Tribunal: TJSP
Processo: 1500886-10.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Recursos bilaterais.
PRELIMINAR. Suposta prova lícita. Inocorrência. Inteligência da Lei no 13.022/14 (Estatuto das Guardas Civis). Rejeição.
MÉRITO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que rechaça a pretendida desclassificação.
DOSIMETRIA. Bases intocadas. Alijamento do redutor do art. 33, § 4o. Inviabilidade de aplicação do CP,

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Recursos bilaterais.
PRELIMINAR. Suposta prova lícita. Inocorrência. Inteligência da Lei no 13.022/14 (Estatuto das Guardas Civis). Rejeição.
MÉRITO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que rechaça a pretendida desclassificação.
DOSIMETRIA. Bases intocadas. Alijamento do redutor do art. 33, § 4o. Inviabilidade de aplicação do CP, art. 44. Modificação do regime ao fechado, consentâneo às peculiaridades.
TESES ANALISADAS E PREQUESTIONADAS.
PROVIMENTO UNICAMENTE AO APELO MINISTERIAL.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001034155
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500886-10.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é
apelante/apelado
FELIPE
HENRIQUE
ALVES
DE
OLIVEIRA,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso defensivo e deram ao ministerial, para
aumentar as penas de Felipe Henrique Alves de Oliveira, a 5 (cinco) anos
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime fechado, mantida,
no mais, a sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO
DE ANDRADE.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500886-10.2019.8.26.0599 -Voto no 17205
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500886-10.2019.8.26.0599
Comarca: PIRACICABA
Juízo de Origem: 4a VARA CRIMINAL
Apelantes/Apelados: FELIPE HENRIQUE ALVES DE OLIVEIRA
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Magistrada Sentenciante: Dra Gisela Ruffo
VOTO no 17205
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Recursos bilaterais.
PRELIMINAR.
Suposta
prova
lícita.
Inocorrência.
Inteligência da Lei no 13.022/14 (Estatuto das Guardas Civis).
Rejeição.
MÉRITO.
Absolvição.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade bem delineadas, o que rechaça a pretendida
desclassificação.
DOSIMETRIA. Bases intocadas. Alijamento do redutor do
art. 33, § 4o. Inviabilidade de aplicação do CP, art. 44.
Modificação
do
regime
ao
fechado,
consentâneo
às
peculiaridades.
TESES ANALISADAS E PREQUESTIONADAS.
PROVIMENTO UNICAMENTE AO APELO MINISTERIAL.
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal de Piracicaba, por
FELIPE HENRIQUE ALVES DE OLIVEIRA, condenado às penas de 4
anos, 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, no piso, em regime semiaberto,
como incurso na Lei no 11.343/06, art. 33, caput, sem recurso em liberdade,
pugnando, em preliminar, ilegalidade da prisão em flagrante, porque
realizada por Guardas Municipais; no mérito, absolvição, por falta de provas

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e, de forma subsidiária, desclassificação ao delito do art. 28, aplicação do
redutor no máximo, modalidade prisional aberta, substituição por restritivas
de direitos e prequestionamento da matéria e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO, buscando o afastamento da minorante e
imposição de regime fechado.
Devidamente
processadas,
o
Parecer
da
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA foi pelo provimento apenas ao
Ministerial.
Autos constantes do acervo do D. Desembargador que
me antecedeu na Cadeira, a quem foram distribuídos aos 25/10/19, aportando-
me aos 13/11/20, juntamente com cerca de 1900 processos.
É o relatório.
Repele-se a preliminar.
Prova ilícita derivada de prisão efetuada por
Guardas Civis Municipais: tais agentes públicos, como quaisquer do povo,
podem efetuar a prisão de quem estiver em flagrante, de acordo com o CPP,
art. 301, o que confere legalidade à prova produzida, mormente porque o
tráfico é de cunho permanente, inexistindo qualquer nulidade.
Neste sentido: “Embora a Guarda Municipal não possua a
atribuição de polícia ostensiva, mas apenas aquelas previstas no art. 144, § 8o da
Constituição da República, sendo o delito de natureza permanente, pode ela
efetuar a prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime que se encontrem
na posse do agente infrator, nos termos do art. 301 do CPP” (STJ - HC
109.592/SP - Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO -
QUINTA TURMA - DJe de 29/03/2010).
Acresça-se que os fatos já se deram sob a égide da Lei n°
13.022, de 8 de agosto de 2014 - Estatuto Geral das Guardas Municipais -
que consolidou entendimento de que, além da segurança patrimonial,
estabelecida pela CF/88, art. 144, os Guardas Municipais podem atuar de
forma preventiva e integrada aos demais órgãos da polícia administrativo e
de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal.

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A acusação, segundo a denúncia, é de que, aos “04 de
junho de 2019, por volta das 20h e 40min, na rua Jacobe Valder, no 128, bairro
Vila Sonia, nesta cidade e Comarca de Piracicaba, FELIPE HENRIQUE ALVES
DE OLIVEIRA, qualificado às fls. 05 e 20/24, trazia consigo, guardava e tinha em
depósito, para fins de comercialização a terceiros, substâncias entorpecentes,
consistentes, ao todo, em cento e sessenta eppendorfs de cocaína, com peso de
106,5g (cento e seis gramas e cinco decigramas) conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 11/12 e laudo de constatação preliminar de fls. 15.”, com
materialidade demonstrada pelo laudo definitivo de fls. 119/121.
Interrogado, negou a imputação. Havia recém-chegado a
um bar em companhia do genitor, onde iria jogar bilhar com Lucas e
“Magrão”. Nesse ínterim, os Guardas Civis compareceram e localizaram
duas porções de cocaína “dispensadas” na calçada, cuja propriedade lhe foi
falsamente imputada. O dinheiro que trazia era fruto de “bico” em uma loja
de autopeças e somente viu o restante dos entorpecentes na Delegacia.
A lançada escusa não convence.
Os Guardas Civis Municipais Diego e Gustavo, em
patrulhamento rotineiro pelo local, conhecido ponto de narcotráfico,
avistaram FELIPE. Ao notar a aproximação, demonstrou nervosismo,
ensejando a abordagem. Em revista, ele informou à equipe que trazia
substâncias ilícitas para venda. Estava em poder de duas porções de cocaína
e R$ 230, fruto da vil mercancia. Em diligência, do outro lado da calçada, a
10m dali, achara mais 158 porções da mesma droga, embaladas de forma
idêntica. Questionado, afirmou que ali as mantinha, abastecendo-se conforme
a necessidade.
Ricardo, proprietário do comércio, asseverou que
FELIPE estava em seu bar havia horas, jogando bilhar com o pai e outro
rapaz, não sabendo precisar se chegaram juntos. Aduziu que, com a vinda dos
guardas, foram retirados e revistados, mas não viu se algo foi localizado em

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seu poder.
Benedito, genitor de FELIPE, na vã intenção de
inocentar o filho, corroborou sua narrativa.
As demais testemunhas de defesa, por sua vez, não
presenciaram os fatos, chegando ao local quando já se realizava a abordagem.
Prova suficiente.
A despeito das contundentes críticas defensivas, os
depoimentos dos agentes públicos são harmônicos e coerentes, inexistindo
comprovação de qualquer animosidade a justificar infundada acusação,
inclusive diante do contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser
testemunha, até porque seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas
para a função repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta de suas
diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
quantidade de entorpecentes, divididos em unidades, prontos à venda e
entrega a terceiros e pelos inexoráveis dizeres dos agentes, não remanescendo
quaisquer dúvidas quanto ao destino a terceiros, salientando-se que eventual
condição de usuário não seria impeditiva da realização concomitante do
comércio clandestino, o que arreda a pretendida desclassificação.
E nem se alegue a existência de discrepância entre os
depoimentos - se FELIPE foi abordado dentro ou fora do estabelecimento
comercial - mera nuance indireta que não maculou a contundente prova
coligida. Ademais, o que importa, é a efetiva elucidação dos fatos, o que, na
hipótese, ficou sobejamente comprovado.
Obviamente, algumas contradições são naturais e, ao
contrário do sustentado, reforçam a ausência de prévia combinação ou
qualquer sanha obstinada em imputação fantasiosa.
Como se sabe, “pequenas dissonâncias na prova oral não
têm o condão de fazer esboroar o arcabouço probatório. O importante é constatar-

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se a concordância nos pontos essenciais, desprezando-se eventuais discrepâncias,
em pontos secundários, que são fruto das imperfeições do psiquismo
humano” (JUTACRIM 95/262).
Ademais, por ser o crime de tráfico de ação múltipla,
pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta, para a
consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ - AgRg
no REsp 736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta turma - Dje
02/05/2013).
Dosimetria e demais pleitos
As iniciais foram fixadas nos mínimos, 5 anos de
reclusão e 500 dias-multa.
Ausentes agravantes e atenuantes.
Na derradeira, sem causas de aumento, foram reduzidas
em 1/6, pela minorante do art. 33, § 4o, o que ora se cancela, como
corretamente postulado pelo Parquet.
Como já assentou o STJ, a razão do aludido redutor é
justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele
indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes,
cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art.
33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
29/09/2014).
Nesse sentido: “a mens legis da causa de diminuição de
pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU,
DJe 20/6/2011).
Por isso, para a sua aplicação são exigidos, além da
primariedade e dos bons antecedentes, que não integre organização criminosa
ou se dedique a atividades delituosas.
No caso, a despeito da primariedade, as peculiaridades,
v.g., quantidade e natureza dos entorpecentes - 160 porções de cocaína

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(106,5g) -, apreensão de dinheiro, de origem não esclarecida, indicam,
obviamente, não se tratar de “pequeno” traficante” ou de “primeira viagem”,
fazendo, da criminalidade, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação
não é direito subjetivo, até porque ninguém consegue a mencionada
substância sem se valer do narcotráfico, lembrando-se que a mitigação não é
direito subjetivo.
Nesse sentido: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE
DROGAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS
INFRACIONAIS.
POSSIBILIDADE.
DECISÃO
MANTIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada deve ser mantida por seus
próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do
STJ. 2. Como é consabido, para a incidência da minorante especial prevista no art.
33, § 4o, da Lei de Drogas, é necessário o preenchimento dos requisitos legais
previstos no dispositivo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, ausência
de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa.
3. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não
caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às
atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do §4o do art.
33 da Lei n. 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais.
Precedentes.4.
Agravo
regimental
improvido” (STF, AgRg no REsp
1560667/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
17/10/2017, DJe 23/10/2017).
Assim também essa Corte: “de acordo com o referido
dispositivo legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um
sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes
criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização
criminosa. Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo
em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado”
(TJSP - Apelação Criminal No 0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des.
RICARDO TUCUNDUVA - 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça - v.l., j. 11/08/2011 - grifei).
Definitivas, assim, no quantum doravante fixado,
montante que impede qualquer substituição, ainda que se considerasse que
a Res. no 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei no
11.343/06, art. 33, § 4o, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos

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autos do HC no 97.256/RS, pois, nesse caso, não preenchido o requisito do
CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a
insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à
prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira
cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza
devastadora das drogas apreendidas (cocaína), cujo poder viciante assola
seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes,
praticam crimes patrimoniais.
Pelas mesmas razões, impõe-se a fixação do regime
fechado, porque outro mais brando não atenderia à gravidade concreta da
conduta - agente surpreendido transportando drogas de alto poder vulnerante -
, lembrando-se, que apesar de o STF ter reconhecido e declarado,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei no 8.072/90, art. 2o, § 1o, que
instituiu obrigatoriedade do início da pena no fechado, no julgamento do HC
no 111.840/ES, a gravidade concreta da conduta, justifica a imposição do
mais gravoso. Inexiste, assim, qualquer ofensa às Súmulas/STF, nos 718 e
719 e STJ, no 440 ou aos princípios da isonomia, razoabilidade e
individualização.
Por fim, porque integralmente analisadas as pretensões
recursais, consideram-se devidamente prequestionadas.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso
defensivo e dá-se ao ministerial, para aumentar as penas de Felipe
Henrique Alves de Oliveira, a 5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, em regime fechado, mantida, no mais, a
sentença.
EDUARDO ABDALLA
Relator