Tribunal: TJSP
Processo: 1033305-77.2018.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS IMPORTAÇÃO – COMODATO – NÃO INCIDÊNCIA. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado para ver reconhecido indébito tributário relativo a ICMS exigido e recolhido por ocasião do ingresso, no território nacional, de maquinário importado em regime de comodato. 2. A entrada de bens que não se destinam à incorporação permanente na realidade

Ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS IMPORTAÇÃO – COMODATO – NÃO INCIDÊNCIA. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado para ver reconhecido indébito tributário relativo a ICMS exigido e recolhido por ocasião do ingresso, no território nacional, de maquinário importado em regime de comodato. 2. A entrada de bens que não se destinam à incorporação permanente na realidade econômica nacional, mediante transferência de propriedade, não é fato que gera incidência do ICMS-Importação. Precedentes do E. STF e do C. STJ. 3. A realidade documentada dos autos não foi infirmada pela Fazenda Pública apelante, que não cuidou de demonstrar que o maquinário importado foi adquirido em caráter definitivo pela impetrante 4. A declaração do indébito em mandado de segurança autoriza seja reconhecido, pela mesma via, o direito de compensação tributária. Apelo provido para fazê-lo de forma expressa. Recurso da Fazenda Pública desprovido. Recurso do contribuinte provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639819
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1033305-77.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO e Apelante/Apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
APERAM INOX AMÉRICA DO SUL S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso da Fazenda
Pública desprovido. Recurso do contribuinte provido. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
NOGUEIRA DIEFENTHALER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1033305-77.2018.8.26.0114 -Voto no
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Voto 38182
Processo no: 1033305-77.2018.8.26.0114
Apelante/Apelado: Aperam Inox América do Sul S/A
Apelante/Apelado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Comarca de Campinas
Juiz a quo: Wagner Roby Gidaro
5a Câmara de Direito Público
RECURSO
DE
APELAÇÃO

MANDADO
DE
SEGURANÇA ICMS IMPORTAÇÃO COMODATO
NÃO INCIDÊNCIA. 1. Cuida-se de mandado de segurança
impetrado para ver reconhecido indébito tributário relativo a
ICMS exigido e recolhido por ocasião do ingresso, no território
nacional, de maquinário importado em regime de comodato. 2.
A entrada de bens que não se destinam à incorporação
permanente na realidade econômica nacional, mediante
transferência de propriedade, não é fato que gera incidência do
ICMS-Importação. Precedentes do E. STF e do C. STJ. 3. A
realidade documentada dos autos não foi infirmada pela
Fazenda Pública apelante, que não cuidou de demonstrar que o
maquinário importado foi adquirido em caráter definitivo pela
impetrante 4. A declaração do indébito em mandado de
segurança autoriza seja reconhecido, pela mesma via, o direito
de compensação tributária. Apelo provido para fazê-lo de
forma expressa. Recurso da Fazenda Pública desprovido.
Recurso do contribuinte provido.
Vistos, etc.
Cuidam-se
de
recursos
de
apelação
interpostos pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e por
APERAM INOX AMÉRICA DO SUL S/A em face da r. sentença de fls.

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271/277, pela qual o DD. Magistrado a quo, concedeu a segurança
em ação mandamental impetrada pela última em face de ato coator
do delegado regional Tributário da Delegacia Regional de Campinas
(DRT-05).
Em razões recursais, a Fazenda Pública alega, em
síntese, que não há direito líquido e certo que ampare a pretensão da
impetrante. Sustenta que os contratos apresentados não refletem
operação de comodato de bem importado, mas sim de locação. O
fato gerador do ICMS-importação, conforme previsto no texto
constitucional após a entrada em vigor da Emenda Constitucional no
33/2002, é a simples entrada do bem em território nacional, de sorte
que no caso, concretizou-se a hipótese de incidência, o que encontra
respaldo na Lei Complementar Federal no 87/96, bem como na Lei
Estadual no 11.001/2001.
Em suas razões recursais a apelante Aperam
alega, em síntese, que tem direito a compensar-se do indébito
tributário
Pede reforma parcial da r. sentença para anular a
multa aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória.
Estamos a tratar de recursos adequadamente
processados e que se acham instruídos com o suprimento das razões
adversas.

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É o breve relatório. Passo ao voto.
Na origem, cuidamos da análise de mandado de
segurança impetrado pela apelante Aperam que viu-se tributada pela
autoridade coatora, a seu ver indevidamente, por operações de
entrada de mercadoria no território nacional. Indevido pois entende
que, em se tratando de operação de comodato, que não implica em
transferência de titularidade dos bens, não incide ao caso o tributo de
circulação, afastada, portanto, a incidência. O entendimento foi
perfilhado pelo juízo prolator que declarou o indébito tributário.
O Imposto Sobe Circulação de Mercadorias e
Serviços de Transporte Interestadual e Comunicações é tributo que
tem como um de seus fatos geradores, dentre outros, a entrada em
território nacional de mercadorias, vale dizer, bens destinados ao
comércio.
Previsto no artigo 155, II e §2o da Constituição
Federal, teve seu regime constitucional alterado substancialmente no
ano de 2002 pela Emenda Constitucional no 33, em especial quanto
ao regime das importações de mercadorias.
O conceito de “entrada no território nacional”,
contudo, interpretado de acordo com a noção econômica de
importação, que implica em incorporação do bem ao patrimônio
nacional e transferência de propriedade a nacional, ainda que não

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contribuinte habitual, como bem anota Leandro Paulsen1:
De qualquer modo, a “entrada de bem
ou
mercadoria
importados
do
exterior”
deve
ser
compreendida no contexto de uma efetiva operação de
importação. Esta exige não apenas o ingresso físico, mas a
entrada para a incorporação do produto à economia nacional,
seja para uso, consumo, industrialização ou revenda, por
exemplo. Mas o ingresso físico sabidamente temporário,
como no caso de mercadorias trazidas para exposição em
feiras durante prazo certo para posterior retorno à origem,
não implica fato gerador sequer do Imposto de Importação,
também não o sendo do ICMS Importação. Esses ingressos
temporários, sem o intuito de integração do produto à
economia nacional, ocorrem sob o regime de admissão
temporária.
Por esta mesmíssima razão, o E. Supremo Tribunal
Federal
decidiu
que
operações
de
arrendamento
mercantil
internacional, vale dizer, que tenha como objeto bens importados,
não configuram “entrada de bens em território nacional”, justamente
por se tratar de situação precária na qual o bem não se incorpora ao
patrimônio do importador. Exceção feita, evidentemente, aos casos
nos quais seja saliente a transferência de propriedade.
Essa foi a solução conferida por aquela corte ao
Recurso Extraordinário no 540.829/SP (Tema de Repercussão Geral
1 Paulsen, Leandro - Curso de direito tributário completo / Leandro Paulsen. 11. ed. São Paulo:
Saraiva Educação, 2020.

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no 2972), julgado no ano de 2014 sob relatoria do E. Min. Luiz Fux, e
ao final assim ementado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL ETRIBUTÁRIO.
ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADADO EXTERIOR. ART. 155, II,
CF/88. OPERAÇÃO DEARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-
INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGAPROVIMENTO.1. O
ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior.2. A alínea “a” do inciso IX
do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz
incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior,
somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela
transferência do domínio(compra e venda).3. Precedente: RE 461968, Rel.
Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007,
onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou
mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam
atinentes a operações relativas
Também na mesma linha de fundamentos, o C.
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em recurso
especial repetitivo (Tema no 274 paradigma no 1.131.718 / SP),
firmando a seguinte tese ao final: "O arrendamento mercantil,
contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar
o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela
construídas, não constitui operação relativa à circulação de
mercadoria sujeita à incidência do ICMS".
Quanto ao comodato, assim entendido como o
empréstimo de coisa infungível por prazo determinado, aplica-se o
mesmo raciocínio vez que, por natureza, destina-se à transferência
precária da posse do bem e, em momento algum de sua propriedade.
2 Destaca-se o precedente relevante do RE 461.968/SP, Rel. Ministro Eros Grau, julgado em 30.05.2007,
DJ 24.08.2007, que encabeçou o entendimento doutrinário sobre o assunto.

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Ora, se mesmo em operações com conteúdo
econômico, como o arrendamento mercantil, não incide o ICMS,
menos ainda o será em operações a título gratuito, como o comodato
que, igualmente, não implica em transferência da propriedade. Assim
o C. STJ:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ICMS.
COMODATO.
AUSÊNCIA
DE
COMÉRCIO,
COM
ALTERAÇÃO ONEROSA DA TITULARIDADE DOS BENS OBJETO
DA AUTUAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS.
INOCORRÊNCIA
DO
FATO
GERADOR.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA EM
SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DO
ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O
Tribunal de origem registrou que a importação de maquinário
com base em contrato de comodato, por não representar
alteração na titularidade dos bens, não configuraria a
circulação exigida como fato gerador do ICMS, a teor da
Súmula 573 do STF. 2. Referido entendimento alinha-se à
jurisprudência desta Corte, conforme se depreende dos
seguintes julgados: REsp. 1.307.876/SP, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe 15.2.2013; AgRg no Ag. 988.098/RJ, Rel.
p/Acórdão Min. LUIZ FUX, DJe 26.11.2008. 3. Reexaminar o
contexto fático para negar que se trate de comodato, sem
alteração da titularidade dos bens, é medida inviável no
âmbito do Apelo Nobre, a teor da Súmula 7 do STJ.
Precedente: AgRg no AREsp. 690.848/RS, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJe 16.6.2015. 4. Agravo Regimental
do Estado do Paraná a que se nega provimento. (AgRg no
REsp 1371983/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe
10/04/2019)
DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS APURADO
NA IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO CEDIDO EM COMODATO.
O contribuinte não tem o dever de estornar crédito de ICMS
apurado na importação de equipamento destinado ao ativo
permanente da empresa na hipótese em que o bem seja,
posteriormente, cedido em comodato a terceiro. Esse
entendimento é extraído da interpretação dos arts. 20, § 3°,
I, e 21, I, ambos da LC n. 87/1996. O primeiro artigo
autoriza o creditamento do imposto cobrado na operação que
tenha
resultado
na
entrada
de
mercadoria
no

