece provimento, pois restou efetivamente
evidenciado que a instrução do feito não logrou amealhar provas aptas a
embasar um decreto condenatório.
É de reconhecer-se a insuficiência de provas no que
diz respeito à autoria do delito de associação ao tráfico de substância
estupefaciente.
Não restou efetivamente demonstrado tenham os
acusados, que negaram os fatos sob o crivo do contraditório (mídia digital
em apartado), efetivamente perpetrado o crime que lhes foi imputado na
denúncia.
Os policiais dão sua versão acerca dos fatos
procurando corroborar com a versão da exordial.
Negada a autoria pela prática do crime de associação
para o tráfico, pelo qual os agentes foram denunciados, e havendo
fragilidade dos elementos de convicção colhidos ao longo da instrução, a
melhor solução favorecendo os apelados é pelo benefício da dúvida, é o
reconhecimento da insuficiência probatória.
As informações anônimas davam conta que os
sentenciados realizavam o tráfico de entorpecente, não havendo
detalhamento da divisão de funções entre os envolvidos.
Não se produziu, assim, na fase judiciária, prova
suficiente para embasar uma condenação.

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Não será demais lembrar que, mesmo diante da
existência de prova, em quantidade e qualidade razoável, pode haver
decisão absolutória, por insuficiência daquela a permitir o juízo de
certeza.
Evidente que, em casos como o dos autos, obter
pronunciamento condenatório apoiado, exclusivamente, na insuficiente e
controversa prova é, data venia, querer que se faça "tabula rasa" dos
mais comezinhos princípios constitucionais garantidores da cidadania.
Há de ter-se presente, ainda, que se trata de
acusação de crime de associação ao tráfico de entorpecentes, cujas
sérias consequências penais fazem exigir incontestável demonstração
probatória, o que não ocorreu.
Isso porque, em que pese o crime haver sido
praticado em concurso de agentes, não ficou demonstrada, com a
certeza exigida para a prolação de um édito condenatório na seara
criminal, a estabilidade e permanência da associação, a ensejar a
tipificação do delito ventilado, o que exigiria mais acurada investigação,
não realizada.
À mingua de prova segura a respeito da realidade
dos fatos, a melhor solução, é o reconhecimento da ausência de provas
para embasar decreto condenatório.
No que tange, contudo, ao crime de tráfico de
entorpecentes, não se cogita de absolvição, uma vez que a condenação
do acusado foi bem decretada e veio embasada em prova firme e
suficiente.
A
materialidade
dos
fatos
restou
plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstra o auto de exibição e
apreensão de fls. 15/16, de constatação de fls. 21/23, 24/26 e 27/29 e
pelo laudo pericial químico toxicológico de fls. 167/169, 173/175.

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Contrariamente do quanto aduzido pela Defesa do
recorrente Luan, não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Resta,
portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação da
conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28
do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva
Hipótese
em que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas
se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade.1
Pondere-se que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância
na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “manter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São
Paulo - Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei
Raphael. 1a Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda
maior apreendida em sua residência
Confissão de a ter
trazido dos Estados Unidos Condenação Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.2
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de
núcleos verbais diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez,
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer substâncias estupefacientes, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal
referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título
de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco
escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser
2 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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imprescindível a presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Os recorrentes afirmaram, ao serem inquiridos sob o
crivo do contraditório (fls. 397 da r. sentença e mídia digital em separada)
o seguinte:
[...] o réu Luan assumiu a propriedade do entorpecente
apreendido, alegando que é usuário de maconha, embora
informalmente tenha negado a propriedade da droga e na
delegacia tenha permanecido silente.
Todavia, sua versão não pode ser considerada, tendo em vista
a expressiva quantidade de droga encontrada, a existência de
denúncias pretéritas noticiando seu envolvimento com a
traficância, bem como a ausência de provas que sustentem
sua versão.
Ainda, a forma de acondicionando e o local fracionado de
armazenamento da droga também militam contra a tese de
usuário sustentada por Luan.
[...] o réu Marciel nega qualquer envolvimento com drogas.
Ocorre que nas denúncias recebidas pelos policiais também foi
indicado como traficante.
Ademais, parte da droga foi apreendida no quarto dos réus,
não sendo crível o desconhecimento alegado por Maciel.
Observe-se que, independentemente dos elementos
de convicção obtidos junto aos próprios acusados, o teor das
declarações prestadas pelos Policiais Militares, por si só, já os
desfavorecem.
A esse respeito (fls. 397/398 da r. sentença)

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Com efeito, os Policiais Militares, nas duas vezes em que
ouvidos, declararam de forma segura e harmônica que a ação
foi desencadeada pelas diversas denúncias indicando que os
acusados estariam comercializando drogas. Frise-se que,
havendo suspeita de prática delitiva, como no caso dos autos,
é dever dos policias empreenderem diligências, tal como
procederam.
Os depoimentos são suficientemente detalhados e
dão conta das circunstâncias que cercaram a prisão do agente e a
apreensão do entorpecente (mídia digital em apartado e fls. 397/398 da r.
sentença).
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus
Condenação baseada em depoimentos
de investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos
probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 3
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais
é sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de
depor, o valor probante de suas palavras não pode ser
sumariamente
desprezado,
máxime
quando
estas
se
harmonizam com os demais elementos colhidos no processo e
nada indique que tivessem eles a intenção de prejudicar
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v.
68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.

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inocentes. 4
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido
de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do
policial considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se
de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Observe-se que os depoimentos prestados em Juízo
pelos Policiais Militares, além de uníssonos e plenamente coerentes,
estão em perfeita harmonia com aqueles por eles prestados perante a
autoridade policial. Assim, analisando-se o conjunto probatório dos autos,
conclui-se no sentido da presença de fartos elementos de convicção
confirmando a prática do crime de tráfico de entorpecentes entre os
apelantes, tendo a r. sentença analisado toda a prova oral produzida com
acuidade.
As
testemunhas
arroladas
pela
Defesa, nada
acrescentaram aos fatos ora analisado, não havendo como, portanto,
desvinculá-los da autoria do delito.
Não merece guarida, tampouco, o ponto levantado
pelo apelante Marciel Vieira (suposta necessidade de abertura de vista
ao Ministério Público, a fim de que se manifeste sobre a possibilidade de
oferecimento de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-
A do CPP), conforme fls. 646/648.
4 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara.
Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada
Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Tendo em vista que o instituto em questão entrou em
vigor apenas no início de 2020 (após a interposição do apelo, portanto),
passa-se, contudo, à análise do pedido, para que não haja alegação de
cerceamento de Defesa.
O crime foi praticado em 14 de fevereiro de 2019,
sendo a sentença proferida em 12 de julho de 2019. O acordo de não
persecução penal é instituto trazido pela Lei n. 13.964/19 (pacote
anticrime), que entrou em vigor em janeiro de 2020.
O próprio nome do instrumento (acordo de não
persecução penal) deixa claro que ele pode ser proposto pelo Ministério
Público antes da propositura da ação penal.
O raciocínio é semelhante ao da aplicação das
benesses previstas na Lei n. 9.099/1995. Os benefícios da aludida lei têm
por finalidade justamente evitar o desgaste da produção de provas,
atenuando os princípios da obrigatoriedade da ação penal, do devido
processo legal e da ampla defesa, evitando-se, assim, os efeitos dela
decorrentes. Por essa razão, estabeleceu a lei o momento próprio para o
oferecimento de benesses constantes da Lei do Juizado Especial
Criminal.
Quando muito, para os que entendem tratar-se o art.
28-A do CPP de norma de natureza mista (penal e processual) e poderia,
portanto, retroagir para beneficiar o réu (já que o acordo seria, em tese,
mais benéfico do que uma possível condenação criminal), caberia
aplicação aos processos em curso, assim entendidos aqueles ainda não
sentenciados até a entrada em vigor da Lei.
Não há sentido algum, por óbvio, em propor um
acordo de não persecução penal a réus que já foram condenados em
primeira instância, como o ora apelante Marciel Vieira.
A propositura do acordo em questão poderia, até

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mesmo, ser considerada incongruente e injusta, eis que os réus já sabem
que existem provas para sua condenação e, assim, não podem beneficiar-
se de eventuais medidas mais brandas a serem propostas diretamente
pelo Ministério Público, nos termos dos incisos relativos ao caput do art.
28-A do CPP.
Desse modo, não há motivo para acolher-se o
inovador pedido formulado no presente recurso.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como foi
lançado.
As penas, diversamente do quanto sustentado pela
Defesa de Luan, criteriosamente dosadas e fundamentadas em perfeita
consonância com o sistema trifásico de aplicação das penas, não
comportam, com efeito, qualquer reparo.
A) Apelante Luan Matheus
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, e no art. 42 da Lei de Tóxicos, as penas-base foram corretamente
fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias-multa
(mínimos acrescidos de 1/6), em razão do mau antecedente (certidão de
fls. 194
processo n. 0000186.10.2016.8.26.0407, com trânsito em
julgado
transação penal e suspensão condicional do processo
revogadas).
Diversamente do quanto aduzido pela Defesa, é de
rigor o reconhecimento do mau antecedente por condenação anterior
com fundamento no art. 28, da Lei n. 11.343/06.
Na visão do Supremo Tribunal Federal, da qual
compartilho, não houve a descriminalização da conduta de posse de
entorpecente para consumo pessoal. O fato continua a ter a natureza de

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crime, na medida em que a próprio legislador fez inserir o tipo penal
correspondente no capítulo relativo aos crimes e as penas (Capítulo III);
além do que as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal e não
por autoridade administrativa e mediante o devido processo legal (no
caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme
expressa determinação legal do art. 48, § 1o, da nova Lei). A Lei de
Introdução ao Código Penal, que exige para delimitar determinado fato
como crime, a previsão de pena de reclusão ou detenção no preceito
sancionador; e, para a contravenção, pena de prisão simples, está
ultrapassada nesse aspecto e não pode simplesmente ditar os
parâmetros para a nova tipificação legal do século XXI.
Adequado, portanto, o reconhecimento do mau
antecedente por condenação pelo crime previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/2006.
b) na segunda fase, foram elas corretamente
aumentadas de 1/6, em virtude da presença da agravante da reincidência
(certidão de fls. 194/19+5
processo n. 0004561.54.2016.8.26.0407),
perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa.
Destaque-se que, diferentemente do quanto alegado
pela Defesa, inexiste bis in idem em considerar-se o fato do réu ser
reincidente tanto como agravante genérica, quanto para afastar-se a
causa de diminuição prevista no mencionado art. 33, § 4o, da Lei de
Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas, na medida em que
sua apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas completamente
distintas.
Na
segunda
fase,
a
reincidência
deve
ser
considerada, com efeito, enquanto parâmetro para a constatação da
maior reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto fator
de aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de

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sua devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do
redutor.
A agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP,
não configura bis in idem, sendo antes norma de aplicação obrigatória,
que não pode ser desconsiderada pelo Magistrado por ocasião da
dosimetria da pena, mesmo porque atende ao princípio de sua
individualização, ao diferenciar aquele que até então era primário
daquele que persistiu em uma carreira criminosa.
Dispensar idêntico tratamento a ambos, em tais
casos, simplesmente violaria a aplicação do princípio da igualdade, uma
vez não estarem eles na mesma situação.
Ausente
circunstância
atenuante,
eis
que
o
recorrente, conquanto tenha assumido a propriedade da substância
estupefaciente, afirmou que o entorpecente destinava-se a seu uso
próprio, tentando, assim, eximir-se de sua responsabilidade penal (fls.
400).
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foi
conservado inalterado o quantum obtido na fase anterior, eis que
ausentes causas de aumento ou de diminuição, pelas razões acima
explicitadas. Chegou-se a um total final de 06 ano, 09 meses e 20 dias
de reclusão e de 680 dias-multa.
B) Apelante Marciel Vieira
No que concerne às suas penas, conquanto dosadas
e fundamentadas consoante o sistema trifásico, merecem alguns
reparos, mas somente em sua terceira e derradeira fase.
Consoante previsão do art. 68 do CP, em uma
primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do art.

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59 do mesmo Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase,
considerar o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes e; na
terceira e última operação, computar as causas de diminuição e de
aumento da pena.
Após analisar os autos, entende-se ser mais
adequada ao caso em apreço a dosimetria seguinte:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, e no art. 42 da Lei de Tóxicos, as penas-base deverão ser fixadas
em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa, tal como lançado na r.
sentença.
b) na segunda fase, serão elas mantidas inalteradas,
eis que ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, serão
novamente mantidos inalterados os subtotais obtidos na etapa anterior,
eis que igualmente ausentes causas de aumento ou de diminuição.
Chegou-se a um total final de 05 anos de reclusão e de 500 dias-multa.
Destaque-se que, conquanto estejam presentes os
requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da não
participação em organizações criminosas, o fato de a apreensão versar
quantidade significativa de entorpecente, associado a informações de
que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de
vida, indica que não teria sido preenchido o outro requisito previsto em lei
para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.
Considerada a situação econômica dos réus, é o dia-
multa estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
Não se cogita, ademais, de redução da pena de multa
requerido pela Defesa de Luan.

