Tribunal: TJSP
Processo: 1501398-08.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Art. 33, caput c.c. art. 35, todos da Lei no 11.343/06. Preliminar de nulidade em razão de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa em razão de imagens feitas por policiais civis. Inocorrência. Nulidade não constatada. Contraditório diferido. Autoria e materialidade comprovadas quanto a ambos os delitos. Animus associativo

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Art. 33, caput c.c. art. 35, todos da Lei no 11.343/06. Preliminar de nulidade em razão de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa em razão de imagens feitas por policiais civis. Inocorrência. Nulidade não constatada. Contraditório diferido. Autoria e materialidade comprovadas quanto a ambos os delitos. Animus associativo comprovado. Penas devidamente aplicadas. Não há possibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo legal diante do reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea. Inteligência da Súmula 231, do C. STJ. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas. Regime inicial fechado devidamente aplicado. Suspensão condicional da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Não atendimento aos requisitos legais. Direito de recorrer em liberdade não configurado. Preliminar afastada e recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036478
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501398-08.2019.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que são apelantes
RODRIGO GABRIEL DE OLIVEIRA ROMAO e FERNANDO PEREZ DE
SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501398-08.2019.8.26.0594 -Voto no 15893
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Apelação no: 1501398-08.2019.8.26.0594
Comarca: Bauru
Apelantes: Rodrigo Gabriel de Oliveira Romão e Fernando Perez de
Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15893
Apelação. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Art.
33, caput c.c. art. 35, todos da Lei no 11.343/06. Preliminar
de nulidade em razão de violação aos princípios do
contraditório e da ampla defesa em razão de imagens feitas
por policiais civis. Inocorrência. Nulidade não constatada.
Contraditório
diferido.
Autoria
e
materialidade
comprovadas quanto a ambos os delitos. Animus associativo
comprovado. Penas devidamente aplicadas. Não há
possibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo legal
diante do reconhecimento das atenuantes da menoridade e
da confissão espontânea. Inteligência da Súmula 231, do C.
STJ. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4o,
da Lei Antidrogas. Regime inicial fechado devidamente
aplicado. Suspensão condicional da pena e substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Impossibilidade. Não atendimento aos requisitos legais.
Direito de recorrer em liberdade não configurado.
Preliminar afastada e recursos não providos.
Trata-se de apelações interpostas por RODRIGO GABRIEL
DE OLIVEIRA ROMÃO e FERNANDO PEREZ DE SOUZA em face da r.
sentença condenatória que julgou procedente o pedido inicial, condenando os réus às
penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1.399
(mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa, ambos em regime inicial fechado, pela
prática dos crimes dos artigos 33, caput, c.c. 35, da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 01/03), os réus devidamente
notificados, apresentaram defesas às fls. 186/188 e 222/264. A denúncia foi recebida
em 31 de março de 2020 (fls. 277/281).
Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls.

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422/426) e sobreveio a r. sentença condenatória às fls. 487/519.
O réu RODRIGO apresentou apelação às fls. 524/531,
requerendo a absolvição nos termos do artigo 386, incisos II, IV e VI, do Código de
Processo Penal (CPP) em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o
tráfico. Subsidiariamente, postula: a) a aplicação da pena no mínimo legal, com o
reconhecimento da atenuante da menoridade; b) a aplicação do redutor do artigo 33,
§4o, da Lei Antidrogas; c) o abrandamento do regime prisional; d) a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e e) a suspensão condicional da
pena (artigo 77, do CP).
O corréu FERNANDO ofereceu apelo às fls. 541/576,
alegando, preliminarmente, a nulidade do feito em razão de violação aos princípios
do contraditório e da ampla defesa, haja vista a utilização de imagens feitas por
policiais civis, bem como o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pugna pela
absolvição com base no artigo 386, incisos I, II, V e VII, do CPP para ambos os
crimes. De forma subsidiária, requer: a) o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea; b) a aplicação do redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas; c) o
abrandamento do regime prisional, realizando-se a detração penal; e d) a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Em contrarrazões de fls. 592/599, o Ministério Público
requereu o desprovimento dos recursos.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
623/630) opinando pelo desprovimento dos apelos defensivos.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 21 de novembro de 2019, por
volta das 15h, na Rua Carmo Bartaloti, no 06, em Bauru, RODRIGO GABRIEL DE
OLIVEIRA ROMÃO e FERNANDO PEREZ DE SOUZA foram surpreendidos

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com 3,2g (três gramas e dois decigramas) distribuídos em 10 (dez) pinos de cocaína e
76g (setenta e seis gramas) de maconha, em 59 (cinquenta e nove) porções, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ao que se apurou, policiais civis iniciaram investigação com
o fim de identificar os responsáveis por um ponto de venda de entorpecentes em
frente à Escola Municipal Antônio Daib.
Foram realizadas algumas diligências, em dias alternados, e
os acusados demonstraram claramente estarem associados para a prática de tráfico de
drogas no local.
Os
investigadores
observaram
que
FERNANDO
comercializava porções de maconha, enquanto que RODRIGO era o responsável
pela comercialização de pinos de cocaína.
Ainda, os réus ocultavam os entorpecentes destinados à
venda em diversos locais nas imediações do ponto de venda que eram alternados
diariamente, sendo, inclusive, captadas imagens da atuação deles.
Em buscas pessoais, encontraram em poder de FERNANDO
R$ 72,00 (setenta e dois reais) em dinheiro e nos locais em que foi visto mexendo
momentos antes de obter contato com os usuários, 59 (cinquenta e nove) porções de
maconha. Já com RODRIGO apreenderam R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em
dinheiro e onde foi visto apanhando porções de drogas para entregar aos usuários, 10
(dez) pinos de cocaína (fls. 01/03).
Alega a defesa de FERNANDO, preliminarmente, a nulidade
em razão de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, devido à
utilização de imagens realizadas pelos policiais civis.
Como bem destacado pela d. Procuradoria Geral de Justiça,

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as diligências realizadas em fase investigatória, por policiais, nos termos do artigo 6o,
inciso III, do CPP, ocorrem sem o conhecimento do investigado, caso contrário, não
haveria qualquer possibilidade de captura de imagens, colheita de elementos
probatórios e apuração do delito.
O contraditório ocorrerá, então, de maneira diferida.
A d. magistrada aceitou os documentos de fls. 84/89 e a
mídia mencionada às fls. 133 como verossímeis, não entendendo haver provas
indiciárias que demonstrem que “tais fotografias se traduzam em 'montagem
arquitetada' para incriminar, gratuitamente os acusados. O que se tem é o
contraditório diferido. É sabido, ainda, que as provas produzidas na fase policial
devem ser corroboradas ou afastadas em instrução onde são assegurados os
princípios constitucionais, eis que, no sistema penal acusatório brasileiro, a prova
produzida na fase de investigação, por si só, não é suficiente para embasar o decreto
condenatório. Tem-se que nada foi trazido a fim de padecer de vício de nulidade o
documento de fls. 84/89” (fls. 491/492).
Ressalta-se que a decisão de fls. 177/281 permitiu o acesso à
defesa a esse meio de prova.
Ainda, o conjunto probatório analisado na r. sentença não se
resumiu aos elementos informativos colhidos na fase investigatória.
Ademais, no ordenamento jurídico-penal, como sabido,
impera o princípio pas de nullité sans grief, cujo significado é o de que não se deve
declarar qualquer ato nulo se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou
para a defesa (artigos 563 e 566, ambos do CPP), com vistas a evitar que o excesso
de formalismo se sobreponha ao princípio da instrumentalidade das formas.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados:

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“Não se adstringe ao das nulidades relativas o
domínio do princípio fundamental da disciplina das nulidades
processuais o velho 'pas de nullité sans grief' -, corolário da natureza
instrumental do processo (v.g., HC 81.510, 1a T., Pertence, DJ 12.4.02;
74.671, 2a T., Velloso, DJ 11.4.97): donde sempre que possível -, ser
exigida a prova do prejuízo, ainda que se trate de nulidade absoluta.”
(STF, HC 84.835/SP, j. 09/08/2005, 1a Turma, rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE)
"Processual penal. Nulidade sem prejuízo.
Inexistência. (...) Aplicação do princípio pas de nullité sans grief,
informativo do título 'Das Nulidades', constante da lei processual penal
(CPP, art. 563) " (STJ, RSTJ 17/383)
"A jurisprudência do Supremo Tribunal é firme
no sentido de que não se anula processo a não ser que fique comprovado
que houve prejuízo para a defesa. Precedentes da Corte." (STF - HC
74.998 - Rel. Carlos Velloso - j. 27.06.97 - RTJ 164/692).
"Nulidade processual. Prejuízo para a defesa.
Arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal. Sem a prova da
ocorrência de prejuízo para a acusação ou para a defesa, não se anula
nenhum ato processual." (STJ, RSTJ 17/172).
No atinente ao pleito de recorrer em liberdade, será analisado
ao final.
Superada a preliminar arguida, passa-se à análise do mérito.
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05/06), boletim de ocorrência (fls. 14/16), autos
de exibição e apreensão (fls. 17/18), laudo de constatação (fls. 22/25) e laudo pericial

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definitivo (fls. 483/486), bem como pela prova oral colhida.
O policial civil Maurício Moraes Bueno prestou depoimento
em juízo e informou que dias antes dos fatos, recebeu uma informação acerca da
prática de tráfico de drogas nas proximidades do Jardim Petrópolis. O local se trata
de uma área com diversas praças juntas, havendo uma escola próximo. Observaram
dois indivíduos na praça que, a depender da pessoa que se aproximava deles,
indicavam um ou outro. Concluíram que poderiam ser entorpecentes distintos, sendo
que cada um estaria comercializando uma espécie de droga. Disse que o policial
Leonardo registrou os fatos através de fotografias; não se recordou de terem sido
feitas filmagens. Realizaram campanas brevemente, já que não poderiam permanecer
muito tempo no local, pois chamariam a atenção. Conseguiram realizar a abordagem
dos acusados. No local em que FERNANDO mexia, perto de uma árvore,
apreenderam porções de maconha. O corréu RODRIGO estava com a cocaína, que
escondia em uma moita. Apreendeu R$ 72,00 em dinheiro com FERNANDO.
Também Foi apreendido dinheiro com RODRIGO. No momento da abordagem, os
acusados ficaram nervosos e negaram a prática criminosa, afirmando que estavam
apenas passando e passeando pelo local. Porém, os apelantes foram vistos ali durante
as campanas, em atitudes referentes à comércio de drogas. O declarante falou que
participou de duas campanas na praça e que outros colegas realizaram campanas em
outros horários. Fizeram relatórios com fotos e imagens dos réus, demonstrando as
atitudes deles. Entendeu que os indivíduos estavam vendendo drogas diferentes, pois
as pessoas chegavam e falavam algo e eles apontavam para um ou para outro. Disse
que se fossem dois traficantes agindo de forma separada, não estariam no mesmo
local, atuando um ao lado do outro e indicando o outro. Falou que os apelantes
mantinham contato entre eles e que frequentavam um “barzinho” do lado, local
suspeito, onde também ocorreram abordagens, mas nada ilícito foi encontrado.
Acredita que as campanas ocorreram por cerca de uma semana. Informou que a
escola era próxima à praça e a área já era conhecida como ponto de tráfico de drogas.
Disse acreditar que FERNANDO trabalhava para um traficante maior. Nunca viu
RODRIGO trabalhando no bar.

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O policial civil Weslley Belloni Vieira foi ouvido em juízo e
confirmou o que foi dito por seu colega. Disse que cada um dos réus era responsável
por um tipo de droga, já que os usuários, quando se aproximavam e falavam com ele,
um indicava o outro. No dia dos fatos, conseguiram apoio de outras equipes e
realizaram as abordagens dos acusados. Com FERNANDO havia R$ 72,00 em
dinheiro e no local onde ele ficava mexendo, localizaram 50 porções de maconha.
Com RODRIGO foi encontrado R$ 25,00 nem dinheiro e onde ele mexia, 10 pinos
de cocaína. Durante as campanas, conseguiram registrar imagens da movimentação,
que consistiram nos usuários chegando ao local, enquanto que os acusados se
dirigiram até a praça, pegavam algo e realizavam a troca. Disse que os locais em que
os entorpecentes estavam guardados eram diferentes. Afirmou que os réus
mantinham contato entre si e contou ser bastante incomum que dois traficantes
dividam o mesmo espaço de venda se não estiverem juntos. Falou que RODRIGO
confessou a traficância; já FERNANDO negou. Porém, após ver as imagens,
FERNANDO também confessou a prática criminosa. O declarante afirmou ter
realizado sete ou oito campanas. Nunca presenciou a chegada dos apelantes no ponto
de vendas, pois, sempre que chegava, eles já estavam lá. Disse que o local é
conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes e que há uma escola nas
proximidades.

Antes de mais nada, cumpre observar que há muito se
entende que “Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre
atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória” (STJ, HC no 115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo

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desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO
DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO.
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-
PROBATÓRIO. SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável

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no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria o
reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no
AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel. Min.
Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO
COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO
DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS
VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o GRAU. APELO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO.
ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO
CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA
EM
JUÍZO.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL
CORROBORADA
PELA
PROVA
JUDICIALIZADA.
VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta
Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no
sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao
recurso
adequado,
situação
que
implica
o
não
conhecimento
da
impetração,
ressalvados
casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio
da ampla defesa. II - O Eg. Tribunal de Justiça, ao
modificar a sentença absolutória para condenar o paciente,
se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no

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depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais
que
realizaram
a
prisão em
flagrante,
os
quais
corroboraram os elementos constantes do inquérito policial,
notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não
havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou
entendimento no sentido que a retratação da confissão
extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para
o
convencimento
acerca
da
autoria,
quando
for
corroborada por elementos produzidos sob o crivo do
contraditório. IV - O depoimento dos policiais prestado em
Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer
dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o
que não ocorreu no presente caso. Precedentes. V - Afastar
a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado
de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir
as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na
análise dos fatos e provas, providência inviável de ser
realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que
não admite dilação probatória. Habeas corpus não
conhecido”.
(HC 471.082/SP,
Rel.
Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe
30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade aos apelantes.
A testemunha de defesa Elivelton Rocha Machado relatou ser
amigo de FERNANDO desde criança, porém, posteriormente perderam o contato.
Sabe que FERNANDO usa drogas; fuma maconha. Não tem ciência que ele vende

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entorpecentes. Falou que o réu nunca lhe ofereceu drogas. FERNANDO trabalhava
antes de ser preso. Não conhece RODRIGO.
A testemunha de defesa Beatriz Ribeiro disse ser amiga de
RODRIGO. Não sabe se o acusado vende drogas, todavia, sabe que ele é usuário de
cocaína. Falou que ele trabalhava como pizzaiolo antes de ser preso. Não conhece o
corréu. Contou que a praça onde os acusados foram presos é conhecida como “praça
da maconha”. Afirmou que a praça tem dois quarteirões e o tráfico ocorre em todos
os lugares. RODRIGO realizava “bicos” lá. A escola que tem nas proximidades é
destinada a crianças entre 4 e 5 anos.
A testemunha de defesa José Carlos Perota Neto também é
amigo de RODRIGO. Afirmou que ele consumia maconha, mas desconhece que ele
comercializava drogas. Disse que o réu trabalhava como pizzaiolo. Não soube dizer
se RODRIGO faz “bicos” no Disk Cerveja.
A testemunha de defesa Sueli Aparecida Rodrigues é
conhecida de FERNANDO. Disse que ele nunca lhe ofereceu drogas e que é calmo e
educado. Conhece RODRIGO “de passagem”.
A testemunha de defesa Luis Gustavo é amigo de
RODRIGO e confirmou que ele trabalhava como pizzaiolo e que usava maconha e
cocaína. Falou que o réu já dormiu em sua casa diversas vezes e nunca lhe vendeu
drogas. Nunca suspeitou que RODRIGO integrasse organização criminosa e não
ouviu nada nesse sentido. Não se recordou se o acusado fazia “bicos” no Disk
Cerveja.
O réu FERNANDO foi interrogado em juízo e relatou que
havia sido saído do trabalho, pois teve que fazer exame de sangue para ser registrado.
Disse que residia nas proximidades da praça e foi até o local. Afirmou que a
maconha apreendida lhe pertencia. Falou que fazia poucos dias que estava na praça e
que nunca foi traficante; sempre trabalhou. Contou ter três filhos para sustentar.

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Confirmou que a maconha apreendida lhe pertencia e se destinava à venda, bem
como que o dinheiro localizado consigo era produto do comércio ilícito. Negou
conhecer o corréu. Falou que a praça é pública e estava cheia no dia dos fatos. Disse
que quando foi abordado pelos policiais, estava com sua esposa. Disse que se há
fotografias dele ao lado do corréu, é porque havia muitas pessoas no local. Negou
pertencer a organização criminosa. Estava traficando há 15 dias. Informou que o
traficante entregava as drogas e ia embora, mas não o conhece.
O réu RODRIGO foi interrogado em juízo e declarou que
quando foi preso, estava do outro lado da praça, em frente ao bar. Disse que tinha
adquirido dez pinos de cocaína na praça e se sentou para usar as drogas, momento em
que se deu a abordagem policial. Os agentes públicos abordaram FERNANDO e
viram o interrogado usando entorpecente. Indagado, disse aos policiais que era
usuário e tinha dez pinos no bolso. Então os policiais disseram que não era verdade,
pois eles sabiam que estavam vendendo. Contou ter sido algemado e conduzido até a
sua residência, onde acharam roupas da pizzaria, botas, calça suja de massa. Foi
conduzido até a delegacia. Disse que quem vendia drogas na praça era um “rapaz
gordinho e baixinho”. Falou que passava pelo local para ir até a pizzaria e que
comprava bebida no Disk Cerveja e que, quando não fazia “bicos”, se retirava.
Sempre foi usuário de cocaína e tem passagem por ato infracional análogo a tráfico
de drogas pela Fundação Casa. Disse que nunca vendeu entorpecentes, que tem
família e não precisa disso.
Diante de todo o exposto e das provas carreadas aos autos,
tem-se que os policiais civis constataram que os acusados vendiam, cada um deles,
uma espécie diferente de entorpecentes, sendo que FERNANDO comercializava
maconha, já RODRIGO, cocaína. Os agentes públicos concluíram dessa forma, haja
vista que quando os usuários de drogas se aproximavam dos apelantes, um indicava o
outro. Ambas as testemunhas afirmaram que tal prática é incomum entre os
traficantes, considerando-se que eles não costumam dividir o mesmo local se não
trabalham juntos, ou seja, se não estiverem associados para a prática do comércio
ilícito de drogas.

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Apelação Criminal no 1501398-08.2019.8.26.0594 -Voto no 15893
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De se destacar que os policiais observaram que FERNANDO
se dirigia a uma árvore, onde, posteriormente, apreenderam porções de maconha. Já
RODRIGO foi visto onde localizaram cocaína.
Com a forma como as drogas estavam acondicionadas, bem
como com a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, além das
circunstâncias do caso em tela, sendo que, como dito, agentes públicos presenciaram
situação de comércio ilícito, não há possibilidade de se falar em desclassificação para
o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Insta mencionar que o fato de os réus serem usuários de
entorpecentes não traz nenhuma influência para o crime aqui analisado, isto porque,
em grande parte dos casos, a figura do traficante e do usuário se misturam, já que o
último necessita de uma forma para sustentar o seu vício.
No atinente ao delito de associação para o tráfico, tem-se por
devidamente comprovado.
Há elementos que indicam a estabilidade e a permanência da
associação, havendo, pois, o animus associativo exigido para a configuração do
delito.
Ensina o Professor Renato Brasileiro de Lima que:
“o art. 35 faz uso da cláusula 'reiteradamente ou não', o
ideal é concluir que este crime de associação estará
caracterizado ainda que a finalidade dos agentes seja a
prática de um único delito de tráfico de drogas, desde que,
logicamente, evidenciada a estabilidade e permanência da
associação” (Legislação Especial Criminal Comentada,
2015, Editora JusPodivm, pág. 774).

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Como mencionado anteriormente, os policiais civis foram
categóricos ao afirmarem que realizaram campanas em diversas oportunidades e
conseguiram observar as atitudes dos apelantes.
Ademais, através das imagens obtidas no relatório de
investigação de fls. 84/89, percebe-se que há um real vínculo entre os acusados,
especialmente as imagens de fls. 88 e 89. Portanto, não se mostram críveis as versões
apresentadas pelos réus de que não tinham qualquer relação e não se conheciam.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade de ambos os delitos.
De outro lado, presente a causa de aumento de pena do artigo
40, inciso III, da Lei Antidrogas, vez que os réus praticaram os crimes nas
imediações de uma escola, o que restou comprovado às fls. 84.
Passa-se à análise das penas impostas.
- RODRIGO:
Quanto ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi
estabelecida no piso legal.
Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa,
sem reflexos, contudo, na pena, em razão da inteligência da Súmula 231, do C. STJ.
Presente a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III,
da Lei Antidrogas, a reprimenda foi exasperada em 1/6 e totalizou 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa.

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Não foi aplicado o redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas, devido à quantidade de drogas apreendida, sua natureza, bem como em
razão das circunstâncias da prática delitiva, que demonstram dedicação à atividade
criminosa.
Cumpre observar que tal causa de diminuição de pena não foi
instituída pelo legislador para atuar com automaticidade, senão com o escopo de
disponibilizar ao julgador espectro mais amplo de opções no momento de
individualizar as penas correspondentes ao delito, considerando especialmente as
circunstâncias previstas no art. 42 da Lei Antidrogas, sendo natural que o redutor
previsto no § 4o do aludido art. 33 fique reservado a situações de menor ofensividade,
como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa ou é apreendido com
pequena quantidade, atuando de modo pouco marcante na emancipação da
toxicomania.
Neste sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS

ABSOLVIÇÃO
INVIABILIDADE - Prova idônea e
suficiente à condenação. Tráfico de drogas devidamente
evidenciado pela ampla prova produzida sob o pálio do
contraditório e ampla defesa. Pena-base fixada no mínimo
legal. Aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o, da Lei
Especial
IMPOSSIBILIDADE - Grande quantidade de
entorpecente
e
dedicação
criminosa
evidenciada.
Manutenção
do
regime
inicial
fechado.
Recurso
parcialmente
provido.”
(TJSP;
Apelação
Criminal
0001562-83.2017.8.26.0540; Relator (a): Paulo Rossi; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal; Foro de Santo
André - 3a Vara Criminal; Data do Julgamento: 13/03/2019;
Data de Registro: 19/03/2019).

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No atinente ao delito de associação para o tráfico, a pena-base
foi estabelecida no mínimo legal.
Reconhecida a atenuante da menoridade relativa, novamente,
contudo, sem reflexos na reprimenda, haja vista o exposto na Súmula 231, do C. STJ.
Após, presente a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da
Lei Antidrogas, a pena foi exasperada em 1/6, perfazendo 03 (três) anos e 06 (seis)
meses de reclusão e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.
Em razão do artigo 69, do CP, as penas foram somadas e
totalizaram 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 1.399
(mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa.
- FERNANDO:
Quanto ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi
estabelecida no mínimo legal.
Na segunda fase, presente a atenuante da confissão
espontânea, sem reflexos, todavia, na pena, diante do teor da Súmula 231, do C. STJ.
Presente a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III,
da Lei Antidrogas, a pena foi aumentada em 1/6, totalizando 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Pelas mesmas razões expostas acima, quando da análise da
reprimenda do corréu, não é possível a aplicação do redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas.
No tocante ao delito de associação para o tráfico, a pena-base
foi estabelecida no piso legal.

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Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes.
De ser considerada a causa de aumento de pena do artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas, a pena foi aumentada em 1/6, totalizando 03 (três) ano
e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.
Em razão do artigo 69, do CP, as penas foram somadas e
totalizaram 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 1.399
(mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa.
É inviável que o regime prisional inicial seja diverso do
fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou
a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra
apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Ainda, o quantum de pena aplicado indica a determinação do
regime fechado.
No atinente à detração, atento que não há dados suficientes
para se apurar o tempo exato e a presença dos requisitos subjetivos para fins de
detração, bem como que esta não seria apta a influenciar na fixação do regime inicial,

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de rigor a manutenção da r. sentença, em seus exatos termos.
Por oportuno, confira-se o entendimento desta C. Câmara:
“Inadmissível, também, aplicar-se a regra da
detração (art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal), para
fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não há
elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual
progressão de regime, e, também, porque o Juiz das
execuções penais ainda é competente para decidir sobre
essa questão, nos termos do artigo 66, da Lei das Execuções
Penais” (Apelação no 0032414-13.2014.8.26.0050, Rel. Des.
Ivana David, j. 21.5.2015).
“Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser
matéria de competência do Juízo da Execução Criminal,
que possui maiores informações acerca do efetivo tempo
que o sentenciado permaneceu recluso e se ele preenche os
requisitos (objetivo e subjetivo) para eventual progressão de
regime” (Apelação no 0057018-11.2012.8.26.0114, Rel. Des.
Camilo Léllis, j. 6.11.2014).
Igualmente inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, por não atender os requisitos do artigo 44, do CP.
Da mesma forma, impossível a suspensão condicional da pena do artigo 77, do CP.
Por fim, não cabe, neste momento, já reconhecida a
culpabilidade dos réus pela instância ordinária, com aplicação de pena substancial
(ainda que sujeita a reforma), autorizar que recorram em liberdade, certamente
subsistindo os fundamentos que ensejaram a decretação da custódia preventiva,
reforçados ainda mais, uma vez condenados.

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Desta feita, fundamentada a manutenção da prisão cautelar,
não há, aqui, o que reparar, haja vista inexistente abuso ou ilegalidade no ato
impugnado.
Observe-se que, em que pese não poder considerar os réus
culpados antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, é bem possível
considerá-los suspeitos, mediante a constatação da prova da materialidade delitiva e
de indícios de autoria.
E certo é que tal postura não acarreta violação à presunção de
inocência, e constitui fundamento válido para a imposição de qualquer modalidade
de prisão cautelar, nos termos da lei processual.
Ademais, esse tema é objeto da Súmula no 9, do C. STJ, que
possui a seguinte redação: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não
ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.”.
Ante o exposto, afasta-se a preliminar arguida e, no mérito,
NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos dos réus RODRIGO GABRIEL DE
OLIVEIRA ROMÃO e FERNANDO PEREZ DE SOUZA, mantendo-se a r.
sentença como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator

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