Tribunal: TJSP
Processo: 1520537-74.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-14
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000625110
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1520537-74.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada
VITORIA PATRICIA DE JESUS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento a ambos os recursos. Vencido o 3o Juiz, Des.
Ricardo Sale Junior, que dava parcial provimento aos apelos para fixar o regime
prisional semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e
declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 10 de agosto de 2020.
POÇAS LEITÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 41.645
APELAÇÃO No 1520537-74.2019 São Paulo
APELANTES/APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO
VITÓRIA APARECIDA DE JESUS
Pela r. sentença de fls. 146/150, cujo relatório se adota, do
Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca da Capital, Vitória Aparecida
de Jesus, por infração aos artigos 33, caput, c.c. o 40, inciso VI,
ambos da Lei no 11.343/06, foi condenada à pena de dois (02) anos
e onze (11) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
duzentos e noventa e um (291) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformados, recorreram a Justiça Pública e a ré.
Aquela postula que seja afastada a aplicação do benefício previsto
no §4a, do artigo 33 da Lei de Drogas. A ré, por sua vez, busca pela
absolvição. Subsidiariamente, requer a redução da reprimenda, a
fixação do regime prisional aberto, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direito, que seja reconhecida a
inconstitucionalidade da pena de multa e, por fim, a detração penal

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(fls. 155/163 e fls. 164/174, respectivamente).
As contrarrazões encontram-se às fls. 176/179 e fls.
192/196.
O ilustre Dr. Procurador de Justiça, manifestou-se às fls.
201/212.
É O RELATÓRIO.
Os apelos não comportam provimento, consoante a seguir
se verá.
A r. sentença, ao condenar a ré, bem analisou todo o
conjunto probatório produzido que realmente a compromete.
Materialidade:
Com efeito, a materialidade do fato restou bem
comprovada pelos autos de prisão em flagrante de fls. 01/08, de
exibição e apreensão de fls. 18/19, boletim de ocorrência de fls.
09/17 e laudos de constatação e de exame químico-toxicológico de
fls. 34/37 e fls. 87/89, respectivamente. Assim é que as substâncias

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encontradas e apreendidas foram devidamente submetidas à
perícia, quando o “expert”, subscritor do laudo, identificou-as como
sendo “cocaína”, “crack” e “maconha”, entorpecentes que causam
dependência física ou psíquica.
Autoria:
A autoria é induvidosa.
A ré, na fase administrativa, quedou-se silente. Porém, em
Juízo, confessou a propriedade dos entorpecentes.
No mesmo sentido, os policiais civis Sandro Bomfim Real
e
Elson
Herrera
Barboza
asseveraram,
em
depoimentos
harmônicos, ter recebido denúncia anônima informando a
ocorrência do nefasto comércio na residência da acusada, bem
como ela fazia o transporte dos entorpecentes utilizando veículos
de aplicativo. Sendo assim, dirigiram-se para o local e fizeram uma
breve campana. Observaram a acusada, junto com a menor
Mikaely, entrando em um carro e a seguiram por um breve
momento, sendo, então, abordadas. Localizaram algumas porções
das drogas em uma bolsa que estavam com elas. Em seguida,

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voltaram para a residência de Vitória, onde encontraram mais
algumas porções de entorpecentes totalizando cento e setenta
(170) porções de “cocaína”, sessenta e cinco (65) de “crack” e
dezoito (18) de “maconha”.
E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global
no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric
Levai j. 01.04.97 RT 742/615).
Traficância:
Não há dúvida de que a ré e a adolescente traziam
consigo, transportavam, guardavam e mantinham em depósito as
substâncias entorpecentes apreendidas, para o fim de vendê-las ou
para servir ao consumo de terceiros. A quantidade e variedade de
drogas apreendidas, são mesmo seguros indicativos de que elas

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estavam realizando o comércio ilícito. Além do mais, Vitória
confessou a traficância, junto com a menor Mikaely, sua
companheira, afirmando que receberiam R$300,00 pelo transporte
das drogas.
Pena e
Regime Prisional:
A pena foi corretamente estabelecida e não comporta
qualquer reparo.
Foi ela fixada em seu patamar mínimo.
Na segunda fase, muito embora presente as atenuantes
da menoridade relativa da ré e de sua confissão espontânea, a
pena fica inalterada, haja vista que não pode ficar aquém do
mínimo legal nesta etapa, segundo o entendimento contido na
Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na derradeira, foi majorada a pena em um sexto (1/6)
posto que presente a causa de aumento de pena previsto no artigo
40, inciso VI, da Lei no 11.343/06. Por fim, não assiste razão a d.
acusação em ver afastado o benefício previsto no §4o, do artigo 33

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da referida Lei, haja vista que a acusada é primária, de bons
antecedentes e não há provas de que ela se dedica às atividades
criminosas ou que participe de organização criminosa. E, ainda,
como a quantidade de drogas não era tão grande, correta sua
aplicação no patamar médio (1/2).
Quanto à alegada inconstitucionalidade, ressalta-se que a
pena de multa cominada no artigo 33 da Lei n° 11.343/2006 não
fere em nada os princípios constitucionais da isonomia e da
individualização da pena, eis que guarda perfeita relação com a
gravidade do crime e não retira do julgador a possibilidade de
graduar a reprimenda entre o mínimo e o máximo abstratamente
previstos.
Assim, a multa mínima prevista foi elevada em virtude da
extrema gravidade do delito, não havendo que se cogitar de
inconstitucionalidade.
O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto
acerto, não só por determinação legal artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07
como,
também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à

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saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar
e social. Tanto é que o delito é equiparado aos hediondos.
O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos
delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o
de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial
fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é

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tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de
recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria
destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que,

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com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa,
poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde,
com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras
inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem por isso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre

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muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não
sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de
aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou
mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto,
óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio.
Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Eventual detração penal ou progressão de regime é
matéria que deve ser enfrentada, oportunamente, e em sede
própria, ou seja, perante o Juízo das Execuções Criminais.
Dessarte, nega-se provimento a ambos os recursos,
mantendo-se, integralmente, a r. sentença recorrida pelos seus
próprios e jurídicos fundamentos, aqui também adotados, e, ainda,
nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1520537-74.2019 São Paulo
Apelantes/ Apelados: Vitória Patrícia de Jesus e Ministério Público do
Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO no 22.164
A apelante foi condenada pelo artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, sendo reconhecido o tráfico
privilegiado na forma do artigo 33, § 4o da referida lei.
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento parcial ao recurso defensivo, tão
somente quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, qual
seja semiaberto, conforme entendimento abaixo esposado.
Sem desdouro à respeitável convicção da
Turma Julgadora, entendo que:
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação

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contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se
pese a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda
do agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser
considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se

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desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).

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A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam
em conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.

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Assim,
considerando-se
a
unidade
do
Direito, bem como as alterações legislativas recentes, deve-se
lançar mão da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico
privilegiado como crime comum, de maneira que o regime mais
adequado no contexto dos presentes autos, de acordo com os
parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o
semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

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2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu
e quantidade de drogas que não se mostra
excessiva. Inexistência de prova nos autos de que o
apelado se dedique a atividades criminosas ou de
que pertença a organização voltada à prática de
delitos.
Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento da reprimenda que não comporta
reparos. Negado provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no 1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema
/ SP, Rel. Leme Garcia, 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
julgado em 09 de março de 2020).
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava parcial provimento ao recurso
defensivo interposto, tão somente para o fim de estabelecer o

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regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda
imposta.
Ricardo Sale Júnior
3o Juiz

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Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1520537-74.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.