Tribunal: TJSP
Processo: 1500070-27.2019.8.26.0567
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Suposta ocorrência de contradição e omissão no v. acórdão que negou provimento à apelação interposta pelo réu - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036601
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de
Declaração Criminal no 1500070-27.2019.8.26.0567/50000, da Comarca de
Sorocaba, em que é apelante LINDOMAR MOTA, Interessados GILBERTO
DE OLIVEIRA ELIAS, EVERTON DE LIMA SILVA, DOUGLAS GABRIEL
SIMPLICIO FERREIRA e MAICON DOUGLAS DE OLIVEIRA ELIAS, é
embargado COLENDA 15a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1500070-27.2019.8.26.0567/50000 - Voto no 24.242
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15a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração no 1500070-27.2019.8.26.0567/50000
Sorocaba
Embargante:
Lindomar Mota
Embargada:
Colenda 15a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça
voto no 24.242
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Suposta ocorrência de
contradição e omissão no v. acórdão que negou provimento à
apelação interposta pelo réu - Embargos rejeitados.
Trata-se de Embargos de Declaração de fls.
01/04, contra o v. acórdão de fls. 1300/1363, cuja ementa possui o
seguinte teor: “APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e
associação para o tráfico - Autoria e materialidade delitiva
comprovadas nos termos da r. sentença - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de absolvição dos réus - Absolvição
decretada em relação ao delito de munição presente no Estatuto do
Desarmamento a um deles - Inexistência de provas para embasar a
condenação dos réus absolvidos no crime de associação - Eivas
rejeitadas - Fixação do regime semiaberto ao apelado condenado no
tráfico privilegiado e a um dos apelantes - Reprimendas e regime
prisional mantidos em relação aos demais - Impossibilidade de
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos e inaplicabilidade da detração ao réu - Recursos providos em

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parte ao apelo de um dos réus o do Ministério Público, ficando
improvido em relação aos demais, além de provido em parte, ex officio
ao apelado.”.
Pretende
com
os
presentes
embargos
declaratórios, que seja sanada a contradição no que diz respeito ao
cálculo das penas admitidas em relação ao embargante, porque não
se pode utilizar no cálculo das penas a mesma certidão para
aumentar as penas como circunstâncias judiciais e reincidência, em
fosse a Súmula no 241 do STJ, além de ser omisso quanto a liberação
dos bens aprendidos.
É o relatório.
Os
presentes
embargos
não
merecem
acolhimento.
O embargante alega, em suma, que houve
contradição e omissão no v. acórdão. Argumenta que não justificou
adequadamente o cálculo das penas e ainda não liberou os bens
apreendidos sem a devida justificação, “com simples menção da
razão de decidir expendida na sentença de origem”.
Na espécie, contudo, em que pese os
argumentos levantados, inexiste essa omissão ou contradição a ser
sanada. Busca o embargante, claramente, a reanálise do mérito do
recurso, o que não se pode admitir.
Ao contrário do que afirma o embargante, o
Julgador a quo expôs as razões pelas quais manteve as penas, em

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especial diante dos maus antecedentes e da reincidência do
embargante, fundamentando-as, em que
“Feitas essas considerações e mantida as
condenações de todos os réus nos crimes de
tráfico de drogas a que foram condenados e
afastado o delito de associação para o tráfico
para dois deles (Lindomar e Felipe), passa-se à
análise da dosimetria das penas, obedecendo
ao princípio da individualização destas.
Na primeira etapa da dosimetria para o crime
de tráfico de drogas, a d. Magistrada de
primeiro grau exasperou a pena-base em 1/6
(um sexto) para cada dos réus, por entender
que “face à natureza de parte das drogas que
estavam em poder de todos os réus (cocaína e
crack), por se tratarem de substâncias nocivas
à saúde do usuário”(fl. 996).
Ora, a r. sentença foi clara em pautar que as
naturezas
altamente
nocivas
das
drogas
apreendidas
(cocaína
e
crack)
é
que
justificariam essa exacerbação, ocorre que esta
Turma Julgadora, já se posicionou que esse
critério não é suficiente para embasar o
acréscimo na pena-base, nos termos do artigo
59 do Código Penal c.c. artigo 42, da Lei de
Drogas, pois essa mensuração já foi feita pelo

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legislador
na
construção
do
preceito
secundário do tipo.
Desse modo, de rigor, modificar as penas
determinadas na r. sentença na primeira fase
do cálculo a todos os réus fixando-a no seu
limiar.
Assim, observado o disposto no artigo 59 do
Código Penal, c.c. 42 da Lei no 11.343/2006,
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de
reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, para os réus Felipe, Maicon,
Douglas, Everton e Gilberto, no tocante ao
crime de tráfico de drogas.
Quanto ao réu Lindomar, tal como apontado na
r. sentença, “ressalto que este é portador de
maus antecedentes, conforme comprova a
certidão
de
fls.
644/647
(Processo
n.
24720-35.2004)”(sic), de modo que se aplica o
aumento de 1/6 (um sexto), em conformidade
com os precedentes desta Turma Julgadora, o
que resulta nas penas de 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e ao pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Depois, como apontado pela Julgadora a quo,

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“Na segunda fase da dosimetria, não há
circunstâncias agravantes em relação aos réus
Maicon, Douglas e Felipe (...) Quanto ao crime
de posse irregular de munição de uso
permitido, praticado pelo réu Maicon, já
havendo fixação da pena base no mínimo legal,
a menoridade relativa deste acusado, não pode
gerar diminuição além do piso já fixado.”(sic), o
que resulta em uma pena de 05 (cinco) anos de
reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no valor unitário mínimo, para os
réus Douglas, Felipe e Maicon, além da
corresponde ao delito de posse de munição ao
último réu que sequer apelou.
Já para os réus Everton e Gilberto, na segunda
fase, diante do aumento de 1/6 (um sexto), pois
“Não há circunstâncias atenuantes de pena
quanto aos réus Lindomar, Everton e Gilberto,
no entanto, todos são reincidentes, conforme
comprovam as certidões de fls. 638/639
(Processo n. 740-89.2009), 642/643 (Processo
n. 4758-45.2012) e 644/647 (Processo n.
24241-32.2010), de forma que suas penas
serão aumentadas em mais 1/6”(sic), o que
resulta em uma pena de 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e ao pagamento de
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, no valor

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unitário mínimo, pelas reincidências admitidas.
E para Lindomar, aplicado o aumento acima,
resulta na pena 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, em relação ao crime de tráfico de
drogas.
Finalmente, como apontado na r. sentença “Na
terceira fase da dosimetria, quanto ao crime de
tráfico de drogas, relacionado aos réus
Douglas, Everton, Gilberto, não há causas de
aumento ou diminuição de pena. Ressalta-se
que não cabe a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, pois a grande quantidade
de maconha apreendida em poder destes três
acusados, respectivamente, 1.658,16g, 406g e
4.475g, demonstra o grau de envolvimento de
cada um deles com o crime em questão,
demonstrando que não se tratam de traficantes
ocasionais.”(sic).
Já, quanto ao réu Lindomar não há causas de
aumento ou de aumento ou diminuição de
pena, no tocante ao crime de tráfico de drogas,
uma vez que, também, não cabe a aplicação
do denominado “tráfico privilegiado” diante da

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reincidência anotada acima.”(fls. 1350/1353).
Insta salientar que a MM. Juíza a quo na r.
sentença e a presente Turma Julgadora no v. acórdão embargado,
fundamentaram com base em apontamentos criminais distintos os
maus antecedentes e a reincidência admitidas conforme acima se
observa ao justificar um acréscimo de pena em cada uma das fases
em conformidade com o sistema trifásico (artigo 68 do CP), pois na
referida certidão utilizada constam os dois apontamentos (Processo n.
24720-35.2004 e Processo n. 24241-32.2010), de modo que não se
vislumbra qualquer afronta à exegese da Súmula no 241 do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, pois consta a motivação idônea, o que
afasta a pretensão defensiva.
Depois, no v. acórdão, ao negar a devolução
dos bens, manteve a r. decisão proferida pela Julgadora a quo na r.
sentença acolhendo suas razões de decidir por seus próprios e
jurídicos fundamentos, sem contar que o embargante em suas razões
defensivas (cf. fls. 1162/1172), sequer abordou a temática relacionada
a devolução de seus bens apreendidos, o que, também, não pode ser
admitido como omissão ao recurso da defesa, sabendo-se que o
perdimento então determinado o estava adequado nos termos em que
fixado na r. sentença em relação aos demais corréus, o que é bem
diferente ao ocorrido em relação ao então apelante Felipe, de modo
que se mostra inviável modificar o resultado do julgamento, que
constitui objetivo inalcançável em sede de embargos declaratórios.
Na verdade, o v. acórdão foi bastante claro

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quanto às questões apontadas, coadunando-se com o princípio do
livre convencimento motivado, consignando minunciosamente os
motivos pelos quais condeno o embargante e manteve os
perdimentos dos demais bens:
“(...)Finalmente, quanto ao réu Felipe não se
observa na espécie que o veículo Corsa,
placas CXN-2595, de sua propriedade tenha
sido
localizado
com
a
droga
com
ele
apreendida, além do que não se vislumbra que
o mesmo tivesse sido adquirido com recursos
do tráfico de drogas como apontado na r.
sentença (fl. 995), de modo a se afastar o
referido perdimento, o qual deve ser devolvido
a esse apelante, mantendo-se, ainda, no mais,
os demais perdimentos determinados (dinheiro,
veículos e arma) pelo Juízo a quo tal como
constam da r. sentença nos termos em que
lançada nesta parte (fls. 995/996).”(fl. 1362).
Nota-se,
portanto,
que
o
v.
acórdão
fundamentou os motivos que conduziram manter a condenação do
embargante no tráfico de drogas admitido, com as penas
readequadas e ainda sua absolvição na associação ao tráfico.
No mais, cumpre observar ser nítido o objetivo
de dar ao recurso efeito infringente com o intuito de rediscutir a
pretensão para obter a alteração do julgado. Outrossim, mesmo nos
embargos de declaração com fins de prequestionamento, devem-se

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observar os limites traçados pelo artigo 619, do Código de Processo
Penal, o que não se verifica no caso concreto.
Corroborando tal entendimento, assim se
posicionou esta Colenda Corte:
“Embargos de declaração. Alegação de finalidade
prequestionatória. Pretendida alteração na pena fixada.
Impossibilidade. Acórdão que analisou todas as teses
levantadas em sede de Apelação. Embargos
rejeitados” (TJSP, 9a Câmara Criminal, Embargos de
Declaração no 0002824-26.2010.8.26.0019/5000, Rel.
Roberto Midolla, j. em 04.04.2013).
“Embargos de declaração. Insurgência a acórdão pelo
qual se dera provimento à apelação interposta pelo
Ministério Público. Seguros os demonstrativos a
respeito do crime praticado por esse réu. Apreciação
suficiente a respeito do aumento empreendido em
decorrência do reconhecimento de duas majorantes
(três oitavos), bem ainda da fixação de regime inicial
fechado.
Não
configuração
de
ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão. Embargos de
declaração ora opostos que têm caráter infringente.
Não ocorrência das situações previstas no artigo 619
do Código de Processo Penal. Embargos rejeitados,
portanto” (TJSP, 15a Câmara Criminal, Embargos de
Declaração no 0073090 76.2009.8.26.0050/5000, Rel.
Encinas Manfré, j. em 12.03.2015).
Assim sendo, rejeitam-se os embargos de
declaração, a despeito da tempestividade.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator