Tribunal: TJSP
Processo: 1500415-90.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – Condenação em primeiro grau – Pena fixada no mínimo legal, e reduzida pelo §4o, artigo 33, da Lei 11.343/06, não se insurgindo o Ministério Público neste ponto – Pleito de fixação do regime inicial fechado para o cumprimento das penas – Inviabilidade – Concessão de habeas corpus coletivo no 596.603/SP para fixação do regime aberto nas condições do caso sub

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – Condenação em primeiro grau – Pena fixada no mínimo legal, e reduzida pelo §4o, artigo 33, da Lei 11.343/06, não se insurgindo o Ministério Público neste ponto – Pleito de fixação do regime inicial fechado para o cumprimento das penas – Inviabilidade – Concessão de habeas corpus coletivo no 596.603/SP para fixação do regime aberto nas condições do caso sub judice – No entanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável porque não se mostra suficiente no presente caso – Recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045799
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500415-
90.2019.8.26.0567, da Comarca de Piedade, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado VITOR MOREIRA DE SÃO
MIGUEL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500415-90.2019.8.26.0567 -Voto no 39924 – M
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Apelação Criminal com Revisão no 1500415-
90.2019.8.26.0567
Origem: 2a Vara Judicial/Piedade
Magistrada: Francisca Cristina Müller de Abreu Dall'aglio
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: Vitor Moreira de São Miguel
Voto no 39924
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS Condenação em
primeiro grau Pena fixada no mínimo legal, e reduzida
pelo §4o, artigo 33, da Lei 11.343/06, não se insurgindo o
Ministério Público neste ponto
Pleito de fixação do
regime inicial fechado para o cumprimento das penas

Inviabilidade
Concessão de habeas corpus coletivo no
596.603/SP para fixação do regime aberto nas condições do
caso sub judice
No entanto, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável
porque não se mostra suficiente no presente caso Recurso
ministerial parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra r. sentença
(fls. 229/234) que condenou Vitor Moreira de São Miguel à
pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e pagamento de 167 dias-multa no piso, por infração
ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, substituída a pena
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo prazo da reprimenda, e pagamento de prestação
pecuniária de 1 salário mínimo, destinada à entidade
filantrópica, a ser decidida em sede de execução, sem
prejuízo da multa acima imposta.

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A imputação é a de que, no dia 11 de
março de 2019, por volta de 17h, na Rua Antônio de
Oliveira, naquele município e comarca de Piedade, o réu
vendia, guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 13
porções contendo 27g de maconha, 04 porções contendo 3g
de cocaína e 49 porções contendo 14g de crack, substâncias
entorpecentes que determinam dependência física ou
psíquica (laudo de constatação preliminar de fls. 12/13),
sendo também apreendida a quantia de R$ 94,00 em
dinheiro (auto de exibição e apreensão de fls. 10/11).
É
dos
autos
a
existência
de
informações
anônimas,
transmitidas
por
telefone,
noticiando que uma pessoa com as características físicas do
denunciado estaria praticando o crime de tráfico de drogas
no local dos fatos.
Em razão disso, agentes policiais se
deslocaram até a Rua Antônio de Oliveira em uma viatura
descaracterizada e permaneceram por alguns minutos
visualizando o comportamento do apelado.
Segundo o apurado, o acusado era
abordado por pessoas que chegavam em automóveis e, na
sequência, ingressava em uma mata existente no local dos
fatos e retornava logo em seguida, entregando as porções
para os usuários, os quais repassavam certa quantia em
dinheiro.
Diante da movimentação típica de
tráfico, os agentes policiais abordaram o apelado e
localizaram a quantia de R$ 94,00 em notas trocadas na
“pochete” que ele trazia consigo. Ato contínuo, em
diligência realizada no trecho de mata para onde o réu
ingressava,
os
policiais
encontraram
as
substâncias
entorpecentes apreendidas, que estavam escondidas em

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uma lata de metal.
Informalmente, o acusado confessou
que estava promovendo o tráfico há três meses porque
estava desempregado.
A
acusação
apela,
pugnando
pela
fixação do regime inicial fechado para o cumprimento das
penas bem como pelo afastamento da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
238/244).
Contrarrazoado
o
recurso
(fls.
259/266), manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de
Justiça pelo provimento do apelo (fls. 281/284).
No
entanto,
anteriormente
ao
julgamento sobreveio a decisão nos autos do habeas corpus
coletivo no 596.603/SP, da lavra do E. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, alçado à condição de coletivo, e, remetidos
novamente os autos ao Ministério Público (fls. 289/292), o
Membro do Parquet se manifestou pelo desprovimento do
apelo.
Relatei.
O
recurso
comporta
parcial
provimento.
A materialidade e a autoria do delito
restaram incontestes - não tendo sido alvo de impugnação
pelas partes e destacando-se que a condenação transitou
em julgado para D. Defesa (fls. 275)
através da
documentação juntada aos autos, a saber, auto de prisão em
flagrante (fls. 01); boletim de ocorrência (fls. 07/09), auto
de exibição e apreensão (fls. 10/11), auto de constatação
preliminar
(fls.
12/13),
exame
químico
toxicológico

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definitivo com resultado positivo para maconha e cocaína
(fls. 166/170), bem como nas provas orais coletadas
consistentes na confissão judicial do réu no sentido que
passou a traficar por estar desempregado, confissão que
que se encontra em harmonia com o depoimento com o
depoimento do policial civil ouvido sob o crivo do
contraditório.
A pena foi dosada no mínimo legal, em
05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mimo, mantida a despeita da confissão,
porquanto fixada no mínimo legal e, na derradeira fase,
reduzida em 2/3 entendendo a magistrada de primeiro grau
estarem presentes os requisitos para tanto, alcançando a
pena 01 ano e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 166
dias-multa, no valor unitário mínimo, inexistindo insurgência
da acusação neste ponto.
O
Ministério
Público
se
insurge
APENAS contra o regime de cumprimento de pena fixado,
no caso, o aberto, e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Assiste razão ao Ministério Público
somente em parte.
Isso
porque,
a
despeito
do
entendimento majoritário desta C. Turma Julgadora, em
razão do resultado do habeas corpus no 596.603/SP da
lavra do E. Ministro Rogerio Schietti Cruz, alçado à
condição de coletivo após pleito no qual a combativa
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, pediu para
determinar a fixação do regime inicial aberto em todos os
casos em que houve condenação ou confirmação de
condenação pelo E. TJSP, sempre que: a) tenha sido
reconhecido o tráfico privilegiado (art. 33, §4o da |Lei de
Drogas); b) a pena tenha restado no mínimo legal na

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primeira fase da dosimetria por ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis ou por ter sido reconhecida a
menoridade relativa ou a confissão; e c) a pena final não
supere 04 (quatro anos de reclusão).
Em tal decisão foi concedida a ordem
para, segundo a ementa: “21.2. Em relação aos presos que,
conforme informação da Secretaria de Administração Penitenciária
do Estado de São Paulo, se encontrem na mesma situação
(condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em
regime fechado), fixar o regime aberto. 21.3. Em relação aos presos
condenados, pelo delito de tráfico privilegiado, a penas menores do
que 4 anos de reclusão
salvo os casos do item anterior

determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal
competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos
reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a
verificar a possibilidade de progressão ao regime aberto em face de
eventual detração penal decorrente do período em que tenham
permanecido presos cautelarmente. 21.4. Aos condenados que
atualmente cumprem pena por crime de tráfico privilegiado, em que se
reconhecem todas as circunstâncias como favoráveis, e aos que
vierem a ser sancionados por tal ilicitude (mesmas circunstâncias
fáticas), determinar que não se imponha
devendo haver pronta
correção aos já sentenciados
o regime inicial fechado de
cumprimento da pena”.
A presente hipótese se enquadra no
decidido no v. acórdão, já que além de ser o apelante
primário, as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis o
que permite a manutenção do regime aberto fixado em
primeiro grau, por força da decisão superior.
Assiste razão, no entanto, em relação
a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, que comporta alteração.
Isso
porque
ainda
que
haja
entendimento jurisprudencial em sentido contrário e mesmo
que nos autos do Habeas Corpus no 97.256, a expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” tenha sido

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incidentalmente declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, sendo promulgada a Resolução no 05/2012
pelo Senado Federal, mantenho o entendimento no sentido
da impossibilidade da referida conversão.
Com efeito, inviável a fixação de penas
restritivas aos condenados pelo crime de tráfico de drogas,
em qualquer de suas modalidades, havendo ou não aplicação
do redutor de pena previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/06.
No nosso sentir, ainda, a conversão
das penas privativas de liberdade não é automática,
devendo o Magistrado analisar os preceitos estabelecidos
do Código Penal.
E no presente caso temos que a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos ao réu, que claramente praticava o comércio de
drogas, é insuficiente para a prevenção e repressão do
delito, sendo, portanto, sua concessão, vedada pelo art. 44,
inciso III, do Código Penal.
Com efeito, o acusado praticou crime
gravíssimo,
sendo
com
ele
apreendida
significativa
quantidade de três variedades de drogas (13 porções
contendo 27g de maconha, 04 porções contendo 3g de
cocaína e 49 porções contendo 14g de crack), duas delas de
elevado potencial lesivo, o que indica a sua dedicação à
atividade criminosa, o que justificaria inclusive a não
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do
art. 33 da Lei 11.343/06, nada se podendo fazer, no
entanto, por falta de insurgência da acusação nesse ponto.
Assim, pelas circunstâncias concretas
do crime, não há indicação de que tal substituição seja
suficiente ou recomendável, razão pela qual, neste ponto,

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dou provimento ao recurso da acusação para afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos procedida em primeiro grau.
Isto
posto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso ministerial para afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos procedida em primeiro grau, mantendo-se, no
mais, a r. sentença.
EDISON BRANDÃO
Relator