Tribunal: TJSP
Processo: 1504428-65.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Pena mantida. Na primeira fase, a pena ficará acima do mínimo, pela quantidade de

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Pena mantida. Na primeira fase, a pena ficará acima do mínimo, pela quantidade de droga, 251 unidades, e tipo de entorpecente apreendido, cocaína, altamente deletério, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Na segunda fase, a reincidência foi compensada com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, ante a reincidência que o apelante ostenta. Total: cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
6-) O apelante está preso. Permanecerá nessa situação, em razão da reincidência e periculosidade, garantindo-se a ordem pública e a aplicação a lei penal, aliás, seria ilógico libertar o recorrente agora, se permaneceu durante toda a instrução preso e não se modificou seu julgamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000610527
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504428-65.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante MATHEUS
FELIX DE SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1504428-65.2018.8.26.0536 -Voto no 3240
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VOTO No 3240
Apelação Criminal no 1504428-65.2018.8.26.0536
Comarca: 1a Vara Criminal de São Vicente
Juiz de Direito: doutor Alexandre Torres de Aguiar
Apelante: Mathues Felix de Santana
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do
recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas
pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito
apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Pena mantida. Na primeira fase, a pena ficará acima do mínimo, pela
quantidade de droga, 251 unidades, e tipo de entorpecente apreendido, cocaína, altamente
deletério, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três
(583) dias-multa. Na segunda fase, a reincidência foi compensada com a atenuante da
confissão espontânea. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da
Lei de Drogas, ante a reincidência que o apelante ostenta. Total: cinco (5) anos e dez (10)
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, para retribuição, prevenção e
ressocialização criminais.
6-) O apelante está preso. Permanecerá nessa situação, em razão da
reincidência e periculosidade, garantindo-se a ordem pública e a aplicação a lei penal, aliás,
seria ilógico libertar o recorrente agora, se permaneceu durante toda a instrução preso e não
se modificou seu julgamento.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 158
MATHUES foi condenado à pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos e oitenta e três
(583) dias-multa, no piso, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006,

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sem possibilidade de recorrer em liberdade, com recomendação de permanecer no
cárcere, porque em 28.12.2018, por volta das 22 horas e 30 minutos, na Rua Vale do Rio
Pó, próximo ao numeral 28, Vila Margarida, São Vicente/São Paulo, trazia consigo, sem
autorização e em desacordo com determinação legal, duzentos e cinquenta e uma (251)
porções de cocaína, cuja quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias da
apreensão evidenciam inequívoca destinação ao tráfico ilícito. Policiais militares
realizavam patrulhamento momento que avistaram o apelante. Ao notar a aproximação
policial ele dispensou uma sacola plástica ao solo, fato que motivou a abordagem. Em
revista pessoal, nada foi localizado, todavia, na sacola havia o material ilícito em tela.
No apelo oferecido pela douta Defesa sustentou-se: a) redução do quantum
das reprimendas, com a fixação da pena-base no piso; b) aplicação do redutor previsto
no § 4o, artigo 33, da Lei no 11.343/2006 e c) fixação de regime menos gravoso (fls.
187/193).
Contrarrazões a fls. 201/203, para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 28.10.2019 (fls.
184).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 219/222).
A prova oral foi colhida (depoimentos das testemunhas Fábio e Fernando e
interrogatório do recorrente, gravação audiovisual em mídia por meio do sistema Saj, fls.
145).
II Fundamentação
O recurso não comporta provimento, pode-se manter a r . sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
A materialidade delitiva e a autoria, além de incontroversas, pois sequer

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foram contrariadas, resultaram comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito de
fls. 1/5, boletim de ocorrência de fls. 15/17, auto de exibição e apreensão de fls. 18,
laudo de constatação provisória de fls. 21, laudo de exame químico toxicológico de fls.
76/78 e provas coligidas durante a instrução criminal, “cocaína” foi apreendida.
No distrito, ele negou a prática do delito (fls. 5).
No interrogatório, o apelante confessou a prática do tráfico. Disse que
passava por necessidades, por isso aceitou levar o material ilícito para outro rapaz, pelo
valor de R$ 80,00 (gravação audiovisual em mídia, fls. 145).
Não há, cumpre lembrar, estado de necessidade. Para que esta excludente de
ilicitude incida o perigo deve ser atual. As dificuldades econômicas ou o desemprego
não são suficientes para caracterizar aquela situação. Se assim o fosse, milhares de
brasileiros estariam legitimados a cometerem infrações penais como as da espécie, o que
não convém numa sociedade que busca a liberdade, justiça e solidariedade (art. 3o, inciso
I, da Constituição Federal promulgada em 5.10.88), norteada pelos parâmetros legais
(art. 5o, inciso II, da Lei Teto).
“O fato do agente estar passando por dificuldades, situação da maioria
dos brasileiros, não caracteriza o estão de necessidade” (RJDTACRIM 19/99).
“Dificuldades financeiras, desemprego, situação de penúria, não caracterizam o
estado de necessidade. Para que a excludente seja acolhida mister se torna que o
agente não tenha outro meio a seu alcance, senão lesando o interesse de outrem. É
necessário, pois, que a ação seja inevitável” (RT 559/358). No mesmo diapasão RT
518/377 e 684/329.
E a admissão de culpa está em consonância com os demais elementos de
convicção amealhados durante a persecução criminal.
Fábio, policial militar, depôs que realizavam patrulhamento de rotina
momento em que visualizaram o apelante em uma bicicleta. Ao notar a presença da
equipe ele dispensou uma sacola. Em busca pessoal nada foi localizado, mas na sacola

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havia 250 porções de “cocaína”. Questionado, ele confirmou que venderia o material
ilícito. Nenhuma quantia de dinheiro foi apreendida (gravação audiovisual em mídia, fls.
145).
No mesmo sentido foi o depoimento do policial Fernando. Disse que ao ver
a viatura o recorrente dispensou uma sacola ao solo, contendo 250 porções de cocaína.
Questionado, ele confirmou a mercancia ilícita (gravação audiovisual em mídia, fls.
145).
Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam
o recorrente, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção
de legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou
que razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos, forjar uma apreensão de
entorpecente e imputar-lhe, falsamente, crime dessa gravidade.

Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da
polícia para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada,
dizer que seu depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer,
criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP,
6a
Turma,
Rel.
Min.
Og
Fernandes
(1139),
Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel.

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Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu -
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva
Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal
no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, a confissão externada pelo apelante, os insuspeitos depoimentos
dos policiais militares e as circunstâncias da prisão em flagrante não deixam dúvida
quanto à destinação mercantil do material ilícito apreendido.
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio. É que o tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas
prevê diversas condutas, sendo suficiente a prática de qualquer uma delas para a sua
configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois o recorrente foi flagrado
guardando
entorpecente
para
fins
de
tráfico
(cf.
Apelação
Criminal
no
0023429-16.2018.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal do TJSP Rel. Des.
Guilherme G. Strenger J. 29.1.2020).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A pena não comporta reparo.
Na primeira fase, ao contrário do que se sustenta, a natureza altamente
deletéria dos entorpecentes apreendidos e, em consequência, a intensidade da lesão à
saúde pública, constituem critérios idôneos para a exasperação das penas, nos termos do
art. 42 da Lei no 11.343/2006 (Habeas Corpus no 313796/SP - 6a Turma do STJ - Rel.
Min. Antonio Saldanha Palheiro (1182) -, J. 13.3.2018). No caso de tráfico, de acordo
com a Lei 11.343/2006, art. 42, a quantidade e natureza da droga apreendida são
preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem

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justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no
quantum aplicado (HC 502098/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J.
30.5.2019 Dje 4.6.2019). No mesmo sentido: HC 479977/SP T5 Quinta Turma
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J. 14.5.2019 DJe 23.5.2019 e HC 489860/RJ
T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019. Por fim,
"há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína e do "crack" em relação a
outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à
saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e
tráfico de tais entorpecentes." (Habeas Corpus 179.086/SP - Quinta Turma - Rel. Min.
Gilson Dipp - J. 5.4.2011), sendo assim, acresce-se à pena 1/6, pois razoável a
quantidade localizada, duzentos e cinquenta e uma (251) unidades de cocaína (fls. 18),
tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583)
dias-multa.
Na segunda fase, verificou-se ser o apelante reincidente (Ação Penal no
0015184-71.2014, fls. 36). Por outro lado, está presente a atenuante da confissão
espontânea, sendo tais circunstâncias compensadas. "II - É possível a compensação
integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda
que esta seja específica, tratando-se de condenado que registra apenas uma
condenação transitada em julgado, de acordo com o entendimento desta Corte
Superior (precedentes)." (AgRg no HC 363.566/SP 5a T. - Rel. Ministro Felix Fischer
P. 1o.2.2017), grifei. Assim, ficam as sanções inalteradas.
Na terceira fase, não era mesmo possível a incidência da causa de
diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, porque, como se viu, o
apelante registra condenação definitiva indicativa do seu envolvimento com a
criminalidade. Em razão da recidiva, não é possível incidir a causa de diminuição "(...)
reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada
benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal
vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in
idem. Precedentes (STJ, Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a Turma - Rel. Min. Ribeiro

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Dantas - J. 15.3.2018).
O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime
não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de
impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
Não há causa de diminuição e aumento.
A pena acima é definitiva. O valor unitário do dia-multa foi
acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição
financeira do recorrente.
O regime fixado não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O apelante ostenta condenação definitiva configuradora de reincidência.
Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, maior rigor na eleição do regime, nos
termos do artigo 33, §2 o, do Código Penal.
Posto que divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33,
parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ
8/192.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, comobservância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos. O valor
das sanções é superior a quatro (4) anos e o recorrente é reincidente, por conseguinte,

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existe proibição legal (art. 44, incisos I e II, do Código Penal).
“É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art.
44, I, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido." (STJ, HC no 382.243/SP - T5
Quinta - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 16.2.2017, p. 23.2.2017).
Ademais, as circunstâncias judiciais, artigo 44, inciso III, do Código Penal,
não mostram ser ela suficiente para a recuperação do recorrente. Trata-se de crime de
extrema gravidade que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente
às famílias, pelas danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e
viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e
perturbados com o consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
Por fim, com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de
prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética,
que não convém.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Recurso preso (fls. 166). Permanecerá nessa condição, pois ainda subsistem
os motivos para sua prisão. Ele ficou preso durante toda a tramitação, por crime
equiparado a hediondo, combatido mundialmente, logo, para garantir a ordem pública e a
aplicação da lei penal, a custódia é a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.