Tribunal: TJSP
Processo: 1004058-53.2019.8.26.0587
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória – ITBI – Instrumento Particular de Cessão de Direitos Possessórios – Inexigibilidade da cobrança – Não configurada a ocorrência do fato gerador do ITBI – Posse não é um direito real – Sentença mantida – Sucumbência recursal – Recurso da Municipalidade não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946833
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004058-53.2019.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO, é apelado GUILHERME
PEDROSO VIANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E
KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004058-53.2019.8.26.0587 -Voto no 9689
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Apelação Cível no 1002262-27.2019.8.26.0587.
Apelante: Município de São Sebastião.
Apelado: Guilherme Pedroso Viana.
Comarca: São Sebastião.
Juiz de Origem: Guilherme Kirschner.
VOTO No 9689
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória – ITBI –
Instrumento Particular de Cessão de Direitos Possessórios –
Inexigibilidade da cobrança – Não configurada a ocorrência
do fato gerador do ITBI – Posse não é um direito real –
Sentença mantida – Sucumbência recursal – Recurso da
Municipalidade não provido.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto
pela Municipalidade de São Sebastião, em face da r. sentença de fls. 64/66,
que, na Ação Declaratória contra ela proposta por Guilherme Pedroso Viana,
julgou a demanda procedente, para anular o débito fiscal, carreando à
requerida o pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
Alega, a Municipalidade apelante, em síntese,
que incide o ITBI sobre a cessão de direitos, nos termos do art. 59, inciso II,
do Código Tributário Municipal, respaldado pelos artigos 156, inciso II, e 30,
inciso I, ambos da Constituição Federal. Argumenta, ainda, que a posse com
ânimo de dono gera a aquisição do domínio, fazendo incidir o imposto.
Requer, ao final, o provimento do recurso, para a reforma da sentença,
mantendo-se o lançamento tributário.
O recurso tempestivo foi regularmente

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recebido e processado, com apresentação de contrarrazões, a fls. 82/92.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que Guilherme
Pedroso Viana propôs Ação Declaratória, tendo em vista a lavratura, pela
Municipalidade de São Sebastião, de Auto de Infração no 054/2019, no valor
de R$ 15.505,37, pelo não recolhimento de ITBI gerado em decorrência da
transmissão de imóvel (fls. 21).
Ocorre que, como se depreende de fls. 36/38,
entre o autor e sua esposa e Paulo Roberto Curci e Netania de Melo Curci foi
lavrada escritura de cessão de direito possessório de bem, razão pela qual, a
fls. 39 dos autos, a tutela antecipada foi deferida pelo D. Juízo a quo,
suspendendo-se a exigibilidade da cobrança do imposto.
Após a apresentação de contestação (fls.
47/53) e réplica (fls. 57/63), sobreveio a r. sentença de fls. 64/66, decisum que
julgou a demanda procedente, para anular o débito fiscal.
Contra
essa
decisão
se
insurge
a
Municipalidade, por meio do recurso que passo a analisar.
Pois bem.
A questão sub judice cinge-se à possibilidade
da incidência do ITBI sobre cessão de direitos possessórios relativos a imóvel.
O ITBI é previsto pelo artigo 156, inciso II,
da Constituição Federal:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir
impostos sobre:
(...)
II - transmissão 'inter vivos', a qualquer título,
por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza

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ou acessão física, e de direitos reais sobre
imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão
de direitos a sua aquisição;”
Determinada a competência municipal para a
instituição do tributo, o CTN, lei complementar que traz normas gerais em
matéria de legislação tributária, estabelece, em seu art. 35, a definição dos
fatos geradores do ITBI, in verbis:
“Art. 35. O imposto, de competência dos
Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e
de direitos a eles relativos tem como fato
gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da
propriedade ou do domínio útil de bens imóveis
por natureza ou por acessão física, como
definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos
reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de
garantia;
III - a cessão de direitos relativos às
transmissões referidas nos incisos I e II.”
Da conjunção desses dois dispositivos, tem-se
que o ITBI é instituído por lei municipal e incide sobre a transmissão da
propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, ou ainda de direitos reais
sobre eles, bem como a cessão de direitos relativos a essas transmissões.
A Constituição Federal tem supremacia
hierárquica com todo o restante das leis, sejam estas complementares ou
ordinárias, tanto em seu aspecto formal quanto material, de modo que todas
elas devem se conformar às disposições daquela, sob pena de serem
inconstitucionais e expurgadas do ordenamento.
Não é outro o sentido do que dispõe o artigo
110 do CTN, ao rezar que a lei tributária não pode alterar a definição, o
conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado de
alguma maneira utilizados pela Constituição Federal. Ora, se a lei fundamental

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utiliza um conceito em determinado sentido, qualquer lei hierarquicamente
inferior que o utilize de forma diversa, contrariando o que está nela disposto,
será inconstitucional.
Por isso, quando o artigo 156, inciso II, da
CF, fala de transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, sem
fazer maiores esclarecimentos acerca da definição desses conceitos, ele os está
tomando do direito privado (Código Civil), tal qual definidos no ordenamento
jurídico brasileiro.
Ali, os direitos reais estão definidos no artigo
1.225:
“Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do
imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de
moradia;
XII - a concessão de direito real de uso; e
XIII - a laje.”
Além disso, o artigo 1.227 do mesmo
Diploma Civilista dispõe que “os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou
transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório
de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os
casos expressos neste Código.”
Depreende-se, pois, que a incidência do ITBI,
segundo a disciplina do CTN, só terá lugar (I) quando houver a transmissão da

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propriedade, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis; (II)
quando ocorrer a transmissão de um dos direitos reais elencados pelo art.
1.225 do CC, também devidamente registrada; ou (III) quando forem cedidos
direitos relativos à transmissão da propriedade ou de outros direitos reais.
Trata-se, o caso sub judice, de cessão de
direitos possessórios, que o Município considera como fato gerador do tributo
e o contribuinte, não. Ora, diante do quanto aqui exposto, evidencia-se que as
cessões de direitos que se amoldam à hipótese de incidência do ITBI são
aquelas de direitos reais, e a posse não é um direito real, uma vez que não
consta do rol deles contido no artigo 1.225 do CC.
Essa distinção fundamental entre os direitos
reais e os que não os são, como aqueles relacionados à posse, torna impossível
sua equiparação, não havendo dúvida, na jurisprudência, de que só a
transmissão de direitos reais enseja a incidência do ITBI.
Nesse sentido o E. STJ:
“TRIBUTÁRIO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
IMPOSTO
SOBRE
TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.
BEM

ADQUIRIDO
POR
MEIO
DE
ADJUDICAÇÃO. AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA
ONEROSA. INCIDÊNCIA DO ITBI. RECURSO
ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. São fatos geradores do ITBI: (i) a
transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por
ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física; e de direitos reais sobre bens
imóveis, exceto de garantias e servidões; e (ii) a
cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à
aquisição de bens imóveis.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no
sentido de que a adjudicação, em hasta pública, é
forma de aquisição originária da propriedade.
Assim, o bem adquirido passa ao arrematante
livre
e
desembaraçado
de
qualquer
responsabilidade anterior. Precedente: REsp
1.659.668/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin,

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Segunda Turma, DJe 5/5/2017.
3. No caso concreto, contudo, não há que se
falar em afastamento da incidência do ITBI, pois,
como visto, o aspecto relevante para a incidência
do imposto é a onerosidade da aquisição da
propriedade. Sendo assim, a adjudicação deve
ser considerada no campo de incidência do ITBI,
visto que se revela operação nitidamente
onerosa.
Em
idêntica
direção:
REsp
1.188.655/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, DJe 8/6/2010.
4. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp 1446249/SP, Rel. Min. Og Fernandes,
Segunda Turna, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017)
(g.n.)
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
DE
TRANSMISSÃO
DE
BENS
IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VALOR
DA
ARREMATAÇÃO.
FATO
GERADOR.
REGISTRO DA TRANSMISSÃO DO BEM
IMÓVEL. SUMULA 83/STJ.
1. O valor da arrematação é que deve servir de
base de cálculo do Imposto de Transmissão de
Bens Imóveis. Precedentes do STJ.
2. O fato gerador do imposto de transmissão
(art. 35, I, do CTN) é a transferência da
propriedade imobiliária, que somente se opera
mediante o registro do negócio jurídico no ofício
competente.
3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em
sintonia com o atual entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece
prosperar a irresignação. Incide, 'in casu', o
princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: 'Não se
conhece do Recurso Especial pela divergência,
quando a orientação do Tribunal se firmou no
mesmo sentido da decisão recorrida.'
4. Cumpre ressaltar que a referida orientação é
aplicável também aos recursos interpostos pela
alínea 'a'do art. 105, III, da Constituição
Federal de 1988. Nesse sentido: REsp
1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro
Castro Meira, DJe de 2.6.2010.
3.Recurso Especial de que não se conhece.”
(REsp 1670521/SP, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, j. 27/06/2017, DJe 30/06/2017)
(g. n.)

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Logo, não tendo havido a transmissão de
direitos reais sobre o bem imóvel, não ocorre o fato gerador do ITBI, sendo
descabida sua cobrança pela Municipalidade. Nesse sentido, não merece
nenhum reparo a sentença de Primeira Instância que julgou parcialmente
procedente a ação.
Por fim, majoro a sucumbência em grau
recursal em mais 2%, em favor do apelado, nos termos do art. 85, §11, do
CPC.
Posto isso, nego provimento ao recurso.
Silvana M. Mollo
Relatora