Tribunal: TJSP
Processo: 1504128-06.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – AUTORIA INDENE – RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO EM BIQUEIRA EM PODER DE MAIS DE MIL PORÇÕES INDIVIDUAIS DE SORTIDO ENTORPECENTE – PENA AQUÉM DO JUSTO CONCRETO – ART. 42 DA LEI ESPECIAL NÃO VALORADO NA PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO PARÁGRAFO QUARTO DO TIPO PENAL – REGIME FECHADO – RECURSO

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – AUTORIA INDENE – RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO EM BIQUEIRA EM PODER DE MAIS DE MIL PORÇÕES INDIVIDUAIS DE SORTIDO ENTORPECENTE – PENA AQUÉM DO JUSTO CONCRETO – ART. 42 DA LEI ESPECIAL NÃO VALORADO NA PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO PARÁGRAFO QUARTO DO TIPO PENAL – REGIME FECHADO – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334524
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1504128-06.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia
Grande, em que é apelante DANIEL GAMBETA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504128-06.2018.8.26.0536 - Voto no 49055
2
Voto no 49055
APELAÇÃO CRIMINAL no 1504128-06.2018.8.26.0536
Comarca: PRAIA GRANDE - (Processo no 1504128-06.2018.8.26.0536)
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante: Daniel Gambeta
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – AUTORIA INDENE – RÉU PRESO EM
FLAGRANTE DELITO EM BIQUEIRA EM PODER DE MAIS DE MIL
PORÇÕES INDIVIDUAIS DE SORTIDO ENTORPECENTE – PENA AQUÉM
DO JUSTO CONCRETO – ART. 42 DA LEI ESPECIAL NÃO VALORADO NA
PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO
PARÁGRAFO QUARTO DO TIPO PENAL – REGIME FECHADO – RECURSO
DESPROVIDO.
VOTO DO RELATOR
DANIEL GAMBETA foi condenado pelo r. Juízo
da 1a Vara Criminal da Comarca de PRAIA GRANDE, nos
autos do Processo no 1504128-06/2018, sentença da lavra do
eminente Juiz de Direito Dr. Vinicius de Toledo Piza Peluso,
como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11343/06, às penas
de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em seu valor
mínimo legal, sendo facultado o apelo em liberdade (fls.
108/111).
O apelante foi processado porque no dia 05 de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504128-06.2018.8.26.0536 - Voto no 49055
3
dezembro de 2018, por volta das 22h00min, na Avenida
Diamantino Cruz Ferreira Mourão, no 2.334, Solemar II, trazia
consigo e guardava drogas, subdividas em 125 porções de
maconha, 400 pedras de crack, e mais outras 400 trouxinhas
de cocaína, para fins de tráfico, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apela, pleiteando absolvição à insuficiência
probatória e, alternativamente, a desclassificação da conduta,
fixação de regime diverso do fechado e substituição por pena
alternativa (fls. 129/138).
Contrariado o recurso (fls. 149/158), o douto
Procurador de Justiça Dr. Edilson Mougenot Bonfim, opina
pelo desprovimento (fls. 168/181).
É o relatório.
A expiação é aquém do justo concreto,
respeitada a convicção do prolator da decisão monocrática
terminativa de mérito.
Em resumo, uma incursão policial de rotina
por conhecida biqueira na urbe litorânea culminou com a
prisão em flagrante do réu, no local conhecido notoriamente
como ponto de distribuição de droga, em poder do polpudo e
sortido entorpecente. Note-se que são mais mil porções
individuais de todo tipo de droga.
Nesse contexto, cumpre questionar: Razoável
postular a desclassificação da conduta? Crível que o
apelante, de parcos recursos, pudesse ter em seus domínios
tamanha quantidade de droga, posta à venda, em ponto
controlado pelo narcotráfico estruturado, sem ser um
enfileirado à facção criminosa?

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504128-06.2018.8.26.0536 - Voto no 49055
4
A resposta só pode ser negativa.
É
fato
que
o
recorrente
repudiou
a
imputação, numa fala sabidamente pautada pela cartilha dos
pusilânimes. Nada, absolutamente nada, de concreto em todo
caderno processual autoriza a ilação de que os servidores
estão numa investida diabólica construindo falaciosamente
tal narrativa somente para inculpar o apelante.
Em resumo, forma como era acondicionada a
droga e a dinâmica do fato delineiam o dolo de traficante a
tenaz vocação do infrator para o ilícito comércio. Nessa linha,
via de consequência, impossível a desclassificação da
conduta para o art. 28, da Lei no 11.343/2006, até com os
olhos voltados à exegese do parágrafo segundo do tipo penal
em tela.
O dolo do crime de perigo abstrato não pode
ser aferido diretamente, vez que não se pode penetrar no foro
íntimo do agente. Destarte, o que delineia vocação para o
comércio clandestino se dá, precipuamente, pela prova
indiciária, ou seja, por circunstâncias que ornamentaram o
fato em si em cotejo com o comportamento do réu.
Daí porque, como pontilhado, forma de
acondicionamento da droga em adição às circunstâncias em
que os fatos se sucederam, está revelado o propósito
mercantil, bem como da robusta prova oral concatenada e da
ausência de credibilidade da versão externada pelo apelante.
Aliás, quanto à falta de robustez da palavra
do réu e a possibilidade de edição do édito condenatório,
confira-se: MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, A
Prova por Indícios no Processo Penal, 1a ed., Saraiva, 1994,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504128-06.2018.8.26.0536 - Voto no 49055
5
p. 75. De outra banda, os indícios são mais que suficientes
para respaldo de sentença de condenatória (RT 722/462),
máxime quando afastam por inteiro qualquer hipótese
favorável ao réu (RT 401/285), como se dá na hipótese
vertente.
Prova da inculpação coesa, não há razão para
rechaçá-la. E o propósito mercantil pode ser aferido pelas
circunstâncias da prisão e pela forma de acondicionamento
da droga (dividida em múltiplas dezenas de doses unitárias),
fato revelador da traficância (RT 763/690) e que, por
conseguinte, afasta qualquer pretensão desclassificatória.
Ademais, em casos como o presente, não se
pode negar a validade da prova indiciária ou circunstancial,
cujo valor é o mesmo da direta, posto que reconhecida pelo
sistema do livre convencimento, adotado pelo Código de
Processo Penal (FREDERICO MARQUES, Elementos de
Direito Processual Penal, 1a ed., Forense, 1961, II, no 525, p.
378; MAGALHÃES NORONHA, Curso de Direito Processual
Penal, 3a ed., Saraiva, 1969, no 79, p. 142; ADALBERTO
CAMARGO ARANHA, Prova no Processo Penal, 3a ed.,
Saraiva, 1994, XVI, 5.1, p. 169).
Em
síntese,
nas
circunstâncias,
resta
inequívoca a vocação para o comércio clandestino. A este
teor, confira-se o precedente desta Câmara: Apelação no
00344226520118260050, voto no 20.477. Daí porque a
desclassificação da conduta é insustentável. Daí porque a
expiação é lídima, ratificada na forma do art. 252 do RITJSP.
A pena infligida, como pontilhado, deveria ser
mais agravada, de sorte que viria em boa hora um apelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504128-06.2018.8.26.0536 - Voto no 49055
6
ministerial.
Com
efeito,
imperioso
seria
polpudo
acréscimo com olhos voltados para o art. 42 da Lei Especial.
A quantidade e diversidade de droga aprendida em poder do
réu saltam aos olhos (400 pedras de crack, 400 porções de
cocaína e 125 trouxinhas de maconha). Não se perca de vista
que o entorpecente tem alto poder de vulneração no usuário.
O fato em si é grave e deve ser punido com
rigor por conta da ousadia da ação fora da lei. Não era
mesmo caso de incidência da causa de diminuição da pena
porque tal mitigadora só alcança o traficante de primeira
viagem (NUCCI), neófito ou ocasional. Na espécie, tem-se um
réu de parcos recursos, desocupado, capturado em poder de
considerável quantidade de sortida droga, o que fazia para
revenda, elementos que, reunidos, implicam na produção de
indícios veementes de encaixe no narcotráfico estruturado.
De fato, a prova circunstancial delineia que
está ele associado à organização fora da lei, uma vez que
ninguém controla e desempenha mercancia em tais condições
sem ser membro da facção criminosa. Assim, forte em
precedentes desta Câmara e dos Tribunais Superiores, não
era hipótese de incidência da causa de diminuição de pena. A
este teor: STJ, HC 188811/RS, Rel. Min. OG FERNANDES,
DJ de 20/03/2013; STJ. RHC 28220/SP, Rel. Min.
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJ de 13/03/2013; Apelação no
0007512-95.2014.8.26.0405, voto no 33882.
Para
o
Professor
CEZAR
ROBERTO
BITTENCOURT, “deve-se analisar conjunto do comportamento
do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504128-06.2018.8.26.0536 - Voto no 49055
7
empresa,
na
associação
de
bairro
etc.
Embora
sem
antecedentes criminais indivíduo pode ter vida recheada de
deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste
social” (Tratado de Direito Penal, Saraiva, 9 ed., 2004, p.
610).
E não se perca de vista orientação de
RENATO BRASILEIRO DE LIMA: “agente que não se dedique
à atividade criminosa é aquele que desenvolve algum tipo de
atividade lícita e habitual, não apresentando personalidade
voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele
imputado naquele processo um ato isolado em sua vida. Por
isso, se restar evidenciado que acusado faz parte de
associação voltada para o tráfico de drogas ou é um dos
integrantes de determinada associação criminosa, não será
possível a incidência da minorante” (Legislação Criminal
Especial Comentada, Ed. JusPodivm, 2a ed., 2a tiragem,
2014, p. 743).
Tal
orientação,
aliás,
foi
retratada
em
editorial do Jornal O Estado de São Paulo, de 28 de maio de
2013, com o título O Pequeno Traficante. E, como é de
domínio público, não é de hoje que o crime organizado e suas
facções criminosas vêm provocando desordem no Estado de
São Paulo, sempre atuando em detrimento do cidadão, o
homem de bem, que não se corrompe.
Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça
assentou: “inaplicável a minorante legal ao caso, pois, embora
o paciente seja primário e sem antecedentes, não atende ao
requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que concluído
pela instância ordinária que ele integra organização criminosa”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504128-06.2018.8.26.0536 - Voto no 49055
8
(HC 188811/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJ de
20/03/2013).
Por
fim,
há
elementos
concretos
que
demonstram na hipótese em tela a imperiosidade do regime
inicial fechado, mormente porque delineadas suficientemente
circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que o réu é
enfileirado de facção criminosa. Nesse sentido: STJ, HC n°
225568/ES, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA;
Apelação no 001845-06.2013.8.26.0360, Rel. Des. IVAN
SARTORI, julgada em 05 de agosto de 2014; Apelação no
0005678-64.2011.8.26.0566, Rel. Des. PAULA SANTOS;
Apelação no 008617-10.2012.8.26.0363, Rel. Des. IVAN
SARTORI; Apelação no 00946-68.2013.8.26.0534, Rel. Des.
IVAN SARTORI.
Nessa linha, quanto à necessidade do regime
mais drástico, assenta o Superior Tribunal de Justiça:
“Admite-se a fixação de regime mais gravoso para o crime de
tráfico de drogas em razão da natureza e da quantidade da
substância
apreendida,
a
manifestar
a
existência
de
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, 'ex vi' do
disposto no art. 42 da Lei no 11.343/2006 (HC 124108,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe
13-11-2014 e HC 121389, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira
Turma,
DJe
07-10-2014,
e
AgRg
no
REsp.
1.376.334/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma,
DJe 29/08/2014). Embora fixada a sanção em patamar
equivalente à aplicação do regime semiaberto (5 anos e 10
meses), a adoção de regime prisional mais gravoso justifica-se
pela quantidade e a espécie das drogas apreendidas (25

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504128-06.2018.8.26.0536 - Voto no 49055
9
invólucros contendo 4,15g de crack e 4 eppendorfs contendo
2,85g de cocaína)” (HC 319497/SP, Rel. Min. GURGEL DE
FARIA, DJ de 04/08/2015).
Noutra decisão monocrática, tal orientação foi
reforçada: “nos termos de entendimento consolidado nesta
Corte, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
bem como a valoração negativa da natureza e da quantidade
da substância entorpecente tornam viável a imposição de
regime mais gravoso que o abstratamente previsto no artigo
33, § 2o, do Código Penal, ante a maior gravidade concreta da
conduta, como no caso dos autos” (STJ, RCL 032652, Rel.
Min. JORGE MUSSI, DJ de 11/10/2017).
Em tal cenário, questiona-se: pode o vendedor
de tal substância ser agraciado com outro regime que não o
fechado? Tem este agente nefasto o direito de cumprir uma
pena alternativa num hospital ou abrigo para menores?
A resposta só pode ser negativa.
Em tais termos, autorizada fixação do regime
prisional fechado, nela existindo, com a máxima vênia,
concreta e devida fundamentação. O traficante, ainda que
considerado pequeno, o que não é a hipótese dos autos, não
pode reunir mérito para cumprir a pena em outro regime que
não o fechado, na esteira do art. 33, em concerto com o art.
59, do Código Penal.
Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se
provimento ao recurso.
EUVALDO CHAIB
Relator