Tribunal: TJSP
Processo: 1063126-81.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Adicional de Serviço Noturno
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
APELAÇÃO – Servidor público municipal – Município de São Paulo – Lei Municipal no 16.122/2015 – Implantação de novo Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos - Pagamento de vencimentos por meio de subsídio – Vantagens e gratificações realinhadas – Pretensão ao pagamento de adicional noturno – Possibilidade – Benefício de feição constitucional – Vantagem indenizatória de feição eventual,

Ementa:
APELAÇÃO – Servidor público municipal – Município de São Paulo – Lei Municipal no 16.122/2015 – Implantação de novo Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos - Pagamento de vencimentos por meio de subsídio – Vantagens e gratificações realinhadas – Pretensão ao pagamento de adicional noturno – Possibilidade – Benefício de feição constitucional – Vantagem indenizatória de feição eventual, nos termos do art. 13 da mencionada legislação – Sentença de improcedência da demanda reformada. RECURSO PROVIDO.

O adicional noturno, em favor dos servidores públicos do Quadro da Secretaria da Saúde do Município de São Paulo, a rigor, são acréscimos de feição eventual, cujo pagamento não foi absorvido pelo regime de subsídio.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000981990
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1063126-81.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EDMILSON
SOARES, é apelado AUTARQUIA HOSPITALAR DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1063126-81.2019.8.26.0053 -Voto no 21.533
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VOTO No 21.533
APELAÇÃO No 1063126-81.2019.8.26.0053
APELANTE: Edmilson Soares.
APELADA: Autarquia Hospitalar do Município de São Paulo.
APELAÇÃO
Servidor público municipal
Município de
São
Paulo

Lei
Municipal
no
16.122/2015

Implantação de novo Plano de Cargos, Carreiras e
Vencimentos - Pagamento de vencimentos por meio de
subsídio
Vantagens e gratificações realinhadas

Pretensão
ao
pagamento
de
adicional
noturno

Possibilidade
Benefício de feição constitucional

Vantagem indenizatória de feição eventual, nos termos
do art. 13 da mencionada legislação
Sentença de
improcedência
da
demanda
reformada.
RECURSO
PROVIDO.
O adicional noturno, em favor dos servidores públicos do
Quadro da Secretaria da Saúde do Município de São Paulo, a
rigor, são acréscimos de feição eventual, cujo pagamento não
foi absorvido pelo regime de subsídio.
Trata-se de apelação (fls. 75/90) interposta por Edmilson Soares,
em ação ordinária ajuizada contra a Autarquia Hospitalar do Município
de São Paulo, em face da r. sentença (fls. 64/68) que julgou improcedente a
demanda, condenando o autor com o pagamento de honorários
advocatícios, fixados no percentual mínimo sobre o valor dado à causa, na
forma do art. 85, § 2o, do CPC, cuja exigibilidade ficará suspensa até que
perca o estado de hipossuficiência financeira.
O autor pretende a reforma da r. sentença, para a procedência
da demanda, alegando, em síntese, que: (a) a lei municipal no 16.122/15
não impede o servidor municipal de receber o adicional noturno, porque
não revoga a Carta Magna e, além disso, em rol não taxativo, indica uma
série de verbas compatíveis com a remuneração por subsídio; (b)
inobservância ao art. 7o, IX, da CF, cujo objetivo é assegurar a proteção do
trabalhador, a dignidade das condições de trabalho e a indenização pelo
labor desenvolvido em condições mais adversas; (c) o entendimento de que
o subsídio já engloba qualquer remuneração que seria devida pelo

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trabalho desenvolvido à noite, ou com acréscimo de jornada, e que não
merece o acréscimo de qualquer parcela implica, na realidade, em
interpretação restritiva dos direitos sociais do trabalho; (d) ofensa ao
princípio da dignidade da pessoa humana, ao não remunerar o trabalho
prestado além da jornada normal de trabalho; (e) desrespeito ao Estatuto
do Servidor Público, lei municipal no 8.989/79, bem como à Lei Orgânica
do Município de São Paulo.
O apelo foi processado, contrariado (fls. 95/105), e os autos
subiram a este E. Tribunal de Justiça.
É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.
O autor é servidor público municipal exercendo sua atividade de
analista de saúde junto à Autarquia Hospitalar de São Paulo e, como
plantonista no período noturno, pleiteia, nesta ação, o pagamento do
adicional noturno.
Com a edição da Lei Municipal no 16.122/2015, que alterou o
regime jurídico dos empregados públicos da Autarquia Hospitalar
Municipal - AHM e do Hospital do Servidor Público Municipal HSPM, os
servidores passaram a ser estatutários.
A discussão do feito é centrada na condenação da ré ao
pagamento ao autor, do adicional noturno, após o advento da Lei no
16.122/2015.
Respeitado o entendimento contrário, a r. sentença de
improcedência da demanda deve ser reformada, e, daí, vinga o apelo do
autor.
Com efeito, é preciso não esquecer que é na espécie (e não no

