Tribunal: TJSP
Processo: 0005074-29.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in mellius. Ocorrência de lei posterior benévola. Interpretação mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a progressão de regime. Impossibilidade. Ausência de previsão legal específica. Percentual de 40% adequado. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965112
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005074-29.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante
GERLANO JOSE DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos deram provimento ao recurso, diverge o 3o Juiz., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005074-29.2020.8.26.0521 -Voto no 15698
2
Agravo em execução no 0005074-29.2020.8.26.0521
Comarca: Sorocaba
Agravante: Gerlano José da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15689
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius. Ocorrência de lei posterior benévola. Interpretação
mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a
progressão de regime. Impossibilidade. Ausência de
previsão legal específica. Percentual de 40% adequado.
Recurso provido.
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
GERLANO JOSÉ DA SILVA, contra a r. decisão de fls. 27/28, que julgou
improcedente o pedido de retificação de cálculo de penas, para que contasse o
patamar de 2/5 (dois quintos) para progressão de regime, aplicando-se a nova redação
do art. 112, da LEP, dada pela Lei no 13.964/19, por entender que não houve lei nova
mais benéfica aplicável ao caso.
Narra que o agravante foi condenado ao cumprimento de
pena pela prática do delito de tráfico de drogas, no entanto, trata-se de reincidência
não específica, conforme fls. 09/13, motivo pelo qual o cálculo elaborado merece
retificação, uma vez que estabelece que o agravante precisa cumprir 3/5 (três quintos)
de sua pena para a progressão de regime, sob o fundamento de ser reincidente e ter
praticado crime assemelhado a hediondo, quando, na verdade, e, tendo em vista o
advento da Lei no 13.964/2019, lei mais benéfica ao agravante, a fração que lhe
compete é a equivalente a 2/5 (dois quintos), com base no art. 112, inciso V, da LEP.
Diante disso, requer a retificação do cálculo de progressão de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005074-29.2020.8.26.0521 -Voto no 15698
3
regime para a aplicação de lapso de 40% para tal fim (fls. 01/07).
O órgão ministerial apresentou contraminuta opinando pelo
não provimento do recurso defensivo (fls. 35/38).
Mantida a r. decisão (fls. 39), a d. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento do agravo (fls. 51/52).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O agravante foi condenado pela prática do crime do art. 33,
caput, da Lei Antidrogas e é reincidente em razão da prática do crime comum,
consistente em ameaça (fls. 09/13).
Nota-se que o art. 112, incisos V e VII, da LEP, impõe o
requisito objetivo de cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena “se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
A simples interpretação literal não resolve o caso.
Não há dúvidas de que a redação é truncada e merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem,
e revendo posicionamento anteriormente adotado por esta Relatoria, entende-se que,
para a aplicação de porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta
que haja reincidência, isto é, é preciso que já tenha condenação transitada em julgado
por um crime hediondo ou equiparado e ser novamente condenado por um delito

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005074-29.2020.8.26.0521 -Voto no 15698
4
desta natureza.
Conforme o art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para
que seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes
hediondos e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário,
ou 3/5 (três quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era
simples ou específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao art. 112, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando
o preso tiver cumprido ao menos:(Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;(Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;(Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005074-29.2020.8.26.0521 -Voto no 15698
5
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional;(Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou(Incluído pela
Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado;(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado
morte,
vedado
o
livramento
condicional.(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) (...)”
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005074-29.2020.8.26.0521 -Voto no 15698
6
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado por tráfico de drogas, não se
configurou a agravante específica.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no art.
112, inciso V da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO
DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO
DE
SER
NECESSÁRIA
A
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A
HEDIONDEZ
DO TRÁFICO DE DROGAS COM
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO
ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO
ARTIGO
112
DA
LEP
QUE
CONDICIONA
A
APLICAÇÃO
DO
LAPSO
MAIS
GRAVE
À
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES
DECISÃO
REFORMADA RECURSO PROVIDO.” (TJ/SP, AE:
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel. Des. Ivana David, 4o C.
Direito Criminal, DJe: 29/04/2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas

Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei
11.343/06 - Anterior condenação por furto qualificado -
Reincidência
específica

Não
configuração
-
Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime
- Impossibilidade - Ausência de previsão legal do quantum

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005074-29.2020.8.26.0521 -Voto no 15698
7
exigível no caso - Interpretação mais benéfica - Aplicação
do disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei
13964/19 - "Novatio legis in mellius" - Inteligência dos
arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP. Provimento
ao recurso para determinar a retificação da conta.” (TJ/SP,
AE: 0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des. Vico Mañas, 12a
C. Direito Criminal, DJe: 19/05/2020).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo
interposto pelo sentenciado GERLANO JOSE DA SILVA, a fim de determinar a
retificação dos cálculos de liquidação de penas, considerando-se a porcentagem de
40% (quarenta por cento) de cumprimento da pena para aferição do direito à
progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções
Penais.
Reinaldo Cintra
Relator