Tribunal: TJSP
Processo: 1503289-44.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503289-44.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante FABIANO
LEANDRO DE SIRQUEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a
preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 49.222
Apelação Criminal no 1503289-44.2019.8.26.0536
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO VICENTE
3a Vara Criminal
Apelante: FABIANO LEANDRO DE SIRQUEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fatos ocorridos no dia 3 de
outubro de 2019, por volta das 22h, na Avenida Minas Gerais, 250, Vila
São Jorge, Comarca de São Vicente, quando, trazia consigo,
transportava e mantinha em depósito, noventa flaconetes com cerca de
77g de cocaína, duzentos e trinta e três pedras com cerca de 65g de
crack, trinta e cinco porções com cerca de 78g maconha, para fins de
entrega a consumo de terceiros, o fazendo em desacordo com
determinação legal. Após a devida instrução, a ação foi julgada
procedente, para condená-lo nos termos da denúncia, à pena de 7 anos
de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 700 dias-
multa, no piso (fls. 175-187).
Inconformada, apela a defesa, pugnando, em
preliminar, pelo reconhecimento da nulidade do feito decorrente da
realização de audiência por videoconferência. No mérito, requer a
absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a fixação da
pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado,
para redução, ao menos, em 1/6, conversão da carcerária por penas
alternativas e fixação de regime mais brando (fls. 209-224).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
229-239).

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A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
improvimento do apelo (fls. 264-272).
É o relatório.
Inicialmente, cumpre anotar que a audiência
realizada pelo sistema de videoconferência possibilita o contato visual e
em tempo efetivo, do réu custodiado com o juiz da causa, sem qualquer
prejuízo para a comunicação entre ambos. Depois, evita os percalços
que repetidamente acontecem na forma costumeira de se apresentar o
acusado, fisicamente, à sala de audiências, tais como: eventuais
tentativas de fugas, não apresentação na data designada para o ato
processual por falta de viaturas, isso contribuindo para atraso no
julgamento do processo, motivando evidente prejuízo para o réu, no
consequente prolongamento da custódia cautelar. Ainda, esse contato
em tempo real é simultâneo, entre todas as pessoas envolvidas com a
ação: Juiz, Promotor, Defesa, réu, vítima e testemunhas.
Observe-se que ao réu é assegurado comunicar-
se, por meio de telefone, com seu defensor, pois há aparelho instalado
na sala do presídio e outro na sala de audiências. É facultado, ademais,
a presença de um defensor no presídio e outro na sala do juízo,
propiciando ao acusado e defensores um contato audiovisual e
interação suficiente para fazer reperguntas às vítimas e testemunhas.
Portanto, encontram-se numa verdadeira extensão da própria sala de
audiências, de tudo participando e acompanhando, com a mais
completa possibilidade de contato e interação. Também é realizada a
gravação completa das audiências, possibilitando, assim, examinar
tudo o que ali se realizou.
Desse modo, como já se decidiu anteriormente
nesta Câmara,
não
existe
nenhuma
nulidade
nessa
inovação

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tecnológica,
não
havendo
se
falar
em
violação
de
princípios
constitucionais garantidores de direitos do acusado. Ao contrário,
encontrou-se um sistema de teleaudiência, ou videoconferência, que
harmonizou as exigências da ampla defesa e do contraditório, com a
celeridade, segurança e presteza na produção da prova, possibilitando a
prolação das sentenças mais rapidamente.
Esse sistema, além de acarretar celeridade na
prestação jurisdicional, reduz os custos para o Estado com o transporte
dos acusados, muitas vezes em condições precárias para estes durante
os longos deslocamentos e, o mais importante: sem ameaças à
segurança da população, ao evitar confrontos para tentativas armadas
de interceptações de comboios conduzindo pessoas presas, quando
grupos organizados procuram libertá-los.
Assim, analisando os argumentos trazidos aos
autos, observa-se que a realização da audiência através desse sistema e
da forma como feita, nenhum prejuízo trouxe ao ora apelante. Por isso,
o artigo 563 do Código de Processo Penal é claro e preciso ao
determinar:
“Nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou a defesa.”
Portanto, inexiste qualquer nulidade a ser
declarada no processo.
Passa-se ao mérito.
Preso em flagrante, o ora apelante nega a
propriedade da droga apreendida, bem como, estivesse traficando no
local dos fatos. Disse que estava sozinho, apenas fazendo uso de

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drogas, quando foi abordado pelos policiais militares. Não sabe dizer de
quem são as drogas apresentadas (fl. 4). Em juízo, negou novamente a
autoria delitiva a ele imputada na inicial. Aduziu trabalhar na empresa
Terracom, e sua mulher também está empregada, na ET EC e FATEC,
no Bairro Ponta da Praia, em Santos. No dia dos fatos sua mulher pediu
que a buscasse no ponto de ônibus, pois já foi roubada duas vezes ali
onde moram, Vila São Jorge. Atravessou a Av. Minas Gerais e se dirigiu
para o ponto de ônibus, que fica próximo a um terreno baldio. Viu
quando a viatura passou do lado oposto, e após terem acelerado,
vieram em sua direção, realizando a abordagem e perguntando se ele
era "Vitão" ou "Korea", ao que respondeu se chamar Fabiano.
Perguntaram se estava com seu RG, respondeu que não, mas que
poderia exibi-lo na porta de sua casa, que ficava há cinco minutos de
onde estavam. Foi indagado se tinha passagem criminal e respondeu
que sim, que inclusive estava de condicional. A seguir, foi indagado se
possuía drogas ou dinheiro, negando possuir ambos. Em continuação,
os policiais pesquisaram seu nome nos sistemas policiais, dizendo
constar como procurado da Justiça. Os policiais disseram que seria
levado até a delegacia para averiguação e, se nada constasse, seria
solto. Foi colocado dentro da viatura, ficando quarenta minutos dentro,
quando chegaram outros policiais, os quais abriram a viatura,
perguntando seu endereço, dizendo que iriam até sua residência buscar
seu RG e, caso fossem encontradas drogas, “a conversa seria outra”.
Concordou, dizendo "estar tranquilo", pois nada estava fazendo de
errado. Ouviu do "corró" a voz das pessoas de sua família, da sua
mulher, da sua mãe e da sua filha, achando que seria solto em seguida.
Todavia, veio a saber pela delegada que estava sendo enquadrado por
tráfico de drogas; ela ainda aduziu não tivesse culpa alguma quanto a
isto, vez os policiais tivessem narrado tal crime. Questionado sobre o
momento em que soube das drogas, disse ter obtido ciência apenas na
delegacia. Aduziu que, naquela oportunidade, deu a versão de que
estava no local dos fatos fazendo uso de drogas, quando os policiais

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bateram nele. Por fim, afirmou que estava do lado de fora do terrento
baldio (arquivo audiovisual).
De outro lado, indagado sob o crivo do
contraditório, André Freire dos Reis, policial militar, narrou que na data
apontada na denúncia estavam em patrulhamento de rotina, na
denominada “Linha Vermelha”, em local conhecido pela prática de
tráfico de entorpecentes, quando, juntamente com seu parceiro, avistou
o réu portando uma sacola, e na mesma hora entregou alguma coisa
para uma mulher; esta, ao notar a presença da polícia se evadiu,
motivando a abordagem do réu. O réu portava uma sacola em uma de
suas mãos, em cujo interior havia certa quantidade de drogas, e na
outra mão, segurava um rádio comunicador. Neste momento deu voz de
prisão em flagrante e o ora apelante assumiu informalmente a prática
do tráfico. Na delegacia, apareceram familiares do réu, os quais
disseram que há tempos ele estava com problemas com drogas, além de
já ter sido envolvido em outros delitos com condenações criminais.
Recorda que havia maconha, cocaína e pedras de crack, não se
recordando das quantidades. O réu também tinha consigo dinheiro,
cerca de R$ 40,00 a R$ 50,00. Ele foi surpreendido, não tinha notado a
aproximação da equipe, ficando sem reação no momento. O local é
próximo a um terreno baldio. Não se recorda sobre a existência de
usuário no local (arquivo audiovisual).
Tales
Roberto
Gonçalves
Montini,
policial
militar,
explicou
estivesse
em
patrulhamento,
quando
avistou,
juntamente com seu parceiro, o réu fornecendo drogas a uma mulher.
Decidiram pela abordagem, momento em que a mulher se evadiu.
Recorda que na sacola havia maconha, cocaína e crack. Disse que o réu
confessou informalmente a prática do tráfico, alegando precisasse
ajudar a família. Ele segurava em uma das mãos um rádio comunicador
e não correu porque foi detido antes de tentar fugir. Não se recorda se

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relatou a presença da parte feminina na delegacia (arquivo audiovisual).
O laudo de fls. 98-101 atestou o resultado
positivo e natureza das drogas apreendidas.
Inicialmente,
não
se
pode
duvidar
da
veracidade dos testemunhos dos policiais. Como quaisquer outras
pessoas, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo de suas
alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela função exercida,
pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-
ia a presunção de legalidade dos atos desses agentes. Além disso, não
parece
razoável
que
fossem
incriminar
inocente,
escolhido
aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer razão
pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão para
suspeita de conduta censurável dos policiais
e nenhuma foi
minimamente provada pelo réu é de se admitir seus testemunhos
como verdadeiros.
Depois, em que pese a negativa, a norma penal
encartada no artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações
que podem caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o
agente fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois o transporte, a guarda, enfim a
posse desse material ilícito, é suficiente para realização do crime do
artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa
repressão policial, tem-se como conduta ordinária do dependente ou até
mesmo do usuário eventual, não adquirir ou manter em depósito
quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de maior
prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando

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sujeito a penas mais severas. A experiência cotidiana revela que o
usuário compra quantidade suficiente para o consumo diário. Também
não se pode ignorar que os valores envolvidos na aquisição de
consideráveis quantidades, na maioria das vezes, inviabilizam a
manutenção de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício seguro
para condenação a apreensão da droga descrita, verificada em
decorrência
da
atuação
dos
policiais,
em
circunstâncias
não
suficientemente esclarecidas pelo réu. Apenas este poderia realizar a
prova no sentido de demonstrar aquilo que alega. Como provável agente
do crime, tem o ônus dessa demonstração, nos moldes do art. 156 do
CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o indício do tráfico, não
contrariado pela contraprova do acusado, como indicativo seguro desse
delito. Não se cuida de presumir esse fato, mas de deduzi-lo das
circunstâncias provadas, autorizadoras dessa conclusão (CPP, art. 239)
e, não fosse esta verídica, poderia ser desfeita pelo réu.
Assim, de rigor a acolhida à pretensão de punir
pelo crime de tráfico ilícito de drogas, conforme permite a norma vazada
no art. 239 do CPP.
A dosimetria aplicada não comporta reparos,
porquanto correto o aumento procedido na pena-base, no importe de
1/5, ante os maus antecedentes oriundos da condenação nos autos n.
0018074-98.2011.8.26.0590, perante a 2a Vara Criminal de São
Vicente, jungidos à quantidade e diversidade das drogas apreendidas,
nos moldes do artigo 42 do Estatuto Antidrogas. Da mesma forma, a
reincidência
derivada
da
condenação
no
processo
n.o
0036093-08.2012.8.26.0562, com trâmite perante a 6a Vara Criminal
de Santos (fls. 28-31), permitia novo aumento, agora em apenas 1/6.

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No ponto, cumpre anotar que a reincidência,
em sentido oposto ao alegado nas razões recursais, mostrou-se apta a
impedir, na fase derradeira da dosagem aplicada ao crime, a incidência
do redutor previsto na Lei n.o 11.343/06. Não há falar, pois, em bis in
idem ou quebra da razoabilidade em considerar a circunstância em
questão, seja para a elevação da pena na segunda etapa do cálculo,
como na terceira, para obstar a incidência da minorante. Isso porque os
requisitos para aplicação do redutor estão dispostos no parágrafo 4o, do
artigo 33 da apontada lei. Afinal, se a reincidência motivou aumento de
pena, seria contraditório olvidar o fato para a redução pretendida. Não
há dupla punição pelo mesmo fato ou desrespeito a um critério razoável
de apenamento, como pretende a combativa defesa, mas ao contrário,
coerência na sua avaliação, que repercute nos dois instantes da fixação
da pena. Ademais, tem-se figuras penais diversas, porquanto, na
modalidade dita privilegiada, sequer há falar na natureza de crime
assemelhado a hediondo, em oposto ao caso da subsunção da conduta
subsumida ao caput, do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06.
Nesta senda, correta também a decisão do juízo
a quo pela fixação do regime inicial fechado, ante o quantum da pena
determinada, em cotejo com a norma prevista no artigo 33, parágrafo
2o, “b” do CP.
Ante
tais
motivos,
superada
a
questão
prejudicial, nega-se provimento ao apelo de Fabiano Leandro Sirqueira,
para manter integralmente a respeitável sentença ora recorrida.
Figueiredo Gonçalves

relator