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A imposição cumulativa de sanção pecuniária é
opção legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que
não implica em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da
individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende
perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.
Consigne-se que se, apesar de o Magistrado ter
considerado a condição econômica na dosimetria da pena, esta ainda
corresponder a valor excessivo diante da situação econômica da
sentenciada, sempre restará a esta a alternativa de pleitear o
parcelamento de sua pena junto ao Juízo da Execução, conforme
preceituado no art. 169 da Lei n. 7.210/84.
C) Do regime inicial para ambos os apelantes
Correta, outrossim, a fixação do regime inicial
fechado para ambos os sentenciados, em razão de ser este o mais
adequado ao caso concreto.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o,
§ 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de
pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de
pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de
liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja
igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à
dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

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No que concerne à aplicação da detração penal, nos
termos do art. 387, § 2o, do CPP, sem razão a Defesa do recorrente
Luan.
A alteração empreendida no § 2o, do art. 387 do CPP,
a respeito do instituto da detração, verifica-se ser esta de duvidosa
constitucionalidade,
por
aparente
violação
dos
princípios
da
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz natural (art. 5o,
LIII, da CF/88) e da isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
Tudo indica que a nova regra tenha sido editada
apenas com o propósito de esvaziamento das prisões, passando-se ao
largo das finalidades da aplicação da sanção criminal, quais sejam a
retribuição e a prevenção penais e, sobretudo, a ressocialização do
condenado.
A inovação processual buscou ampliar a competência
do Juiz que atua no processo de conhecimento, autorizando-o a
empreender a detração penal já na sentença condenatória.
São, a rigor, fortes os argumentos no sentido da
inadmissibilidade de eventual abatimento do tempo durante o qual o
sentenciado esteve preso preventivamente para fins de fixação de regime
inicial para cumprimento de pena.
O
merecimento
do
reeducando
integra
necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital
à individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da
redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo
porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos
quanto subjetivos.
Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião
da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a

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reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o,
do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente
se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art.
59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de
sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se
necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz
natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o
prolator da sentença.
Não se pode perder de vista que, no caso concreto,
as circunstâncias judiciais de Luan são efetivamente desfavoráveis,
como, aliás, acertadamente reconheceu o Juízo de Primeira Instância.
Com relação ao corréu Marcial, ainda que o Juízo de Primeira Instância
não tenha majorado as penas-base, a dinâmica é mais grave do que
aquelas de casos congêneres, mesmo porque restou demonstrado fazer
o agente do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida.
Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido
subsidiário de fixação do regime inicial menos gravoso que o fechado,
com fulcro no art. 387, § 2o, do CPP.
D) Das penas substitutivas
Melhor sorte tampouco socorre ao réu Marciel quanto
à almejada substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, eis que não foi preenchido os requisitos previstos nos incisos I e
III, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é possível a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo

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que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à
pessoa.
Foi imposta, contudo, privação de liberdade superior
a quatro anos. Não bastasse, não foi igualmente atendida a exigência
contida no inciso III do mesmo dispositivo legal, que determina, dentre
outras exigências, caber mencionada conversão apenas se “os motivos e
as circunstâncias” a indicarem como suficiente. Não é o caso. Referidas
situações afastam, com efeito, a possibilidade de aludida conversão, eis
que a medida não se mostra, com efeito, suficiente à reeducação das
agentes, e estaria, de qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal
necessária ao ilícito.
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos
interpostos pelas Defesas em favor de LUAN MATHEUS MARCIANO e
MARCIEL VIEIRA MARCIANO. Dá-se provimento parcial, outrossim, ao
apelo interposto pelo Ministério Público também em desfavor de Marciel
Vieira Marciano para modificar suas penas, que passam a ser fixadas em
05 anos de reclusão e em 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos, fixando-lhe ainda o regime
inicial fechado. Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada em desfavor de Luan Matheus Marciano, ora mantida pela
ausência de alteração na conjuntura que determinou sua decretação, fica
determinada, desde já, a expedição, após o esgotamento de todos os
recursos, de mandados de prisão, em regime fechado, bem como de
carta de guia, com relação a ambos os acusados, para que seja iniciado
o cumprimento da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento do acusado
Marciel Vieira Marciano, comunique-se o teor da presente decisão ao

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Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 1o da Resolução CNJ n.
113/2010, com a redação que lhe foi dada pela Resolução CNJ n.
237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator

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Processo/Apelação no 1500199-27.2019-27.2019.
Apelantes:- Ministério Público, Luan Matheus Marciano e Marciel
Vieira Marciano.
Relatoria:- DES. GRASSI NETO VOTO 22787.
Voto 17.500
-DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR -
PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E
DA DEFESA DOS DOIS RÉUS. Viabilidade
de parcial procedência do recurso de apenas
um dos réus.
Agente primário, sem circunstâncias judiciais
desfavoráveis
e
que
obteve
desconto
máximo previsto no artigo 33, §4o, da Lei de
Drogas. Indicações de que, até período
pouco anterior aos fatos, vinha trabalhando,
efetivamente, como mecânico. Droga que,
pela natureza e quantidade (140 gramas,
aproximadamente, de maconha), admitia, junto
às demais circunstâncias, conclusão de
prática do tráfico de maneira inicial/eventual,
permitindo-se,
então,
a
benesse,
com
imposição de regime aberto e substituição da
corporal por restritivas de direitos.
Parcial provimento apenas de recurso do réu
MARCIEL, no mais, acompanhando o douto
Relator.
VISTO.
Ao relatório do voto do douto Relator, que ora se

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adota, acrescenta-se, para aqui ficar bem delineada a
situação da divergência, que ela é parcial, apenas em
relação ao apelante MARCIEL VIEIRA MARCIANO, em
relação ao qual, aqui, se nega provimento ao recurso do
Ministério Público e se dá parcial provimento ao seu
recurso (defensivo Marciel).
É o relato do essencial.
Atento às considerações do douto 3o Juiz, Des.
Silmar Fernandes, observo que, de fato, pela primariedade,
ausência de circunstâncias desfavoráveis, nada surgindo
sobre a inicial “associação” imputada (que restou afastada, no que
se acompanhou o voto do culto Relator), adequada foi a sentença ao
admitir, em relação à ele, MARCIEL, o redutor previsto no
§4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Interessante observar
que até poucos meses antes dos fatos, MARCIEL
trabalhava, de fato, como mecânico, primeiramente na
“Usina Califórnia” e, depois, na “Ecorte”, de onde saiu em
07 de dezembro de 2018 (vide
fls.
79). O flagrante,
lembrando, ocorreu em 14 de fevereiro de 2019. Não
parece, de fato, que ele vinha, efetivamente, se dedicando

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àquela conduta criminosa, podendo ser admitido como
traficante
inicial
e/ou
eventual,
o
qual,
por
seus
antecedentes, merecia, de fato, a benesse. Além disso, a
droga encontrada era a mais usual e fácil de obtenção, a
maconha, em quantidade, ainda que significativa, que não
pode ser tida como muito grande (por volta de 140 gramas).
A sentença, então, diminuiu a sanção no
índice
máximo,
indicando,
na
sequência
que,
“considerando as circunstâncias judiciais favoráveis e o
montante da pena fixada”, o adequado seria o regime
semiaberto, que determinou.
A
motivação
acima,
contudo,
surgiu
inadequada, haja vista ser ela admissível, efetivamente,
para o regime mais benéfico, o aberto, levando-se em
conta justamente o ali indicado. E, nada vislumbrando em
contrário, em que pese as considerações do Ministério
Público, assim deve ser fixado, sendo que, da mesma
forma, seguindo o entendimento dos Tribunais Superiores,
viabilizando-se a substituição da pena corporal por duas
restritivas de direitos, consistentes, a primeira, em
prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da pena

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corporal, conforme deverá ser estabelecido pelo Juízo das
Execuções, e, a segunda, em prestação pecuniária, no
valor mínimo, de um salário mínimo, em favor de entidades
públicas ou privada com destinação social, também a
critério do Juízo das Execuções, tudo na forma dos artigos
45, §1o, e 46, do Código de Processo Penal.
Do exposto, por meu voto, NEGO PROVIMENTO
AOS RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO e do réu
LUAN
MATHEUS
MARCIANO
e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso do réu MARCIEL VIEIRA
MARCIANO, apenas para determinar a substituição de sua
pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviço à comunidade e prestação
pecuniária, com imposição do regime ABERTO para
eventual início de cumprimento da pena corporal, no mais,
acompanhando o voto do douto Relator e os fundamentos
da sentença de primeiro grau.

Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR REVISOR

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26
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Eletrônicos
ROBERTO GRASSI NETO
1367AE31
27
30
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Votos
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
1381282D
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1500199-27.2019.8.26.0407 e o código de confirmação da tabela acima.