Tribunal: TJSP
Processo: 1501611-73.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Pedido de absolvição ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte com a finalidade de uso próprio – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Maus antecedentes e reincidência reconhecidos na sentença que se mantém – Diminuição da pena-base ora levada a efeito – Não aplicação do benefício

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Pedido de absolvição ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte com a finalidade de uso próprio – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Maus antecedentes e reincidência reconhecidos na sentença que se mantém – Diminuição da pena-base ora levada a efeito – Não aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão dos maus antecedentes e da reincidência – Não ocorrência de bis in idem – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Regime prisional inicial fechado compatível com as peculiaridades do caso concreto e a reincidência – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139511
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501611-73.2019.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante MOISES DOS
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termos
que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501611-73.2019.8.26.0542 - Osasco - VOTO No 1088 2/14
VOTO no 1088
APELAÇÃO no 1501611-73.2019.8.26.0542
COMARCA: Osasco 1a Vara Criminal
APELANTE: Moisés dos Santos
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Marcia de Mello Alcoforado Herrero
APELAÇÃO Tráfico de drogas Pedido de absolvição ou,
caso não seja este o entendimento, de desclassificação para
porte com a finalidade de uso próprio Impossibilidade uma
vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 Maus antecedentes e reincidência reconhecidos na
sentença que se mantém Diminuição da pena-base ora levada
a efeito Não aplicação do benefício contido no parágrafo 4o
do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão dos maus
antecedentes e da reincidência Não ocorrência de bis in idem
Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta
Regime
prisional
inicial
fechado
compatível
com
as
peculiaridades do caso concreto e a reincidência RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por MOISÉS
DOS SANTOS contra a r. sentença de fls. 265/270, cujo relatório se adota, que
o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.
Inconformado,
apela
o
réu
(fls.
288/308)
sustentando, em síntese, que as provas amealhadas aos autos são frágeis e não

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sustentam o decreto condenatório. Assevera que a sentença condenatória está
embasada exclusivamente nos depoimentos dos policiais que participaram da
ocorrência, o que é inconcebível. Ademais, tais depoimentos devem ser
analisados com extrema cautela, pois não são imparciais. Requer, pois, sua
absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Caso
não seja este o entendimento, pleiteia a desclassificação do delito para a
conduta descrita no art. 28 da Lei no 11.343/2006. Na hipótese de se manter a
condenação pelo delito de tráfico de drogas, postula o redimensionamento da
pena com a fixação da pena-base no mínimo. Pede que seja aplicada a causa
de diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Ressalta que denegar o reconhecimento do referido benefício com base na
reincidência, gera bis in idem, visto que a mesma circunstância, já utilizada
na segunda etapa da dosimetria da pena, também estará sendo utilizada na
terceira fase da dosagem. Por fim, demanda a fixação de regime diverso do
fechado para o início do cumprimento da pena, com observância às Súmulas
718 e 719 do STF, além do instituto da detração.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
311/320).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 338/349).
É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 07 de junho de 2019,
por volta das 23h15min., na Rua Nossa Senhora da Luz, no 05, Veloso, na

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Cidade e Comarca de Osasco, o ora apelante Moises dos Santos, trazia
consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, para fins de tráfico, 45 (quarenta e cinco) porções contendo o
peso líquido de 104,8g (cento e quatro gramas e oito decigramas) de
“maconha” e 15 (quinze) porções contendo o peso líquido 26,4g (vinte e seis
gramas e quatro decigramas) de “cocaína”, substância entorpecente e que
determina dependência física e psíquica.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 03/05), auto de exibição e apreensão (fls. 13), pelo
laudo de constatação provisória (fls. 10/12) e pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 229/231) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, em juízo, admitiu que estava traficando no
local dos fatos. Disse que fez isso, porque não conseguia emprego. Está
arrependido. Declarou que é usuário de drogas também.
A versão do réu foi corroborada pelos depoimentos
dos guardas civis municipais Richard Lopes dos Santos, ouvido em sede
policial, e Ivanildo Gomes de Andrade, ouvido em juízo. Ambos declararam
que realizavam patrulhamento de rotina, quando visualizaram dois rapazes
que, ao perceberam a aproximação da viatura policial, se assustaram.

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Resolveram abordá-los, mas um dos rapazes conseguiu fugir por uma viela.
Detiveram o réu e, em revista pessoal, encontraram no bolso da blusa de
moletom 45 (quarenta e cinco) porções de “cocaína”, 15 (quinze) porções de
“maconha”, além da quantia de R$ 41,00 (quarenta e um reais) em dinheiro
trocado. Indagado a respeito o réu confessou que estava mesmo exercendo o
tráfico de drogas no local, informando que o rapaz que conseguiu fugir
pretendia comprar drogas.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu Moisés dos Santos trazia consigo e guardava
as porções de drogas apreendidas pelos policiais. A quantidade de
entorpecentes encontrados com o réu, o fato de terem sido apreendidos dois
tipos de tóxicos diferentes, além da forma como as drogas estavam
acondicionadas (em porções individuais prontas para a venda) evidenciam
com segurança que as substâncias ilícitas se destinavam à traficância ilícita.
Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição

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de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014).
Impunha-se, portanto, a condenação do réu, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que sua
atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33

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da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo, transportar ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores
do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à
sua consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP
70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do réu pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria, o Juiz sentenciante
majorou a pena-base na proporção de 1/5 (um quinto), ou seja, em 06 (seis)

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anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa, calculados no valor
unitário mínimo. Ressaltou que o aumento se deu neste montante porque “o
Réu registra diversas condenações definitivas (fls. 187/191). [...] Ademais, as
porções de drogas chegariam a mais de 50 pessoas” (fls. 268). Ou seja,
levou em consideração os maus antecedentes do réu e a quantidade de drogas
apreendidas. Deveras, está comprovado pela certidão de fls. 187/191 que o
réu possui condenação por fato anterior aos aqui analisados e com trânsito em
julgado anterior à prolação da sentença, portanto, o aumento da pena-base era
realmente cabível.
E, não há que se falar em impossibilidade de
reconhecimento dos maus antecedentes quando a pena pelo crime anterior foi
extinta há mais de 05 (cinco) anos. Seria inadmissível, contrariando o
princípio de individualização da pena e negando vigência ao artigo 59 do
Código Penal, que alguém que já sofreu condenação definitiva por crime
doloso tivesse esse passado simplesmente apagado e merecesse a mesma
pena que outra pessoa, sem antecedente algum.
Neste sentido:
“'EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
DOSIMETRIA DA PENA. IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. CONSIDERAÇÃO COMO MAUS
ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter
questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o
habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de
instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os critérios
estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que a grande
quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para
fixação da pena-base acima do mínimo legal. III. - A condenação
atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser
levada em consideração no processo de dosimetria da pena para

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caracterização dos maus antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e,
na parte conhecida, indeferido' (HC 86415, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 18-11-2005
PP-00024 EMENT VOL-02214-02 PP-00244, grifo meu).
“'EMENTA.
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
HOMICÍDIO
QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
PENA-BASE
FIXADA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL. POSSIBLIDADE. 1. Não há constrangimento
ilegal a ser sanado na via do habeas corpus, estranha ao reexame da
individualização da sanção penal, quando não resta comprovada
nenhuma ilegalidade ou abuso de poder na fixação da pena-base
aplicada acima do mínimo legal pelo Magistrado sentenciante, que se
justificou no exame das circunstâncias judiciais consideradas
desfavoráveis com razoável fundamentação. 2. A condenação criminal
anterior, que não foi considerada para efeito da reincidência, pelo
decurso do prazo prescrito no art. 64, inciso I, do Código Penal, pode
ser tomada a título de maus antecedentes quando da análise das
circunstâncias
judiciais.
3.
Diante
da
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1o do art. 2o
da Lei 8.072/90, e após a publicação da Lei n.o 11.464/07, resta
afastado do ordenamento jurídico o regime integralmente fechado
antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurandolhes
a progressividade do regime prisional de cumprimento de pena. 4.
Ordem parcialmente concedida para afastar da condenação do
Paciente a imposição de regime integral fechado, com a ressalva de
que seja adotado critério objetivo para a progressão de regime
prisional previsto no art. 12 da Lei de Execução Penal, ficando a
aferição dos demais requisitos a cargo do Juiz da Execução Penal' (HC
no 63.391 - RJ, QUINTA TURMA, Rel. Min. Laurita Vaz, 21.08.2008,
grifo meu).
“'EMENTA. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO
ANTERIOR. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, INCISO
I, DO ESTATUTO REPRESSIVO. CONSIDERAÇÃO COMO MAUS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO
DA
IRRESIGNAÇÃO. 1. A condenação penal anterior que for alcançada
pelo prazo previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, pode ser
considerada no processo de dosimetria da pena para caracterização
de maus antecedentes. Precedentes desta Corte Superior e do Pretório
Excelso. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ART. 61, I, DO CP.

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NEGATIVA DE VIGÊNCIA CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO,
POR FATOS DIVERSOS, COMO MAUS ANTECDENTES E
REINCIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Podem ser consideradas
com maus antecedentes e reincidência as condenações com trânsito em
julgado por fatos diversos. O que não se admite é a valoração, em
momentos distintos da dosimetria da pena, de uma mesma condenação.
2. Recurso Especial provido para reestabelecer a sentença
condenatória' (RECURSO ESPECIAL No1.05.784 - SP, QUINTA
TURMA, Min. Rel. Jorge Mussi, 25.11.2010, grifo meu).
Por outro lado, considero ser de rigor demasiado
entender que as drogas apreendidas se afastaram sobremaneira daquilo que é
próprio para a configuração do tipo. Portanto, afigura-se de melhor alvitre
que se majore a pena-base na proporção de 1/6 (um sexto) uma vez que, de
fato, o réu possui maus antecedentes conforme se verifica na certidão de fls.
187/191. Assim, a pena-base deve ser estabelecida em 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda etapa, a Juíza sentenciante observou a
presença da atenuante da confissão espontânea. Entretanto, como o réu é
reincidente, conforme se verifica na certidão de fls. 187, houve por bem
compensar as referidas circunstâncias de cunho agravante e atenuante.
Desse modo, a sanção não deve ser alterada na
segunda etapa da dosimetria.
Por fim, na terceira fase, observou a Magistrada a
quo: “não há causas de aumento ou de diminuição a considerar, não
incidindo o disposto no art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas, em vista da
reincidência e dos antecedentes criminais, nítido o severo envolvimento do

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Acusado na criminalidade, mais especificamente na traficância” (fls. 269).
Realmente, inviável a aplicação do referido
benefício já que o acusado é reincidente e possui maus antecedentes. São
fatores que configuram impedimentos incontornáveis à incidência do redutor,
por previsão legal expressa.
E, é totalmente descabido cogitar de bis in idem
pelo fato da reincidência ser considerada, num momento, como agravante
para e, em outro, como causa impeditiva do benefício do referido parágrafo
4o. Mesmo porque tais, em ambos os ensejos, decorrem de previsões legais
expressasse específicas, endereçadas a finalidades claramente diferentes.
Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
Guilherme de Souza Nucci:
“Reincidência para elevar a pena e impedir o
benefício: não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-se a mesma
circunstância pessoal. [...] Quando se menciona a reincidência como
agravante, levando à elevação da pena, pode-se voltar a tratar do mesmo tema
em matéria de benefícios penais, tais como a concessão de sursis ou a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Na
individualização da pena, há três estágios. No primeiro, quando se fixa o
quantum da pena, há três fases. Portanto, a mesma circunstância não pode
incidir duas ou mais vezes para elevar o montante da pena; nada impede que
se possa utilizá-la para impedir algum benefício, de que espécie for. Não
fosse assim, seria bis in idem levar em conta, por exemplo, a personalidade
do acusado para fixar a pena-base e, depois, analisá-la para efeito da escolha

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do regime de cumprimento da pena. Mas não há dupla incidência, pois são
campos diversos de aplicação da circunstância, que pode, inclusive, ser
interpretada de variadas formas. Por isso, a reincidência é elemento para o
aumento da pena, mas também serve de fator para ponderar a não
concessão do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais penais
comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a edição, 2013, p. 328).
Grifei.
Neste contexto, a sanção final fica estabelecida em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo.
Diante do delito praticado pelo apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
E realmente o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o
crime de tráfico de drogas gera intranquilidade social e produz efeitos
nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes
violentos que ocorrem em nosso país.

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E nem se alegue ofensa aos entendimentos
preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Col. STF, e Súmula 440 do Col. STJ,
pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas, ambos extraídos dos
autos, demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais
brando no caso dos autos, mesmo porque já se viu que o réu possui maus
antecedentes e é reincidente, e mesmo que já tenha expiado pena corporal em
regime inicial fechado, insistiu em trilhar a senda criminosa.
Descabe, igualmente, pleitear aqui regime prisional
mais brando com base na atual redação do art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, o que ora se destaca, quer à luz do invocado princípio da
suficiência da sanção, quer porque a consideração do tempo de prisão
provisória não prescindiria de demonstração cabal de bom comportamento
carcerário e de condições subjetivas favoráveis, tal como se exige para a
avaliação do cabimento de progressão. Se assim não fosse, ficaria ferida de
morte a lógica do sistema penal. E tal demonstração não existe nos autos.
Importante anotar, ainda, que isso não impede que o
pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal, na qual poderão
ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de eventual
modificação de regime.
Nesse sentido o já decidido por esta Corte, no
julgamento da Apelação no 0005501-19.2013.8.26.0344, em 21/11/2013,
mediante Acórdão relatado pelo E. Des. Encinas Manfré:

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“Aliás, é presente que '(...) em atenção ao disposto no art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal, o tempo de pena decorrido não autoriza, só por
si, maior abrandamento do regime prisional. Não pode ser desconsiderada
a personalidade voltada à prática de crimes, já que o apelante possui
outras condenações criminais definitivas. A matéria deverá ser analisada
pelo Juízo das Execuções' (Trecho de aresto desta Corte referente à
apelação 0079650-29.2012.8.26.0050, relator o desembargador Francisco
Bruno, 10a Câmara de Direito Criminal, julgamento em 23 de maio de
2013)”.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo para, mantida a condenação de
MOISES DOS SANTOS, pela prática do delito configurado no art. 33, caput
da Lei 11.343/06, diminuir a pena à ele imposta para 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se, no mais, a
r. sentença prolatada.
FÁTIMA GOMES
Relatora