Tribunal: TJSP
Processo: 1500065-04.2019.8.26.0632
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391187
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500065-04.2019.8.26.0632, da Comarca de Jales, em que é apelante RENAN
SAVENHAGO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial
provimento ao apelo, unicamente para fixar o regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada a Renan Savenhago. Mantida,
no mais, a sentença condenatória.V.U.", de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
MÁRCIO BARTOLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500065-04.2019.8.26.0632 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500065-04.2019.8.26.0632
Jales
Apelante: Renan Savenhago
42.037
1. Renan Savenhago foi condenado, como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento de
cinco anos de reclusão em regime inicial fechado, e pagamento de
quinhentos dias-multa calculados no mínimo legal (fls. 194/197).
Apela o réu em busca de reforma da sentença. Em síntese, sustenta a
insuficiência dos elementos probatórios para a condenação aplicada.
Narra que as drogas não pertenciam ao apelante e que as
testemunhas de acusação apenas supuseram que seriam dele.
Acrescenta que, em respeito ao princípio da legalidade, para que haja
a configuração do tráfico é necessário que a conduta se adeque a um
dos verbos do tipo do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, o que não
ocorreu no caso concreto. Quanto à dosimetria da pena, assevera que
o “entendimento é que o artigo 42 da lei de droga seja utilizado na

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terceira fase da aplicação da pena, pois, a natureza e quantidade de
substância ou produto, quando considerados na primeira fase da
dosimetria, possuem um impacto desproporcional na pena final
aplicada”. Narra que, ademais, o artigo 42 também pode ser utilizado
como parâmetro para estabelecer o regime inicial do cumprimento da
pena. Requer a absolvição com fulcro no artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal. Subsidiariamente, pleiteia a diminuição da pena na
terceira etapa, a fixação de regime aberto para início do cumprimento
da reprimenda corporal e sua substituição por penas restritivas de
direitos (fls. 237/242).
O recurso foi processado regularmente, tendo
sido apresentadas contrarrazões (fls. 246/248). O parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo desprovimento do recurso (fls.
267/270).
2. Segundo a denúncia, nas condições de tempo
e local descritas, o réu ocultou e tinha em depósito, para posterior
comercialização e entrega a consumo de terceiros, 57,86 gramas de
Cannabis sativa L., popularmente conhecida como maconha,
acondicionados em 18 (dezoito) invólucros plásticos, sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

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Consta da denúncia que foram expedidos, em
face de Renan Savenhago, mandados de prisão preventiva e de
busca e apreensão, em virtude de investigação sobre o crime de
tráfico de drogas em associação. Na manhã dos fatos, o denunciado
foi abordado por policiais militares, os quais deram cumprimento ao
mandado de prisão preventiva, encaminhando Renan Savenhago à
delegacia de polícia, local em que souberam da existência do
mandado de busca e apreensão. Durante as buscas nos fundos do
imóvel em que Renan Savenhago residia, constatou-se que o
denunciado ocultava e tinha em depósito 18 (dezoito) porções da
substância Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como
maconha. A quantidade, o modo de acondicionamento, as condições
em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da
prisão revelam o intuito de tráfico.
3. A existência material do delito de tráfico foi
comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 20/21), pelas
fotografias juntadas aos autos (fls. 23/24), pelo laudo de constatação
preliminar (fls. 31/33) e pelo laudo exame químico-toxicológico (fls.
169/171), que apresentou resultado positivo para cocaína em forma
de crack e tetraidrocanabinol.
As provas reunidas nos autos demonstram, com a

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certeza necessária, a responsabilidade criminal do acusado.
Ouvido em juízo, o policial militar Dimas Michel
Targa relatou que na data dos fatos havia recebido um mandado de
prisão preventiva e, em patrulhamento próximo à residência do réu,
localizaram-no e o conduziram à delegacia. Na delegacia tomou
conhecimento de que havia dois mandados de busca e apreensão em
dois imóveis do réu. Na casa da Rua Rio de Janeiro, uma moradora
acompanhou as buscas e informou que o réu não residia mais
naquele local. Naquele mesmo momento, outra viatura preservava a
outra casa a ser buscada. Dirigiram-se para a casa da mãe do réu,
onde foi encontrada dentro de um baú uma porção de crack que,
segundo a mãe do réu, pertence ao irmão dele, que não fazia mais
uso de drogas e havia esquecido naquele local. Do lado de fora da
casa diligenciada, local próximo de onde o réu foi abordado, foi
encontrada uma sacola contendo 18 porções de maconha, embaladas
individualmente prontas para venda. Na delegacia o réu assumiu que
aquelas porções são de sua propriedade. Já conhecia o réu por
outras denúncias de tráfico de drogas.
Também em audiência judicial, os policiais
militares Daniel Afonso Merotti e Valmir Alves Pereira corroboraram as

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declarações de Dimas.
Daniel Merotti acrescentou que o local em que a
droga foi encontrada é bem próximo de onde deram cumprimento ao
mandado de prisão. Ficam na mesma rua. O réu assumiu serem de
sua propriedade aquelas porções.
Valmir Pereira acrescentou que atrás da casa
foram encontradas 18 porções de maconha. A casa é a última da rua
e detrás dela fica um terreno baldio, onde estavam as porções,
embaixo de um piso de cerâmica. A mãe não tinha conhecimento
daquelas drogas e o réu assumiu na delegacia serem de sua
propriedade.
Em seu interrogatório judicial, o réu negou que as
drogas fossem suas. Alegou que só assumiu porque foi preso
anteriormente e, quando estava na delegacia, foi acusado pelos
policiais que aquela droga seria de sua propriedade, mas negou.
Acrescentou que os policiais disseram para ele que se não assumisse
iriam prender sua mãe, que já tem passagem na polícia, e iriam bater
nele. Então assumiu serem de sua propriedade. Não conhece a droga
e nunca mexeu com maconha. A droga foi encontrada em um terreno
baldio e qualquer um poderia tê-la colocado ali.

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4. Deve ser negado provimento ao recurso.
As três testemunhas ouvidas sob o crivo do
contraditório contaram que encontraram as drogas no muro da
residência do acusado.
De acordo com os militares, os entorpecentes
estavam acondicionados em 18 porções pequenas, prontas para
venda
a
terceiros.
O
auto
de
apreensão
comprova
esse
fracionamento.
Em princípio, nada impede que policiais civis ou
militares prestem depoimentos como testemunhas de acusação, pois
o Código de Processo Penal dispõe, no seu artigo 202, que toda
pessoa poderá ser testemunha, devendo “relatar o que souber,
explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias
pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade”, conforme a regra
do art. 203.
No entanto, cuidados hão de ser tomados na
valoração destes depoimentos. O primeiro diz respeito à necessidade
de apuração da existência de eventual interesse do agente da
autoridade pelo objeto investigado ou pela convalidação da sua
própria diligência, deixando ele de relatar possível prática de abuso ou

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excesso. O segundo refere-se à verificação de o depoimento não se
traduzir numa mera opinião, ou seja, sem relatar o que sabe
concretamente, sem explicar as razões de sua ciência ou
circunstâncias do fato, a testemunha-policial acaba emitindo um juízo
de valor sobre o fato apurado.
No
presente
caso,
não
ficou
evidenciada
necessidade de afirmação das ações anteriores nem qualquer tipo de
revanchismo por parte dos policiais militares.
O réu já vinha sendo investigado por denúncias
de prática de tráfico e tinha contra si expedidos um mandado de
prisão e dois de busca e apreensão. Foi no cumprimento de um
destes que foram encontradas as drogas em seu domicílio.
A versão do acusado em juízo não se ajusta ao
quadro probatório, indicativo de sua responsabilidade penal pelo
tráfico de drogas.
O intuito de mercadejar o entorpecente fica
evidenciado pelos depoimentos testemunhais, pela quantidade e pela
forma fracionada de acondicionamento em que a droga foi
encontrada, que deixam clara a destinação comercial.

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Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas
do tráfico de drogas, inviável a absolvição do apelante.
5. Passa-se à análise das teses referentes à
dosimetria das penas e à escolha do regime inicial de cumprimento da
reprimenda corporal.
Alega o apelante: “O entendimento é que o artigo
42 da lei de droga seja utilizado na terceira fase da aplicação da pena,
pois, a natureza e quantidade de substância ou produto, quando
considerados na primeira fase da dosimetria, possuem um impacto
desproporcional na pena final aplicada. Assim, para se obter a
repressão proporcional ao delito praticado e evitar que ocorram
distorções no resultado da pena aplicada, recomenda-se que seja
priorizado o sopesamento do art. 42 durante 3a (terceira) fase, e não
na primeira como feito pelo juiz sentenciante.” (fls. 240 - sic).
Inicialmente,
é
imperativo
ressaltar
que,
abstratamente, a interpretação feita pelo recorrente é prejudicial a
condenados em processos criminais. Isso porque eventual
aumento da pena por conta da natureza e quantidade dos
entorpecentes, se realizado na terceira fase da dosagem, incidiria
sobre uma pena eventualmente já exasperada na primeira etapa e já

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agravada na segunda.
A título de exemplo, imagine-se um réu que
ostente maus antecedentes e tenha praticado tráfico de enorme
quantidade de drogas. Tomemos a fração de um sexto para todos os
aumentos das hipóteses a seguir. Se a quantidade de drogas for
utilizada na primeira etapa da dosagem, a pena-base seria
exasperada em um terço (um sexto pelos maus antecedentes e um
sexto pela quantia de entorpecentes) e sua pena final seria de 06
(seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666
(seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Em contrapartida, se o
montante das drogas fosse aplicado na última fase, a pena-base seria
fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, esta seria aumentada
em um sexto na terceira etapa e a reprimenda final seria de 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento
de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
Como se percebe, o aumento na primeira fase é,
em abstrato (considerando-se todos os réus condenados), mais
benéfico aos acusados.
6. A este argumento de ordem lógica some-se

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uma interpretação gramatical e sistemática do dispositivo em questão,
o artigo 42 da Lei de Drogas, que assim dispõe: “O juiz, na fixação
das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Passemos à análise da palavra mais importante
da presente questão: o verbo “preponderar”. Segundo o Dicionário
Michaelis de Língua Portuguesa, o verbete tem as seguintes
acepções: (i) “Ter mais peso (uma coisa em relação a outra)”, (ii) “Ter
mais influência ou maior importância; predominar, prevalecer.” e (iii)
“Existir em maior número; ser maioria; predominar, prevalecer”1.
O artigo 42 da Lei 11.242/06 expressamente
prevê que as circunstâncias ali elencadas devem preponderar sobre
aquelas previstas no artigo 59 do Código Penal. Da leitura atenta
deste dispositivo se indaga: existiria lógica jurídica em prever que
deve ser dada maior importância a uma circunstância do que a outra
se as análises fossem feitas separadamente, em momentos distintos?
A resposta é negativa.
Se
o
legislador
pretendesse
que
as
1 Versão online: https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/preponderar/

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circunstâncias do artigo 42 da Lei de Drogas fossem consideradas na
terceira fase da dosimetria, não teria qualquer razão para prever que
deveriam prevalecer sobre as do artigo 59 do Código Penal. Bastaria
dispor que fossem consideradas as circunstâncias do 59 na primeira
etapa e as do 42 na última, sem nenhuma relação de preponderância
entre elas.
7. Por fim, é oportuno frisar o desacerto da
alegação de que “recomenda-se que seja priorizado o sopesamento
do art. 42 durante 3a (terceira) fase, e não na primeira como feito pelo
juiz sentenciante” (fls. 240), vez que nenhuma das circunstâncias
previstas no artigo 42 da Lei de Drogas foi considerada na
dosagem das penas, que foram fixadas no mínimo cominado ao
crime e assim foram tornadas definitivas.
8. Assim, os montantes das penas de reclusão e
de multa devem permanecer inalterados. Isso afasta a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência do
requisito previsto pelo artigo 44, I, do Código Penal.
9. Entretanto, embora por motivo diverso daquele
suscitado nas razões recursais, o regime inicial de desconto da pena
corporal deve ser alterado.

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Assim dispôs a sentença condenatória: “Por tratar-
se de crime equiparado a hediondo e porque o réu permaneceu preso
por força de prisão em flagrante convertida em preventiva (p. 57/59)
não faz jus a qualquer benefício. Não poderá então recorrer em
liberdade, iniciando em regime fechado a pena privativa de liberdade
que lhe foi imposta.”
Verifica-se que foi fixado, sem fundamentação
idônea, regime mais gravoso do que aquele cabível considerando-se
unicamente o quantum de pena aplicado. Ausentes circunstâncias
judiciais desfavoráveis, o regime inicial deverá ser o semiaberto,
nos termos do artigo 33, §2o, “b”, do Código Penal.
10. Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
apelo, unicamente para fixar o regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada a Renan
Savenhago. Mantida, no mais, a sentença condenatória.
Márcio Bartoli
Relator