Tribunal: TJSP
Processo: 0006850-52.2016.8.26.0635
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Matéria decidida expressamente na decisão embargada – Reexame de prova – Ausência de contradição, obscuridade ou omissão – Acórdão devidamente fundamentado – Prequestionamento – Expedição de mandado de prisão – Readequação – Necessidade – Diante da recente alteração do posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, por ocasião do julgamento das ADCs no 43, 44 e

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Matéria decidida expressamente na decisão embargada – Reexame de prova – Ausência de contradição, obscuridade ou omissão – Acórdão devidamente fundamentado – Prequestionamento – Expedição de mandado de prisão – Readequação – Necessidade – Diante da recente alteração do posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, por ocasião do julgamento das ADCs no 43, 44 e 54, ficou vedada e execução provisória da pena, devendo ser expedido o competente mandado de prisão somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, ressalvadas as hipóteses que determinem a prisão cautelar – Embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042804
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0006850-52.2016.8.26.0635/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante PAULO HENRIQUE BATISTA MOREIRA, é embargado 4a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram parcialmente os presentes embargos
declaratórios para determinar que a expedição do mandado de prisão ocorra somente após
o trânsito em julgado definitivo da condenação. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
CAMILO LÉLLIS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0006850-52.2016.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 2/8
Embargos de Declaração no 0006850-52.2016.8.26.0635/50000
Comarca: São Paulo
Embargante: Paulo Henrique Batista Moreira
Embargada: Colenda 4a Câmara de Direito Criminal
Voto no 32431
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

Matéria
decidida
expressamente na decisão embargada
Reexame de prova

Ausência de contradição, obscuridade ou omissão
Acórdão
devidamente fundamentado Prequestionamento Expedição de
mandado de prisão Readequação Necessidade Diante da
recente alteração do posicionamento firmado pelo Pretório
Excelso, por ocasião do julgamento das ADCs no 43, 44 e 54,
ficou vedada e execução provisória da pena, devendo ser
expedido o competente mandado de prisão somente após o
trânsito em julgado da decisão condenatória, ressalvadas as
hipóteses que determinem a prisão cautelar
Embargos
parcialmente acolhidos.
Vistos,
Cuida-se de embargos de declaração opostos por
Paulo Henrique Batista Moreira contra o v. acórdão de fls.
268/285 que, por votação unânime, deu provimento ao
recurso ministerial para condená-lo à pena de 05 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 583 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao disposto
no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei no
11.343/2006, determinando a expedição de mandado de
prisão após esgotadas as vias recursais nesta instância.
Alega o embargante, em síntese, que a decisão é
omissa, pois deixou de se pronunciar sobre questões
suscitadas
pela
defesa
em
contrarrazões,
relativas
à
desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0006850-52.2016.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 3/8
art. 28, da Lei de Drogas e ao afastamento da causa de
redução de pena prevista no art. 40, III, da mesma lei.
Ademais, com fundamento no novo entendimento
firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações
Declaratórias de Constitucionalidade no 43, 44 e 54, busca a
concessão excepcional de efeitos infringentes aos presentes
embargos para o fim de excluir a determinação de expedição
de mandado de prisão contida na decisão vergastada.
Por fim, suscita ofensa aos dispositivos legais
mencionados nas razões dos embargos e prequestiona a
matéria aduzida, para fins de preenchimento de requisito
necessário
à
interposição
de
recursos
aos
Tribunais
Superiores (fls. 01/04).
É o relatório.
Os embargos devem ser parcialmente acolhidos.
Como cediço, a interposição de Embargos de
Declaração
configura
legítimo
direito,
garantido
constitucionalmente, tendo previsão no Código de Processo
Penal, bem como no Regimento Interno deste Tribunal, para
corrigir omissão, obscuridade ou contradição existente no
julgado. Nada obstante, não podem ser utilizados em
substituição a outros recursos, próprios para reexaminar as
questões julgadas.
Na
hipótese
dos
autos,
todos
os
temas
pertinentes à lide foram cuidadosamente examinados e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0006850-52.2016.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 4/8
decididos de forma clara e precisa, sem qualquer vício, ao
contrário do alegado pelo embargante.
Ressalte-se, por outro lado, que o magistrado, ao
julgar questão posta à sua apreciação, o faz em seu livre
convencimento,
fundamentando-se
nos
fatos,
na
jurisprudência e na legislação que achar convenientes ao
caso em julgamento.
Assim, ao acolher a tese aventada por uma das
partes no caso, aquela proposta pelo Ministério Público
está o julgador, implicitamente, rejeitando aquela trazida
pela parte contrária.
Nessa toada, cabe anotar que, em conformidade
com o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não é
exigível que a decisão se pronuncie sobre todas as teses e
argumentações trazidas pelas partes, mas sim que nela
estejam
suficientemente
demonstradas
as
razões
de
convencimento do julgador, o que ocorreu no caso em análise.
Sobre o tema, confira-se o seguinte trecho de
julgado emanado deste E. Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo:
“É pacífico o entendimento de que, ao expor sua
convicção e os fundamentos da decisão, as teses
antagônicas apresentadas pelas partes estão, por
óbvio, afastadas. Não se exige, pois, o exame
pormenorizado e pontual das teses de defesa que são
contrárias à conclusão da sentença devidamente
motivada” (Ap. no 0000399-58.2011.8.26.0288, Rel.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0006850-52.2016.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 5/8
Marco Nahum, 1.a Câm., j. em 18.06.2012).
Portanto, comprovadas a materialidade e autoria
delitivas tanto pela prova documental como pela prova oral
coligidas sob o crivo do contraditório e entendendo a douta
Turma Julgadora pela responsabilidade do embargante pelos
fatos descritos na denúncia, impossível o acolhimento da tese
de desclassificação invocada pela defesa.
Lado outro, em relação à causa de aumento de
pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, também
entendeu a Turma Julgadora pela sua incidência, nos
seguintes termos:
“De rigor, ainda, o reconhecimento da causa de
aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei no
11.343/2006. De fato, restou comprovado que o
comércio espúrio ocorria próximo a estabelecimento de
ensino - Universidade de São Paulo
USP - e a
estabelecimento hospitalar - Hospital Universitário -
conforme depoimento do policial Raphael Tavares
Marques. Destarte, tem-se que a mera proximidade do
ponto de venda de drogas com estabelecimentos como
os da espécie é suficiente para a caracterização da
causa de aumento em referência, sendo dispensável a
prova da direta comercialização de entorpecentes com
os frequentadores desses locais. Nesse sentido já
decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
1.
CRIME
COMETIDO PRÓXIMO À INSTITUIÇÃO DE ENSINO.
EXCLUSÃO
DA
CAUSA
DE
AUMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
2.
CAUSA
ESPECIAL
DE
AUMENTO DE PENA. TRÁFICO NAS IMEDIAÇÕES DE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0006850-52.2016.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 6/8
DOIS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. QUANTUM
DE AUMENTO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO.
3. ORDEM DENEGADA. 1. Caso em que o Tribunal
impetrado, acolhendo as alegações da acusação,
comprovação de que o paciente comercializava
entorpecentes diretamente com os alunos da escola.
3. Ordem denegada” (HC 121793/SP, 6a Turma,
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJE
31/08/2011) (destaque nosso). Dessa forma, de se
reconhecer a majorante em questão” (fls. 279/281).
Como se vê, em verdade, o embargante pretende,
e sob a roupagem de “omissão”, é rediscutir os fundamentos
que embasaram a decisão, apresentando o recurso caráter
nitidamente infringente, o que se afigura inadmissível.
Cumpre lembrar que, conforme reiteradamente
decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:
“(...) inviável a utilização dos embargos de declaração,
sob alegação de pretensa omissão, quando a pretensão
almeja em verdade, reapreciar o julgado, objetivando
a
alteração
do
conteúdo
meritório
da
decisão
embargada” (Edcl no AgRg no REsp 254949/SP, Rel.
Min. Gilson Dipp, DJ 8.6.2005).
Demais disso, apreciado o mérito do recurso,
cessou a jurisdição deste colegiado, devendo o recorrente
buscar sua pretensão pela via recursal adequada.
Os embargos declaratórios têm finalidade de
completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando
obscuridades ou contradições e, inexistindo na decisão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0006850-52.2016.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 7/8
embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade
ou contradição a serem aclaradas, os embargos declaratórios
devem ser rejeitados.
E,
no
que
se
refere
ao
almejado
prequestionamento, este só tem lugar, por evidente, quando a
decisão embargada, efetivamente, padecer de algum dos vícios
enumerados, taxativamente, nos arts. 382, 619 e 620 do
Código de Processo Penal, o que, como se constatou,
definitivamente, não é o caso dos autos.
E, em se tratando, como no presente caso, de
alegados fins de prequestionamento, segundo a melhor
jurisprudência, não se pode perder de vista aqueles
pressupostos. Senão vejamos:
“Mesmo nos embargos de declaração com fim de
prequestionamento
devem-se
observar
os
lindes
traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, contradição,
omissão e, por construção pretoriana integrativa, a
hipótese do erro material). Esse recurso não é meio
hábil ao reexame da causa” (STJ - Resp. 13.843-0 SP,
Edcl., Rel. Min. Demócrito Reinaldo).
Não obstante, de rigor o acolhimento dos
embargos no que tange à determinação de expedição de
mandado de prisão após esgotadas as vias recursais nesta
instância.
Isso porque o Plenário do Colendo Supremo
Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADCs no 43,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0006850-52.2016.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 8/8
44 e 54 alterou o entendimento até então firmado, para
declarar a constitucionalidade do art. 283, do Código de
Processo Penal, declarando-o compatível com o art. 5o, LVII,
da Constituição Federal, vedando, assim, a execução
provisória da pena antes do trânsito em julgado definitivo da
decisão condenatória.
Nessa medida, tendo o embargante respondido à
presente ação penal em liberdade e não demonstrado motivos
concretos a ensejar, ao menos por ora, a segregação cautelar,
deverá o mandado de prisão ser expedido somente após o
trânsito em julgado da condenação, ressaltados ulteriores
fundamentos que deem ensejo à prisão preventiva.
Ante
o
exposto,
acolho
parcialmente
os
presentes embargos declaratórios para determinar que a
expedição do mandado de prisão ocorra somente após o
trânsito em julgado definitivo da condenação.
CAMILO LÉLLIS
Relator