Tribunal: TJSP
Processo: 0005885-06.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Marília – Inativo – Horas extras – Pagamento – Prescrição – Data da inativação – Possibilidade:

– O prazo da prescrição da pretensão ao pagamento das horas extras inadimplidas inicia-se com a inativação do servidor, pois, enquanto em atividade, poderia gozá-las na forma de descanso ou pecúnia a qualquer tempo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372607
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0005885-06.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE MARILIA, é apelado MANOEL DONISETE DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0005885-06.2018.8.26.0344 -Voto no 24818
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 0005885-06.2018.8.26.0344
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE MARÍLIA
APELADO: MANOEL DONISETE DE SOUZA
JUIZ PROLATOR: WALMIR IDALÊNCIO DOS SANTOS CRUZ
COMARCA: MARÍLIA
VOTO No 24818
EMENTA
SERVIDOR MUNICIPAL
Marília – Inativo – Horas extras – Pagamento – Prescrição –
Data da inativação – Possibilidade:
– O prazo da prescrição da pretensão ao pagamento das
horas extras inadimplidas inicia-se com a inativação do
servidor, pois, enquanto em atividade, poderia gozá-las na
forma de descanso ou pecúnia a qualquer tempo.
RELATÓRIO
Sentença de procedência parcial para condenar o Município a pagar ao autor saldo
de 4836 horas e 40 minutos de horas extras, considerando-se a última remuneração
percebida pelo autor e o art. 7o, XVI, da CF, corrigidas pelo IPCA e acrescidos de juros
pela Lei 11.960/09, concedida a justiça gratuita ao autor.
Apela o Município (fls. 102/108), alegando que o autor é servidor municipal
aposentado em 1.4.2016. Ingressou em 3.2.1981 no cargo de “trabalhador braçal”. Tinha
6054 horas e 54 minutos de horas extras não pagas, tendo o Município, quando da
inativação, adimplido 1217 horas. Ocorre que a diferença, i.e., 4836 horas e 40 minutos,
objeto da condenação, foram realizadas anteriormente aos últimos 5 anos antes da
aposentação, de modo que estão prescritas. Em relação às horas extras, o termo inicial da
prescrição é o seu registro no banco de horas, e não a inativação do servidor, como
entendeu a sentença. Quando muito, deveria se aplicar a teoria da actio nata, contando-se
os 5 anos retroativamente do ajuizamento da demanda (Súmula 85 do STJ). Não há
fundamento legal para que se entenda como marco inicial da contagem da prescrição a data
da aposentadoria do servidor (arts. 170 e 172 da LC Municipal 11/91). O prazo de 5 anos
está previsto no Decreto 20.910/32.
Houve contrarrazões (fls. 111/117).

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FUNDAMENTOS
Como bem ressaltou a sentença, o que, inclusive, não foi negado pelo Município,
enquanto em atividade o servidor, as horas extras realizadas são registradas no seu banco
de horas para que sejam posteriormente fruídas como descanso ou pecúnia.
Nessas condições, enquanto em atividade, não tem início o prazo prescricional da
pretensão do servidor, pois pode usufruir das horas registradas a qualquer tempo, seja
como descanso, seja como pecúnia, a depender da legislação pertinente.
Dessa forma, somente com a inativação é que se inicia o prazo prescricional, na
medida em que, não se podendo mais gozar como descanso as horas acumuladas, devem
obrigatoriamente ser convertidas em pecúnia, sob pena de enriquecimento sem causa da
Administração.
As horas anotadas em banco de horas para aproveitamento oportuno ficam
acumuladas e não se pagam em prestações sucessivas mês a mês, sujeitando-se, portanto, à
prescrição apenas a partir da inativação.
E não se considera a retroação do prazo prescricional a partir do ajuizamento
justamente porque não se pagavam tais horas extras em prestações sucessivas mensais. O
Decreto-lei 20.910/32 só autoriza tal contagem retroativa para pagamento parcelar, qual
seja, em prestações mensais sucessivas.
Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça envolvendo o mesmo
Município de Marília:
“EMENTA: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. COBRANÇA Servidor Municipal
inativo Pretensão ao recebimento em pecúnia das horas extras que deixou de receber
enquanto em atividade Admissibilidade Direito indenizatório do servidor para que a
Administração não se locuplete indevidamente Prazo prescricional que tem como termo
inicial a data da aposentadoria Precedentes desta C. Câmara e Corte Manutenção dos
juros de mora e correção monetária que incidirão nos termos de decisão definitiva pelos
Tribunais Superiores no julgamento dos temas 810 (STF) e 905 (STJ) Sentença de parcial
procedência mantida Honorários recursais ora fixados Recursos oficial e voluntário não
providos, com observação.
(...)
Não há que se falar na ocorrência da prescrição das horas extras realizadas antes do
quinquênio anterior à aposentação do servidor, pois não autorizado seu usufruto quando
em atividade em razão de interesse público, o que implica no direito à sua conversão em
pecúnia, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. Ainda, porque, a teor
da Súmula no 85 do Superior Tribunal de Justiça, não há que se cogitar da prescrição do

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próprio fundo de direito nas relações jurídicas de trato sucessivo”.
(Apelação Cível no 1014965-74.2018.8.26.0344, 9a Câmara de Direito Público, rel. Des.
REBOUÇAS DE CARVALHO, julgada em 30.7.2019)
“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL INATIVO. Marília. Pretensão ao
recebimento de horas extras não percebidas quando em atividade. Admissibilidade.
Direito indenizatório do servidor para que a Administração não se locuplete
indevidamente. Inteligência do art. 884, do Código Civil. Prazo prescricional que tem
como termo inicial a data da aposentadoria. Juros e correção monetária segundo as teses
subjacentes ao Tema 810, observada eventual modulação. Correção monetária devida
desde a data em que o pagamento deveria ter sido efetuado. Norma de ordem pública:
presume-se compreendida no principal a atualização monetária. Inteligência do art. 322,
§ 1o, do CPC. Sentença mantida. Recurso não provido, com observação.
(...)
Destarte, de rigor o acolhimento do direito indenizatório para que a Administração não se
locuplete indevidamente das horas extraordinárias realizadas pelo apelado, mormente
porque não há falar-se em prescrição de fundo de direito nas relações de trato sucessivo,
consoante estabelece a Súmula 85, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nem
tampouco em prescrição das referidas horas extras antes do quinquênio anterior à
aposentação, uma vez que seu usufruto não foi autorizado quando em atividade em razão
de interesse público. Tal fato implica o direito à conversão do saldo remanescente de
horas extras em pecúnia, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da
Administração Pública, nos termos do disposto no art. 884, caput, do Código Civil.
Ressalte-se que, ao contrário do alegado pelo Município, o termo inicial da prescrição é a
data da aposentadoria do servidor, qual seja, 1o de maio de 2017 (f. 20 e 23), a partir da
qual se configurou a impossibilidade de gozo dos benefícios adquiridos no decorrer do
período laboral.
(...)
Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça: (...)”.
(Apelação Cível no 1005532-46.2018.8.26.0344, 7a Câmara de Direito Público, rel. Des.
COIMBRA SCHMIDT, julgada em 1.3.2019)
“EMENTA: APELAÇÃO Servidor Público Municipal Prefeitura Municipal de Marília
Pretensão pelo recebimento de horas extraordinárias que deixou de auferir Cabimento
Irresignação Mantença Ente público é responsável pelo pagamento de horas
extraordinárias trabalhadas inadimplidas, sob pena de enriquecimento sem causa da
Administração (art. 884 do Código Civil) Ausência de gozo enquanto o Autor se
encontrava em exercício laboral. Precedentes deste Eg. Tribunal. Decisão mantida.
Recurso desprovido.
(...)
No caso concreto, a controvérsia posta nos autos cinge-se ao tema atrelado à prescrição
do direito. Assim, ressalta-se que nas relações jurídicas de trato sucessivo não há que se
cogitar da prescrição do próprio fundo de direito, uma vez que representa a própria
condição de funcionário, situação, aliás, devidamente sumulada pelo Superior Tribunal de
Justiça (Súmula no 85).
No mais, resta também afastada a alegação de ocorrência de prescrição, vez que não
reconhecido/usufruído quando da atividade, motivo pelo qual, apesar de reconhecimento
condenatório, prevalece a natureza declaratória da decisão judicial que impede a

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aplicabilidade deste instituto.
Nestes termos, o funcionário que não foi possível autorização de usufruir tais horas extras
em atividade, aufere direito ao pagamento correspondente quando afastado de suas
atividades, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração (art. 884, do Código
Civil).
Não obstante, denota-se que o direito do usufruto das horas extras em descanso físico é
indisponível e imprescritível enquanto há relação de trabalho, sendo que o alegado
instituto da prescrição somente se inicia da data do fato que impossibilite o servidor
público de usufruí-las em descanso, ou seja, dos eventos morte, exoneração, demissão ou
aposentação, como é o caso concreto”.
(Apelação Cível no 1006496-73.2017.8.26.0344, 1a Câmara de Direito Público, rel. Des.
DANILO PANIZZA, julgada em 5.11.2018)
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, sem honorários recursais,
porque não fixados em Primeiro Grau.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA