Tribunal: TJSP
Processo: 1500302-20.2019.8.26.0541
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000552350
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500302-20.2019.8.26.0541, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que são apelantes
ROSIMEIRE APARECIDA RODRIGUES e ELISA ANDREIA MATIAS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo de Elisa Andreia Matias e, rejeitando a preliminar arguida,
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Rosimeire Aparecida Rodrigues,
para reduzir a exasperação de primeira fase, redimensionando suas penas para 5
(cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso,
mantendo no mais a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente) e FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 20 de julho de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500302-20.2019.8.26.0541 -Voto no 32549
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Voto:
32549
Apelação:
1500302-20.2019.8.26.0541
Comarca:
Santa Fé do Sul
Vara:
2a Vara Judicial
Processo:
Numeração única
Apelantes:
Rosimeire Aparecida Rodrigues
Elisa Andreia Matias
Apelado:
Ministério Público
Vistos.
Ao relatório da respeitável sentença,
que ora se adota, acrescenta-se que Rosimeire Aparecida Rodrigues
foi condenada ao cumprimento de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e
sessenta e seis) dias-multa, no piso; e Elisa Andreia Matias, ao
cumprimento de 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime
fechado, e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa,
no piso; ambas por incursas no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
496/501).
Apelam as rés.
Elisa
pugna
pela
absolvição
por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, almeja a desclassificação da
conduta para a prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 (fls. 555/559).
Rosimeire
argui,
preliminarmente,
nulidade processual, em razão do indeferimento de exame toxicológico,

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uma vez que é usuária de drogas. No mérito, requer a absolvição, nos
termos do artigo 386, incisos IV, V e VII do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, pugna pela aplicação da pena-base no mínimo legal,
tendo em vista suas condições pessoais favoráveis (artigo 59 do Código
Penal), pelo reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas), com a fixação de regime aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, ainda, a
aplicação da detração prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal (fls. 560/594).
O advogado de Rosimeire juntou
petição nos autos, requerendo a concessão da liberdade provisória à ré,
tendo em vista as Recomendações do Conselho Nacional de Justiça para
evitar a propagação da covid-19 pelos presídios (fls. 652/655).
Os
recursos
foram
devidamente
contrariados (fls. 598/611), contando os autos com parecer da douta
Procuradoria-Geral de Justiça, opinando pela rejeição da preliminar, e
pelo não provimento dos apelos (fls. 636/648).
É o relatório.
O
indeferimento
do
recurso
em
liberdade está suficientemente fundamentado na sentença, sobretudo
considerando-se a permanência dos requisitos que ensejaram a prisão
preventiva (fls. 501): “As rés responderam ao processo presas e assim
devem permanecer, mesmo porque foram condenadas a cumprir pena no

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regime fechado, tratando-se, ademais, de crime equiparado a hediondo,
inafiançável e punido com reclusão.”.
No mais, presas em flagrante delito, as
rés permaneceram presas durante todo o processo e, ao final,
condenadas, foi-lhes negado o direito de recorrer em liberdade.
Nesse contexto, o deferimento do
pedido de apelo em liberdade constituiria um contrassenso, pois, tendo
respondido ao processo presas quando existiam somente indícios de
autoria, não podem agora, condenadas em juízo de cognição, ter
permissão para recorrer livre.
Significa dizer que não tem direito de
apelar em liberdade em face de sentença penal condenatória o réu que,
preso provisoriamente, assim permaneceu durante o curso do processo,
vez que não desaparecidos os motivos da custódia cautelar, como
justificado pelo douto Magistrado a quo em sua decisão.
Quanto às recomendações do Conselho
Nacional de Justiça em relação à COVID-19, pontuo que as autoridades
não reportaram casos da doença no presídio em que se encontram as
acusadas.
Não obstante, as recomendações não
são de aplicação automática a todos os presos, devendo ser analisado
caso a caso, sendo certo que, em relação às acusadas, não há

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documentação que comprove que façam parte do grupo de risco da
doença.
Portanto, não há que se falar em
liberdade provisória.
Quanto à preliminar, a realização do
exame de dependência química só deve ser determinada quando houver
fundada dúvida sobre a integridade mental do agente.
No caso dos autos, não se demonstrou
indício de inimputabilidade da recorrente Rosimeire. Sempre que
ouvida, demonstrou coerência e clareza na exposição dos fatos.
O uso de drogas, por si só, não justifica
a realização do exame de dependência toxicológica, providência que deve
ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, quando há
dúvidas a respeito do poder de autodeterminação.
Rechaçada a preliminar, passa-se ao
exame do mérito.
A acusação é a de que Rosimeire
Aparecida Rodrigues e Elisa Andreia Matias, em 11 de março de 2019,
agindo em concurso entre si e com terceiro não identificado, guardavam,
para entrega a consumo de terceiros, 13 pinos contendo cocaína,
pesando 9,22g; 2 pedras de cocaína, pesando 40,61g; 53 trouxinhas de
plástico contendo crack, pesando 13,99g; uma pedra de crack, pesando

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4,33g; e uma trouxinha de papel contendo maconha, pesando 2,11g (fls.
186/188).
Segundo a denúncia, “em data incerta
anterior a 11 de março de 2019, ROSIMEIRE e ELISA se associaram para
venda de drogas. Sabe-se que o imóvel utilizado pelas denunciadas é
conhecido ponto de tráfico. Assim, elas guardavam, no local dos fatos, treze
(13) pinos contendo cocaína, 02 (duas) pedras de cocaína, 53 (cinquenta e
três) trouxinhas de plástico contendo cocaína em forma de crack, 01 (uma)
pedra de cocaína em forma de crack e 01 (uma) trouxinha de papel contendo
maconha. Na data dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina, quando avistaram três pessoas defronte ao imóvel acima referido.
Correto que, tão logo perceberam a presença da viatura policial, as
denunciadas e o indivíduo ainda não identificado correram para o interior da
casa, mas deixaram o portão aberto. Por tal motivo, os milicianos entraram
no imóvel, ocasião em que se depararam com ROSIMEIRE na sala e ELISA na
cozinha. O terceiro conseguiu fugir. Em diligências, os policiais localizaram
uma pochete sobre o sofá da sala e em seu interior encontraram 13 pinos de
cocaína, um pote contendo 53 pedras de crack, embaladas para venda, uma
porção de cocaína a granel envolvida em plástico branco, uma pedra maior
de crack, envolvida em plástico transparente e uma porção de maconha,
além de R$ 4,40 em moedas diversas. No local, os policiais encontraram
ainda três velas, que seriam utilizadas para embalar a droga, além de uma
lâmina de faca, com resquícios de droga, cf. auto de exibição e apreensão de
fls. 15/16 e laudo pericial a ser juntado oportunamente. A natureza, as
condições de armazenamento e a quantidade de droga, aliadas às demais

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circunstâncias da prisão, evidenciam que a droga se destinava à entrega ao
consumo de terceiros”.
A materialidade está demonstrada pelo
Auto de Prisão em Flagrante (fls. 1), pelo Boletim de Ocorrência (fls.
2/5), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 13/16), pelo Laudo de
Constatação (fls. 23/25), pelo Laudo de Exame Químico-toxicológico (fls.
193/197) e pela prova oral.
A autoria recai sobre as apelantes.
Na fase inquisitorial, Elisa afirmou que
é usuária de drogas e, na data dos fatos, havia ido ao local para comprar
crack; porém, como não tinha dinheiro, o traficante de nome Jacaré pediu
para que ela limpasse a casa em troca da droga. Declarou que, antes de
começar a limpeza, a polícia chegou e lhe deu voz de prisão. Disse que
Rosimeire também estava no local para conseguir droga e aceitou limpar
a casa em troca de entorpecente. Alegou que, no local, havia outro
homem, que não conhecia (fls. 9).
Em Juízo, confirmou que é dependente
química, viciada em crack há aproximadamente três anos. Declarou que,
quando a polícia chegou, estava adentrando o imóvel para comprar
crack. Afirmou que tinha R$ 8,00. Disse que, no local, estava uma pessoa
conhecida como Jacaré e, enquanto estava pedindo a droga, a polícia
chegou. Negou conhecer Rosangela, apenas de vista. Afirmou que estava
com Jacaré fora da casa, quando a polícia chegou, o que a fez entrar

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correndo no imóvel. Negou ter visto a pochete com drogas, e disse não
ter consumido droga na biqueira. Não lembra se tinha outra pessoa na
frente da casa. Negou ter ido fazer faxina na casa. Alegou que não estava
vigiando, escondendo droga e disse nunca ter sido abordada em outra
ocasião com Rosimeire (mídia).
Rosimeire, por sua vez, em sede
policial, disse ter trabalhado como faxineira no dia dos fatos, deixando
parte do que recebeu na casa de sua mãe e, com a outra parte, foi
comprar crack no local dos fatos. Afirmou que havia algumas pessoas no
local, entre elas, Elisa, que também estava lá para comprar drogas.
Relatou que as outras pessoas saíram e apenas as duas ficaram para
fazer faxina no local e receber droga em troca. Alegou que, em seguida,
chegaram os policiais, que fizeram uma busca na casa e encontraram
entorpecentes. Afirmou que não sabia das drogas, pois estava lá somente
para comprar crack para uso. Disse que não sabia quem era o dono da
biqueira, apenas sabia que um deles era conhecido como Jacaré (fls. 10).
Em Juízo, afirmou que é viciada em
crack há treze anos. Relatou que, na data dos fatos, estava dentro da casa,
na sala, e Elisa estava na cozinha, quando ouviu os rapazes gritando para
avisar da chegada da polícia e o portão do imóvel abriu. Disse acreditar
que foram aqueles rapazes que jogaram a droga no quintal. Afirmou que
a casa é uma biqueira e que havia ido lá para comprar drogas. Alegou que
Elisa já estava no local com outros rapazes e que ela iria fazer faxina no
local para ganhar cinco balas, e lhe daria duas. Relatou que, em um
momento, saiu para comprar cigarros e, quando voltou, a polícia

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apareceu. Disse que um dos policiais apontou a arma para a cabeça de
Elisa; mas, quando ela se identificou, eles abaixaram as armas, pois já a
conheciam como usuária de drogas. Afirmou que, quando chegou à
biqueira, a pochete com drogas estava perto do muro, em um banco de
cimento. Alegou que não havia drogas dentro da casa, porque onde há
usuários, eles não deixam droga perto. Afirmou ter certeza que não havia
drogas dentro da casa, por isso não correu quando a polícia chegou.
Relatou que os rapazes, ao perceberem a polícia, pularam para o quintal
da casa. Disse conhecer Elisa das ruas, não sabendo o que ela faz.
Asseverou ter ido à biqueira para comprar drogas; mas, como só tinha R$
5,00, iria tentar fazer faxina na casa para conseguir entorpecentes.
Alegou que eles não propuseram a faxina, pois Elisa já a faria por cinco
balas (mídia).
As
versões
apresentadas
pelas
acusadas, além de contraditórias em relação aos seus relatos policiais,
são completamente dissonantes entre si, o que corrobora a prova de
acusação no sentido de que estavam dedicadas ao tráfico.
O Policial Militar Luis Fernando Lungato
alegou que o local é conhecido como ponto de drogas, e que lá já haviam
ocorrido apreensões. Declarou que estavam em patrulhamento, quando
avistaram três pessoas defronte ao portão do imóvel, as quais, ao
perceberem a polícia, entraram correndo para o interior da casa.
Afirmou terem entrado na residência, onde, na sala, estava Rosimeire e,
já saindo para os fundos, na porta da cozinha, estava Elisa; a terceira
pessoa não foi localizada. Afirmou que, na sala, foi localizada uma

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pochete sobre o sofá contendo um pote plástico com cerca de 50 pedras
de crack. Havia também uma pedra bruta. Relatou que, na cozinha, foi
encontrada uma faca com resquícios de maconha. Foram localizados,
ainda, velas e plásticos semelhantes àqueles que estavam envolvendo as
pedras de crack, que seriam utilizados para embalagem. Alegou que, no
outro cômodo, foram localizadas duas porções de cocaína, em tamanho
maior, e uma porção de maconha. Disse que, a princípio, as rés alegaram
que eram usuárias e estavam limpando a casa em troca de droga. Relatou
que a casa não tinha móveis, apenas um colchão, um sofá velho, umas
panelas abandonadas em cima da pia suja e um fogão no lado de fora.
Disse que Elisa já tem passagens por tráfico de drogas, mas Rosimeire
não é conhecida dos meios policiais como traficante, mas como usuária.
Relatou que, na abordagem, Rosimeire disse que era usuária e estava ali
trabalhando em troca de droga; ela foi encontrada na sala e, em cima do
sofá, tinha uma pochete com crack (mídia).
O Policial Militar Luís Adauto de Célis
Ferreira narrou os fatos em consonância à versão apresentada pelo
colega Luis Fernando, acrescentando que não foram localizados no
imóvel objetos de faxina, tais como balde, rodo ou vassoura (mídia).
Os autos não revelam elementos,
minimamente concretos, aptos a depreciar a palavra dos agentes
policiais, e a regra é de que agem nos termos e limites legais.
Noutros dizeres, eventual arguição de
inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não

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podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas,
dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.
Ademais, não estão proibidos de ser
inquiridos nos processos de cuja fase extrajudicial tenham participado
no exercício de suas funções, sujeitos que estão ao compromisso de dizer
a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo acrescentar,
paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que imponha a
ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis.
No mais, ao contrário das versões
apresentadas pelas apelantes, as declarações dos policiais foram
uníssonas e harmônicas em relação ao conjunto probatório.
A testemunha Lícia Maria Muniz Vaico,
ouvida como declarante, afirmou que Rosimeire foi sua vizinha por
aproximadamente doze anos e sabe que ela é usuária de drogas, mas
nunca soube que comercializava entorpecentes. Disse que ela fazia
faxinas para sustentar seu vício (mídia).
A testemunha Laise Nobre de Sousa,
também ouvida como declarante, afirmou ser vizinha da mãe de
Rosimeire, alegando que Rosimeire é usuária de crack há mais de dez
anos. Disse que ela faz faxina para se manter e que não usava drogas
dentro de sua casa durante a faxina. Declarou que Rosimeire fazia faxina
em sua casa uma vez por semana (mídia).
Incontroversa a apreensão. E o destino

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é evidente: a mercancia ilícita.
Mesmo sendo usuárias de drogas, tal
circunstância não exclui a possibilidade de que também se dediquem à
comercialização espúria.
Ressalta-se que a caracterização do
crime de tráfico de entorpecentes não depende, necessariamente, de
prova flagrante de venda ou de entrega de substância entorpecente a
terceiros.
O tipo penal que define o tráfico de
drogas possui vários verbos descritos na norma incriminadora, mais
precisamente dezoito, e a realização de qualquer um deles, como
sucedido no caso dos autos, é suficiente para a caracterização do crime.
Assim, de rigor a manutenção da
condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
não havendo falar em fragilidade probatória ou desclassificação.
Dosimetria.
Rosimeire: A pena-base foi aumentada
em 1/3, tendo em vista os antecedentes da ré e a quantidade e natureza
das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06,
resultando, definitivamente, em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de
reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, nada foi considerado.

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Na terceira fase, não foi aplicado o
redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão dos
antecedentes.
Elisa: A pena-base foi aumentada em
1/3, tendo em vista os antecedentes da ré e a quantidade e natureza das
drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas,
perfazendo 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e
sessenta e seis) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, considerando-se a
reincidência da ré, a pena foi aumentada em 1/6, resultando,
definitivamente, em 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 777
(setecentos e setenta e sete) dias-multa.
Observo que o aumento de 1/6
resultaria na pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de
reclusão. Contudo, diante da ausência de irresignação do Ministério
Público, proibida a reformatio in pejus.
Na terceira fase, não foi aplicado o
redutor do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, tendo em vista os
antecedentes criminais e a reincidência.
A reprimenda merece reparo tão
somente em relação à ré Rosimeire.
As certidões apontadas na r. sentença

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não configuram antecedentes, porque houve absolvição em um dos
processos e, no outro, a condenação foi por contravenções penais.
A circunstância referente à quantidade
de droga merece ser afastada da pena-base, porquanto, embora
reprovável em relação à normal violação da norma penal, a mesma
circunstância não pode, a um só tempo, justificar a exasperação da pena-
base e relativizar ou impedir a aplicação do redutor de pena previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, sob pena de bis in idem, ficando tal
circunstância postergada para a derradeira etapa do cálculo da pena.
Assim, a pena-base de Rosimeire
retorna ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, nada a considerar.
Na terceira fase, a regra jurídica do
artigo 42 da Lei no 11.343/06 determina a preponderância da
quantidade de substância sobre os critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal. Significa dizer que a aplicação do privilégio fica
condicionada não apenas à presença de circunstâncias pessoais
favoráveis, mas, também, à antítese do artigo 42, ou seja, que a
quantidade de entorpecente seja pequena.
Diante da quantidade e variedade
apreendidas (13 pinos contendo cocaína, pesando 9,22g; 2 pedras de

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cocaína, pesando 40,61g; 53 trouxinhas de plástico contendo crack,
pesando 13,99g; uma pedra de crack, pesando 4,33g; e uma trouxinha de
papel contendo maconha, pesando 2,11g), incabível o privilégio previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Considere-se, ainda, a natureza dos
entorpecentes apreendidos (cocaína e sua forma mais nociva, crack), que
revela a especial reprovabilidade delitiva, já que tais substâncias têm alto
poder viciante e destrutivo à saúde humana, em relação a outros
entorpecentes sobre cuja comercialização recai a mesma conduta
delitiva.
Destarte, a pena de Rosimeire fica
definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso.
O regime foi corretamente fixado em
fechado, tendo em vista a reincidência de Elisa e o fato de que a conduta
apenada é a de traficar maconha, cocaína e crack. Veja-se que as
naturezas dos entorpecentes apreendidos, especialmente a cocaína e o
crack, revelam a especial reprovabilidade delitiva, já que tais substâncias
têm alto poder viciante e destrutivo à saúde humana, em relação a outros
entorpecentes sobre cuja comercialização recai a mesma conduta
delitiva, capazes de, a curto prazo, provocar até mesmo convulsões no
usuário, e, a longo prazo, torná-lo psicótico.
Destarte, as circunstâncias concretas do

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caso em comento demonstram não ser recomendável a adoção de regime
prisional mais brando que o fechado até para que não se provoque
afrouxamento excessivo e intolerável estímulo ao criminoso, forjando,
em seu espírito, a sensação de uma ilusória impunidade.
Nada obstante decisão do Excelso
Supremo
Tribunal
Federal,
reconhecendo
incidentalmente
a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4o,
e 44, ambos da Lei no 11.343/06 (HC no 97.256/RS, DJe 15.12.2010), e a
Resolução no 05/2012, do Senado Federal (publicada no D.O.U. de
16.02.2012), que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” do § 4o, do artigo 33, da referida lei, há
de se ressaltar que a natureza e gravidade concreta do delito de tráfico
de entorpecentes impedem a aplicação das penas alternativas.
Ademais, não estão preenchidos os
requisitos cumulativos do artigo 44 do Código Penal.
Finalmente, quanto ao artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei 12.736/12),
pretendido pela defesa de Rosemeire, é caso de não aplicação. Isso
porque não há suficientes informes nos autos a comprovar o real
tempo que o acusado restou provisoriamente preso, informação
imprescindível para calcular a exata detração sobre a condenação
imposta. Somente na fase de execução aferir-se-á o real período da
prisão cautelar, por meio de informações do estabelecimento prisional
em que o agente estiver possivelmente recolhido. Não se olvide que o

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tempo de prisão provisória não é o único critério a se avaliar em
eventual progressão de regime que se antecipe, da fase executória,
para o momento da prolação da sentença. Imprescindível também a
apuração do critério subjetivo trazido pelo artigo 112 da Lei de
Execuções, a exigir a comprovação de bom comportamento carcerário,
pela, entre outras, inexistência de faltas disciplinares graves durante o
cumprimento da pena, informações desconhecidas nestes autos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao apelo de Elisa Andreia Matias e, rejeitando a preliminar arguida,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Rosimeire Aparecida
Rodrigues,
para
reduzir
a
exasperação
de
primeira
fase,
redimensionando suas penas para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime
fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, mantendo no mais a
respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.