Tribunal: TJSP
Processo: 1500581-52.2018.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos da defesa. Preliminares. Nulidade do auto de prisão em flagrante em razão da falta de assinatura nos documentos que o compõem e da ausência de entrega de nota de culpa ao indiciado. Nulidade do feito em razão do cerceamento de defesa. Indeferimento do pedido de produção de provas formulado pela defesa. Realização do interrogatório como primeiro ato da

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos da defesa. Preliminares. Nulidade do auto de prisão em flagrante em razão da falta de assinatura nos documentos que o compõem e da ausência de entrega de nota de culpa ao indiciado. Nulidade do feito em razão do cerceamento de defesa. Indeferimento do pedido de produção de provas formulado pela defesa. Realização do interrogatório como primeiro ato da audiência de instrução, debates e julgamento. Mérito. Pedido de absolvição por insuficiência probatória. Desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006. Desclassificação da conduta para o art. 35, da Lei no 11.343/2006. Pedidos subsidiários: a) aplicação da pena base no mínimo legal; b) aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; d) fixação do regime inicial semiaberto. Pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.
1. Preliminares. Nulidade do auto de prisão em flagrante. 1.1. Expediente digital. Impossibilidade de assinatura física do apelante nos documentos que compõem o auto de prisão em flagrante. Documentos protocolizados no sistema por servidor público, que detém fé pública, razão pela qual possuem presunção de legitimidade e validade. Precedente deste E. Tribunal. 1.2. Nota de culpa entregue ao apelante. Documento digital válido, eis que presumida sua legitimidade e validade. Documento encartado nos autos por servidor público.
2. Cerceamento de defesa não configurado. Pedido de produção de provas indeferido sob fundamentação sucinta, mas idônea. Diligências que são irrelevantes e impertinentes para o deslinde da causa. Indeferimento motivado dos pedidos com fundamento no art. 401, §1o, do CPP.
3. Alegação de inversão procedimental. Acusado interrogado antes da oitiva de testemunhas de acusação. Violação à garantia da ampla defesa em sua acepção de autodefesa. Interrogatório como último ato da instrução criminal no qual o acusado poderá apresentar a sua versão dos fatos e manifestar-se contra toda a prova produzida de que teve conhecimento. Prevalência da regra mais benéfica ao réu, prevista no art. 400, do CPP, em detrimento do rito especial previsto na Lei de Drogas. Precedentes dos Tribunais Superiores Pátrios e deste E. Tribunal de Justiça.
4. Acolhimento da preliminar de nulidade do interrogatório judicial e determinação de novo ato, cumprindo-se, na sequência, os procedimentos dados pelos artigos 402 a 405 do Código de Processo Penal. Prejudicada a análise do mérito recursal. Revogação das custódias cautelares. Expedição de alvarás de soltura clausulados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001031395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500581-52.2018.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que são
apelantes FABIANO JOSÉ DA SILVA, ALEX ARAÚJO TEODORO e WESLEI
RODRIGO ALVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Apregoado o julgamento dos
autos às 17h21m, ante a ausência do advogado, a sustentação oral foi convertida em
preferência.
Conheceram do recurso e acolheram a preliminar arguida para
declarar a nulidade dos interrogatórios dos réus determinando, por consequência, a
realização de novos interrogatórios dos acusados, cumprindo-se na sequência, o
procedimento estabelecido pelos artigos 402 a 405 do Código de Processo Penal,
restando, dessa forma, prejudicada a análise do mérito recursal, por v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E
NEWTON NEVES.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
2
Voto no 1558
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537
Apelantes: Fabiano José da Silva, Alex Araújo Teodoro e Weslei Rodrigues
Alves da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juízo da 1a Vara Criminal do Foro de São Bernardo do Campo
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos da defesa.
Preliminares. Nulidade do auto de prisão em flagrante
em razão da falta de assinatura nos documentos que o
compõem e da ausência de entrega de nota de culpa ao
indiciado. Nulidade do feito em razão do cerceamento
de defesa. Indeferimento do pedido de produção de
provas
formulado
pela
defesa.
Realização
do
interrogatório como primeiro ato da audiência de
instrução, debates e julgamento. Mérito. Pedido de
absolvição por insuficiência probatória. Desclassificação
para a conduta prevista no art. 28, da Lei no
11.343/2006. Desclassificação da conduta para o art. 35,
da Lei no 11.343/2006. Pedidos subsidiários: a) aplicação
da pena base no mínimo legal; b) aplicação do redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006; c)
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; d) fixação do regime inicial
semiaberto. Pedido de concessão do direito de recorrer
em liberdade.
1. Preliminares. Nulidade do auto de prisão em
flagrante. 1.1. Expediente digital. Impossibilidade de
assinatura física do apelante nos documentos que
compõem o auto de prisão em flagrante. Documentos
protocolizados no sistema por servidor público, que
detém fé pública, razão pela qual possuem presunção de
legitimidade e validade. Precedente deste E. Tribunal.
1.2. Nota de culpa entregue ao apelante. Documento
digital válido, eis que presumida sua legitimidade e
validade. Documento encartado nos autos por servidor
público.
2. Cerceamento de defesa não configurado. Pedido de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
3
produção de provas indeferido sob fundamentação
sucinta, mas idônea. Diligências que são irrelevantes e
impertinentes para o deslinde da causa. Indeferimento
motivado dos pedidos com fundamento no art. 401, §1o,
do CPP.
3. Alegação de inversão procedimental. Acusado
interrogado antes da oitiva de testemunhas de acusação.
Violação à garantia da ampla defesa em sua acepção de
autodefesa. Interrogatório como último ato da instrução
criminal no qual o acusado poderá apresentar a sua
versão dos fatos e manifestar-se contra toda a prova
produzida de que teve conhecimento. Prevalência da
regra mais benéfica ao réu, prevista no art. 400, do
CPP, em detrimento do rito especial previsto na Lei de
Drogas. Precedentes dos Tribunais Superiores Pátrios e
deste E. Tribunal de Justiça.
4.
Acolhimento
da
preliminar
de
nulidade
do
interrogatório judicial e determinação de novo ato,
cumprindo-se, na sequência, os procedimentos dados
pelos artigos 402 a 405 do Código de Processo Penal.
Prejudicada a análise do mérito recursal. Revogação
das custódias cautelares. Expedição de alvarás de
soltura clausulados.
Trata-se de recursos interpostos por FABIANO JOSÉ DA SILVA,
WESLEI RODRIGO ALVES DA SILVA e ALEX ARAÚJO TEODORO contra
a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito Sandra Regina Nostre
Marque, da 1a Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo que,
julgando procedente a ação penal condenatória, condenou-os, respectivamente, à
pena de 06 (seis) anos de reclusão, no regime inicial fechado e pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, 07 (sete) anos de reclusão,
no regime inicial fechado e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo legal e a 07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial fechado e
pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo unitário legal, como
incursos no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 (fls. 428/459).
Em razões de recurso, pugna a Defensoria Pública pela absolvição do
apelante Wesley por insuficiência probatória. Aduz não haver nos autos elementos
suficientes a indicar o envolvimento do apelante no delito de tráfico de drogas.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
4
Assevera que os depoimentos prestados pelos policiais militares não foram
confirmados por outros elementos de prova, restando isolados nos autos. Alega que
embora diversos policiais tenham participado da operação, apenas dois deles, que
teriam presenciado os supostos fatos, foram arrolados como testemunhas. Sustenta
que os depoimentos dos policiais, em razão das funções que exercem, devem ser
tomados com reservas diante de sua questionável eficácia probatória, uma vez que,
por serem responsáveis pela prisão do apelante, teriam o natural interesse em
legitimar suas atuações pretéritas. Além disso, afirma que não foram encontradas
quantidades de dinheiro ou anotações referentes à venda de drogas em poder do
apelante. Ressalta que, em razão da quantidade de droga encontrada na posse do
apelante (03 porções de maconha), este pode ser considerado como mero usuário e
estar ali para adquirir entorpecente dos demais sentenciados. Assim, pleiteia a
desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei de Drogas.
Subsidiariamente, ataca os critérios da dosimetria da pena. Em primeiro lugar,
pleiteia a fixação da pena base no mínimo legal, aduzindo que a quantidade de droga
encontrada na posse do apelante era ínfima. Requer, ainda, a fixação do regime
inicial semiaberto, posto que o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente
a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei no 8.072/90 (fls. 509/514).
Em razões de recurso, preliminarmente, a defesa do réu Fabiano
pugna pelo reconhecimento da nulidade dos autos de prisão em flagrante. Para tanto,
alega que não há nenhuma assinatura dos envolvidos nos autos de prisão em
flagrante, o que viola o disposto no art. 304, do Código de Processo Penal. Em
segundo lugar, pleiteia o reconhecimento da nulidade do procedimento
administrativo, tendo em vista a ausência da entrega de nota culpa ao réu. Ressalta
que ao preso deve ser conferida ciência da imputação que lhe é feita, devendo
constar do recibo a ser entregue ao indiciado os motivos da prisão, o nome dos
condutores e das testemunhas da prisão, nos termos do art. 306, §2o, do Código de
Processo Penal. Acrescenta que a nota de culpa acostada à fl. 30 não é válida, eis
que não há assinatura ou ciência do acusado. Em terceiro lugar, pugna pelo
reconhecimento da nulidade do feito, em razão do cerceamento da defesa por
indeferimento das provas requeridas na fase de defesa prévia. Ressalta que a defesa

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
5
de Fabiano requereu a juntada dos áudios das conversas entre Copom e a viatura
dos agentes que conduziram a ocorrência no período das 12h do dia 13/11/2018 às
2h do dia 14/11/2018, bem como a juntada da localização da viatura por GPS da
guarnição responsável pelo flagrante do dia 10/11/2018 ao 14/11/2018. Além disso,
requereu a escala dos policiais que conduziram o flagrante do dia 10/11/2018 a
14/11/2018. Contudo, o MM. Juízo a quo indeferiu tais pedidos, sob fundamentação
inidônea, o que viola a garantia da ampla defesa. Em quarto lugar, pleiteia o
reconhecimento da nulidade do feito, em razão do indeferimento do pedido de
realização de acareação entre as testemunhas policiais, o que também acarreta
violação ao direito de defesa. Argumenta que as contradições presentes nos
depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão do acusado justificam a realização
da acareação. Por derradeiro, pugna pelo reconhecimento da nulidade do feito, em
razão da inversão do interrogatório, eis que fora realizado antes da oitiva das
testemunhas de acusação, o que viola a garantia da ampla defesa. Para tanto,
sustenta que, em se tratando de tráfico de drogas ou outro crime cujo rito esteja
estabelecido em legislação especial, conforme assente na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, o interrogatório deixou de ser o primeiro ato da instrução e passou
a ser último, de modo a observar a garantia da ampla defesa.
No mérito, pugna a defesa do réu Fabiano pela absolvição do
acusado por insuficiência probatória. Aduz não haver nos autos qualquer prova de
que o acusado tivesse intenção de vender a droga apreendida no local do crime ou
que mesmo estivesse no local dos fatos. Alega que o acusado não estava no local
dos fatos e foi detido pelos policiais na sua residência, onde foi torturado para que
dissesse sobre o dono da “boca do fumo”. Aduz que a testemunha de defesa Erick
confirmou as agressões sofridas pelo acusado. Ressalta que os depoimentos das
testemunhas de acusação não são seguros, eis que confusos e contraditórios entre si.
Argumenta, ainda, que não há nos autos nenhum elemento a indicar que o acusado
tivesse sido flagrado na comercialização ilícita das drogas. Por outro lado, sustenta
que não há nos autos nenhum elemento a comprovar que o acusado tivesse agido
com dolo ou que tivesse se associado aos demais acusados, com a intenção de
praticar o fato delituoso descrito na denúncia. Subsidiariamente, ataca os critérios da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
6
dosimetria da pena. Pleiteia a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/2006, porquanto o réu preenche seus requisitos. Requer a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto o
réu preenche os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal. Pugna, ainda, pela
concessão do direito ao apelante de recorrer em liberdade, eis que ostenta
circunstâncias pessoais favoráveis e não há, nos autos, qualquer elemento a indicar a
presença dos requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal (fls.
517/549).
Em razões de recurso, preliminarmente, a defesa do apelante Alex
pugna pelo reconhecimento da nulidade do feito, em razão do cerceamento da
defesa. Para tanto, argumenta que o MM. Juízo a quo indeferiu, sem fundamentação
idônea, produção de prova relevante para defesa, qual seja a expedição de ofício
para o Batalhão da Polícia Militar a fim de se verificar o nome de todos os soldados
e agentes que participaram da operação na qual foi efetivada a prisão do apelante.
No mérito, pleiteia a absolvição do apelante por insuficiência probatória. Aduz que
não há nos autos elementos suficientes a indicar o envolvimento do apelante no
delito de tráfico de drogas. Sustenta que o édito condenatório fora lastreado apenas
nos depoimentos de alguns policiais, que apresentaram versões contraditórias.
Assevera, ainda, que a conduta imputada ao apelante deve ser desclassificada para
aquela prevista no art. 35, da Lei no 11.343/2006, posto que o acusado seria o
responsável pelo recolhimento do dinheiro, não pela comercialização das drogas.
Por derradeiro, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da
Lei no 11.343/3006, posto que o réu preenche todos os requisitos para tanto (fls.
550/556).
Contrarrazoados os recursos (fls. 559/569), em parecer, a d.
Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento dos recursos (fls.
582/594).
Eis, em síntese, o relatório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
7
1. Do juízo de admissibilidade recursal
As apelações devem ser admitidas.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. Os
recursos são cabíveis, pois a sentença é recorrível e as partes se valeram da via
impugnativa adequada. Foram interpostos tempestivamente, observando-se as
formalidades exigidas. Também estão presentes os pressupostos subjetivos. As
partes possuem legitimidade e interesse recursal, na medida em que a Defesa almeja
a obtenção de provimento diverso daquele obtido em sentença.
2. Das apelações interpostas pelos réus Weslei, Fabiano e Alex
2.1. Dos termos da imputação
Os acusados foram denunciados e processados pela prática do delito
tipificado pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, posto que no dia 13 de novembro
de 2018, por volta das 15h30min, na Rua Eliete Justo de Oliveira, bairro
Montanhão, na cidade de São Bernardo do Campo, previamente ajustados, agindo
com unidade de desígnios e identidade de propósitos entre si, traziam consigo, para
fins de comercialização, drogas, consistentes em (i) 253g de maconha,
acondicionadas em 75 porções; (ii) 5g de crack, acondicionados em 07 invólucros
plásticos e 14g de cocaína, acondicionadas em 11 invólucros plásticos, sem
autorização e em desacordo com autorização legal e regulamentar.
Conforme narrado pela denúncia, nas circunstâncias acima apontadas,
os acusados se ajustaram para a prática do delito de tráfico de drogas. Depreende-se
dos autos que, na ocasião, policiais militares integrantes da "Força Tática", por meio
de denúncia anônima, foram ao local dos fatos – um "escadão" situado na Rua Eliete
Justo de Oliveira (Golden Park, bairro Montanhão) na cidade de São Bernardo do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
8
Campo – a fim de verificar a prática do comércio ilícito de entorpecentes. Ainda,
segundo a referida denúncia, os traficantes de drogas costumavam empreender fuga
pelos fundos do "escadão", que daria acesso a uma comunidade conhecida como
"Pedreira".
Desse modo, os policiais se dirigiram até o local dos fatos em duas
equipes, sendo que a primeira ficou posicionada ao final da referida via pública,
enquanto a segunda, dirigiu-se até a Rua Isa Maria, no interior da comunidade
"Pedreira", indo em direção ao "escadão" indicado na denúncia anônima. Entretanto,
antes de chegarem ao referido "escadão", mais especificamente em uma via pública,
na Travessa Seis, os policiais militares avistaram os acusados postados no local.
Nesse instante, Fabiano, que estava na posse de um saco e uma pochete em suas
mãos, tentou empreender fuga, sendo capturado pelo policial Lucas Pereira da Silva.
Em seguida, Weslei e Alex foram abordados no local.
Em procedimento de revista pessoal, foram encontradas com
Fabiano, no interior da pochete em que portava, 07 (sete) porções de crack, 11
porções de cocaína e 06 porções de maconha, além da quantia de R$ 83,75 e, no
caso em que carregava, foi localizada 22 porções com 03 unidades em cada, com
maconha. Na posse de Alex, foi encontrado o numerário de R$ 4.200,00, além de
diversas folhas com contabilidade do tráfico de drogas. Por fim, com Weslei foi
localizada 03 porções de maconha.
Instados pelos policiais militares, Alex confessou informalmente ser
gerente do tráfico de drogas de Heliópolis/SP e que estaria ali para cuidar das
"biqueiras" de São Bernardo do Campo, ofertando entorpecentes de melhor
qualidade e que os valores apreendidos seriam oriundos da "recolha". Informou,
ainda, que Weslei trabalhava com ele (fls. 01/04).
Finda a instrução, os acusados foram condenados nos termos da
denúncia.
2.2 Das questões preliminares

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
9
2.2.1 Da ausência de assinatura nos documentos do auto de prisão em flagrante
e da falta da entrega da nota de culpa
Preliminarmente,
a
defesa
do
réu
Fabiano
pugna
pelo
reconhecimento da nulidade do auto de prisão em flagrante. Para tanto, alega que
não há nenhuma assinatura dos envolvidos nos documentos que compõem o auto de
prisão em flagrante, o que viola o disposto no art. 304, do Código de Processo
Penal. Em segundo lugar, pleiteia o reconhecimento da nulidade do procedimento
administrativo, tendo em vista a ausência da entrega de nota culpa ao réu. Ressalta
que ao preso deve ser conferida ciência das imputações contra si formuladas,
devendo constar do recibo a ser entregue ao indiciado os motivos da prisão, o nome
dos condutores e das testemunhas ao da prisão, nos termos doa art. 306, §2o, do
Código de Processo Penal. Acrescenta que a nota de culpa acostada à fl. 30 não é
válida, eis que não há assinatura ou ciência do acusado.
As alegações não se sustentam.
Em que pese a ausência da assinatura dos apelantes nos documentos
que compõem o auto de prisão em flagrante, não há que se falar em nulidade no caso
em apreço, por violação ao quanto disposto no art. 304, do Código de Processo
Penal. De se destacar que o auto de prisão em flagrante que instaurou a presente
persecução penal é digital, razão pela qual não foi possível a colheita de assinatura
física dos apelantes. Cabe consignar que todos os documentos produzidos no bojo
do inquérito policial foram protocolizados por servidor público, de modo que, diante
da fé pública que detém, presume-se sua validade e legitimidade. Nesse sentido, em
caso análogo, decidiu este E. Tribunal de Justiça:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO
DE MENORES. RECURSO DO ACUSADO. Recurso interposto
pela defesa visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação
da pena (afastamento da qualificadora do concurso de agentes e de
um dos fundamentos para elevação das penas-base). Impertinência.
1. Condenação legítima. Acusado que, em comparsaria com
adolescente, furtou eletrodomésticos e gêneros alimentícios de
escola. Confissão extrajudicial roborada por prova judicializada
(ressaltando-se sintonia com elementos informativos colhidos na fase
inquisitiva). Retratação corretamente afastada. Inidoneidade do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
10
interrogatório, pela falta de assinatura do acusado no termo, não
reconhecido. Expediente digital, ressaltando-se que todas as
peças foram assinadas eletronicamente pelo Delegado de Polícia.
Compatibilidade, ademais, como já colocado, com prova
judicializada e demais elementos informativos.
(...)
(TJSP, Apelação Criminal no 1500854-10.2018.8.26.0059, Rel. Des.
Alcides Malossi Júnior, 9a Câmara de Direito Criminal, J:
22/08/2019)
De mais a mais, insta salientar que a nota de culpa de Fabiano foi
acostada à fls. 30, não havendo que se falar em ausência da entrega de tal documento
ao apelante. Além disso, consoante acima exposto, a falta de assinatura do apelante
em expediente digital não tem o condão de conferir qualquer mácula à persecução
penal, haja vista que em todos os documentos do inquérito policial foram
protocolizados por servidor público que goza de fé pública, razão pela qual possuem
presunção de legitimidade e validade.
2.2.2 Da alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento de produção de
provas
As defesas do réu Fabiano e do réu Alex pugnam pelo
reconhecimento da nulidade do feito, em razão do cerceamento da defesa por
indeferimento da produção de provas requeridas ao longo da marcha processual.
De um lado, a defesa de Fabiano ressalta que, na fase de defesa
prévia, requereu a juntada dos áudios das conversas entre Copom e a viatura dos
agentes que conduziram a ocorrência no período das 12h do dia 13/11/2018 às 2h do
dia 14/11/2018, bem como a juntada da localização da viatura por GPS da guarnição
responsável pelo flagrante do dia 10/11/2018 ao 14/11/2018. Além disso, pleiteou a
escala dos policiais que conduziram o flagrante do dia 10/11/2018 a 14/11/2018.
Contudo, o MM. Juízo a quo indeferiu tais pedidos, sob fundamentação inidônea, o
que viola a garantia da ampla defesa. De mais a mais, aponta que o indeferimento do
pedido de realização de acareação entre as testemunhas policiais também violou o
direito de defesa. Argumenta que as contradições presentes nos depoimentos dos
policiais que efetuaram a prisão do acusado justificam a realização da acareação.
De outro lado, a defesa do apelante Alex argumenta que o MM. Juízo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
11
a quo indeferiu, sem fundamentação idônea, produção de prova relevante para
defesa, qual seja a expedição de ofício para o Batalhão da Polícia Militar a fim de se
verificar o nome de todos os soldados e agentes que participaram da operação na
qual foi efetivada a prisão do apelante Alex.
As alegações não comportam acolhimento. Não há que se falar, no
caso em apreço, em cerceamento de defesa.
Ao indeferir os pleitos formulados em sede de defesa prévia, o MM.
Juízo a quo assim se manifestou:
Os pedidos formulados pela Defesa do acusado Alex para expedição
de ofícios à PM se mostram desnecessários, de modo que indefiro o
quanto requerido (fls. 241, itens 31 e 32).
Da mesma forma indefiro os pedidos formulados para que sejam
requisitadas escalas de trabalho de policiais ou áudios das
conversas realizadas pelo COPOM, ou a vinda de localização de
GPS da viatura ou ofício a "órgãos competentes do disque
denúncia" (itens b, c, d, e da manifestação de fls. 290/291 da defesa
de Fabiano), na medida que todos são desnecessários. (fls. 299/301)
No que tange ao pedido de realização de acareação entre as
testemunhas policiais, assim se manifestou o MM. Juízo a quo, na audiência de
instrução, debates e julgamento:
"Ademais, não vislumbro divergências suficientes que justifiquem as
acareação pretendida, até porque como o dia a dia forense
demonstra tal expediente se mostra inócuo." (fls. 351/353)
As decisões, muito embora sucintas, não resvalam na ausência de
motivação. Pelo que se infere, o MM. Juízo a quo indeferiu os pleitos de produção
das provas requeridas pela defesa, em razão da desnecessidade diante dos demais
elementos coligidos aos autos. Na r. sentença, inclusive, o MM. Juízo a quo, acerca
da arguição da mesma nulidade pelas defesas dos réus Alex e Fabiano, asseverou
que:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
12
"Concernente, ainda, às alegações da defesa dos acusados Alex e
Fabiano quanto à nulidade do feito por conta da inobservância das
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, tendo
sido indeferido o pedido de expedição de ofício ao batalhão de
polícia militar e outros pedidos, tal fundamento não tem o condão de
ser acolhido, uma vez que se trata de diligência inócua, sem relevo
ao desate da causa, apenas trazendo delonga ao curso processual.
(...)
Concernente à acareação pretendida pela defesa de Fabiano, esta já
foi indeferida pela deliberação em audiência de fls.351/353 pelos
motivos ali elencados. Com efeito, as eventuais contradições
existentes entre os depoimentos dos policiais ouvidos em Juízo
devem ser analisadas em conjunto com o panorama probatório
existente no feito, sendo que a acareação, como salientado pela
referida decisão, tornar-se-ia inócua. Por outro lado, a realização
da acareação no presente feito não obedece ao princípio da
razoabilidade, na medida em que traria delonga desnecessária ao
andamento do feito, na iminência de prolação de sentença." (fls.
435/436)
De qualquer modo, o direito à prova não implica obrigatoriedade de
realização de todas as diligências postuladas. Afinal, cabe à autoridade judiciária o
filtro inicial sobre os requisitos de admissibilidade os quais tocam não só a
legalidade, mas também a pertinência, a relevância e a necessidade da prova que se
pretende ver produzida. Assim, o indeferimento dos pedidos não foi imotivado.
Foram indicadas as razões que fundamentaram o juízo de admissibilidade negativo
das provas pleiteadas pela defesa. A medida não se revela em arbítrio. Foi
justificada pela irrelevância das diligências requeridas as quais seriam dispensáveis
para a comprovação dos fatos ou das teses defensivas, sendo atendido, portanto, os
termos do art. 401, §1o, do Código de Processo Penal que faculta ao magistrado
indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou meramente
protelatórias. Nesse sentido, já se decidiu:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. 1. NULIDADE. INDEFERIMENTO DE
OITIVA DE TESTEMUNHA. DISCRICIONARIEDADE DO
MAGISTRADO.
(...) 2. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma
fundamentada, de diligências e provas requeridas pelas partes

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
13
que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, sem
influência ao deslinde do feito.
3. Incumbe à parte demonstrar a real necessidade da prova
indeferida, não sendo suficiente a mera alegação de cerceamento
de defesa para que se reconheça a nulidade alegada.
(...) 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício
para redimensionar a pena do paciente, nos termos do voto.
(STJ, HC 519.347/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe
19/12/2019)
(...) INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PRODUÇÃO DE
PROVAS REQUERIDAS PELO RÉU. POSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de
forma fundamentada, do requerimento de produção de provas
que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo
a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte.
Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos,
foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa de
oitiva da testemunha indicada pela defesa em audiência, sendo
certo que, ultrapassado o prazo para a apresentação do rol de
testemunhas, a colheita de novos depoimentos não configura
direito subjetivo da parte, mas faculdade do juiz, caso considere
as declarações imprescindíveis à busca da verdade real, o que,
como visto, não ocorreu na hipótese em exame. Precedente. (...)
(STJ, AgRg no HC 539.979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 19/11/2019)
2.2.3 Da ofensa à garantia da ampla defesa em razão da inversão da ordem do
interrogatório
Ataca o apelante Fabiano a realização do interrogatório do acusado
antes da inquirição das testemunhas de acusação. Para tanto, sustenta que, em se
tratando de tráfico de drogas ou outro crime cujo rito esteja estabelecido em
legislação especial, conforme assente na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, o interrogatório deixou de ser o primeiro ato da instrução e passou a ser
último, em observância à garantia da ampla defesa.
Conforme se verifica dos autos, em audiência de instrução, debates e
julgamento realizada no dia 24 de abril de 2019, o interrogatório dos réus foi o
primeiro ato a ser realizado, sendo seguido pela oitiva das testemunhas de acusação
(fls. 351/353).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
14
A preliminar comporta acolhida.
Como é assente, a lei 11.719/2008 trouxe importantes modificações
no campo dos procedimentos. Dentre estas, destaca-se, para os fins do presente
recurso, a projeção do interrogatório judicial para as etapas finais, ou seja, após a
produção da prova oral pelas partes. Ao assim proceder, o legislador apenas
consolidou movimento que já havia se manifestado em alterações normativas
anteriores e que se dirigiram pela melhor adequação da legislação infra-
constitucional aos postulados constitucionais e convencionais de tutela da ampla
defesa.
Dessa forma, muito embora o interrogatório permaneça inserido no
campo reservado aos meios de prova, a alteração trazida pela reforma de 2008
reforçou os aspectos que sobressaem do exercício da autodefesa daquele ato. A
oportunidade processual para que o réu apresente a sua versão sobre os fatos não
constitui mera formalidade. Deve ser efetiva à luz da dinâmica operativa da ampla
defesa que se manifesta por último e, portanto, após ter conhecimento das teses
acusatórias e dos elementos probatórios que a sustentam. Nesse sentido, valiosas são
as lições de Antonio Scarance Fernandes1:
Além da defesa técnica, decorre da ampla defesa constitucional a
garantia da autodefesa. A autodefesa, de que aqui se cuida, é
aquela exercida pelo próprio acusado, em momento fundamentais
do processo, não a que é patrocinada por advogado em seu próprio
benefício, quando acusado em processo criminal. (...)
Esse direito se manifesta no processo de várias formas: direito de
audiência, direito de presença, direito a postular pessoalmente.
O direito de audiência consiste no direito que tem o acusado de,
pessoalmente, apresentar ao juiz da causa a sua defesa. Isso se
manifesta por meio do interrogatório, sendo este o momento
adequado para o acusado, em contato direto com o juiz, trazer a
sua versão a respeito do fato da imputação.
A importância do interrogatório como instrumento do exercício de
autodefesa, justificando o seu deslocamento como último ato da instrução, foi
1 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional. 4.a Ed. São Paulo: RT, 2005,
p. 293.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
15
prestigiada recentemente pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que, no âmbito
do julgamento do HC 127.900/AM, sedimentou a orientação de que a ordem de
inquirição prevista pelo art. 400 do Código de Processo Penal aplica-se, a partir da
publicação daquele julgamento, ao processo penal militar, ao processo penal
eleitoral e aos procedimentos penais regidos pela legislação especial. É o que se
depreende da leitura ementa daquele precedente:
Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância
entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art.
290). Crime praticado por militares em situação de atividade em
lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça
Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9o, I, b). Pacientes
que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância
para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao
final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às
ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração
introduzida pela Lei no 11.719/08, em detrimento do art. 302 do
Decreto-Lei no 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema
acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de
República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do
contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inciso LV). Incidência
da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal
comum aos processos penais militares cuja instrução não se
tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada
orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do
Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata
do presente julgamento, aos processos penais militares, aos
processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais
regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações
penais cuja instrução não se tenha encerrado.
1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na
posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1o
Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto,
de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar
sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça
Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9o,
I, b).
2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças
Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça
especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da
ativa.
3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da
instrução processual (CPPM, art. 302).
4. A Lei no 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático,
integrando-o
de
forma
mais
harmoniosa
aos
preceitos
constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
16
maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do
contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inciso LV).
5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a
Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal
militar (Decreto-Lei no 1.002/69), a regra do art. 400 do Código
de Processo Penal.
6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica
(CF, art. 5o, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve
ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução
não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há
sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde
29/7/14.
7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a
norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum
aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento,
aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a
todos os procedimentos penais regidos por legislação especial
incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se
tenha encerrado.
(STF, HC 127900, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 03/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161
DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016)
Dessa forma, consoante o entendimento assentado pelo Supremo
Tribunal Federal, muito embora a Lei no 11.343/2006 apresente procedimento
especial para instrução criminal, dispondo que o interrogatório do réu corresponde
ao primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, o art. 400, do Código de
Processo Penal, com redação dada pela Lei no 11.719/2008, deve prevalecer diante
da regra da especialidade, eis que busca afirmar a essencialidade do direito à
autodefesa, previsto no âmbito constitucional e consagrado no direito internacional
de direitos humanos2. Nesse sentido, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS. REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA
2 No Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos: "Art. 14.1. (...) Toda pessoa terá o direito de
ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra
ela ou na determinação de seus direitos e obrigações e caráter civil (...)". Na Convenção Americana
de Direitos Humanos: "Art. 8.3: Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela".

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
17
TOXICOLÓGICA.
INDEFERIMENTO
MOTIVADO.
INEXISTÊNCIA
DE
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA. INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO. APLICAÇÃO
DO ART. 400 DO CPP. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.
PREPONDERÂNCIA
SOBRE
O
DA
ESPECIALIDADE.
MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e
o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Ao magistrado é facultado
o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de
produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou
impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente
justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (HC
352.390/DF, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe
1o/8/2016). 3. No caso, o pleito formulado pela defesa, com relação
ao exame de dependência toxicológica, foi motivadamente
indeferido, porquanto não se reputou haver suficiente comprovação
de comprometimento da higidez mental do investigado ou de
acometimento por doença patológica. 4. "A alegação de dependência
química de substâncias entorpecentes do paciente não implica
obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a
análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade
motivada
do
Magistrado"
(HC
336.811/SP,
Rel.
Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
1o/8/2016). 5. O Superior Tribunal de Justiça, ao acompanhar o
entendimento firmado pela Suprema Corte, no julgamento do
HC n. 127.900/AM, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI,
tem decidido que "o rito processual para o interrogatório,
previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os
procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei
11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CP,
prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas
em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao
acusado. Em razão da modulação dos efeitos da decisão, a nova
compreensão somente é aplicada aos processos em que a
instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele
julgamento (11/3/2016)" (HC 390.707/SC, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe
24/11/2017). 6. Hipótese em que é de rigor o reconhecimento da
nulidade processual por cerceamento de defesa, pois o Juízo de
primeiro grau determinou o interrogatório judicial como
primeiro ato a ser praticado na audiência de instrução e
julgamento, realizada no dia 3/10/2017, portanto, em data
posterior à publicação da referida ata daquele julgamento
(11/3/2016). Ademais, a referida nulidade e o prejuízo dela
decorrente foram questionados pela defesa, em tempo oportuno,
em sede de alegações finais. 7. Habeas corpus não conhecido.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
18
Ordem concedida, de ofício, para anular a ação penal a partir da
audiência de instrução e julgamento, determinando que o
interrogatório do paciente seja o último ato da instrução, em
observância ao art. 400 do CPP.
(STJ, HC no 446.698/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J:
06/06/2019, DJe: 11/06/2019)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CORRUPÇÃO
ATIVA. CRIMES COM RITOS DISTINTOS. ADOÇÃO DO
PROCEDIMENTO DA LEI DE DROGAS. NULIDADE.
OCORRÊNCIA. MAIOR AMPLITUDE DE DEFESA AO
ACUSADO SE INTERROGADO APÓS A INSTRUÇÃO.
ORDEM CONCEDIDA. 1. Em observância aos princípios
constitucionais que informam o processo penal, em especial o do
contraditório e o da ampla defesa, no caso de concurso de crimes -
conexos ou continentes - com procedimentos diversos, deve ser
adotado o procedimento em que seja prevista a maior possibilidade
de defesa. 2. Mesmo realizado o interrogatório antes do
julgamento do HC n. 127.900/AM pelo Supremo Tribunal
Federal, é de ser reconhecida a nulidade na espécie pela conexão
de crimes e adoção de rito que prejudicou o acusado pela
antecipação do interrogatório na instrução, sendo mais ampla a
defesa com a adoção do rito comum ordinário. 3. Habeas corpus
concedido para reconhecer a nulidade e determinar o retorno do
processo à fase de instrução, que deverá seguir o procedimento
ordinário, em atenção ao disposto no art. 400 do Código de
Processo Penal, e prejudicada as demais matérias.
(STJ, HC no 417.393/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J:
19/03/2019, DJe: 25/03/2019)
Em casos análogos ao dos autos, assim já se manifestou este E.
Tribunal de Justiça:
REVISÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas.
Nulidade.
Inobservância do artigo 400 do Código de Processo Penal.
Interrogatório do réu realizado previamente à colheita dos
depoimentos das testemunhas, nos termos do artigo 57 da Lei n.
11/343/06. Disposição trazida pela Lei n. 11.719/08 que deve se
sobrepor à lei especial, porquanto mais benéfica ao acusado.
Entendimento adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal
no HC n. 127.900/AM. Efeitos modulados que devem ser
aplicados posteriormente à da publicação da ata daquele
julgamento, ocorrida em 11.03.2016. Precedente também

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
19
adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Audiência de
instrução realizada em 28.06.2016. Inconformismo defensivo
manifestado previamente às oitivas, em sede de alegações e como
preliminar de recurso de apelação. Não realização do interrogatório
do réu como último ato da instrução processual que fere os
princípios do contraditório e da ampla defesa. Acusado que é tolhido
de se manifestar acerca dos depoimentos das testemunhas e
influenciar na formação do convencimento do sentenciante. Prejuízo
manifesto. Preliminar acolhida. Nulidade reconhecida. Prejudicada a
análise do mérito.
(TJSP, Revisão Criminal no 2136060-82.2019.8.26.0000, Rel. Des.
Leme Garcia, 8o Grupo de Direito Criminal, J: 17/12/2019)
Tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso
restrito. Recurso defensivo. Pedidos preliminares de reconhecimento
de nulidade da audiência de instrução e julgamento, por suposta
ausência de fundamentação acerca da manutenção do uso de algemas
pelo sentenciado e em razão do interrogatório do réu ter sido
realizado antes da colheita das demais provas orais. Uso de algemas
devidamente fundamentado Instrução que se encerrou em 3.7.2017.
Concluiu-se, por meio do julgamento do HC 127.900 (Relator o
Min. DIAS TOFFOLI, j. em 03.06.2016), que "a norma inscrita
no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a
partir da publicação da ata do presente julgamento [3.8.2016],
aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a
todos os procedimentos penais regidos por legislação especial
incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se
tenha encerrado". Nulidade reconhecida.. Recurso provido para
anulação do presente feito, a partir do interrogatório do réu, com
o retorno dos autos à origem para que sejam renovados os atos
nela praticados a partir desse momento processual.
(TJSP; Apelação Criminal 0000040-19.2017.8.26.0573, Rel. Des.
Otavio Rocha, 7a Câmara de Direito Criminal, J: 24/07/2019)
TRÁFICO DE DROGAS. Realização do interrogatório do réu no
início da instrução. Os Tribunais Superiores pacificaram o
entendimento de que a regra do artigo 400 do CPP deve
prevalecer em face das leis especiais, por ser mais benéfica.
Acolhida a preliminar de nulidade para afastar o interrogatório,
os memoriais e a sentença, determinando a realização de novo
interrogatório do réu. Prejudicada a análise das demais teses do
apelo da defesa, bem como a apreciação do recurso do MP. DADO
PROVIMENTO ao apelo da defesa, prejudicado o apelo do MP.
(TJSP, Apelação Criminal no 0006292-16.2017.8.26.0451, Rel. Des.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
20
Ruy Alberto Leme Cavalheiro, 3a Câmara de Direito Criminal, J:
11/06/2019)
Na hipótese dos autos, a audiência de instrução, debates e julgamento
foi realizada no dia 24 de abril de 2019, ou seja, em data posterior à da publicação
do acórdão prolatado no HC n. 127.900/AM pelo órgão pleno do Supremo Tribunal
Federal, ocorrida em 11.03.2016, sendo de rigor, portanto, a aplicação do
entendimento exarado em tal precedente ao caso em apreço.
Não se trata, note-se, de mera irregularidade ou mesmo de nulidade
de caráter relativo. Muito pelo contrário. Cuida-se de vício grave indutor da nulidade
absoluta. Os interesses violados são de natureza pública. Prendem-se ao resguardo
do devido processo legal. Nesse sentido, assinalam Ada Pellegrini Grinover,
Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho3:
Contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação, publicidade
etc constituem, é certo, direitos subjetivos das partes, mas são,
antes de mais nada, características de um processo justo e legal,
conduzindo em observância ao devido processo, não só em
benefício das partes, mas como garantia do correto exercício da
função jurisdicional (...) Nessa dimensão garantidora das normas
constitucionais-processuais, não sobra espaço para a mera
irregularidade sem sanção ou nulidade relativa. A atipicidade
constitucional, no quadro das garantias, importa sempre uma
violação a preceitos maiores, relativos à observância de direitos
fundamentais e das normas de ordem pública.
Da mesma forma, aponta Badaró4:
No processo penal há nulidade absoluta toda vez que for violada
uma regra constitucional sobre o processo. As garantias
constitucionais de conteúdo processual não devem ser vistas
apenas sob a ótica individualista, como garantias das partes, mas
como regras que asseguram o devido processo legal, sendo fator de
3 GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 25-26.
4 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 4 ed. São Paulo: 2016, p. 793.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
21
legitimação da atividade jurisdicional, havendo evidente interesse
público na sua observância. Contraditório, ampla defesa, juiz
natural, motivação das decisões, publicidade dos atos processuais,
presunção de inocência, vedação das provas ilícitas são, em última
análise, garantias de um processo justo e équo. Em tal contexto, a
violação das garantias constitucionais não dará lugar a nulidades
relativas. Ao contrário, acarretará nulidade absoluta ou a
inexistência do ato.
Tratando-se de nulidade absoluta, o prejuízo é presumido. Assim, a
nulidade somente poderia ser afastada se demonstrada a inexistência de prejuízo5, o
que não corresponde ao caso dos autos. De um lado porque os acusados foram
condenados. De outro, porque os réus foram impossibilitados de se manifestar por
último, após a produção de toda a prova produzida, e, assim, de suscitar
questionamentos que poderiam ter sido considerados em sentença. O prejuízo é,
portanto, evidente.
3. Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e acolho a
preliminar arguida para declarar a nulidade dos interrogatórios dos réus
determinando, por consequência, a realização de novos interrogatórios dos
acusados, cumprindo-se na sequência, o procedimento estabelecido pelos
artigos 402 a 405 do Código de Processo Penal, restando, dessa forma,
prejudicada a análise do mérito recursal.
Os réus encontram-se presos, cautelarmente, desde 14 de novembro
de 2018. Muito embora Weslei e Alex sejam reincidentes e Fabiano ostente maus
antecedentes, o prolongamento da prisão preventiva implicaria comprometimento da
garantia da duração razoável do processo. Afinal, a nulidade aqui afirmada
compromete a marcha processual. Por certo, a repetição dos atos processuais
demandará tempo considerável, somando-se ao já prolongamento período de
recolhimento cautelar. Revogo as prisões preventivas. Expeçam-se alvarás de soltura
clausulados.
5 GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 31.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500581-52.2018.8.26.0537 -Voto no 1558
22
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator