Tribunal: TJSP
Processo: 0001350-66.2018.8.26.0495
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – NÃO ACOLHIMENTO - ABSOLVIÇÃO – SOMENTE COM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI DE DROGAS – HIGIDEZ DO QUADRO PROBATÓRIO QUANTO AO TRÁFICO – PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS POR VITOR FERNANDES DE AZEVEDO, ELLEGON FERNANDO ROSA, GILENO FERREIRA DE SOUSA FILHO E JEFERSON RENATO

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – NÃO ACOLHIMENTO - ABSOLVIÇÃO – SOMENTE COM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI DE DROGAS – HIGIDEZ DO QUADRO PROBATÓRIO QUANTO AO TRÁFICO – PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS POR VITOR FERNANDES DE AZEVEDO, ELLEGON FERNANDO ROSA, GILENO FERREIRA DE SOUSA FILHO E JEFERSON RENATO DE LIMA SILVA PARA ABSOLVÊ-LOS DA ACUSAÇÃO RELATIVA AO ARTIGO 35, DA LEI N. 11.343/06, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, BEM COMO PARA REDUZIR AS PENAS DE ELLEGON E GILENO PARA 6 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO, MAIS 625 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, BEM COMO PARA FIXAR AS REPRIMENDAS DE VITOR E JEFERSON, RESPECTIVAMENTE, EM 2 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS 222 DIAS-MULTA, E 1 ANO E 6 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DA PAGA DE 166 DIAS-MULTA, FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIR A SEGREGATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E MULTA, MANTIDA, NO MAIS, A R. SENTENÇA RECORRIDA, POR SEUS FUNDAMENTOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000863475
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001350-66.2018.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que são apelantes VITOR
FERNANDO DE AZEVEDO, JEFERSON RENATO DE LIMA SILVA, ELLEGON
FERNANDO ROSA e GILENO PEREIRA DE SOUSA FILHO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de
votos,
REJEITARAM
AS
PRELIMINARES,
DERAM
PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos interpostos por VITOR FERNANDES DE
AZEVEDO, ELLEGON FERNANDO ROSA, GILENO FERREIRA DE SOUSA
FILHO e JEFERSON RENATO DE LIMA SILVA para absolvê-los da acusação
relativa ao artigo 35, da Lei n. 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, bem como para reduzir as penas de ELLEGON e
GILENO para 6 anos e 3 meses de reclusão, mais 625 dias-multa, em regime inicial
fechado, bem como para fixar as reprimendas de VITOR e JEFERSON,
respectivamente, em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mais 222 dias-multa, e 1
ano e 6 meses de reclusão, além da paga de 166 dias-multa, fixar o regime inicial
aberto e substituir a segregativa por restritiva de direitos consistente em prestação
de serviços à comunidade e multa, mantida, no mais, a r. sentença recorrida, por
seus fundamentos. Vencido o 3o Juiz, DES. CAMARGO ARANHA FILHO, que
declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 21 de outubro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Aux. Desembargador Otávio de Almeida Toledo
Voto no 14.789d
Apelação: 0001350-66.2018.8.26.0495
Apelantes: VITOR FERNANDES DE AZEVEDO
ELLEGON FERNANDO ROSA
GILENO PEREIRA DE SOUZA FILHO
JEFFERSON RENATO DE LIMA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
3a Vara Criminal da Comarca de Registro RAB
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE DROGAS
PRELIMINAR DE
NULIDADE NÃO ACOLHIMENTO - ABSOLVIÇÃO
SOMENTE COM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO
ARTIGO 35, DA LEI DE DROGAS
HIGIDEZ DO
QUADRO PROBATÓRIO QUANTO AO TRÁFICO

PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS
POR VITOR FERNANDES DE AZEVEDO, ELLEGON
FERNANDO ROSA, GILENO FERREIRA DE SOUSA
FILHO E JEFERSON RENATO DE LIMA SILVA PARA
ABSOLVÊ-LOS DA ACUSAÇÃO RELATIVA AO ARTIGO
35, DA LEI N. 11.343/06, COM FULCRO NO ARTIGO 386,
INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, BEM
COMO PARA REDUZIR AS PENAS DE ELLEGON E
GILENO PARA 6 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO, MAIS
625 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, BEM
COMO PARA FIXAR AS REPRIMENDAS DE VITOR E
JEFERSON, RESPECTIVAMENTE, EM 2 ANOS, 2 MESES
E 20 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS 222 DIAS-MULTA, E 1
ANO E 6 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DA PAGA DE 166
DIAS-MULTA, FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIR A SEGREGATIVA POR RESTRITIVA DE
DIREITOS
CONSISTENTE
EM
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS À COMUNIDADE E MULTA, MANTIDA, NO
MAIS, A R. SENTENÇA RECORRIDA, POR SEUS
FUNDAMENTOS.
Ao relatório da r. sentença de fls. 442/464,
acrescenta-se que:

VITOR
FERNANDES
DE
AZEVEDO,
foi
condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial

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fechado, e ao pagamento de 666 dias-multa, por infração ao artigo 33, da
Lei no.11.343/06 e à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 933 dias-multa, por infração ao artigo 35, da Lei
no.11.343/06.
ELLEGON FERNANDO ROSA, foi condenado à
pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 777 dias-multa, por infração ao artigo 33, da Lei
no.11.343/06 e à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 1088 dias-multa, por infração ao artigo 35, da
Lei no.11.343/06.
GILENO
PEREIRA
DE
SOUZA
FILHO
foi
condensado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 777 dias-multa, por infração ao artigo
33, da Lei no.11.343/06 e à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 1088 dias-multa, por infração ao
artigo 35, da Lei no.11.343/06.
JEFFERSON RENATO DE LIMA SILVA foi
condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, por infração ao artigo 33, da
Lei no.11.343/06 e à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 816 dias-multa, por infração ao artigo
35, da Lei no.11.343/06.
Aos sentenciados foi negado o apelo em
liberdade.
Inconformados recorrem.

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Em razões recursais (fls. 442/464 e 523/567),
pleiteiam, preliminarmente, pela nulidade absoluta do processo, sob os
argumentos de que houve “delação premiada informal” e de que os
aparelhos dos apelantes foram ilegalmente invadidos. No mérito, pugnam,
pela absolvição, com base na insuficiência probatória. Subsidiariamente
almejam a aplicação da causa especial de mitigação de pena, em seu grau
máximo, a aplicação da pena em seu mínimo legal, a detração penal, com
substituição por penas alternativas e regime prisional menos gravoso.
Foram
apresentadas
as
contrarrazões
(fls.
580/583), manifestando-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo
desprovimento dos recursos defensivos (fls. 602/620).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória que, em 11 de abril de
2018, em cumprimento a mandado de busca e apreensão em imóvel na
Rua Alexandre Agenor de Moraes, policiais civis encontraram, no local, a
pessoa de ELLEGON FERNANDO ROSA. Na casa, havia R$ 550,00 em
dinheiro. Na ocasião, como relatado pelos policiais, ELLEGON admitiu que
aquela casa foi, anteriormente, um depósito de drogas, mas que, com a
prisão de VÍTOR e Kevin, a droga foi retirada da casa e escondida em um
matagal. ELLEGON levou os policiais Leopoldo Rafael Dutil Goreri e Marival
José Ribeiro até o local em que a droga estava escondida, sendo que os
policiais lograram êxito em apreender: 385 pedras de crack e 130 porções
de cocaína, com peso total aproximado de 176,47g, conforme relatado a
fls.69.
Consta dos autos que, no dia 11 de abril de 2018,
por volta das 11h30min, na Rua Alexandre Agenor de Morais, Vila São

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Francisco, os apelantes SAMI, ELLEGON, GILENO e JEFERSON,
associados e agindo em concurso de pessoas, tinham em depósito, para
fins de tráfico, as substâncias entorpecentes acima mencionadas, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Na mesma ocasião, os policiais encontraram, na
casa, a cédula de identidade de JEFERSON RENATO DE LIMA SILVA,
pessoa que ELLEGON asseverou ser integrante do grupo criminoso.
ELLEGON ainda disse aos policiais que o grupo era chefiado por SAMI.
ELLEGON
reconheceu
SAMI,
GILENO
e
JEFERSON como integrantes do grupo criminoso em questão (fls.84/87).
Por fim, consta dos autos que, no dia 16 de março
de 2018, por volta das 15h00, SAMI, associado e agindo em concurso com
VITOR, já denunciado por este fato, tinha em depósito, na Rua Ceará, 10,
Vila São Francisco, na cidade de Registro, 10 porções de maconha e 46
porções de cocaína, e na Rua Choichi Ono, Vila São Francisco, tinha em
depósito 73 porções de cocaína e 53 porções de maconha, totalizando das
duas
apreensões
aproximadamente
174,62g
de
cocaína
e
aproximadamente 223,14g de maconha, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, tudo isso envolvendo o menor
Kevin Rodrigo Fernandes de Azevedo.
Apurou-se que os acusados estavam associados
com o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas,
nos moldes já descritos.
O processo foi desmembrado quanto ao acusado
SAMI DEIVIS (fls. 316/319).

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Sustenta a defesa, em preliminar, que o processo
se encontra contaminado pelo vício processual da “colaboração premiada
informal”, do apelante ELLEGON e VITOR, que teria desencadeado a
suposta identificação de demais apelantes, violando seus direitos
constitucionais de permanecerem em silêncio.
Não se vislumbra elemento seguro de que tal
tenha ocorrido, seja porque sequer a “coação” foi especificada, seja porque
constou do termo de depoimento por eles assinado que foram cientificados
da possibilidade de permanecerem em silêncio.
Entretanto, a prova dos autos é firme no sentido
de que ao serem interrogados, os apelantes foram informados acerca de
seus direitos constitucionais de permanecerem em silêncio e resolveram
confessar espontaneamente a prática delitiva, tanto que tal circunstância foi
apreciada quando da dosagem das penas.
Adotando novos mecanismos de prevenção e
repressão à criminalidade organizada, a legislação processual penal
brasileira aderiu à figura da delação premiada, cuja criação tem como
finalidade principal a facilitação das investigações do fato delitivo em toda a
sua complexidade. Embora apareça em vários diplomas, a delação
premiada é efetivamente delineada na Lei 12.850/13, chamada de Lei das
Organizações Criminosas.
O legislador brasileiro, do ponto de vista teórico,
pretendeu se utilizar da delação como meio de prova para qualquer espécie
de crime, fato que suscita debates no meio jurídico e coloca em questão
toda a essência do Estado Democrático de Direito. Isso porque o Estado

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transfere o ônus de apurar o cometimento de crimes para a palavra de
quem os comete, oferecendo como contrapartida uma benesse punitiva.
Ocorre que, no momento em que foi dado ao Estado o monopólio da
persecutio criminis urge que se municie para obter êxito em tal tarefa. Seu
fracasso não pode, em qualquer hipótese e sob qualquer pretexto, ser
compensado com barganhas para a suposta elucidação de crimes.
Sob o prisma processual penal sabe-se que a
delação premiada não tem valor de prova, isoladamente. É um caminho
investigativo que requer elementos objetivos. O afirmado pelo delator pode,
ou não, ser algo real ou verdadeiro. É indispensável que ele indique onde
estão as provas, sem o que a mera declaração dele não tem validade
jurídica.
Na
hipótese
dos
autos,
onde
se
aplica
simplesmente a regra do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal,
em que parte dos apelantes, de forma espontânea, ainda que na fase
inquisitiva, resolveram por bem em apresentar informações sobre suas
práticas delitivas, ainda que com isso tenha incriminado os demais agentes
da associação criminosa para a prática dos crimes de tráfico, pelo que,
ofuscada a preliminar de nulidade.
Sustenta ainda a defesa, que o processo se
mostrou contaminado pelo vício da forma procedimental de vistoria do
aparelho de telefonia móvel do apelante VITOR.
O procedimento policial consistiu em mera
verificação do número da linha habilitada no referido aparelho, como já
esclareceu o juízo sentenciante.

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É certo que o artigo 5o., inciso XII, da Constituição
Federal estabelece que: “é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal” .
O dispositivo visa proteger o conteúdo das
comunicações telefônicas e, ainda assim, não se trata de um direito
absoluto, podendo sofrer limitações de acordo com a lei e sempre mediante
autorização judicial. Aliás, a Lei 9.296/96 surgiu com o objetivo de regular
as interceptações telefônicas, que não pode ser confundida com o
procedimento de apreensão do aparelho celular e a subsequente análise
dos registros constantes no aparelho, uma vez que a interceptação
pressupõe a intervenção de uma terceira pessoa.
Cabe aqui, os ensinamentos de EDUARDO
CABETTE, quando assinala que:
“Outro aspecto importante é que na interceptação
telefônica está ínsita a presença de um terceiro que não seja um dos
interlocutores e que, ademais, não lhe seja de conhecimento. Veremos
adiante que quando um dos participantes da comunicação produz a
gravação ou tem ciência dela, descaracteriza-se a figura da interceptação,
havendo terminologias mais apropriadas” (in, Interceptação Telefônica, 3a.
ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 2015).
Neste contexto, conclui-se que o aparelho de
celular, no caso concreto, constitui corpo de delito, sendo dever do
Delegado de Polícia, ou do Policial Militar, por ocasião da prisão em

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flagrante, apreendê-lo e submetê-lo a exame pericial, onde serão
constatados os vestígios do crime. Não há que se falar, nestes casos, em
quebra do sigilo telefônico, uma vez que a verificação dos registros contidos
no aparelho é feita de maneira direta, mediante procedimento legalmente
previsto (busca e apreensão), independentemente de requerimento à
empresa telefônica responsável pela linha.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“O fato de ter sido verificado o registro das últimas
chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em
poder do corréu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios
aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico, pois não houve
requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas, no tocante à
lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco conhecimento
do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas. Ademais,
consoante o disposto no art. 6°, incisos II e III, do Código de Processo
Penal, é dever da autoridade policial apreender os objetos que tiverem
relação com o fato, o que, no presente caso, significava saber se os dados
constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a
ocorrência investigada” (HC 66368; Rel. Min. Gilson Dipp).
Portanto, é caso de serem rechaçadas, ambas as
preliminares arguidas pela combativa defesa dos apelantes.
No
mérito,
os
recursos
merecem
parcial
acolhimento.
Com efeito, a materialidade dos delitos restou
demonstrada pelos relatórios policiais (fls. 17/20, 32/41, 44/49, 88/93 e

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161/171 dos autos 1350-66; fls. 72/75, 101/110, 115/120, 126/129 e
131/141 dos autos 52-08; e fls. 52/57, 171/175 e 265/278 dos autos
1282-19), pelos autos de exibição e apreensão (fls. 59/60 e 71/72 dos autos
1350-66; fls. 17/18 dos autos 52-08; e fls. 17/18 dos autos 1282-19), pelos
laudos periciais (fls. 61/62, 74/75 e 374/376 dos autos 1350-66; fls. 19/20 e
205/207 dos autos 52-08; e fls. 20/21 e 207/208 dos autos 1282-19), pelos
autos de reconhecimento fotográfico (fls. 84/87 e 128/129 dos autos
1350-66; e fls. 48/54 dos autos 1282-19), pelos autos de prisão em flagrante
(fls. 07 e ss. dos autos 52-08; e fls. 02 e ss. dos autos 1282-19) e pela
prova oral colhida em juízo.
A autoria, quanto ao tráfico. igualmente restou
evidenciada, notadamente pela firmeza dos depoimentos prestados pelos
apelantes na fase inquisitorial e em juízo pelas testemunhas, indicando
elementos firmes acerca da traficância e não do singelo porte da substância
entorpecente para fins de uso próprio.
Na
fase
policial
(fls.10
dos
autos
no
1282-19.2018), ELLEGON confessou que guardava as drogas a mando de
GILENO, assim como JEFERSON, que também era traficante. Ele,
inclusive, reconheceu GILENO, JEFERSON e SAMI como integrantes do
grupo. Em juízo, porém, assumiu posicionamento diverso, justificando as
suas acusações contra GILENO, em razão de desavença, e quanto a
JEFERSON, tinha raiva porque saía com sua sobrinha.
Ocorre que, em sede policial, em nenhum
momento ELLEGON mencionou qualquer briga ou envolvimento de
JEFERSON com sua sobrinha, nem mesmo arrolou nos autos provas ou
testemunhas que pudessem confirmar tais fatos. Pelo contrário, além da
afirmação, ELLEGON procedeu a reconhecimento fotográfico, apontando,

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sem sombra de dúvidas, JEFERSON como traficante e pessoa que
guardava as drogas apreendidas.
Veja-se ainda que JEFERSON alegou que
conheceu a sobrinha do réu por meio de redes sociais e, por isso, veio até a
cidade encontrá-la, no entanto, foi preso cerca de dois meses depois, em
um ponto de drogas.
Quanto a VITOR, para além da sua confissão em
juízo e da delação informal quanto a ELLEGON, a degravação dos seus
telefonemas com SAMI DEIVIS (fls.44/49) e as circunstâncias de sua prisão
são demonstrações suficientes de seu envolvimento no tráfico.
Há de se considerar também a semelhança entre
os “ependorffs” encontrados na casa de ELLEGON com os apreendidos
com VITOR e seu irmão, conforme fotos de fls. 63/66 e 76/83.
Ouvidos em audiência, o Delegado de Polícia e os
Investigadores Leopoldo e Marival, sob o crivo do contraditório, disseram
que receberam a informação de que um indivíduo da Baixada Santista havia
comprado um ponto de drogas na Vila São Francisco e estava hospedado
em um hotel na cidade. Afirmaram que, em diligência no hotel, encontraram
Sami Deivis/Baixada, que, além de ter confirmado a informação, trazia
consigo uma pequena porção de droga. Passaram, então, a investigá-lo e,
por meio de interceptação telefônica, acompanharam conversas acerca do
tráfico das substâncias entorpecentes, chegando até nomes como
Neguinho, posteriormente identificado como VITOR e apreendido com
grande quantidade de entorpecentes, na companhia do adolescente Kevin.
Relataram
que,
passado
um
tempo,
em

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cumprimento
de
mandado
de
busca
e
apreensão,
prenderam
ELLEGON/Keke/Novato e encontraram, em seu imóvel, documento pessoal
de Jeferson/Manjuba, bem como R$550,00 reais em espécie. Na ocasião,
ELLEGON disse que o dinheiro era proveniente da venda de drogas
realizada por Manjuba, que estava hospedado em sua casa a mando de
GILENO/Negada e de Sami Deivis/Baixada, chefe do tráfico, para que
cuidasse dos negócios, e então levou os policiais até o matagal em que os
entorpecentes estavam escondidos. Apesar de ELLEGON alegar ser só
usuário, fato é que ele sabia a origem do dinheiro e onde estavam
guardadas as drogas.
Acrescentaram ainda que não tardou muito para
que JEFERSON/Manjuba fosse preso pela Polícia Militar, quando estava
em um ponto de venda de drogas comandado por Sami Deivis/Baixada, e
que fosse encontrada certa quantia de droga com GILENO, em
cumprimento de mandado de busca e apreensão.
Os
policiais
afirmaram,
por
fim,
que
os
“ependorffs” de cocaína encontrados com VITOR/Neguinho eram muito
similares aos que estavam com ELLEGON/Keke/Novato e que, no celular
daquele, havia inúmeras conversas com Sami Deivis/Baixada.
Ressaltaram que, com apoio da Polícia Civil de
Santos, confirmaram que Sami/Baixada é traficante integrante do PCC e
que ele foi preso por tráfico na cidade de Bertioga.
No que tange ao tráfico de drogas, as negativas
dos réus são insuficientes frente ao conjunto probatório. Os laudos periciais
(fls. 61/62, 74/75 e 374/376) confirmaram que as substâncias apreendidas
eram entorpecentes.

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A conclusão que se extrai do conjunto probatório é
a de que o apelante VITOR traficava e armazenava as drogas, juntamente
com seu irmão o adolescente Kevin Rodrigo Fernandes de Azevedo.
ELLEGON era responsável por guardar as substâncias entorpecentes e o
dinheiro decorrente da narcotraficância, assim como, ao apelante
JEFFERSON, que também promovia a venda das drogas, e por fim
GILENO distribuía as drogas para os demais traficantes, além de guardar
parte dos entorpecentes em uma matagal, conforme indicado por
ELLEGON à época da busca e apreensão em sua residência.
É cediço que:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em Juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar
que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como
ocorrer com as demais testemunhas - que suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
Doutrina e jurisprudência. (STF, 1a Turma, HC no 74.680-0/SP - v.u., Rel.
Ministro Celso de Mello. Na mesma direção: STF, HC no 91.883/SP. Rel.
Min. Ellen Gracie, j. de 24.06.2008, DJU de 22.08.2008; STJ. HC no
162.131/ES, Rel. Min. Og. Fernandes, j. de 25.05.2010, Dje de 21.06.2010;
STJ, RSTJ 110/384; TJSP, RT 752/589).
Vale anotar que, trazer consigo, guardar ou

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manter em depósito substância entorpecente é suficiente para configuração
do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não se exigindo provas de
venda ou oferecimento.
Por outro lado, apesar de a traficância estar
demonstrada, em relação ao outro crime imputado aos apelantes
(associação para o tráfico) não há provas seguras da sua ocorrência.
Como é cediço, para a caracterização da referida
infração penal, é mister demonstrar tratar-se de associação dotada de
estabilidade e permanência, para além da mera coautoria ou colaboração
eventual. Imprescindível, no dizer de Vicente Greco Filho, a presença do
animus associativo ou ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo
associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de
se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado
(Lei de Drogas Anotada, S. Paulo: Ed. Saraiva, 3a ed, p. 133).
Em suma, os elementos probatórios existentes
nos autos não permitem concluir, de modo inequívoco, que os apelantes
integrem alguma organização criminosa destinada ao vil comércio. Pela
prova colhida, o que se vislumbra é que eles possuíam drogas para
eventual prática da ilícita mercancia. Contudo, no tocante à associação para
o tráfico a prova dos autos é inconsistente para alcançar decreto
condenatório.
Desse
modo,
ficou
devidamente
provada
materialidade e autoria do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, de
sorte que a condenação dos ora apelantes era mesmo de rigor.
As reprimendas comportam mitigação.

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Dos réus ELLEGON e GILENO
As básicas forma fixadas 1/3 acima do mínimo
legal, em razão dos maus antecedentes (ELLEGON foi processado nos
autos 1952-72.2009 da 1a Vara da Comarca de Registro e GILENO nos
autos 525-11.2006 da Comarca de Itariri), da quantidade dos entorpecentes
apreendidos (30 porções de cocaína com peso total aproximado de 176,47
gramas e 385 pedras de crack com peso total aproximado de 60,05g), bem
como em virtude da natureza das referidas drogas. Embora bem
fundamentado o incremento da pena-base, considero, todavia, exacerbado,
posto que são três as circunstâncias judiciais negativas e reduzo para 1⁄4, o
que perfaz 6 anos e 3 meses de reclusão, mais 625 dias-multa.
Na
fase
intermediária,
ante
a
reincidência
(GILENO foi condenado autos 879-60.2012 da 2a Vara da Comarca de
Registro e nos autos 2851-65.2012 do Juizado Especial Criminal e
ELLEGON foi condenado nos autos 4698-05.2012 da 3a Vara da Comarca
de Registro) as penas foram elevadas de 1/6. Porém, há que se considerar
as confissões efetivadas na fase extrajudicial dos apelantes posto que
corroboraram ao deslinde do feito.
Note-se que, relativamente ao concurso de
circunstâncias agravantes e atenuantes, estatuído no Artigo 67 do Diploma
Penal brasileiro, a jurisprudência alterna-se entre dois posicionamentos:
maciçamente, repele a preponderância da agravante da reincidência em
face da confissão, recomendando a compensação de ambas, em valores
iguais; em segundo plano, aquinhoa a tese de hegemonia da reincidência
sobre a confissão, mas desde que seja considerada, na fixação da pena, a
incidência das duas condições (agravante e atenuante), ou seja, adotando

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também o sistema de compensação, elevando e reduzindo a pena-base,
mas não ancorado em valores iguais para as duas circunstâncias, e sim
respaldado no Princípio da Razoabilidade, sendo obrigatória, por parte do
Julgador, a descrição dos respectivos valores. No concurso de
circunstâncias agravantes e atenuantes de valor idêntico, como no caso da
reincidência e da confissão espontânea, a existência de ambas levará ao
afastamento das duas, ou seja, ocorrerá a compensação, não se
aumentando ou diminuindo a pena nesse momento.
Neste sentido, desta Colenda 16a Câmara
Criminal:
“ROUBO CONTINUADO Quadro probatório que
se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do delito
Confissão do acusado corroborada pelos demais elementos de convicção
trazidos aos autos Condenação mantida Pena majoração da pena-base
acertada pelos maus antecedentes - compensação entre reincidência e
confissão
-
possibilidade
Regime
prisional
adequado
-
Recurso
parcialmente provido” (Apelação Criminal no 0022182-45.2015.8.26.0554,
Rel. Des. Newton Neves, j. 11/10/2016).
Assim, as penas permanecem em 6 anos e 3
meses de reclusão, mais 625 dias-multa.

A recidiva impede a aplicação da minorante
prevista no § 4o, da Lei no 11.3430/06.
Aliás, qualquer redução às penas aplicadas, ou ao

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regime inicial de cumprimento, afrontaria o princípio da proporcionalidade,
na faceta que veda a proteção deficitária dos bens jurídicos tutelados pelo
ordenamento jurídico.
Bem a propósito, confira-se:
(...). 4. Igualmente, a reincidência, seja ela
específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em
vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é
que o paciente seja primário. 5. Dessa forma, a reincidência
pode ensejar o agravamento da pena, na segunda fase da
dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida
em que a primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência
elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de
drogas, mas apenas um dos elementos que obstam
determinado benefício penal, não há falar em 'bis in idem'.
Precedentes. 6. 'Habeas corpus' não conhecido. (HC
393.862/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, Dje
02/10/2017) . (grifamos)
“(...) 2. A reincidência constitui circunstância
agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada
na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao
passo que a primariedade constitui inafastável requisito de
natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição
de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não

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havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim,
estrita observância das regras legalmente aplicáveis à
espécie, não há que se falar em 'bis in idem'.” (STF, RHC
121598, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 21.10.2014, DJe 21.11.2014).
O regime inicial fechado deve ser mantido
frente aos maus antecedentes e a recidiva que ostentam os
apelantes.
Do réu JEFERSON.
As básicas foram corretamente fixadas 1/6
acima do mínimo legal em consequência da quantidade e natureza
das drogas como acima explicitado, totalizando 5 anos e 10 meses
de reclusão, mais 583 dias-multa.
A confissão, embora realizada somente na
fase inquisitiva, deve ser considerada já mencionado. Outrossim, as
penas tornam ao mínimo legal, porquanto não há agravantes a
serem consideradas.
No mais, a quantidade e a natureza dos
entorpecentes já foram sopesados na primeira fase dosimétrica.
Assim, por ser primário e sem antecedentes criminais o réu faz jus
ao redutor de pena, em seu grau máximo, nos termos do § 4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/06. A diminuição cabível, pois, é de dois

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terços (2/3) a esse título, o que resulta em 1 ano e 6 meses de
reclusão, além da paga de 166 dias-multa, no mínimo legal.
Nesse sentido a lição do Des. Guilherme de
Souza Nucci: “Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes
pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais,
sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se
imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita” (Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas, 8a edição, Editora Revista dos
Tribunais, pág. 348).
Há de ser alterado o regime prisional tendo
em vista a primariedade do réu. O regime aberto mostra-se
suficiente e adequado, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código
Penal.
Igualmente admissível a substituição da
pena corporal por restritiva de direitos. Esse o entendimento que já
vinha prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor se
coaduna com a recente posição do STF.
Nesse sentido:
“(...) a partir do julgamento, pelo Supremo
Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se admitiu a
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos, impõe-se, neste caso, a adequação também
do regime, a fim de que sejam observados os princípios da

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proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção penal,
com a fixação de regime prisional mais brando, compatível com a
benesse concedida justamente para evitar o encarceramento” (STJ,
HC no 237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se
verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em medida restritiva de direitos, não deve existir impedimento para
a fixação do regime inicialmente aberto no cumprimento da pena.”
(STJ, HC 213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o
entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível
a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do
cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade como
previsto no art. 33 do Código Penal (HC no 118.776/MG, da relatoria
do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a
substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, j. 22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta
Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados pelo
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com afastamento da regra
do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei
11.464/2007), que determina o cumprimento no regime inicial

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fechado, para permitir-lhes que iniciem o cumprimento das suas
reprimendas no regime aberto, porque presentes, no caso concreto,
os requisitos previstos no art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal” (STF,
HC 109.343/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, V.U., j.
03.4.2012).
A pena é inferior a quatro anos e as
circunstâncias favoráveis estão a autorizar a substituição da pena
corporal. Substituo a segregativa de liberdade por restritiva de
direitos, na forma do artigo 44, do CP, consistente em prestação de
serviços à comunidade e multa.
Do réu VITOR.
As penas-base foram fixadas 1/6 acima do
mínimo legal ante a quantidade dos entorpecentes apreendidos
(119 porções de cocaína com peso total aproximado de 174,62
gramas e 63 porções de maconha com peso total aproximado de
223,14 gramas).
Em seguida, as penas tornaram ao mínimo
legal, em razão da menoridade relativa do sentenciado. Insta
consignar que a confissão não tem o condão de reduzir as
reprimendas aquém do mínimo legal a teor da Súmula 231, do STJ.
Por fim, em consequência da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, as

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reprimendas foram corretamente elevadas de 1/3, perfazendo 6
anos e 8 meses de reclusão, mais 666 dias-multa.
O acusado faz jus ao redutor de pena
previsto no § 4o do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu grau
máximo, posto que é primário e sem antecedentes criminais, bem
como que a quantidade de drogas apreendida já foi considerada na
primeira fase dosimétrica. Desta feita, as penas efetivam-se em 2
anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mais 222 dias-multa.
A corporal deve ser substituída por restritiva
de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
multa, porquanto o réu preenche os requisitos previstos no artigo
44, do Código Penal.
Da mesma forma, o regime deve ser o
aberto, em caso de reversão, nos termos do artigo 33, § 2o c, do
Código Penal.
Por
derradeiro,
quanto
ao
pedido
de
detração penal, imperioso assinalar que a questão é afeta à
competência do Juízo da Vara das Execuções Penais.
Nesse sentido:
“Só há falar em detração penal em sede de
execução penal, a teor do artigo 66, inciso III, alínea 'c', da Lei

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7.210/84”(STJ - Resp 703025/PB - Rel. Min. ARNALDO ESTEVES
LIMA).
E, ainda:
“Eventual abatimento do período em que
permaneceu o réu preso cautelarmente será operado pelo Juízo
das Execuções, a quem compete, pelo art. 66, inciso III, alínea 'c',
da Lei n. 7.210/84, proferir decisão sobre detração penal. Habeas
Corpus denegado” (STJ - HC 169072/SP - Rel. Min. OG
FERNANDES).
Ante o exposto, REJEITADAS AS PRELIMINARES,
DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos recursos interpostos por VITOR
FERNANDES DE AZEVEDO, ELLEGON FERNANDO ROSA, GILENO
FERREIRA DE SOUSA FILHO e JEFERSON RENATO DE LIMA SILVA para
absolvê-los da acusação relativa ao artigo 35, da Lei n. 11.343/06, com fulcro
no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, bem como para reduzir
as penas de ELLEGON e GILENO para 6 anos e 3 meses de reclusão, mais
625 dias-multa, em regime inicial fechado, bem como para fixar as
reprimendas de VITOR e JEFERSON, respectivamente, em 2 anos, 2 meses e
20 dias de reclusão, mais 222 dias-multa, e 1 ano e 6 meses de reclusão, além
da paga de 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a
segregativa por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à
comunidade e multa, mantida, no mais, a r. sentença recorrida, por seus
fundamentos.
OSNI PEREIRA
RELATOR

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Voto no: 29437
Apelação no: 0001350-66.2018.8.26.0495
Comarca: Registro
Apelantes: Ellegon Fernando Rosa, Gileno Pereira de Souza Filho,
Jeferson Renato de Lima Silva e Vitor Fernandes de Azevedo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Declaração de voto divergente.
Data maxima venia, ousei divergir da douta maioria,
assim o fazendo para absolver GILENO PEREIRA DE SOUZA FILHO e
JEFERSON RENATO DE LIMA SILVA também da prática do delito
previsto no artigo 33, caput, da lei 11.343/06.
Verte da denúncia que os apelantes e um agente
identificado como “Sami Deivis/Baixada” teriam se associado entre si e
com o adolescente Kevin Rodrigo Fernandes de Azevedo para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.
Investigação empreendida pela DISE apontou que
“Sami Deivis/Baixada”, chefe da associação, teria adquirido pontos de

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venda de drogas na cidade. Consta ainda que as drogas eram armazenadas
em imóveis e matagais e, posteriormente, repartida entre os vendedores,
dentre eles os apelantes.
No dia 16 de março de 2018, VITOR foi preso em
flagrante e o menor Kevin apreendido. Na ocasião, tinham em depósito, na
rua Ceará, no 10, e na Rua Choici Ono, Vila São Francisco, 63 porções de
maconha e 119 porções de cocaína. Consta ainda que ele teria acabado de
vender uma porção de droga pela quantia de R$ 10,00.
Posteriormente, no dia 11 de abril de 2018, ELLEGON
foi surpreendido mantendo em depósito, no interior de sua residência, 385
porções de crack e 130 porções de cocaína, além de R$ 550,00 em
dinheiro.
Segundo narrado, quanto a JEFERSON, este exercia
função de depositário, armazenando-os em uma residência situada na Rua
Alexandre Agenor de Moraes, no 755, e em um matagal situado na mesma
via; e GILENO, proprietário do “Bar do Gileno”, era encarregado de levar
as drogas dos pontos de armazenamento para os demais associados, além
de providenciar o armazenamento dos entorpecentes no matagal acima
apontado.
Respeitada a intelecção em sentido contrário, não
verifiquei prova concreta de autoria em relação a JEFERSON e GILENO.
Anoto, inicialmente, que o agente identificado como

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chefe da associação, “Sami Deivis/Baixada”, foi absolvido de ambas as
imputações (fls. 622/632).
Conforme o boletim de ocorrência de fls. 55/58, no dia
16 de março de 2018, policiais civis em patrulhamento flagraram VITOR e
o adolescente Kevin comercializando entorpecentes. Estes, ao perceberem
a aproximação da viatura, ingressaram no “Bar do Gileno”. Foram
abordados e admitiram aos policiais o comércio ilícito, apontando a
localização das porções de maconha, cocaína e crack. VITOR também
indicou aos policiais que guardava mais drogas na Rua Choici Ono, em um
terreno baldio, onde foram apreendidas 73 porções de cocaína e 53 porções
de maconha.
Nessa ocasião VITOR teria revelado que pratica o
tráfico de drogas para um agente chamado Sami, da Baixada Santista.
Dias depois, conforme o boletim de ocorrência de fls.
67/70, em 11 de abril de 2018, policiais civis em cumprimento de mandado
de busca e apreensão surpreenderam ELLEGON na posse de
entorpecentes. Nessa ocasião ele teria delatado JEFERSON e GILENO, e
contado que que após a prisão de VITOR e da apreensão do adolescente
Kevin, os entorpecentes passaram a ser depositados em um matagal, no
final da rua, onde foram apreendidas mais drogas.
Na sua residência foi encontrada a cédula de
identidade de JEFERSON, a quem ELLEGON, na fase policial, imputou a
prática do tráfico de drogas. ELLEGON também afirmou que “já guardou

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drogas para um tal de GILENO”, por uma porcentagem das drogas”.
ELLEGON
reconheceu
JEFERSON
“como
o
indivíduo conhecido pelo vulgo de “MANJUBA”, o qual é traficante que
guarda drogas onde foram encontradas (...) GILENO, vulgo “NEGADA”,
como sendo o traficante para quem guardava as drogas e que guarda as
drogas onde foram encontradas.” (fls. 84).
Contudo, em juízo, ELLEGON assumiu a propriedade
dos entorpecentes, relatando ter acusado GILENO em razão de um
desentendimento entre eles ocorrido no dia anterior à prisão em flagrante;
quanto a JEFERSON, porque saía com sua sobrinha e estava com raiva.
JEFERSON e GILENO negaram participação da
prática delitiva.
Em verdade, nada foi apreendido com JEFERSON e
GILENO. Quanto ao primeiro, o que pesa em seu desfavor é o fato de seu
documento de identidade ter sido apreendido quando do cumprimento da
busca domiciliar na casa de ELLEGON.
Não há registro de interceptação telefônica, da
realização de monitoramento, sequer anotações em seu desfavor de ambos,
que não a suposta delação de ELLEGON.
As escutas telefônicas somente evidenciam articulação
criminosa entre VITOR e o agente identificado como “Sami”.

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E os depoimentos dos policiais civis, apesar de
revelarem a apreensão dos entorpecentes com VITOR e ELLEGON, não
demonstram qualquer participação de JEFERSON e GILENO.
Não passou despercebido que os agentes policiais
declararam que JEFERSON e MAJUBA foram presos dias depois, pela
Polícia Militar, em ponto de venda de drogas comandado por Sami
Deivis/Baixada, e que foram encontradas drogas com GILENO, em
cumprimento de mandado de busca e apreensão.
De todo modo, estes não podem ser responsabilizados
por fatos não apurados nestes autos, dos quais sequer se tem notícia de
eventual oferecimento de denúncia. Se houver provas de materialidade e
autoria, naqueles deverão ser condenados.
Assim, respeitosamente, tenho que a tese acusatória
não exsurge escorreita nos autos, não permitindo um juízo seguro de valor.
Não há razão para afastar sumariamente a prova defensiva em detrimento
da acusatória.
Portanto, nos termos do artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, resolvia a questão pelo vetusto brocardo “in
dubio pro reo”.
Ante o exposto, pelo meu voto, DAVA PARCIAL
PROVIMENTO EM MAIOR EXTENSÃO ao recurso para JULGAR
IMPROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA E ABSOLVER

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GILENO PEREIRA DE SOUZA FILHO E JEFERSON RENATO DE
LIMA SILVA, qualificados nos autos, também da acusação de terem
infringido o artigo 33, caput, da lei no 11.343/2006, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
CAMARGO ARANHA FILHO
3o JUIZ

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ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
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0001350-66.2018.8.26.0495 e o código de confirmação da tabela acima.