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estabelecimento, mesmo a destinada ao ativo permanente,
mas excepciona a hipótese em que a saída subsequente não
for tributada ou estiver isenta. O segundo impõe ao
contribuinte o dever de estornar o ICMS creditado se incidir
essa regra excepcional, isto é, quando o próprio creditamento
for vedado. Se os equipamentos são cedidos em comodato,
não se pode falar em "saída" sob a perspectiva da legislação
do ICMS, entendida como circulação de mercadoria com
transferência de propriedade. Nesse caso, os bens não
deixam de integrar o patrimônio do contribuinte. REsp
1.307.876-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
5/2/2013. (informativo de 516 de 17 de abril de 2013)
Assim, a tese fazendária de que bastaria a mera
entrada do bem para configurara fato gerador do imposto de
circulação, desconsiderando a realidade econômica da operação, não
se coaduna com o melhor entendimento constitucional sobre a
questão.
Quanto à questão probatória, em que pesem os
esforços da douta procuradoria fazendária, igualmente não prospera
o alegado.
O documento de fls. 148/155 contém declaração
expressa às autoridades fazendárias federais, feita pela impetrante,
ora apelada, no sentido de que a entrada dos bens em território
nacional foi feita em caráter temporário.
Já os contratos de comodato de fls. 156/168 e
177/193 igualmente não deixam dúvidas quanto à natureza
temporária
da
entrada
dos
bens
vez
que
deles
constam
expressamente que o maquinário importado será devolvido após

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sessenta meses.
O regime de admissão especial temporária, para
cada um dos contratos, foi expressamente deferido pelas autoridades
aduaneiras, conforme consta a fls. 169/176 e 201/219.
A Fazenda Estadual, por sua vez, não trouxe
qualquer elemento aos autos que seja minimamente capaz de
infirmar a realidade que decorre dos documentos que embasam a
petição inicial, bem como legitimar a cobrança do ICMS que foi
efetivamente
pago
pela
impetrante
sem,
contudo,
qualquer
supedâneo legal ou constitucional.
Existe,
portanto,
direito
líquido
e
certo
da
impetrante a ver reconhecido o indébito de R$ 792.215,04,
representado pelo pagamento cujo comprovante consta a fls.
194/200, no que foi acertada a respeitável sentença de primeiro
grau.
Por fim, quanto à declaração do direito à
compensação, prosperam os pedidos recursais da impetrante.
De fato, a fls. 276, a d. juíza prolatora que a
repetição do indébito deve se dar por vias próprias (Súmula 269/STF)
o que é correto quando se está diante de um pedido de restituição de
indébito tributário em espécie.

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Contudo, na inteligência da Súmula no 213 do C.
Superior Tribunal de Justiça (“O mandado de segurança constitui
ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária”), de fato é cabível a declaração do direito à extinção do
crédito tributário pela via mandamental.
Curioso anotar que, contraditoriamente, a douta
juíza prolatora fez consignar o direito à compensação na sentença
impugnada (fls. 276/277):
Outrossim, fica registrado que a opção entre a compensação
e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de
pequeno valor compete ao contribuinte credor pelo indébito
tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades,
formas de execução do julgado colocadas à disposição da
parte quando procedente a ação que teve a eficácia de
declarar o indébito. Nesse sentido, é a Súmula n.o 461 do C.
Superior Tribunal de Justiça.
Desta feita, a fim de espancar quaisquer dúvidas,
acolho a pretensão do autor para declarar, de forma expressa, que a
impetrante, ora apelante, tem direito a compensar o indébito
tributário ora reconhecido com outros débitos que eventualmente
tenha perante a Fazenda Estadual.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
nego
provimento ao apelo da Fazenda Pública e dou provimento ao
apelo da impetrante para declarar o direito à compensação tributária
de forma expressa, nos termos acima, mantida a r. sentença nos
seus demais termos.

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