Tribunal: TJSP
Processo: 0004167-26.2016.8.26.0220
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Juscelino Batista
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Apelação – Cultivo de plantas utilizadas como matéria-prima para a preparação de drogas, posse de arma de fogo e munições de uso permitido e receptação – Recurso ministerial – Pretendida a condenação do acusado também por incurso no art. 33, "caput", da Lei 11.343/06 – Acolhimento – Réu responsabilizado pela traficância, em razão apenas dos vasos de planta de maconha apreendidos –

Ementa:
Apelação – Cultivo de plantas utilizadas como matéria-prima para a preparação de drogas, posse de arma de fogo e munições de uso permitido e receptação – Recurso ministerial – Pretendida a condenação do acusado também por incurso no art. 33, "caput", da Lei 11.343/06 – Acolhimento – Réu responsabilizado pela traficância, em razão apenas dos vasos de planta de maconha apreendidos – Magistrada que entendeu serem os demais entorpecentes destinados ao consumo do recorrido – Destinação mercantil de toda a droga devidamente atestada nos autos – Quantidade e diversidade incompatíveis com o mero consumo – Apreensão de petrechos utilizados na venda em escala – Dosimetria – Pedido de aumento das penas-base parcialmente acolhido – Condutas relativas aos crimes de receptação e posse de arma de fogo que não extrapolam a gravidade esperada de cada delito – Reprimendas inalteradas – Procedido o acréscimo de 1/6 à pena-base do crime de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas – Redução ao mínimo legal, pela menoridade relativa do réu – Pedido de afastamento do redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, procedente – Peculiaridades do caso concreto aptas a demonstrar que o apelado se dedica às atividades criminosas – Reprimenda modificada – Substituição penal afastada, a pedido do "parquet" – Inteligência dos arts. 44, I, e 69, § 1o, CP – Regime aberto fixado na r. sentença – Insurgência ministerial parcialmente acolhida, com a fixação do regime inicial fechado para os crimes de tráfico e receptação – Impossibilidade de imposição do regime mais gravoso ao delito apenado com detenção – Inteligência do art. 33, "caput", CP – Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998522
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004167-26.2016.8.26.0220, da Comarca de Guaratinguetá, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado KAUE DE
ALMEIDA TORRES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
JUSCELINO BATISTA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004167-26.2016.8.26.0220 -Voto no 2.840
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Apelação Criminal 0004167-26.2016.8.26.0220
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Kaue de Almeida Torres
Comarca: Guaratinguetá
Juiz: Juliana Salzani
Voto no 2.840
Apelação Cultivo de plantas utilizadas como matéria-prima para
a preparação de drogas, posse de arma de fogo e munições de uso
permitido e receptação
Recurso ministerial
Pretendida a
condenação do acusado também por incurso no art. 33, “caput”, da
Lei 11.343/06
Acolhimento
Réu responsabilizado pela
traficância, em razão apenas dos vasos de planta de maconha
apreendidos
Magistrada que entendeu serem os demais
entorpecentes destinados ao consumo do recorrido Destinação
mercantil de toda a droga devidamente atestada nos autos

Quantidade e diversidade incompatíveis com o mero consumo
Apreensão de petrechos utilizados na venda em escala

Dosimetria
Pedido de aumento das penas-base parcialmente
acolhido Condutas relativas aos crimes de receptação e posse de
arma de fogo que não extrapolam a gravidade esperada de cada
delito Reprimendas inalteradas Procedido o acréscimo de 1/6 à
pena-base do crime de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei de
Drogas Redução ao mínimo legal, pela menoridade relativa do
réu Pedido de afastamento do redutor do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, procedente Peculiaridades do caso concreto aptas a
demonstrar que o apelado se dedica às atividades criminosas
Reprimenda modificada Substituição penal afastada, a pedido do
“parquet” Inteligência dos arts. 44, I, e 69, § 1o, CP Regime
aberto fixado na r. sentença Insurgência ministerial parcialmente
acolhida, com a fixação do regime inicial fechado para os crimes
de tráfico e receptação Impossibilidade de imposição do regime
mais gravoso ao delito apenado com detenção Inteligência do
art. 33, “caput”, CP Apelo parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério
Público contra a r. sentença de fls. 454/463, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou Kaue de Almeida Torres ao cumprimento da pena de 2 anos e 8 meses
de reclusão, 1 ano de detenção e pagamento de 186 dias-multa, no piso, por incurso no art.
33, § 1o, inc. II e § 4o, da Lei 11.343/06, art. 12 da Lei 10.826/03 e artigo 180, “caput”, do
Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, substituída a pena de reclusão por
prestação de serviços à comunidade e pagamento de 10 dias-multa, enquanto a pena de

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detenção foi substituída por prestação pecuniária de 1 salário mínimo e meio.
Inconformado, recorre o d. representante do “parquet”
pugnando pela condenação do acusado pela prática do crime de tráfico, em razão de toda a
droga apreendida, e não somente de parte dela. Ainda, requer a modificação das penas-base
aplicadas, afastamento do redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, aplicação de regime
inicial fechado e afastamento da substituição penal (fls. 494/513).
O recurso foi bem processado, com contrariedade oferecida
pela defesa, que pede pela absolvição do acusado com relação ao crime de receptação (fls.
529/535).
A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento
do apelo interposto pelo Ministério Público (fls. 567/576).
É o relatório.
O recurso merece parcial acolhimento.
Consta da denúncia que Kaue adquiriu, recebeu e ocultou um
veículo produto de furto anterior, de propriedade de A.M.S., bem como que guardava e
mantinha em depósito 2 tabletes de maconha, 32 cigarros da mesma droga, 3 plantas de
maconha em vasos, 10 porções de cocaína, além de uma arma de fogo e munições de uso
permitido.
A materialidade restou demonstrada no auto de prisão em
flagrante (fls. 6/7), boletim de ocorrência (fls. 100/108), laudo de constatação provisória
(fls. 19/21 e fls. 124/126), auto de exibição e apreensão (fls. 109/119), documento de fls.
120/121, laudo da arma de fogo (fls. 140/142), boletim de ocorrência do furto do veículo
(fls. 17/18 e fls. 143/146), auto de entrega (fls. 148), exame químico-toxicológico (fls.
164/166, fls. 167/170), laudo de fls. 172/175 (petrechos), laudo realizado no veículo (fls.
183/184), bem como pela prova oral colhida.
A autoria foi igualmente comprovada e sequer foi objeto de
inconformismo das partes.
A defesa não se insurgiu quanto à r. sentença, cabendo

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esclarecer que o pedido de absolvição elaborado em sede de contrarrazões não pode ser
apreciado, vez que se trata da via inadequada.
Para que se analise o primeiro pedido ministerial, cabe
esclarecer que a MMa Juíza “a quo”, diante de todos os entorpecentes que foram
localizados na residência do acusado, entendeu que apenas os três pés de maconha seriam
aptos à condenação pelo art. 33 da Lei 11.343/06, nos termos de seu parágrafo primeiro,
segundo inciso, que impõe as mesmas penas do “caput” àquele que “semeia, cultiva ou faz
a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de
plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”.
Do que se depreende da r. sentença, as demais porções de
maconha e cocaína foram atribuídas ao consumo pessoal do acusado a despeito de não
ter sido condenado por incurso no art. 28 da Lei 11.343/06 , insurgindo-se o “parquet”
neste ponto, pugnando pela condenação do recorrido também pela figura do art. 33,
“caput”, da Lei de Drogas, e com razão.
Com a devida vênia ao entendimento da i. Magistrada “a
quo”, a condição de usuário foi aventada pelo réu com o intuito de se ver eximido do crime
de maior gravidade. Porém, sabe-se que não raras vezes concentram-se em uma mesma
pessoa as figuras de usuário e traficante, inclusive para o sustento do vício.
De acordo com o disposto no art. 28, § 2o, da Lei 11.343/06,
“para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e
à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do
agente”.
Pois bem.
A princípio,nos chama a atenção a quantidade de
entorpecente que foi localizada 96,5 gramas de maconha, 32 cigarros da mesma droga, 3
plantas de maconha em vasos e 10 porções de cocaína.
A quantidade considerável, a diversidade e a natureza das
drogas são o primeiro indício de que não se destinavam ao mero consumo do recorrido,

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mas sim à venda para terceiros.
Ademais, nota-se que foram apreendidos, também, 2
tesouras, 1 balança de precisão, 2 rolos de papel alumínio e 1 faca de cozinha com
resquícios de droga, objetos que tipicamente são utilizados para a divisão das substâncias
em porções menores, prontas para a venda.
Destarte, ainda que no local tenham sido encontrados alguns
cigarros de maconha parcialmente consumidos, as peculiaridades anteriormente referidas
são aptas a demonstrar o intuito mercantil de Kaue, sendo de rigor sua condenação pelo
crime de tráfico, em razão da apreensão de toda a quantidade de droga, e não apenas dos
vasos de maconha, nos termos do art. 33, “caput”, e § 1o, inc. II, da Lei 11.343/06.
Os delitos de posse de arma de fogo de uso permitido e
receptação restaram devidamente atestados pela prova oral e pericial juntadas aos autos,
cabendo destacar que é patente a ciência do acusado quanto à origem ilícita do automóvel
com ele localizado, porquanto não soube qualificar a pessoa que supostamente deixou o
bem em sua casa para que guardasse, não tinha qualquer documento do carro, apresentando
versão pueril e dissonante das provas amealhadas quanto à licitude da posse.
Passemos à dosimetria.
A pena-base de cada delito foi fixada no patamar de piso,
pugnando o Ministério Público por seu recrudescimento, sob o seguinte argumento:
“A quantidade e variedade de entorpecentes, posse de arma de
fogo e de quinze munições, além de veículo anteriormente furtado
são circunstâncias que, por si só, revelam que o Apelado está
ligado de maneira intensa ao submundo do crime, não age sozinho
e veio a ser surpresado na prática não de um, mas de três crimes
graves (receptação de veículo furtado, posse de arma e munições,
posse de droga para fins de tráfico), o que permite concluir por sua
real e concreta periculosidade, ainda que tecnicamente primário.”
Com a devida vênia ao entendimento do “parquet”, reputo
que as circunstâncias invocadas para os crimes de posse de arma e receptação são inerentes
aos respectivos tipos penais, não se prestando ao acréscimo pretendido, porquanto a
gravidade das condutas do acusado não supera a esperada para cada um dos delitos.

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Assim, as reprimendas impostas para estes dois crimes
permanecem inalteradas em seus patamares de piso.
Porém, acerca da aplicação do art. 42 da Lei de Drogas,
procede o pleito ministerial. Entendo necessário um aumento de 1/6, considerando a
quantidade de entorpecentes apreendida, sua diversidade e a natureza especialmente
perniciosa da cocaína, que justificam o recrudescimento da pena, perfazendo 5 anos e 10
meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Em razão da menoridade relativa do acusado, a reprimenda
retorna ao mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Também correto o pedido de afastamento do redutor do art.
33, § 4o, da Lei 11.343/06, vez que resta demonstrado nos autos que o recorrido se dedica
às atividades criminosas.
Invoca-se, para tanto, a quantidade, diversidade e natureza
dos entorpecentes; a apreensão de diversos petrechos destinados à preparação das drogas
para a venda a uma quantidade considerável de usuários; a posse de arma de fogo com suas
respectivas munições, bem como de veículo produto de furto anterior.
Ora, a causa de diminuição de pena em apreço é destinada a
pequenos traficantes, surpreendidos em situação episódica de sua vida, com pequena
quantidade de entorpecentes, em condições que fazem presumir se tratar de envolvimento
inicial e pontual com o mundo ilícito. Porém, as peculiaridades anteriormente referidas
demonstram que Kaue está intimamente ligado ao meio criminoso e, como tal, não faz jus
ao redutor.
A respeito, confira:
AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO
PREVISTA
NA
LEI
DE
DROGAS.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS
DO CRIME. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
AFASTAMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. 1. É cediço
que para a aplicação da causa especial de diminuição prevista no

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art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o sentenciado deve preencher,
cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário,
de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem
integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser
reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso
concreto. 2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior
de Justiça, a gravidade concreta do crime autoriza a não incidência
da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33
da Lei n. 11.343/2006. 3. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu,
de forma fundamentada, quanto a não aplicação do redutor, haja
vista a quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias do
delito (apreensão de dois revólveres, um simulacro de arma de
fogo, seis cápsulas de munição deflagradas, cinco munições não
deflagradas, uma balança de precisão e as importâncias de R$
607,00 e Bs.F 400,00 em espécie), indicando que o agravante se
dedicava à atividades criminosas, fatores que justificam o
afastamento da benesse. (AgRg no AREsp 1661195/RO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
23/06/2020, DJe 04/08/2020)
Desta maneira, a reprimenda imposta ao apelado para o delito
de tráfico se altera a 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Com isso, a substituição penal deve ser afastada, nos termos
do art. 44, inc. I, e art. 69, § 1o, do Código Penal. Mais a mais, as circunstâncias fáticas
indicam envolvimento do apelado com o submundo do crime, como já explanado, o que
indica a insuficiência e inadequação da benesse.
Por fim, imperioso o recrudescimento do regime prisional
aplicado aos delitos apenados com reclusão, considerando a nova pena aplicada, além da
gravidade concreta dos fatos, que exigem do Estado resposta adequada e suficiente com o
fim de coibir tão grave conduta.
Sobre o assunto, confira:
[...]
REGIME
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
TÓXICOS
APREENDIDOS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. MODO MAIS
GRAVOSO JUSTIFICADO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1.
A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do
regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da
pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais
circunstâncias do caso versado. 2. Na espécie, estabelecida a pena
em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão,
proporcional o estabelecimento do regime fechado, ante a

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quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos. Exegese
do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, em combinação com o
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. A quantidade e a
diversidade de drogas justifica a imposição de regime inicial mais
severo, de modo que torna inócua discussão a respeito da detração
do tempo de prisão provisória. 4. Agravo regimental a que se nega
provimento. (STJ, AgRg no AREsp 1.626.717/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 16/09/2020)
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS.
DOSIMETRIA.
TERCEIRA
FASE.
CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI
N.
11.343/2006.
INVIABILIDADE.
BIS
IN
IDEM.
INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM
FLAGRANTE.
PACIENTE
QUE
SE
DEDICAVA
A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS
DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO
PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA E
PROBATÓRIA NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA
DO
MANDAMUS.
PRECEDENTES.
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA
DA CONDUTA CONSUBSTANCIADA NA EXPRESSIVA
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão
a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não
se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização
criminosa. - Não constatada a ocorrência de ilegalidade, tampouco
a ocorrência do aduzido bis in idem, porquanto a causa especial de
diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada pela
Corte paulista não apenas em virtude da expressiva quantidade e
natureza deletéria do entorpecente apreendido - 157,88 gramas de
cocaína (e-STJ, fl. 10) -, mas principalmente devido às
circunstâncias que levaram à prisão em flagrante da paciente e do
corréu - após denúncia anônima informando aos policiais, em
patrulhamento de rotina, que um casal promovia o comércio de
drogas na residência da paciente, razão pela qual se dirigiram ao
local e lá apreenderam as drogas e diversos petrechos destinados à
mercancia - diversos eppendorfs vazios, tesoura, papel filme
transparente, peneira, 2 potes de pó royal, liquidificador com
resquícios
de
drogas
,
além
de
5
pacotes
contendo
aproximadamente 2 quilogramas de eppendorffs (e-STJ, fls. 19/20) -
, tudo isso a indicar que ela não era traficante eventual, não
fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. -
Entendimento em sentido contrário, como pretendido, demandaria
a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos
autos, providência incabível na via processual eleita. Precedentes.
- Apesar de o montante da sanção (5 anos de reclusão) permitir,

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em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, deve ser mantido
o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta
perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza
do entorpecente apreendido - 157,88 gramas de cocaína (e-STJ, fl.
10) -, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de
Justiça que é pacífica no sentido de que a existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que
demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in
casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em
detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que deve
ser mantida a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n.
11.343/2006. Precedentes. - Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 623.097/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe
23/11/2020)
Imperioso, todavia, esclarecer que com relação ao delito de
posse ilegal de arma de fogo, apenado com detenção, é impossível a aplicação de regime
prisional fechado, nos termos do art. 33, “caput”, do Código Penal. Assim, considerando o
disposto no art. 69, “caput”, parte final, CP, cumpre-se primeiro a pena mais grave no
caso, o regime fechado aplicado para os delitos de tráfico e receptação para, em seguida,
cumprir a menos grave no caso, o regime inicial aberto fixado na r. sentença para a posse
de arma de fogo.
Isto posto, pelo meu voto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto pelo Ministério Público, para condenar Kaue de Almeida Torres ao
cumprimento da pena de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de
510 dias-multa, no piso, por incurso no art. 33, “caput” e § 1o, inc. II, da Lei 11.343/06, e
art. 180, “caput”, do Código Penal, mantidos a reprimenda e o regime prisional impostos
pelo crime do art. 12 da Lei 10.826/03, afastada, todavia, a substituição penal aplicada em
Primeiro Grau para todos os delitos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de
prisão.
Juscelino Batista
Relator