Tribunal: TJSP
Processo: 1005220-71.2017.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Theodureto Camargo
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
INTERESSE DE AGIR – NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA A CONTINUIDADE DE ACOMPANHAMENTO COM FONOAUDIÓLOGO NO "HOME CARE" – PRELIMINAR ARREDADA.

CERCEAMENTO DE DEFESA – REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA – CABE SOMENTE AO PROFISSIONAL MÉDICO A PRESCRIÇÃO DO TRATAMENTO E A ORIENTAÇÃO DA TERAPÊUTICA, INCLUSIVE SUA DURAÇÃO, NÃO PODENDO A OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE

Ementa:
INTERESSE DE AGIR – NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA A CONTINUIDADE DE ACOMPANHAMENTO COM FONOAUDIÓLOGO NO "HOME CARE" – PRELIMINAR ARREDADA.

CERCEAMENTO DE DEFESA – REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA – CABE SOMENTE AO PROFISSIONAL MÉDICO A PRESCRIÇÃO DO TRATAMENTO E A ORIENTAÇÃO DA TERAPÊUTICA, INCLUSIVE SUA DURAÇÃO, NÃO PODENDO A OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE IMISCUIR-SE EM SUA FUNÇÃO - DESNECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS (CPC, ART. 370, PARÁGRAFO ÚNICO)

PLANO DE SAÚDE – AUTOR TETRAPLÉGICO COM SEQUELAS NEUROLÓGICAS DECORRENTES DE TRAUMATISMO CRÂNIO ENCEFÁLICO – SERVIÇO DE "HOME CARE" AUTORIZADO EM DEMANDA JUDICIAL MEDIANTE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – O AUTOR TORNOU-SE BENEFICIÁRIO DA RÉ MEDIANTE PORTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – PORTABILIDADE QUE NÃO CONFIGURA NOVA CONTRATAÇÃO, SENDO, NA VERDADE, UMA CONTINUAÇÃO DO PLANO ANTERIOR – PRECEDENTES – RECUSA DE CONTINUIDADE DO TRATAMENTO FONOAUDIOLÓGICO RECOMENDADO NO HORÁRIO DO ALMOÇO, DUAS VEZES POR SEMANA - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – ABUSIVIDADE – MULTA DIÁRIA FIXADA EM R$ 5.000,00 - VALOR MANTIDO EM RAZÃO DE DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA JUDICIAL E DO PROPÓSITO DAS "ASTREINTES" – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000979165
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 1005220-71.2017.8.26.0161, da Comarca
de Diadema, em que é apelante CENTRAL NACIONAL UNIMED -
COOPERATIVA CENTRAL, são apelados BRUNO ARAUJO DE BARROS
(REPRESENTADO(A) POR TERCEIRO(A)) e ALAIR TORRES DE
BARROS (CURADOR ESPECIAL).
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
THEODURETO
CAMARGO
(Presidente),
ALEXANDRE COELHO E CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
THEODURETO CAMARGO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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8a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1005220-71.2017.8.26.0161
2
Apelação Cível No 1005220-71.2017.8.26.0161
Apelante: Central Nacional Unimed - Cooperativa Central
Apelados: Bruno Araujo de Barros e ALAIR TORRES DE BARROS
(Voto no 24.691)
EMENTA: INTERESSE DE AGIR NECESSIDADE DE
AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
PARA A CONTINUIDADE DE ACOMPANHAMENTO
COM
FONOAUDIÓLOGO
NO
“HOME
CARE”

PRELIMINAR ARREDADA.
CERCEAMENTO DE DEFESA
REALIZAÇÃO DE
PERÍCIA
MÉDICA

CABE
SOMENTE
AO
PROFISSIONAL
MÉDICO
A
PRESCRIÇÃO
DO
TRATAMENTO E A ORIENTAÇÃO DA TERAPÊUTICA,
INCLUSIVE SUA DURAÇÃO, NÃO PODENDO A
OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE IMISCUIR-SE EM
SUA FUNÇÃO - DESNECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE
OUTRAS PROVAS (CPC, ART. 370, PARÁGRAFO
ÚNICO)
PLANO DE SAÚDE
AUTOR TETRAPLÉGICO COM
SEQUELAS
NEUROLÓGICAS
DECORRENTES
DE
TRAUMATISMO CRÂNIO ENCEFÁLICO
SERVIÇO
DE “HOME CARE” AUTORIZADO EM DEMANDA
JUDICIAL MEDIANTE DECISÃO TRANSITADA EM
JULGADO O AUTOR TORNOU-SE BENEFICIÁRIO DA
RÉ MEDIANTE PORTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA
PORTABILIDADE QUE NÃO CONFIGURA NOVA
CONTRATAÇÃO,
SENDO,
NA
VERDADE,
UMA
CONTINUAÇÃO
DO
PLANO
ANTERIOR

PRECEDENTES
RECUSA DE CONTINUIDADE DO
TRATAMENTO FONOAUDIOLÓGICO RECOMENDADO
NO HORÁRIO DO ALMOÇO, DUAS VEZES POR
SEMANA - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO
NO ROL DA ANS ABUSIVIDADE MULTA DIÁRIA
FIXADA EM R$ 5.000,00 - VALOR MANTIDO EM
RAZÃO
DE
DESCUMPRIMENTO
DA
MEDIDA
JUDICIAL E DO PROPÓSITO DAS “ASTREINTES”

SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a
r. sentença de fls. 311/320, integrada pela decisão dos
embargos de declaração (fls. 399/402), que confirmou a
tutela
antecipada
condenando
a
ré
na
inclusão
de
atendimento fonoaudiológico no serviço home care prestado

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ao autor duas vezes por semana, conforme prescrição
médica, sempre às 11:00 horas, sob pena de aplicação de
multa diária de R$ 5.000,00 fixada anteriormente.
Em razão da sucumbência, condenou a requerida nas
custas, despesas processuais e honorários advocatícios de
10% do valor atualizado da causa.

Rejeitados os embargos declaratórios opostos pela ré
(fls. 399/402), ela apela suscitando preliminar de falta
de interesse de agir; cerceamento de defesa porque
pretendia produzir prova pericial; não houve recusa de
autorização de atendimento fonoaudiológico (que alega ser
desnecessário no home care); não teria profissionais com
disponibilidade para atendimento no horário pleiteado;
trata-se de exigência infundada da genitora do menor; o
bloqueio judicial de R$ 281.000,00 seria injustificado
porque indevida a multa aplicada em primeiro grau;
subsidiariamente, pede a redução das astreintes (fls.
410/449).
Comprovado o recolhimento das custas do preparo
(fls.
450/451),
o
recurso
foi
recebido
no
efeito
devolutivo. (fls. 759).
Contrarrazões às fls. 617/641.
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se
pelo desprovimento do recurso (fls. 662/674).
A ré manifestou oposição ao julgamento virtual do
presente recurso (fls. 677/678).

É o relatório.

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1.- DOS FATOS - O autor é beneficiário do plano de
saúde fornecido pela ré, ora apelante, desde 19.04.2011,
sendo portador de sequelas neurológicas decorrentes de
traumatismo crânio encefálico (CID
10 : S 06.8);
apresenta limitações físicas e mentais necessitando de
cuidados contínuos de fisioterapia motora e respiratória,
bem como nutricionista e fonoaudiólogo; afirma que o home
care somente fora disponibilizado pela anterior operadora
mediante decisão judicial (o autor tornou-se beneficiário
da apelante após portabilidade extraordinária do Grupo
Unimed em Termo de Compromisso de Ajustamento); o médico
assistente recomendou acompanhamento por fonoaudiólogo no
horário das 11:00 horas porque apresenta soluços durante
o período de alimentação; desde 20.02.2017 o requerente
deixou de receber visitas da fonoaudióloga credenciada à
ré
que
recusa
autorização.
Por
isso,
pleiteou
a
continuidade do acompanhamento por fonoaudiólogo, duas
vezes por semana às 11:00 horas, conforme recomendação
médica, sob pena de multa diária.
Deferida a liminar (fls. 195/196), sob pena de
imposição de astreintes de R$ 2.000,00; o autor pediu a
majoração da multa porque o plano de saúde não teria
cumprido a ordem Judicial (fls. 202); majorada a multa
diária para R$ 5.000,00 (fls. 216); citada, a ré
contestou arguindo preliminar de falta de interesse de
agir. No mérito alegando inexistência de previsão de
cobertura contratual; autorizou o home care por mera
liberalidade, pois o contrato não previu a cobertura do
serviço; não teria profissionais da especialidade com
horário
livre
para
atendimento
às
11:00
horas;
inexistência
de
previsão
no
rol
de
procedimentos

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obrigatórios
listados
pela
ANS
(fls.
223/238);
manifestação do autor informando que a requerida ainda
não cumprira a ordem Judicial apesar de ciente da liminar
há 82 dias, que alcançaria o montante de R$ 281.000,00
(fls. 275/276).
A r. sentença julgou o pedido procedente, não sem
antes efetuar o bloqueio Judicial de R$ 281.000,00.
2.
DA ALEGADA FALTA DE INTERESSE DE AGIR
A
preliminar de falta de interesse de agir não se sustenta.
Com efeito, a apelante não negou a interrupção do
serviço
home
care
no
que
toca
ao
acompanhamento
fonoaudiológico.
Daí,
afigurou-se
necessário
o
ajuizamento
da
presente ação para a retomada da especialidade.
3.- DO MÉRITO
A alegação de cerceamento de defesa
confunde se com o mérito e serão analisados conjuntamente.
De saída, é importante consignar que o serviço home
care não fora disponibilizado por mera liberalidade do
plano
de
saúde,
considerando
que
ao
tempo
da
portabilidade o autor já contava com o atendimento
domiciliar decorrente de decisão judicial transitada em
julgado.
Assim,
considerando
que
a
portabilidade
não
configura uma nova contratação, sendo, na verdade, uma
continuação do plano anterior, não há que se falar em
negativa de cobertura integral para o home care.

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Nesse sentido assim já decidiu esta C. Câmara:
“PLANO DE SAÚDE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Despesas de pré-natal
e parto em favor da autora - Recusa da ré - Alegação de
carência contratual - Descabimento Portabilidade de plano
de saúde que atendeu os requisitos do art. 3o da
Resolução Normativa 186/09, da ANS Descabido cogitar-se
em incompatibilidade entre os planos Autora manteve
“plano de internação com obstetrícia” já existente no
plano de origem, para o plano de destino Migração de
plano
coletivo
para
individual
que
não
traduz
incompatibilidade
(já
que
se
cuidam
de
planos
“simétricos”) - Cobertura devida Precedentes, inclusive
desta Câmara - Sentença mantida Recurso improvido” (Ap.
0015055-28.2012, rel. Des. Salles Rossi, j. 24.02.2016).
Feitas essas considerações, diferentemente do que
pareceu à requerida, houve pedido específico para a
continuidade do acompanhamento de fonoaudiólogo, conforme
relatório médico de fls. 24, ou seja, a dieta via oral do
paciente necessitava de acompanhamento da especialidade
porque o autor apresentava soluços durante as refeições
realizadas às 11:00 horas.
De fato, o plano de saúde pode estabelecer quais
doenças
estão
sendo
cobertas,
mas
não
o
tipo
de
tratamento mais indicado, consoante conhecido e sempre
lembrado julgado relatado pelo Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, do E. Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp 668.216-SP, DJU de 2.4.2007. Esta
orientação tem sido seguida pelo colegiado, igualmente
digna de nota a transcrição de excerto do Recurso
Inominado
n.
28.363,
julgamento
de
15.1.2009:
“A

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jurisprudência, e mesmo a leitura do art. 35-A, inc. II
da Lei n. 9.656/98, recomendam que o rol publicado pela
ANS (Res. n. 82) não é taxativo e 'possui finalidade
somente de servir de referência de cobertura para as
operadoras de planos privados', cf. lição do Des. LUIS
ANTONIO DE GODOY
1a Câm. de Direito Privado do E.
Tribunal
de
Justiça do Est.
de São Paulo
nos
julgamentos
das
Apel.
Cíveis
com
revisão
ns.
553.412.4/3-00 e 576.709.4/7-00
pela ordem, Bauru e
Santo André Julgamentos de 9.9.2008 e 16.9.2008 (...)
Nem poderia ser diferente, pois não raro a Ciência anda
mais
rápido
do
que
a
atualização
das
normas
administrativas, observadas as regras de experiência
(art. 335 do Cód. de Processo Civil). Anote-se também que
o texto normativo em apreço emprega a expressão 'elaborar
o
rol
de
procedimentos
e
eventos
em
saúde
que
constituirão referência básica para fins do disposto na
Lei n. 9.656, de 3.6.1998' (verbis e grifo nosso) (...)
Ora, no seguro-saúde ou nos planos de saúde não há,
realmente, necessidade de se cobrir todas as despesas
relativas à saúde, “(...) desde que o seu objeto e
conseqüentemente
os
riscos
excluídos
resultem
de
cláusulas não abusivas e que tenham redação clara, que
mesmo os leigos possam compreender” (TJESP Apel. Cível
n. 71.630.4
São Paulo
8a Câm
rel. Des. ALDO
MAGALHÃES
J. 7.4.1999) (...) No caso em tela, se
examinada a cláusula do contrato de adesão, no verbete
'Exclusões', reproduzida a fls., nela não se encontra
ressalva que se possa classificar como expressa para as
hipóteses dos autos, o que, aliás, era exigível pelo
disposto nos arts. 6o, III e 54, §4o da Lei n. 8.078/90
(...) Daí que, em havendo dúvida sobre as exclusões, há

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de se restringir a sua extensão àquelas expressas no
texto da lei ou do contrato, incidente na hipótese o
disposto no art. 47 da Lei n. 8.078/90” (verbis).
Não
se
deve
perder
de
vista
que
qualquer
controvérsia decorrente da incompatibilidade de normas
contratuais se resolve em prol do que aderiu (CDC, art.
47). Assim, constatada a abusividade na recusa do
atendimento domiciliar, evidenciada a necessidade, mesmo
a imprescindibilidade do atendimento, art. 51, IV do
mesmo
diploma
legal,
ele
deve
ser
garantido
ao
consumidor, pois, se o paciente não tem escolha e o
tratamento de sua moléstia não está excluído, negar-lhe o
serviço
domiciliar
inevitavelmente
importará
negar
proteção contratual.
Assim,
constatada
a
abusividade
da
recusa
e
evidenciada
a
necessidade
e
imprescindibilidade
do
atendimento, assim como o inciso IV do art. 51 do CDC,
deve o serviço de home care ser garantido à demandante,
pois, se o paciente não tem escolha e o tratamento de sua
moléstia não está excluído, negar-lhe esse serviço
importaria manifesta negativa de proteção contratual.
Portanto,
restou
justificada
a
necessidade
de
fonoaudiólogo, nos termos do relatório médico de fls. 24.
Além
do
mais,
a
Súmula
90
desta
Corte
é
suficientemente clara: “Havendo expressa indicação médica
para a utilização dos serviços de home care, revela-se
abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que
não pode prevalecer.”

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Destarte, de acordo com a Súmula 102 desta Corte:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa
de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por não estar previsto no
rol de procedimentos da ANS”.
De outro lado, absurda a alegação de falta de
profissionais fonoaudiólogos para o acompanhamento do
autor no horário de sua dieta via oral.
Como ponderado pelo Ministério Público na origem às
fls. 653: “Como já mencionado na manifestação ministerial
de fls. 397/398, apenas no Estado de São Paulo, existem
12.577 fonoaudiólogos registrados junto ao respectivo
conselho de classe, consoante dados do Conselho Federal
de
Fonoaudiologia
(http://fonoaudiologia.org.br/cffa/index.php/numero-por-
regiao número atualizado até abril de 2018), não havendo,
portanto, como sustentar a impossibilidade de contratar
um
profissional
habilitado
para
que
compareça
à
residência do autor em apenas dois dias por semana para
lhe prestar o tratamento prescrito por seu médico.”
Ainda que assim não fosse, a ré não impugnou a
alegação de que disponibilizava fonoaudióloga para o
acompanhamento da dieta do paciente até a abrupta
interrupção.
Cumpre ressaltar que cabe somente ao profissional
médico a prescrição do tratamento e a orientação da
terapêutica,
inclusive
sua
duração,
não
podendo
a
operadora de planos de saúde imiscuir-se em sua função.
Daí, não há que falar em cerceamento de defesa

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porque não realizada perícia médica para o exame da
necessidade ou não do acompanhamento por fonoaudiólogo,
até porque o tratamento naquela especialidade fazia parte
do home care.
Na verdade, a r. sentença apoia-se nas provas
documentais carreadas aos autos, mais do que suficientes
para a prolação da sentença, dispensando a produção de
outras (CPC, art. 370, parágrafo único).
4.- DAS ASTREINTES
A MMa juíza manteve o bloqueio
judicial baseado no cálculo do autor de R$ 281.000,00
(fls. 275/276) em razão dos sucessivos descumprimentos da
liminar
que
determinou
o
restabelecimento
do
acompanhamento
por
fonoaudiólogo
pela
ré,
conforme
sucessão
de
fatos
detalhada
na
r.
sentença
(fls.
316/317): “1) Às fls. 195/196 consta a ordem judicial que
determinou à ré o imediato restabelecimento, em favor do
autor,
do
atendimento
fonoaudiológico,
através
de
profissional habilitado, na forma postulada na petição
inicial, ou seja, 02 vezes por semana, sempre às 11:00
horas, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00; 2) A ré
foi
notificada
desta
decisão
em
17/05/2017
(fls.
198/199); 3) Em 05/06/2017 o autor informou que a ré não
deu cumprimento à referida ordem judicial e postulou a
majoração da multa diária (fls. 202), o que restou
confirmado através dos documentos de fls. 203/208; 4)
Houve majoração da multa diária, para R$ 5.000,00,
através da decisão de fls. 216, ocasião em que foi
determinada a intimação, via postal, da ré, inclusive,
para os fins da Súmula 410, do Superior Tribunal de
Justiça; 5) Houve notificação da ré, de forma direta,

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pelo autor (fls. 221), 30/06/2017 e, também, via postal
(fls. 222), em 06/07/2017. Sobreveio a contestação de
fls.
223/238,
protocolizada
em
12/07/2017,
porém,
destituída de prova documental do cumprimento da tutela
antecipada; 6) Nova manifestação do autor acerca do não
cumprimento da tutela antecipada pela ré (fls. 275/276),
o que restou confirmado através dos documentos de fls.
277/286. Apresentou a planilha do cálculo da multa diária
já consolidada, no valor de R$ 281.000,00 e postulou a
concessão de "outra medida para assegurar o cumprimento
da ordem judicial". Manifestação do Ministério Público às
fls. 299.”
Como se viu, indiscutível o descaso da operadora de
planos de saúde com a situação do paciente e, também, com
o cumprimento das decisões judiciais.
As astreintes visam justamente a constranger o
demandado a atender à determinação judicial.
Em
outras
palavras,
têm
em
vista
conferir
efetividade aos pronunciamentos judiciais proferidos em
demandas tendentes ao cumprimento de obrigação de fazer e
de não fazer, de sorte que não podem ser arbitradas em
valor
módico,
principalmente
diante
da
inércia
da
requerente, porquanto, até a data de interposição do
recurso, não havia cumprido a tutela antecipada.
Por tudo isso, a r. sentença deverá permanecer
prestigiada.
5.
DA SUCUMBÊNCIA
Diante do não acolhimento do
recurso, deve a ré ser condenada nas custas, despesas
processuais e honorários de advogado majorados para 15%

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do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11
do CPC.
6.- CONCLUSÃO
Daí por que se nega provimento ao
recurso.
Na
hipótese
de
apresentação
de
embargos
de
declaração contra o presente acórdão, ficam as partes
intimadas
a
se
manifestarem,
nas
próprias
razões
recursais, a respeito de eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do art. 1o da Resolução n. 549/2011
do
Órgão
Especial
deste
Eg.
Tribunal
de
Justiça,
entendendo-se o silêncio como concordância.
THEODURETO CAMARGO
RELATOR
Assinatura Eletrônica