Tribunal: TJSP
Processo: 2264292-78.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Vianna Cotrim
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Ação de rescisão contratual c/c declaração de nulidade de cláusula – Licença de uso de software – Hipossuficiência técnica reconhecida – Relação de consumo caracterizada – Possibilidade de ajuizamento da ação no foro de domicílio da ré consumidora – Tutela provisória a fim de obstar a inclusão do nome da autora em cadastros de proteção ao crédito – Cabimento – Efeitos nocivos da

Ementa:
Ação de rescisão contratual c/c declaração de nulidade de cláusula – Licença de uso de software – Hipossuficiência técnica reconhecida – Relação de consumo caracterizada – Possibilidade de ajuizamento da ação no foro de domicílio da ré consumidora – Tutela provisória a fim de obstar a inclusão do nome da autora em cadastros de proteção ao crédito – Cabimento – Efeitos nocivos da negativação – Precedentes – Agravo de instrumento provido para os fins indicados.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998250
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2264292-78.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante A. C.
ALVES DE SOUZA ME, é agravado PARIS E PIVA SISTEMAS - ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 26a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FELIPE
FERREIRA (Presidente) E ANTONIO NASCIMENTO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
VIANNA COTRIM
Relator
Assinatura Eletrônica

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AGRAVANTE:
A.C. ALVES DE SOUZA ME
AGRAVADA:
PARIS E PIVA SISTEMAS ME
COMARCA:
SÃO PAULO F. REG. SANTO AMARO
EMENTA: Ação de rescisão contratual c/c declaração de
nulidade de cláusula
Licença de uso de software

Hipossuficiência técnica reconhecida Relação de consumo
caracterizada
Possibilidade de ajuizamento da ação no
foro de domicílio da ré consumidora Tutela provisória a
fim de obstar a inclusão do nome da autora em cadastros de
proteção ao crédito
Cabimento
Efeitos nocivos da
negativação
Precedentes
Agravo de instrumento
provido para os fins indicados.
VOTO N° 45.672
(recurso digital)
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão
que entendeu ser inaplicável o artigo 101 do CDC, eis que não se trata de
relação de consumo, em ação rescisória de contrato de prestação de
serviços com declaração de nulidade de cláusula e cancelamento de
cobrança de multa de fidelidade.
Sustenta a agravante, em apertada síntese, haver
relação de consumo pois o programa de computador objeto do contrato
rescidendo tem a função de auxiliar o cadastro de seus clientes e não se
relaciona com sua atividade empresarial de fornecimento de sinal de
internet. Assevera que a Lei 8.078/90 equilibra situações e desestimula
condutas desleais ou abusivas do fornecedor. Aduz que haver a relação de
fornecedor e usuário entre as partes, tendo por objeto um software, como

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qualquer outro produto de mercado. Tece considerações a respeito das
relações de consumo nos contratos de informática, inclusive na modalidade
de compra e venda e/ou licença de uso de software, tal como o caso dos
autos, enfatizando os princípios normativos do Código do Consumidor,
especialmente a possibilidade do Judiciário afastar a aplicação de cláusulas
abusivas. Argumenta que somente o detentor da tecnologia, fabricante ou
fornecedor, detém conhecimento técnico e específico para mensurar o risco
do produto. Defende assim possibilidade de escolha do foro para processar
e julgar a lide com base em previsão do Código de Defesa do Consumidor.
Requer por fim o deferimento da tutela provisória para obstar a negativação
de seu nome até o trânsito em julgado, reputando presentes os requisitos do
art. 300 do CPC.
Deferida a antecipação da tutela recursal para
obstar a negativação do nome da agravante, o recurso foi regular e
tempestivamente instruído com traslado de peças e recolhimento de
preparo.
É o relatório.
Observe-se preliminarmente que a ação tramita
na origem em autos digitais, razão pela qual será mencionada a numeração
em primeiro grau (processo 1054898-42.2020.8.26.0002).
As partes firmaram contrato de concessão de uso
de software com prestação de serviço de suporte em 03/09/2020.
Em 28/10/2020 a contratante A.C. Alves de
Souza Serviço de Internet, estabelecida em São Paulo, SP, ajuizou ação de

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rescisão contratual cumulada com outros pedidos, objetivando a declaração
de abusividade da multa rescisória, cobrada pela contratada ré Paris e Piva
Sistemas ME, com sede em Chapecó, SC.
Defende a competência territorial do Foro
Regional de Santo Amaro, em São Paulo, SP, a aplicação do Código de
Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova. Postula a
antecipação dos efeitos da tutela de urgência em caráter antecipado,
determinando o encerramento do contrato sem o pagamento da multa
rescisória (fls. 9).
Insurge-se a autora contra decisão de fls. 46/47,
com o seguinte teor:
Vistos.
In casu, os serviços ofertados pela ré foram tomados
pela empresa autora para a realização de sua atividade profissional de
exploração de provedor de acesso à internet (fls.12).
Com efeito, não se fazem presentes os requisitos do
art. 2o do Código de Defesa do Consumidor. Portanto, inaplicáveis as
regras do CDC. Não tem, portanto, aplicação o artigo 101 do CDC, eis
que não se trata de relação de consumo.
Destarte, a competência deve ser reconhecida em
favor do foro em que está sediada ré.
Visto isso, esclareça a escolha da propositura da ação

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neste foro.
Int.
São Paulo, 29 de outubro de 2020.
Entretanto, preservado o convencimento da i.
magistrada, prospera a irresignação.
Tanto
doutrina
quanto
jurisprudência
vêm
admitindo a possibilidade de haver relação de consumo entre empresários
ou sociedades empresárias. Esse reconhecimento se dá conforme a
existência ou não de vulnerabilidade de uma das partes em relação a outra,
a qual pode ser técnica, jurídica ou socioeconômica.
Nesse contexto, ainda que a pessoa jurídica
adquira um bem ou serviço a ser utilizado como insumo em sua atividade
negocial, como afirmado na decisão agravada, pode restar caracterizada a
relação de consumo. Veja-se:
Um empresário pode entrar, numa negociação com
outro, em posição de vulnerabilidade, tal como os consumidores se
encontram nas relações com os fornecedores. A analogia dessas
situações e o menor grau de proteção dos contratantes débeis no
Código Civil justificam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
na tutela contratual do empresário vulnerável (COELHO, Fábio Ulhoa,
Curso de Direito Comercial, Saraiva, 9a ed., vol. 3, p. 190).
Este tem sido o entendimento esposado por esta
Colenda Câmara:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
BEM
MÓVEL.

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RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA.
Aplicam-se as disposições contidas no Código de Defesa do
Consumidor às relações jurídicas celebradas por Pessoa Jurídica na
qualidade de destinatária final de serviço prestado, mesmo que este
seja utilizado como insumo da atividade negocial desempenhada pelo
consumidor. Decisão mantida. Recurso desprovido (TJSP; Agravo de
Instrumento 2049627-41.2020.8.26.0000; Relator (a): Felipe Ferreira;
Órgão Julgador: 26a Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 1a
Vara Cível; Data do Julgamento: 18/06/2020; Data de Registro:
18/06/2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Inversão do ônus da
prova. Fornecimento de equipamento de refrigeração. Autor que é
pequeno fornecedor de gelo. Teoria finalista mitigada. Vulnerabilidade
presente. Aplicabilidade do CDC ao caso. Inversão do ônus da prova
que
não
é
automática.
Verossimilhança
das
alegações
e
hipossuficiência técnica presentes no caso concreto. Possibilidade.
Decisão mantida. Agravo de instrumento desprovido (TJSP; Agravo de
Instrumento 2282961-19.2019.8.26.0000; Relator (a): Carlos Dias
Motta; Órgão Julgador: 26a Câmara de Direito Privado; Foro Regional
IV - Lapa - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 07/04/2020; Data de
Registro: 07/04/2020).
INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL e MORAL.
Alegação de defeito em produto. Prova pericial que atestou a existência
de vício oculto. Aplicação das regras consumeristas, haja vista a
mitigação da teoria finalista, porquanto nítida a hipossuficiência técnica.
Responsabilidade solidária da fabricante e da revendedora. Danos
materiais e lucros cessantes devidamente comprovados. Sentença de
procedência mantida. Recursos desprovidos (TJSP; Apelação Cível
1000032-84.2016.8.26.0306; Relator (a): Bonilha Filho; Órgão Julgador:
26a Câmara de Direito Privado; Foro de José Bonifácio - 2a Vara; Data
do Julgamento: 07/02/2019; Data de Registro: 07/02/2019).

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Bem assim neste Tribunal de Justiça:
Ação de rescisão contratual. Decisão que determinou
de ofício a remessa dos autos para a comarca do foro de eleição.
Reconhecida a existência de relação de consumo entre as partes.
Vulnerabilidade da agravante perante a agravada. Competência do foro
do domicílio do consumidor. Recurso provido (TJSP; Agravo de
Instrumento 2033809-49.2020.8.26.0000; Relator (a): Luis Carlos de
Barros; Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito Privado; Foro de
Campinas - 2a. Vara Cível; Data do Julgamento: 30/11/2020; Data de
Registro: 30/11/2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE
DÉBITO
C/C
DEVOLUÇÃO
DE
VALORES
PAGOS.
Decisão
interlocutória que acolheu a exceção de incompetência relativa,
reconhecendo válida a cláusula de eleição de foro, afastada a aplicação
do Código de Defesa do Consumidor. Rol taxativo do art. 1.015 do
CPC. Exceção pontual. Análise da questão possível em razão da
interpretação extensiva do disposto no artigo 1.015, III, do CPC.
Entendimento emanado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Aplicação Do Código De Defesa Do Consumidor. Existência de relação
de consumo. Destinatária final. Sistema de software de utilização para
as necessidades empresariais e não como insumo ou transformação na
cadeia produtiva. Aplicação da Súmula 77 do TJ-SP. Opção da
consumidora pelo foro de sua sede, sendo afastada a cláusula de
eleição de foro. RECURSO PROVIDO (TJSP; Agravo de Instrumento
2256788-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alfredo Attié; Órgão Julgador:
27a Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 1a
Vara Cível; Data do Julgamento: 04/06/2020; Data de Registro:
04/06/2020).
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Exceção
de

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incompetência. Ação Monitória. Cobrança referente à prestação de
serviços de manutenção de software. Relação de Consumo.
Hipossuficiência caracterizada. Cláusula de Eleição de Foro. Ineficácia
(CPC, art. 63, § 3o). Por se tratar de relação de consumo, a
desigualdade das partes não poderá implicar ônus excessivo ao
consumidor. Manutenção da cláusula contratual de eleição de foro que
inviabiliza o exercício do direito constitucional da ampla defesa.
Prevalência dos arts. 6o, VIII, e 101, ambos do CDC, sobre a cláusula
contratual de eleição que estipulou o Foro da sede da prestadora de
serviços credora. Norma cogente que se sobrepõe às disposições
restritivas de direito previstas no contrato. Ineficácia da cláusula
reconhecida, com remessa dos autos ao Juízo do Foro do domicílio da
ré. Remessa à Comarca de Biguaçu/SC que deve ser mantida. Recurso
improvido (TJSP; Agravo de Instrumento 2269141-30.2019.8.26.0000;
Relator (a): Décio Rodrigues; Órgão Julgador: 21a Câmara de Direito
Privado; Foro Regional I - Santana - 4a Vara Cível; Data do Julgamento:
19/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020).
Destarte, de rigor o reconhecimento da existência
da relação de consumo, sendo a autora contratante parte hipossuficiente
tecnicamente em relação à ré fornecedora de software de informática.
Por fim, possível o parcial deferimento da tutela
provisória a fim de impedir a negativação do nome da autora pois a
prestação jurisdicional não alcançará efetividade se enquanto se discute
judicialmente a multa impugnada, se configurada ou não a abusividade da
cláusula contratual, a autora vier a ter seu nome inscrito em cadastros de
proteção ao crédito.
Efetivamente, a proteção estatal não será
realmente frutífera se enquanto se desenvolve a lide a autora tiver e
permanecer com seu nome anotado nos registros de inadimplentes,

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inviabilizando sua vida comercial, motivo porque tem se admitido a tutela
provisória nesse particular, para que o credor se abstenha de inscrever o
nome do devedor naqueles órgãos, ou o retire caso já tenha ocorrido a
anotação.
Em hipóteses similares assim vem decidindo esta
Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA. TUTELA ANTECIPADA. Compradores que
pretendem
a
rescisão
do
compromisso
com
a
consequente
impossibilidade de inclusão de seus nomes nos cadastros de
inadimplentes. Possibilidade. Manifestação inequívoca da intenção de
rescindir o contrato. É direito do consumidor desistir do negócio,
motivada ou imotivadamente. Desnecessidade de concordância da
vendedora. Aplicação do art. 53 do CDC e da Súmula no 01 do TJSP.
Presença dos requisitos do art. 300 do CPC/15. Precedentes
jurisprudenciais. RECURSO PROVIDO (TJSP; Agravo de Instrumento
2213028-22.2020.8.26.0000; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão
Julgador: 31a Câmara de Direito Privado; N/A - N/A; Data do
Julgamento: 01/12/2020; Data de Registro: 01/12/2020).
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIBILIDADE DE
DÉBITO C.C. PEDIDO DE RESCISÃO CONTRATUAL TUTELA DE
URGÊNCIA Tutela concedida, em primeira instância, para determinar
abstenha-se a agravante de realizar novas cobranças, bem como de
inscrever o nome da agravada nos cadastros de inadimplentes, sob
pena de multa - Insurgência recursal Pedido de cassação da tutela
antecipada que, contudo, não procede
Discussão a respeito da
exigibilidade do débito que impede novas cobranças, bem como
inscrição do nome da agravante em cadastros de proteção ao crédito,
considerando que o não pagamento do débito tem como justificativa a
alegação, por parte da agravada, de que o contrato entre as partes já

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havia sido rescindido, tratando-se a retirada dos equipamentos de sua
sede de obrigação cabível à agravante Descabimento, no mais, da
pretensão de redução do valor da multa, na medida em que, tratando-
se de tutela que estabeleceu obrigação negativa, basta à recorrente
não incidir na conduta vedada, para assim afastar integralmente sua
incidência - RECURSO DESPROVIDO (TJSP; Agravo de Instrumento
2234329-59.2019.8.26.0000;
Relator
(a):
Angela
Lopes;
Órgão
Julgador: 27a Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 2a Vara
Cível; Data do Julgamento: 20/11/2020; Data de Registro: 20/11/2020).
TUTELA DE URGÊNCIA - Plano de saúde - Rescisão
contratual - Plano coletivo por adesão - Alegação de reajustes abusivos
- Insurgência da agravante no tocante à cobrança das mensalidades
vencidas posteriormente ao pedido de cancelamento - Exclusão do
apontamento do nome em cadastro de devedores - Medida indeferida
pelo d. juízo a quo
Elementos dos autos a indicar, nessa fase, a
presença dos requisitos exigidos pelo art. 300 do Código de Processo
Civil - Probabilidade do direito alegado e perigo de dano demonstrados
- Decisão reformada - AGRAVO PROVIDO (TJSP; Agravo de
Instrumento 2190067-87.2020.8.26.0000; Relator (a): Elcio Trujillo;
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Foro de Mauá - 5a
V.CÍVEL; Data do Julgamento: 28/10/2020; Data de Registro:
28/10/2020).
As demais questões suscitadas em razões
recursais extrapolam os estreitos limites do agravo, confundem-se com o
mérito da lide e não modificariam o convencimento do julgador, sendo
desnecessário seu enfrentamento pontual.
Destarte, de rigor o acolhimento das razões
recursais e reforma da decisão de primeiro grau para reconhecer a
existência de relação de consumo, possibilitando o ajuizamento da ação no

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foro de domicílio da consumidora, e deferir parcialmente a tutela provisória a
fim de obstar a inclusão do nome da autora em cadastros de proteção ao
crédito.
Pelo exposto, por esses fundamentos, dou
provimento ao agravo para os fins indicados.
VIANNA COTRIM
RELATOR