Tribunal: TJSP
Processo: 1045103-70.2019.8.26.0576
Classe: Remessa Necessária Cível / Tratamento da Própria Saúde
Órgão julgador: Claudio Augusto Pedrassi
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. Mandado de Segurança. Autora portadora de doença de Parkinson. Obrigação solidária entre os entes federados. Matéria pacificada pela Súmula no 37 do Tribunal de Justiça de São Paulo e no julgamento do tema no 793 no STF. Prova inequívoca da necessidade do tratamento. Receituário médico e prova da hipossuficiência que comprovam a necessidade do paciente em

Ementa:
FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. Mandado de Segurança. Autora portadora de doença de Parkinson. Obrigação solidária entre os entes federados. Matéria pacificada pela Súmula no 37 do Tribunal de Justiça de São Paulo e no julgamento do tema no 793 no STF. Prova inequívoca da necessidade do tratamento. Receituário médico e prova da hipossuficiência que comprovam a necessidade do paciente em obter as fraldas. Inaplicabilidade do tema 106 do STJ, pois não se trata de medicamento, mas insumo material. Indisponibilidade do direito à Saúde. A saúde constitui direito público subjetivo do cidadão e dever do Estado. Art. 196 da Constituição Federal, norma de eficácia imediata. Comprovada a hipossuficiência da autora. Tutela jurisdicional que não interfere na discricionariedade da Administração Pública. Óbices orçamentários. Política pública que se pressupõe contemplada nas leis orçamentárias. Princípio da Reserva do Possível que não pode se sobrepor aos direitos fundamentais. Precedentes. Concessão da ordem mantida. Reexame necessário improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000899767
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1045103-70.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é recorrida JOSEFINA GARCIA DE OLIVIEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1045103-70.2019.8.26.0576 -Voto no 22084
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Voto no 22084
Reexame Necessário no 1045103-70.2019.8.26.0576
Recorrente: Juízo Ex Officio
Recorrida: Josefina Garcia de Oliveira
Interessados: Secretário Municipal da Saúde e Outro
Vara de Origem: 2a Vara da Fazenda Pública de São José do
Rio Preto
FORNECIMENTO
DE
FRALDAS
GERIÁTRICAS.
Mandado de Segurança. Autora portadora de doença de
Parkinson. Obrigação solidária entre os entes federados.
Matéria pacificada pela Súmula no 37 do Tribunal de Justiça
de São Paulo e no julgamento do tema no 793 no STF. Prova
inequívoca da necessidade do tratamento. Receituário
médico e prova da hipossuficiência que comprovam a
necessidade
do
paciente
em
obter
as
fraldas.
Inaplicabilidade do tema 106 do STJ, pois não se trata de
medicamento, mas insumo material. Indisponibilidade do
direito à Saúde. A saúde constitui direito público subjetivo
do cidadão e dever do Estado. Art. 196 da Constituição
Federal, norma de eficácia imediata. Comprovada a
hipossuficiência da autora. Tutela jurisdicional que não
interfere na discricionariedade da Administração Pública.
Óbices orçamentários. Política pública que se pressupõe
contemplada nas leis orçamentárias. Princípio da Reserva do
Possível
que
não
pode
se
sobrepor
aos
direitos
fundamentais. Precedentes. Concessão da ordem mantida.
Reexame necessário improvido.
Vistos.
Trata-se de reexame necessário da
r. sentença de fls. 297/315, que nos autos do mandado de
segurança impetrado por Josefina Garcia de Oliveira
contra ato do Secretário Municipal da Saúde, concedeu a
ordem impetrada, confirmando a liminar de fls. 154/155,

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para o fim de determinar que a autoridade impetrada
forneça gratuitamente à parte impetrante o insumo e
fralda
descrito
na
inicial,
observando-se
a
exata
composição, sem preferência por marca; enquanto perdurar
a enfermidade e o médico que a assiste assim o
recomendar, sob pena de eventual caracterização de crime
de desobediência e bloqueio da verba pública para
aquisição do tratamento, caso comprovado o descumprimento
injustificado.
Ausente recurso, os autos subiram
por força do reexame necessário (fls. 320).
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça manifestou-se pela manutenção da sentença (fls.
329/331).
É o relatório.
1.
Consta
dos
autos
que
a
impetrante é portadora de Doença de Parkinson (CID G20)
há mais de 11 anos, com agravamento das funções
musculares, necessitando o uso de 120 fraldas mensais, no
tamanho M, de acordo com a prescrição médica (fls. 18).
A r. sentença concedeu a ordem
impetrada, confirmando a liminar de fls. 154/155, e não
tendo havido a interposição de recurso, os autos vieram
para o devido reexame necessário.
2. Inicialmente, vale dizer que o
Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear
alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os

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Municípios.
Ora, há entre as entidades de
direito público interno, solidariedade quanto à obrigação
de assistência à saúde, podendo ser acionadas pelos
cidadãos, em caso de necessidade, as três esferas de
governo.
O art. 198 da Carta Magna dispõe
sobre a organização do Sistema Único de Saúde, traçando
suas diretrizes, das quais ora merecem destaque: a)
“descentralização, com direção única em cada esfera de
governo” (inciso I); b) “atendimento integral, com
prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo
dos serviços assistenciais” (inciso II).
Nos
§§
1o
e
2o
do
citado
dispositivo, ainda em relação ao Sistema Único de Saúde,
nossa Lei Maior consagra a responsabilidade solidária
entre a União, os Estados e os Municípios.
No mesmo sentido o art. 4o da Lei
Federal no 8.080/90, segundo o qual o Sistema Único de
Saúde constitui-se pelo “conjunto de ações e serviços de
saúde, prestados por órgãos e instituições públicas
federais, estaduais e municipais, da Administração direta
e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público”.
Assim,
é
patente
a
responsabilidade solidária entre os entes federados no
que
diz
respeito
a
prover
medicamentos/insumos
necessários àqueles que deles comprovadamente necessitam.
Trata-se
do
direito
à
saúde,
constitucionalmente
assegurado.
Vale
aqui
mencionar
que
os
aludidos dispositivos da Carta Magna Federal refletiram

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na nossa Constituição Estadual, que, por sua vez, na
Seção II, dos artigos 219 a 231, regula a questão da
saúde no Estado de São Paulo, cabendo destacar:
“Art. 219 - A saúde é direito de todos e dever do Estado.
Parágrafo único - O Poder Público estadual e municipal garantirão o direito
à saúde mediante:
...
2 - acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os
níveis;
...
4 - atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação
e recuperação de sua saúde.”
Ademais, a questão da existência
de responsabilidade solidária entre os entes federados
resta pacificada pela Súmula no 37 deste Tribunal:
Súmula 37: A ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser
proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público
Interno.
Neste sentido, recente decisão do
STF, ao julgar o tema 793 de repercussão geral, no RE
855178, em 29/05/2019, decidiu:
Decisão: Preliminarmente, votou o Ministro Celso de Mello acompanhando
o Ministro Edson Fachin na rejeição dos embargos de declaração. Na
sequência, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão
geral (Tema 793): "Os entes da federação, em decorrência da
competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas
prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial
direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de
competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro", nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o
acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não fixava tese.
Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 23.05.2019.

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3. Restou demonstrado nos autos,
por meio de prescrição médica (fls. 18) que a recorrida
necessita do uso contínuo de fraldas no tamanho M (120
fraldas por mês) visando o controle da enfermidade de que
é portadora
doença de Parkinson, além do que, não
possui condições financeiras de arcar com o custo das
fraldas, pois recebe benefício do INSS inferior a 3
salários mínimos (cf. extrato de fls. 21).
Note-se que o receituário é do
próprio serviço público (fls. 18).
Também é certo que o profissional
que atestou a enfermidade da impetrante e prescreveu as
fraldas
de
uso
contínuo possui formação acadêmica
necessária, descabendo, no âmbito jurisdicional, discutir-
se o mérito da decisão.
Como foi bem ressaltado por esta
C. Câmara, no julgamento do Agravo de Instrumento no
2264261-92.2019.8.26.0000:
“Com efeito, em relação às fraldas, a rigor não se aplica o tema 106 do
STJ, pois não se trata de medicamento, mas insumo material. Além
disso, a autora juntou receituário do próprio serviço público de saúde, o
que é suficiente para a concessão da medida” (fls. 288).
No mais, não se pode olvidar que,
quanto ao tipo de tratamento sugerido, a conveniência ou
não
do
uso
de
determinado
fármaco/insumos
é
de
competência exclusiva do médico que acompanha o enfermo
(Resolução no 1.246, de 8/1/88, do Conselho Federal de
Medicina

Código
de
Ética
Profissional),
sendo
inadmissível limitar a indicação médica a eventual
padronização da Secretaria da Saúde, tampouco questionar
a efetividade do tratamento.

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Assim, a documentação apresentada
pela autora (fls. 18/24) constitui prova pré-constituída
suficiente ao atendimento do pedido.
Ademais, é bem de ver que, a
omissão
da
autoridade
em
cumprir
o
preceito
de
assistência
plena
à
saúde
rendeu
ensejo
para
a
propositura da presente ação.
A propósito, vê-se a decisão da
Primeira Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de
Justiça:
“( ...) 4. Também é descabida a alegação de carência de ação por falta de
interesse de agir.
Ao contrário do sustentado, a simples decisão governamental de
fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e exames na rede
pública não garante ao cidadão o acesso às drogas, materiais, exames e
tratamentos de que necessita, principalmente diante dos percalços
financeiros enfrentados pelo Estado e em razão das constantes
alterações de orientações administrativas.
Demais disto, em se tratando de medicamento essencial ao controle do
tratamento de doença grave, a não dispensação do mesmo poderá trazer
sérios riscos à saúde do doente, podendo, inclusive, determinar a sua morte.
Destarte, o cidadão possui o direito assegurado constitucionalmente de
assistência integral à saúde e a negativa de fornecimento de medicamento
“in casu”, poderá determinar o sacrifício de sua vida, direito fundamental
indisponível.
Ainda que não exista o pedido do autor ao órgão competente ou a recusa
formal deste - até porque é prescindível a via administrativa para a
postulação de direitos - a omissão da autoridade em cumprir o preceito
de assistência plena à saúde rendeu ensejo para a propositura da
vertente ação. (...)”. (Apelação Cível no 994.09.304278-1, Rel. Desa.
Regina Capistrano, j. 11.5.2010).
4. Como é cediço, a saúde é
direito de todos e dever do Estado. É o que dispõe nossa
Constituição Federal em seu artigo 196:
“Art. 196.- A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

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políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação.”
Desta forma, tem-se, de um lado,
a necessidade comprovada do tratamento por parte da
recorrida, que dele necessita para o controle de grave
enfermidade, e, de outro, o direito constitucional que
proclama a saúde como direito de todos e dever do Estado.
5. É bem de ver que seria um
absurdo
negar
todo
o
desenvolvimento
do
direito
constitucional e processual vigentes à pessoa humana.
Com
efeito,
a
recusa
da
Administração em fornecer as fraldas à impetrante afronta
o direito constitucional de ter acesso integral à saúde,
garantido a todos.
Conforme já advertiu o Supremo
Tribunal Federal:
“O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política que
tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado brasileiro não pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado
(AgReg no RE no 271.286-RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.9.2000”
Ademais, não pode a Administração
eximir-se da obrigação, pois a saúde constitui direito
público subjetivo do cidadão e dever do Estado, o que
torna inadmissível a criação de qualquer obstáculo para o

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fornecimento da medicação de que as pessoas carentes
necessitam para a cura de suas mazelas.
Nesse sentido, como bem asseverou
o Min. Celso de Mello:
“entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica
como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria
Constituição da República (art. 5o, caput, e art. 196), ou fazer prevalecer,
contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário
do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razões de
ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela
que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas”. (RE-AgR
no 393.175-RS).
Nunca é demais lembrar que os
preceitos constitucionais não podem ser promessas vagas
aos
cidadãos;
cabendo
aos
Administradores
Públicos
envidar
todos
os
esforços
para
concretizar
as
determinações constantes da Carta Magna.
Abre-se
para
o
paciente,
em
função
disso,
a
possibilidade
de
obter
tutela
jurisdicional que lhe seja concreta, a ela sujeitando-se,
inclusive, o Estado, o Município, ou ambos, sem que isso
importe em indevida intromissão do Poder Judiciário na
discricionariedade com que atua a Administração Pública.
Aliás, este é o entendimento que tem prevalecido tanto no
Supremo Tribunal Federal, quanto no Superior Tribunal de
Justiça.
Vários outros princípios devem
ser interpretados restritivamente quando em risco o bem
maior, o direito à vida.
Nesse sentido, já se manifestou
esta C. 2a Câmara de Direito Público:

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“o direito à saúde quer dizer que, na doença, cada ser humano dever receber
tratamento condigno e proveitoso, ante a constante evolução da ciência
médica; e não havendo qualquer dúvida de que os medicamentos,
tratamentos e utilização de insumos prescritos pelo médico são necessários
e que tal questão não pode ficar sujeita a burocracia estatal” (Apelação
Cível no 742.259.5/0-00, Rel. Des. Samuel Júnior, j. 8.4.2008).
A propósito, tal posicionamento
não discrepa nesta Corte de Justiça:
“Outrossim, descabe argumentar que o fato da medicação prescrita não se
inserir dentre aquela padronizadas pelo Ministério da Saúde ou não estarem
disciplinadas por norma técnica que regulamenta a Lei Estadual no
10.782/01 afastaria a pretensão inicial, pois a opção clínica é do profissional
responsável pelo tratamento do paciente, cabendo-lhe, com exclusividade,
determinar a medicação que entende adequada à hipótese diagnostica. Ainda
que existam outros medicamentos no mercado, há que se atender à
recomendação médica. Ademais, questão administrativa não pode
prevalecer sobre o direito constitucional à saúde.”(Apelação Cível no
449.881.5/2-00, Rel. Des. José Santana, j. 8.4.2009).
E mais, é dever do Estado (entes
federados) fornecer os devidos insumos/tratamentos para
assegurar a sobrevivência e a qualidade de vida do
paciente.
6. Frise-se ser inaceitável que o
Poder Público crie entraves ao fornecimento de tratamento
sob o fundamento de que isso representaria conferir
prioridade ao interesse individual em detrimento do
coletivo. Nesse passo, de rigor observar que a saúde
constitui direito público subjetivo do cidadão e dever do
Estado, o que torna inadmissível a criação de qualquer
obstáculo para o fornecimento de tratamento/insumos de
que pessoas acometidas por enfermidades necessitam.

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7. Nesse contexto, a cogitação de
óbices orçamentários revela-se impertinente, pois se
trata de política pública implantada e em funcionamento,
pressupondo-se
que
esteja
contemplada
nas
leis
orçamentárias.
Ademais, incabível a utilização
das questões orçamentárias para que o Poder Público deixe
de cumprir as normas previstas na Constituição Federal e
que devem ser respeitadas pelos entes federados.
Nesse sentido, como bem asseverou
o Min. Celso de Mello:
“entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica
como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria
Constituição da República (art. 5o, caput, e art. 196), ou fazer prevalecer,
contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário
do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razões de
ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela
que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas”. (RE-AgR
no 393.175-RS).
Assim, não há que se cogitar em
supremacia do direito individual em detrimento dos
interesses da coletividade, tampouco em infração ao
princípio da “Reserva do Possível”, afinal, o direito
invocado é daqueles fundamentais do ser humano e encontra
direto respaldo no texto constitucional.
8. Igualmente não há o que se
cogitar em interferência do Judiciário nas decisões e no

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orçamento
do
Executivo,
tampouco
em
ferimento
ao
princípio de separação dos Poderes.
O Poder Judiciário deve estar
presente diante das irregularidades praticadas por outro
Poder,
pela
não
observância
dos
princípios
constitucionais, como aqui verificado. Nada que possa
ferir a separação dos Poderes. Aliás, função precípua do
Poder Judiciário, a de fazer cumprir os ditames da
Constituição.
Nunca é demais lembrar que os
preceitos constitucionais não podem ser promessas vagas
aos
cidadãos;
cabendo
aos
Administradores
Públicos
envidar
todos
os
esforços
para
concretizar
as
determinações constantes da Carta Magna.
A garantia do fornecimento do
tratamento/insumos não empresta, em absoluto, caráter de
imposição do Judiciário ao Executivo, mas envolve, sim, o
cumprimento exato dos preceitos constitucionais e o
disposto na Lei n. 8.080/90, regulamentadora do Sistema
Único de Saúde, que atribui à Administração Pública a
assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.
9.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional
aventada, observando-se que é desnecessária a citação dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido analisada.
Isto
posto,
conheço
e
nego
provimento ao reexame necessário, ficando mantida a r.
sentença de fls. 297/315, por seus fundamentos e pelos

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aqui adotados.
Cláudio Augusto Pedrassi

Relator