Tribunal: TJSP
Processo: 1503814-94.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSOS BILATERAIS.
MÉRITO. Defensivo. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. Finalidade mercantil comprovada.
DOSIMETRIA. Ambos. Alijamento do redutor do art. 33, § 4o. Penas elevadas. Modificação do regime ao fechado. Cassação da substituição do CP, art. 44.
PROVIMENTO UNICAMENTE AO MINISTERIAL.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000101519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1503814-94.2017.8.26.0536, da Comarca de São Vicente,
em que é apelante/apelada ALINE RAQUEL MARQUES DE
OLIVEIRA,
é
apelado/apelante
MINISTÉRIO
PÚBLICO
DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso defensivo e deram ao ministerial, para aumentar
as penas de ALINE RAQUEL MARQUES DE OLIVEIRA a 5
(cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, cassar a substituição pelas restritivas e fixar o regime
inicial fechado, mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1503814-94.2017.8.26.0536 -Voto no 13811
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1503814-94.2017.8.26.0536
Comarca: SÃO VICENTE
Juízo de Origem: 2a VARA CRIMINAL
Apelantes/Apelados: ALINE RAQUEL MARQUES DE OLIVEIRA
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Magistrado: Dr. Luís Guilherme Vaz de Lima Cardinale
VOTO no 13811
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSOS
BILATERAIS.
MÉRITO. Defensivo. Absolvição. Impossibilidade. Autoria
e materialidade bem delineadas. Finalidade mercantil
comprovada.
DOSIMETRIA. Ambos. Alijamento do redutor do art. 33, §
4o. Penas elevadas. Modificação do regime ao fechado.
Cassação da substituição do CP, art. 44.
PROVIMENTO UNICAMENTE AO MINISTERIAL.
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal de São
Vicente, por ALINE RAQUEL MARQUES DE OLIVEIRA,
condenada às penas de 1 ano, 11 meses, 10 dias de reclusão e 193 dias-
multa, no piso, em regime aberto - substituída, a privativa, por um
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e
mais 10 dias-multa, no piso -, como incursa na Lei no 11.343/06, art. 33,
caput, c.c. o art. 40, III, pleiteando absolvição por insuficiência de provas,
e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, que
postula alijamento do redutor do § 4o, cassação da benesse do CP, art. 44

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e modalidade prisional fechada.
Devidamente
processadas,
o
Parecer
da
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA foi pelo provimento parcial
ao ministerial.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que, segundo a denúncia, no “(...) dia
30 de novembro, por volta das 09 horas, no período da tarde, no interior do
estabelecimento prisional (P-I de São Vicente), situado na Rodovia Padre Manoel
da Nóbrega, km 282, nesta cidade e comarca de São Vicente, ALINE RAQUEL
MARQUES DE OLIVEIRA, qualificada a págs.15/17, trazia consigo, para
entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal e regulamentar, 01 porção de maconha e 01 porção de
cocaína, que determinam dependência física e psíquica.”, cuja materialidade foi
demonstrada pelo laudo definitivo de fls. 148/149.
Interrogada, negou a prática delitiva. Sempre ia visitar
o marido no presídio, que avisara que uma pessoa entregaria algumas
coisas em sua casa para que levasse a outro detento, ao que consentiu.
Sua sogra teria recebido a referida mulher em sua casa. Ao se deslocar ao
estabelecimento prisional, durante a revista, foi constatado pelas agentes
penitenciárias a presença de drogas no “jumbo”, cuja existência
desconhecia.
A lançada escusa não convence.
As Agentes Penitenciárias Maria e Resemary, em
procedimento de rotina aos visitantes do presídio, verificaram, nos
pertences trazidos por ALINE, a presença de uma substância que
aparentava ser maconha no interior do cabo de um “prestobarba”, além
de cocaína, escondida em um fundo falso de um pote de margarina.
Indagada, ALINE apenas teria dito “ele pediu”.

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Antônia, sogra de ALINE, na vã intenção de inocentá-
la, confirmou que ter recebido o “jumbo” de pessoa desconhecida. Os
referidos pertences deveriam ser entregues ao seu filho, que os repassaria
a terceira pessoa. Alegou que é comum familiares de presos levarem
“jumbo” a outros, uma vez que é custoso ir ao local, o que foi confirmado
por Sheila, cujo marido também se encontra preso no mesmo
estabelecimento prisional.
Prova suficiente.
Ora, incontroversa a apreensão das drogas, a única
conclusão lógica a que se chega é de que seria entregue ao companheiro
presidiário, o óbvio encomendante.
Além disso, hoje em dia, é notória a ocorrência de
tráfico
de
entorpecente
dentro
de
estabelecimentos
prisionais,
circunstâncias que demandam constante vigilância e atenção dos
funcionários.
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes, além dos inexoráveis
dizeres das agentes penitenciárias, elementos suficientes à procedência da
pretensão punitiva, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao
destino a terceiros.
A causa de aumento da Lei de Drogas, art. 40, III,
permanece porque devidamente comprovado que ALINE pretendia
ingressar com a droga no presídio, cometendo a infração, portanto, nas
dependências deste.
Dosimetria.
As iniciais partiram do piso - 5 anos de reclusão e 500
dias-multa - porque consideradas normais as circunstâncias judiciais do
CP, art. 59, caput e da Lei de Drogas, art. 42, caput.

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Ausentes agravantes ou atenuantes.
Na derradeira fase, sofreram elevação de 1/6, 5 anos,
10 meses de reclusão e 583 dias-multa, pela causa de aumento do art. 40,
III.
Ainda nesta fase, foram reduzidas em 2/3, pela Lei no
11.343/06, art. 33, § 4o, o que ora se cancela, como corretamente
postulado.
Com efeito, como já assentou o STJ, a razão do
aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante,
ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de
vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica
prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, DJe 29/09/2014).
Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição
de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/2011).
Por isso, para a aplicação da redução são exigidos,
além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a
organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas.
No caso, a despeito da primariedade, houve apreensão
de considerável quantidade e variedade de drogas - 1,4g de maconha e
27,9g de cocaína (peso líquido) -, o que, somado ao fato de que seriam
entregues a pessoa detida no presídio, são evidentes indicadores de
dedicação a atividades criminosas, podendo-se concluir, desta forma, que
faz do crime seu modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é
direito subjetivo.
Nesse sentido: “(...) de acordo com o referido dispositivo

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legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois
terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se
dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se,
pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as
circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP -
Apelação Criminal No 0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des. RICARDO
TUCUNDUVA - 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça - v.l., j.
11/08/2011 - grifado).
Assim, expurgada a diminuição determinada, tornam-
se definitivas no quantum inicialmente fixado, à guisa de variáveis,
montante que impede a manutenção da substituição determinada e,
mesmo que assim não fosse, não preenchidos os demais requisitos do CP,
art. 44, tendo em vista a elevada culpabilidade, demonstrada na gravidade
concreta da conduta social e não se mostrar socialmente recomendável e
suficiente à prevenção e repressão do delito, impulsionador de uma
verdadeira série delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê
da natureza devastadora das drogas - cocaína e maconha.
Pelos mesmos motivos, de rigor a fixação do regime
fechado, porque outro mais brando, não atenderia à gravidade concreta da
conduta,
já
exaustivamente
explanada,
inexistindo
ofensa
às
Súmulas/STF, nos 718 e 719 e STJ, no 440; ainda, se disseminados os
sobreditos estupefacientes, trariam elevados riscos à saúde pública.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso
defensivo e dá-se ao ministerial, para aumentar as penas de ALINE
RAQUEL MARQUES DE OLIVEIRA a 5 (cinco) anos, 10 (dez)
meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
cassar a substituição pelas restritivas e fixar o regime inicial fechado,
mantida, no mais, a sentença.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica