Tribunal: TJSP
Processo: 1500139-69.2020.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, dentre outros, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, dentre outros, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente provido, para reduzir as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000832796
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500139-69.2020.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante JEFFERSON LORRAN COSTA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo interposto, somente para reduzir as penas do réu
Jefferson Lorran Costa da Silva para 06 anos de reclusão e pagamento de 600
dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a sentença de
primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500139-69.2020.8.26.0617 -Voto no 14477
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Apelação Criminal no 1500139-69.2020.8.26.0617
Comarca de São José dos Campos 1a Vara Criminal
Apelante: Jefferson Lorran Costa da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 14477
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
-
IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a
quantidade
de
drogas
apreendidas,
dentre
outros,
evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se
pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu.
Recurso parcialmente provido, para reduzir as penas.
Vistos.
Jefferson Lorran Costa da Silva interpôs
recurso de Apelação da r. sentença, datada de 02.07.2020, prolatada pelo
MMo Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de São José dos
Campos, que o condenou à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06 (fls. 147/154).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a redução da fração de aumento de pena decorrente da
reincidência, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §
4o do artigo 33 da Lei de Drogas, a fixação de regime inicial diverso do
fechado e a redução da pena de multa (fls. 163/179).

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O Ministério Público, por sua vez, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento
do recurso (fls. 182/185).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 197/207).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 24.01.2019, por
volta das 14h30, na Rua Trinta e Três, proximidades do no 50, Conjunto
Habitacional D. Pedro II, na cidade e Comarca de São José dos Campos,
tinha em depósito, com destinação mercantil e para entrega a consumo
de terceiros, 254 porções de maconha, pesando 2,170 kg, 01 porção de
cocaína, pesando 508g, e 01 porção de crack, pesando 811g, substâncias
que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 88/90).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
o condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, exceto para reduzir as penas,
uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele,
no mais, foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 03/06), do auto de exibição
e apreensão (fls. 13/15), das fotografias de fls. 19/23, do laudo de

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constatação (fls. 36/41), do laudo de exame químico toxicológico (fls.
79/81), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que foi abordado pelos policiais, os quais o
colocaram em uma viatura, em razão de seus antecedentes. Sustentou
que os policiais se dirigiram até uma mata com cães e retornaram com
entorpecentes que não lhe pertenciam (fls. 145 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Timóteo Alberdan Porto Aquino Marques de Paula, policial militar,
esclareceu que estava em patrulhamento, quando visualizou que o réu,
ao notar a presença da viatura, tentou dispensar um caderno. Segundo
Neuber, efetuada a abordagem, em poder do acusado foram apreendidos
dinheiro e um caderno com a contabilidade do tráfico, sendo que, ao ser
indagado, o apelante admitiu a prática do delito e informou que
armazenava drogas em uma trilha numa mata próxima. Asseverou que,
realizadas buscas com um cão farejador, lograram êxito em encontrar
um tonel contendo os entorpecentes, eppendorfs vazios e balança de
precisão. Ressaltou, ainda, que o acusado indicou a trilha e permaneceu
dentro da viatura, de modo que o cão farejador indicou o tonel, que
ficava a cerca de 200 a 300 metros do local da abordagem (fls. 145
gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Neuber Francis de Siqueira Souza, também policial militar,
o qual narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre

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outras coisas, a abordagem do acusado; a apreensão de dinheiro e de um
caderno com anotações de tráfico; a confissão informal do apelante de
que traficava e que as drogas estavam escondidas numa mata; e a
localização de entorpecentes, embalagens vazias e balança de precisão,
através de buscas com cão farejador. Acrescentou que o local é
conhecido como ponto de tráfico de drogas, que o réu assumiu de pronto
a posse dos entorpecentes e que, enquanto eram realizadas as buscas, o
acusado ficou dentro da viatura por questão de segurança (fls. 145
gravação audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais militares são, em essência,
coerentes e harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator:
Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse

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particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no.
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminarem falsamente pessoa que sabem ser inocente.
Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se, ainda, que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evita servir como testemunha, razão pela qual desprezar os depoimentos
dos policiais, pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, importaria em consagrar a impunidade.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (254 porções de maconha, pesando 2,170 kg, 01 porção de
cocaína, pesando 508g, e 01 porção de crack, pesando 811g), parte delas
já individualizada, pronta para comercialização, bem como as
circunstâncias em que se deu a prisão (em via pública, local conhecido
como ponto de tráfico de drogas, com a apreensão de dinheiro e caderno
contendo anotações relacionadas ao tráfico em poder do réu, tudo
somado à localização dos entorpecentes em local indicado pelo acusado
e à confissão informal do mesmo), evidenciam que, efetivamente, os
entorpecentes apreendidos se destinavam à entrega para consumo de
terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento
da prática da conduta típica, pois a simples ação de ter em depósito os

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entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição.
Quanto à pena, a sentença merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base no
mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo, porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável
ao réu.
Na segunda fase, em razão da circunstância
agravante da reincidência, específica (fls. 42/43
Processo no
0035605-37.2014.8.26.0577), o sentenciante aumentou a pena em 1/3.
Todavia, neste ponto, considerando que o réu possui somente uma
condenação transitada em julgado apta a caracterizar reincidência, mas
sendo ela específica, entendo mais adequado o aumento de 1/5,
resultando em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Anoto, neste ponto, que não se pode cogitar de
inconstitucionalidade da reincidência, pois sua aplicação decorre de
norma penal válida e eficaz (artigo 61, inciso I, do Código Penal),
emanada do poder competente, mostrando-se o tratamento mais rigoroso
àquele que voltou a delinquir em perfeita harmonia com o ordenamento
jurídico
vigente,
constituindo
materialização
do
princípio
da
individualização da pena, expresso no artigo 5o, XLVI, da Constituição
Federal, ou seja, completamente recepcionado pela atual Constituição.

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Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a
agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non
bis in idem” (HC no 169.562/SJ, Rel. Min. Laurita Vaz.)
Inconsistente, portanto, a alegação de que o
aumento da pena pela reincidência ofenderia os princípios da
proporcionalidade, da legaldiade, da isonomia, da culpabilidade ou do
“non bis in idem”.
Já na terceira fase, deixou-se corretamente de
aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, por ser o réu reincidente específico, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Frise-se que a impossibilidade de aplicação do
redutor ao réu reincidente decorre de norma penal válida e eficaz,
emanada do poder competente, em atendimento à política criminal
vigente, que dispensa maior rigor no tratamento do criminoso condenado
pela prática de tráfico de entorpecentes.
Assim, sendo a conduta do traficante realizada
com o fito de obter lucro mediante a comercialização de substâncias
ilícitas, nada mais razoável e proporcional que exigir, como requisito
para o recebimento da benesse prevista no citado dispositivo, a
primariedade e os bons antecedentes do agente, uma vez que, sendo o
réu reincidente, deixou evidente que aquela reprimenda não foi
suficiente para ressocializá-lo, sendo esta determinação legal plenamente
concorde com o princípio da individualização da pena e da
proporcionalidade.

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Cumpre ressaltar, ainda, que a consideração da
reincidência para majoração da pena na segunda fase e para a não
aplicação da causa de diminuição na terceira fase não pode ser entendida
como bis in idem. Num primeiro momento, a reincidência é considerada
como agravante genérica e, na fase seguinte, a primariedade é exigida
como requisito para o recebimento da benesse prevista no citado
dispositivo.
A propósito: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. 1. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA.
CIRCUNSTÂNCIA LEGAL CONSIDERADA NA SEGUNDA ETAPA DE FIXAÇÃO
DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. BIS INIDEM. INEXISTÊNCIA.
2. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que falar em bis in idem na utilização da
reincidência do paciente na segunda fase de fixação da pena - para fins de
agravamento da reprimenda -, e na terceira etapa da dosimetria - impossibilitando a
aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 -
, por haver expressa previsão legal para a ponderação dessa mesma circunstância
nos dois momentos de fixação da pena, permitindo-se chegar à reprimenda mais
adequada e suficiente para a prevenção do delito.2. Habeas corpus denegado” (STJ.
HC no 182005-SP. 5a Turma. Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgamento em
24/04/2012).
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir
da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de
drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por ser o réu
reincidente específico. Soma-se a isto que, ante a evidência de não se

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tratar o réu de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a variedade
e a quantidade de drogas apreendidas, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, além
de ser o réu reincidente específico, não se trata de pequeno e eventual
traficante, demonstrando a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência
específica, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta
social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
O regime inicial para o cumprimento da pena
não pode ser outro, que não o fechado, estabelecido na sentença, pois a
fixação de regime diverso (aberto ou semiaberto), não se mostra
satisfatória à repressão do grave delito praticado, não apenas em razão
da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por
isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a
exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador
entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90),
mas, notadamente, por ser o réu reincidente específico, e não se tratar de
pequeno e eventual traficante, ficando demonstrada, portanto, a

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necessidade da fixação do regime fechado.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência específica
e das circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão,
reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para
fins de repressão e prevenção.
No mais, ainda que o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por
maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter tantum a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando,
portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das penas dos
crimes hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por bem o
Poder Legislativo editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no
8.072/90, estabelecendo, sim, a obrigatoriedade do regime fechado para
os agentes dos crimes em comento, mas apenas para o início do desconto
da pena privativa de liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em
face do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter
tantum, também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do
regime fechado, ainda que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento que a declaração de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado
aos agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados,
recentemente proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os
casos em geral, mormente em se considerando que se deu no controle

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difuso, valendo apenas inter partes, enquanto não acionado o
mecanismo previsto no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar
que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua
validade e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Com relação ao pedido de redução da pena
pecuniária aplicada, considero tal pretensão descabida, uma vez que, por
integrar o preceito secundário do tipo, deve guardar proporcionalidade
com a pena privativa de liberdade, e a ela ser dispensado o mesmo
raciocínio esposado quando do cálculo da reprimenda corporal, seguindo
o mesmo critério matemático, não podendo o magistrado simplesmente
reduzi-la ou desconsiderá-la, sob pena de descumprir expressa previsão
legal e invadir competência reservada ao legislador federal.
Ademais, a multa foi fixada no mínimo legal e,
se houver necessidade, seu valor poderá ser parcelado, nos termos do
artigo 50 do Código Penal.
No mais, sua aplicação cumulativa com a
privação da liberdade decorre de norma penal válida e eficaz, emanada
do poder competente, em atendimento à política criminal vigente, que
dispensa maior rigor no tratamento do criminoso condenado pela prática
de tráfico de entorpecentes.
Sendo a conduta do traficante realizada com o
fito de obter lucro mediante a comercialização de substâncias ilícitas,
nada mais razoável e proporcional que se estabelecer pena pecuniária
cumulativa com a privação da liberdade, para desestimular a prática
delitiva, sendo esta determinação legal plenamente concorde com o

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princípio da individualização da pena.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
-
Tráfico
de
entorpecentes
-
Inconstitucionalidade da pena de multa - Inocorrência - Decisão mantida - Agravo
improvido” (Agravo em execução penal no 0041721-15.2012.8.26.0000. 15a Câmara
Criminal. Rel. Desembargador. Miguel Marques e Silva. Julgamento em
26/07/2012).
De qualquer modo, não se pode olvidar que a
situação econômica do réu poderá ser considerada, se for o caso, para
fins de afastamento do cumprimento da pena de multa, análise esta que
compete ao juízo da execução criminal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo interposto, somente para reduzir as penas do réu Jefferson Lorran
Costa da Silva para 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa,
no valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a sentença de primeiro
grau
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator