Tribunal: TJSP
Processo: 1500173-94.2018.8.26.0623
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
Tráfico. Violência doméstica. Vias de fato. Suficiência de prova. Desclassificação para posse de droga para consumo pessoal afastada. Redução da pena. regime aberto. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000990873
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500173-
94.2018.8.26.0623, da Comarca de Vargem Grande do Sul, em que é apelante PAULO
CESAR PEREIRA DE MELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial ao
recurso de Paulo César Pereira de Melo para reduzir a pena, quanto ao delito de tráfico,
para dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, no valor
mínimo unitário, fixado o regime inicial aberto e, quanto à contravenção de vias de fato,
para quinze dias de prisão simples. Expeça-se alvará de soltura", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500173-94.2018.8.26.0623 - Vargem Grande do Sul - VOTO No 2/10
Voto no 42.463
Apelação no 1500173-94.2018.8.26-0623 Vargem Grande do Sul
Processo no 1500173-94.2018.8.26-0623 2a V. Judicial Cumulativa
Apelante
- Paulo César Pereira de Melo
Apelado
- Ministério Público
Tráfico. Violência doméstica. Vias de fato. Suficiência de prova.
Desclassificação para posse de droga para consumo pessoal
afastada. Redução da pena. regime aberto. Recurso parcialmente
provido.
Paulo César Pereira de Melo, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de cinco anos e dez meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no
valor mínimo unitário e, por infração ao artigo 19, do Decreto-lei no
3.688/41, a dezenove dias de prisão simples, decretada a perda, em favor da
União, dos bens apreendidos. Com fundamento no artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal, foi absolvido da contravenção de vias de fato
contra a vítima Marilsa (fls. 188/195).
Negado o recurso em liberdade, foi expedida guia de
execução provisória (fls. 264/265).
Pleiteia o ilustre defensor, por atipicidade da
conduta, a absolvição pela contravenção de vias de fato e, quanto ao delito
de tráfico, desclassificação da conduta para posse de droga para consumo
próprio; subsidiariamente, aplicação da causa especial redutora de pena
(fls. 216/227).

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Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
251/260), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso do recurso (fls. 274/282).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 28 de dezembro de
2018, por volta de 18h15min, no interior de residência situada em
Vargem Grande do Sul/SP, Paulo César Pereira de Melo, prevalecendo-se
das relações domésticas, teria praticado vias de fato contra Marilsa
Aparecida Moreira de Pereira Melo, genitora, e Alyson Dias, cunhada. Nas
mesmas condições de tempo e lugar, teria guardado para entrega a
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, oito invólucros plásticos, contendo maconha (202,5g), e um
tijolo
de
maconha
(380,8g),
substância
entorpecente
que
causa
dependência física e psíquica.
A existência da materialidade dos fatos está
consubstanciada pelo boletim de ocorrência (fls. 07/11), auto de exibição
e apreensão (fls. 13/14), auto de constatação provisória (fls. 16/17), laudo
de exame químico-toxicológico, que atestou resultado positivo para
maconha (fls. 88/90) e prova oral.
Ao ser interrogado, em juízo, o apelante afirmou que
chegou alterado do bar. Havia bebido. Não havia comida pronta. Foi
mexer nas panelas, sua mãe reclamou, ligou para sua irmã. Alyson e seu
irmão chegaram depois. Foi falar com o irmão e Alyson colocou a mão
nele, começou a falar que ele não prestava, não trabalhava. Segurou o
braço dela. Não agrediu a mãe, não colocou a mão nela. Era usuário de
crack, já esteve internado. Para parar de usar crack, começou a usar
maconha, que o deixava calmo. A droga apreendida era para seu uso.

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Pagou por ela, seiscentos e oitenta reais. Havia recebido o dinheiro nos
bicos. A balança apreendida não funcionava. Iria jogá-la fora. Guardou a
droga, no telhado, para escondê-la de sua mãe. Usa quarenta e cinco ou
mais cigarros de maconha, por dia. Possui trinta e dois anos, um filho
(audiovisual).
A vítima Marilsa, em juízo, disse que não foi
agredida pelo apelante, seu filho. Na data dos fatos, chegou cansada do
trabalho. O apelante já estava alterado. Ele estava carente, com sua
ausência. Não havia comida pronta. Discutiram, por causa disso. Sua
filha ligou e ouviu a discussão. Alyson chegou depois, a pedido de
Patrícia, sua filha. Não viu se Alyson foi agredida, pois se afastou, foi para
o quarto do apelante. Caiu e bateu a cabeça. Não presenciou a apreensão
da droga, pois estava desmaiada. Não se recorda de nada. Toma remédio
para depressão. O apelante já foi processado por tráfico. Ele está afastado
do trabalho há quatro anos. Sofreu acidente. É usuário de maconha há
oito anos. Faz bicos, na roça. Ele e Alyson não se dão bem. Ela já morou
em sua casa, por três meses (audiovisual).
A vítima Alyson, em juízo, aduziu que o apelante,
seu cunhado, estava fora de si. Não sabe informar se estava embriagado
ou drogado. Empurrou a mãe dele, diversas vezes. Ele também apertou
seu braço e ofendeu-a, verbalmente. Presenciou a apreensão da droga,
nos fundos da casa, dentro de uma mochila, e no forro do telhado. Sabia
que ele mexia com droga, já havia morado, no local. O apelante estava
afastado do trabalho, em razão de um acidente. Sente medo do apelante, é
pessoa violenta, quando bebe ou usa droga. Ele e a mãe se agarravam.
Nunca presenciou o apelante a usar entorpecente (audiovisual).
A testemunha Salomão Barbosa de Paula Júnior,
policial militar, em juízo, afirmou que circunstantes informaram que o

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apelante, muito agressivo, teria agredido a genitora e tentara agredir a
cunhada. No local indicado, a vítima Alyson confirmou que o apelante
agredira a mãe e, ao tentar ajudá-la, também fora agredida. O apelante
não estava, chegou logo em seguida. Foi dada voz de prisão, por violência
doméstica e ameaça. Como havia informação de que ele guardava
entorpecente, para uma pessoa que estava presa, foi pedida autorização
ao genitor do apelante, para uma busca no imóvel. No quarto dos fundos,
dentro de um armário, encontrada uma bolsa, contendo oito porções de
maconha, facas, tesoura, embalagens. No forro do telhado, mais
entorpecente e balança de precisão. O apelante assumiu a propriedade da
droga. Não conversou com a vítima Marilsa, que necessitou de
atendimento médico. Foi socorrida pelo SAMU. Já havia abordado o
apelante, anteriormente (audiovisual).
A testemunha Alberto Antônio Lasmar Pollini,
policial militar, em juízo, asseverou que, durante patrulhamento,
transeuntes informaram que o apelante estaria a espancar a mãe. No
lugar indicado, encontrou a mãe dele, Marilsa, em estado de choque,
nervosa. A vítima Alyson contou que o apelante, seu cunhado, havia
agredido a mãe e também a ela. O SAMU já estava no local. O apelante
não estava em casa. Retornou, durante o atendimento às vítimas.
Recebeu voz de prisão. Havia informação de que ele guardava droga para
um traficante, Jonas Cabral. Autorizada busca no imóvel, parte da droga,
oito porções, foi encontrada dentro de um armário, nos fundos da casa. A
porção maior, um tijolo de maconha, estava no forro do telhado.
Apreendidas facas, tesoura, embalagens, balança de precisão. Não se
recorda se foi apreendido celular. O apelante foi conduzido à delegacia de
polícia. Não conversou com mãe do apelante, que se encontrava em estado
de choque (audiovisual).
A testemunha Patrícia Pereira de Melo, irmã do

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apelante, em juízo, asseverou que não presenciou os fatos. Sua genitora
ligou e, pelo telefone, ouviu a discussão entre ela e o apelante. Ele queria
comida. A seu pedido, sua cunhada e outro irmão foram para a casa de
sua mãe. Ao chegar na casa, sua mãe estava inconsciente. Ela ficara
muito nervosa, por causa da situação. Foi levada para o hospital. O
apelante é usuário de droga. Ele e Alyson não se dão bem. Já viu a
mochila que seu irmão usa, no trabalho, para levar comida, talheres,
embalagem plásticas, usadas para trazer legumes que ganhava. Ele faz
bicos, na roça. Está afastado do trabalho, após sofrer acidente
(audiovisual).
A testemunha Leonardo Aparecido Ronchi de
Oliveira, em juízo, disse que é amigo e vizinho do apelante, a quem
conhece há oito ou dez anos. Ele é usuário de droga. Boa pessoa,
trabalhador. Não é nervoso, é agitado. Já esteve internado. Já trabalhou
com ele, na roça. O apelante faz bicos, depois que sofreu acidente e feriu o
joelho. Ele reside com os pais (audiovisual).
A prova colhida, sob o crivo do contraditório, não
favorece o apelante.
O depoimento das testemunhas Salomão e Antônio,
policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, dá conta de que,
chamados para atender ocorrência de violência doméstica, solicitaram
autorização ao genitor do apelante, para efetuar busca na residência.
Havia informação de que o apelante guardava droga em casa. A droga foi
encontrada na mochila do apelante, no quarto dos fundos da casa, e no
forro do telhado. Apreendidas facas, embalagens, tesoura, balança de
precisão.
A vítima Alyson, cunhada do apelante, acompanhou

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a apreensão da droga. E o próprio apelante, ao ser interrogado em juízo,
assumiu a propriedade do entorpecente, afirmando que se destinava a
consumo próprio.
A quantidade e as condições da apreensão da droga
revelam que se destinavam à mercancia. Apreendidos petrechos utilizados
no tráfico, como balança de precisão e embalagens, sem falar nas
informações de que o apelante guardava entorpecente em casa.
A alegação de que é usuário de entorpecente, por si
só, não afasta o envolvimento na mercancia. Inviável, pois, a
desclassificação para porte de droga para consumo próprio.
Da mesma forma, comprovada a contravenção de
vias de fato, em relação à vítima Alyson.
O apelante admitiu ter segurado a cunhada pelo
braço, embora tenha tentado justificar a conduta, dizendo que ela
colocara a mão sobre ele. Assim não há como afastar a condenação do
apelante.
A pena, entretanto, comporta alteração.
Afasta-se
o
gravame
da
pena,
pelos
maus
antecedentes.
Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que não
ocorreu, no presente caso. Hipótese que não está evidenciada.

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A certidão de fls. 103 diz respeito à condenação por
posse de droga para consumo pessoal, aplicada pena de advertência, com
trânsito em julgado no ano de 2012. Não gera reincidência ou maus
antecedentes.
Não se trata de reconhecer a descriminalização da
conduta, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.
Por certo, a posse de droga para consumo próprio
constitui conduta incriminada como delito.
Contudo,
até
mesmo
em
razão
da
natureza
intrínseca da ação, é tratada mais brandamente, fixada pena não privativa
de liberdade: advertência, prestação de serviços à comunidade e medida
educativa. Incongruente seja apto a autorizar aumento da pena como
circunstância maus antecedentes.
Como
consignado
no
voto
do
eminente
Desembargador Breno Guimarães: o acréscimo decorrente da reincidência, no
patamar de um sexto (1/6), deve ser afastado, visto que, apesar de definida como
crime a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Tóxicos, seu apenamento é menor
do que aquele atribuído às contravenções penais, cujas respectivas condenações
não são aptas a gerar reincidência, conforme expresso dispositivo legal,
parecendo, pois, incongruente que a condenação retratada na certidão de fls. 26
do apenso seja apta a lastrear aumento de sanção em razão da citada agravante
(TJSP-Apel. Criminal 0002115-52.2009-Registro, j. 19.10.2011).
Importa notar precedente do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp. 1.672.624/SP, em 21 de agosto de 2018,
da relatoria da eminente ministra Maria Thereza de Assis Moura:
(...)

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2.Todavia, se a contravenção penal, punível com pena
de prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para
fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida penas com
“advertência sobre efeitos das drogas”, “prestação de
serviços à comunidade” e “medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo”,
mormente se se considerar que em casos tais não há
qualquer possibilidade de conversão em pena privativa
de liberdade pelo descumprimento, como no caso das
penas substitutivas.
3.Há
de
se
considerar,
ainda,
que
a
própria
constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que
está
cercado
de
acirrados
debates
acerca
da
legitimidade
da
tutela
do
direito
penal
em
contraposição
às
garantias
constitucionais
da
intimidade e da vida privada, está em discussão
perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de
droga para consumo pessoal.
4.E,
em
face
dos
questionamentos
acerca
da
proporcionalidade do direito penal para o controle do
consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de
natureza extrapenal relacionadas às políticas de
redução de danos, eventualmente até mais severas
para a contenção do consumo do que aquelas previstas
atualmente, o prévio apenamento por porte de droga
para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei
de Drogas, não deve constituir causa geradora de
reincidência. (...)
Ademais, a condenação referida já foi alcançada pelo
período de cinco anos, prevista no artigo 64, inciso I, do Código Penal.
Quanto à contravenção, a pena fica reduzida para
quinze dias de prisão simples.
Quanto ao tráfico, tendo em vista que o apelante é
primário, sem antecedentes criminais, e ausente evidência de que integre
organização criminosa, ou de que se dedica a atividade criminosa, mostra-
se adequada a redução da pena, na fração de metade, considerada a

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quantidade de droga apreendida, em razão da causa redutora, prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Assim, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, reduzida de metade, resulta em dois
anos e seis meses de reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, no valor
mínimo unitário.
Era de se substituir a pena detentiva, por restritiva
de direitos. Entretanto, como permaneceu detido, cautelarmente, em
situação mais gravosa, assegura-se ao apelante resgatar o restante da
pena em regime aberto.

Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao recurso de Paulo César Pereira de Melo para reduzir a
pena, quanto ao delito de tráfico, para dois anos e seis meses de reclusão e
duzentos e cinquenta dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado o regime
inicial aberto e, quanto à contravenção de vias de fato, para quinze dias
de prisão simples. Expeça-se alvará de soltura clausulado.
desa Angélica de Almeida
relatora