Tribunal: TJSP
Processo: 1005636-29.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Apelação e Remessa Necessária. Servidora Pública Municipal de Santos. Pretensão ao recebimento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função. Autora nomeada para o cargo de inspetor ambiental, alega exercer a atividade de fiscal ambiental. Desvio de função demonstrado. Prova documental corrobora a informação de que a autora desempenhava atividades próprias de fiscal ambiental.

Ementa:
Apelação e Remessa Necessária. Servidora Pública Municipal de Santos. Pretensão ao recebimento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função. Autora nomeada para o cargo de inspetor ambiental, alega exercer a atividade de fiscal ambiental. Desvio de função demonstrado. Prova documental corrobora a informação de que a autora desempenhava atividades próprias de fiscal ambiental. Sentença mantida. Recurso voluntário e reexame necessário não providos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650659
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1005636-29.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em
que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE SANTOS, sendo apelada ELIANE MORAES BOTTINI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário, com
observação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
E MARREY UINT.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1005636-29.2019.8.26.0562 - Voto no 3743
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Apelação no 1005636-29.2019.8.26.0562
Apelantes: Prefeitura Municipal de Santos e Juízo Ex Officio
Apelada: Eliane Moraes Bottini
Comarca: Santos
Juízo a quo: Dr. Leonardo Grecco
Voto no 3743

Apelação e Remessa Necessária. Servidora Pública
Municipal de Santos. Pretensão ao recebimento de
diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de
função. Autora nomeada para o cargo de inspetor
ambiental,
alega
exercer
a
atividade
de fiscal
ambiental. Desvio de função demonstrado. Prova
documental corrobora a informação de que a autora
desempenhava
atividades
próprias
de
fiscal
ambiental. Sentença mantida. Recurso voluntário e
reexame necessário não providos, com observação.

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta
pela Prefeitura Municipal de Santos contra sentença (fls. 583/589) pela
qual,
em
ação declaratória/condenatória promovida
por Eliane
Moraes Bottini, foi julgado procedente o pedido para, reconhecendo a
ocorrência de desvio de função da autora, investida no cargo
de Inspetor
Ambiental mas
exercendo
as
funções
de Fiscal
Ambiental, condenar a Municipalidade ao pagamento de indenização
a ser apurada em liquidação de sentença, tendo como base a
diferença salarial entre os cargos e seus respectivos reflexos, relativa ao
período não prescrito de cinco anos, observada a data do
requerimento administrativo, com juros de mora e correção monetária
nos termos do decidido nos temas 810/STF e 905/STJ. Pela sucumbência,
a requerida foi condenada ao pagamento das despesas processuais e
de honorários advocatícios a serem fixados em liquidação de sentença,

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nos termos do § 4o, inciso II, do artigo 85 do CPC.

Inconformada, pugna a Municipalidade pela reforma da
r. sentença (fls. 592/600), sustentando, em síntese: (I) não existe poder
de polícia na atuação da autora, conforme declarou a testemunha
Terezinha; (II) a autora atua no setor de obras, junto aos fiscais de obras
e não no setor de meio ambiente, i.e., ela atua em área distinta
daquela em que estão lotados os fiscais de meio ambiente, que seriam
paradigmas; (III) ela não desenvolve todas as atividades inerentes ao
cargo de fiscal ambiental; segundo prova testemunhal, sua atuação
resume-se a inspeções, vistorias de lotes, atualização cadastral e
encaminhamento de intimações aos fiscais responsáveis pelos distritos,
únicos detentores do poder de polícia ambiental; (IV) não se pode
confundir delegação de atribuições transitórias e contingenciais com
modificação de cargos; (V) os municípios têm autonomia com relação
à organização de seu quadro funcional, não se admitindo ingerência
do Poder Judiciário na esfera municipal.

Contrarrazões às fls. 604/611.

É o relatório.

A autora é servidora pública da Prefeitura Municipal de
Santos, ocupante do cargo de Inspetor Ambiental (fl. 12). Alegando
exercer a função de Fiscal Ambiental, ajuizou esta demanda buscando
o
recebimento
das diferenças salariais resultantes do
desvio
de
função, com reflexos sobre o 13o salário, férias, licença prêmio e demais
verbas, respeitado o prazo prescricional, contado da data do
requerimento administrativo (fls. 23/138).

O MM. Juízo a quo entendeu por bem julgar procedente
o pedido inaugural, sob o fundamento de que a autora comprovou
exercer cotidianamente as funções de Fiscal Ambiental, condenando a
Municipalidade ao pagamento de indenização correspondente à

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diferença de remuneração entre os cargos, incluídos os respectivos
reflexos, relativamente ao período não prescrito de cinco anos,
observada a data do requeri-mento administrativo.

A r. sentença não comporta reparos.

As atribuições dos cargos de Inspetor Ambiental e Fiscal
Ambiental estão descritas às fls. 241/244:

INSPETOR AMBIENTAL *Cargo será extinto na vacância
Descrição sintética: atuar no processo de preservação do
meio ambiente, fiscalizando fatores que provoquem danos
à
qualidade
de
vida,
orientando
e
desenvolvendo
atividades de educação ambiental.
Atribuições detalhadas:
Identificar,
no
campo,
fatores
que
contribuem
na
intensificação de risco geológico (lixo, esgoto, cortes, etc.);
Estabelecer relações com a população em geral, visando
adequação do uso coletivo dos equipamentos destinados
ao saneamento ambiental;
Desenvolver trabalho junto aos moradores dos Morros, de
forma a prevenir a ocorrência de risco geológico;
Monitorar os serviços urbanos de saneamento ambiental,
afetos à distribuição de água, coleta e tratamento de
esgoto, drenagem, coleta e disposição final de resíduos
sólidos;
Desenvolver, estimular e apoiar atividades comunitárias de
educação ambiental junto a grupos organizados ou não;
Participar do cadastramento contínuo de áreas de risco nos
morros da cidade, orientando os moradores a construírem
com segurança;
Promover o rastreamento para detecção de ligações
indevidas de esgoto na drenagem, bem como situações de
saturação e/ou entupimento na rede de saneamento;
Participar de atividades de campo, previstas no Plano
Preventivo de Defesa Civil dos Morros;
Promover a adequada utilização das Zonas Especiais de
Interesse Ambiental - ZEIAS, impedindo atividades que
gerem devastação ou impactos ambientais;
Atuar em conjunto com equipe multidisciplinar das áreas de
saúde, educação, etc. no controle das endemias de
veiculação hídrica;
Executar outras atividades, a critério da chefia, dentro das

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similaridades de suas funções específicas.
Requisitos para provimento: Ensino Médio Completo

FISCAL AMBIENTAL
Descrição sintética: atuar no processo de preservação do
meio ambiente, fiscalizando e efetuando vistorias em
imóveis e outros locais, tomando providências adequadas
quando detectado algo desconforme quanto ao ar, solo,
água, ruídos e vida animal, para assegurar a boa qualidade
de vida da população.
Atribuições detalhadas:
Fiscalizar as atividades causadoras ou potencialmente
causadoras de impacto ambiental e atender às denúncias
de maus tratos a animais, em todo o território do município,
adotando todos os procedimentos cabíveis à fiscalização
em cumprimento à legislação municipal aplicável.
Orientar os administrados a respeito do fiel cumprimento da
legislação ambiental, das regras de postura e normas
técnicas relativas a ações e atividades que interfiram no
meio ambiente;
Exercer o poder de polícia ambiental, em especial emitir
laudos e relatórios técnicos; intimações; lavrar autos de
infração e autos de embargo, impondo as medidas
administrativas e penalidades cabíveis nos termos da
legislação aplicável;
Promover apuração de denúncias de poluição, descarte
irregular
de
resíduos,
efluentes
ou
degradação
da
qualidade ambiental das águas, do ar e do solo no
Município de Santos, encaminhando às autoridades e
órgãos públicos competentes os dados e informações
necessárias para a autuação administrativa ou indiciamento
criminal;
Realizar a apreensão de equipamentos, materiais e produtos
extraídos, depositados, armazenados, comercializados ou
transportados
em
desacordo
com
a
legislação,
ou
relacionados com infrações ambientais em apuração;
Analisar processos e recursos administrativos e emitir
pareceres fundamentados técnica e legalmente, com o fim
de orientar a tomada de decisões;
Emitir laudos e relatórios técnicos em atendimento a
demandas judiciais, do Ministério Público do Estado de São
Paulo e do Ministério Público Federal;
Colaborar com os órgãos, agentes e autoridades integrantes
do SISNAMA, com atuação dentro do território do Município
de Santos, sempre que necessário;
Requisitos para provimento: Graduação em Agronomia,
Arquitetura e Urbanismo, Biologia, Engenharia Ambiental,

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Engenharia Ambiental e Sanitária, Engenharia Ambiental e
Urbana,
Engenharia
Florestal,
Engenharia
Química,
Geografia, Geologia, Química, Tecnologia Ambiental ou
Gestão Ambiental e Registro profissional.

Como se sabe, se reconhecido o desvio de função, são
devidas ao servidor as diferenças salariais entre os cargos, nos exatos
termos da Súmula 378 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Resta
analisar se a autora se desincumbiu do seu ônus de demonstrar que
exercia as atividades correspondentes ao cargo de Fiscal Ambiental
(CPC, art. 373, inciso I).

A documentação carreada aos autos (fls. 283, 290/300,
327, 329, 331/363) comprova o alegado desvio de função, porquanto a
servidora realizava habitualmente atividades de fiscalização, inclusive
com a indicação das penalidades cabíveis, nos termos da legislação
aplicável. A situação foi confirmada pelas testemunhas ouvidas em
audiência.

Com efeito, não há dúvida de que o servidor público
desviado de sua função, embora não tenha direito ao reenquadramento,
faz
jus
ao
recebimento
das diferenças
remuneratórias
correspondentes aos cargos, sob pena de locupletamento ilícito por parte
do Poder Público. Sobre o tema, destacam-se os seguintes julgados deste
E. Tribunal de Justiça:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS SERVIDOR
DO DETRAN/ SP DESVIO DE FUNÇÃO Oficial Administrativo
que exerce funções relativas ao cargo de Agente Estadual
de Trânsito
Ocorrência
Direito de recebimento da
diferença remuneratória e seus reflexos sob pena de
enriquecimento sem causa do requerido - Correção
monetária e juros
Tema 810 do STF
Condenação não
tributária imposta à Fazenda Pública
Juros aplicados à
caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E
Manutenção da sentença Apelo desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1029351-75.2019.8.26.0053; Relator (a):
Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito

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Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/04/2020; Data
de Registro: 30/04/2020)

DIFERENÇAS SALARIAIS
Servidor Público Municipal de
Santos
Inspetor Ambiental que, em desvio de função,
exerceu as atribuições de Fiscal Ambiental Indenização no
equivalente à diferença de vencimentos entre cargo
ocupado e aquele referente aos serviços prestados

Cabimento
Trata-se de ilícito administrativo que produz
enriquecimento sem causa por parte da Administração

Precedentes
r. sentença mantida. JUROS DE MORA E
CORREÇÃO MONETÁRIA
Observância do que vier a ser
decidido no julgamento dos Temas 810, do STF e 905, do STJ.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixados em observância ao
disposto no art. 85 do CPC/2015, não merecendo reparo
Majoração da verba honorária em razão do disposto no art.
85, § 11 do CPC. Recurso oficial e da Municipalidade
improvidos, com observação.
(TJSP;
Apelação/Remessa
Necessária
1022010-
91.2017.8.26.0562; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão
Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/06/2019;
Data de Registro: 07/06/2019)

ADMINISTRATIVO. Servidor público municipal. Auxiliar de
serviços gerais. 1. Exercício de atividades típicas de técnico
desportivo. Inadmissibilidade. Desvio de função configurado.
Pagamento das diferenças salariais a título de indenização,
pena
de
locupletamento
da
Administração
Pública.
Aplicação da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça.
Precedentes desta Corte. 2. Correção monetária na
conformidade do que for decidido pelo STF a propósito do
tema de repercussão geral no 810. Juros segundo o art. 5o da
Lei no 11.960/2009. 3. Sucumbência recíproca verificada. 4.
Recursos não providos, considerada interposta a remessa
necessária.
(TJSP;
Apelação/Remessa
Necessária
1000099-25.2016.8.26.0120; Relator (a): Coimbra Schmidt;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de
Cândido Mota - 2a Vara; Data do Julgamento: 11/09/2017;
Data de Registro: 13/09/2017)

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Desvio de função Servidor
concursado para o cargo de inspetor ambiental, que
passou a exercer a função de fiscal ambiental Pleito de
recebimento das diferenças entre as referidas remunerações

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Admissibilidade Comprovação do desvio de função Direito
ao recebimento das diferenças salariais, sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração Precedentes desta
Corte - Sentença de improcedência reformada Recurso
provido - Vedar, a partir do desvio de funções do servidor, o
reenquadramento funcional sem concurso público, ou,
ainda, a incorporação da diferença de vencimentos
(Cfr. AgRg no AgInst 311.371 STF 1 a Turma Ministro EROS
GRAU), não significa que o Estado possa se locupletar, de
maneira indevida, com o exercício de funções diversas das
inerentes a seu cargo, e omitir-se de pagar a diferença das
remunerações.
(TJSP; Apelação Cível 0021384-31.2013.8.26.0562; Relator
(a): Luis Ganzerla; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito
Público; Foro de Santos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 27/10/2014; Data de Registro: 27/10/2014)

Não merece nenhum reparo, por conseguinte, a r.
sentença recorrida, nem mesmo quanto aos acréscimos legais, posto
que já fixados em consonância com as teses firmadas pelos Tribunais
Superiores nos julgamentos dos temas 810 (STF) e 905 (STJ).

Em arremate, é necessária uma observação, uma vez
que o cargo ocupado é de nível médio e a função exercida é de nível
superior. Em se considerando que não há nos autos documento
comprobatório
de conclusão
da graduação em
nível
superior
(Agronomia, Arquitetura e Urbanismo, Biologia, Engenharia Ambiental,
Engenharia Ambiental e Sani-tária, Engenharia Ambiental e Urbana,
Engenharia
Florestal,
Engenharia
Química,
Geografia,
Geologia,
Química, Tecnologia Ambiental ou Gestão Ambiental), tampouco
do respectivo registro profissional, requisitos para o exercício da função
de Fiscal Ambiental, nenhuma diferença será devida em data anterior
à data
de expedição
de
referidos
documentos
diploma
de
graduação em um dos cursos elencados e respectivo registro
profissional , o que será apurado em liquidação de sentença.

Desprovido
o
recurso
voluntário,
os
honorários
advocatícios a serem fixados em liquidação de sentença deverão ser

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majorados em 2%, tendo em vista o trabalho adicional realizado em
grau de recurso pelos advogados da parte recorrida, ex vi do artigo 85,
§11, do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo e ao reexame
necessário, com observação.

PAOLA LORENA
Relatora