Tribunal: TJSP
Processo: 2025706-53.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Fartura. Prestação de serviços de limpeza de ruas e corte de grama. Procedimentos licitatórios. Fraude. Direcionamento da licitação. Não prestação dos serviços. Dano ao erário. Enriquecimento ilícito. Indisponibilidade de bens. CF, art. 37, § 4o. LF no 8.429/92, art. 7o. – 1. Improbidade. Indisponibilidade. Os atos de improbidade administrativa importam a

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Fartura. Prestação de serviços de limpeza de ruas e corte de grama. Procedimentos licitatórios. Fraude. Direcionamento da licitação. Não prestação dos serviços. Dano ao erário. Enriquecimento ilícito. Indisponibilidade de bens. CF, art. 37, § 4o. LF no 8.429/92, art. 7o. – 1. Improbidade. Indisponibilidade. Os atos de improbidade administrativa importam a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, nos termos do art. 37, § 4o da CF. A matriz constitucional, que não cuida de processo, não traz outro requisito que a existência de atos de improbidade e a necessidade de ressarcimento. Indisponibilidade que não se enquadra, dada a maior hierarquia da disposição, na regra usual dos provimentos cautelares. A demonstração suficiente dos atos de improbidade decorre da causa de pedir e dos documentos que a acompanham. O perigo na demora está 'in re ipsa', não exigindo demonstração em separado. – 2. Improbidade. Indisponibilidade. O art. 7o da LF no 8.429/92 prevê, aconselha até, a indisponibilidade como passo necessário ao ressarcimento do dano. Desnecessidade de demonstração do perigo na demora, em especial (como fazê-lo?) a prova do fato futuro ligado à intenção de dilapidação ou ocultação do patrimônio. – 3. Improbidade. Indisponibilidade. O juiz decretará a indisponibilidade dos bens dos envolvidos quando suficiente a demonstração da prática de atos de improbidade que tenham causado lesão ao patrimônio público ou o enriquecimento ilícito do agente público; poderá não decretá-la, no entanto, quando as circunstâncias do caso concreto, incluindo a situação pessoal das partes e o valor envolvido, dispensarem a providências. Hipótese em que suficientemente justificada a providência liminar. – Liminar deferida. Agravo desprovido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000191505
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2025706-53.2020.8.26.0000, da Comarca de Fartura, em que é agravante
SERGIO LUIZ MENEGUELI, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
com observação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 16 de março de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento na 2025706-53.2020.8.26.0000
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Voto no AI-6.803/20
Agravo no 2025706-53.2020 10a Câmara de Direito Público
Agte: Sérgio Luiz Menegueli
Agdo: Ministério Público
Origem: Fartura Proc. no 1000735-76.2019
Juiz: Lucillana Lua Roos de Oliveira

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Fartura. Prestação de
serviços de limpeza de ruas e corte de grama. Procedimentos
licitatórios. Fraude. Direcionamento da licitação. Não prestação
dos serviços. Dano ao erário. Enriquecimento ilícito.
Indisponibilidade de bens. CF, art. 37, § 4o. LF no 8.429/92, art.
7o. 1. Improbidade. Indisponibilidade. Os atos de improbidade
administrativa importam a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, nos termos do art. 37, § 4o da CF. A
matriz constitucional, que não cuida de processo, não traz outro
requisito que a existência de atos de improbidade e a
necessidade de ressarcimento. Indisponibilidade que não se
enquadra, dada a maior hierarquia da disposição, na regra usual
dos provimentos cautelares. A demonstração suficiente dos atos
de improbidade decorre da causa de pedir e dos documentos
que a acompanham. O perigo na demora está 'in re ipsa', não
exigindo demonstração em separado.
2. Improbidade.
Indisponibilidade. O art. 7o da LF no 8.429/92 prevê, aconselha
até,
a
indisponibilidade
como
passo
necessário
ao
ressarcimento do dano. Desnecessidade de demonstração do
perigo na demora, em especial (como fazê-lo?) a prova do fato
futuro ligado à intenção de dilapidação ou ocultação do
patrimônio.
3. Improbidade. Indisponibilidade. O juiz
decretará a indisponibilidade dos bens dos envolvidos quando
suficiente a demonstração da prática de atos de improbidade
que tenham causado lesão ao patrimônio público ou o
enriquecimento ilícito do agente público; poderá não decretá-la,
no entanto, quando as circunstâncias do caso concreto,
incluindo a situação pessoal das partes e o valor envolvido,
dispensarem a providências. Hipótese em que suficientemente
justificada a providência liminar. Liminar deferida. Agravo
desprovido, com observação.

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1.
Trata-se de agravo interposto contra a decisão de
fls.1.855/1.862, aqui fls. 90/97 que (i) deferiu a indisponibilidade dos bens
dos requeridos, até que apresentem bens ou valores em caução, nos seguintes
valores:
Hamilton
César
Bortotti,
R$-1.661.723,84;
Evandro
Duarte,
R$-1.661.723,84 Evandro Duarte - ME, R$-1.661.723,84; Flávio Benedito
Soares, R$-1.229.283,33; Angela Maria da Silva, R$-1.661.723,84; João
Alexandre Buranello Sobrinho, R$-1.315.607,60; Cláudia Lúcia Duarte
Pacheco, R$-941.784,81; Elenilson Aparecido Rosolen, R$-1.255.713,08;
Paulo Donizete de Goês Castro, R$-632.076,30; Carlos Vítor de Lima Bortotti,
R$-842.768,40; Saulo Gonçalves Batista, R$-617.858,58; Nazira Laura
Dognani de Souza, R$-431.901,64; Nazira Laura Dognani de Souza ME,
R$-431.901,64; Jovana Leite de Oliveira Dognani, R$-323.926,23; Daniela
Albertina Midea, R$-287.498,52; Cláudio de Freitas, R$-287.498,52; e Sérgio
Luis Menegueli, R$-345.036,24; (ii) determinou a notificação dos réus para
resposta, no prazo de quinze dias, nos termos do art. 17, § 7o da LF no
8.429/92.
O agravante alega que foi incluído no polo passivo
da ação de improbidade sob o fundamento de ter assinado 11 relatórios no
período de fevereiro a dezembro de 2016 atestando falsamente a execução de
serviços, pois não realizava a fiscalização; por ter enriquecido ilicitamente com
dolo e má-fé ao associar-se com os agentes públicos réus da ação e por ter
desviado o valor de R$-86.529,06, causando prejuízo ao erário e violando
princípios da administração pública; os documentos que instruem a ação não
provam que o agravante praticou ilegalidade ou improbidade no exercício de
suas funções, cabendo ao agravado tal prova; ao contrário do alegado pelo

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Parquet, o serviço foi executado e fiscalizado pelo agravante; conforme
relatado no procedimento investigatório criminal (fls. 870/871), o serviço de
limpeza pública era realizado e verificado pessoalmente pelo agravante antes
de atestar o cumprimento do objeto do contrato, o que não foi desmentido por
nenhuma das testemunhas; a declaração fornecida pelo Prefeito de Fartura
(fls. 2.038) é mais uma prova de que o serviço foi executado, tanto que nos
anos de 2013 a 2016 não houve protocolo de reclamação na Prefeitura de
Fartura referente à conservação, limpeza e manutenção das vias públicas
onde o agravante fazia a fiscalização e atestava a execução dos serviços; o
serviço de limpeza pública foi prestado e os atestados são ideológica e
materialmente verdadeiros; o fato de o agravante solicitar que terceiros

funcionários da Prefeitura do Município de Fartura digitassem os atestados,
por não dominar a técnica de digitação, não os tornam ideologicamente falsos,
pois constatou pessoalmente a execução do serviço; a indisponibilidade de
bens é medida grave e só pode ser deferida em caso estreme de dúvidas acerca
da plausibilidade do direito, não podendo ser feita de forma genérica,
universal, abrangendo todos os ativos e bens da parte; a ação cuida de frauda
à licitação e, não tendo o agravante praticado nenhum ato no procedimento
licitatório, não há que se falar em solidariedade passiva; indisponibilidade só
pode alcançar a parte ideal de propriedade do agravante, devendo ser liberada
a metade pertencente a sua esposa. Pede a antecipação da tutela recursal e ao
final o provimento do agravo.
2.
Cuidam-se os autos de ação por ato de improbidade
administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO com o objetivo de apurar
licitações
fraudulentas
realizadas
pela
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
FARTURA para a contratação de empresas prestadoras de serviço de limpeza
de ruas e corte de grama no período de 2013 a 2016; alega que HAMILTON

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CESAR BORTOTTI, prefeito municipal eleito para os mandatos de 2013/2016
e 2017/2020, associou-se com ELENILSON APARECIDO ROSOLEN, CARLOS
VITOR DE LIMA BORTOTTI e EVANDRO DUARTE para a prática de crimes da
LF no 8.666/93; em 8-1-2013 criaram a empresa EVANDRO DUARTE ME
com a finalidade de participar de licitações fraudulentas, a qual foi contratada
com dispensa de licitação e sem nenhuma justificativa para a realização de
serviços de limpeza pública, porém sem nenhuma contraprestação por parte
da empresa. Após foi feita licitação tipo carta convite no 09/2013, sagrando-se
vencedora a empresa Evandro Duarte - ME, sendo que ANGELA MARIA DA
SILVA providenciou orçamentos fictícios e simulou a existência de competição
entre os convidados; JOÃO ALEXANDRE BURANELLO SOBRINHO não
efetuou nenhuma fiscalização na execução do contrato. Findo o contrato, foi
iniciada a tomada de preços no 01/2014, também vencido pela empresa
Evandro Duarte - ME, com orçamentos fictícios providenciados por Ângela; as
funções de fiscalização, no entanto, passaram a ser exercidas a partir de
fevereiro de 2013 por SÉRGIO LUIS MENEGUELI, que também não procedeu
à fiscalização do contrato, tendo anuído e assinado onze relatórios atestando
falsamente a realização dos serviços. Os demais membros da comissão de
licitação (PAULO DONIZETI DE GOES CASTRO, CLÁUDIA LUCIA DUARTE
PACHECO, FLÁVIO BENEDITO SOARES, JOVANA LEITE DE OLIVEIRA
DOGNANI, SAULO GONÇALVES BATISTA, CLÁUDIO DE FREITAS e DANIELA
ALBERTINA MIDEA) não agiram dolosamente para fraudar a licitação, mas
respondem solidariamente, a teor do art. 51, § 3o da LF no 8.666/93. Pleiteia a
nulidade dos procedimentos licitatórios, com a condenação dos requeridos
nas sanções previstas na LF no 8.429/92 (fls. 1/50, aqui fls. 13/62). O juiz
deferiu a indisponibilidade dos bens dos requeridos (fls.1.855/1.862, aqui fls.
90/97); contra essa decisão vem o agravo.

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3.
Improbidade. Indisponibilidade. CF, art. 37, § 4o. É
conhecida a hesitação da jurisprudência em definir o alcance do § 4o do art.
37 da Constituição Federal e do art. 7o da LF no 8.429/92; e tal hesitação
decorre de incerteza quanto a aplicar ou não os requisitos gerais da cautela,
no caso a fumaça do bom direito e do perigo na demora, este representado
pela possibilidade (ou pela demonstração, segundo os juízes mais rigorosos)
da dilapidação futura dos bens.
Os atos de improbidade administrativa importarão a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, nos termos do art. 37,
§ 4o da CF. A matriz constitucional, que não cuida de processo, não traz outro
requisito que a existência de atos de improbidade e a necessidade de
ressarcimento ao erário, como foi reconhecido em José Fernando Rizzatti v.
Prefeitura Municipal de Olímpia, AI no 459.597.5/4-00, TJSP, 11a Câmara de
Direito Público, 24-4-2006, Rel. Francisco Vicente Rossi:
Com efeito, o § 4o do art. 37 da Constituição Federal, ao determinar de modo
expresso
que
“os
atos
de
improbidade
administrativa
importarão
a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário (...)” e sendo a primeira
figura nitidamente acautelatória diversamente da segunda evidentemente
manda presumir, em relação a ela, o requisito do 'periculum in mora'. O
dispositivo constitucional demonstra claramente a imprescindibilidade da
providência quando o ato de improbidade administrativa causar lesão ao
patrimônio público.
4.
A opção do constituinte é clara. O patrimônio

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público deve ser ressarcido quando lesado por ato de improbidade e essa
opção preferencial se manifesta de duas maneiras: (i) o constituinte tornou as
ações de ressarcimento imprescritíveis no § 5o, rompendo com longeva
tradição e (ii) assegurou sempre e desde logo o ressarcimento, tornando
indisponíveis os bens dos envolvidos na improbidade (§ 4o). Já disse o
Supremo Tribunal Federal que as regras constitucionais não devem ser
interpretadas a partir da legislação ordinária, mas sim compreendidas e
aplicadas
a
partir
da
própria
matriz
constitucional;
as
regras
infraconstitucionais materializam as regras constitucionais, sem reduzi-las.
A indisponibilidade não se enquadra, dada a maior
hierarquia da disposição constitucional, nas regras usuais dos provimentos
cautelares. Havendo demonstração suficiente dos atos de improbidade, a
necessidade da cautela está 'in re ipsa', não exigindo demonstração em
separado.
5.
Improbidade. Indisponibilidade. LF no 8.429/92,
art. 7o. O art. 7o da LF no 8.429/92 dispõe que “quando o ato de improbidade
causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à
autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério
Público para a indisponibilidade dos bens do indiciado”; e conforme o § único
“a indisponibilidade a que se refere o 'caput' deste artigo recairá sobre bens
que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo
patrimonial resultante do enriquecimento ilícito”.
Assim como a disposição constitucional não prevê
para a decretação da indisponibilidade mais que a existência de atos de

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improbidade e a lesão ao erário, os requisitos da cautela devem ser
procurados no art. 7o da Lei de Improbidade e não em outras partes do
ordenamento processual. Não há razão para falar, então, em 'fumaça do bom
direito' nem em 'perigo na demora'.
6.
No caso Donias de Carvalho v. Ministério Público,
AI no 373.497.5/1-00, 7a Câmara de Direito Público, 2004, por mim relatado
(voto 4805), anotei que o art. 7o da LF no 8.429/92 permite, aconselha até, a
decretação da indisponibilidade de bens dos envolvidos quando o ato de
improbidade implicar em enriquecimento ilícito ou em lesão ao patrimônio
público. Não exige que haja perigo de dilapidação dos bens nem submete a
questão
à
comprovação
de
perigo
na
demora.
Havendo
suficiente
convencimento da possível existência de ato de improbidade que tenha
causado lesão ao patrimônio público ou com base no qual tenha o agente
obtido enriquecimento ilícito, correta a decisão que decreta a indisponibilidade
dos bens dos envolvidos.
A procura do 'perigo na demora', que consiste na
possível inexistência de patrimônio passível de execução ao final do processo,
não é discussão adequada à hipótese dos autos; perigo de dilapidação não é
requisito mencionado no art. 7o ou em seu parágrafo único e não há razão
para ver na lei algo que a lei não contém. Não se trata de requisito implícito
nem de omissão a ser suprida pelo julgador; trata-se, se assim se quiser dizer,
do 'silêncio eloquente' mencionado pelo Ministro Moreira Alves em um de seus
julgados.

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O art. 7o é claro: havendo indícios suficientes de ato
de improbidade hábil a ensejar enriquecimento ilícito ou causar lesão ao
patrimônio público o juiz poderá decretar a indisponibilidade dos bens dos
envolvidos de modo a assegurar o integral ressarcimento do dano ou a
eliminação do enriquecimento ilícito. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART.
535 DO CPC. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE
BENS. ART. 7o DA LEI No 8.428/92. DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL.
PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. ... 3. É pacífico nesta Corte Superior o
entendimento segundo o qual o 'periculum in mora' em casos de
indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao
erário é implícito ao comando normativo do art. 7o da Lei no 8.429/92, ficando
limitado
o
deferimento
desta
medida
acautelatória
à
verificação
da
verossimilhança das alegações formuladas na inicial. Neste sentido, confiram-
se os seguintes precedentes: REsp no 1.177.290-MT, Rel. Herman Benjamin, 2a
Turma, DJe 1-7-2010 e REsp no 1.135.548-PR, Rel. Eliana Calmon, 2a Turma,
DJe 22-6-2010. 4. Da mesma forma, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça está consolidada pela desnecessidade de individualização dos bens
sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7o §
único da Lei no 8.429/92, considerando a diferença existente entre os
institutos da 'indisponibilidade' e do 'sequestro de bens' (este com sede própria,
qual seja, o art. 16 da Lei no 8.429/92). Veja-se, exemplificativamente, o
seguinte julgado: REsp no 1.177.290-MT, Rel. Herman Benjamin, 2a Turma,
DJe 1-7-2010 (REsp no 1.225.990-RJ, STJ, 2a Turma, 1-3-2011, Rel. Mauro
Campbell Marques).

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7.
Indisponibilidade. Extensão temporal. A extensão
temporal da indisponibilidade (art. 7o, § único) não justifica, também nessa
parte, a hesitação da jurisprudência. A LF no 8.429/92 subdivide no Capítulo
II os atos de improbidade administrativa em três tipos, que podem ocorrer
isolados ou combinados: (i) atos que importam em enriquecimento ilícito,
Seção I, art. 9o; (ii) atos que causam prejuízo ao erário, Seção II, art. 10; e (iii)
atos que atentam contra os princípios da administração pública, Seção III, art.
11.
O art. 7o cuida de atos que causam lesão ao
patrimônio público e de atos que ensejam enriquecimento ilícito; o parágrafo
único dispõe sobre as duas espécies ao mencionar que “a indisponibilidade a
que se refere o 'caput' deste artigo recairá sobre bens que assegurem o
integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante
do enriquecimento ilícito”.
8.
São figuras distintas: em caso de enriquecimento
ilícito, ficam indisponíveis os bens acrescidos em decorrência da improbidade
(isto é, adquiridos após os atos imputados). Em caso de lesão ao erário, ficarão
indisponíveis bens que assegurem o integral ressarcimento do dano,
independente da data de aquisição. A interpretação encontrada em alguns
acórdãos, de que somente os bens adquiridos a partir da prática dos atos
improbidade ficam indisponíveis, destoa da clara redação do art. 7o e vai de
encontro ao rigor atribuído pela Constituição a tais atos; torna o
ressarcimento mais frágil e confere ao agente ímprobo uma proteção que o

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devedor civil não tem: este responde por dívidas com todo seu patrimônio,
enquanto o agente público responderá apenas com os bens recentemente
adquiridos, se houver algum. Os atos que atentam contra os princípios da
administração pública não foram mencionados no art. 7o e não ensejam
decreto de indisponibilidade de bens.
Por isso afirmei em Joaquim Alves v. José Feliciano
Soares Rodrigues, AI no 260.234.5/3-00, 7a Câmara de Direito Público, 2002,
voto 2507, que “do ato de improbidade pode resultar enriquecimento ilícito
e/ou lesão ao erário público. É razoável que, em caso de enriquecimento
ilícito, a indisponibilidade só alcance os bens adquiridos a prática dos atos de
improbidade; no caso de lesão ao erário público, no entanto, haja ou não
enriquecimento ilícito do administrador, a indisponibilidade é ampla e atinge
todos os bens, como decorre do art. 7o da LF no 8.429/92”.
9.
Improbidade. Indisponibilidade. Disso decorre que o
juiz decretará a indisponibilidade dos bens dos envolvidos quando
suficientemente demonstrada a prática de atos de improbidade que tenham
causado lesão ao patrimônio público ou o enriquecimento ilícito do agente
público; mas não implica em que deverá fazê-lo sempre ou que a
indisponibilidade seja uma consequência automática, necessária e inelutável
da ação de improbidade.
O juiz poderá não fazê-lo quando as circunstâncias
do caso concreto, incluindo a situação pessoal das partes e o valor envolvido,
dispensarem a providência. Essa possibilidade não decorre de o autor não ter
demonstrado o bom direito ou o perigo na demora, requisitos que não se

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aplicam à hipótese concreta; nem de o autor não ter demonstrado o chamado
'perigo de dilapidação'. Como dito, decorre de circunstâncias que permitam
prever a possibilidade do ressarcimento sem a medida extrema ou de prova da
desnecessidade, prova essa a ser produzida pelos réus.
10.
Indisponibilidade. É requisito da indisponibilidade a
demonstração suficiente da prática de atos de improbidade administrativa e
do enriquecimento ilícito. Neste momento inicial do processo, como as coisas
não acontecem por acaso, pode-se presumir que a conduta descrita,
consistente na manipulação dos procedimentos licitatórios para beneficiar a
ré Evandro Duarte - ME, importou dano ao erário e enriquecimento ilícito. É
correto que tais fatos passarão pelo crivo do contraditório e os réus poderão
melhor explicar, no curso da lide, a sua participação neles; mas é correto
também que a inicial e a vasta documentação apresentada pelo autor,
especialmente a cópia do Inquérito Civil no 14.0263.0000065/2017-1 (fls.
51/858, da origem) e do Procedimento de Investigação Criminal no
94.0531.0000121.2017
(fls.
859/1.854),
suportam
suficientemente
a
afirmação de dano ao erário público e enriquecimento ilícito. Tenho por
demonstrada até onde se pode ir neste primeiro momento a existência, ao
menos em tese, de atos de improbidade que causaram lesão ao erário e
enriquecimento ilícito.
A consequência, nos termos do art. 7o da LF no
8.429/92, é a decretação da indisponibilidade dos bens dos réus até o
suficiente para assegurar o ressarcimento ao erário da lesão ou do
enriquecimento ilícito decorrente dos atos de improbidade. Observo que as
alegações atinentes ao mérito da ação feitas em defesa preliminar (fls.
2.008/2.032, da origem) e replicadas parcialmente neste agravo ainda não

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foram apreciadas pela juíza que se limitou a deferir a indisponibilidade dos
bens dos réus
, não podendo ser analisadas pelo Tribunal, sob pena de
supressão de instância. No mais, a juíza cuidará para que a indisponibilidade
se restrinja ao valor indicado e não alcance bens de terceiros.
O voto é pelo desprovimento do agravo do réu,
com observação do último parágrafo. A juíza do processo poderá, conforme se
delineie o contraditório, estender ou reduzir a indisponibilidade ora mantida.
Faculto às partes oporem-se, em igual prazo, ao julgamento virtual de recurso
futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator