Tribunal: TJSP
Processo: 0003435-87.2018.8.26.0248
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112427
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003435-87.2018.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante
PRISCILLA APARECIDA FRAGNAN, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitada a preliminar,
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-
se a r. sentença por seus próprios fundamentos. A ré permaneceu presa no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeça-se o mandado de prisão, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003435-87.2018.8.26.0248 -Voto no 23.987
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Apelação Criminal no 0003435-87.2018.8.26.0248
Apelante: Priscilla Aparecida Fragnan
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Indaiatuba
Voto no 23.987
Tráfico de drogas – Recurso defensivo, alegando,
em preliminar, cerceamento de defesa, por falta de
advertência ao direito de permanecer em silêncio,
quando da abordagem policial, decorrendo daí
provas
ilícitas
em
violação
às
normas
constitucionais;
e
no
mérito,
buscando
a
desclassificação da conduta para o delito previsto
no art. 28 da Lei n. 11.343/06 e, subsidiariamente, a
fixação da pena base no patamar mínimo, a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, a redução da pena de multa e
a aplicação da detração penal – Preliminar rejeitada
– Ré que foi informada de seus direitos
constitucionais previstos, inclusive do direito de
permanecer
em
silêncio
–
Ausência
de
demonstração do prejuízo suportado - Mérito -
Provas francamente incriminadoras – Condição de
usuário de drogas que não elide a concomitante
atividade de traficância - Crime de perigo abstrato,
não se exigindo que o infrator seja flagrado no
próprio ato de venda da mercadoria proibida –
Configuração do crime de tráfico de drogas que
afasta a desclassificação - Pena que não comporta
reparo – Pena fixada no mínimo legal – Inviável
maior redução da pena na primeira fase - Ré
portadora de maus antecedentes que foi beneficiada
com esta fixação - Inaplicabilidade do redutor – Ré
que fazia do comércio ilícito de entorpecentes seu
meio de vida, não se tratando de traficante ocasional
– Impossibilidade de redução da pena de multa –
Influência da situação financeira somente na fixação
do valor unitário do dia-multa – Inviabilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos - Crime nefasto, sendo preciso

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maior reprovabilidade àquele que envereda para a
prática de tal conduta ilícita, de modo a prevalecer o
parâmetro da suficiência e proporcionalidade na
fixação da pena - Necessidade de imposição de
tratamento mais rigoroso ao traficante - Regime
prisional fixado com critério - Personalidade
deturpada, causadora de risco à ordem pública, de
quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade
–
Necessidade
de
maior
reprovabilidade de modo a prevalecer o parâmetro
da suficiência – Inaplicabilidade do art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal - A competência para
se discutir a respeito da detração penal é do juízo
das execuções – Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 206/209,
acrescenta-se que a ré PRISCILA APARECIDA FRAGNAN foi
condenada, como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena
de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido
concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformada, apela a ré, sustentando, em preliminar,
cerceamento de defesa, por falta de advertência ao direito de
permanecer calada, quando da abordagem policial, decorrendo daí
provas ilícitas em violação às normas constitucionais. No mérito,
buscando a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28
da Lei n. 11.343/06 e subsidiariamente, a fixação da pena base no
patamar mínimo, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, a redução da pena de multa e a aplicação da

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detração penal (fls. 210/218).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls. 243/255).
É o relatório.
A preliminar deduzida nas razões do apelo não merece
prosperar.
Ao contrário do que alega a combativa defesa, o que se
extrai do termo de interrogatório da ré, na fase inquisitiva, é que esta foi
advertida de seus direitos individuais constitucionais previstos,
inclusive de permanecer em silêncio e ainda assim, a ré optou por
oferecer a versão defensiva dos fatos, tomando ciência e assinando o
respectivo termo (fls. 05).
De qualquer forma, ressalte-se que a ausência de
informação sobre o direito de permanecer calado ao acusado gera
apenas a nulidade relativa, cuja declaração dependeria da comprovação
de efetivo prejuízo, o que não restou demonstrado nos autos. Assim,
considerando que as provas dos autos foram colhidas sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, não há se falar em cerceamento de
defesa decorrente de provas ilícitas.

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Afastada a preliminar, no mérito, a r. sentença
recorrida bem apreciou as provas dos autos, à luz do melhor direito,
dando acertada solução no desfecho da ação penal.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 108/109.
E a autoria também restou inconteste. A ré foi presa
em flagrante delito, porque trazia consigo 23 porções de cocaína, na
forma de “crack”, pesando 4,3 g, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (mídia audiovisual) é isenta e incriminadora, emergindo
absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Com efeito, os guarda civis Pedrito e Paulo relataram
que no dia dos fatos estavam em patrulhamento de rotina pelo local dos
fatos, conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando avistaram a
ré parada na calçada, próxima a uma árvore, em atitude suspeita. Ao ver
a viatura policial, ela apresentou nervosismo e dispensou uma sacola no
solo. Em abordagem, a ré se recusou a entregar o que tinha em suas
mãos e colocou dentro de suas vestes. A guarda civil feminina foi
acionada para realizar a busca pessoal e foi encontrado, em seu bolso,
um tubo plástico, contendo 11 pedras de “crack”. No interior da sacola
dispensada, foram apreendidas doze porções de “crack” e o valor de R$

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10,00, em espécie perto do local onde a mesma foi jogada. A ré admitiu
a posse das drogas para seu uso pessoal. Ela já era conhecida dos meios
policiais em razão de abordagens anteriores por ser usuária de drogas e
pelo tráfico.
No mesmo sentido, o depoimento prestado pela sua
colega a guarda Joana, que relatou ter sido responsável pela revista
pessoal da ré e confirmou a apreensão de 11 pedras de “crack” nas
vestes dela. Não se recordou o que foi falado pela ré sobre as drogas.
Conhecia a ré de abordagens anteriores por ser usuária e em razão do
tráfico.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,

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age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, a versão apresentada pela ré, de que
estava no local na posse de apenas dez pinos de cocaína para seu
consumo, porque é usuária de drogas, desconhecendo o restante das
drogas apreendidas; além de isolada, não convenceu.
A ré não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção da ré de tentar
desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade
que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer
notícia de reclamação efetuada por ela, por via própria, da conduta dos
policiais.
Registre-se, por oportuno, que o fato de a ré ser
eventualmente usuária de drogas, como alegou, não elide a
concomitante atividade de traficância, muitas vezes praticada para
manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:

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“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).

Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes
não pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado

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enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável à
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das
drogas, embaladas individualmente, prontas para o consumo; a
apreensão de dinheiro, cuja origem lícita não restou comprovada; a não
apreensão de qualquer apetrecho indicando o uso das drogas; a ausência
de comprovação de ocupação lícita, não restando demonstrado que ela
tinha condições financeiras para a aquisição dos entorpecentes, bem
como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante a ré foi
vista em atitude suspeita, em local conhecido como ponto de venda de
drogas e dispensou uma sacola, onde foram encontradas porções de
cocaína e dinheiro em espécie, perto do local. O crime de tráfico de
drogas restou bem tipificado e comprovado, não havendo se falar em
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A pena não comporta reparo.
Inviável o pedido de redução da pena base, como
pretende a douta defesa. A pena já foi fixada no patamar mínimo,
frisando que a ré foi beneficiada nesse ponto, já que é portadora de
maus antecedentes, ostentando condenação definitiva com trânsito em

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julgado, por fato cometido anterior ao delito tratado nos autos, pelo
crime de roubo qualificado (certidão de fls. 204), o que justificaria um
maior aumento da pena. Entretanto, nesse aspecto, quedou-se inerte o
Ministério Público.
Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes a
serem reconhecidas.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Sabe-se que o
redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e
de bons antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao traficante
eventual, como por exemplo: viciado que fornece parte de sua droga
para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda
ilícita. E essa não é a situação dos autos. A ré não comprovou ocupação
lícita e foi surpreendida em local conhecido como ponto de venda de
drogas, com porções individualizadas de entorpecentes, próprias para a
venda a terceiros, evidenciando que fazia do tráfico seu meio de vida.
Também não ha se falar em redução da pena de multa,
como pretende a defesa.
A pena privativa de liberdade e a pena de multa são
impostas cumulativamente no preceito secundário da normal penal
incriminadora violada pela ré e sua situação financeira influi somente na
fixação do valor unitário do dia-multa, que, aliás, foi fixado no patamar

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mínimo.
Inviável ainda a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos. O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador
de grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade
àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo
que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação
da pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de
indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda,
sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.

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A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Não há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual da ré, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existe guia de recolhimento
provisória expedida.

Nestes termos, a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:

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“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já
que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado, pois
esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum
benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo
desconto apenas será antecipado, se favoráveis as circunstâncias
judiciais do réu, como já referido anteriormente.” (2a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado
em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

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Ante o exposto, por meu voto, rejeitada a preliminar,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos. A ré
permaneceu presa no curso do processo e inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar,
presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator