Tribunal: TJSP
Processo: 0004300-33.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-28
Data de publicação: 2020-12-28

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – Progressão de regime – Réu reincidente – Lapso temporal de 3/5 ou 60% - Aplicação – Hipótese – Artigo 112, inciso VII, da LEP – Redação dada pela Lei o 13.964/2019 (pacote anticrime) que não faz distinção entre reincidência comum ou específica. AGRAVO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049592
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004300-33.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
ANTONIO DE SOUZA AGUIAR NETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E FARTO SALLES.
São Paulo, 28 de dezembro de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0004300-33.2020.8.26.0154 -Voto no 14526
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Agravo de Execução Penal no 0004300-33.2020.8.26.0154
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Antônio de Souza Aguiar Neto
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 14526

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Progressão de
regime
Réu reincidente
Lapso temporal de 3/5 ou
60% - Aplicação Hipótese Artigo 112, inciso VII, da
LEP
Redação dada pela Lei o 13.964/2019 (pacote
anticrime) que não faz distinção entre reincidência
comum
ou
específica.
AGRAVO
MINISTERIAL
PROVIDO.

Trata-se de agravo de execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r.
decisão que determinou novo cálculo de pena, passando a exigir o
percentual de 40% para fins de progressão de regime, adstrito ao delito
de natureza hedionda, malgrado seja reincidente.
Sustenta o agravante a impossibilidade de se aplicar a
fração destinada exclusivamente aos condenados primários, uma vez
que a nova redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, não utiliza o
termo “reincidente específico”, bastando a ocorrência da recidiva,
independentemente na natureza do crime anterior. Portanto, sendo o
agravado reincidente em crime hediondo, pleiteia a aplicação do lapso
temporal de 3/5 ou 60%, para fins de progressão de regime, elaborando-
se novo cálculo.
Contrariado o recurso e mantida a decisão, opinou a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do agravo (fls. 199/205).

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É o relatório.
Com razão o agravante.
A Lei 13.964/2019 (pacote anticrime) alterou os lapsos
da progressão de regime previstos no artigo 112 da LEP, in verbis:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei
no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019) - grifo nosso.
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) grifo nosso.
(...)
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os
fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de

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2006.”
O artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei
13.964/2019, não utiliza o termo reincidente específico, de modo que
não faz distinção entre reincidência comum ou específica, devendo,
portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes,
independentemente da natureza do delito anteriormente cometido.
O revogado art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, previa que a
progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos no
referido artigo, dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (equivalente a
40%) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (equivalente a 60%),
se reincidente.
De fato, a reincidência a que se referia o artigo era
genérica e com a alteração trazida com a nova Lei 13.964/19, o
legislador não exigiu no dispositivo legal que se trate de reincidência
específica.
Como é cediço, quando o legislador pretende a
reincidência específica, o requisito é incluído expressamente na lei,
como o fez, v.g., em relação ao livramento condicional (art. 44,
parágrafo único, da Lei n.o 11.343/06, e art. 83, V, do Código Penal).
Como bem ponderou o i. Ministro Nefi Cordeiro do
Superior Tribunal de Justiça: “O chamado “Pacote Anticrime” tinha
como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual
Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e
desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao
tráfico de entorpecentes. Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/19 à
jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção

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da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento)
do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados
por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes (HC 596031-
SP).
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE
REGIME. CRIME HEDIONDO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR
LESÕES CORPORAIS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS
AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA
DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. I - Pretende o
agravante o reconhecimento da ilegalidade do v. acórdão vergastado, o
qual reconheceu que, para a progressão ao regime semiaberto, é
necessário o cumprimento de 3/5 da pena, tendo em vista a existência de
duas condenações (crime de lesão corporal e tráfico), sob o argumento
de que apenas o reincidente específico em crime hediondo deverá
cumprir 3/5 (três quintos) da pena que lhe foi imposta para poder
progredir de regime prisional. II - Contudo, não há reparos a serem
feitos aos pronunciamentos das instâncias ordinárias, pois, no tocante à
reincidência indicada no § 2o do artigo 2o da Lei dos Crimes
Hediondos, não se exige 'que o sentenciado seja reincidente específico
em crimes hediondos ou equiparados. O conceito de reincidência
referido no art. 2o, § 2o, da Lei n° 8.072/90, com redação dada pela
Lei n° 11.464/2007, é o do art. 63 do CP (reincidência genérica)'
(JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal Anotado. 23a ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p.729). Precedentes. Agravo regimental

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desprovido.” (AgRg no RHC 56.240/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5.a
Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015).
Corroborando este entendimento, já decidiu recentemente
esta Colenda Câmara Criminal:
“Agravo em execução Impugnação ao cálculo da pena.
Após a Lei no 13.964/19 o reincidente que praticar crime hediondo terá
de cumprir ao menos 60% da pena para pleitear a progressão no
regime prisional. Recurso não provido.” (Agravo de Execução Penal
000206158.2020.8.26.0509; Relator: José Raul Gavião de Almeida;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM
UR2 Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 2a RAJ; Data do Julgamento: 06/08/2020; Data de
Registro: 06/08/2020).
Em caso de entendimento diverso, o sentenciado
reincidente estaria em injusta vantagem diante daquele que estivesse em
cumprimento de pena pelo primeiro delito cometido, porquanto ambos
precisariam cumprir a mesma fração de pena, 40%, reservada somente
ao primário, nos termos do art. 112, inc. V, da Lei de Execução Penal,
transcrito com destaque linhas acima.
Pelo exposto, dá-se provimento ao agravo ministerial,
determinando-se a elaboração e novo cálculo nos termos supra.

MARCOS CORREA
RELATOR