Tribunal: TJSP
Processo: 2279534-14.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Agravo de instrumento – Mandado de segurança – ICMS sobre pescado – Regime de substituição tributária – Exigência de recolhimento na entrada no estabelecimento – Decisão que indeferiu a liminar requerida com o objetivo de que a autoridade coatora se abstenha de lavrar auto de infração e imposição de multa – Matéria controvertida que só poderá ser apreciada com segurança após o

Ementa:
Agravo de instrumento – Mandado de segurança – ICMS sobre pescado – Regime de substituição tributária – Exigência de recolhimento na entrada no estabelecimento – Decisão que indeferiu a liminar requerida com o objetivo de que a autoridade coatora se abstenha de lavrar auto de infração e imposição de multa – Matéria controvertida que só poderá ser apreciada com segurança após o contraditório, a afastar, por ora, o requisito da verossimilhança do alegado – Precedentes – Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115138
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2279534-14.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
RESTAURANTE SUSHI PONTE RASA LTDA, é impetrado SECRETÁRIO DA
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Paulo Isaac de
Almeida Reales, negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2279534-14.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 27.309/19 2/4
VOTO No 27.309/19
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2279534-14.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: RESTAURANTE SUSHI PONTE RASA LTDA.
AGRAVADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
INTERESSADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ementa: Agravo de instrumento Mandado de segurança ICMS
sobre pescado Regime de substituição tributária Exigência de
recolhimento na entrada no estabelecimento
Decisão que
indeferiu a liminar requerida com o objetivo de que a autoridade
coatora se abstenha de lavrar auto de infração e imposição de
multa Matéria controvertida que só poderá ser apreciada com
segurança após o contraditório, a afastar, por ora, o requisito da
verossimilhança do alegado Precedentes Desprovimento do
recurso.
I – Trata-se de agravo de instrumento tirado em mandado de
segurança preventivo com discussão acerca da responsabilidade tributária por
substituição de ICMS sobre pescados, insurgindo-se a impetrante, ora agravante,
contra a r. decisão de primeiro grau que indeferiu medida liminar objetivando
“impedir que a Autoridade Impetrada, na pessoa do Secretário da Fazenda do
Estado de São Paulo lavre Auto de Infração com imposição de multa, instaure
procedimento criminal, e proceda a exclusão dos restaurantes do regimes
especiais de apuração (sic)”.
Sustenta o agravante, em resumo: inaplicabilidade da substituição
tributária para empresas optantes do Simples Nacional; a ocorrência de dupla
tributação, haja vista que o pagamento do tributo sobre o pescado se dá na saída
do estabelecimento comercial; não incidência do disposto no artigo 430, incisos
II e III, do RICMS/SP, na aquisição de pescados por restaurantes; ofensa aos
princípios tributários da legalidade, isonomia, capacidade contributiva, vedação
ao confisco, transparência, confiança.
Denegado efeito ativo ao recurso, foram dispensadas informações
do juízo e intimação para resposta.

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É o relatório.
II O agravo, “data venia”, não merece acolhimento.
A liminar em mandado de segurança é ato que se insere no poder de
cautela do Magistrado, de modo que negada só pode ser revista no caso de
ilegalidade manifesta ou abuso de poder, circunstâncias, na espécie, inexistentes.
No caso concreto, em que pesem as alegações da agravante a
respeito da inaplicabilidade da substituição tributária para empresas optantes do
Simples Nacional, bem como no tocante a ocorrência de dupla tributação e não
aplicação do disposto no artigo 430, II e III do RICMS/SP, não há como se
deixar de reconhecer que tais alegações só poderão ser apreciadas com segurança
após as informações da autoridade apontada coatora, não se vislumbrando, ao
menos por ora, o requisito atinente à verossimilhança do alegado.
Em outras palavras, nesta fase de cognição sumária, inexiste certeza
provisória ou antecipável para o deferimento da medida liminar pleiteada.
Além disso, a mera possibilidade de suportar a agravante eventual
autuação administrativa, que - em tese e normalmente - goza de presunção de
legitimidade e legalidade até prova em contrário, a meu ver não caracteriza o
requisito atinente ao “periculum in mora”.
A respeito do tema, verifiquem-se os seguintes precedentes desta
Corte:
“Mandado de segurança. Pretensão de suspensão da exigibilidade de
crédito tributário. Medida liminar indeferida. Falta de prova de ameaça ou
violação de direito líquido e certo. Ausência de risco de dano até a sentença
em processo de rito célere. Agravo de instrumento não provido” (Agravo de
instrumento no 2254568-84.2019.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar
Cortez).
“Agravo de Instrumento Mandado de Segurança ICMS cobrado

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sobre a venda de pescados Restaurante Ausentes os requisitos para o
deferimento do pedido liminar
Restaurantes não se configuram como
consumidores finais de pescados Precedentes Decisão mantida Recurso
não provido” (Agravo de instrumento no 2216188-89.2019.8.26.0000, Rel.
Des. Aliende Ribeiro).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS DIFERIDO. RESTAURANTE. CONTRIBUINTE QUE ADQUIRE
PESCADOS. NOTIFICAÇÃO DE REGULARIZAÇÃO FISCAL. DECISÃO
QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DA LIMINAR. Autoridade coatora que
enquadrou a impetrante na hipótese do artigo 391, III e IV do RICMS. É
necessário aguardar as informações para a análise do pedido. Precedentes
deste Tribunal negando o diferimento nas operações com pescado em
restaurantes. Decisão que indeferiu a medida, mantida. Recurso desprovido”
(Agravo de instrumento no 2197943-30.2019.8.26.0000, Rel. Des. Marcelo
Semer).
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso,
merecendo mantida a r. decisão agravada.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator