Tribunal: TJSP
Processo: 0064983-28.2018.8.26.0050
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Roubo
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
Embargos infringentes. Maus antecedentes. Caracterização pela existência de condenação criminal definitiva com trânsito em julgado ou extinção da punibilidade ocorrida há mais de cinco anos. Precedentes. Adequação do regime prisional semiaberto. Rejeição.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042342
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 0064983-28.2018.8.26.0050/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante EVERTON FERNANDES DE OLIVEIRA, é embargado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, rejeitaram os embargos.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ, SÉRGIO
MAZINA MARTINS, FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0064983-28.2018.8.26.0050/50000 - São Paulo - VOTO No 2/7
Voto no 9.183
Embargos Infringentes no 0064983-28.2018
.8.26.0050/50000
Comarca: São Paulo
Embargante: Everton Fernandes de Oliveira
Embargado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Embargos infringentes. Maus antecedentes. Caracterização
pela existência de condenação criminal definitiva com trânsito
em julgado ou extinção da punibilidade ocorrida há mais de
cinco anos. Precedentes. Adequação do regime prisional
semiaberto. Rejeição.
Vistos.
Everton Fernandes de Oliveira opôs estes embargos
infringentes contra o v. Acórdão de fls. 208/222 que, por
maioria de votos, negou provimento ao recurso da Defesa, nos
termos do voto do Revisor, Desembargador Francisco Orlando
(fls. 223/224), vencido em parte o Relator, Desembargador
Sérgio Mazina Martins, que provia parcialmente o recurso, para
afastar os maus antecedentes, reduzindo as penas-base aos
pisos e estabelecendo o regime prisional aberto.
Aduz o embargante, em síntese, a impossibilidade de
serem consideradas condenações criminais definitivas por fatos
anteriores para a caracterização dos maus antecedentes,
porque atingidas pelo decurso do período de um quinquênio.
Postula a redução das penas, pelo afastamento dos maus
antecedentes e, em consequência, ante as condições judiciais

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favoráveis, a fixação do regime prisional aberto (fls. 02/13).

Recebidos os embargos nos limites da divergência (fl. 21)
a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não
acolhimento (fls. 16/19).
É o relatório.
A divergência objeto do voto vencido em parte diz respeito
unicamente às penas-base e ao regime prisional, sob o
argumento de somente ser apta à caracterização de maus
antecedentes a condenação anterior com trânsito em julgado
ou extinção da punibilidade não atingida pelo decurso de cinco
anos.
Nesses limites os embargos são conhecidos.
O apelante foi condenado em primeira instância, como
incurso no artigo 157, caput , do Código Penal, à pena de 04
(quatro) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento
de 10 (dez) dias-multa, no piso. Segundo restou demonstrado,
no dia em 18 de julho de 2018, por volta das 4h, na Rua
Tenente José Maria Pinto, 284, mediante grave ameaça
exercida com simulação de porte de arma de fogo, o ora
embargante subtraiu, para si, a importância de R$620,52,
pertencentes à “Drogasil”.
Assim constou do voto parcialmente vencido:

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“Na primeira etapa do método trifásico, infere-se que o juiz a quo
aumentou a pena-base em um sexto em razão de uma (1)
condenação já depurada, tendo afirmado que o decurso do lapso
temporal previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, não
impede que esta seja considerada como maus antecedentes.
Entretanto, tratando-se de condenação já depurada, esta não
poderá ser considerada para fins de aumento da pena pela
reincidência e muito menos para elevar a pena-base enquanto
maus antecedentes.
Ora, se o chamado período depurador tem suficiente carga
normativa para afastar a própria reincidência técnica, por
irretorquível corolário lógico também não deixaria de tê-la para a
elisão dos meros maus antecedentes, aos quais, sabidamente,
nosso sistema legal reservou eloquência menos gravosa em face
daquela.
De outro lado, por decorrência da própria ideia constitucional que
recusa a perpetuidade das penas (Constituição Federal, artigo 5o,
inciso XLVII, alínea b) ideia esta que, inequivocamente, há de se
estender também aos efeitos das penas tem-se que não haveria
sentido em admitir a demora do desfavor de uma condenação
anterior para além da própria vida do condenado.
Como terceira trincheira de argumentos, cabe por derradeiro
invocar por modelo normativo o instituto da reabilitação criminal
que, por natureza, fulmina desde os registros e até importantes
efeitos não penais da condenação a apontar, data venia ainda
mais nitidamente, a mens legis do nosso sistema legal, no sentido
de ver encerrado, pelo tempo, o espectro de eficácia da
condenação antecedente (Código Penal, artigo 93 e seu parágrafo
único e 94, caput).
Por esse conjunto de argumentos, tem-se que também sobre os
maus antecedentes incide, portanto, a razão elidente do artigo 64,
inciso I do Código Penal (DELMANTO, Celso et al. Código penal
comentado. 8a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 299, ab initio).
Desse modo, deve-se desconsiderar a condenação já depurada
durante toda a dosimetria, razão pela qual a pena-base deverá
permanecer no mínimo legal, isto é, quatro (4) anos de reclusão e
pagamento de dez (10) dias-multa.”
Respeitado o posicionamento do douto Desembargador
Relator,
entendo
que
os
maus
antecedentes
estão
caracterizados, nos termos do voto vencedor do eminente

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Desembargador Francisco Orlando.
Os fundamentos contidos voto vencedor têm amparo em
vários precedentes da Colenda Segunda Câmara Criminal e em
arestos do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Veja-se:
[...] 5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para a
configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações
anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal,
previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal
do Sistema da Perpetuidade (HC 429.723/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 16/2/2018). [...]. 7. A jurisprudência
deste Sodalício tem se posicionado no sentido de que, considerando a
multirreincidência do agente, é possível a utilização de condenações
pretéritas distintas, evitando-se o bis in idem, para justificar o aumento
da pena-base ante a consideração desfavorável das circunstâncias
judiciais dos maus antecedentes e da reincidência. In casu, trata-se de
paciente que ostenta três condenações com trânsito em julgado
anterior ao delito praticado (uma por tráfico e duas por roubo), não
havendo ilegalidade na utilização de duas dessas condenações para
justificar o aumento da pena-base, em razão da consideração
desfavorável da circunstância judicial dos antecedentes, bem como
da utilização de outra condenação para elevar a pena na segunda
etapa, ante a constatada reincidência (STJ, AgRg no HC 460888/SP,
Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, QUINTA TURMA, j. 12/03/2019, DJe
21/03/2019).
A propósito, registro precedentes desta Suprema Corte no sentido
de ser legítima a consideração de condenações cujo término do
cumprimento ou da extinção da pena se deu há mais de 5 (cinco)
anos como maus antecedentes. Nessa linha, menciono à guisa de
exemplo: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5
ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A
CONFIGURAÇÃO
DE
MAUS
ANTECEDENTES.
INSTITUTOS
DIVERSOS.
POSSIBILIDADE.
AGRAVO
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar
os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar
os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância

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agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art.
59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao
raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá
registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo
reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá
avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental
a que se nega provimento.” (RE 901.145-AgR, Primeira Turma, Rel.
Min. Alexandre de Moraes, DJe de 08/11/2018). Por oportuno,
consigno que se cuida de tema pendente de julgamento, sob a
sistemática da repercussão geral, nesta Corte - Tema 150, RE
593.818, Rel. Min. Roberto Barroso. Dessa forma, diante da
ausência de posicionamento definitivo deste Supremo Tribunal,
não se pode qualificar como ilegal ou abusiva a decisão
impugnada, em ordem a permitir a concessão de habeas corpus de
ofício. [...] (STF, HC 172351/SP, Decisão Monocrática, Relator
Ministro LUIZ FUX, j. 12/06/2019; DJe 129, DIVULG. 13/06/2019,
PUBLIC. 14/06/2019).
Destarte, é apta a gerar os maus antecedentes a
condenação criminal proferida nos autos do processo no
0044246-29.2003.8.26, pela prática de crime doloso, transitada
em julgado em 05 de março de 2007, cuja pena foi julgada
extinta pelo cumprimento em 30 de junho de 2009 (F.A de fls.
91/98).
Era mesmo o caso, portanto, de elevação das penas-base,
à razão de 1/6, ante o reconhecimento dos maus antecedentes.
Ante a confissão espontânea e a inexistência de outras
causas de incidência, as sanções retornaram aos pisos e assim
tornaram-se definitivas.
Com relação ao regime prisional, o quantum da privativa

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de liberdade estabelecida, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão
foi analisado no voto vencedor em cotejo com a circunstância
judicial desfavorável dos maus antecedentes.
A circunstância de o apelante, que possuía condenação
anterior definitiva, ter incidido novamente na mesma espécie
delitiva, impõe maior rigor na imposição do regime prisional. No
mais, trata-se de crime de roubo praticado mediante simulação
de porte de arma de fogo.
De tal forma, o regime prisional semiaberto se impõe.
Pelo exposto, rejeitam-se os embargos infringentes.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator