Tribunal: TJSP
Processo: 1501630-05.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação que se impunha – Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada – Pena-base fixada mínimo que se mantém – Atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa reconhecidas na sentença – Incabível a

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação que se impunha – Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada – Pena-base fixada mínimo que se mantém – Atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa reconhecidas na sentença – Incabível a aplicação do benefício contido no art. 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, pois comprovada a dedicação do réu às atividades criminosas correspondentes à traficância – Descabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta - Regime prisional inicial semiaberto estabelecido na sentença, que descabe alteração ante a falta de recurso Ministerial – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562556
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501630-05.2019.8.26.0599, da Comarca de Tietê, em que é apelante CARLOS
EDUARDO GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501630-05.2019.8.26.0599 -Voto no 2341
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VOTO no 2341
APELAÇÃO no 1501630-05.2019.8.26.0599
COMARCA: Tietê 1a Vara Judicial
APELANTE: Carlos Eduardo Gomes
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Renata Xavier da Silva Salmaso
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença condenatória

Materialidade e autoria comprovadas Conduta que se amolda ao
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Condenação que se impunha
Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada
Pena-base fixada mínimo que se mantém
Atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa reconhecidas na
sentença Incabível a aplicação do benefício contido no art. 33,
parágrafo 4o, da Lei de Drogas, pois comprovada a dedicação do
réu às atividades criminosas correspondentes à traficância

Descabimento de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ante o montante da pena imposta - Regime
prisional inicial semiaberto estabelecido na sentença, que descabe
alteração ante a falta de recurso Ministerial RECURSO NÃO
PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta por CARLOS
EDUARDO GOMES contra a sentença de fls. 137/144, cujo relatório se adota,
que o declarou incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, condenando-
o à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto, bem como ao pagamento 500 (quinhentos) dias-multa,
calculados no valor unitário mínimo.
Inconformado, apela o réu (fls. 169/171) insurgindo-
se exclusivamente com relação à reprimenda que lhe foi aplicada. Assevera
que faz jus ao benefício previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/2006, uma vez que é primário, possui bons antecedentes e não há

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provas nos autos de que se dedique às atividades criminosas, ou que integre
organização criminosa. Afirma que o fato de possuir registro de ato
infracional, quando ainda era menor de idade, não é apto para afastar a
aplicação da referida causa de diminuição da pena. Requer, pois, a aplicação
do benefício previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Drogas em seu
grau máximo (2/3 dois terços).
O Ministério Público apresentou contrarrazões
requerendo a manutenção da sentença atacada (fls. 175/178).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 185/201).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 1o de novembro de
2019, por volta de 20h00min., na Rua Santíssima Trindade, no. 147 - fundos,
Bandeirantes, na Cidade e Comarca de Tietê, o ora apelante Carlos Eduardo
Gomes, tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico ilícito, sem
autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares,
60 (sessenta) porções de “crack”, pesando aproximadamente 46,10g
(quarenta e seis gramas e dez centigramas), conforme auto de exibição e
apreensão a fls. 07/08 e auto de constatação preliminar a fls. 05/06.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
Não há irresignação da Defesa quanto à condenação

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do réu, já que se limitou a contestar apenas aspectos concernentes à
dosimetria da pena. Não mais se discute, portanto, a materialidade e autoria
do crime.
Passo, portanto, a análise da pena imposta.
Na primeira etapa da dosimetria, a Magistrada
sentenciante fixou a pena-base no mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, observou estarem presentes as
circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea,
mas destacou que “não serão consideradas posto que a pena-base foi fixada
em seu mínimo legal” (fls. 142). Deveras é o que dispõe a Súmula no 231 do
C. Superior Tribunal de Justiça: “a incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Por fim, na terceira etapa da dosimetria, a Juíza de
origem não aplicou a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do
art. 33 da Lei no 11.343/2006, pois entendeu que o réu se dedica às atividades
criminosas. Realmente, não era mesmo o caso de se aplicar o referido
benefício, uma vez que restou, de fato, patenteada a efetiva dedicação do réu
às atividades delitivas correspondentes ao tráfico de drogas pela soma de
relevantes fatores: 1) a quantidade de entorpecentes encontrados (foram
apreendidos com o réu nada menos do que 60 porções de drogas no total); 2)
o fato de ter sido apreendido tóxico dos mais nefastos que existem (“crack”);
3) a forma como as drogas se apresentavam, já divididas em porções

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individuais, prontas para a venda; 4) o fato de ter sido apreendida quantia
nada desprezível de dinheiro em espécie (R$ 852,95 no total), dinheiro este
que o próprio réu admitiu ser furto do comércio de substâncias ilícitas; e 5) o
fato de que o réu já foi processado e condenado perante o juízo da infância e
juventude, pela prática de ato infracional análogo à traficância, demonstrando
que nem mesmo o fato de ter cumprido medidas sócio educativas serviu para
dissuadi-lo de trilhar na senda delitiva. Afigura-se claro que apenas pessoa
dedicada ao tráfico e às atividades criminosas, com convicção, tem sua
conduta matizada pela conjugação de tantos elementos reveladores. E o fato
de operar com droga pesada, de alto poder, como é o “crack”, também indica
sua profunda imersão no mundo do tráfico. Patente, pois, a dedicação às
atividades criminosas, por parte do acusado, o que figura como impedimento
legal à incidência do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Nesse sentido tem julgado o C. STJ:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART.
33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE.
RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E
NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
MODO
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
FALTA
DE
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
OBJETIVO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO
CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a

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concessão da ordem, de ofício. 2. Os condenados pelo crime
de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a
dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/2006). 3. Concluído pela instância
antecedente que o paciente se dedica a atividade criminosa,
uma vez que já cumpriu anteriormente, por duas vezes,
medidas socioeducativas pela prática de atos infracionais
análogos ao tráfico de entorpecentes, a alteração desse
entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de
Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos
autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
Precedentes. 4. Conforme entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é
elemento idôneo para afastar a figura do tráfico
privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a
práticas criminosas. Precedentes. 5. Embora o paciente seja
primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em 5 anos e 10
meses de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado
para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da
aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, da
natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos,
nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n.
11.343/2006. 6. É inadmissível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do
atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I,
do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido” (HC
457637/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 16/10/2018, DJe 23/10/2018) Grifei.
“RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
FURTO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO
(DESTRUIÇÃO
DE
OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA E CONCURSO
DE PESSOAS) POR DUAS VEZES. PRISÃO PREVENTIVA.
PERICULOSIDADE
CONCRETA
DOS
AGENTES.
FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. 1. Inexiste
constrangimento ilegal quando a prisão cautelar está
devidamente amparada, de um lado, na periculosidade
concreta dos agentes, evidenciada pelo modus operandi
empregado na prática dos crimes e pelo destemor e pela
ousadia do comportamento deles, de outro lado, no fundado

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risco de reiteração delitiva. 2. O histórico criminal do
acusado, a revelar verdadeiro receio de repetição da prática
criminosa, autoriza, por si só, o decreto de prisão preventiva
como forma de garantir a ordem pública, nos termos do art.
312 do Código de Processo Penal. 3. A existência de atos
infracionais cometidos, apesar de não ser considerada para
a apuração de maus antecedentes e de reincidência, serve
para demonstrar a periculosidade do agente e sua
propensão ao cometimento de delitos. Precedentes. 4.
Recurso em habeas corpus improvido” (RHC 55736/DF, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
14/04/2015, DJe 24/04/2015) Grifei.
Neste
contexto,
a
sanção
final
permanece
estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-
multa.
Diante do delito praticado pelo apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, uma vez que
referida substituição, além de incompatível com a gravidade do delito, seria
insuficiente para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a pena
imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a substituição
da pena corporal por restritivas de direitos.
Importante ressaltar que a falta de apelo do
Ministério Público impede que se discuta a fixação do regime semiaberto para
o início do cumprimento da pena, efetuada pela Juíza de origem, caso
contrário ocorreria reformatio in pejus.

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Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. sentença de 1° grau por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora