Tribunal: TJSP
Processo: 1057014-33.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Renato Delbianco
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
APELAÇÃO – ICMS em regime de substituição tributária – Pretensão ao ressarcimento dos montantes, referentes à diferença do pagamento efetuado sob base de cálculo presumida e o valor efetivamente praticado, afastando-se quaisquer limitações impostas por atos normativos do réu – Decadência corretamente afastada pela r. sentença – Devida a restituição de valores recolhidos a título de ICMS em

Ementa:
APELAÇÃO – ICMS em regime de substituição tributária – Pretensão ao ressarcimento dos montantes, referentes à diferença do pagamento efetuado sob base de cálculo presumida e o valor efetivamente praticado, afastando-se quaisquer limitações impostas por atos normativos do réu – Decadência corretamente afastada pela r. sentença – Devida a restituição de valores recolhidos a título de ICMS em substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetivada for inferior à presumida – Restituição/transferência, todavia, que deve se sujeitar a aferição pelo Fisco em procedimento administrativo – Precedentes desta C. Câmara e desta E. Corte – Sentença mantida – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000523975
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1057014-33.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, é apelado/apelante ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
RENATO DELBIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Voto no 17.143
Apelação Cível no 1057014-33.2018.8.26.0053
Apte/Apda : COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA.
Apda/Apte : ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca
: SÃO PAULO
Juíza de 1o Grau: ANA LUIZA VILLA NOVA
APELAÇÃO ICMS em regime de substituição tributária
Pretensão ao ressarcimento dos montantes, referentes à
diferença do pagamento efetuado sob base de cálculo
presumida e o valor efetivamente praticado, afastando-se
quaisquer limitações impostas por atos normativos do réu
Decadência corretamente afastada pela r. sentença Devida a
restituição de valores recolhidos a título de ICMS em
substituição tributária para frente, quando a base de cálculo
efetivada for inferior à presumida Restituição/transferência,
todavia, que deve se sujeitar a aferição pelo Fisco em
procedimento administrativo Precedentes desta C. Câmara e
desta E. Corte Sentença mantida Recursos desprovidos.
Trata-se de apelações interpostas nos
autos da ação visando o ressarcimento de ICMS-ST,
referente à diferença do pagamento efetuado sob base de
cálculo presumida e o valor efetivamente praticado,
julgada parcialmente procedente pela r. sentença de fls.
737/743 aclarada às fls. 765.
Apelou a autora (769/777) pugnando, em
síntese, pela reforma da r. sentença, reconhecendo-se o
seu direito em ser restituída dos recolhimentos efetuados
a maior nos períodos de abril, maio, setembro e novembro
de 2008, no total de R$ 26.880,65. Alega ser viável o
reconhecimento pelo Poder Judiciário dos valores que teria
direito à restituição, pois a própria Fazenda do Estado
reconhece que foi apresentada toda a documentação exigida

para
fins
de
restituição
dos
valores
indevidamente
recolhidos.
Ressalta
que
os
valores
apontados
pelo
contribuinte e descritos na “tabela A” (fls. 437), foram
devidamente apreciados e reconhecidos pela ré, de forma
que o único óbice para que tais valores fossem devolvidos
seria a suposta decadência do direito de pleitear a
restituição, nos termos do artigo 168 do Código Tributário
Nacional, afastada pela r. sentença.
Também apelou a Fazenda do Estado (fls.
780/790) aduzindo, em preliminar, falta de interesse
processual da autora. Afirma ocorrência de decadência em
relação às referências de 2008 (pedidos de abril/2008,
maio/2008, setembro/2008 e novembro/2008), ressaltando que
a contagem do prazo prescricional inicia-se a partir da
data em que o crédito tributário foi extinto (artigo 168,
inciso I), no caso dos autos, a partir do pagamento do
imposto, conforme artigo 156, inciso I do CTN.
Os recursos receberam respostas (fls.
793/799 e 802/809).
Houve oposição ao julgamento virtual
(fls. 814).
É o relatório.
1. A autora ajuizou ação de procedimento
comum objetivando o ressarcimento de montantes, referentes
aos recolhimentos ocorridos nos meses de abril, maio,
setembro
e
novembro
de
2008
e
janeiro
de
2009,
correspondentes à diferença entre o ICMS-ST efetivamente
pago, tendo como parâmetro a base de cálculo presumida, e
aquele que seria devido se considerada a base de cálculo
(inferior) efetivamente praticada, afastando-se qualquer

limitação imposta por atos normativos do réu, notadamente
a portaria CAT 42/2018 ou posterior que venha substituí-
la.
A
r.
sentença
julgou
parcialmente
procedente a ação, para determinar à ré proceder a análise
do pedido de restituição da autora, referente ao período
de abril, maio, setembro e novembro de 2008, não
analisado em razão do reconhecimento da decadência,
afastado por decisão proferida às fls. 709/715.
Ambas as partes apelaram.
2. De início, afasta-se a preliminar de
ausência de interesse processual em virtude da questão já
haver sido enfrentada na seara administrativa, porquanto,
como cediço, as esferas administrativa e jurisdicional são
independentes.
Demais
disso,
não
há
necessidade
de
esgotamento da via administrativa para se buscar a
judicial, ante o disposto no artigo 5o, inciso XXXV, da
Constituição Federal.
Em relação à decadência, tratando-se de
lançamento por homologação, em que a autora realizou o
pagamento
que
entendia
devido,
competia
ao
fisco
constituir a diferença em lançamento de ofício, na forma
do artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional que
assim dispõe:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre
quanto aos tributos cuja legislação atribua ao
sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa, opera-se
pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento
da
atividade
assim
exercida
pelo
obrigado, expressamente a homologa.
(...)

§ 4o. Se a lei não fixar prazo a homologação, será
ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato
gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda
Pública
se
tenha
pronunciado,
considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação.”
O C. Superior Tribunal de Justiça, a
respeito do recolhimento a menor de tributo sujeito a
lançamento por homologação, decidiu pela aplicação do
artigo 150, § 4o do Código Tributário Nacional. E, segundo
a E. Corte Superior, o mesmo entendimento deve ser adotado
para os casos de creditamento indevido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
DECADÊNCIA.
PAGAMENTO
A
MENOR.
CREDITAMENTO
INDEVIDO. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, §
4o, DO CTN. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO
NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte
na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal
será
determinado
pela
data
da
publicação
do
provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-
se o Código de Processo Civil de 2015.
II - O prazo decadencial do tributo sujeito a
lançamento por homologação, inexistindo a declaração
prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude
ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
de ofício poderia ter sido realizado, nos termos do
art. 173, I, do CTN; ocorrendo o pagamento parcial,
o prazo decadencial para o lançamento suplementar é
de cinco anos contados do fato gerador, conforme a
regra
prevista
no
art.
150,
§
4o,
do
CTN.
Precedentes.
III - Esta corte consolidou posicionamento segundo o
qual, para efeito de decadência do direito de
lançamento do crédito tributário, o creditamento
indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo
incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.
IV - Em regra, descabe a imposição da multa,
prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo
Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do
Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária
a configuração da manifesta inadmissibilidade ou

improcedência do recurso a autorizar sua aplicação,
o que não ocorreu no caso.
V - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1842061/SP, Rel. Ministra REGINA
HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019,
DJe 18/12/2019)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO
SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A
MENOR. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO
CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4°, E 21,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
1. Agravo regimental no recurso especial em que se
discute o prazo para a constituição de crédito
tributário remanescente de ICMS, no caso em que
ocorre o pagamento a menor do tributo.
2. Nos tributos cujos sujeitos passivos têm o dever
de antecipar o pagamento sem que haja prévio exame
da autoridade administrativa, caso se apure saldo
remanescente, a Fazenda deverá constituí-lo no prazo
de cinco anos a contar da ocorrência do fato
gerador, sob pena de ocorrer a extinção definitiva
do crédito, nos termos do parágrafo 4o do art. 150
do CTN. Precedentes: AgRg no REsp 1.152.747/MG, Rel.
Ministro
Humberto
Martins,
Segunda
Turma,
DJe
22/2/2011; AgRg no REsp 1.192.933/MG, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/2/2011;
AgRg no REsp 1.182.862/RS, Rel. Ministro Hamilton
Carvalhido, Primeira Turma, DJe 2/2/2011.
3. Ademais, a Primeira Seção do STJ, no julgamento
do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-
C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou
o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se
aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou, quando, a despeito da
previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos
de dolo, fraude ou simulação.
4. Honorários advocatícios fixados em 0,5% sobre o
valor atualizado da causa, nos termos do art. 20, §
4o e 21, § 1o, do CPC.
5. Agravo regimental não provido
(AgRg no REsp 1172391/RS, Min. Benedito Gonçalves,
j. 04.08.2011).
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
PRAZO
DECADENCIAL.
PAGAMENTO A MENOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO

CTN.
EXEGESE
DO
ENTENDIMENTO
FIRMADO
NO
RESP
PARADIGMA 973.733/SC. SÚMULA 83/STJ.
1.
A
Primeira
Seção,
no
julgamento
do
REsp
973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito
dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou
entendimento
no
sentido
de
que,
nos
tributos
sujeitos a lançamento por homologação, para a
fixação do prazo decadencial para a constituição do
crédito
tributário,
considera-se
apenas
a
existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é
esse o ato que está sujeito à homologação pela
Fazenda
Pública,
nos
termos
do
art.
150,
e
parágrafos, do CTN. Súmula 83/STJ.
2. "Não importa, para efeitos da contagem da
decadência, perquirir as circunstâncias apresentadas
pelo contribuinte para justificar o pagamento a
menor. A dedução aqui considerada (creditamento
indevido) nada mais é do que um crédito utilizado
pelo contribuinte decorrente da escrituração do
tributo apurado em determinado período (princípio da
não
cumulatividade),
que
veio
a
ser
recusada
(glosada) pela administração", de modo que "houve
pagamento
a
menor
de
débito
tributário
em
decorrência de creditamento indevido. Dessa forma,
deve-se observar o disposto no art. 150, § 4o, do
CTN" (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em
26/10/2011, DJe 7/11/2011.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1448906/MG, Min. Humberto Martins, j.
17.12.2015).
No caso como dos autos, de lançamento
por homologação, o prazo de decadência aplicado ao Fisco é
contado
concomitantemente
com
o
prazo
prescricional
aplicado ao contribuinte que visa a restituição do crédito
tributário. E, tendo a autora recolhido o ICMS-ST, bem
como o Fisco homologado tacitamente, o prazo quinquenal
para requerer a restituição do montante recolhido a maior,
começou a correr a partir da data de cada pagamento,
quando ocorreu a extinção do crédito tributário.
Portanto, conforme bem anotado pelo r.
Juízo sentenciante, “no caso em tela, no qual o pagamento

do tributo do mês de abril de 2008 foi realizado no mês de
maio de 2008, e a data do protocolo do pedido de
restituição é datada do mês de maio de 2013, não há de se
falar em prescrição; o pagamento do tributo do mês de maio
de 2008 foi realizado no mês de junho de 2008, e a data do
protocolo do pedido de restituição é datada do mês de
junho de 2013, não há de se falar em prescrição; o
pagamento do tributo do mês de setembro de 2008 foi
realizado no mês de outubro de 2008, e a data do protocolo
do pedido de restituição é datada do mês de outubro de
2008, portanto, não há de se falar em prescrição, e, por
fim, o pagamento do tributo do mês de novembro de 2008 foi
realizado no mês de dezembro de 2008, e a data do
protocolo do pedido de restituição é datada do mês de
dezembro de 2013, razão pela qual não está configurada a
prescrição”.
Em assim sendo, o recurso interposto
pela Fazenda Estadual não comporta acolhida.
3. Passa-se à análise do recurso da
autora.
A
alegação
da
autora,
acerca
da
viabilidade do reconhecimento pelo Poder Judiciário dos
valores que teria direito à restituição, sob o argumento
de que a própria Fazenda do Estado reconheceu ter sido
apresentada toda a documentação exigida para fins de
restituição dos valores indevidamente recolhidos, não
merece provimento.
Com efeito, para que a autora possa, de
forma imediata, creditar-se e transferir valores oriundos
das diferenças entre a base presumida e o valor real da
operação (venda), sempre que esta for menor do que o valor

presumido, devidamente corrigidos, sem qualquer restrição
administrativa, se faz necessária a aferição prévia pelo
Fisco, e, notadamente, a discussão acerca da forma de
restituição
dos
valores,
diante
do
afastamento
da
decadência.
Observe-se que a r. decisão está em
consonância com o julgamento do RE 593.849-MG, Tema 201 da
Repercussão Geral
publicado no DJe de 05.04.2017, que
decidiu “ser devida a restituição da diferença do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a
mais no regime de substituição tributária para frente se a
base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida”, bem como, de acordo com as regras atinentes à
fiscalização pela Administração.
Nesse sentido, decidiu esta C. Corte:
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
JUÍZO
DE
RETRATAÇÃO.
REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.849/MG. TEMA 201. ICMS.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
RECOLHIMENTO
A
MAIOR.
Possibilidade de restituição da diferença de ICMS
paga a maior, em regime de substituição tributária,
para a frente, se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida. Entendimento
consolidado pelo STF no RE 593.849/MG, Tema 201, em
repercussão geral. Regra já prevista no art. 66-B da
LE no 6.374/89, declarada constitucional pelo STF,
na ADI 2.777. Pretensão de dispensa do procedimento
previsto na legislação estadual. Inadmissibilidade.
ACÓRDÃO
MANTIDO.
(TJSP;
Apelação
Cível
9070898-80.2003.8.26.0000; Relator (a): Alves Braga
Junior;
Órgão
Julgador:
2a
Câmara
de
Direito
Público; Foro de Campinas - 1a. Vara Cível; Data do
Julgamento:
27/09/2018;
Data
de
Registro:
27/09/2018).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Juízo de retratação. Art.
1040 do NCPC. ICMS. Pretensão ao reconhecimento da
restituição imediata e preferencial do imposto pago

a maior no regime de substituição tributária para
frente, sem as restrições impostas pelos Decretos.
Julgado proferido na mesma linha da decisão do STF,
no precedente do RE no 593.849/MG (tema no 201).
Acórdão mantido. Retorno dos autos à Presidência da
Seção, nos termos do art. 1040 do NCPC. (TJSP;
Apelação Cível 9179269-41.2003.8.26.0000; Relator
(a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes
- 1.VARA;
Data
do
Julgamento:
22/05/2018; Data de Registro: 22/05/2018).
JUÍZO
DE
RETRATAÇÃO.
CPC,
ART.
1030,
II.
RE
593849/MG (TEMA 201). MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSTO DE COMBUSTÍVEIS. Fato
gerador efetivado em valor menor que o presumido.
Pretensão à restituição imediata e preferencial (CF,
art. 150, § 7o), sem observância do procedimento
previsto na legislação estadual. Acórdão recorrido
que manteve a sentença denegatória da segurança, ao
fundamento
de
não
ser
possível
a
restituição/compensação, conforme jurisprudência à
época (ADIN 1851-4/AL). Tese posteriormente fixada
pelo STF de que é devida a restituição da diferença
do ICMS pago a maior no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo efetiva
da operação for inferior à presumida (Tema no 201).
Pretensão de dispensa do procedimento previsto na
legislação estadual. Inadmissibilidade. Revisão do
julgado acolhida, para dar parcial provimento ao
recurso.
(TJSP;
Apelação
Cível
9207924-23.2003.8.26.0000; Relator (a): Osvaldo de
Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
07/08/2019; Data de Registro: 12/08/2019).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Julgamento do STF, RE.
593.849/MG
É devida a restituição de valores
recolhidos
a
título
de
ICMS
em
substituição
tributária para frente, quando a base de cálculo
efetiva for inferior à presumida Autora que devem
se sujeitar a prévio procedimento administrativo,
visando comprovar o crédito, nos termos do art. 66-
B,
II,
da
Lei
6.374/89

Ordem
parcialmente
concedida

Sentença
reformada

Recursos
de
apelação
provido,
em
parte

Acórdão
readequado. (TJSP;
Apelação
Cível
9199519-32.2002.8.26.0000;
Relator
(a): J.
M.
Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12a Câmara de

Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo - 9a.
Vara Cível; Data do Julgamento: 07/08/2019; Data de
Registro: 09/08/2019)
Acerca do assunto, curial a transcrição
de trecho do v. acórdão de lavra do Des. Evaristo dos
Santos,
proferido
nos
autos
da
Apelação
no
0088951-63.2006.8.26.0000, que bem elucida a questão:
“Descabe ao Judiciário dispor sobre o procedimento
fixado para o reembolso, sob pena de ferir a
independência e separação dos poderes (“Artigo 5o -
São Poderes do Estado, independentes e harmônicos
entre
si,
o
Legislativo,
o
Executivo
e
o
Judiciário.”) e configurar inadmissível invasão do
Judiciário na esfera Executiva.
(...)
Em resumo: assegura-se a restituição do crédito
quando a base de cálculo efetiva for inferior à
presumida, sem, no entanto, afastar o procedimento
verificador para ressarcimento criado pelo Fisco.”
Assim,
diante
do
afastamento
da
decadência, correta a r. sentença ao determinar à ré
proceder a análise do pedido de restituição pela autora,
referente ao período de abril, maio, setembro e novembro
de 2008, que não foi analisado em razão do reconhecimento
da decadência.
4. Incensurável, portanto, o r. julgado.
Para fins do disposto no artigo 85, §
11, do Código de Processo Civil, majoram-se os honorários
advocatícios em favor da autora para 18% e em favor da ré
para 14%, ambos sobre o valor atualizado da causa.
Diante
de
tais
ponderações,
a
r.
sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional aventada, observado
ser desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão tenha sido analisada.
Com estes fundamentos, pelo meu voto,
nego provimento aos recursos.
RENATO DELBIANCO
RELATOR