Tribunal: TJSP
Processo: 1054620-09.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-07
Data de publicação: 2020-01-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Negativa de cobertura de cirurgia e atendimento domiciliar pelo sistema "home care". Escolha do tratamento que deve ser feita pelo médico e não pelo plano de saúde. Responsabilidade da ré em dar integral cobertura configurada. Inteligência da Súmula 90 do TJSP.

Indenização por danos morais. Ocorrência. Estresse emocional que no caso não configurou mero

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Negativa de cobertura de cirurgia e atendimento domiciliar pelo sistema "home care". Escolha do tratamento que deve ser feita pelo médico e não pelo plano de saúde. Responsabilidade da ré em dar integral cobertura configurada. Inteligência da Súmula 90 do TJSP.

Indenização por danos morais. Ocorrência. Estresse emocional que no caso não configurou mero aborrecimento. Quantum indenizatório mantido. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000000097
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1054620-09.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ADVANCE
PLANOS DE SAÚDE LTDA, é apelado CLESIO ABDALLA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, negaram
provimento ao recurso. Declara voto contrário o 3° juiz, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS, GIFFONI FERREIRA, JOSÉ CARLOS
FERREIRA ALVES E HERTHA HELENA DE OLIVEIRA.
São Paulo, 7 de janeiro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 34824
Apelação no 1054620-09.2018.8.26.0100
Apelante: Advance Planos de Saúde Ltda
Apelado: Clesio Abdalla
Juíza: Dra. Mônica Di Stasi Gantus Encinas
Vara de Origem: 3a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Negativa de cobertura de
cirurgia e atendimento domiciliar pelo sistema “home care”.
Escolha do tratamento que deve ser feita pelo médico e não
pelo plano de saúde. Responsabilidade da ré em dar integral
cobertura configurada. Inteligência da Súmula 90 do TJSP.
Indenização por danos morais. Ocorrência. Estresse emocional
que no caso não configurou mero aborrecimento. Quantum
indenizatório mantido. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra r.
sentença de fls. 618/629, que julgou procedente a presente demanda ajuizada
por CLESIO ABDALLA em face de ADVANCE PLANOS DE SAÚDE LTDA
para condenar a ré a pagar todos os custos com a realização da cirurgia,
internação, despesas médico hospitalares e todo tratamento pós operatório,
inclusive home care. Caso tenha havido alguma despesa paga diretamente
pelo consumidor, como por exemplo aquela de R$ 23.651,34, já devidamente
comprovada (fls. 586), ficou determinado que ela será objeto de ressarcimento,
nos termos do contrato. (os valores serão monetariamente corrigidos desde o
desembolso e acrescido de juros de mora desde a citação). Ademais, a ré foi
condenada ao pagamento de indenização por danos morais fixados em R$
10.000,00 (correção monetária desta data e juros de mora da citação).

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Inconformada, apela a ré as fls. 631/651, alegando,
em suma, que o atendimento em home care não possui previsão contratual,
portanto, sendo ilegal a sua condenação ao custeio de tal tratamento, além do
que o pagamento das indenizações tal como colocadas na sentença implicará
em enriquecimento indevido por parte do apelado (fls.631/651).
Contrarrazões as fls. 656/663.
Sobreveio parecer da Douta Procuradoria de Justiça
opinando pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
Presentes os requisitos foi possível o juízo positivo
de admissibilidade do recurso, razão pela qual processado, estando em
condições de julgamento.
Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c.
indenização por danos morais, na qual o autor
(interditado) alega, em resumo, que mantém convênio médico com a requerida
e que, após uma queda, necessitou de realização de cirurgia para colocação
de parafuso transverso femoral, não coberto pela ré. Após a cirurgia, foi
diagnosticado com bactéria hospitalar, que deu ensejo a um quadro de
gastrostomia, motivo pelo qual necessita de dieta enteral, tratamento
fisioterápico e de fonoaudiologia, além de tratamento em regime de home care,
diante do agravamento de seu estado de saúde e idade avançada (86 anos).
Ocorre que o tratamento em regime de home care
não foi fornecido pela requerida, sob alegação de ausência de previsão
contratual. Requereu a condenação da ré na obrigação de fazer consistente na

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prestação do tratamento em regime de home care e demais procedimentos
pós-operatórios prescritos, pagamento de despesas médicas hospitalares e
danos morais.
A r. sentença julgou procedente a ação.
Insurge-se a ré.
Pois bem.
O recurso não merece provimento.
O “home care” deve ser prestado pela ré de acordo
com o que foi determinado pelo corpo clínico que assiste ao beneficiário.
Isso porque, o plano de saúde não está apto a ditar
qual o tratamento que deve ser prestado, competindo tão somente ao
profissional da saúde este mister.
Nem se alegue que o direito à saúde é dever
exclusivo do Estado, uma vez que, ao oferecer um plano de saúde que, em
tese, seria melhor que a assistência por ele prestada, assumiu a obrigação de
garantir integralmente os cuidados necessários ao tratamento das doenças
previstas contratualmente.
Neste sentido, esta relatoria já se manifestou em
julgamento de caso análogo:
“APELAÇÃO. Plano de saúde. Autor idoso e portador de
Mal de Alzheimer e Mal de Parkinson. Necessidade de atendimento domiciliar pelo
sistema "home care". Alegação de ausência de necessidade do tratamento. Escolha
da melhor técnica a ser aplicada que deve ser feita pelo corpo clínico que assiste o

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beneficiário e não pelo plano de saúde. Direito à saúde que deve ser preservado.
Inteligência da Súmula 90 do TJSP. Ré que, ao oferecer o plano de saúde, assumiu a
obrigação do Estado em garantir o direito à saúde do autor. Sentença reformada.
Recurso provido.” (mesma relatoria; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2a Câmara
de Direito Privado; Data do julgamento: 12/04/2016; Data de registro: 18/04/2016)
Ora, em relação à obrigatoriedade da cobertura do
tratamento do qual necessita o autor este tribunal já se manifestou através da
Súmula de no 90, da Seção de Direito Privado, dispõe que “havendo expressa
indicação médica para a utilização dos serviços de “home care”, revela-se
abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer”.
No mais, tem-se que, como bem asseverado na r.
sentença “existindo cláusula contratual expressa permitindo a livre-escolha de
hospitais e médicos, como se depreende do contrato de fls. 212/230, de rigor
que o autor possa escolher o serviço que melhor a atenda, possuindo o plano
a obrigação de reembolsar as despesas tidas com o tratamento, dentro dos
limites estabelecidos na avença.” (fls. 627)
Desta feita, mantem-se a condenação da ré em dar
integral cobertura ao tratamento home care, nos moldes prescritos pelo corpo
clinico.
Assim, configurada a obrigação da ré em dar
cobertura integral ao tratamento, o dano moral deve ser reconhecido.
Ora, a recusa injusta de cobertura por plano de
saúde gera dano moral, pois, a prática agrava a situação de aflição psicológica
e de angústia do segurado.
Além do que, o autor suportou sensações que
poderiam agravar o seu estado de saúde, haja vista que ficou na expectativa

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para a autorização da cirurgia, correndo o risco de ter a moléstia agravada.
Nessa esteira, é o entendimento do Colendo STJ:
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
INDENIZAÇÃO.
DANO MORAL.NEGATIVA INJUSTA DE COBERTURA SECURITÁRIA
MÉDICA.CABIMENTO.
1. Afigura-se a ocorrência de dano moral na
hipótese de a parte, já internada e prestes a ser operada
naturalmente
abalada pela notícia de que estava acometida de câncer , ser surpreendida
pela notícia de que a prótese a ser utilizada na cirurgia não seria custeada pelo
plano de saúde no qual depositava confiança há quase 20 anos, sendo
obrigada a emitir cheque desprovido de fundos para garantir a realização da
intervenção médica. A toda a carga emocional que antecede uma operação
somou-se a angústia decorrente não apenas da incerteza quanto à própria
realização da cirurgia mas também acerca dos seus desdobramentos, em
especial a alta hospitalar, sua recuperação e a continuidade do tratamento,
tudo em virtude de uma negativa de cobertura que, ao final, se demonstrou
injustificada, ilegal e abusiva.
2. Conquanto geralmente nos contratos o mero
inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a
jurisprudência do STJ vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos
morais advindos da injusta recusa de cobertura securitária médica, na medida
em que a conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no
espírito do segurado, o qual, ao pedir a autorização da seguradora, já se
encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.
3.
Recurso
especial
provido.
(RECURSO
ESPECIAL No 1.190.880 - RS (2010/0071711-7); RELATORA : MINISTRA
NANCY ANDRIGHI)
A ministra Nancy Andrighi ainda acrescentou:

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“Maior tormento que a dor da doença é o martírio de ser privado da sua cura”.
E, no caso, os danos morais são patentes, pois o
sofrimento infligido ao autor, bem como à sua família, ao ter o tratamento
recusado pela requerida, supera o mero aborrecimento contratual, devendo ser
indenizado como danos morais.
No que diz respeito ao quantum indenizatório, tem-
se que este deve expressar uma quantificação adequada e justa, cuja
disciplina está consagrada no art. 5o, inc. X da Constituição Federal, sem
deixar de lado, todavia, uma dose de equilíbrio, evitando-se tanto o exagero,
quanto o aviltamento de indenização.
Assim, considerando que na indenização por dano
moral devem ser sopesados o grau de lesividade e a repercussão do dano, é o
caso de se manter o montante arbitrado na r. sentença na quantia de
R$10.000,00 (com correção monetária do arbitramento e juros de mora da
citação), por estar condizente com o entendimento adotado por este Tribunal
em casos análogos envolvendo negativa de cobertura, in verbis:
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE.
INTERNAÇÃO. EMERGÊNCIA. CARÊNCIA. DANO MORAL. Insurgência
contra sentença de procedência. Sentença reformada em parte. Obrigação de
fazer. "É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou
emergência a pretexto de que está em curso período de carência que não seja
o prazo de 24 horas estabelecido na Lei n. 9.656/98" (Súmula 103, TJSP).
Dano moral. Dano moral "in re ipsa" decorrente da negativa indevida de
cobertura. Valor da indenização reduzido para R$ 10.000,00. Recurso
parcialmente provido. (TJSP; Apelação 1014296- 27.2017.8.26.0224; Relator
(a): Carlos Alberto de Salles; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado;
Foro de Guarulhos - 8a Vara Cível; Data do Julgamento: 09/10/2018; Data de

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Registro: 11/10/2018)
PLANO DE SAÚDE COLETIVO. Autor com cálculo
renal. Negativa de procedimento de urgência. Prazo de carência de 180 dias.
Abusividade. Urgência. Em procedimentos de urgência/emergência o prazo de
carência não pode ultrapassar 24 horas. Arts. 35-C, I, e 12, V, "c", Lei no
9.656/98. Súmula no 103 TJSP. Dano moral caracterizado. Conduta que
ultrapassou mero aborrecimento. Precedentes do STJ. Valor da indenização
mantido
(R$9.540,00).
Sentença
mantida.
Majoração
dos
honorários
advocatícios. Recurso não provido, com observação. (TJSP; Apelação
1031438-52.2017.8.26.0577; Relator (a): Fernanda Gomes Camacho; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 8a
Vara Cível; Data do Julgamento: 11/10/2018; Data de Registro: 11/10/2018)
Apelação. Plano de Saúde. Ação declaratória de
inexigibilidade de débito cumulada com indenização por danos morais.
Sentença de parcial procedência. Inconformismo da autora quanto ao
desacolhimento do pedido de indenização por danos morais. Recusa do plano
de saúde em cobrir as despesas médicas, fundada na alegação de se
encontrar o contrato no prazo de carência. Situação de emergência. No caso
de atendimento de urgência/emergência, não se admite qualquer restrição por
parte da empresa de plano de saúde. Eventual prazo de carência é superado
diante da possibilidade de lesões irreparáveis ao paciente. Prazo máximo de
vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência (art.
12, V, "c", da Lei no 9.656/98). Súmula no 103 do TJSP. Danos morais
configurados. Defeito na prestação do serviço que ultrapassou o mero
dissabor, vez que a autora fora submetida a manifesta angústia e aflição, bem
como exposta a insistentes cobranças indevidas. Valor da condenação fixado
em
R$10.000,00.
Ação
julgada
totalmente
procedente.
Verbas
de
sucumbência ao encargo das rés. Fixação de honorários sucumbenciais
recursais. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido. (TJSP;

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Apelação 1067910- 28.2017.8.26.0100; Relator (a): Pedro de Alcântara da
Silva Leme Filho; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro Central
Cível - 36a Vara Cível; Data do Julgamento: 19/09/2018; Data de Registro:
20/09/2018)
Ademais, a eficácia da contrapartida pecuniária está
na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que
tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vítima, mas está
também em produzir ao causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de
igual e nova conduta.
Em razão da fase recursal, majoram-se os ônus
sucumbenciais para o montante de 15% do valor da condenação.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 27694/2019
Apelação Cível no 1054620-09.2018.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: Advance Planos de Saúde Ltda
Apelado: Clesio Abdalla
DECLARAÇÃO DE VOTO No 27964
Divirjo respeitosamente do E. Relator; é nítida a prevalência do Contrato –
que não detém a chamada CLÁUSULA HOME CARE. A respeito disso não sobrepaira
controvérsia.
A posição do E. Relator empresta demasiado apoio ao Facultativo que
atende a parte mas sabe-se que o médico não é o senhor absoluto do Contrato.
Importante decisão do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
aponta que a modalidade “home care” pode ser deferida “NA DÚVIDA” ante as normas
de proteção ao consumidor (ver ARESP no 1.330.975-SP- Rel. Min. LUÍS F.
SALOMÃO j. aos 15.08.2018) coisa que aqui a não há.
Pesar dos problemas de saúde que a A. ostenta, não existe previsão
contratual para a medida deferida e a r. decisão não pode, nunca jamais, fazer as
vezes do Contratante, com entender da existência dessa modalidade de prestação de
serviços, ou deferir sua existência quando o ajuste a não contempla. De aí que alguma
concessão a esse título, que vez por outra aparece nos Repertórios, esbarra no Princípio
da Contratualidade Plena e o que não foi pactuado, não pode ser exigido, e, ROGATA
VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cláusula dessa modalidade de atendimento, não existe como o
Judiciário interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto nos
cálculos atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a cláusula, a
A. NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI e de aí ocorre a manifesta violação
ao Art.884 do Código Civil.
O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta.

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Translúcida sua presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o
Princípio Contratual embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga
como o Judiciário poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não
previu. Notar que nem houve alegação de vício da vontade.
Pergunta-se ainda: para que serve o Contrato no Direito brasileiro, a se lhe
emprestar tal afeitada e incongruente interpretação?
Assim, hei que o Judiciário não pode criar cláusula contratual, ou deferir
medida não contemplada no ajuste.
Demais disso, aqui não houve EXCLUSÃO DE MOLÉSTIA coberta
senão de tratamento e pelo qual a A. não pagou.
Se não pagou, não detém direito.
Direito à saúde, como apontado, é uma coisa; mas o Contrato diz respeito a
outra.
Assim, a defensão da afeitada tese do A. não pode receber acatamento; notar
que a finalidade do Contrato é mesmo aquela delineada no R. Voto mas se o
tratamento não está coberto, como se pode dar algo além do ajustado?
Quando muito, poderia haver a concessão, se os custos foram equivalentes
ao da internação na linha de precioso precedente do S.T.J. relatado pelo Ministro
Cuevas coisa que demandara apuração, o que se não fez.
Ver ainda a condenação por danos morais outro magnífico exemplar da
atual e progressista INDÚSTRIA DO DANO MORAL apenada a Operadora por
exigir o cumprimento do Contrato coisa que se não pode aceitar, além do elevado
valor relativo à fixação.
Por minha decisão, pois, ficava deferido provimento ao recurso, arcando o a.
com as custas e com a honorária de 15% sobre o valor dado à causa.
L. B. Giffoni Ferreira

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11
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8C2744A
Para conferir o original acesse o site:
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1054620-09.2018.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.