Tribunal: TJSP
Processo: 0036171-74.2012.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:
Reanálise do caso nos termos do art. 1.040, II do CPC/2015 - Critérios de incidência de juros moratórios e correção monetária nas condenações da Fazenda Pública - Interposição de Recurso Especial - Retorno dos autos a esta C. Câmara para eventual adequação do julgamento - Teses fixadas no REsp no 1.495.146/MG (Tema no 905 do A. STJ) e no RE 870.947/SE (Tema no 810 do E. STF) – Julgado em parcial

Ementa:
Reanálise do caso nos termos do art. 1.040, II do CPC/2015 - Critérios de incidência de juros moratórios e correção monetária nas condenações da Fazenda Pública - Interposição de Recurso Especial - Retorno dos autos a esta C. Câmara para eventual adequação do julgamento - Teses fixadas no REsp no 1.495.146/MG (Tema no 905 do A. STJ) e no RE 870.947/SE (Tema no 810 do E. STF) – Julgado em parcial consonância com o quanto decidido pelo E. STF e pelo A. STJ – Alteração do acórdão quanto aos juros moratórios no período de agosto/2001 a junho/2009 - Supressão de erro material quanto à adoção do IPCA-E e não do IPCA como critério de correção monetária – Ausência de efeito modificativo sobre a distribuição do ônus sucumbencial – Acórdão alterado, mantido o não provimento dos recursos e do reexame necessário

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000838778
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 0036171-74.2012.8.26.0053, da Comarca de São Paulo,
em que são apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUÍZO
EX OFFICIO, são apelados IVAN LENI WOZNIAK, JOSE VICENTE DE
AZEVEDO PIRES BARRETO FONSECA, e outros.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Em vista da sistemática do art. 1.040, II, do CPC/2015,
alteraram o v. Acórdão no que tange aos consectários legais, contudo
mantiveram o não provimento dos recursos e do reexame necessário.
V.U. Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 14 de outubro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 0036171-74.2012.8.26.0053
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Apelados: Raquel Martins do Prado e outros
Comarca: São Paulo
Vara: 7a Vara da Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Emílio Migliano Neto
TJSP (voto no 17268)
Reanálise do caso nos termos do art. 1.040, II do
CPC/2015 - Critérios de incidência de juros
moratórios e correção monetária nas condenações
da Fazenda Pública - Interposição de Recurso
Especial - Retorno dos autos a esta C. Câmara para
eventual adequação do julgamento - Teses fixadas
no REsp no 1.495.146/MG (Tema no 905 do A. STJ) e
no RE 870.947/SE (Tema no 810 do E. STF) Julgado
em parcial consonância com o quanto decidido pelo
E. STF e pelo A. STJ
Alteração do acórdão quanto
aos juros moratórios no período de agosto/2001 a
junho/2009 - Supressão de erro material quanto à
adoção do IPCA-E e não do IPCA como critério de
correção
monetária

Ausência
de
efeito
modificativo
sobre
a
distribuição
do
ônus
sucumbencial
Acórdão alterado, mantido o não
provimento dos recursos e do reexame necessário
Reporto-me ao relatório do v. Acórdão (fls.
291/297):
“Tratam-se de apelações e reexame necessário
voltadas contra a sentença de fls. 198/202 de relatório adotado que julgou
procedente o pedido, para o fim de condenar a ré a pagar aos autores o
adicional de quinquênio calculado sobre os vencimentos integrais, exceto as

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verbas eventuais, observada a prescrição quinquenal. Juros e correções
monetárias nos termos do artigo 1o-F da Lei n. 9.494/97, segundo os critérios
da Lei n. 11.960/2009. Arcará a ré com o pagamento das custas, despesas
processuais e verba honorária fixada em R$5.000,00.
Inconformados, apelam os autores requerendo o
provimento do recurso para que os honorários advocatícios sejam fixados no
mínimo em 10% sobre o valor da condenação.
Apela também a FESP requerendo o provimento do
recurso a fim de reformar a r. sentença, julgando-se improcedente a ação.
Recursos recebidos e processados em ambos os
efeitos, inclusive com as contrarrazões, estando em termos para julgamento.”
O Acórdão proferido pela C. 12a Câmara negou
provimento aos recursos e ao reexame necessário, mantendo a r.
sentença que julgou procedente o pedido, condenando a requerida a
pagar aos autores o adicional de quinquênio calculado sobre os
vencimentos integrais, exceto verbas eventuais, observada a prescrição
quinquenal. E no tocante a sistemática de juros e correção monetária,
determinou: “dada a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5o
da Lei 11.960/2009, pelo STF, em 14-03-2013, no julgamento da ADIN 4357, a
correção monetária incidirá a partir dos respectivos vencimentos, com base no
IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período; e juros
contados da citação, adotados os índices da caderneta de poupança, segundo a
redação que a Lei 11.960/2009 conferiu ao artigo 1o-F da Lei 9.494/97 (REsp no
1.270.439-PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção do STJ, votação unânime, com os
efeitos do artigo 543-C do CPC, sistemática dos recursos repetitivos, j. 26-06-2013, DJe
02-08-2013)”.

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Houve
a
interposição
de
embargos
de
declaração pela requerida (fls. 300/308), cujo acórdão acolheu os
embargos
com
efeitos
modificativos,
ante
a
declaração
de
inconstitucionalidade do art. 5o, da Lei no 11.960/09 na ADIN 4357 e da
possibilidade de modulação dos seus efeitos, segundo o disposto no
artigo 27 da Lei no 9.868/1999.
Houve, então, interposição de embargos de
declaração pela requerente (fls. 328/329), os quais também foram
acolhidos com efeitos modificativos, para constar a aplicação da Lei
11.960/09 aos juros de mora e correção monetária com base no IPCA,
uma vez que declarada a inconstitucionalidade da TR como fator de
atualização.
Desafiando o v. Acórdão, a requerida interpôs
recurso especial (fls. 333/343), o qual foi contrarrazoado (fls. 346/354).
Com o julgamento do mérito do mencionado RE
870.947/SE (Tema no 810), no qual referidos embargos de declaração
foram rejeitados sem que houvesse modulação dos efeitos da decisão
anteriormente proferida, bem como ante a mantença da tese
anteriormente fixada no Tema no 905 do A. STJ, tornam novamente os
autos à Turma Julgadora para eventual reapreciação da matéria, nos
termos dos arts. 1.030, II e 1.040, II do CPC/2015.

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Tal, em abreviado, o relatório.
Cumpre ressaltar que a presente reapreciação
cinge-se aos critérios aplicáveis aos juros de mora e correção
monetária, objetos do recurso interposto pela Fazenda Pública do
Estado de São Paulo.
Em atenção à tese fixada no julgamento do
Tema no 905 do A. STJ, forçoso observar a incidência de correção
monetária e juros moratórios nos seguintes termos: “1. Correção
monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa
de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de
índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica
pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção
monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às
situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o
IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da
decisão.

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A modulação dos efeitos da decisão que declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com
base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios
expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-
se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição
ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência
de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à
Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-
tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.
(...)
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001:
juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices
previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a
incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009:
juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de
julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança;
correção monetária: IPCA-E.”.

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Consigna-se
ainda
que
a
aplicação
dos
parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente
julgamento proferido pelo E. STF, em sede de repercussão geral, nos
autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810), com a fixação da seguinte tese:
“O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de
relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto
às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.”.
No mais, quanto à atualização monetária,
assentou o seguinte entendimento: “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a
redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se
destina”.

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O
acórdão
impugnado,
após
análise
da
controvérsia, assim estabeleceu quanto aos critérios de juros de mora e
correção monetária: “Esta Câmara passou a adotar a orientação de que os
juros e a correção monetária sejam calculados de acordo com a nova posição
do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP no 1.270.439/PR,
relator o Ministro Castro Meira, DJe de 06.06.2013, submetido à sistemática do
artigo 543-C do CPC, in verbis:
“(...) VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA
PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O
ARTIGO 1o-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
PARCIAL
POR
ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).
12. O art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação
conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo
regramento para a atualização monetária e juros
devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de
imediato, aos processos em andamento, sem,
contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.
13. "Assim, os valores resultantes de condenações
proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada
em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os
critérios de atualização (correção monetária e
juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por
outro lado, no período anterior, tais acessórios
deverão seguir os parâmetros definidos pela
legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe
2.2.12).
14. O Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do
art. 5o da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao
art. 1o-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn
4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.
15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a
expressão "índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100
da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de
remuneração da poupança não mede a inflação

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acumulada do período e, portanto, não pode servir
de parâmetro para a correção monetária a ser
aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade
da expressão "independentemente de sua natureza"
quando os débitos fazendários ostentarem natureza
tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda
de dívida de natureza tributária, incidem os juros
pela taxa SELIC como compensação pela mora,
devendo esse mesmo índice, por força do princípio
da equidade, ser aplicado quando for ela devedora
nas repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação
da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do
§ 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a
inconstitucionalidade parcial, por arrastamento,
desse dispositivo legal.
18.
Em
virtude
da
declaração
de
inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei
11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas
fazendárias deve observar índices que reflitam a
inflação acumulada do período, a ela não se
aplicando os índices de remuneração básica da
caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios
serão
equivalentes
aos
índices
oficiais
de
remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta
de poupança, exceto quando a dívida ostentar
natureza tributária, para as quais prevalecerão as
regras específicas.
19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres
Britto, não especificou qual deveria ser o índice de
correção
monetária
adotado.
Todavia,
há
importante referência no voto vista do Min. Luiz
Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA
(Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que
ora se adota.
20. No caso concreto, como a condenação imposta à
Fazenda não é de natureza tributária - o crédito
reclamado tem origem na incorporação de quintos
pelo exercício de função de confiança entre abril de
1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios
devem ser calculados com base no índice oficial de

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remuneração básica e juros aplicados à caderneta
de poupança, nos termos da regra do art. 1o-F da
Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a
correção monetária, por força da declaração de
inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei
11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA,
índice que melhor reflete a inflação acumulada do
período.
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão
sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ n.o 08/2008.” (fls. 295/297)
Em sede de embargos de declaração, o acórdão
esclareceu quanto aos consectários legais:
“Dada a declaração de inconstitucionalidade do
artigo 5o da Lei 11.960/2009, pelo STF, em 14-03-2013, no julgamento das
ADIN 4357 e 4425, e a jurisprudência daquela Corte contraria ao uso da taxa
referencial como fator de correção monetária, adota-se a orientação fixada
pelo Superior Tribunal de Justiça, com os efeitos do artigo 543-C, do CPC, de
correção monetária com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação
acumulada no período, a partir dos correspondentes vencimentos e juros de
mora, a partir da citação, com base no índice oficial de remuneração básica e
juros aplicados à caderneta de poupança, segundo a redação que a Lei
11960/2009 conferiu ao artigo 1o-F da 9494/1997 (REsp no 1.270.439-PR, Rel.
Ministro Castro Meira, Primeira Seção do STJ, votação unânime, com os efeitos do artigo 543-
C do CPC, sistemática dos recursos repetitivos, j. 26-06-2013, DJe 02-08-2013) ou
conforme a modulação dos efeitos que vier a ser feita, pelo Supremo
Tribunal Federal, no âmbito das ações diretas de inconstitucionalidade
4357 e 4425.” (fls. 328/329)

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Nessa medida, verifica-se que os critérios de
incidência de correção monetária e juros moratórios estão em parcial
consonância com o quanto decidido pelo A. STJ e pelo E. STF no
julgamento dos precitados Temas nos 905 e 810, de modo que é
necessário readequar o v. acórdão quanto ao critério de juros de mora
entre o período de agosto/2001 a junho/2009 que devem ser de 0,5% e
somente a partir de julho/2009 deve incidir a remuneração oficial da
caderneta de poupança. Isto porque, a demanda foi postulada em agosto
de 2012, sendo garantido o direito ao recebimento do adicional de
quinquênio nos cinco anos anteriores a sua propositura.
Além
disso,
pequena
correção
deve
ser
realizada quanto ao critério de correção monetária, sanando-se ínfimo
erro material que constou no aresto.
Isso porque restou consignado no voto condutor
do Recurso Extraordinário no 870.947 (Tema 810), de lavra do Ministro
Luiz Fux que “A fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o
propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo
Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs no 4.357 e
4.425, entendo que devam ser idênticos o critérios para a correção monetária
de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela
oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos
inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao
Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido, voto pela
aplicação do aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à
Fazenda Pública, qualquer que seja o ente federativo de que se cuide.”

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Dessa forma, embora a fixação do índice não
tenha constado expressamente na Tese no 810, fato é que o IPCA-E
constitui o índice que melhor reflete a inflação acumulada do período, em
consonância com o atual entendimento desta C. 12a Câmara de Direito
Público1.
De todo modo, verifica-se que no v. acórdão
restou consignada a aplicação do IPCA e, não, do IPCA-E.
Assim, impõem-se sejam adotados os critérios
apontados no entendimento sedimentado no Recurso Especial no
1.495.146/MG (tema no 905), que assim dispõe: “As condenações judiciais
referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes
encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização
simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da
Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de
janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês;
correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora:
remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.”
1 Nesse sentido: Apelação/Reexame Necessário 1025205-93.2016.8.26.0053, Relator: Osvaldo de
Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/03/2018; Data de Registro: 23/03/2018; Agravo de
Instrumento 2227621-61.2017.8.26.0000; Relatora: Isabel Cogan; Órgão Julgador: 12a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento:
23/03/2018;
Data
de
Registro:
23/03/2018;
e
Embargos
de
Declaração
1014920-75.2015.8.26.0053; Relator: Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/03/2018;
Data de Registro: 19/03/2018.

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Sendo assim, de rigor adequar o v. acórdão para
determinar a aplicação da correção monetária e dos juros nos termos
do quanto estabelecido na tese assentada pelo E. STF e A. STJ em
sede de repercussão geral.
Nesse tocante, cabe salientar que não se cogita
de reformatio in pejus, pois a revisão dos critérios de juros e atualização
monetária constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício
(nesse sentido: STJ, AgRg no REsp no 1.144.272/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, 4a Turma, j. 22.6.2010; REsp no 578.504/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5a
Turma, j. 3.10.2006; AgRg no REsp 1459006/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no
AREsp 576.125/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
18/11/2014, DJe 19/12/2014).
Cumpre consignar ainda, conforme a copiosa
jurisprudência do Pretório Excelso, o cabimento da aplicação de
precedente vinculante, independentemente da publicação do referido
acórdão (AgR 612.375/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 04.09.2017; AgR-ED 1027677/RS,
Min. Dias Toffoli, DJe 29.08.20117 e ARE 930.647/PR, Min. Roberto Barroso, DJe
11.04.2016).
Sem efeitos modificativos sobre a distribuição do
ônus sucumbencial.

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Oportunamente,
devolvam-se
os
autos
à
Presidência da Seção de Direito Público deste E. Tribunal, para as
providências cabíveis.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação2 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
2 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico3.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
3 3 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.

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6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se
realizarão por meio virtual.
Ante o exposto, em vista da sistemática do art.
1.040, II, do CPC/2015, por meu voto, altero o v. Acórdão no que tange
aos consectários legais, contudo mantenho o não provimento dos
recursos e do reexame necessário.
Souza Meirelles

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Desembargador
Relator

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Apelação / Remessa Necessária no 0036171-74.2012.8.26.0053
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Apelados: Raquel Martins do Prado e outros
Voto no 51.572
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Pg.
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1
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Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
12D8B232
19
20
Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
12F55FFE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0036171-74.2012.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.