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gênero) dos cargos que se fixam as peculiaridades de cada carreira, bem
como que é lícito à Administração Pública realinhar o regime jurídico de
seus servidores, segregando as distintas carreiras e seus padrões
remuneratórios, desde que respeitado o princípio da irredutibilidade de
vencimentos (e afronta a esse princípio, no caso, não se pode cogitar, ante a ausência
de perda de valor nominal remuneratório).
E, ainda, esta E. Seção de Direito Público já conta com decisão
que afasta a tese de possibilidade de pagamento de determinadas
gratificações pleiteadas por aqueles que aderiram ao regime jurídico de
subsídio previsto na Lei Municipal no 16.122/2015.
Todavia, para o período posterior à instituição do regime de
subsídio instituído pela Lei Municipal no 16.119/2015, o pedido para a
condenação da ré ao pagamento do adicional noturno é procedente,
conforme a seguir exposto.
De fato, não se nega que os trabalhadores têm, frente à
Constituição (art. 7o, IX), o direito ao recebimento do pagamento correlato
às horas noturnas em valor superior ao da hora normal. E tal direito,
então, é extensivo aos servidores públicos estatutários, no comando do
art. 39, § 3o, da CF/88.
Ademais, é certo que a possibilidade de pagamento por meio de
subsídio aos servidores públicos também é prevista na Constituição, em
seu art. 39, § 4o e 8o, anotando-se, porém, como bem afirmado pelo Des.
Paulo Barcelo Gatti que “conquanto o legislador constitucional tenha
estabelecido o pagamento do subsídio por meio de 'parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória', não se pode perder de vista
que o próprio §3o do art. 39, da CF, garante aos servidores ocupantes de
cargo público uma série de direitos consignados no art. 7o, da CF, entre os

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quais se destacam o décimo terceiro salário (inciso VIII), a remuneração do
trabalho noturno superior à do diurno (inciso IX), a remuneração do serviço
extraordinário superior à do normal (inciso XVI), o terço constitucional de
férias (inciso XVII). Com o escopo de compatibilizar esses dispositivos e
garantir o respeito à unidade da Constituição, a melhor exegese é aquela
que entende o subsídio como uma parcela única que obsta o pagamento de
outros acréscimos remuneratórios decorrentes do trabalho normal do
servidor, sem prejuízo do adimplemento de outras parcelas que tenham
fundamento
diverso,
tais
como
as
de
caráter
não
permanente,
transitórias/eventuais e as indenizatórias, elencadas no próprio texto
constitucional” (Apelação Cível 1039857-13.2019.8.26.0053; j. em 27/08/2020).
Em suplemento, sobre o tema dispõe o Estatuto do Servidor
Municipal, Lei Municipal no 8.989/1979:
“Art. 99. Será concedida gratificação ao funcionário:
[...] II - pela prestação de serviço noturno
Art. 104 - Pelo serviço noturno, prestado das 22 às 6 horas, os funcionários do
Quadro de Cargos de Natureza Operacional terão o valor da respectiva hora-
trabalho acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)”.
Portanto, para os servidores públicos do Município de São Paulo,
há previsão legal para o pagamento de adicional noturno.
E, ainda que assim não fosse, para o caso específico destes
autos, transcrevo a jurisprudência do E. STF no sentido de que eventual
ausência de previsão local legal infraconstitucional não se presta para
obstar o direito constitucionalmente assegurado:
“O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas
aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3o, da Constituição.
Os §§ 3o e 4o do art. 39 convivem harmonicamente...” (ADI 4.079/ES, Min.
Roberto Barroso, j. 26.02.15);
“A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do
terço constitucional aos servidores exonerados de cargos em comissionados que
não usufruíram férias.” (RE 570908 RG/RN, Min. Carmem Lúcia, j.
16/09/09).

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É certo, outrossim, que a própria Lei no 16.122, em seu art. 13,
traz a compatibilidade do pagamento de determinados adicionais, de
caráter não permanente, transitórias ou eventuais e indenizatórias, com o
regime de subsídio. Confira-se:
“Art. 13. São compatíveis com o regime de remuneração por subsídio
estabelecido no art. 12 desta lei as parcelas remuneratórias de caráter não
permanente, transitórias ou eventuais e as indenizatórias, todas nos termos da
legislação específica, elencadas no Anexo IV desta lei”.
Assim, ainda que o adicional noturno não tenha constado
expressamente do Anexo IV da mencionada lei, é certo que se trata de
verba com feição constitucional e de natureza não permanente e eventual,
devida apenas enquanto perdurar a situação de escala do autor para o
período noturno. O pagamento, pois, é devido.
É firme, ademais, a orientação desta Seção de Direito Público, no
sentido de que o adicional pretendido é devido aos servidores, conforme se
pode colher dos seguintes precedentes:
“APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
SÃO PAULO

REGIME DE SUBSÍDIO
ADICIONAL NOTURNO
Pretensão inicial da
autora, na qualidade de servidora pública do Município de São Paulo, voltada
ao reconhecimento do direito ao recebimento do adicional noturno no
percentual de 25% sobre os vencimentos, além da condenação da requerida
ao pagamento das diferenças inadimplidas, acrescidas dos respectivos
consectários legais - Admissibilidade - Por se tratar de vantagem eventual,
não integrante da remuneração normal do servidor, o adicional noturno,
assim como as demais verbas constitucionais previstas no art. 39, §3o, da CF,
é compatível com o regime de subsídio instituído com fulcro no §4o desse
mesmo dispositivo Precedente do STF fixado em repercussão geral (Tema
484) - Sentença de procedência da demanda mantida - Recurso da Autarquia
Municipal não provido” (Apelação Cível no 1039857-13.2019.8.26.0053;
Relator Des. Paulo Barcellos Gatti; j. em 27/08/2020);
“RECURSO DE APELAÇÃO
AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ADICIONAL NOTURNO
COMPATIBILIDADE COM O REGIME DE REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO
ARTIGO 37, § 3o, DA CF
PRETENSÃO À CONCESSÃO DO REFERIDO
BENEFÍCIO
E
O
RECEBIMENTO
DAS
RESPECTIVAS
DIFERENÇAS
PECUNIÁRIAS - POSSIBILIDADE. 1. Compatibilidade entre o regime de
remuneração, por subsídio e a percepção do Adicional Noturno, reconhecida.
2. O respectivo artigo 13 da Lei Municipal no 16.122/15 prevê, igualmente, a
compatibilidade entre o regime de subsídio e as parcelas remuneratórias de
caráter não permanente, inclusive, as indenizatórias, transitórias ou
eventuais. 3. Benefício funcional, assegurado, ainda, como direito social,

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Apelação Cível no 1063126-81.2019.8.26.0053 -Voto no 21.533
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tendo em vista a regra do artigo 39, § 3o, da CF. 4. Precedentes da
jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 5. Incidência da correção
monetária, desde o inadimplemento, de acordo com o IPCA-E. 6. Incidência
dos juros de mora, a partir da citação, nos termos do artigo 1o-F da Lei
Federal no 9.494/97, na redação da Lei Federal no 11.960/09 (RE no
870.947, Tema no 810, do C. STF, aplicando-se, ainda, as eventuais e
subsequentes alterações). 7. Ação de procedimento comum, julgada
improcedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida,
reformada. 9. Ação, julgada procedente, invertido o resultado inicial da lide.
10. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, provido” (Apelação
Cível no 1046706-98.2019.8.26.0053; Relator Des. Francisco Bianco; j. em
06/08/2020);
“Servidor Público. Quadro da Saúde. Município de São Paulo. Adicional
por trabalho noturno. Regime de subsídio. Vantagem não prevista na Lei
Municipal 16.122/15. Direito social do trabalhador estendido aos servidores
públicos. Inteligência dos arts. 7o, IX e 39, §3o da CF. Regime de subsídio não
impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores
públicos. Precedentes. Sentença de improcedência reformada. Recurso
provido” (Apelação Cível no 1061421-48.2019.8.26.0053; Relator Des. Borelli
Thomaz; j. em 03/08/2020);
“SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL

ADICIONAL
NOTURNO

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Pretensão ao recebimento do adicional
noturno, independentemente da submissão ao regime remuneratório de
subsídio, instituído pela LM 16.122/15 para os servidores do Quadro da
Saúde Possibilidade Verba cujo pagamento é previsto constitucionalmente
Art. 13 da LM no 16.122/15 que prevê a manutenção do pagamento de
verbas transitórias Ausência de motivos para exclusão do adicional noturno
Precedentes desta Corte Sentença reformada - Recurso provido” (Apelação
Cível no 1042398-19.2019.8.26.0053; Relator Des. Reinaldo Miluzzi; j. em
24/07/2020);
“Servidor público municipal de São Paulo. Pretensão ao recebimento de
adicional por trabalho noturno. Possibilidade. Lei Municipal no 16.122/15.
Pagamento de verbas de caráter não permanentes, transitórias ou eventuais e
as indenizatórias que são compatíveis com o regime de subsídio. Artigos 7o,
IX, e 39, § 3o, ambos da CF. Artigos 99 e 104 da Lei Municipal no
8.989/1979. Ação ora julgada procedente. Recurso provido” (Apelação Cível
no 1042082-06.2019.8.26.0053; Relator Des. Luis Fernando Camargo de
Barros Vidal; j. em 16/06/2020);
“Apelações. Servidor Público Municipal. Recebimento de gratificação por
trabalho noturno (GTN). Regime de Subsídio. Improcedência na origem.
Pretensão de reforma acolhida. Gratificação por trabalho noturno que não se
encontra expressamente prevista dentre as hipóteses de vantagens de caráter
não permanente, transitórias ou eventuais e indenizatórias descritas no
anexo IV da Lei Municipal no 16.122/15. Irrelevância. Possibilidade de
pagamento da gratificação com esteio no art. 7o, IX, c.c. art. 39, § 3o, CF, bem
como nos artigos 99 e 104 da Lei Municipal no 8.989/1979. Sentença
reformada. Recurso provido” (Apelação Cível no 1066796-30.2019.8.26.0053;
Relatora Desa. Paola Lorena, j. em 29/05/2020);

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“Apelação. Município de São Paulo. Servidor Municipal. Adicional
noturno. Remuneração por subsídio conforme Lei Municipal no 16.122/2015
que extinguiu o referido adicional. Impossibilidade. A exemplo do adicional de
insalubridade, que continua a ser pago, conforme holerites, por ser verba
transitória enquanto durar a atividade em meio insalubre, o adicional
noturno trata-se também de verba eventual e não permanente, a qual só é
paga enquanto o servidor prestar serviço nesse horário noturno. Exceção
prevista no Anexo IV da mencionada lei, por analogia, pela mesma ratio
essendi. Ação ora julgada procedente. Precedentes. Recurso do autor provido”
(Apelação Cível no 1034156-71.2019.8.26.0053; Relator Des. Bandeira Lins;
j. em 20/02/2020).
Destaque-se, ainda, que, neste entendimento, não há afronta
alguma à autonomia municipal nem à independência do Poder Executivo
local, mas apenas regular exercício da jurisdição, para o cumprimento
legal segundo a adequada qualificação jurídica do adicional em questão,
ante direito subjetivo de servidores públicos violados, observando-se que
não se está em campo de atos discricionários, mas sim de atos vinculados
à lei.
Não há que se falar, outrossim, em pagamentos impossíveis,
pois, embora realmente exista limitação orçamentária e necessidade de
cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, estamos na esfera da
concretização indireta, em sede judicante, de direito violado e também não
há excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade
objetiva demonstrada, a justificar a omissão da Administração pela
cláusula da “reserva do possível”, teoria excepcional esta, aliás, adequada
em sede de implantação de direitos sociais, não em satisfação de crédito
referente aos vencimentos ou proventos de feição alimentícia. Descabido,
também por este motivo, a alegação de desequilíbrio atuarial e falta de
previsão orçamentária.
Logo, é o caso de reformar a r. sentença, para dar provimento ao
apelo do autor e julgar procedente a demanda.
Quanto aos acréscimos - correção monetária e juros de mora - é
o caso de considerar as decisões do E. STF e do C. STJ acerca do tema.

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Assim, quanto ao cálculo das diferenças apuradas são devidas a
correção monetária, a partir do ajuizamento, e juros de mora, desde a
citação; tudo, ainda, observando-se o entendimento do E. STF, no tema
810, e do C. STJ, no tema 905, conforme as teses fixadas.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo, para julgar
procedente a demanda, nos termos e para os fins retro, invertendo a
condenação nos encargos de sucumbência, para condenar a ré ao
pagamento das despesas processuais e da verba honorária, ora fixada em
11% (onze por cento) sobre o valor da condenação, já considerado o
acréscimo da fase recursal, dando, por fim, por prequestionados todos os
artigos de lei apontados nesta fase recursal.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator