Tribunal: TJSP
Processo: 1018990-90.2016.8.26.0477
Classe: Remessa Necessária Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – USO DE OXIGÊNIO – ASSUNTO DIVERSO DO TEMA 106 DO STJ – DEVER DE FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO (ART. 196 DA CF/1988) – Fornecimento de oxigênio (uso contínuo) para tratamento individual – Assunto diverso do tratado pelo STJ no Tema 106 (REsp 1.657.156/RJ) – Atribuição do Sistema Único de Saúde do Estado de assistência clínica integral – Inteligência do

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – USO DE OXIGÊNIO – ASSUNTO DIVERSO DO TEMA 106 DO STJ – DEVER DE FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO (ART. 196 DA CF/1988) – Fornecimento de oxigênio (uso contínuo) para tratamento individual – Assunto diverso do tratado pelo STJ no Tema 106 (REsp 1.657.156/RJ) – Atribuição do Sistema Único de Saúde do Estado de assistência clínica integral – Inteligência do disposto no artigo 196 da Constituição Federal – Jurisprudência dominante que estabelece o dever inarredável do Poder Público – Precedente do STJ – Pedido do MPSP julgado procedente – Sentença integralmente mantida – Negado provimento à remessa necessária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500841
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1018990-90.2016.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente) e PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
PONTE NETO
relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1018990-90.2016.8.26.0477 -
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VOTO No 19.160
REMESSA NECESSÁRIA N.o 1018990-90.2016.8.26.0477
REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
USO DE OXIGÊNIO – ASSUNTO DIVERSO DO
TEMA 106 DO STJ – DEVER DE FORNECIMENTO
PELO PODER PÚBLICO (ART. 196 DA CF/1988) –
Fornecimento
de
oxigênio
(uso
contínuo)
para
tratamento individual – Assunto diverso do tratado pelo
STJ no Tema 106 (REsp 1.657.156/RJ) – Atribuição do
Sistema Único de Saúde do Estado de assistência
clínica integral – Inteligência do disposto no artigo 196
da Constituição Federal – Jurisprudência dominante
que estabelece o dever inarredável do Poder Público –
Precedente do STJ – Pedido do MPSP julgado
procedente – Sentença integralmente mantida –
Negado provimento à remessa necessária.
1. Trata-se de ação civil pública, com pedido de
liminar, ajuizado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
em face do MUNICÍPIO DE PRAIA GRANDE, para fornecimento de oxigênio
(uso contínuo) à GENI APARECIDA CARVALHO DE SOUZA, por ser a esta
hipossuficiente e portadora de LINFANGIOLEIOMIOMATOSE, doença
pulmonar crônica.
Deferida a medida liminar (fls. 61/62), a r.
sentença de fls. 257/260, confirmando-a e revogando a suspensão de fls.
212/213, julgou procedente o pedido para condenar o réu a fornecer o
oxigênio necessário à paciente, no prazo de 10 (dez) dias, de acordo com
relatório médico de fls. 252, o qual deve ser atualizado semestralmente, sob
pena de multa diária, no valor de R$200,00 (duzentos reais), limitada à
R$5.000,00 (cinco mil reais), e determinou a remessa necessária.
Sem recurso voluntário, subiram os autos apenas
para reexame da matéria (fls. 306 e 310).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça
foi pela manutenção da r. sentença (fls. 314/318).
É O RELATÓRIO.

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2. Preliminarmente, ressalta-se que este feito
(fornecimento de oxigênio) é diverso do assunto tratado no Tema 106/STJ.
Entretanto, é cabível a remessa necessária, ainda
que o pedido seja julgado improcedente, conforme entendimento também do
STJ (REsp n.o 1108542/SC, rel. Min. CASTRO MEIRA).
3. No mais, a r. sentença merece ser mantida.
As normas constitucionais asseguradoras do
direito à saúde, tratando-se de direito fundamental, têm eficácia plena, com
aplicação imediata, conforme preceitua o artigo 5o, parágrafo 1o, da
Constituição Federal, verbis: “As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”.
A saúde, de fato, é um direito assegurado pela
Constituição Federal:
“Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança,
a
previdência
social,
a
proteção
à
maternidade
e
à
infância,
a
assistência
aos
desamparados, na forma desta Constituição.”
O artigo 198 da Constituição Federal estatuiu que
“as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as
seguintes diretrizes: ... II - atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais”.
Aludidos dispositivos da Carta da República
refletiram na Constituição Estadual de 1989, sendo certo que em seu artigo
223, incisos I e V, dispôs:
“Art. 223 - Compete ao sistema único de saúde, nos
termos da lei, além de outras atribuições:
I - a assistência integral à saúde, respeitadas as
necessidades específicas de todos os segmentos da

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população;
V - a organização, fiscalização e controle da produção e
distribuição
dos
componentes
farmacêuticos,
imunobiológicos, hemoderivados e outros de interesse
para a saúde, facilitando à população o acesso a eles.”
Por sua vez, a lei regulamentadora do Sistema
Único de Saúde - SUS, Lei n.o 8.080/90, da União, em seu artigo 6o, inciso I,
letra “d”, estatuiu que:
“Art. 6o - Estão incluídos ainda no campo de atuação do
Sistema Único de Saúde - SUS:
I - a execução de ações:
...
d)
de
assistência
terapêutica
integral,
inclusive
farmacêutica”.
Forçoso reconhecer que é obrigação do Estado
(União, Estados, Distrito Federal e Municípios) assegurar o fornecimento de
medicamentos/ tratamentos ou insumos àqueles que não ostentam
condições de adquiri-los com recursos próprios. Sendo descabida a negativa
de fornecimento pela ausência de padronização, ou seja, o fato de o
medicamento/insumo pleiteado não constar de uma lista ou protocolo do
Poder Executivo não afasta o direito à saúde do indivíduo, nem a
responsabilidade dos entes da federação em fornecê-lo.
4. Portanto, o Poder Judiciário, ao prestar a tutela
jurisdicional pleiteada, não está sendo arbitrário; tampouco está havendo
usurpação das funções do Poder Executivo, com violação do princípio da
separação dos poderes, insculpido no artigo 2o, da Constituição Federal. Ao
Judiciário cabe aplicar a lei, interpretando-a, e é isto o que ocorre na
hipótese dos autos.
5. De fato, a pretensão do Ministério Público é ver
o Estado compelido a cumprir o dever constitucional de preservar a saúde
dos indivíduos (CF, art. 196), fornecendo-lhe os medicamentos necessários
à manutenção da saúde e da vida deles, direito este que não sucumbe ao

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princípio da isonomia. Todos os cidadãos que não possuem condições
financeiras para prover a própria subsistência devem ser assistidos pelo
Poder Público, que não lhes pode negar o direito à vida e à saúde, sob a
alegação de violação ao princípio da isonomia, pois o caso dos autos deve
ser analisado com lastro nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Sobre o tema em exame, já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO
CONTROLE JUDICIAL DE
POLÍTICAS PÚBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS
EXCEPCIONAIS

DIREITO
À
SAÚDE

FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS

MANIFESTA NECESSIDADE
OBRIGAÇÃO DO
PODER PÚBLICO
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO
OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO
MÍNIMO EXISTENCIAL.
1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à
boa vontade do Administrador, sendo de fundamental
importância que o Judiciário atue como órgão
controlador da atividade administrativa. Seria uma
distorção pensar que o princípio da separação dos
poderes, originalmente concebido com o escopo de
garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser
utilizado justamente como óbice à realização dos
direitos sociais, igualmente fundamentais.
2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no
conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho
jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de
determinada política pública nos planos orçamentários
do ente político, mormente quando não houver
comprovação objetiva da incapacidade econômico-
financeira da pessoa estatal.
3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação,
que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos,
seja dirigida contra o município, tendo em vista a
consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de
que 'o funcionamento do Sistema Único de Saúde
(SUS) é de responsabilidade solidária da União,
Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer
dessas entidades têm legitimidade ad causam para
figurar no polo passivo de demanda que objetiva a
garantia do acesso à medicação para pessoas
desprovidas de recursos financeiros' (REsp 771.537/RJ,
Rel.
Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ

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3.10.2005).
4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp
1136549 / RS Rel. Min. HUMBERTO MARTINS).
6. Ressaltando-se que não cabe ao Poder Público
decidir qual tratamento é melhor para o mal que aflige o doente, mas sim ao
médico, que acompanha o paciente pessoalmente. Não se pode olvidar que
o profissional da área médica está preparado para prescrever o
medicamento mais conveniente para melhora e cura da doença que
atormenta o enfermo, conforme mandamento do Código de Ética Médica
(Resolução CFM no 1.246/88): “Art. 2° - O alvo de toda a atenção do médico
é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo
de zelo e o melhor de sua capacidade profissional”.
7. Logo, o pedido é mesmo procedente, pois
verificados os requisitos autorizadores para tanto, quais sejam: relatório
médico idôneo (fls. 18/20, 38, 59 e 252) e comprovação de hipossuficiência
financeira (fls. 3 e 16); portanto, a r. sentença deu o correto deslinde à lide e
merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
8. Pelo exposto, nego provimento à remessa
necessária.
PONTE NETO
Relator