Tribunal: TJSP
Processo: 1008566-92.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Autuação por recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea. Documentos fiscais posteriormente declarados inidôneos pelo fisco. Alegada boa-fé da autora em relação às operações comerciais que ensejaram a autuação não comprovada. Ausência de provas que pudessem infirmar a presunção de veracidade e legitimidade do Auto de

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Autuação por recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea. Documentos fiscais posteriormente declarados inidôneos pelo fisco. Alegada boa-fé da autora em relação às operações comerciais que ensejaram a autuação não comprovada. Ausência de provas que pudessem infirmar a presunção de veracidade e legitimidade do Auto de Infração. Boa-fé da adquirente das mercadorias não demonstrada. MULTA PUNITIVA. Constatação de que a multa imposta havia mesmo de ser reduzida, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, devendo ser observada, entretanto, a pertinência do limite de valor correspondente a 100% do valor do tributo devido. JUROS DE MORA. Correta a limitação dos juros à variação da taxa SELIC. Reconhecimento, na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, de que os Estados não podem acrescer débitos tributários de juros superiores àqueles previstos na legislação federal. Sentença mantida, com observação. Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000619756
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1008566-
92.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado/apelante NINJA SOM COMÉRCIO DE ELETRÔNICOS
LTDA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
negaram provimento ao recurso da autora e deram parcial provimento ao recurso da
Fazenda do Estado de São Paulo. Vencido o relator sorteado, que declara voto. Acórdão
com o 2o juiz, Desembargador Bandeira Lins.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BANDEIRA LINS, vencedor, LEONEL COSTA, vencido, JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente), ANTONIO CELSO FARIA E PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 8 de julho de 2020
BANDEIRA LINS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL no 1008566-92.2019.8.26.0053
APELANTE/APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO/APELANTE: NINJA SOM COMÉRCIO DE ELETRÔNICOS LTDA
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 13171
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL.
ICMS.
Autuação
por
recebimento
de
mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal
idônea. Documentos fiscais posteriormente declarados
inidôneos pelo fisco. Alegada boa-fé da autora em relação
às operações comerciais que ensejaram a autuação não
comprovada. Ausência de provas que pudessem infirmar a
presunção de veracidade e legitimidade do Auto de
Infração. Boa-fé da adquirente das mercadorias não
demonstrada. MULTA PUNITIVA. Constatação de que a
multa imposta havia mesmo de ser reduzida, conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da
matéria, devendo ser observada, entretanto, a pertinência
do limite de valor correspondente a 100% do valor do
tributo devido. JUROS DE MORA. Correta a limitação
dos juros à variação da taxa SELIC. Reconhecimento, na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000, de que os Estados não
podem acrescer débitos tributários de juros superiores
àqueles previstos na legislação federal. Sentença mantida,
com observação. Recursos não providos.
Adota-se o relatório do Eminente Desembargador Relator Sorteado:
“Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por Ninja Som
Comercio de Eletronicos Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo, buscando
a declaração de nulidade do ao Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.096.899-6,

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pois a inidoneidade da empresa com a qual negociou foi declarada muito tempo depois
da transação comercial.
A r. sentença de fls. 640/652, integrada pela decisão de fls. 681/682,
julgou parcialmente procedente a ação, apenas para determinar ao Estado de São
Paulo (Fazenda Pública do Estado de São Paulo) que: a) recalcule o valor da multa
utilizando como base de cálculo o valor do imposto; e b) limite o cálculo dos juros de
mora em relação aos débitos tributários lançados e a lançar em face da autora pelo
valor máximo da taxa SELIC. As cobranças que excederam o limite deverão ser
devolvidas, corrigidas desde quando pagas, e acrescidas com juros de mora a partir do
trânsito em julgado. As custas e despesas processuais serão repartidas em igual
proporção às partes.
Considerando que a autora decaiu de parte considerável dos pedidos
elencados na petição inicial, condenou ambas as partes, metade para cada, ao
pagamento de honorários advocatícios em percentual mínimo sobre o proveito
econômico, conforme art. 85, §3o, que deverá corresponder à diferença do valor que
decorrer da limitação da multa e dos juros.
Apelam ambas as partes.
A Fazenda do Estado insurge-se contra a base de cálculo da multa,
que deve ser o valor da operação, bem como alega inexistência de abusividade ou
caráter confiscatório da multa aplicada e legalidade da taxa de juros aplicada (fls.

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701/710).
Contrarrazões às fls. 755/776.
Inconformada, apela a autora, visando à anulação do auto de
infração e imposição de multa mencionado na inicial, alegando que efetuou transação
com a empresa Starkomp Com. e Importação Ltda. anteriormente à declaração de sua
idoneidade, devidamente lançadas na escrita fiscal, não havendo sonegação. Aduz que
quando da aquisição das mercadorias, procedeu à pesquisa da situação cadastral da
empresa, que era regular. Alega que à época da transação tomou todas as precauções
necessárias à verificação de regularidade do estabelecimento emitente das notas
fiscais, que foram devidamente escrituradas e ingressaram em seu estabelecimento e
bem como há comprovação de pagamento das respectivas notas fiscais, comprovando-
se que o negócio jurídico realmente ocorreu. Argumenta boa-fé. Requer a reforma da
sentença (fls. 711/745).
Recurso tempestivo, preparado e respondido às fls. 777/796.
Oposição ao julgamento virtual manifestado à fl. 800.”
É o relatório.
Respeitado o entendimento sufragado pelo Eminente Relator, que
concedia provimento ao recurso da autora e julgava prejudicado o apelo da Fazenda,
esta Câmara, por maioria, nega provimento aos recursos interpostos, mantendo a r.

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sentença, com observação.
Com efeito, trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
Ninja Som Comércio de Eletrônicos Ltda. em face da Fazenda Pública do Estado de
São Paulo, visando à declaração de nulidade do AIIM no 4096899-6, lavrado em
05/07/2017, em razão de que adquiriu mercadorias da empresa Starkomp Com. e
Importação Ltda., no valor total de R$ 365.755,98, desacompanhadas da devida
documentação fiscal, infringindo assim o disposto nos artigos 203, 11, inciso XII e 13,
caput, do RICM/00.
Segundo a autuada, não houve simulação de negócio, uma vez que a
existência e regularidade das operações restou demonstrada. Afirma que as compras
foram realizadas em 2014, no entanto, em 22/12/2016, a empresa Starkomp foi
declarada inidônea. Assim, sustenta ser adquirente de boa-fé, não podendo ser
penalizada com os efeitos reflexos da declaração de inidoneidade de terceiro.
De início, insta esclarecer que o C. Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento definitivo do mérito do REsp n.o 1.148.444/MG, de 27.04.10, pacificou o
entendimento de que “o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota-
fiscal (emitida pela empresa vendedora), posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento de crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade,
uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeito a partir de sua publicação”1.
Em outro dizer, somente após a publicação da inidoneidade da
empresa no Diário Oficial é que passa a existir a presunção de sonegação, porque todos
os atos administrativos devem estar balizados nos princípios constitucionais da
1REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, Data do Julgamento:
14.04.2010, Data da Publicação/Fonte: DJe 27.04.2010, RT vol. 899, p. 171.

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Administração Pública, dentre eles o da publicidade, posto em destaque2.
A jurisprudência se firmou no sentido de que é admissível e regular a
prática de negócios jurídicos de comerciante de boa-fé com empresa posteriormente
declarada inidônea pelo Fisco, desde que efetivamente comprovada a realização do
negócio mercantil, nos termos da Súmula n.o 509, do STJ. Confira-se:
“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Ainda no mesmo julgado supracitado, a E. Corte Superior ressaltou
que o adquirente deve demonstrar a sua boa-fé, pois sua responsabilidade “reside na
exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente
à assunção da regularidade do alienante”.
No caso dos autos, como bem colocado na r. sentença, “a autora
deixou de verificar, em relação às notas fiscais que deram origem ao AIIM, a
regularidade fiscal de seu fornecedor. Conforme investigação administrativa, houve a
compra de diversos produtos, acompanhados de documentação fiscal e inábil,
2Nesse sentido, confira: Edcl nos Edcl no REsp 623.335/PR, Rel. Min. Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp
623.335/PR, Rel Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJe
10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma,
julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006, REsp 556.850/MG, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005, REsp 176.270/MG, Rel. Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001.

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fornecidos pela empresa declarada inidônea, que emitiu notas fiscais controvertidas.
Nesse ponto, todavia, concluiu o Fisco que a razão da inidoneidade e posterior
nulidade da inscrição estadual se dera pelo fato de inexistir o estabelecimento para o
qual foi obtida inscrição”.
Conforme documentação acostada aos autos, de fato, a empresa
Starkcomp foi alvo de regular processo de constatação de nulidade de inscrição, tendo
sido declarados inábeis todos os documentos fiscais de sua emissão. O procedimento
investigativo constatou que houve simulação de existência do referido estabelecimento,
tendo a Secretaria do Estado declarado a não localização da empresa desde a data da
abertura: 28/03/2012 (fls. 573/580).
Não bastasse isso, não se vislumbra qualquer prova a demonstrar a
efetiva correspondência entre as operações comerciais realizadas e as notas fiscais
emitidas. Neste ponto, bem destacou a r. sentença que “não houve a juntada dos
devidos registros junto aos livros contábeis obrigatórios. Ademais, a prova documental
acostada não permite visualizar completa correspondência entre os pagamentos
realizados e os valores declarados nas notas fiscais que deram ensejo à autuação. A
exemplo, quanto às notas fiscais 5794 e 6602, os comprovantes de pagamento (fls.
93/95) são insuficientes para o valor do débito. Tal fato já havia sido, inclusive, fator
levado em consideração quando do julgamento administrativo do recurso do
contribuinte”.
E, realmente, em sede administrativa, restou apurado que “os
comprovantes de pagamento das operações acostados aos autos não se identificam com
os pagamentos relativos às Notas Fiscais 5195, 5253, 5794, 5796 e 6602”. Ora, para
que se configurassem aceitáveis como prova de pagamento, necessário que houvesse
demonstração efetiva de que “os recursos foram direcionados à conta corrente do
suposto emitente dos documentos inidôneos, o que não foi feito em nenhum momento, já

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que o beneficiário indicado nos boletos não é a empresa fornecedora, mas FIDC
Multisetorial Ásia Ltda.” (fls. 504/521).
Desse modo, tal fato por si só já era suficiente para afastar alegação
de boa-fé. Se o pagamento foi feito a terceiros, resta uma indagação - como seria
possível demonstrar que as operações ocorreram com empresa declarada inidônea?
Como observado pela Fazenda Pública, é no mínimo estranho que a compra da
mercadoria foi feita por empresa que deve pagar a outrem que não o fornecedor do
produto, especialmente em se tratando de relações comerciais entre empresas.
Desse modo, pelo conjunto de elementos existentes nos autos, a autora
não comprovou os fatos constitutivos de seu direito, a teor do art. 373, inciso I, do CPC,
visto que não há provas acerca da efetividade das operações mercantis.
Aliás, como visto, as operações não poderiam mesmo ser
demonstradas, uma vez que a empresa Starkomp nunca existiu, ocorrendo, na verdade,
uma simulação. Por conseguinte, o negócio comercial não poderia ser considerado
regular, de modo que legítima se mostra a autuação do Fisco, com a lavratura do AIIM
impugnado.
Em relação à multa aplicada, tendo em vista que a autora foi autuada
em razão do recebimento de mercadoria desacompanhada da devida documentação
fiscal, correto enquadramento no artigo 85, inciso III, alínea “a”, da Lei Estadual no
6.374/89.
Sendo assim, a multa está corretamente capitulada.
Quanto ao caráter confiscatório, observa-se do AIIM no 4096899-6
que o valor do imposto devido é de R$ 87.433,95, ao passo que a multa aplicada é de

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R$ 275.487,00, o que demonstra seu evidente caráter confiscatório, vedado pela
Constituição Federal, nos termos do art. 150, inciso IV.
Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já assentou o seguinte:
“(...) A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação
principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%” (ARE
836828 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, 1a Turma, DJe 10/02/2015).
Na espécie, a multa punitiva em questão foi arbitrada pela norma
regulamentar estadual com base no valor da operação, cujo montante, como visto, é
bem superior ao tributo devido.
Assim, era de ser revista a multa imposta, estabelecendo-se,
entretanto, a pertinência do limite de valor correspondente a 100% do valor do
tributo devido, e não como constou no julgado (complementado pela decisão de fls.
681/682) em 35% sobre o tributo devido.
No tocante aos juros de mora, a Seção de Direito Público deste
Tribunal editou a Súmula de n.o 27 (“é constitucional e legal a aplicação da taxa
SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora na inadimplência
tributária”); e o Egrégio Órgão Especial, em decisão proferida em 2013, também
reconheceu em parte a inconstitucionalidade da Lei Estadual no 13.918/09, limitando a
taxa de juros ao índice da SELIC ao julgar “procedente em parte a arguição, para o fim
de conferir interpretação conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09, de modo
que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda aquela

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incidente na cobrança dos tributos federais”3.
Essa decisão, como cediço, vincula os órgãos fracionários desta Corte
de Justiça (artigo 949, § único, do Código de Processo Civil), que também devem
observar as decisões proferidas pelas Cortes Superiores em regime de recursos
repetitivos e repercussão geral (art. 927, III do Código de Processo Civil).
Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de recurso
repetitivo4, admitiu a possibilidade da incidência dos juros moratórios no percentual
previsto pela taxa SELIC, o que prevalecerá no caso concreto, ante a decisão firmada na
decisão colegiada desta Corte quanto à Lei no 13.918/09.
Dessarte, era de rigor a procedência parcial da ação para determinar a
exclusão dos juros de mora superiores à taxa SELIC e limitar a multa a 100% do valor
do tributo devido.
Por fim, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional
e constitucional aventada, observado que é desnecessária a citação dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido analisada.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos recursos, com
observação. Em razão da sucumbência recursal, majoram-se em uma décima parte os
honorários advocatícios fixados no julgado a cargo das partes, nos termos do art. 85, §
11, do CPC.
BANDEIRA LINS
31TJSP: Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, Des. Paulo
Dimas Mascaretti, j. 27.02.2013.
4STJ: REsp no 1.111.189-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 13.05.09

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Relator Designado

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Apelação Cível no 1008566-92.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Ninja Som Comércio de Eletrônicos Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO
PROCESSO ELETRÔNICO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS
APELAÇÃO:
1008566-92.2019.8.26.0053
APELANTE:
Ninja Som Comercio de Eletronicos Ltda.
APELADA:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1o Grau: Kenichi Koyama
Valor atribuído à causa: R$ R$ 315.816,13
VOTO 32445
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL AUTUAÇÃO DO FISCO POR
TRANSAÇÃO COMERCIAL COM EMPRESA INIDÔNEA.
Auto de Infração e Imposição de Multa
Declaração de
inidoneidade de notas fiscais posteriormente à operação mercantil
Presunção de boa-fé do adquirente
Regularidade da transação
comercial Precedentes desta C. 8a Câmara de Direito Público e do
C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo.
Sentença de parcial procedência da ação reformada. Recurso da
autora provido. Recurso da Fazenda prejudicado.
Vistos.

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Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por Ninja Som
Comercio de Eletronicos Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo,
buscando a declaração de nulidade do ao Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.096.899-6, pois a inidoneidade da empresa com a qual negociou foi declarada
muito tempo depois da transação comercial.
A r. sentença de fls. 640/652, integrada pela decisão de fls. 681/682, julgou
parcialmente procedente a ação, apenas para determinar ao Estado de São Paulo
(Fazenda Pública do Estado de São Paulo) que: a) recalcule o valor da multa
utilizando como base de cálculo o valor do imposto; e b) limite o cálculo dos juros
de mora em relação aos débitos tributários lançados e a lançar em face da autora
pelo valor máximo da taxa SELIC. As cobranças que excederam o limite deverão ser
devolvidas, corrigidas desde quando pagas, e acrescidas com juros de mora a partir
do trânsito em julgado. As custas e despesas processuais serão repartidas em igual
proporção às partes.
Considerando que a autora decaiu de parte considerável dos pedidos
elencados na petição inicial, condenou ambas as partes, metade para cada, ao
pagamento de honorários advocatícios em percentual mínimo sobre o proveito
econômico, conforme art. 85, §3o, que deverá corresponder à diferença do valor
que decorrer da limitação da multa e dos juros.
Apelam ambas as partes.
A Fazenda do Estado insurge-se contra a base de cálculo da multa, que deve
ser o valor da operação, bem como alega inexistência de abusividade ou caráter
confiscatório da multa aplicada e legalidade da taxa de juros aplicada (fls.
701/710).
Contrarrazões às fls. 755/776.
Inconformada, apela a autora, visando à anulação do auto de infração e
imposição de multa mencionado na inicial, alegando que efetuou transação com a
empresa Starkomp Com. e Importação Ltda. anteriormente à declaração de sua
idoneidade, devidamente lançadas na escrita fiscal, não havendo sonegação. Aduz

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que quando da aquisição das mercadorias, procedeu à pesquisa da situação
cadastral da empresa, que era regular. Alega que à época da transação tomou
todas as precauções necessárias à verificação de regularidade do estabelecimento
emitente das notas fiscais, que foram devidamente escrituradas e ingressaram em
seu estabelecimento e bem como há comprovação de pagamento das respectivas
notas fiscais, comprovando-se que o negócio jurídico realmente ocorreu. Argumenta
boa-fé. Requer a reforma da sentença (fls. 711/745).
Recurso tempestivo, preparado e respondido às fls. 777/796.
Oposição ao julgamento virtual manifestado à fl. 800.
É o relatório. Voto.
Considerando a suspensão de todas as sessões presenciais no TJSP e a
priorização do julgamento virtual, tendo em vista a duração razoável do processo e
a excepcionalidade decorrente do quadro pandêmico causado pelo COVID-19, e,
também, conforme os Provimentos CSM 2550/2020 e 2552/2020, que não
suspenderam os prazos para oposição ao julgamento virtual, e decorrido o prazo
concedido pelo ilustre Desembargador Presidente da Câmara (DJe 13.03.2020), que
havia cancelado a sessão presencial de 25.03.2020, passa esse processo a ser
julgado de forma virtual.
Objetivou a autora, em seu pleito inicial, a declaração de nulidade do Auto
de Infração e Imposição de Multa, lavrado por recebimento de mercadorias
desacompanhadas de documentos fiscais, tendo concorrido à sonegação de
imposto, decorrente de escrituração de documentos fiscais relativos a entradas de
mercadorias no estabelecimento, com suporte em documentos de impressão,
atribuídas a empresa terceira, que teve as referidas notas, posteriormente à
transação, declaradas inidôneas pela Fazenda.
É incontroverso que as notas fiscais declaradas inidôneas remetem a período
anterior à declaração de inidoneidade. Também, não há demonstração inequívoca
da irregularidade da transação comercial, devidamente registrada nos assentos da
empresa autora, bem como com prova de que ocorreram os pagamentos das

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mercadorias e que foram posteriormente revendidas, conforme notas fiscais de
saída.
Assim, demonstrada a veracidade da compra e venda, não há falar em
recebimento de mercadorias desacompanhada de documentos hábeis, uma vez que
a declaração de inidoneidade foi posterior à negociação mercantil, verificada a boa-
fé da empresa adquirente.
A questão já foi ventilada por este Egrégio Tribunal no voto do Em.
Desembargador Peiretti de Godoy, nos autos da apelação cível no 0001321-
90.2010.8.26.0464, cujo entendimento compartilho e adoto as razões de decidir,
como a seguir se transcreve:
[...]
Da análise do auto de infração no 3.068.444-4, lavrado em
15/03/2007 (fl.35), extrai-se que a autora foi autuada por ter
recebido e estocado, em 08 e 31 de julho de 2002, álcool hidratado
carburante desacompanhado de documentação fiscal, nos termos
do inciso I do art.184 do RICMS/00 (Decreto 45.490/00).
Por outras palavras, a autora foi autuada pela falta de pagamento
do imposto, na condição de devedora solidariamente responsável
(art.11, inciso XI e §1o do RICMS/00), por ter recebido mercadorias
da empresa Petrosilva Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda.
acompanhadas de documentação inábil, com infringência ao artigo
203, do RICMS (Decreto 45.490/00).
Tais dispositivos legais têm a seguinte redação:
“Artigo 203 - O destinatário da mercadoria ou do serviço é obrigado
a exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de
quem o deva emitir, sempre que obrigatória a emissão (Lei
6.374/89, art. 67, § 1o, Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 14, e
Convênio SINIEF-6/89, art. 89, "caput").”
Parágrafo único - Aplica-se, no que couber, o disposto no artigo
184.”

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...................
Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada de documento fiscal
a operação ou prestação acobertadas por documento inábil, assim
entendido, para esse efeito, aquele que (Lei 6.374/89, art. 68,
Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 7o, § 1o, e Convênio
SINIEF-6/89, art. 89, "caput"):
I - for emitido por contribuinte que não esteja em situação regular
perante o fisco nos termos do item 4 do § 1o do artigo 59;
..................
Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido
(Lei 6.374/89, arts. 8o, inciso XXV e § 14, e 9o, os dois primeiros
na redação da Lei 10.619/00, art. 2o, I, e o último com alteração
da Lei 10.619/00, art. 1o, VI): (...) XI - solidariamente, as pessoas
que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à
obrigação principal;
(...)
§1o - Presume-se ter interesse comum, para efeito do disposto no
inciso XI, o adquirente da mercadoria ou o tomador do serviço, em
operação ou prestação realizadas sem documentação fiscal.”
As notas fiscais nrs. 8.123 e 8440 supostamente emitidas pela
empresa Petrosilva foram considerados inidôneas, por inexistência
de estabelecimento no endereço fornecido ao Fisco e indicado nas
respectivas notas fiscais.
Houve efetiva realização das operações comerciais em julho de
2002, conforme se verifica na decisão administrativa “Muito
embora, as Notas Fiscais de fls.13/14, possam conter todos os
requisitos formais necessários ao documento fiscal, estejam
corretamente preenchidas, contenham o destaque do ICMS,
mencionem que o frete foi efetuado por conta do destinatário,
estejam escrituradas nos livros fiscais próprios do contribuinte
(fls.16/22), em face da inabilidade decretada pelo Fisco, em

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processo regular instaurado, resultou que a própria desclassificação
dos aludidos tornou-os imprestáveis para os fins colimados, não se
prestando a acobertar as operações de vendas noticiadas.” (fl.79)
As notas fiscais emitidas pela empresa Petrosilva, no mês de julho
de 2002, somente foram reputadas inidôneas pelas autoridades
fiscais em junho de 2004, tendo sido publicada a declaração de
inidoneidade somente em 23 de agosto de 2004.(fls.294/295).
Conclui-se, pois, na época da aquisição das mercadorias inexistia
declaração de inidoneidade contra a empresa com a qual a Apelada
contratou, mencionada nos autos de infração. A declaração de
inidoneidade fiscal de empresa, posterior à operação mercantil, não
justifica a imposição de responsabilidade tributária ao adquirente
que se creditou de ICMS, cuja boa-fé se presume, conforme
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“A Primeira Seção deste Tribunal, no julgamento do REsp
1.148.444/MG (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.4.2010 recurso
submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ), confirmou a orientação no
sentido de que é legítimo o aproveitamento de créditos de ICMS
efetuado por comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja
nota fiscal emitida pela empresa vendedora posteriormente seja
declarada inidônea, desde que comprove que a operação de compra
e venda efetivamente se realizou, tendo em vista que o ato
declaratório de inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação. Não incide, no caso, o disposto no art. 136 do CTN, pois
cumpre ao adquirente, no momento da celebração do negócio
jurídico, apenas o dever de verificar a regularidade fiscal da
empresa vendedora, através da documentação fornecida. Assim,
verificado que o Fisco reconhecia a idoneidade da empresa
vendedora quando efetuada a operação de compra e venda, não
pode o adquirente ser responsabilizado pela inidoneidade declarada
quase cinco anos depois, como ocorre no caso dos autos.” (REsp
1201929/SP, 2o Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j.
22/02/2011).

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“(...)
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no
sentido
de
que
o
adquirente
de
boa-fé
não
pode
ser
responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela
empresa vendedora. Nesse caso, é possível o aproveitamento de
crédito de ICMS relativo às referidas notas fiscais. Todavia, para
tanto, é necessário que o contribuinte demonstre, pelos registros
contábeis, que a operação de compra e venda efetivamente se
realizou, incumbindo-lhe, portanto, o ônus da prova.”. (EDcl nos
EDcl no Resp 623.335/PR, 1o Turma, Relatora: Ministra Denise
Arruda, j. 11/03/2008, publ. 10.04.2008).
Por tais razões, afigura-se nulo o auto de infração ora questionado,
razão pelo qual se modifica o resultado da r.sentença para julgar
procedente a ação.
Invertem-se os ônus da sucumbência, fixando-se os honorários
advocatícios em mil reais. Para efeito de prequestionamento,
importa registrar que a presente decisão apreciou as questões
postas no presente recurso sem violar a Constituição Federal ou
qualquer lei infraconstitucional.
Dá-se provimento ao recurso.
Também, o entendimento desta C. 8a Câmara de Direito Público:
0019150-56.2010.8.26.0053 Apelação / Reexame Necessário /
ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Relator(a): Jarbas Gomes
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 20/05/2015
Data de registro: 21/05/2015

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Ementa: ICMS
Substituição tributária. Alegação da Fazenda
Pública de que a autora responde objetivamente pela regularidade
da empresa com quem negocia. Descabimento. Hipótese em que o
embargante sofreu autuação fiscal por conta de creditamento com
fundamento em notas fiscais de empresa posteriormente declarada
inidônea. Declaração de inidoneidade que não possui efeitos
retroativos, não se admitindo a presunção de fraude. Art. 103, I, do
CTN. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
1019238-38.2014.8.26.0053 Apelação / Anulação de Débito
Fiscal
Relator(a): Rubens Rihl
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 20/05/2015
Data de registro: 21/05/2015
Ementa: APELAÇÃO Ação anulatória de débito fiscal Transações
comerciais realizadas com empresa que, posteriormente, foi
declarada inidônea - Autuação da empresa compradora (autora)
por infringência ao art. 203 do RICMS (Decreto n.o 45.490/00) -
Impossibilidade
Ato declaratório de inidoneidade que somente
produz efeitos para terceiros a partir de sua publicação

Vendedora que, no momento das transações, tinha situação regular
perante o Fisco - Boa-fé da requerente, por outro lado,
demonstrada
Insubsistência da imposição da penalidade -
Precedentes jurisprudenciais do C. Superior Tribunal de Justiça
Recurso provido.
Não é outra a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que no
julgamento do REsp 1148444/MG, sob o regime do art. 543-C do CPC, assim

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decidiu:
RECURSO REPETITIVO (Tema: 272)
Processo REsp 1148444 / MG
RECURSO ESPECIAL 2009/0014382-6
Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 14/04/2010
Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2010RDTAPET vol. 26 p.
199RT vol. 899 p. 171
Ementa PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal
(emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada
inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS
pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos
EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma,
julgado
em
11.03.2008,
DJe
10.04.2008;
REsp
737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado
em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ
10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006;
REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel.

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Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001,
DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha
Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999;
REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma,
julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel.
Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998,
DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência,
no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação
pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação
de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à
espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de
lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os demais
atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a
realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais
declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o
destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de
registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do
pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às
empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163,
182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite
o fisco e entende o Conselho de Contribuintes."
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas
inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o
aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a
insurgência
especial
fazendária
reside
na
tese
de
que
o
reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das
notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do

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terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136,
do CTN.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do
artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
Assim, a declaração de nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa
no 4.096.899 é medida que se impõe.
Diante do exposto, voto para dar provimento ao recurso da autora, fixando-
se os honorários advocatícios a serem pagos pela Fazenda em 10% sobre o valor da
causa, já inclusos os honorários recursais. Prejudicado o recurso da Fazenda
Estadual.
Leonel Costa
Relator

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11
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Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
12104364
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1008566-92.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.