Tribunal: TJSP
Processo: 1032097-52.2015.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de Obrigação de Fazer. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Insulina Lantus 100 UI/ml e Sanofi Aventis Frasco (ampola 10ml). Diabetes Mellitus tipo 1. Procedência da ação, condenando-se o Estado ao fornecimento do medicamento pleiteado. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Norma constitucional não é meramente programática.

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de Obrigação de Fazer. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Insulina Lantus 100 UI/ml e Sanofi Aventis Frasco (ampola 10ml). Diabetes Mellitus tipo 1. Procedência da ação, condenando-se o Estado ao fornecimento do medicamento pleiteado. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Norma constitucional não é meramente programática. Comprovada a incapacidade financeira de arcar com os custos do medicamento prescrito. Relatório médico suficientemente fundamentado. Possível o fornecimento de medicamentos genéricos. Recurso e remessa necessária não providos, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000036002
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1032097-52.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e ESTADO DE SÃO
PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado HEBERT WILLIAN
VENÂNCIO RODRIGUES.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário, com observação. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1032097-52.2015.8.26.0053 -Voto no 14009
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Apelação / Remessa Necessária no 1032097-52.2015.8.26.0053
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Hebert Willian Venâncio Rodrigues
Interessado: Secretaria Estadual de Saúde do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 14009

RECURSO
DE
APELAÇÃO
E
REMESSA
NECESSÁRIA. Ação de Obrigação de Fazer. Pretensão ao
fornecimento de medicamento. Insulina Lantus 100 UI/ml e
Sanofi Aventis Frasco (ampola 10ml). Diabetes Mellitus
tipo 1. Procedência da ação, condenando-se o Estado ao
fornecimento do medicamento pleiteado. Pedido fundado
no artigo 196 da Constituição Federal. Norma
constitucional não é meramente programática. Comprovada
a incapacidade financeira de arcar com os custos do
medicamento prescrito. Relatório médico suficientemente
fundamentado. Possível o fornecimento de medicamentos
genéricos. Recurso e remessa necessária não providos, com
observação.
Trata-se de remessa necessária e recurso de
apelação interposto contra a r. sentença de fls. 90/103, que julgou
procedente a ação cautelar inominada, emendada com o pedido
principal, para condenar a Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao
fornecimento gratuito à parte autora dos medicamentos Insulina Lantus
100UI/ml e Sanofi Aventis Frasco (ampola 10ml),conforme receituário
médico que deverá ser atualizado a cada semestre.
Além disso, houve condenação ao pagamento de
honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% sobre o valor
da causa.

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Inconformada, a FESP apresentou apelação às fls.
105/109 dos autos. Alega, em breve síntese, que a ação proposta possui,
em realidade, o objetivo de perseguir tão somente um maior conforto no
tratamento da parte autora, vez que não demonstrada nos autos a
imprescindibilidade da utilização dos fármacos pleiteados.
Diante disso, requer a FESP a inversão do julgado
com a condenação do autor nos consectários da demanda.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 112/122.
Conforme consta em despacho de fls. 124/125,
suspendi o processamento do feito, tendo em vista decisão do C.
Superior Tribunal de Justiça de afetação do REsp no 1.657.156 ao rito
do artigo 1.036 e seguintes do CPC (Rel. Ministro Benedito Gonçalves -
Tema no 106), com determinação, nos termos do artigo 1.037, inciso II,
do novo CPC, de suspensão, em todo o território nacional, dos
processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a
“obrigação do Poder Público de fornecer medicamentos não
incorporados, através de atos normativos, ao Sistema Único de Saúde”.
O citado REsp no 1.657.156 foi julgado em
25/04/2018, de forma que os autos vieram conclusos para este relator.
É O RELATÓRIO.

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Recurso tempestivo e isento de preparo. Posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
Trata-se de sentença sujeita a reexame necessário,
uma vez que ilíquida, conforme dispõe o art. 496, I e Súmula 490 do E.
STJ.
Desde logo é preciso destacar que o Recurso
Especial no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do
CPC, pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento.

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É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam
exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja,

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4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos deverão
ser exigidos apenas nos processos judiciais distribuídos a partir de
04/05/2018, hipótese diversa da dos autos em questão.
Passa-se, assim à análise das questões de mérito.
Conforme dito anteriormente, cuida-se de ação
cautelar inominada, emendada com o pedido principal, com o objetivo
de condenar a Fazenda Pública do Estado De São Paulo, ao
fornecimento do medicamento Insulina Lantus 100 UI/ml e Sanofi
Aventis Frasco (ampola 10ml).
O magistrado de primeiro grau julgou procedente o
pedido, determinando o fornecimento gratuito, ao autor, dos fármacos
supracitados.
Salienta-se,
primeiramente,
que
o
autor
comprovadamente não é capaz de arcar com os custos do medicamento
de que necessita. É o que se depreende do fato de se encontrar sob a
égide da gratuidade de justiça no presente feito (fls. 17 e 58).
Além disso, extrai-se do laudo médico apresentado
às fls. 20/27 que o autor padece de Diabetes Mellitus tipo 1 tendo,
inclusive, se submetido a tratamento anterior com insulina NPH. Não

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por outro motivo, pleiteia o fornecimento do medicamento
anteriormente descrito, uma vez que mais eficiente para o tratamento de
sua moléstia, na medida em que exerce “melhor controle glicêmico”.
Salienta-se que a documentação trazida aos autos é
suficiente para, no caso concreto, comprovar a imprescindibilidade do
medicamento solicitado à saúde do autor. A isso, acrescenta-se a
legitimidade probante do relatório e receituários médicos a
comprovarem a necessidade do fármaco, uma vez que ofertados por
profissional regularmente credenciado, que goza de presunção de
idoneidade técnica e veracidade sobre a necessidade do paciente.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e
princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e
de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e
evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à saúde do autor. Não
há, portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que
a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor

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de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no
artigo 196, da Constituição Federal não é meramente programática. É
direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao
alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente
torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e
estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos
serviços públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição
Federal assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo
próprio Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de
poder, desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu

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cumprimento.
Reitera-se. O autor fez prova de que sofre de
doença grave e de que necessita do fármaco indicado.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se
pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito
social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e
dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Resta, portanto, evidenciada a necessidade da
medicação apontada, de modo que a concessão dos medicamentos
pleiteados era medida inevitável.

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Importante dizer que, em hipóteses análogas, já
decidiu este E. Tribunal em relação ao mesmo medicamento:
MANDADO DE SEGURANÇA. SÁUDE. Diabetes
mellitus. Insulina Lantus 10ml e Insulina Humalog
10ml. Preliminar afastada. Cabe ao Estado propiciar o
atendimento médico, fornecendo os medicamentos
prescritos. Ordem amparada no artigo 196 da
Constituição
Federal.
Concessão
da
segurança.
Recurso de apelação e reexame necessário não
providos.
(TJSP; Apelação Cível 9135933-74.2009.8.26.0000;
Relator (a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara
de Direito Público; Foro de Bauru - 2a Vara do Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 20/08/2012; Data de
Registro: 22/08/2012)
Nesse mesmo sentido, há entendimento de minha
relatoria na apelação no 0003063-83.2013.8.26.0032, julgada em
24/03/2014.
Destaca-se, no entanto, que o fornecimento dos
medicamentos não pode estar adstrito a especificações de marcas,
admitindo-se, portanto, o fornecimento de medicamentos genéricos e/ou
similares, desde que respeitado rigorosamente o princípio ativo e as
formas de aplicação, constantes da receita médica atualizada, que
deverá ser apresentada a cada seis meses, no intuito de comprovar a
persistência da necessidade do tratamento.
Além disso, em face à manutenção da sentença e
consoante ao que dispõe o artigo 85, §11, do Código de Processo Civil,
majoro os honorários advocatícios em 2% do valor da causa.

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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso de apelação e à remessa necessária, com observação quanto à
possibilidade de fornecimento de genéricos ou similares.
MARCELO SEMER
Relator