Tribunal: TJSP
Processo: 0011463-41.2020.8.26.0000
Classe: Representação Criminal/Notícia de Crime / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
Representação criminal contra Deputado Estadual que reserva plenário na Assembleia Legislativa de São Paulo para realizar sessão em homenagem ao ex-presidente do Chile, Augusto Pinochet. Ato obstado pelo Presidente da ALESP. Deputada Estadual que representa contra o mandatário que quis prestar a homenagem sob a alegação de haver cometido os crimes de instigação e apologia ao crime (Código Penal,

Ementa:
Representação criminal contra Deputado Estadual que reserva plenário na Assembleia Legislativa de São Paulo para realizar sessão em homenagem ao ex-presidente do Chile, Augusto Pinochet. Ato obstado pelo Presidente da ALESP. Deputada Estadual que representa contra o mandatário que quis prestar a homenagem sob a alegação de haver cometido os crimes de instigação e apologia ao crime (Código Penal, artigos 286 e 287). Atipicidade penal da conduta. Ausência de qualquer menção ou elogio a crime ou crimes determinados que teriam sido cometidos no período de presidência da personagem histórica que se pleiteou homenagear. Direito Constitucional à livre expressão do pensamento e à opinião, vedado ao Estado proibir o dissenso e a livre circulação das ideias, independentemente da ideologia enaltecida. Constituição Federal, artigo 5o, IV. Arquivamento dos autos determinado, de acordo com o parecer ministerial (art. 3o, I, Lei 8.038/90), penalmente atípica a conduta do representado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Órgão Especial
Registro: 2020.0000624218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Representação Criminal/notícia de
Crime no 0011463-41.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
representante
BETH
SAHÃO
(DEPUTADO
ESTADUAL),
é
representado
FREDERICO D AVILA (DEPUTADO ESTADUAL).
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "DETERMINARAM O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE,
TORRES DE CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO,
RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO E CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
SOARES LEVADA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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REPRESENTAÇÃO CRIMINAL No 0011463-41.2020.8.26.0000
Representante: BETH SAHÃO (Deputado Estadual)
Representado: FREDERICO D'AVILA (Deputado Estadual)
V O T O No 40868
Representação criminal contra Deputado
Estadual que reserva plenário na Assembleia Legislativa de
São Paulo para realizar sessão em homenagem ao ex-
presidente do Chile, Augusto Pinochet. Ato obstado pelo
Presidente da ALESP. Deputada Estadual que representa contra
o mandatário que quis prestar a homenagem sob a alegação de
haver cometido os crimes de instigação e apologia ao crime
(Código Penal, artigos 286 e 287). Atipicidade penal da
conduta. Ausência de qualquer menção ou elogio a crime ou
crimes determinados que teriam sido cometidos no período de
presidência da personagem histórica que se pleiteou
homenagear. Direito Constitucional à livre expressão do
pensamento e à opinião, vedado ao Estado proibir o dissenso e
a livre circulação das ideias, independentemente da ideologia
enaltecida. Constituição Federal, artigo 5o, IV. Arquivamento
dos autos determinado, de acordo com o parecer ministerial
(art. 3o, I, Lei 8.038/90), penalmente atípica a conduta do
representado.
1. Trata-se de representação apresentada inicialmente
pela Deputada Beth Sahão ao Ministério Público Federal, afirmando a suposta
prática dos crimes previstos nos artigos 286 e 287 do Código Penal ao
Deputado Estadual Frederico D'Avila. Houve a declinação da competência
federal a este Tribunal de Justiça, pela questão envolver Deputados Estaduais.
A síntese ministerial ora é transcrita, por sua objetividade e clareza (fl. 51):
De acordo com a representante, Frederico D'Avila teria,
em novembro de 2019, praticado incitação ou apologia aos crimes de tortura e

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genocídio ao reservar o Plenário Paulo Kobayashi - localizado na Assembleia
Legislativa de São Paulo - para realizar, em 10 de dezembro de 2019, ato
solene “em memória do Presidente Augusto Pinochet” , o qual foi chamado
pelo representado de “grande patriota” em sua rede social. Narra a
representação que Pinochet presidiu o Chile entre 1973 e 1990 mas figurou
em mais de trezentas ações judiciais que o acusavam de crimes de lesa-
humanidade e por isso foi apontado como responsável por mais de 40 mil
prisões ilegais, pela tortura e tratamento desumano e cruel impingido a mais
de 28 mil pessoas, pelo desaparecimento forçado de mais de três mil pessoas
e pelo estupro de quatro mil mulheres pelas Forças Armadas chilenas. Assim,
entende a representante que, ao tentar homenageá-lo, o Deputado ora
representado teria perpetrado os delitos de incitação ou apologia aos crimes
de tortura e genocídio imputados ao regime ditatorial de Pinochet.
Meritoriamente, requer o órgão ministerial o arquivamento da representação,
em síntese, por não se extrair da conduta questionada situação “apta a permitir
a instauração de procedimento com linha de investigação viável”, não se tendo
caracterizado as figuras indigitadas.
É o relatório.
Fundamento e decido.
2. São os seguintes os tipos penais que a representante,
Deputada por São Paulo, imputa ao representado, também Deputado Paulista:
Art. 286 Incitar, publicamente a prática de crime:
Pena detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.
Art. 287 Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de
autor de crime:

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Pena detenção de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.
Ambos os crimes são tidos como de menor potencial
ofensivo e referem-se, tanto a incitação como a apologia ao crime, a fato ou
fatos determinados, como bem observado pelo órgão ministerial a fl. 52 em
seu pertinente parecer.
Muito bem. O que fez o representado foi reservar o
Plenário Paulo Kobayashi, localizado na Assembleia Legislativa de São Paulo,
com a intenção de homenagear a memória do ex-Presidente do Chile, Augusto
Pinochet, a quem chamou de “grande patriota” nas redes sociais. Pesem
embora os fatos imputados pela representante ao “quase homenageado”
pois o nobre Presidente da Casa de Leis, Deputado Cauê Macris, obstou a
sessão -, o fato é que crime não há, de modo algum, na conduta do
representado.
Por primeiro, a incitação exige que se proponha ou sugira
a prática de crime ou crimes determinados e não a incitação genérica a
delinquir, que “... por ser vaga e imprecisa, não tem eficácia ou idoneidade
necessária para motivar alguém a delinquir, ou seja, não é meio materialmente
idôneo para configurar a tipicidade material exigida pelo tipo penal” (Cezar
Roberto Bitencourt, “Código Penal Comentado”, 10a ed., Saraiva Educação,
São Paulo, 2019, citado a fl. 52). Também Heleno Cláudio Fragoso (“Lições de
Direito Penal”, 5a ed., Forense, Rio, volume II, p. 274) ensina tratar-se a
incitação de um crime contra a paz pública e ser necessário tratar-se de fato
delituoso determinado e não genérico.
Por outro lado, a apologia ao crime significa elogiar o
crime, como fato, ou enaltecer o seu autor, desde que vinculado o autor ao(s)
crime(s) praticado(s) e defendendo tais crimes. Não há crime algum, porém,

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em se “ressaltar as qualidades reais ou imaginárias do criminoso, desde que
não impliquem um elogio ao crime praticado” (Júlio F. Mirabete, “Manual de
Direito Penal”, volume III, 22a ed., p. 167).
Na hipótese dos autos, tudo não passou de uma tentativa
obstada, como se anotou de elogiar um suposto “grande patriota” chileno,
o que, real ou imaginário, é elogio que não veio acompanhado de uma única
menção enaltecendo os crimes que por ele, Pinochet, teriam sido praticados
no período em que exerceu a Presidência do Chile. Não se instigou e não se
fez apologia de crime determinado algum, logo a conduta foi penalmente
atípica e anódina.
Totalmente irrelevante se o elogiado, a quem se prestaria
a homenagem, era deste ou daquele espectro ideológico, o que pode ter
importância política e eventualmente no Conselho de Ética e Decoro
Parlamentar da Assembleia Legislativa do Estado, ao “analisar se houve ou
não violação funcional por parte do representado”, como bem enfatizado pelo
culto Procurador de Justiça, Dr. Mário Antônio de Campos Tebet, em seu
irreprochável parecer, a fl. 54.
E é preciso, sim, como lá também adequadamente
destacado, proteger de modo amplo a liberdade constitucional de
manifestação do pensamento,, vedada a inadmissível “proibição estatal do
dissenso”, ou como bem lembrado de maneira feliz, a fl. 53, deve-se respeitar
o discurso antagônico “no contexto da sociedade civil compreendida como
espaço privilegiado que deve valorizar o conceito de “livre mercado de ideias”
o sentido da existência do “free market of ideas” como elemento fundamental
e inerente ao regime democrático”.
Com efeito, o debate parlamentar é necessariamente
dialético em uma sociedade verdadeiramente plural e democrática. Não há

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nem pode haver doutrinas únicas, à direita, à esquerda ou anárquicas, ou de
democracia não se trata e sim de ditadura clássica, o que se espera tenha
ficado para trás no curso da história brasileira.
E, em segura obra doutrinária sobre a liberdade de
imprensa, ao tratar do livre pensar ensina Cláudio Luiz Bueno de Godoy que
este “assume, de um lado, e primeiramente, a forma de uma convicção interna
sobre o que se repute veraz”. E que “Forma-se, assim, a opinião do indivíduo,
que ele, como expressão ainda da liberdade de pensamento, já sob sua
vertente exterior, tem o direito de propagar. Até porque, e o acentua Jean
Rivero, se esta liberdade, de escolher a própria verdade e de se determinar de
acordo com ela, “pudesse se isolar no segredo da vida interior, seu
reconhecimento nenhum problema jurídico criaria. Mas a opinião, em todos os
domínios, quer se exteriorizar: o direito se ocupa dela no momento em que
suas manifestações elementares a palavra, o comportamento lhe dão uma
realidade social e permitem que se a constate” (“A Liberdade de Imprensa e os
Direitos da Personalidade”, Editora Atlas, São Paulo, 2001, p. 56).
Disso cuidam os autos, na verdade: da opinião ideológica
do representado, que buscou expressar, exteriorizar, em homenagem que
buscou realizar em um dos Plenários da ALESP a uma personagem histórica
que admira e se está certo ou errado em sua opinião, é algo que lhe deve
ser garantido, ou seja, o respeito à liberdade constitucional de expressão de
seu pensamento, conforme o art. 5, IV, da CF, repetindo-se a inexistência de
uma única menção à referida atuação política da personagem histórica que
possa ser entendida como instigação ou apologia à prática de crime ou crimes
determinados.
Dada a relevância de tudo o quanto ocorra no âmbito do
Poder Legislativo Estadual, prefere-se não determinar o arquivamento
monocraticamente, como o permite o inciso I do artigo 3o da Lei no 8.038/90,
primeira parte, submetida a questão ao Colegiado deste Colendo Órgão

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Especial, com o voto propositivo de arquivamento destes autos, como sugerido
fundamentadamente pelo Ministério Público, pela atipicidade penal da conduta
do representado.
3.
Pelo
exposto,
voto
pelo
arquivamento
da
representação.
SOARES LEVADA
Relator