Tribunal: TJSP
Processo: 2118668-03.2017.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – Autuação fiscal por creditamento indevido – Indeferimento da tutela provisória – Pretensão à reforma da decisão – Presença dos requisitos previstos no artigo 311 do CPC - Indícios de veracidade das operações e boa-fé do contribuinte - Compras realizadas antes da declaração de inidoneidade – Precedente firmado no julgamento do Recurso Especial no 1.148.444/MG,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – Autuação fiscal por creditamento indevido – Indeferimento da tutela provisória – Pretensão à reforma da decisão – Presença dos requisitos previstos no artigo 311 do CPC - Indícios de veracidade das operações e boa-fé do contribuinte - Compras realizadas antes da declaração de inidoneidade – Precedente firmado no julgamento do Recurso Especial no 1.148.444/MG, sob o rito do recurso repetitivo – Possibilidade de suspensão do crédito tributário independentemente de depósito em dinheiro - Decisão reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000526288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2118668-03.2017.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que é agravante
FERTIBOM INDUSTRIAS LTDA, é agravado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a)
Dr(a). Cassio Scarpinella Bueno, deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
ANA LIARTE
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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4a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2118668-03.2017.8.26.0000
Comarca:
Catanduva
3a Vara Cível Processo no 1000469-31.2017.8.26.0132
Agravante:
FERTIBOM INDUSTRIAS LTDA.
Agravado:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 16551
AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS Autuação fiscal
por creditamento indevido
Indeferimento da tutela
provisória Pretensão à reforma da decisão Presença dos
requisitos previstos no artigo 311 do CPC - Indícios de
veracidade das operações e boa-fé do contribuinte -
Compras realizadas antes da declaração de inidoneidade
Precedente firmado no julgamento do Recurso Especial no
1.148.444/MG, sob o rito do recurso repetitivo

Possibilidade
de
suspensão
do
crédito
tributário
independentemente de depósito em dinheiro - Decisão
reformada - Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
FERTIBOM INDUSTRIAS LTDA. em face do FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO contra decisão que, em ação de Procedimento Comum, deferiu a tutela
de urgência e determinou a suspensão do crédito tributário mediante o
depósito integral e em dinheiro.
Pretende a Agravante a reforma da decisão, sustentando,
em síntese, a regularidade das operações comerciais havidas com Faróleo

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Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., cujas notas fiscais foram
posteriormente declaradas inidôneas pelo Fisco. Por esta razão, requer a
concessão de tutela de evidência, independentemente da oferta de garantia ao
Juízo a quo, haja vista o precedente firmado no julgamento do Recurso
Especial no 1.148.444/MG, sob o rito dos recursos repetitivos, pelo C. Superior
Tribunal de Justiça.
Considerando que o recurso impugna decisão liminar que
indeferiu o pedido de tutela provisória e a Ré sequer foi citada para
apresentar contestação, de rigor o julgamento imediato do mérito (artigo 9o,
parágrafo único, inciso I do Código de Processo Civil).
É o relatório.
O recurso deve ser provido.
Extrai-se da inicial que a Autora, ora Agravante, foi
autuada pela Administração Tributária, como responsável solidária, por ter
realizado operações comerciais com Faróleo Comércio de Produtos Alimentícios
Ltda., empresa de existência simulada, nos meses de junho e julho de 2012
(AIIM no 4.052404-8
fls. 66/72). Afirma que utilizou todos os meios
disponíveis para aferir a idoneidade da empresa emitente das notas fiscais, não
obtendo nenhuma informação que a desabonasse ou inviabilizasse o negócio
entabulado. Requer a concessão da tutela de evidência para suspender o
crédito tributário, independentemente do depósito integral e em dinheiro do
valor lançado.

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Para o deferimento da tutela de evidência, exige o artigo
311 do Código de Processo Civil que as alegações de fato trazidas pela parte
possam ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, independentemente
da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
De início, cumpre esclarecer que o Auto de Infração e
Imposição de Multa objeto da ação é resultado de investigação sobre a fraude
fiscal no processamento de soja, promovidas em conjunto pelo Ministério
Público, pela Polícia Civil e pela Fazenda Estadual, denominada “Operação
Yellow”.
O
Grupo
SINA,
contribuinte
infrator,
através
da
constituição de empresas de fachada, dentre elas, Faróleo Comércio de
Produtos Alimentícios, cuja matriz está inscrita no Estado de São Paulo e filial
no Estado de Minas Gerais, gerava créditos “frios” de ICMS em favor dos
compradores paulistas. A fraude consistia na simulação de industrialização por
encomenda, retorno de mercadoria armazenada e venda. As empresas
interpostas atuariam como encomendantes da industrialização ou de
armazenagem de óleo de soja bruto degomado e as indústrias do Grupo SINA
seriam meras prestadoras de serviço de industrialização ou depósito. A
interposta de São Paulo, no instante em que recebia a mercadoria apenas
formalmente, efetuava a transferência para a interposta de Minas Gerais. A
Faróleo de Minas Gerais, por sua vez, emitia notas fiscais de venda para
destinatárias paulistas. Na realidade, contudo, todas as vendas teriam sido
efetuadas
pelo
próprio
Grupo
SINA.
As
simulações
de
operações
intermediárias teriam a finalidade de propiciar a sonegação de tributos pela
autuada e proporcionar aos compradores paulistas créditos de ICMS que não

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fariam jus se tivessem recebido os produtos com notas fiscais emitidas no
Estado de São Paulo.
No caso dos autos, a Autora foi autuada como responsável
solidária de ICMS por ter adquirido mercadorias da empresa Faróleo Comércio
de Produtos Alimentícios e, desta forma, se beneficiado do esquema
fraudulento, apropriando-se de créditos indevidos.
Neste juízo de cognição sumária, cabe analisar se há
indícios da veracidade das operações comerciais e da boa-fé da empresa
adquirente, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no
Recurso Especial no 1.148.444/MG, julgado sob o rito do recurso repetitivo:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-
C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja
nota
fiscal
(emitida
pela
empresa
vendedora)
posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da
compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da
inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público:
EDcl nos EDcl no Resp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise
Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe
10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ
23.08.2007; Resp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise
Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ
10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio
de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ
13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana

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Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ
23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ
04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco
Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999,
DJ 17.12.1999; Resp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia
Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ
03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari
Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ
06.04.1998).”
Segundo o precedente acima transcrito, a comprovação
efetiva da operação de compra de mercadoria exime a responsabilidade do
contribuinte pela infração à legislação tributária.
A princípio, os documentos às fls. 95/99 e 195/204
indicam que a Autora, previamente às compras, realizou consulta do cadastro
da Faróleo Comércio de Produtos Alimentícios no órgão competente, tanto da
matriz, quanto da filial, inclusive as transações foram intermediadas por
corretora de mercadorias, e os cheques para pagamento dos bens foram
nominais.
Vale ressaltar que a própria Delegacia Regional Tributária,
ao esquematizar a “Operação Yellow”, excluiu a ora Agravante do grupo
econômico SINA que supostamente cometia as fraudes através de empresas
interpostas (fl. 263).
Verifica-se, ainda, o suficiente perigo de dano caso não
seja concedida a tutela. A exigibilidade do tributo e o transcurso do tempo
necessário ao regular trâmite do processo podem prejudicar o desenvolvimento
da atividade da empresa, notadamente em razão dos altos valores envolvidos e

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da possibilidade de inscrição de seu nome em instituições de proteção ao
crédito.
Cumpre observar, por fim, que a concessão da tutela de
urgência não se mostra medida irreversível. Isso porque, caso se entenda, em
decisão definitiva, pela improcedência do pedido, resta ao Fisco a pretensão de
exigir os valores que julgar devidos.
Ante
o
exposto,
DÁ-SE
provimento
ao
recurso,
concedendo-se a tutela provisória para suspender o crédito tributário
independentemente de garantia.
Ana Liarte
Relatora