Tribunal: TJSP
Processo: 1500289-79.2019.8.26.0360
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Embargos de Declaração – Inocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão – Não cabimento - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615355
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
1500289-79.2019.8.26.0360/50000, da Comarca de Mococa, em que é embargante
MATEUS AUGUSTO DA SILVA PINHEIRO, Interessados BRUNO DUANE
GONÇALVES ALEIXO CALDAS e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é embargado EGRÉGIA 6A CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 1500289-79.2019.8.26.0360/50000 -Voto no
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Registro: 2020.0000615355
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1500289-79.2019.8.26.0360/50000, da Comarca de Mococa, em que é
embargante MATEUS AUGUSTO DA SILVA PINHEIRO, Interessados BRUNO
DUANE GONÇALVES ALEIXO CALDAS e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO, é embargado EGRÉGIA 6A CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado.
MACHADO DE ANDRADE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Criminal no 1500289-79.2019.8.26.0360/50000 -Voto no
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1500289-79.2019.8.26.0360/50000
COMARCA: MOCOCA 2a VARA
EMBARGANTE: MATEUS AUGUSTO DA SILVA PINHEIRO
EMBARGADA: EGRÉGIA SEXTA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO
VOTO N.o 48.602
Embargos de Declaração
Inocorrência de ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão Não cabimento - Embargos
rejeitados.
MATEUS AUGUSTO DA SILVA PINHEIRO ingressa com os
presentes embargos de declaração contra o V. Acórdão de fls. 462/470 que, por
votação unânime, negou provimento ao recurso de BRUNO DUANE
GONÇALVES ALEIXO CALDAS e deu parcial provimento ao apelo de MATEUS
AUGUSTO DA SILVA PINHEIRO para reduzir suas penas para 8 anos de
reclusão e pagamento de 1.300 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração
ao art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n. 11.343 de 2006, na forma do art. 69
do Código Penal, mantida, no mais, a r. decisão.
.
Alega omissão. Sustenta que não restou demonstrado o vínculo
associativo. Aduz ofensa aos arts. 35 e 33, par. 4o, ambos da Lei de Drogas (fls.
1/5).
É o relatório.
Com efeito, o V. Acórdão assim consignou:

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Embargos de Declaração Criminal no 1500289-79.2019.8.26.0360/50000 -Voto no
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“A r. sentença de fls. 326/333, cujo relatório ora se
complementa, condenou BRUNO DUANE GONÇALVES ALEIXO CALDAS e
MATEUS AUGUSTO DA SILVA (menor de 21 anos de idade na data dos
fatos) às penas de 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e no pagamento de 1.383 dias-multa, no valor mínimo legal, por
infração ao art. 33, “caput”, e art. 35, “caput”, ambos da Lei n. 11.343/06, na
forma do art. 69 do Código Penal.
Inconformados com as respectivas condenações, apelam os
sentenciados pleiteando absolvição, com fundamento na fragilidade da
prova
acusatória.
Subsidiariamente,
Mateus
Augusto
objetiva
a
desclassificação para a figura do art. 28 da Lei de Drogas ou a redução da
pena e a aplicação da benesse prevista no par. 4o, do art. 33, da Lei de
Drogas (fls. 344/361). Bruno Duane, por sua vez, sustenta ilegalidade das
provas colhidas, em face da invasão de seu domicílio e do acesso ao
conteúdo de aparelho celular, sem a devida autorização. Requer a aplicação
da atenuante da confissão espontânea, perante os policiais, bem como a
redução das penas (fls. 366/378).
Contra-arrazoados
os
recursos
(fls.
382/394),
a
Douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo de
Mateus Augusto e pelo improvimento do recurso de Bruno Duane (fls.
438/453).

É o relatório.
As preliminares devem ser rejeitadas.
Com efeito, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes consuma-
se com a prática de qualquer uma das ações identificadas no núcleo do tipo
penal, frise-se, todas de natureza permanente. Desta feita, quando tais
ações são preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante
a qualquer momento.
Assim, a regra constitucional referente à inviolabilidade de
domicílio não é absoluta, em face do quanto preceitua o art. 5o, a seguir
transcrito:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial” (grifo nosso).
In casu, o mandado judicial era prescindível, uma vez que,
restou evidenciado que os réus guardavam e tinham em depósito
entorpecentes, condutas estas que já estavam consumadas, fato este mais

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que suficiente para a configuração do tipo múltiplo previsto no art. 33 da Lei
no 11.343/2006.
Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS.
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL.
APRECIAÇÃO.
INVIABILIDADE.
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE
DA PROVA. APREENSÃO DA DROGA SEM MANDADO
JUDICIAL. FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar na
via especial suposta violação à matéria constitucional,
sob pena de usurpação da competência do Supremo
Tribunal Federal
2. Em relação à alegada violação da Súmula 126, do
STJ, verifico tratar de inovação da matéria em sede de
agravo regimental, não podendo ser acolhida nesta
fase recursal.
3. Esta Corte possui entendimento jurisprudencial no
sentido de que, no caso de flagrante em crime de
tráfico ilícito de drogas, as buscas e apreensões
domiciliares prescindem de autorização judicial, dada a
natureza permanente do delito.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Resp 1398920 RS, 2013/0295472-3 Quinta
Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 17/02/2014,).
Além disso, não se vislumbra qualquer irregularidade a ser
sanada, estando o flagrante em ordem, haja vista o contexto em que ocorreu
e todas as provas por meio dele obtidas são válidas.
No
que diz respeito à alegada violação do sigilo telefônico, é
de ter em conta que o acesso ao conteúdo dos aparelhos celulares
apreendidos foi autorizado judicialmente (fl. 52), não tendo sido o mesmo
utilizado para a fundamentação da r. sentença recorrida.
Rejeitam-se, pois, as preliminares.
No mérito, apenas o recurso de Mateus Augusto merece parcial
provimento.
A materialidade delitiva está provada pelo Boletim de

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Ocorrência (fls. 10/13), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 16/17), pelos
Autos de Constatação (fls. 18/20), pelos laudos de exame toxicológico (fls.
140/146, 192/194 e 195/201) e pela prova oral.
A autoria é certa.
Mateus Augusto, em ambas as vezes em que foi ouvido, negou
a acusação. Disse que é usuário e que as 37 gramas de maconha,
encontradas em sua residência, eram para uso próprio; que deu, apenas,
uma carona para o corréu (fl. 6 e mídia).
Bruno Duane, na polícia, confessou o tráfico (fl. 7). Em Juízo,
disse que os milicianos viram, através de mensagens, do celular, que havia
entorpecente em sua residência (mídia).
A confissão parcial de Bruno Duane está em consonância com
a prova acusatória e, portanto, deve ser considerada.
O policial militar Neivair Rogerio da Silva informou que, por
ocasião dos fatos, avistou uma motocicleta, sendo que o condutor realizou
uma manobra brusca, ao avistar a viatura policial, tendo o garupa jogado
algo no chão. Realizada a abordagem, com os acusados nada de ilícito foi
encontrado, mas no interior do pacote, dispensado por Bruno Duane, havia
15 pinos de cocaína. Bruno Duane confessou o tráfico e contou que havia
mais droga em sua residência. Asseverou que a função do Mateus Augusto
era entregar a droga para o consumidor final. Na casa de Mateus havia
balança de precisão e entorpecente (fls. 2/3 e mídia).
No mesmo sentido, o depoimento do também policial militar
Vinicius Ferraz Castro, que asseverou que na casa de Bruno Duane havia
ecstasy, maconha e cocaína; que, no quarto do Mateus Augusto, dentro de
uma mala, havia uma balança de precisão, maconha e faca com resquícios
da droga (fls. 4/5 e mídia).
Nem se alegue que os depoimentos de servidores públicos
sejam suspeitos, para embasar um decreto condenatório, pois, isto somente
ocorreria no caso de os acusados provarem que os mesmos inventaram
toda a história, com a intenção de prejudicá-los. No caso destes autos este
fato não ocorreu. Ademais, suas palavras foram colhidas sob o
compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho.
As testemunhas de defesa nada elucidaram sobre os fatos
(mídia).
Ora, pela quantidade da substância entorpecente apreendida
(135 pinos e 4 porções a granel, de cocaína, pesando respectivamente, 103
e 82,2 gramas; 4 porções de maconha, perfazendo 71,51 gramas; 46
comprimidos de ecstasy, perfazendo 12,6 gramas), pelas condições

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econômicas dos acusados, bem como a forma como ocorreu a apreensão,
tudo demonstra que a droga se destinava ao fornecimento para o consumo
de terceiros. Desta forma, não se pode desclassificar a conduta para a
figura do art. 28 da Lei n. 11.343/06.
O fato dos réus alegarem que são usuários não os impede de
traficar. É sabido que muitos dependentes químicos acabam por praticar o
nefasto comércio para sustentar o próprio vício.
Outrossim, é de ter em conta que nos locais em que ocorre o
tráfico de entorpecentes, impera a lei do silêncio, razão pela qual é
extremamente difícil arrolar pessoas dispostas a testemunhar contra
traficantes.
Desta forma, não há dúvidas de que os réus, por ocasião dos
fatos, praticavam o tráfico de entorpecentes, na modalidade trazer consigo,
guardar e ter em depósito para fins de venda e entrega ao consumo de
terceiros.
Dispõe o artigo 35 da Lei no 11.343/06:
“Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e
34 desta Lei”.
No caso dos autos, restou demonstrado o vínculo associativo
entre os réus. Com efeito, Mateus Augusto se assustou ao avistar a viatura
policial, o que gerou a suspeita dos milicianos, sendo que Bruno Duane, o
garupa, dispensou uma sacola contendo 15 pinos de cocaína. Na residência
de ambos os acusados foram encontrados entorpecentes. Bruno Duane
guardava quantidade e variedade de drogas, em sua residência, sendo que
havia entorpecente, também, na casa do corréu. Ambos foram abordados no
momento em que transportavam cocaína. Resta evidente a organização,
com divisão de tarefas, para a prática do tráfico de drogas.
Ademais, a variedade e expressiva quantidade de drogas
apreendidas confirma as inserções dos réus em sistema organizado e
hierarquizado, voltado ao comércio de drogas.
Desta forma, não há que se falar em absolvição pela prática do
delito de associação criminosa para o tráfico, figura esta descrita no art. 35,
da Lei no 11.343/06.
Passo à dosimetria das penas.
Para o delito de tráfico de entorpecentes.
Com efeito, na primeira fase, com fundamento no art. 59 do

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Código Penal, as penas-base de ambos os réus foram corretamente fixadas
em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 5 anos e 10 meses de reclusão e 583,
dias-multa, no valor mínimo legal, em se considerando a quantidade e
natureza das drogas.
Na segunda fase, de rigor a redução da pena de Mateus
Augusto para o mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo, em razão da atenuante da menoridade relativa.
Inaplicável a atenuante da confissão espontânea, para Bruno
Duane, porque esta não foi integral, a demonstrar arrependimento, uma vez
que ele tentou livrar o corréu da culpa.
Na terceira fase, tendo em vista que os réus se associaram para
a prática de tráfico de drogas, eles não preenchem os requisitos do par. 4o,
do art. 33, da Lei de Drogas.
Para o delito de associação para o tráfico, as penas de ambos
os réus restaram fixadas no patamar mínimo legal de 3 anos de reclusão e
700 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Somadas as reprimendas, nos termos do art. 69 do Código
Penal, restam definitivas as penas de 8 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 1.383 dias-multa, para Bruno Duane e 8 anos de reclusão e
pagamento de 1.300 dias-multa, no valor unitário mínimo, para Mateus
Augusto.
O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da
pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, par. 2o, “a”, e “c”, do
Código Penal.
Ante o exposto, rejeitadas as preliminares, nega-se provimento
ao recurso de BRUNO DUANE GONÇALVES ALEIXO CALDAS e dá-se
parcial provimento ao apelo de MATEUS AUGUSTO DA SILVA PINHEIRO
para reduzir suas penas para 8 anos de reclusão e pagamento de 1.300 dias-
multa, no valor unitário mínimo, por infração ao art. 33, “caput”, e art. 35,
ambos da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, mantida, no
mais, a r. decisão”.

Com efeito, recurso não tem o amparo do artigo 1.022 do Código de
Processo Civil, uma vez que a decisão está bem fundamentada e espelha o
ponto de vista do julgador, que é o que a lei exige.
Não se vislumbra qualquer contradição, obscuridade, omissão ou

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ofensa a qualquer princípio constitucional ou aos dispositivos legais que
prequestiona.
Com efeito, restou bem demonstrado o vínculo associativo entre o
embargante e o corréu, uma vez que, em comunhão de vontades, transportavam
drogas.
E, tendo em vista que os réus se associaram para a prática do
nefasto comércio, eles não preenchem os requisitos do par. 4o, do art. 33, da Lei
de Drogas.
Por fim, ensina BASILEU GARCIA que “terá o prolator da sentença justificado
a sua convicção, que é o que a lei deseja, não necessitará, ao fazê-la, preocupar-se em dar
resposta a todas as questões emergentes do processo. Muitas serão de improcedência
manifesta e seria levar longe demais o dever de motivação e pretender-se que o Juiz tenha
de demonstrar as resplandecentes evidências” (in “Comentários ao Código de Processo Penal,
volume II, P. 476).
Como se vê, a intenção da embargante não foi a de obter
esclarecimento de algum ponto obscuro, contraditório ou omisso, mas sim a
reforma do julgado, o que é inadmissível.
Não cabem embargos de declaração com caráter nitidamente
infringente se não se demonstrou existir no julgado ambigüidade, obscuridade,
contradição ou omissão. Não se admite, assim, que seja usado com finalidade de
se questionar o acerto ou desacerto da decisão.
E como se tem decidido:
“Os embargos de declaração têm os seus contornos
definidos no art. 535, do CPC, prestando-se para
expungir do julgamento dúvidas, obscuridades ou
contradições, ou ainda para suprir omissão sobre ponto
acerca da qual impunha-se pronunciamento pelo
Tribunal, sendo, por isso, inadmissível que se lhe
confira efeito infringente.” (STJ, AgReg no Agravo de

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Instrumento no 17.018-0/SP, DJU de 13/9/93, pág. 18.543,
Rel. Min. César Rocha).
“Os embargos de declaração não devem revestir-se de
caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes
reconhece,
excepcionalmente,
em
casos
de
erro
material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão
(RTJ 89/548 RTJ 94/1167 RTJ 103/1210 - RTJ 114/351)
não justifica
sob pena de grave disfunção jurídico
processual dessa modalidade de recurso
a sua
inadequada utilização com o propósito de questionar a
correção do julgado e obter, em conseqüência, a
desconstituição do ato decisório.” (STF, ED AgReg no
Agravo de Instrumento no 152.805-5/SP, DJU de 4.2.94,
pág. 916, Rel. Min. Celso de Mello).
“Os embargos declaratórios são recursos, já que
provocam novo exame da matéria, porém não podem
alterar ou modificar a decisão em sua essência, pois
têm por finalidade esclarecer, e não modificar, alterar ou
corrigir. Não suprimem nem adicionam, mas confirmam,
esclarecendo''
(TACRIM/SP

HC

Relator
Desembargador ABREU MACHADO In RJD 5/210)”.
Nesse sentido, é a lição de Julio Fabbrini Mirabete:
“Como a finalidade dos embargos de declaração é
apenas a de esclarecer, tornar claro o acórdão proferido,
livrando-o de imperfeições, sem modificar a substância,
não se admitem, por serem impróprios, aqueles em que,
ao invés de reclamar o deslinde de contradição, o
preenchimento de omissão ou explicação de parte
obscura ou ambígua do julgado, se pretende rediscutir
questão que nele ficou claramente decidida, para
modificá-lo em sua essência ou substância. Assim, não
é possível, em embargos declaração alterar, mudar ou
aumentar o julgamento (...)” (in “Processo Penal, 15. ed.
rev. e atual. até julho de 2003. São Paulo: Atlas, 2003.
Em Embargos de Declaração no Resp n. 480.589-0 RS.
Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA Barbosa. Sexta Turma. STJ. Unânime. DJ
22.22.2004. RSTJ 188/595, ficou consignado o seguinte:
1.
Os embargos declaratórios se prestam a sanar omissão,

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obscuridade ou contradição na decisão judicial, constituindo a
modificação do julgado conseqüência lógica da correção de
eventuais vícios.
2.
É sedimentada a impossibilidade de se emprestarem efeitos
infringentes aos embargos de declaração sem que ocorra
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão objurgado.
3.
As hipóteses de cabimento do recurso aclaratório estão previstas
nos incisos I e II do art. 535 do CPC, e, dentre aquelas, não se
encontra a possibilidade de promoção do prequestionamento
explícito de dispositivo com o propósito do embargante vir a
manejar recursos de natureza extrema; abre-se ensejo a tal
desiderato quando houver omissão, obscuridade ou contradição
no corpo da decisão embargada. (grifei)
4.
Embargos de Declaração rejeitados.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator