Tribunal: TJSP
Processo: 0079057-58.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Preliminar de arguição de nulidade da prova produzida diante de violação de domicílio – Não configuração, diante da notória existência do estado de flagrância, justificador da ação dos agentes estatais – Absolvição – Desclassificação para consumo pessoal – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Preliminar de arguição de nulidade da prova produzida diante de violação de domicílio – Não configuração, diante da notória existência do estado de flagrância, justificador da ação dos agentes estatais – Absolvição – Desclassificação para consumo pessoal – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente guardava a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Sentença reformada, em virtude da necessidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639020
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0079057-58.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
EDUARDO MICHEL GREGORIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do Ministério Público e negaram provimento ao recurso da
Defesa, por votação unânime, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0079057-58.2016.8.26.0050 -Voto no 2078
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VOTO no 2078
APELAÇÃO no 0079057-58.2016.8.26.0050
COMARCA: São Paulo (5a Vara Criminal)
APELANTES e APELADOS: Eduardo Michel Gregório e Ministério
Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Tatiana Franklin Regueira
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Preliminar de arguição de nulidade da prova produzida diante
de violação de domicílio Não configuração, diante da notória
existência do estado de flagrância, justificador da ação dos
agentes estatais Absolvição Desclassificação para consumo
pessoal Descabimento Materialidade e autoria comprovadas
Prova cabal a demonstrar que o recorrente guardava a droga
apreendida para fins de tráfico
Depoimentos policiais
coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto
condenatório Sentença reformada, em virtude da necessidade
de alteração do regime inicial de cumprimento de pena
Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do
crime
RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO.
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
Vistos.
Tratam-se de apelações criminais interpostas pelo
representante do Ministério Público do Estado de São Paulo e por Eduardo
Michel Gregório contra a r. sentença de fls. 212/225, que o condenou pela
prática do crime previsto no artigo 33, caput, e parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial de cumprimento de

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pena aberto e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 184/211), pleiteia
o representante do Ministério Público, em síntese, a fixação de regime
fechado para cumprimento inicial da pena.
Em suas razões recursais (fls. 241/248), pleiteia a
defesa, em síntese: a) preliminarmente, a nulidade do feito, em virtude de
violação de domicílio; b) a absolvição por insuficiência probatória; c) a
desclassificação da conduta para porte para consumo pessoal.
Os
recursos
foram
devidamente
contra-
arrazoados (fls. 241/248 e 252/258).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso do
ministerial (fls. 269/277).
É o relatório.
Ab initio, não assiste razão a preliminar de
nulidade em razão da suposta violação do domicílio levantada pela defesa
do apelante.
Com efeito, a alegação de falta de mandado de
busca e apreensão, autorização do réu ou justa causa para a entrada dos
policiais civis em sua residência não tem o condão de desnaturar a validade
das diligências efetuadas, diante da natureza permanente do crime de

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tráfico de drogas e, consequentemente, da notória existência do estado de
flagrância, justificador da ação dos agentes estatais.
Neste sentido:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS.
CRIME
PERMANENTE.
DESNECESSIDADE
DE
MANDADO
JUDICIAL.
INDEFERIMENTO
DO
PEDIDO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO
ART. 44 DA LEI N.o 11.343/06. TESE DE INOCÊNCIA.
REEXAME DE PROVAS INCABÍVEL NA VIA ELEITA.
ORDEM DENEGADA.
1. O Paciente foi preso em flagrante delito na posse de 01 (uma)
porção de "maconha" e 04 (quatro) porções de "haxixe", tendo
sido encontrados, ainda, em sua residência, "cocaína", uma
balança de precisão e outros apetrechos relacionados ao tráfico.
2. Não procede a arguida irregularidade da prisão do Paciente,
por ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade de
domicílio, pois, sendo o tráfico ilícito de drogas delito
permanente, pode a autoridade policial ingressar no interior do
domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para
fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância
entorpecente que nele for encontrada, sem que, para tanto, seja
necessária a expedição de mandado de busca e apreensão.
Precedente.
3. É firme a orientação da Quinta Turma deste Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da
liberdade
provisória
nos
crimes
de
tráfico
ilícito de
entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a

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concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime
hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.o,
inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe a
inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes
desta Turma e do Supremo Tribunal Federal.
4. Ademais, as instâncias ordinárias reconheceram a
configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo
Penal na hipótese em apreço, em razão da variedade e
quantidade da droga apreendida.
5. A apreciação da tese de inocência do Paciente demanda,
inevitavelmente, o reexame da matéria fático-probatória, o qual,
como é sabido, não se coaduna com a via estreita do writ.
6. Ordem denegada.” (STJ 5a Turma, Habeas Corpus no
222.173/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 22/11/2011, DJe
01/12/2011).
Devidamente rechaçada a preliminar arguida,
afasto-a.
No mérito, o recurso da defesa não comporta
provimento. Por outro lado, o recurso ministerial merece acolhida.
Consta dos autos que, no dia 20 de setembro de
2016, por volta das 14 horas, na Rua Irmãos Murgel, no 668, casa 02,
Guaianases, cidade e Comarca de São Paulo, o réu Eduardo Michel
Gregório guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico,
aproximadamente 68,1g (sessenta e oito gramas e dez decigramas) de
cocaína, substância entorpecente que provoca dependência física e

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psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 02), pelo boletim de ocorrência (fls. 12/16),
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 17/18), pelo laudo de constatação
preliminar (fls. 33/35), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls.
63/65)
o qual apontou o caráter entorpecente das substâncias
apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
Em juízo, deixou de prestar sua versão dos fatos,
eis que não compareceu aos atos processuais, sendo decretada sua revelia.
Em que pese o instituto da revelia não surtir os mesmos efeitos do processo
civil no processo penal, certo é que a prova dos autos é suficiente para o
decreto condenatório.
Com efeito, o policial civil Álvaro Tadeu de Lima
Apollonio, ouvido em juízo (mídia SAJ), asseverou que possuía
informações no sentido de que o réu praticava o tráfico de drogas no
endereço indicado na denúncia, qual seja sua própria residência. Visando
dar cumprimento a ordem de serviço, dirigiu-se ao local e permaneceu em
campana próximo ao imóvel e, em dado momento, avistou duas pessoas

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adentrando em uma viela e chamarem por “Du”. O apelante atendeu ao
chamado das pessoas, razão pela qual decidiu abordá-lo. Entrevistado, o
réu admitiu a traficância e informou que havia drogas no interior de sua
residência. Ingressou no local e localizou 111 eppendorfs de cocaína e
mais 57 papelotes da mesma substância, razão pela qual deu voz de prisão
ao acusado e o encaminhou à autoridade policial.
Em igual teor, o depoimento do policial civil
Marcello Calio, ouvido perante a autoridade policial (fls. 06/07).
A testemunha de acusação Nadjon Xisto da Silva,
ouvida em juízo (mídia SAJ), afirmou ser amigo do réu e que, na data dos
fatos, estavam com ele, quando foram abordados por policiais. Asseverou
ter conhecimento de que o réu vendia drogas em boates por encomenda e
que ouviu ele dizer aos agentes estatais que possuía entorpecentes em sua
residência, mas não acompanhou a revista, porque permaneceu do lado de
fora do imóvel.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu guardava as drogas apreendidas pelos
policiais. O modo de acondicionamento das drogas, em porções individuais
e prontas para o consumo, bem como sua quantidade e diversidade, aliados
às circunstâncias de sua prisão e aos depoimentos dos policiais civis

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evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita,
afastando-se as teses defensivas de absolvição por insuficiência probatória
e desclassificação para porte de entorpecentes para consumo próprio.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como
quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse concreto
de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos
constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação. A esse
respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular
na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas,
que suas declarações não se harmonizem com outras provas
idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo,

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sob a garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo
somente em razão de sua condição profissional” (Apelação
Criminal n° 990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles
Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio
de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente
quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo
legal. Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC
236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
05/06/2014, DJe 12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação, não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação
para a conduta prevista no artigo 28, já que suas atitudes se coadunam,
perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no
11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que o ato de trazer

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consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados
no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime
previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à
sua consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP
70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante fixou a pena-base no patamar mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes, tampouco agravantes.
Por fim, na terceira fase da dosimetria, a juíza
sentenciante entendeu ser caso de aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 em seu patamar máximo e, inexistindo
recurso Ministerial, nada pode ser alterado. Não incidiram causas de
aumento da reprimenda.

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Quanto ao regime inicial de cumprimento de
pena, a r. sentença merece reforma.
Com efeito, diante do delito praticado pelo
apelante, não é caso de substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e de fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida
substituição e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis
com a gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e
prevenção do crime. Ademais, o delito de tráfico é equiparado a hediondo,
tornando-se imperioso maior rigor punitivo sendo mister a fixação do
regime inicial fechado.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial, a fim de alterar o regime inicial de cumprimento de
pena para o fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como lançada.
Diante da modificação do julgado, nos termos da
Resolução 113/2010 do C.N.J., comuniquem-se ao juízo do conhecimento
e ao juízo das execuções, para as providências cabíveis.

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