Tribunal: TJSP
Processo: 2272149-15.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Prisão preventiva – Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Ilegalidade – Inocorrência – Ordem denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032432
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal
no 2272149-15.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente
MATHEUS ROCHA SERRANO e Impetrante LUIZ DANIEL PANINI.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2272149-15.2019.8.26.0000
Impetrante: Luiz Daniel Panini
Paciente: Matheus Rocha Serrano
Corréu: Antônio Carlos Pereira de Souza
Comarca: São Paulo
Voto no 23.080
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO
PREVENTIVA – PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS
PREVISTOS NO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL – ILEGALIDADE – INOCORRÊNCIA – ORDEM
DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
em que é paciente MATHEUS ROCHA SERRANO e Impetrante
LUIZ DANIEL PANINI, e é impetrado o Juízo de Direito da 18a
Vara
Criminal
da
Comarca
da
Capital
(autos
n°
1526657-36.2019.8.26.0228). O presente writ visa desafiar r.
decisão de lavra da Douta Autoridade indicada como coatora,
que teria convertido prisão em flagrante em preventiva sem o
devido amparo legal.
A liminar foi indeferida a fls. 07/09.
Prestadas
informações
pela
autoridade
indicada como coatora a fl. 25.
A fls. 33/35 foi acostado parecer da Douta
Procuradoria-Geral de Justiça, manifestando-se pela denegação
da ordem.
É o relatório.
Consta dos autos que o paciente se encontra

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cautelarmente privado de sua liberdade de locomoção porquanto
incurso, em tese, no crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n°
11.343, de 23 de agosto de 2.006.
Por entender ser ilegal a constrição à liberdade
de locomoção do paciente, insurge-se o impetrante sob os
seguintes fundamentos: (i) ausência dos requisitos autorizadores
da custódia cautelar; (ii) inidoneidade da fundamentação do r.
decisum vergastado; e (iii) presença de condições pessoais
favoráveis à concessão de liberdade provisória.
Requer, nestes termos, a revogação da prisão
processual. Subsidiariamente, pugna-se pela imposição de
medida cautelar alternativa ao cárcere.
Não sendo esta a via adequada para o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao
disposto no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se
controlar a legalidade do ato vergastado.
E, in concreto, vislumbra-se, prima facie, ameaça
à ordem pública na libertação do paciente.
Após a regular tramitação do feito, constata-se
presente, na espécie, o fumus comissi delicti, dada a prova da
materialidade consubstanciada no auto de exibição e apreensão

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de fls. 16/17 e auto de constatação provisória de fls. 20/23, ambos
dos autos digitais da ação penal n° 1526657-36.2019.8.26.0228 e
indícios suficientes de autoria delitiva, consubstanciada no
próprio contexto de flagrância (confira-se fls. 12/15, dos autos
digitais da ação penal n° 1526657-36.2019.8.26.0228).
Paralelamente, constata-se que a natureza e
quantidade da droga apreendida, cuja posse é atribuída ao
paciente (24,3g de cocaína; 22,6g de cocaína; 129,5g de maconha;
14,1g de cocaína fls. 22/23, dos autos digitais da ação penal n°
1526657-36.2019.8.26.0228) são indicativos, em princípio e em
tese, da prática de expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a
saúde pública.
Tal circunstância evidencia, prima facie, a
propensão do paciente para a prática de atividades ilícitas,
demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a
real possibilidade de que, solto, volte a delinquir.
Mais ainda, há que se ponderar que o paciente
tentou furtar-se à persecução penal, empreendendo fuga (fls.
12/15,
dos
autos
digitais
da
ação
penal
n°
1526657-36.2019.8.26.0228, documento que não acompanha a
exordial), fato esse indicativo de que a concessão de liberdade
provisória implicará em sério risco à higidez da persecução
penal.

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Isso porque, a fuga de investigado, após o
cometimento do delito, é fundamentação suficiente a embasar a
manutenção da custódia preventiva, ordenada para garantir a
aplicação da lei penal (confira-se: HC 239.269/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe
19/11/2012).
No mesmo sentido, confira-se: HC 306.185/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; RHC 69.096/RS,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 10/08/2016; e HC 329.916/DF, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe
06/11/2015.
Por essas razões, a concessão da ordem implica
em intolerável vulneração da ordem pública, na acepção
doutrinária do termo1.
Ainda que assim não fosse, a expansão do
comércio de drogas ilícitas coopera com o desmantelamento de
núcleos familiares e exige de parcela dos criminosos que fazem a
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra,
é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida
de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de
insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de
Processo Penal Comentado. 8a Ed. Editora Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini.
Processo Penal. 15a ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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substância
entorpecente
chegar
ao
consumidor
final
envolvimento com outros tipos de crime do tipo tráfico de armas
e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-
a-dia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos.
No caso do paciente, a substância entorpecente apreendida era
ilícita e causa danos irreversíveis à saúde de quem a consome e,
em larga escala, ameaça a saúde pública.
A mercancia da droga analisada na r. decisão
vergastada fomenta a longa cadeia criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente
ordem pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade
constitucional que presume ofensivos à ordem pública os atos
imputados ao paciente, e relativamente aos quais há clara

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intenção do Poder Constituinte Originário de dar tratamento
legal particularmente rigoroso.
Nessa ordem de ideias, nem tudo que é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos
na Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal
não pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção
negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder
Público na persecução penal
, fenômeno hodierno que a
Doutrina descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos Übermaβverbot quanto a tutela
deficiente de bens jurídicos constitucionalmente protegidos
Untermaβverbot2.
Isso porque, a constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados, o que deve ser secundado na seara
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em
conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a
eficiência e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas
criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com
respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se
a onda continuar como está, poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então
poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e
parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal” (destaques constam do original). FISCHER,
Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade:
breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre,
n. 28, mar. 2009. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>.
Acesso em: 12 jan. 2017.

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infraconstitucional.
As garantias constitucionais outorgadas aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre estas partes,
tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa (art.
3o, inciso I, da Constituição Federal), orientada à preservação da
dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do mesmo
diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas
regras não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o
arbítrio estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para
tornar digna a existência do ser humano, o que não seria possível
por violação de direitos fundamentais, ou por segregações
inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, ao
contrário, assenta-se na supremacia do interesse público
traduzido na finalidade última de propiciar existência digna ao
ser humano.
Incide à espécie o comando incriminador
inserto no Título II, da Constituição da República, que trata “dos
direitos e garantias fundamentais” e que, portanto, não pode ser

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desconsiderado pelo aplicador da lei.
Desta forma, quando presente prova da
materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecente incidirá a presunção constitucional de
perigo à ordem pública (hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder ao
paciente um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade,
atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
E nem se alegue que as ponderações tecidas
pela autoridade indicada como coatora é fundamentada em
análise abstrata ou ignorando a regra da liberdade.
Ao contrário, a r. decisão vergastada, além de
atender ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da
República, está, sim, materializando uma vontade constitucional
que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e
desconexa com realidade.
Arrima-se na gravidade à ordem pública que
ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas
mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição que faz
chegar ao consumidor final a substância entorpecente.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos

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crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
da existência de situação que tenha colocado em
risco o bem jurídico tutelado [...]. Nesse passo, não
há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados
ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico
de armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado
pela norma em comento é a saúde pública, e não
apenas a saúde [...]”.
Em análise precária, tal como deve ser as
tutelas de urgência e, ainda, a própria extensão do conhecimento
do presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e
na Constituição.
Igualmente não prospera a pretensão do

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impetrante em ver afastada a custódia cautelar em razão da
inconstitucionalidade do art. 44, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto
de 2.006.
Muito embora o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, na sessão de 10 de maio de 2.012, tenha declarado a
inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, que veda a
concessão de liberdade provisória em favor daqueles aos quais é
imputada a prática do crime de tráfico de drogas, por entender
que o referido preceito afronta os princípios da presunção de não
culpabilidade e da dignidade humana, a manutenção da restrição
à liberdade do réu por imperativo de ordem procedimental não é
excluída, de per si, da ordem constitucional vigente, sendo
admissível quando presentes os requisitos previstos no artigo
312, do Código de Processo Penal, o que ocorre in concreto.
Frise-se não ser necessário que a decisão que
decreta a prisão preventiva seja extensa ou que possua
minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que
aponte
indícios
de
autoria
e
materialidade,
além
da
indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a Turma HC
n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Ademais, “não se incorra no equívoco de afirmar
ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do delito. A
abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador, do

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teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do Magistrado que, mesmo
quando empregue expressões de cunho genérico, decide considerando as
circunstâncias concretas do caso que tem diante de si” (cf. habeas
corpus n° 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão Julgador: 12a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, Relator(a): Paulo Rossi, Julgado em 12 de agosto de 2.015,
V.U.).
E, neste particular, ainda que restassem
cabalmente demonstradas pelo impetrante, “as condições pessoais
favoráveis dos pacientes não são garantidoras de eventual direito de
liberdade, quando outros elementos constantes nos autos recomendam as
suas custódias cautelares”. Neste sentido, confira-se: STJ - Habeas
Corpus no 49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel.
Arnaldo Esteves Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF
- HC N. 86.605-SP-RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.
Igualmente não há que se cogitar violação ao
princípio da presunção de inocência, pois a prisão cautelar do
paciente, decretada em conformidade com os dispositivos
constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não se confunde com
antecipação de pena.
Por outro lado, não se mostra suficiente a
adoção das medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código
de Processo Penal:

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1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por
ela beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos inciso II, III, IV
e V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos
indicam pela sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime
em comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é
obstada pela (i) proibição de acesso ou frequência a
determinados lugares quando; (ii) proibição de aproximação ou
contato com a vítima; (iii) proibição de ausentar-se da Comarca;
ou, ainda, (iv) pela imposição de recolhimento domiciliar
noturno e nos dias de folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
determinação de suspensão de atividade econômica atual da
paciente, na medida em que não tem relação com o delito que lhe
é atribuído;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII,
consigno sua inaplicabilidade à espécie, nos termos do art. 5°,
inciso XLIII, da Constituição da República.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda

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que haja, no momento, disponibilização de monitoramento
eletrônico e recursos humanos para realizar a respectiva
fiscalização, tal dispositivo não impede, por si só, eventual
recalcitrância na prática de crimes.
Assim, considerando-se haver, in concreto,
fumus comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os
requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal,
razão pela qual não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de
locomoção do paciente, tampouco se cogita a imposição de
qualquer outra medida cautelar dentre aquelas previstas no rol
do art. 319, do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR