Tribunal: TJSP
Processo: 0025321-96.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
Apelação criminal. Apropriação indébita. Estelionato. Continuidade delitiva. Praticados delitos da mesma espécie sob o mesmo projeto criminoso, cabe o reconhecimento do elo da continuidade delitiva entre eles.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001012116
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0025321-96.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MARGARIDA
GALHARDO
MENDEZ
POLIMENO,
é
apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Apelado LUIZ
MARCELO DE CARVALHO POLIMENO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, afastadas as matérias
preliminares, negaram provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, no
mais, deram provimento parcial ao recurso defensivo de Margarida Galhardo Mendez
Polimeno para, mantidas suas condenações por cinquenta e quatro infrações continuadas
à norma do artigo 168, parágrafo1o, inciso III, por 54 vezes, na forma do artigo 71,
ambos do Código Penal, e por três infrações continuadas à norma do artigo 171, caput,
na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, enlaçados em concurso material, reduzir-
lhe a pena total, individual, já concursiva e definitiva para três (3) anos, onze (11) meses
e vinte e sete (27) dias de reclusão, se o caso ser inicialmente cumprida no regime
prisional aberto, ficando ora substituída por prestação de serviços à comunidade, na
forma que o juízo da execução vier a dispor, bem como pelo pagamento de outros dez
(10) dias-multa substitutivos, sem prejuízo do pagamento da pena originária de
setecentos e oitenta e nove (789) dias-multa, estimadas todas as multas no patamar legal
mínimo, mantida, no mais, a sentença de origem, facultado à acusada aguardar em
liberdade o trânsito em julgado de sua condenação. Vencido em parte o Revisor, des.
Francisco Orlando, nos termos de sua declaração. Compareceu o advogado, dr. Esley
Cássio Jacquet.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0025321-96.2014.8.26.0050
Comarca e Vara: Foro Criminal Central da Capital 8a Vara Criminal
Apelante: Margarida Galhardo Mendez Polimeno
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Luiz Marcelo de Carvalho Polimeno
Voto no 13.553
Apelação
criminal.
Apropriação
indébita.
Estelionato.
Continuidade delitiva. Praticados delitos da mesma espécie sob
o mesmo projeto criminoso, cabe o reconhecimento do elo da
continuidade delitiva entre eles.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo e pela acusada Margarida Galhardo
Mendez Polimeno em face da sentença de primeira instância que,
julgando a segunda infratora da norma do artigo 168, parágrafo1o,
inciso III, por 54 vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código
Penal, e do artigo 171, caput, agora por 3 vezes, também na forma
do artigo 71, ambos do Código Penal, enlaçadas as infrações de
espécies diversas em concurso material, aplicou-lhe a pena total e
definitiva de cinco (5) anos, um (1) mês e dezoito (18) dias de
reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de mil, cento e vinte
e cinco (1125) dias-multa, no patamar mínimo legal, deferido o
apelo em liberdade.
Na mesma sentença, Luiz Marcelo de Carvalho Polimeno foi
absolvido da imputação de infração a norma do artigo 168,
parágrafo 1o, inciso III, do Código Penal (19 vezes), c.c. os artigos

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29 e 71, todos do Código Penal, com fundamento no artigo 386,
inciso VII do Código de Processo Penal.
Preliminarmente aponta a defesa de Margarida a ocorrência
de nulidade por cerceamento de defesa, ante o indeferimento de
diligência necessária e oportuna para esclarecimento dos fatos,
consubstanciada em produção de prova documental, gerando
nulidade absoluta. Aponta, ainda, inépcia da denúncia por não
individualizar a conduta de cada acusado. No mérito colima a
absolvição da acusada por fragilidade probatória, argumentando
que a imputação se baseia apenas em cópia reprográficas sem
qualquer autenticação, questionando também os depoimentos das
testemunhas ouvidas em juízo, pois TODAS FUNCIONÁRIOS,
REPRESENTANTES, E OS JÁ FALADOS “TERCEIRIZADOS” que
nada mais eram do que funcionários disfarçados de prestadores de
serviços por orientação da própria empresa erigida como vítima.
(fls. 2534). Sucessivamente, almeja fixação da pena-base no
mínimo legal e fixação de regime aberto, destacando que a
acusada conta com sessenta e oito anos de idade.
Trata-se, ainda, de recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público, pleiteando, em síntese, a condenação de Luiz
Marcelo por infrações continuadas à norma do artigo 168, parágrafo
1o, inciso III do Código Penal.
Os recursos foram devidamente recebidos e processados,
bem como reciprocamente contraditados pela Defesa do acusado e
pelo Ministério Público.

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Em segunda instância, a Procuradoria de Justiça opinou, por
sua vez, pelo provimento apenas do recurso ministerial.
É o relatório.
Preliminarmente não há que se falar em inépcia da denúncia.
Ao contrário do que entende a defesa, a inicial preencheu sim
todos os requisitos formais previstos no artigo 41 do Código de
Processo Penal. A acusação foi bem delineada. Nela se descreveu
o fato criminoso com todos os seus elementos, propiciando o
regular exercício da ampla defesa. Como bem destacado pelo juízo
de origem, a descrição dos fatos, constante da peça acusatória, é
mais do que suficiente para que a defesa tomasse conhecimento da
causa, pontuando como se deram as condutas ilícitas praticadas
pela acusada, bem como por quantas vezes ocorreram elas.
Não se deve confundir ausência dos requisitos formais com a
concisão da denúncia que, aliás, é sempre recomendável. Inepta é
apenas aquela denúncia que não descreve o fato criminoso na sua
devida conformação, ou que o faz de forma tão vaga e genérica que
possa prejudicar seja o direito de defesa, seja o dever da devida
prestação jurisdicional. A denúncia concisa é exemplar, já que não
transforma a peça inicial do processo em verdadeira alegação final,
avaliando provas, invocando jurisprudência e descendo a minúcias
que nada esclarecem e muito confundem. A denúncia não deve
trazer penduricalhos que prejudiquem, eles sim, o conhecimento
preciso da imputação, seja pela pessoa acusada, seja pela pessoa
encarregada da defesa técnica, seja pela pessoa encarregada de

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julgar a causa.
Lado outro, e sempre com a devida vênia, não vinga a
alegação de cerceamento de defesa.
Extrai-se dos autos que a defesa pleiteou a conversão do
julgamento em diligência para a juntada de provas documentais,
alegando, ao que se infere, que todos os documentos que
guarnecem os autos foram juntados pela empresa vítima, sem o
acompanhamento de assistentes técnicos da Defesa e sem
autenticação. Entretanto a magistrada a quo bem entendeu que a
diligências requeridas eram irrelevantes e desnecessárias ao
deslinde da causa, eis que nada poderiam comprovar em benefício
dos réus. Já no tocante à perícia, ressaltou que a Defesa sequer
esclareceu em que ela consistiria, nem tampouco justificou sua
pertinência, o que lhe assiste razão. Ora, foram juntados aos autos
diversos documentos, contando o presente feito com mais de duas
mil e seiscentas páginas. Diante de um universo dessa magnitude,
seria necessário que se especificasse, distintamente, qual peça
seria falsa e não condizente com o original. E, frise-se que de fato a
defesa visava, ao que se infere, comprovar que a ilicitude
imputadas à conduta da acusada era autorizada e, ainda, que os
réus não foram os destinatários finais dos desvios. Contudo, os
documentos que hipoteticamente poderiam ser produzidos ou as
diligências a serem eventualmente realizadas, pleiteando a oitiva do
dono da empresa vítima que reside no exterior, em nada
contribuiriam ao deslinde da causa.

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De fato, inexiste cerceamento de defesa, na medida em que
tais perícias e diligências somente iriam protelar o feito, sem
alteração alguma na prova dos autos, o que se explicará adiante.
Rechaçadas as matérias ditas preliminares. No mérito, nega-
se provimento ao recurso ministerial e dá-se provimento parcial ao
recurso da defesa tão somente para readequar a pena e o regime
de cumprimento.
Bem fundamentada a condenação da apelante pelos crimes
de apropriação indébita na forma qualificada e estelionato,
repartidos em duas distintas séries continuadas.
A
existência
material
dos
fatos
está
devidamente
documentada nos autos pelo boletim de ocorrência (fls. 10-11) e
pelos laudos periciais (fls. 733-742 e 845-849), vindo também
confirmada pela prova oral aqui reunida.
Ao que consta dos autos, entre 23 de janeiro de 2012 e 03 de
setembro de 2013, em diversos horários, nas dependências da
empresa “Dex Brasil Ltda.”, situada em Moema, nesta comarca da
Capital, Margarida e seu marido, Luiz Marcelo, agindo ambos em
comum acordo e com identidade de propósito, se apropriaram de
um total de R$ 62.928,58, pertencentes à empresa vítima, quantia
esta da qual Margarida tinha a posse e detenção, em razão de sua
função de assistente administrativo na mencionada empresa (cf.
laudo contábil as fls. 726-727), emitindo 19 cheques da conta da
empresa em favor de seu marido Luiz Marcelo, depositando os
títulos na conta no 01.000126-2 da agência 2057 do Banco

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Santander S/A, em nome deste (cf. extrato as fls. 748-772).
Já entre 23 de março de 2012 e 28 de agosto de 2013,
Margarida se apropriou de um total de R$ 111.846,46 (cf. laudo
contábil as fls. 728-730), emitindo 35 cheques da conta da empresa
em seu próprio favor.
Por fim, entre 01 de fevereiro e 10 de dezembro de 2012,
Margarida, obteve para si vantagem ilícita no valor total de R$
8.628,69, em prejuízo da empresa vítima, induzindo em erro
empregados de agência bancária, mediante o artifício de endossar
fraudulentamente cheques onde a empresa vítima era beneficiária,
para depositá-los na conta no 05642-1 da agência 8451 do Banco
Itaú S/A, que a denunciada ali mantinha (cf. extrato de fls. 798-822
e laudo contábil as fls. 832), arquivando, em seguida, justificativas
falsas na empresa onde trabalhava (cf. laudo contábil as fls. 731).
Assim, recebeu 3 cheques onde a empresa vítima era beneficiária,
endossou fraudulentamente os títulos e os depositou na conta
acima mencionada.
Margarida, para justificar os pagamentos, arquivava na
empresa cópia dos cheques, com menção a outro beneficiário, em
geral empresa com a qual a empresa vítima mantinha
relacionamento comercial.
Procede, igualmente, a imputação de autoria desses delitos
ora formulada em desfavor de Margarida.
Ouvida perante a autoridade policial, Margarida negou a

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prática dos fatos. Confirmou que seu marido Luiz Marcelo
emprestara a conta bancária para movimentação de valores da
empresa. Asseverou que eventuais depósitos na referida conta
eram sacados e imediatamente repassados à diretoria da empresa,
para correta destinação. Ressaltou que possuía autorização verbal
de seus superiores para gerir despesas diversas, visando não
incomodá-los. Disse que para pagamentos de despesas de pouca
monta determinaram que ela utilizasse seu cartão de crédito
pessoal vez que a empresa não tinha cartão corporativo, sendo que
a rotina da empresa era a informalidade.
Em juízo Margarida manteve a negativa. Em vasta fala, como
se pôde constatar na mídia constante dos autos, contou como se
deva a rotina de trabalho na empresa vítima. Contou que trabalhou
na empresa “Dex Brasil” como assistente administrativa e recebia
ordens do administrador Marcelo Monaco, sendo que ele assinava
alguns cheques e alguns ela mesma assinava a pedido dele. Certa
vez, Marcelo pediu a ela que emprestasse sua conta corrente, com
o que concordou. Depois, Marcelo disse para não mais utilizar sua
conta para assuntos da empresa, porque os valores poderiam
sugerir ganhos salariais, o que seria perigoso para a empresa.
Marcelo lhe pediu, então, para utilizar contas de terceiros, momento
em que decidiu utilizar a conta do seu esposo que não a utilizava.
Todas as pessoas que trabalhavam na empresa eram pessoas
jurídicas que, na maioria das vezes, recebiam através de cheque,
porque não possuíam contas jurídicas. A orientação era para que
fizesse o cheque, que deveria ser endossado e depositado em sua

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conta de pessoa física. Nunca recebeu instrução da contabilidade
para não agir dessa forma. Destacou que por vezes os valores
eram depositados em sua conta para ficarem à disposição do sócio
da empresa, quando ele estivesse no Brasil. Narrou diversas
passagens em que fez depósitos em sua conta com autorização de
Marcelo. Afirmou que somente entrou com processo trabalhista
porque soube do processo criminal.
Por sua vez, em sede policial, Luiz Marcelo ― marido de
Margarida ― disse que nada poderia esclarecer, pois não era
funcionário da empresa. Contou que, a pedido de sua esposa,
passou a não utilizar mais a conta do Banco Santander, em que
possuía dois cartões, um seu e outro da acusada. Aduziu que
deixou a conta para que ela fizesse créditos e débitos referentes a
empresa em que ela trabalhava. Ressaltou que, após a saída de
Margarida da empresa, ela ficou emocionalmente abalada e,
inclusive, se separaram. Afirmou acreditar na inocência de
Margarida.
Em juízo, Luiz Marcelo afirmou que sua conta foi aberta, como
conta conjunta, em 1983. Depois de alguns anos, precisou abrir
nova conta, por exigência de seu novo empregador. A conta do
Santander ficou para uso exclusivo de sua então esposa, ora
acusada, de quem se divorciou em 2013. Apenas soube dos fatos
no final de 2013, oportunidade em que Margarida disse que havia
usado a conta para coisas da empresa, como forma de ajudar.
Participou de algumas festas de final de ano na empresa e
conheceu, durante as festas, Cornelius e Marcelo. Conversou

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também com outros funcionários. Destacou que, se fez alguma
movimentação na conta do Santander nos anos de 2012 e 2013, foi
algo muito esporádico, pois não a movimentava.
Apesar da negativa de Margarida, as provas adversas
mostram-se robustas para incriminá-la por apropriação indébita
qualificada e estelionato, tal como bem decidido, aliás, pela
magistrada de origem.
A testemunha Flávia ― ex-empregada da empresa Dex ―
disse que, na época dos fatos, era recepcionista. Aduziu que teve
acesso a algumas caixas que vieram do arquivo da empresa.
Analisou os depósitos bancários da empresa e achou estranho.
Resolveu mostrar primeiramente a Marcelo Monaco, o que havia
encontrado nos relatórios de despesas, inclusive gastos feitos com
cosméticos e perfumes. Juntamente com o contador da empresa,
percebeu
que
havia
várias
cópias
de
cheques
usados
anteriormente, em nome dos acusados. Chamou sua atenção o fato
de haver comprovantes que não se referiam a despesas realizadas
pela empresa. Na época, disse ainda Flávia, fazia compra dos
produtos para a empresa e passava as notas fiscais para a
acusada que, por sua vez, efetuava o respectivo pagamento, pois
Margarida cuidava da parte financeira. Destacou que, no ano de
2009, viu a acusada entregando um presente de casamento a um
colaborador e constatou que a nota do presente estava no pequeno
caixa. Indagou Margarida sobre isso e ela respondeu que tinha
autorização para tudo o que fazia. Após esse ocorrido, a acusada
não lhe passou mais esses documentos. Contou sobre uma reunião

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em que participou, juntamente a Marcelo, Maurício, Cátia e a
acusada que, de sua parte, ficou muito exaltada quando lhe
mostraram papéis. Asseverou que, por ordem da diretoria, entrou
em contato com colaboradores da empresa para saber se haviam
recebidos cheques ou reembolsos e a resposta foi negativa.
Marcelo Mônaco ― diretor da empresa Dex na época dos
fatos ― contou que a acusada passou os documentos financeiros
da empresa para a mencionada Flávia que, por sua vez, encontrou
uma nota fiscal de um reembolso que não se aplicava à empresa,
especificamente, um presente de casamento. Contou ainda Marcelo
que, com isso, Flávia passou a checar as notas fiscais e detectou,
desse modo, alguns reembolsos indevidos em favor de Margarida.
Desse modo, disse ainda Marcelo, foi feita uma reunião com a
acusada, sendo-lhe dito que tudo havia sido descoberto em relação
aos depósitos. O dono da empresa primeiramente não quis tomar
providências, porque a acusada trabalhava no local há muito tempo
e os valores eram quase insignificantes. A única providência
tomada foi o cancelamento da consultoria que a acusada prestaria
a empresa depois de desligada. No último dia de trabalho da
acusada, Flávia lhe contou que, naquele dia, ouvira uma conversa
em que a ré dizia para Cátia que havia gravado uma conversa e
que estava tudo certo. Isso causou um incômodo no ambiente de
trabalho e que, afinal, resultou na verificação, pela contabilidade,
dos reembolsos realizados nos últimos cinco anos. Foi constatado
que a acusada tinha efetuado diversos reembolsos indevidos, de
valores altíssimos. Nos documentos ela, Margarida, falsificara a

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assinatura do depoente, bem como de outros empregados da
empresa. Reportaram tudo à Cornelius e, posteriormente, à polícia.
Sérgio Mônaco ― outro ex-empregado da empresa vítima ―
relatou que participou de uma reunião em que foi mencionado um
levantamento feito com relação às despesas da empresa. Existiam
relatórios, em nome do depoente, de despesas que ele não havia
feito. Margarida alegou que foi orientada a fazer isso, porém
ninguém da empresa se colocou como orientador de tais ações.
Advertiu Sérgio que sempre foi muito organizado e, desse modo,
tinha controle de todas as despesas das quais pedira reembolso,
embora a testemunha não soubesse como funcionava o
recebimento de reembolso das despesas da acusada. Em auditoria,
o contador João Pedro encontrou despesas de passagens aéreas
para as filhas da acusada; lavagem de roupas; compra de joias e
até um presente de casamento para o colaborador Reinaldo. Sérgio
disse também que não viu os cheques que foram depositados nas
contas dos acusados, mesmo porque a testemunha pertencia a
outro setor, com o que apenas cuidou dessa parte depois da saída
de Margarida.
João Pedro ― contador da empresa vítima ― contou que, na
época dos fatos, a empresa lhe comunicou a demissão da acusada,
sem justa causa, de sorte que o depoente fez os respectivos
cálculos e os passou à empresa. Nesse ínterim, recebeu novo
contato da empresa que, agora, pedia que aguardasse um pouco,
porque estavam fazendo novas averiguações. É que os reembolsos
da empresa estavam chamando a atenção, pois em alguns casos a

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despesa não existia; em outros, referiam-se a gastos pessoais
(como, por exemplo, a despesa em certo restaurante na praia do
Guarujá). Nessa época, contou ainda o contador João Pedro,
Margarida entrou em contato com o depoente e pediu para que não
enviasse à empresa as caixas de documentos, ao que João Pedro
advertiu que não o poderia fazer, eis que os documentos
pertenciam a empresa. Explicou também João Pedro que seu
contato com a empresa era, na maioria das vezes, feito por meio de
Margarida que, aliás, lhe enviava comumente os documentos para
serem contabilizados. Com a notícia dos fatos, e fazendo o
levantamento das despesas, percebeu-se que alguns cheques,
microfilmados, haviam sido sacados pela própria acusada. A esse
respeito, disse ainda João Pedro, não teve qualquer contato com
pessoas do banco. Depois dos fatos, Margarida fez um único
contato com o escritório do depoente, pedindo ajuda para sacar o
fundo de garantia. João Pedro explicou ainda que também
mantinha contatos na empresa com Cátia, Marcelo e Flávia. Disse
ainda a testemunha não ter conhecimento sobre desentendimentos
no ambiente de trabalho da acusada, que tinha bom relacionamento
com todos, embora percebesse que Margarida tivesse algum
pequeno ressentimento em razão da posição ocupada pelo
Marcelo.
Cátia ― também ex-empregada da empresa vítima e
responsável pela área de TI ― contou que, por um período, ajudou
na parte administrativa. Soube ela dos fatos em uma reunião,
ocasião em que foram apresentados reembolsos da empresa, para

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reconhecimento. Disse também Cátia que vistava todos os
reembolsos da sua equipe, já os de pequeno valor eram feitos pelo
caixinha. Margarida, sempre segundo Cátia, ainda trabalhava na
empresa quando foi constatado que havia reembolsos indevidos. A
acusada se defendeu, dizendo que tudo que tinha feito era
autorizado, mas não explicou por quem. A acusada ficou muito
nervosa e chegou a ameaçar a funcionária Flávia, pessoa que
havia descoberto que certo presente de casamento dado para um
colaborador foi reembolsado pela empresa. Disse Cátia que tinha
contato com Cornelius, apesar da dificuldade imposta pelo idioma,
bem como que Margarida tinha um contato maior com o dono da
empresa, fazendo pagamentos do cartão de crédito dele com o
dinheiro da empresa. Também explicou Cátia que nunca soube de
nenhum problema de relacionamento na empresa. Cátia também
contou que chegou a ver nos reembolsos indevidos um relatório
com sua assinatura, que havia sido falsificada pela acusada, bem
como apontou que foram falsificadas assinaturas de outros
funcionários. No Brasil, o único administrador da empresa era o
Cornelius, pois qualquer coisa precisava ser aprovada por ele. As
despesas eram pagas com cheques. Assinava cheques pela
empresa, assim como Marcelo. O pagamento dos prestadores de
serviço também era feito em cheque pela acusada. Tomou
conhecimento de que a acusada tinha procuração da empresa.
Maurício ― prestador de serviços de informática na Dex ―
disse que recebeu contato da funcionária Flávia perguntando se
poderia remeter ao seu e-mail pessoal uma relação de reembolsos

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para que, assim, o depoente verificasse se havia recebido tais
valores, mas, disse ainda Maurício, afinal não os reconheceu.
Maurício disse ainda que mantinha, na época, apenas contato
profissional com a empresa em questão.
Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta a acusada como
autora desses ilícitos.
Como se pôde constatar, Margarida era a responsável pela
parte
financeira
da
empresa
vítima.
Ela
possuía
bom
relacionamento com todos e gozava de prestígio e confiança, em
especial pelo proprietário Cornelius. Assim, na condição de
comando da parte financeira e tendo como responsabilidade os
reembolsos das despesas realizadas, seja por funcionários ou por
prestadores de serviços, a acusada forjou relatórios, falsificou
assinaturas e se apropriou de valores pertencentes à Dex Brasil. De
igual modo, Margarida chegou a sacar valores que eram da conta
da empresa no caixa do banco, induzindo funcionários a erro.
Destaca-se que as testemunhas Flávia e João Pedro
participaram ativamente nos levantamentos para apurarem a
conduta da ré, levantamentos estes que, infelizmente, não deixam
dúvidas de todos os ilícitos por ela perpetrados. Lado outro,
Marcelo, Sérgio e Cátia foram categóricos em afirmar que suas
assinaturas, assim como as assinaturas de outros funcionários ou
prestadores, foram levianamente falsificadas em relatórios de
despesas fictícias.

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Assim, por mais que se bata a defesa alegando a inocência
de Margarida, as provas não apontam em outro sentido senão na
manutenção de sua condenação por esses diversos ilícitos, sempre
perpetrados da mesma forma por ela. Veja-se que, em momento
algum, Margarida propiciou a sua defesa técnica a produção de
meio de qualquer prova minimamente verossímil e convincente que
ela teria, para tanto, autorização de quem quer que seja para assim
proceder criminosamente. Não há qualquer troca de mensagens
nesse sentido e, muito menos, qualquer elemento que assim possa
sugerir, ainda que indiretamente. Ademais, fosse essa uma conduta
supostamente autorizada, por óbvio a empresa não se preocuparia
em levar tais notícias às autoridades do sistema criminal de justiça,
sendo, antes disso, seu interesse exatamente mantê-las encobertas
e longe de qualquer rumor. É claro que a empresa também não iria
inventar uma acusação dessa magnitude, dando início até mesmo a
investigações policiais e técnicas demoradas sobre suas próprias
contas, caso pretendesse tão somente livrar-se de uma funcionária
que, no mais, se dizia assim prestativa, importante e de estrita
confiança. Afinal, rescisões trabalhistas integram o cotidiano de
toda e qualquer empresa: não seria por uma delas que a empresa
em foco abriria suas entranhas aos olhares estrangeiros.
Lado outro, tais condutas não podem ser imputadas a Luiz
Marcelo que, por sua vez, sempre ressaltou que não tinha nenhum
contato com a empresa vítima e que somente soube do ocorrido
quando Margarida saiu da empresa e as investigações em foco,
aliás, vieram à tona. Apesar do apelo ministerial em contrário, nada

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há nos autos ― prova oral ou documental ― que aponte qualquer
participação direta ou indireta de Luiz Marcelo nos fatos aqui em
julgamento, senão ilações genéricas que não têm como
fundamentar a condenação criminal desse acusado. Veja-se que,
na época dos fatos, Margarida e Luiz Marcelo eram casados, o que
gerava plena relação de confiança entre eles. Nesse contexto, tem-
se somente positivado o fato que Margarida utilizar uma conta
conjunta que possuía e que Luiz Marcelo, aparentemente, não
movimentava, de modo que não se pode simplesmente dizer que
ele tivesse ciência do que ocorria. Como dito em todo o processo,
esse acusado sempre negou a prática delitiva e, em seu desfavor,
existe apenas o fato da utilização dessa citada conta por Margarida
e nada mais. Assim, não há mesmo provas concretas da prática do
crime de apropriação indébita e sim meras ilações. E ilações, como
é sabido, não servem de alicerce para a condenação. Destarte, só
resta manter sua absolvição de Luiz Marcelo.
Por fim, não se sustenta a tese da Defesa de que não há
prova suficiente para a condenação da ré, pois provas há e estão
presentes à saciedade. Por derradeiro, destaca-se que a sentença
examinou a controvérsia em sua essência. Todo o conjunto
probatório desmente as alegações da acusada e a sentença, por
sua vez, em conjunto analisa as provas e as especifica para nelas
firmar sua conclusão.
As penas aplicadas, por outro lado, merecem pequeno reparo.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo

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59 do Código Penal, a pena-base foi fixada em metade (1/2) acima
do mínimo legal, tanto para o crime de apropriação indébita quanto
para o crime de estelionato. Respeitado entendimento do juízo de
origem, tem-se que tal medida se mostra extremamente rigorosa,
sendo de melhor de melhor alvitre que o aumento se dê na fração
de um sexto (1/6), sobre o valor da pena legal mínima, lembrando
que os crimes denotaram mais danosas consequências à empresa
vítima que, portanto, suportou elevado prejuízo. Diante desse
quadro, a pena-base de cada um dos crimes fica estimada em um
(1) ano e dois (2) meses de reclusão, acrescida do pagamento de
onze (11) dias-multa.
Aclara-se, nesse ponto, que não vingam as alegações
defensivas visando estabelecer a pena de piso no patamar mínimo,
e tudo pelas razões já acima elencadas.
Na segunda fase, as penas ficam mantidas sem alteração,
posto que ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes,
advertindo-se que Margarida não confessou a autoria de qualquer
dos ilícitos que praticou.
Já na terceira fase, presente a causa especial de aumento de
pena prevista no inciso III, do parágrafo 1o, do artigo 168 do Código
Penal, eis que se cuida de apropriação indébita em razão de
atividade profissional, o aumento de 1/3 acima do mínimo legal ao
tipo da apropriação indébita deve permanecer, importando as
respectivas penas-base, portanto, em um (1) ano, seis (6) meses e
vinte (20) dias de reclusão, acrescida do pagamento de quatorze

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(14) dias-multa.
Já na terceira fase, em razão da ocorrência de três crimes de
estelionato e, por outro lado, em razão da ocorrência de grande
número de apropriações indébitas ― os autos falam em cinquenta e
quatro ― , a Magistrada da Capital procedeu a aplicação do crime
continuado, com a aplicação da fração de aumento de um quinto
(1/5) para qualquer das penas prisionais aplicadas aos estelionatos
e de dois terços (2/3) para a pena privativa de liberdade de
qualquer dos crimes de apropriação indébita, o que igualmente não
comporta reparos técnicos.
Não há como recusar que a grande multiplicidade de ilícitos
de apropriação indébita, cometidos na mesma localidade,
certamente integraram o mesmo projeto criminoso. Outro, aliás, não
é o exato sentido normativo da palavra desígnio (do italiano
disegno), mencionando, portanto, crimes enlaçados sob o mesmo
desenho, arquitetura ou plano de empreendimento ilícito, de sorte
que o crime subsequente possa ser concretamente havido como
continuação do antecedente. Assim, à luz do direito brasileiro
legislado ― cuja oportunidade e conveniência não cabe ao julgador
dispor ― é irrecusável o reconhecimento do instituto da chamada
continuidade genérica que, obviamente, se molda em favor da
apelante. No caso, há que frisar que os crimes se deram entre
janeiro de 2012 a setembro de 2013, e com vasta documentação
que guarnece os autos, não padecendo a justificativa do juízo de
origem de qualquer nulidade, eis que nem se consegue apurar a
real dimensão de todo o montante que essa acusada causou a

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empresa vítima.
Enfim, aplica-se, somente uma das penas privativas de
liberdade quanto aos três estelionatos, com o aumento de um
quinto (1/5), e somente uma das penas privativas de liberdade
quanto as apropriações indébitas, agora com o aumento de dois
terços (2/3), o que perfaz, para a série de três estelionatos, a pena
final e já concursiva de um (1) ano, quatro (4) meses e vinte e
quatro (24) dias de reclusão, acrescida do pagamento de trinta e
três (33) dias-multa, estimados esses no patamar legal mínimo, e,
para os crimes de apropriação indébita, a pena final e já concursiva
de dois (2) anos, sete (7) meses e três (3) dias de reclusão,
acrescida do pagamento de setecentos e cinquenta e seis (756)
dias-multa, estimados estes igualmente no patamar legal mínimo,
frisando-se a correta aplicação do disposto no artigo 72 do Código
Penal desde a origem.
De outro vértice, malgrado a maior reprovação das
circunstâncias judiciais, tem-se que tal não inviabiliza a substituição
de suas respectivas penas privativas de liberdade por pena
alternativas. Afinal, a acusada conta com sessenta e oito anos de
idade, é primária e está sendo aqui condenada por crimes
patrimoniais que, ocorridos no ambiente de trabalho, foram afinal
cometidos sem violência ou grave ameaça. Assim, tem-se que
consulta bem mais o interesse social seja ela remetida à prestação
social alternativa que seu mero, custoso e sabidamente inócuo
escanteamento no meio prisional.

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Afinal, em casos como o presente, versando sobre crimes
sem violência ou grave ameaça, cometidos no ambiente de trabalho
da pessoa primária, a pena de prestação de serviços à comunidade
ou entidades públicas tem, concretamente, o sério e importante
condão educativo de propiciar maior comprometimento com os
projetos e problemas da comunidade em que se está inserida,
vinculando a pessoa ao meio social de modo muito mais ativo que
qualquer outra das várias penas do repertório legal substitutivo
(Código Penal, 43) e, na mesma medida, fortalecendo a
consciência jurídica da sociedade (SHECAIRA, Sérgio Salomão.
Penas alternativas. In: DOTTI, René Ariel et al. Penas restritivas de
direitos: críticas e comentários às penas alternativas Lei 9.714, de
25.11.1998. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 181).
Realmente, a prestação social alternativa, dentre nosso
catálogo constitucional (Constituição da República, artigo 5o, inciso
XLVI), sempre resplandece como aquela que efetivamente se
constitui de modo positivo isto é, efetivamente acrescenta uma
experiência
ao mundo vivencial do indivíduo, diversamente de
todas as outras que se estruturam sempre de modo negativo, dele
de algum modo subtraindo vivências ao invés de realmente
incrementá-las. Daí, por consequência, ao menos em princípio, a
preponderância e primazia que a pena de prestação de serviços à
comunidade sempre há de gozar em relação às demais, na
generalidade dos casos judiciários.
Por corolário da própria substituição, tem-se também o aberto
como regime de eventual cumprimento prisional inicial.

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Em face do exposto, afastadas as matérias preliminares, nega-
se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, no
mais, dá-se provimento parcial ao recurso defensivo de Margarida
Galhardo Mendez Polimeno para, mantidas suas condenações
por cinquenta e quatro infrações continuadas à norma do artigo
168, parágrafo1o, inciso III, por 54 vezes, na forma do artigo 71,
ambos do Código Penal, e por três infrações continuadas à norma
do artigo 171, caput, na forma do artigo 71, ambos do Código
Penal, enlaçados em concurso material, reduzir-lhe a pena total,
individual, já concursiva e definitiva para três (3) anos, onze (11)
meses e vinte e sete (27) dias de reclusão, se o caso ser
inicialmente cumprida no regime prisional aberto, ficando ora
substituída por prestação de serviços à comunidade, na forma que
o juízo da execução vier a dispor, bem como pelo pagamento de
outros dez (10) dias-multa substitutivos, sem prejuízo do
pagamento da pena originária de setecentos e oitenta e nove
(789) dias-multa, estimadas todas as multas no patamar legal
mínimo, mantida, no mais, a sentença de origem, facultado à
acusada aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua
condenação.
Mazina Martins
Relator

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Voto no
Apelação Criminal no 0025321-96.2014.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: Margarida Galhardo Mendez Polimeno
Apelado: Luiz Marcelo de Carvalho Polimeno
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Peço vênia
À douta
maioria
para
divergir
na
questão
prejudicial __ relativamente aos delitos de estelionato __, porque venho entendendo que a lei 13.734/19 deve
retroagir para alcançar infrações pretéritas quando ainda não houver decisão condenatória transitada em
julgado.
A Lei 13734/19, de 23/01/2020, ao incluir o parágrafo 5°, no artigo 171,
do Código Penal, acabou criando verdadeira condição de processabilidade, porque passou a condicionar o exercício
da ação penal À representação do ofendido.
Cuida-se de norma que beneficia o agente, e que, portanto, deve retroagir,
ante o que estabelece o parágrafo único, do artigo 2°, do Código Penal: “A lei posterior que de qualquer modo
favorecer o agente aplica-se a fatos anteriores, ainda que decidido por sentença condenatória transitada em
julgado” (redação dada pela Lei 7.209/1984).

A questão é tormentosa. Discute-se, em suma, se o princípio “tempus regit actum” deve nortear
também a aplicação das normas processuais ditas híbridas ou mistas, que possuem parte material/penal e parte
instrumental/processual, como o caso vertente, que criou condição de procedibilidade que, não implementada,
impede o Estado de dar início à persecução criminal.

A alteração transformou a natureza da ação penal para processamento do crime de estelionato, que
anteriormente era pública incondicionada e passou a ser pública condicionada à representação. Excetuadas as
hipóteses dos incisos I a IV, do § 5o, somente se procede mediante representação.

Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio, na recentíssima obra “Comentários ao
Pacote Anticrime”, Ed. Atlas, ed. 2020, p. 53, destacam:

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“Por tratar-se de norma mista (tanto direito
material quanto processual, ou, como preferem alguns
doutrinadores, numa norma processual penal material),
parece-nos que a aplicação deva ser imediata e retroativa,
alcançando, inclusive, os fatos praticados antes da
vigência da Lei 13.964/2019. A solução que se nos
apresenta mais adequada é aquela que foi utilizada pela
Lei 9.099/1995 quando de sua entrada em vigor. Em suas
Disposições Finais, especificamente no art. 91, a Lei
9.099/1995 fez a seguinte previsão:

‘Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a
exigir representação parta a propositura da ação penal
pública, o ofendido ou seu representante legal será
intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena
de decadência’.

A douta maioria sustenta o contrário, ao argumento de que já havia denúncia
oferecida quando a “novatio legis” entrou em vigor.

Mas com a devida vênia, cuidando-se de dispositivos processuais penais mistos, sua aplicação deve ser
regulada pelos princípios que norteiam as normas de direito material (penal), mitigando-se a incidência da regra
“tempus regit actum” e da teoria do isolamento dos atos processuais, de modo que a nova lei processual de caráter
híbrido somente se aplicará de imediato se não violar, suprimir ou restringir garantias constitucionais e processuais
penais do acusado, a fim de compatibilizar o artigo 2o, do Código de Processo Penal, com o disposto no artigo 2o,
parágrafo único, do Código Penal, e no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal. E assim é porque não se

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concebe um Direito Processual Penal desvinculado do Direito Penal, considerando que este somente se concretiza
por intermédio daquele, de modo que o artigo 2o, do CPP, lido de forma isolada e não sistêmica, não resistiria a uma
filtragem constitucional (quando confrontado com o artigo 5o, XL). Neste sentido, aliás, preleciona o professor Aury
Lopes Jr., em “Direito Processual Penal”, 17a ed., p. 127, citando Paulo Queiroz e Antonio Vieira, em Retroatividade
do Direito Penal e Garantismo _ Boletim IBCCrim no 143, outubro de 2004. Assim, se a norma híbrida for mais
benéfica ao acusado, deve retroagir.

O argumento de que o oferecimento da denúncia seria ato jurídico perfeito, sempre com a devida vênia
não merece prosperar. O ato jurídico perfeito é garantia concebida em favor do cidadão, que pode invocá-la para
limitar o poder do Estado. Conceber que o oferecimento da denúncia constitui ato jurídico perfeito a fim de conferir
tratamento mais gravoso ao acusado subverte a natureza dos direitos e garantias individuais, permitindo que o Estado
invoque uma garantia fundamental contra o cidadão, procedimento normativamente autofágico, que não pode ser
admitido.

Em caso análogo, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu:

“(...) 4. A retroação do § 5o do art. 171 do Código Penal alcança todos os
processos em curso, ainda sem trânsito em julgado, sendo que essa não gera
extinção da punibilidade automática dos processos em curso, nos quais a
vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal.
Aplicação do artigo 91, da Lei no 9.099/95, por analogia.
5. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais
benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos
XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de
origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao
Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim
de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual. Considerar o
recebimento da denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza dos
direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir que o Estado invocasse
uma garantia fundamental frente ao cidadão.
6. Ordem parcialmente concedida, confirmando-se a liminar, para determinar
a aplicação retroativa do § 5o do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei
n. 13.964/2019, devendo ser a vítima intimada para manifestar interesse na
continuação da persecução penal em 30 dias, sob pena de decadência, em
aplicação analógica do artigo 91, da Lei n. 9.099/1995.”, em HC 583.837/SC,
Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 12/8/2020.

Não se desconhece que a mesma Sexta Turma, agora em Acórdão relatado pela Ministra Laurita Vaz,
recentemente decidiu em sentido contrário, considerando desnecessária a representação:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ESTELIONATO. PLEITO PELA INCIDÊNCIA IMEDIATA DO § 5o DO
ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N.
13.964/2019. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA COMO CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE
DA
AÇÃO
PENAL.
APLICAÇÃO
AOS
PROCESSOS EM CURSO. HC N. 583.837/SC. REPRESETNAÇÃO É ATO
QUE
DISPENSA
MAIORES
FORMALIDADES.
PRECEDENTES.
VONTADE DA VÍTIMA PRESENTE NOS AUTOS. MINUTA DE

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AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO
DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando do
julgamento do HC n. 583.837/SC, da relatoria do Ministro Sebastião Reis
Júnior, firmou entendimento pela necessidade de aplicação imediata aos
processos em curso do comando normativo insculpido no § 5o, do art. 171 do
Código Penal, com a redação da Lei n. 13.964/2019.
2. In casu, entretanto, não se aplica a citada compreensão, na
medida em que a condição de procedibilidade - representação – pode ser
depreendida do boletim de ocorrência e da portaria policial.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de
que a representação é ato que dispensa maiores
formalidades, sendo suficiente que a vítima ou quem a represente legalmente
apresente manifestação para que os fatos sejam devidamente apurados, tal
como ocorre na hipótese dos autos (...)”, em AgRg no AREsp 1.668.091/PR,
Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 04/09/2020.

Mas ponderáveis que sejam os argumentos, se a nova lei passou a exigir a representação
como condição de procedibilidade, creio que sem ela o Ministério Público não estará autorizado a agir, porque como
já visto, o ato jurídico perfeito é garantia concebida em favor do cidadão, que pode invocá-la para limitar o poder do
Estado, não se concebendo a inversão do princípio num estado democrático de direito.

Lembro que matéria análoga foi submetida à apreciação da Colenda Suprema Corte por iniciativa
do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na ADIN no 1.791, que questionava a constitucionalidade
do art. 90, da Lei 9.099/1995:

“Art. 90. As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja
instrução já estiver iniciada”.

E na ocasião ficou decidido que:

“Penal e processual penal. Juizados especiais. Art. 90 da Lei 9.099/1995.
Aplicabilidade. Interpretação conforme para excluir as normas de direito penal mais
favoráveis ao réu.

O art. 90 da Lei 9.099/1995 determina que as disposições da Lei dos
Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução
já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção

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estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2o do CPP não padece de vício de
inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais
benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5o,
XL, da Constituição Federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para
excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis aos réus contidas
nessa lei” (Rel. Ministro Joaquim Barbosa).

A Lei 13.964/2019, é verdade, não reproduziu o art. 91, da Lei 9.099/1995, mas o
princípio é o mesmo: a ação penal no crime de estelionato passou a ser condicionada à representação da vítima, e
sem ela o Ministério Público não está autorizado a agir.

Ante o exposto, o meu voto convertia o julgamento em diligência para
que, baixando os autos, a vítima fosse notificada a esclarecer se pretende ver processado o autor do fatos, podendo
a manifestação de vontade ser dada ao próprio oficial de justiça, ou em juízo, se a vítima assim preferir. Todavia,
vencido na questão prejudicial, no mérito o meu voto acompanha o relator, no provimento parcial ao
inconformismo.
FRANCISCO ORLANDO
Revisor

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0025321-96.2014.8.26.0050 e o código de confirmação da tabela acima.