Tribunal: TJSP
Processo: 1001173-73.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luís Francisco Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
ICMS – Auto de infração e imposição de multa – Notificação administrativa pelo Diário Oficial – Art. 9o da LE no 13.457/09 – Empresa não inscrita no DEC – Possibilidade – Alegação de decadência – AIIM lavrado antes do prazo decadencial quinquenal – Creditamento de ICMS – Empresa vendedora posteriormente declarada inidônea – Recebimento das mercadorias não comprovado – Boa-fé afastada –

Ementa:
ICMS – Auto de infração e imposição de multa – Notificação administrativa pelo Diário Oficial – Art. 9o da LE no 13.457/09 – Empresa não inscrita no DEC – Possibilidade – Alegação de decadência – AIIM lavrado antes do prazo decadencial quinquenal – Creditamento de ICMS – Empresa vendedora posteriormente declarada inidônea – Recebimento das mercadorias não comprovado – Boa-fé afastada – Não aplicação do Enunciado no 509 da Súmula do STJ – Interrupção do diferimento do recolhimento – Art. 428 do RICMS – Multa punitiva – Limitação ao valor do tributo – Precedentes – Juros moratórios calculados de acordo com a LE no 13.918/09 – Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.8.26.0000 – Limitação à Taxa SELIC – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000682150
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001173-73.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado SPERAFICO AGROINDUSTRIAL LTDA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso. V. U. -
Voto com o 2o juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALIENDE RIBEIRO (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ,
vencedor, DANILO PANIZZA, vencido e RUBENS RIHL.
São Paulo, 25 de agosto de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1001173-73.2018.8.26.0014 SÃO PAULO VOTO No 26432~ 2/10
APELAÇÃO CÍVEL no 1001173-73.2018.8.26.0014
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SPERAFICO AGROINDUSTRIAL LTDA
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 26432
Juíza: Roberta de Moraes Prado
ICMS Auto de infração e imposição de multa Notificação
administrativa pelo Diário Oficial
Art. 9o da LE
no 13.457/09 Empresa não inscrita no DEC Possibilidade
Alegação de decadência AIIM lavrado antes do prazo
decadencial quinquenal Creditamento de ICMS Empresa
vendedora posteriormente declarada inidônea Recebimento
das mercadorias não comprovado Boa-fé afastada Não
aplicação do Enunciado no 509 da Súmula do STJ

Interrupção do diferimento do recolhimento Art. 428 do
RICMS Multa punitiva Limitação ao valor do tributo
Precedentes Juros moratórios calculados de acordo com a
LE no 13.918/09
Arguição de Inconstitucionalidade
no 0170909-61.8.26.0000
Limitação à Taxa SELIC

Recurso parcialmente provido.
Apelação contra a sentença de fls. 325-327, que acolheu os
embargos para extinguir a execução fiscal, declarando a nulidade do processo
administrativo por falta de notificação válida.
Recorre a embagada esclarecendo que a embargante foi
notificada da lavratura do AIIM por publicação no Diário Oficial e da ratificação do
mesmo por via postal, tendo sido recebido aviso de recebimento. Alega que o art. 9o da
LE no 13.457/09 autoriza a intimação por publicação no diário oficial. Pede o
provimento do recurso para reformar a sentença para rejeitar os embargos à execução
(fls. 334-338).
Recurso tempestivo e que dispensa preparo (art. 1.007, § 1o,
CPC); contrarrazões às fls. 342-348, pugnando pelo não provimento do recurso.
É o relatório
Trata-se
de
embargos
opostos
por
SPERAFICO
AGROINDUSTRIAL LTDA. contra execução fiscal estadual relativa ao AIIM
no 4.058.794-0. Narra a embargante que somente foi intimada da lavratura do AIIM por

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meio do Diário Oficial do Estado, que a lavratura ocorreu após o decurso do prazo
decadencial e que não praticou as condutas lá descritas.
O art. 9o, caput da LE no 13.457/09 (“Lei do Processo
Administrativo Tributário”) considera válidas as intimações por publicação no Diário
Oficial do Estado:
“As intimações de que trata o artigo 8o desta lei serão realizadas por
meio de publicação no Diário Oficial do Estado, contendo o nome do
autuado e do procurador devidamente constituído nos autos”.
Nos §§ do art. 9o, são mencionados outros meios pelos quais
essas intimações podem ocorrer, sem que isso retire a validade da intimação pelo Diário
Oficial a não ser na hipótese do § 3o, não aplicável ao presente caso porque a
embargante é pessoa jurídica:
“§ 1o - As intimações poderão ser feitas por meio eletrônico, na forma
do estabelecido no Título III desta lei e conforme dispuser a
legislação.
§ 2o - Valendo-se de critérios de oportunidade e conveniência, a
Administração Pública poderá implementar as intimações de modo
pessoal, que será feita mediante ciência do interessado ou de seu
representante habilitado, ou por intermédio de carta registrada, com
aviso de recebimento, expedida para o endereço indicado pelo
interessado.
§ 3o - Em se tratando de pessoa física ou firma individual sem
advogado constituído nos autos, as intimações permanecerão sendo
realizadas mediante ciência do interessado ou por carta registrada com
aviso de recebimento, enquanto não ocorrer sua adesão ao processo
eletrônico, nos termos do Título III desta lei.
§ 4o - Considerar-se-á feita a intimação:
1 - se por edital, no quinto dia útil posterior ao da data de sua
publicação;
2 - se por meio eletrônico, na forma do Título III desta lei;
3 - se pessoal, na data da respectiva ciência;
4 - se por carta registrada, na data constante do aviso de recebimento”.
Anoto que já defendi, em casos de minha relatoria, que, se o
contribuinte estiver inscrito no DEC (Domicílio Eletrônico do Contribuinte), é nula a

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intimação feita exclusivamente no Diário Oficial.1
Todavia, como, no presente caso, é incontroverso que a
embargante não está inscrita no DEC e que houve a intimação pelo Diário Oficial, não
há que se falar em nulidade da intimação.
Ademais, a embargante sequer alega ter sofrido prejuízo em
decorrência da alegada nulidade da intimação e é certo que teve a oportunidade de
questionar o mérito do AIIM em sede judicial. Afastada a nulidade da intimação em
sede administrativa, é necessário enfrentar as demais alegações formuladas em sede de
embargos à execução.
Em sede de preliminar de mérito, a embargante alegou a
decadência do direito de constituir o crédito tributário. Por se tratar o ICMS de tributo
sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do
crédito tributário é aquele previsto no art. 150, § 4o do CTN.
No presente caso, o primeiro dos fatos geradores apontados no
AIIM ocorreu em 30.4.2010 (fl. 234), motivo pelo qual o AIIM foi lavrado antes do
prazo decadencial quinquenal, em 14.4.2015 (fl. 231). Até mesmo a intimação da
embargante se deu antes desse prazo, por meio da publicação no Diário Oficial de
17.4.2015 (fl. 305).
Quanto ao mérito propriamente dito, anoto inicialmente que o
AIIM no 4.058.74-0 (fls. 231-233) foi lavrado por que a contribuinte teria recebido
mercadorias para industrialização, desacompanhadas de documentação fiscal hábil, já
que as notas fiscais teriam sido declaradas inidôneas por conta da declaração de
nulidade da inscrição estadual da empresa “Mobi Distribuidora de Óleos e Matérias
Primas Ltda.” (item I), e emitido notas fiscais eletrônicas consignando declaração falsa
quanto ao estabelecimento de destino, pois indicavam como destinatária a mesma
“Mobi Distribuidora de Óleos e Matérias Primas Ltda.” (item II).
1 Reexame Necessário no 1012861-11.2018.8.26.0506, j. 24.1.2020, DJe 28.1.2020; Apelação/Reexame
Necessário no 1012247-75.2016.8.26.0053, j. 30.1.2018, DJe 1.2.2020.

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A ora apelada alega (especificamente à fl. 26) que as operações
ocorreram antes da declaração de nulidade da inscrição estadual e que, por isso, o Fisco
teria o ônus de provar sua má-fé. Embora o presente caso não trate de hipótese de
aproveitamento de crédito de ICMS, aplica-se ao caso a ratio decidendi contida no
Enunciado no 509 da Súmula do STJ:
“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda” (g.n.).
Decorre da presunção de veracidade dos atos administrativos
que, declarada a nulidade da inscrição estadual de empresa, é possível verificar a
veracidade das operações realizadas com essa empresa. Instaurado procedimento para
tal fim e oferecida oportunidade de defesa, cabe ao contribuinte demonstrar que a
operação efetivamente ocorreu (e não apenas que foi registrada contabilmente).
Quanto à declaração de nulidade da inscrição estadual da
empresa “Mobi Distribuidora de Óleos e Matérias Primas Ltda.”, houve prévia apuração
administrativa (fls. 257-300) e, nas diligências realizadas no endereço da empresa
fornecedora constatou-se que de fato era estabelecimento simulado:
“Diligenciamos o endereço da empresa constante do CADESP (...) e
constatamos que no local reside o Sr. Shigxasi Kimura com mais ou
menos 80 anos e que mal fala português, que nos disse que no local
nunca funcionou empresa. Pedimos informações ao vizinho do
imóvel, Sr. Aloísio Alves (...) que nos informou que reside no local há
mais 40 anos (...) e confirmou que ali nunca existiu empresa” (fl. 259).
Por isso, foi concluído que o estabelecimento nunca existiu e foi
declarada a inidoneidade de todos os documentos emitidos desde 10.8.2009, data na
qual a empresa foi aberta (fl. 300). Diante desse quadro, na fase administrativa ou
mesmo em Juízo, incumbia à embargante o ônus de provar que as operações com “Mobi
Distribuidora de Óleos e Matérias Primas Ltda.” efetivamente ocorreram.
Não se desincumbiu desse ônus probatório nem requereu dilação
probatória adicional no momento processual oportuno (manifestação sobre a
impugnação fls. 318-324).

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Outro motivo que, segundo a embargante, justificaria a anulação
do AIIM é o fato de que algumas das operações (simuladas) com “Mobi Distribuidora
de Óleos e Matérias Primas Ltda.” seriam hipóteses de recolhimento diferido do ICMS.
Quanto a esse ponto, o item I do AIIM não foi lavrado por conta de não recolhimento
do ICMS; foi apontado (fl. 231) como dispositivo violado o art. 203 do RICMS, que
trata da necessidade de as transações serem acompanhadas de documentação fiscal
hábil, independentemente de incidir ICMS sobre essa transação:
“Artigo 203 - O destinatário da mercadoria ou do serviço é obrigado a
exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem
o deva emitir, sempre que obrigatória a emissão”.
O item II do AIIM aponta (fl. 232) como violados o art. 127, II
c/c art. 11, XI e XII e art. 428, III do RICMS, que assim dispõem:
“Artigo 127 - A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios,
observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes
indicações:
II - no quadro 'Destinatário /Remetente': a) o nome ou a razão social;
b) o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
ou no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda; c) o
endereço; d) o bairro ou distrito; e) o Código de Endereçamento
Postal; f) o município; g) o telefone, fax e/ou e-mail; h) a unidade da
Federação; i) o número de inscrição estadual”.
“Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido:
XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na
situação que tiver dado origem à obrigação principal;
XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a
sonegação do imposto”.
“Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que trata este Livro

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ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado
pelo estabelecimento em que ocorrer: III - qualquer outra saída ou
evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento
expressamente indicado”.
Assim, apesar de ser o caso de recolhimento diferido do ICMS,
a irregularidade perpetrada pela embargante em conjunto com a empresa “Mobi
Distribuidora de Óleos e Matérias Primas Ltda.” interrompe o diferimento, e o
lançamento passa a dever ser efetuado pelo estabelecimento no qual ocorre a prática
irregular, nos termos do art. 428, III do RICMS. A responsabilidade da apelada pelo
pagamento decorre do art. 11, XII do RICMS
As multas punitivas em relação aos itens I e II do AIIM foram
aplicadas com fundamento no art. 85, III, a e IV, b da LE no 6.374/89, respectivamente,
assim redigidos:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias,
instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica
sujeito às seguintes penalidades:
III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa,
transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou,
ainda, quando couber, na prestação de serviço: a) entrega, remessa,
transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria
desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 50%
(cinqüenta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte
que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem
ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da
operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio
remetente ou destinatário - multa equivalente a 70% (setenta por
cento) do valor da operação;
IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais: b)
emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao
estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria ou do serviço;
emissão de documento fiscal que não corresponda à saída de
mercadoria, à transmissão de propriedade da mercadoria, à entrada de
mercadoria no estabelecimento ou, ainda, à prestação ou a

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recebimento de serviço multa equivalente a 30% (trinta por cento) do
valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;
O enquadramento está correto, pois corresponde às condutas
narradas no AIIM e, quanto ao valor, deve ser aplicado o entendimento do STF segundo
o qual a multa punitiva, como é o caso, tem o limite de 100% (cem por cento) do valor
do tributo:
“3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem
entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual
de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”.2
Como as duas multas são calculadas percentualmente sobre o
valor das operações, devem ter excedido o valor dos tributos que seriam devidos em
cada uma das operações. Por isso, o valor das multas deve ser reduzido ao valor dos
tributos que seriam devidos em cada uma das operações (“100% (cem por cento) do
valor do tributo devido”).
Por fim, verifica-se do AIIM (fls. 231-233) que os débitos foram
atualizados de acordo com a LE no 13.918/09. O STF já decidiu, em julgamento pela
sistemática da repercussão geral que é constitucional a atualização de débitos tributários
pela SELIC:
“2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários.
Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e
da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No
julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno,
DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida
traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e
que não se trata de imposição tributária”.3
É correta a aplicação da SELIC em relação aos créditos
tributários, que tem base legal na LE no 10.175/98, limitados os encargos aqueles
cobrados pela Fazenda Nacional, nos termos do Enunciado no 523 da Súmula do STJ. O
limite estabelecido, com base no CTN, refere-se aos índices cobrados para os tributos
federais; assim, são afastados eventuais excessos e equiparam-se as condições do Poder
Público como tomador de recursos e dos seus devedores.
2 1a Turma, AgR no ARE no 1058987, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 1.12.2017, DJe 14.12.2017.
3 Pleno, RE no 582461, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 18.5.2011, DJe 17.8.2011.

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Nesse sentido, observo que, por força do referido limite, o
Órgão Especial deste Tribunal, em sede de arguição de inconstitucionalidade,4 dando
interpretação conforme a Constituição à Lei n° 13.918/09 e, em consonância com o
julgado do STF na ADI no 442,5 reconheceu que a taxa de juros aplicável ao montante
do imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos
federais, no caso, a taxa SELIC. Aponto, ainda, que a questão relativa à competência
constitucional para estabelecer índice de atualização de débitos tributários já foi
analisada no julgamento da ADI no 442, remetendo-se às razões lá adotadas.
Assim, nos termos, da Arguição de Inconstitucionalidade
no 0170909-61.2012.8.26.0000, da ADI no 442 e do Enunciado no 523 da Súmula do
STJ, os débitos devem ser atualizados, até a edição da LE no 13.918/09, pela taxa
SELIC, sem a cumulação com qualquer outro índice e, na vigência da LE no 13.918/09,
de acordo com o índice estabelecido pela lei, limitado ao índice da taxa SELIC, sem a
cumulação com qualquer outro índice. A partir da vigência da LE no 16.497/17, de
acordo com essa lei.
Em virtude do parcial provimento do recurso, as partes passaram
a ser vencedoras e vencidas, nos termos do art. 86, caput do CPC, motivo pelo qual
determino a distribuição das custas e despesas processuais na proporção 80/20 entre
embargante e embargada, respectivamente. Condeno, também, a embargante ao
pagamento de honorários advocatícios que fixo em 8% (oito por cento) do valor
atualizado da causa, nos termos do art. 86, caput c/c art. 85, § 4o, III c/c § 3o, I do CPC e
condeno a embargada ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 2% (dois
por cento) da diferença entre o valor inicialmente cobrado, devidamente atualizado e o
valor pelo qual prosseguirá a execução fiscal, nos termos do art. 86, caput c/c art. 85,
§ 3o, I do CPC.
Ante o exposto, meu voto é pelo parcial provimento do recurso
para acolher parcialmente os embargos à execução para limitar à multa punitiva ao valor
4 No 0170909-61.2012.8.26.0000, rel. Des. KIOITSI CHICUTA, j. 27.02.2013, DJe 5.3.2013.
5 Pleno, rel. Des. EROS GRAU, j. 14.4.2010, DJe 27.5.2010.

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do tributo devido e os juros moratórios à taxa SELIC, nos termos do voto, com o
prosseguimento da execução fiscal pelo valor apurado.
Luís Francisco Aguilar Cortez
Relator Designado