Tribunal: TJSP
Processo: 1500043-74.2019.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000186159
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500043-74.2019.8.26.0557, da Comarca de Guaíra, em que é apelante
MAICON NOBRE DAMACENO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitaram a matéria preliminar e
deram parcial provimento ao recurso para substituir a pena carcerária por uma
sanção restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade,
pelo mesmo prazo daquela, e dez dias-multa, no piso mínimo, fixado o regime
prisional aberto para o caso de ser necessária a execução da pena privativa de
liberdade imposta. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Criminal no1500043-74.2019.8.26.0557 Comarca de Guaíra.
Apelação Criminal no 1500043-74.2019.8.26.0557
2a Vara de
Guaíra.
Apelante: Maicon Nobre Damaceno
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 34.256
1. Por sentença da MMa Juíza de Direito
da 2a Vara Criminal da Comarca de Guaíra, o réu Maicon Nobre
Damaceno foi condenado como incurso no artigo 33, “caput”,
da Lei no 11.343/2006, a um ano e oito meses de reclusão, em
regime prisional inicial fechado, e cento e sessenta e seis dias-
multa, no piso mínimo, porque no dia 5 de janeiro de 2019, por
volta das 15h50min, na Avenida 25, no 1668, naquela cidade,
tinha em depósito, para fins de tráfico, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, vinte e
quatro porções de cocaína, pesando cerca de 28g, substância
entorpecente causadora de dependência física ou psíquica.
Inconformado o réu recorreu arguindo
em preliminar a nulidade do feito por cerceamento de defesa,
decorrente do indeferimento do pedido de realização do exame
de
dependência
toxicológica,
buscando,
no
mérito,
a
absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação
para o crime previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas, ou ainda a
imposição de penas alternativas, mitigação do regime prisional
e o afastamento da pena de multa.
Regularmente processado o recurso,
pela rejeição da preliminar e desprovimento do apelo opinou a
douta Procuradoria de Justiça.

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Apelação Criminal no1500043-74.2019.8.26.0557 Comarca de Guaíra.
É a síntese do necessário.
2. A preliminar de nulidade arguida pelo
réu não merece prosperar e fica rejeitada.
Em que pesem os argumentos da douta
defesa, a realização de exame de dependência toxicológica
depende, no caso concreto, da discricionariedade do juiz na
avaliação da necessidade da medida.
Com efeito, a realização da perícia não
decorre pura e simplesmente da mera afirmação da condição
de dependente de tóxico, mas sim do conjunto de elementos de
convicção, aferidos pelo juiz, a autorizar suspeita razoável de
que o agente possa ter comprometida sua capacidade de
discernimento e autodeterminação. Nesse sentido: RT 607/382,
609/324 e 630/370, RJTJSP 115/267 e 118/563.
Sobre o tema, já deixou assentado o
egrégio Superior Tribunal de Justiça que “A alegação de
dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não
implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando
a
análise
de
sua
necessidade
dentro
do
âmbito
de
discricionariedade motivada do Magistrado.” (RHC 88626, 5a Turma,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
07.11.2017). No mesmo sentido: “Somente a dúvida relevante
sobre a integridade mental do acusado serve de motivação para a
instauração do incidente de insanidade mental, sendo certo que o
simples requerimento, por si só, não obriga o juiz a determinar a sua

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realização. In casu, o interrogado não deu qualquer indício de
inimputabilidade.” (AgInt no REsp 1727673, 5a Turma, Relator
Ministro Felix Fisher, julgado em 24.05.2018).
No caso, é bem verdade ter o réu dito
ser usuário de tóxicos. Porém, nenhuma prova foi produzida a
demonstrar ou ao menos indicar um possível comprometimento
mental em razão disso ou limitação às suas atividades
habituais em função do suposto consumo de drogas.
Sendo assim, a ínclita magistrada não
estava mesmo obrigada a determinar a realização da perícia
em questão, tendo analisado corretamente os elementos
reunidos no processo, bem como justificado sua opção pela
negativa da providência (fls. 115/116 e 168), razão pela qual
na espécie não se identifica o vício invocado.
Diante disso, fica rejeitada a matéria
preliminar e se passa ao exame do mérito do recurso.
A materialidade do delito está provada
pelo auto de exibição e apreensão, bem como pelos laudos de
constatação e de exame toxicológico, atestando que o material
apreendido era cocaína, substância entorpecente causadora de
dependência física e psíquica (fls. 8/9, 12/13 e 63/65).
A autoria também não comporta dúvida,
em face do que se apurou na instrução do processo.
No auto de prisão em flagrante o réu

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negou a prática delitiva, afirmando que “por volta das 15h00
estava em um bar cujo nome não sabe informar, este localizado na
avenida 25, tomando cerveja, tempos depois se dirigiu até um pasto
que fica próximo dali levando consigo cinco eppendorfs contendo
cocaína, ato contínuo, fez uso do referido entorpecente no pasto,
momento em que visualizou a viatura da Polícia Militar, relata que
por ter passagem pela polícia ficou desesperado com a presença da
viatura e de imediato dispensou os entorpecentes no pasto e saiu
correndo, afirma que os policiais o viu agachado no pasto, na
sequência foi abordado e submetido a revista pessoal onde nada foi
encontrado em sua posse, porém os Policiais o levou novamente
para o pasto em que estava anteriormente e encontraram vários
eppendorfs contendo cocaína, inclusive alguns vazios. Afirma que
faz uso de cocaína e já foi processado em outra oportunidade pelo
mesmo motivo”. Em Juízo, ele tornou a negar ser traficante e
admitiu a propriedade de apenas quatro porções de cocaína, as
quais se destinavam ao seu consumo pessoal e dispensou ao
notar a presença dos policiais (fl. 4 e mídia digital).
Entretanto a pueril versão exculpatória
do apelante não se mostrou convincente e foi desmentida pela
harmoniosa e firme narrativas dos policiais militares, os quais,
nos aspectos relevantes, relataram que em patrulhamento de
rotina pelo local dos fatos, ponto de tráfico de drogas, se
depararam com o réu, já conhecido nos meios policiais pela
prática do comércio ilegal, “agachado em um terreno vago, ao
avistar a viatura empreendeu fuga em sua bicicleta, durante o
trajeto foi dispensando substância em pó de coloração branca
aparentando ser cocaína, quando foi alcançado rasgou o dinheiro
que
portava,
realizada
busca
pessoal
nada
foi
encontrado,
retornando pelo caminho que realizou a fuga foram encontrando os

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eppendorf's vazios que foram dispensados, já no terreno onde
estava agachado foi encontrado vinte e quatro invólucros cheios
com substância entorpecente semelhante à cocaína” (fls. 2, 3 e
mídia digital).
No caso em pauta, inexiste motivo para
desprezar a firme e segura palavra dos policiais inquiridos.
Nada de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal, de modo que seus relatos merecem prestígio e essa
prova era suficiente para justificar o acolhimento da acusação,
não sendo crível fossem eles sem motivo plausível imputar
delito de tal gravidade a um inocente.
Vale lembrar prevalecer a presunção de
que os agentes públicos agem no cumprimento do dever e nos
limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra deles ao
noticiar em Juízo suas atividades no combate e na repressão à
criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando
se
demonstrar
-
tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e

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nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(STF, HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Demais disso, as circunstâncias da
prisão do réu, flagrado em ponto de venda de entorpecentes e
que se evadiu com a chegada dos agentes públicos, aliada à
forma de acondicionamento da droga apreendida, em porções
prontas para entrega ao consumo de terceiros, não deixaram
dúvida alguma quanto a se destinarem ao insidioso comércio.
Cumpre ainda ponderar que o crime de
tráfico de entorpecentes é de natureza permanente, que se
consuma com a simples posse da droga pelo agente para fim
de entrega a terceiro sendo, portanto, desnecessário que seja
ele flagrado vendendo o tóxico. A propósito, sobre o tema este
Tribunal já decidiu que “Para que haja tráfico, não é mister seja o
infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O
próprio artigo 37 da Lei Antitóxicos dá as coordenadas da
caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará
em consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT
714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
De outra parte, ainda que se possa crer
que o réu seja usuário de entorpecentes, nada impedia
pudesse ele exercer também o comércio do tóxico, o que não é
incomum nesse meio, até como forma de sustentar o vício.

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Portanto, é de se reconhecer que se
reuniu prova bastante da imputação de tráfico de tóxicos feita
na denúncia contra o réu, revelando-se impossível a pretendida
absolvição ou a desclassificação para o delito menos grave.
No tocante à dosimetria, as penas foram
fixadas com critério e moderação, situando-se a base no menor
patamar, de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa,
no piso mínimo.
Reconhecida a primariedade do réu e
serem a ele favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59
do Código Penal e por não integrar nenhuma organização
criminosa ou se dedicar a atividades delituosas, mostrou-se
correta a redução máxima da pena carcerária, nos moldes do
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
De outra parte, a imposição de multa
cumulativa decorre de imperativo legal e se mostra compatível
com a natureza altamente lucrativa da atividade do tráfico, a
despeito de seus efeitos deletérios à sociedade. Eventual
requerimento para que possa pagá-la em parcelas, se não
puder fazê-lo de uma só vez, deve ser formulado pelo apelante
no Juízo da execução penal.
Todavia, como a hipótese não está a
exigir tratamento punitivo mais rigoroso é possível substituir a
pena privativa de liberdade por uma sanção restritiva de
direitos consistente em prestação de serviços comunitários,

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pelo mesmo prazo da carcerária, e por dez dias-multa, no piso
mínimo, nos exatos termos do artigo 44, § 2o, do Código Penal,
fixando-se o regime prisional aberto para o caso de ser
necessária a execução da pena privativa de liberdade.
De fato, muito embora não se negue a
preocupação que delito dessa natureza acarreta ao meio
social, sendo cabível o benefício pleiteado, não há razão para
impingir ao réu tratamento mais severo com base apenas na
gravidade abstrata do delito aqui versado, sendo oportuno
observar que o Plenário do colendo Supremo Tribunal Federal
declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, na redação conferida pela Lei no 11.464/07, que
determina que o condenado pela prática de crime hediondo
inicie
o
cumprimento
da
pena
privativa
de
liberdade,
necessariamente, no regime inicial fechado (HC no 11.840,
Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 27/06/2012), bem como
do artigo 44 da Lei no 11.343/06, na parte em que proíbe a
substituição da sanção carcerária por penas restritivas de
direitos (HC no 97.256, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em
01/09/2010).
Diante disso, para os fins especificados
é que se impõe o parcial provimento do recurso.
3. Destarte, por meu voto, rejeita-se a
matéria preliminar e dá-se parcial provimento ao recurso
para substituir a pena carcerária por uma sanção restritiva
de
direito,
consistente
em
prestação
de
serviços
à

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comunidade, pelo mesmo prazo daquela, e dez dias-multa,
no piso mínimo, fixado o regime prisional aberto para o
caso de ser necessária a execução da pena privativa de
liberdade imposta.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -