Tribunal: TJSP
Processo: 1500097-04.2019.8.26.0569
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso defensivo para não elevar a pena base, sem reflexo no "quantum", e fixação de regime aberto para início da expiação.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso defensivo para não elevar a pena base, sem reflexo no "quantum", e fixação de regime aberto para início da expiação.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Pena que exige ajuste, sem reflexo no "quantum". Na primeira fase, a pena-base ficará no mínimo, pelas circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda etapa, a atenuante da menoridade relativa não leva a pena aquém do mínimo (Súmula 231 do STJ). Na terceira fase, decréscimo de 2/3, mediante aplicação do § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas. Total: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no piso.
4-) Incabível a pretendida exclusão da pena de multa, por falta de amparo legal.
5-) Imposição do regime inicial aberto, por não se tratar de delito equiparado a hediondo. Precedentes e nova redação do art. 112, § 5o, da Lei de Execução Penal. Recorrente primário, de bons antecedentes e sem indícios de envolvimento com organização criminosa. Realize-se audiência admonitória.
6-) Não é caso de se substituir a pena corporal por restritiva de direitos e, tampouco, de conceder o "sursis", porque o apelante não iria se arrepender de sua conduta se houvesse maior benevolência na escolha da sanção, ficaria com o sentimento de impunidade e não se esforçaria para reintegrar-se na sociedade de maneira harmônica, preservando princípios ético-jurídicos de suma relevância para a estrutura social, quais sejam, "viver honestamente" e "não lesionar outrem". Não se pode deixar de lado o fato de estar frequentando lugar de comércio ilícito de entorpecentes, um pouco mais de rigor deve haver para cumprir sua pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000610507
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500097-04.2019.8.26.0569, da Comarca de Salto, em que é apelante WELBER DOS
SANTOS OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo, para não elevar a pena-base, sem reflexo no “quantum”, e
fixação de regime aberto para início da expiação, subsiste, no mais, a r. sentença,
por seus próprios e jurídicos fundamentos, com determinação, nos termos do voto
do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 3252
Apelação Criminal no 1500097-04.2019.8.26.0569
Comarca: 3a Vara Criminal de Salto
Juiz de Direito: doutor Christiano Rodrigo Gomes de Freitas
Apelante: Welber dos Santos Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do
recurso defensivo para não elevar a pena base, sem reflexo no “quantum”, e fixação de
regime aberto para início da expiação.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas
pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito
apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Pena que exige ajuste, sem reflexo no “quantum”. Na primeira fase, a pena-
base ficará no mínimo, pelas circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda etapa, a
atenuante da menoridade relativa não leva a pena aquém do mínimo (Súmula 231 do STJ).
Na terceira fase, decréscimo de 2/3, mediante aplicação do § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas.
Total: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no
piso.
4-) Incabível a pretendida exclusão da pena de multa, por falta de amparo legal.
5-) Imposição do regime inicial aberto, por não se tratar de delito equiparado a
hediondo. Precedentes e nova redação do art. 112, § 5o, da Lei de Execução Penal. Recorrente
primário, de bons antecedentes e sem indícios de envolvimento com organização criminosa.
Realize-se audiência admonitória.
6-) Não é caso de se substituir a pena corporal por restritiva de direitos e,
tampouco, de conceder o "sursis", porque o apelante não iria se arrepender de sua conduta
se houvesse maior benevolência na escolha da sanção, ficaria com o sentimento de
impunidade e não se esforçaria para reintegrar-se na sociedade de maneira harmônica,
preservando princípios ético-jurídicos de suma relevância para a estrutura social, quais
sejam, "viver honestamente" e "não lesionar outrem". Não se pode deixar de lado o fato de
estar frequentando lugar de comércio ilícito de entorpecentes, um pouco mais de rigor deve
haver para cumprir sua pena.

I Relatório em acréscimo ao de fls. 103

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WELBER (menor de 21 anos à época dos fatos fls. 2) foi condenado à
pena de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, porque no dia no dia 2.2.2019,
por volta das 23 horas e 48 minutos, na Rua Romênia, no 486, Jardim das Nações,
Salto/SP, trazia consigo e guardava, sem autorização e em desacordo com determinação
legal, para fins de tráfico, 10 porções de "cocaína" (13,48 gramas) e 42 fragmentos de
“crack” (23,98 gramas), totalizando 52 porções. Guardas municipais realizavam
patrulhamento, ocasião em que foram informados por um transeunte acerca da
traficância por dois indivíduos, com indicação, inclusive, de suas características físicas
e vestimentas. Deslocaram-se ao local indicado e localizaram o apelante, pessoa com as
mesmas características informadas. Ao notar a presença policial ele dispensou um
invólucro e tentou fugir, mas foi contido. Em busca pessoal nada foi encontrado,
todavia, no pacote descartado havia o material ilícito em tela.
No apelo oferecido pela douta Defesa sustentou-se: a) absolvição com esteio
no estado de necessidade e b) exclusão da pena de multa em razão da falta de recursos
financeiros (fls. 114/121).
Contrarrazões a fls. 126/130, para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 11.3.2020 (fls. 108).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 126/130).
A prova oral foi colhida (depoimentos das testemunhas Rodrigo e Marcos,
gravação audiovisual em mídia, link às fls. 134).
II Fundamentação
O recurso comporta parcial provimento.
A materialidade delitiva e a autoria, além de incontroversas, pois sequer

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foram contrariadas, resultaram sobejamente comprovadas pelo teor do acervo do
existente na fase inquisitiva (auto de prisão em flagrante delito de fls. 1, boletim de
ocorrência de fls. 2/4, auto de exibição e apreensão de fls. 5/6, laudo de constatação
preliminar de fls. 7/8 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 43/46, "cocaína” e
“crack” foram apreendidos.
No distrito, ele negou a prática do delito. Disse que trazia consigo apenas
dez porções de cocaína, para consumo pessoal (fls. 14).
A versão defensiva, sugerindo que parte do flagrante foi forjado, é
frágil, inverossímil e dissociada do conjunto probatório.
Em juízo, o recorrente optou pela revelia (fls. 101) e, malgrado essa
circunstância não possa ser usada como argumento de autoridade em seu desfavor,
também não o beneficia, máxime porque foi preso em flagrante, emergindo induvidosa
sua responsabilidade criminal.
Rodrigo, guarda municipal, depôs que realizava patrulhamento com seu
parceiro, ocasião em que foram informados por um transeunte que havia dois indivíduos
realizando a mercancia ilícita no local dos fatos. Ele indicou, ainda, as características e
trajes dos dois indivíduos. No local, depararam-se com o recorrente que, ao notar a
aproximação da viatura, jogou algo ao solo e passou a caminhar rapidamente. Ele foi
abordado, mas em revista pessoal nada de ilícito foi encontrado. Questionado, ele
admitiu, informalmente, que havia descartado entorpecentes. Passava por dificuldades
financeiras. O material foi apreendido: dez porções de cocaína e quarenta e dois
fragmentos de crack. Havia outro indivíduo no local que afirmou ser usuário. O
recorrente era conhecido de vista pelos agentes, pois sempre estava no local, conhecido
como ponto de tráfico ilícito (gravação audiovisual em mídia, link de acesso às fls. 134).
No mesmo sentido foi o depoimento do guarda Marcos. Afirmou que
patrulhavam pelo bairro, momento em que receberam a informação que um indivíduo
estaria praticando tráfico ilícito. Ao avistar a aproximação policial o apelante, com as
mesmas características indicadas, dispensou um volume ao solo. Na sacola descartada

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havia os entorpecentes em tela. O recorrente, informalmente, disse que passava por
necessidades financeiras (gravação audiovisual em mídia, link de acesso às fls. 134).
Como se viu, os guardas, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o
recorrente, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou que
razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos, forjar uma apreensão de
entorpecente e imputar-lhe, falsamente, crime dessa gravidade.

Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da
polícia para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada,
dizer que seu depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer,
criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP,
6a
Turma,
Rel.
Min.
Og
Fernandes
(1139),
Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu -
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva
Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal

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no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, os insuspeitos depoimentos dos guardas municipais e as
circunstâncias da prisão em flagrante, após denúncia com indicação das características do
recorrente, não deixam dúvida quanto à destinação mercantil do material ilícito
apreendido, sem deslembrar que o apelante foi surpreendido em conhecido ponto de
tráfico e tentou descartar o material ilícito que trazia consigo.
Cumpre lembrar, não há estado de necessidade. Para que esta excludente de
ilicitude incida o perigo deve ser atual. As dificuldades econômicas ou o desemprego não
são suficientes para caracterizar aquela situação. Se assim o fosse, milhares de brasileiros
estariam legitimados a cometerem infrações penais como as da espécie, o que não
convém numa sociedade que busca a liberdade, justiça e solidariedade (art. 3o, inciso I,
da Constituição Federal promulgada em 5.10.88), norteada pelos parâmetros legais (art.
5o, inciso II, da Lei Teto).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A pena comporta reparo, sem reflexo no “quantum”.
Na primeira fase, ele é primário, de bons antecedentes, o resultado e
consequências do delito não são anormais, tampouco a culpa, sendo a quantidade de
droga não exagerada, integrante do tipo legal, logo, a pena-base fica no mínimo, tendo-se
cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, a atenuante da menoridade não faz com que a pena fique
aquém do mínimo (“As atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem levar a
pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a
reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula
n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de São

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Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar), dessa forma, fica no
mesmo patamar.
Na terceira fase, a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de
bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização
criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução, deve-se levar em
consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa
previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP - T5 - Quinta Turma do STJ
- Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 28.5.2019 - Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP -
T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 7.5.2019 - Dje 20.5.2019 e HC
489860/RJ - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 23.4.2019 - DJe
30.4.2019.
No caso dos autos, ponderou-se que o apelante é primário, de bons
antecedentes e não integra organização criminosa, justificando-se a aplicação do redutor
do § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, na fração de 2/3, tendo-se um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa fica estabelecido no mínimo, por falta de
informações acerca da condição financeira do apelante.
Incabível, outrossim, a pretendida exclusão dessa sanção, por falta de
amparo legal.
Trata-se de sanção cominada cumulativamente à pena privativa de liberdade,
certo que eventual impossibilidade de cumprimento deverá ser analisada, em
procedimento próprio, pelo Juízo das Execuções. A fixação da pena de multa deve
observar o sistema trifásico (REsp 1777169/AL T6 Sexta Turma Rel. Min. Nefi
Cordeiro J. 14.5.2019 Dje 23.5.2019). Ainda: “1. O Superior Tribunal de Justiça -
STJ, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos
no art. 59 do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida
de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico

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(art. 68 do Código Penal)” - Resp 1756117/RS - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik - J. 7.5.2019 - DJe 10.5.2019. Veja-se Edcl no AgRg no AREsp 1077743/RS -
T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Jorge Mussi - J. 23.4.2019 - DJe 7.5.201.
De outro lado, embora a d. Defesa não tenha discorrido sobre o tema,
emerge imperativa a fixação de regime mais brando, diante do que estabelece o
princípio da "reformatio in mellius", perfeitamente admissível e aplicável à hipótese dos
autos, mormente diante do amplo efeito devolutivo conferido ao apelo, que devolve ao
segundo grau a análise de toda a matéria versada nos autos.
O regime inicial da pena corporal, respeitado o entendimento em
sentido contrário, deve ser o aberto, por força do art. 33, parágrafo 2o, alínea "c", do
Código Penal.
O tráfico em questão não é crime equiparado a hediondo (Pet
11796/DF S3 Terceira Seção Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura J.
23.11.2016 DJe 29.11.2016, que se reporta ao HC 118.533/MS do Supremo Tribunal
Federal, acrescente-se que julgamento foi em 27.6.2012 Tribunal Pleno Rel. Min.
Dias Toffoli). No mesmo sentido: HC 522614/BA T5 Quinta Turma Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca J. 10.12.2019 DJe 19.12.2019 e HC 497365/SP T5
Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 11.4.2019 DJe 29.4.2019, para
exemplificar.
Ora, não adiantaria nada ser maleável quanto ao "quantum" da pena se não
se fosse com relação ao regime, por isso mesmo pode haver uma gradação entre
"fechado", "semiaberto" e "aberto".
O apelante é primário, de bons antecedentes, e não foi preso com grande
quantidade de entorpecente. Dessa maneira, o regime aberto revela-se adequado para
repressão, prevenção especial e geral.

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Não poderá alegar falta de oportunidade para emendar-se, tampouco a
necessidade de rever seus conceitos de licitude e necessidade econômica.
Sobre a possibilidade de escolha de regime mais benéfico no caso,
especificamente aberto, cf. RHC 113380/DF, 2a T. do STF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, J. 28.08.2012 e HC 109583/MS, 2a T. do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes,
J. 15.05.2012.
Por outro lado, de fato, não é caso de se substituir a pena corporal por
restritiva de direitos e, tampouco, de conceder o "sursis", porque o apelante não iria
se arrepender de sua conduta se houvesse maior benevolência na escolha da sanção,
ficaria com o sentimento de impunidade e não se esforçaria para reintegrar-se na
sociedade de maneira harmônica, preservando princípios ético-jurídicos de suma
relevância para a estrutura social, quais sejam, "viver honestamente" e "não lesionar
outrem". Não se pode deixar de lado o fato de estar frequentando lugar de comércio
ilícito de entorpecentes, logo, um pouco mais de rigor deve haver para cumprir sua
pena.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do apelo, para não
elevar a pena-base, sem reflexo no “quantum”, e fixação de regime aberto para início da
expiação, subsiste, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Realize-se audiência admonitória.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.