Tribunal: TJSP
Processo: 0008814-86.2019.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:
Agravo em execução penal – Livramento condicional – O art. 83, inciso V, do Código Penal veda a concessão de livramento condicional ao condenado reincidente específico no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, independentemente da hediondez da conduta – Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000201361
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
WILFSON JUNIO SILVA DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao
agravo, para cassar a r. decisão recorrida, determinando a reelaboração dos cálculos
em sede de execução penal, com a exclusão do benefício de livramento condicional,
considerando-se que WILFSON JUNIO SILVA DOS SANTOS é reincidente
específico em crimes de tráfico ilícito de entorpecentes. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 16 de março de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
2
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502
Agravante: Wilfson Junio Silva dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Voto no 23.644
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – LIVRAMENTO
CONDICIONAL – O ART. 83, INCISO V, DO CÓDIGO
PENAL
VEDA
A
CONCESSÃO
DE
LIVRAMENTO
CONDICIONAL
AO
CONDENADO
REINCIDENTE
ESPECÍFICO NO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES,
INDEPENDENTEMENTE
DA
HEDIONDEZ DA CONDUTA – DECISÃO REFORMADA –
RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de agravo interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo contra a r. decisão de fls. 10/11,
proferida nos autos da execução n° 0014861-13.2018.26.0502, que
deferiu o pedido de livramento condicional formulado pelo
agravado Wilfson Júnio Silva dos Santos.
Inconformado, recorre o parquet a fls. 01/09,
aduzindo, em síntese, que o sentenciado é reincidente específico
na prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 83, V,
do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei no
11.343/2.006, ele não tem direito ao benefício do livramento
condicional.
O agravo foi contraminutado (fls. 18/24).
Mantida a r. decisão agravada (fl. 25).
Parecer da Douta Procuradoria-Geral de
Justiça acostado a fls. 33/37, manifestando-se pelo provimento do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
3
agravo.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Esta Relatoria, em homenagem ao disposto no
art. 926, caput, do Código de Processo Civil, combinado com art.
2o da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984 e 3o, parte final, do
Código de Processo Penal, alinhou o seu entendimento àquele
prevalente perante o Col. Supremo Tribunal Federal e Col.
Superior Tribunal de Justiça para reconhecer a natureza comum do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, praticado na modalidade
privilegiada art. 33, §4o, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de
2.006.
Com efeito, quando do julgamento do habeas
corpus no 118.533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal
Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016 o Col. Supremo
Tribunal Federal firmou entendimento segundo o qual o art. 5°,
inciso XLIII, da Constituição da República estabelece que “a lei
considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.
Na qualidade de seu intérprete máximo, o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
4
Pretório Excelso determinou que a exegese conforme a
constituição do art. 2o, da Lei de Crimes Hediondos e arts. 33 e
44, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, para se reconhecer
que apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas
no art. 33, caput, e §1° deste último Diploma Legal seriam
equiparadas aos crimes hediondos.
Nas hipóteses que versem sobre a prática de
tais crimes na forma do art. 33, §4o da Lei n° 11.343, de 23 de agosto
de 2.006, tem-se que, por decisão de política criminal, “tais
[delitos] devem receber tratamento distinto daqueles sobre os quais
recai o alto juízo de censura e de punição pelo tráfico de drogas. As
circunstâncias legais do privilégio demonstram claramente o menor
juízo de reprovação e, em consequência, de punição de tais pessoas. Não
se pode, então, chancelar-se a tais condutas a nódoa da hediondez, por
exemplo”.
Ainda segundo o Col. Supremo Tribunal
Federal:
“A própria etiologia do crime privilegiado é
incompatível com a natureza hedionda, pois não se
pode ter por repulsivo, ignóbil, pavoroso, sórdido e
provocador de uma grande indignação moral um
delito derivado, brando e menor, cujo cuidado penal
visa beneficiar o réu e atender à política pública

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
5
sobre drogas vigente”.
Por sua vez, o Col. Superior Tribunal de
Justiça, na qualidade de intérprete máximo da Legislação
Federal, readequou seu entendimento para conferir aos
dispositivos legais em comento interpretação conforme o
programa normativo da constituição, conforme declarado pelo
Col. Supremo Tribunal Federal.
Em julgamento à Pet 11.796/DF, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016, restou superada a tese
anteriormente fixada quando do julgamento do Tema no 600,
(REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013) e,
com isso, cancelado o verbete sumular no 512, daquela mesma
Corte Superior, que expressamente reconhecia a natureza
hedionda do tráfico ilícito de entorpecentes, praticado na forma
privilegiada.
Com a superação da tese fixada em regime de
repercussão geral overruling , o Col. Superior Tribunal de
Justiça expressamente acolheu a “tese segundo a qual o tráfico ilícito
de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006)
não é crime equiparado a hediondo”.
Tecidas as ponderações preambulares, tem-se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
6
que à execução das penas impostas em relação à pratica do crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, na forma privilegiada, são
aplicáveis os seguintes requisitos objetivo-temporais:
I) 1/6 para fins de progressão de regime, na
forma do art. 112, da Lei no 7.210, de 11 de
julho de 1.984;
II) 2/3, se primário, para fins de livramento
condicional.
Especificamente em relação a este último
benefício, há que se ponderar que, nos termos do art. 83, do
Código Penal:
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento
condicional ao condenado a pena privativa de
liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos,
desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o
condenado não for reincidente em crime doloso e
tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for
reincidente em crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatório
durante a execução da pena, bom desempenho no
trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
7
própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de
fazê-lo, o dano causado pela infração;
V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos
casos de condenação por crime hediondo,
prática
de
tortura,
tráfico
ilícito
de
entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas
e terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza.
Da literalidade do dispositivo legal em
comento, tem-se por incabível a concessão do benefício de
livramento condicional em relação às penas inferiores a dois
anos, dentre outras hipóteses, além da inadmissibilidade da
desconsideração do seu inciso V, nas hipóteses de crimes
previstos na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, pois ainda se
encontra em vigor o parágrafo único do art. 44 desta última.
Os precedentes do intérprete máximo da
legislação federal confirmam a vigência e plena aplicabilidade do
disposto no art. 83, caput, do Código Penal:
HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL
LIVRAMENTO
CONDICIONAL

PENA
INFERIOR
A
DOIS
ANOS

IMPOSSIBILIDADE WRIT DENEGADO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
8
1 - Conforme determina o caput do artigo 83,
do Código Penal, o livramento condicional é
admitido para condenados a pena superior a
dois anos de reclusão.
2 - Writ denegado.
(HC
120.733/RS,
Rel.
Ministro
CELSO
LIMONGI
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA,
julgado em 10/02/2009, DJe 02/03/2009).
E, com relação à expressa vedação da Lei
Especial, não se olvide que, para aferição do requisito objetivo à
sua concessão, deve ser considerada a fração de pena
expressamente prevista, de 2/3, independentemente de se
ponderar sobre a manutenção, ou não, de seu caráter hediondo.
Nesse sentido, cito precedente relativo à
análise do requisito objetivo quanto ao crime de associação para
o tráfico, em que não se considera seu caráter hediondo, mas
somente o quantum de pena cumprido:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
PENAL.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LAPSO
PARA
OBTENÇÃO
DO
LIVRAMENTO
CONDICIONAL. 2/3. CONDIÇÃO OBJETIVA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
9
QUE INDEPENDE DA HEDIONDEZ, OU
NÃO, DO DELITO. INTELIGÊNCIA DO ART.
44,
PARÁGRAFO
ÚNICO,
DA
LEI
N.
11.343/2006. 1. Para o crime de associação para
o tráfico, há expressa previsão legal da
aplicação
da
fração
para
o
livramento
condicional em 2/3. Não se trata de atribuir ou
não caráter hediondo ao delito previsto no art.
35 da Lei n. 11.343/2006, mas sim de se aplicar
o parágrafo único do art. 44 do citado
dispositivo legal. 2. O agravo regimental não
merece
prosperar,
porquanto
as
razões
reunidas na insurgência são incapazes de
infirmar o entendimento assentado na decisão
agravada. 3. Agravo regimental improvido1.
Feitas tais considerações, tem-se que a r.
decisão recorrida deve ser reformada.
Com efeito, da análise dos documentos que
instruem o feito (notadamente a guia de recolhimento de fls.
12/13) verifica-se que WILFSON JUNIO SILVA DOS SANTOS cumpre
pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado
(fl. 04) pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
1 STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1484138 MS.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
10
É incontroversa a anterior condenação, sem o
decurso integral do período depurador, pelo crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, na forma privilegiada.
O que se verifica é que, muito embora o
agravado não possa ser considerado reincidente em crime
hediondo, certamente ele deve ser considerado reincidente
específico no crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Isso porque, o disposto no art. 33, §4°, da Lei
n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006 acresce ao tipo penal básico
do delito de tráfico de drogas apenas uma forma privilegiada de
conduta, sem que isso implique a criação de novo delito
autônomo.
É dizer, assim como o homicídio, quando
praticado na forma privilegiada, não é considerado crime
autônomo ao tipo penal básico de referência, o crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, ainda que praticado na forma
privilegiada, é da mesma espécie do tipo comum previsto no art.
33, caput, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, ainda que
afastada a hediondez da conduta.
E, nos exatos termos do art. 83, inciso V, do
Código Penal, não se concede o benefício do livramento
condicional ao condenado reincidente específico no crime de
tráfico ilícito de entorpecentes.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0008814-86.2019.8.26.0502 -Voto no
11
A r. decisão vergastada, portanto, deve ser
reformada.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo,
para cassar a r. decisão recorrida, determinando a reelaboração
dos cálculos em sede de execução penal, com a exclusão do
benefício de livramento condicional, considerando-se que
WILFSON JUNIO SILVA DOS SANTOS é reincidente específico em
crimes de tráfico ilícito de entorpecentes.
AMARO THOMÉ
RELATOR