Tribunal: TJSP
Processo: 0000786-43.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos guardas responsáveis pelo flagrante corroborados pela confissão parcial do réu. Pena readequada para fixar a base no mínimo legal, incidir o redutor do tráfico privilegiado, impor o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena privativa de liberdade julgada extinta pelo integral

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos guardas responsáveis pelo flagrante corroborados pela confissão parcial do réu. Pena readequada para fixar a base no mínimo legal, incidir o redutor do tráfico privilegiado, impor o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena privativa de liberdade julgada extinta pelo integral cumprimento. Apelo defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997226
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000786-43.2018.8.26.0542, da Comarca de Barueri, em que é apelante REBERT
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena a 01 ano e 08 meses
de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, no piso, substituída a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Em consequência,
JULGARAM EXTINTA a punibilidade pelo integral cumprimento da pena
privativa de liberdade. V.U. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura
clausulado em favor do réu, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000786-43.2018.8.26.0542 -Voto no 12.778 PF
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Apelação Criminal no 0000786-43.2018.8.26.0542
Apelante: Rebert da Silva
Apelado: Ministério Público
Comarca: Barueri
VOTO no 12.778
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria
comprovadas. Relatos dos guardas responsáveis
pelo flagrante corroborados pela confissão parcial
do réu. Pena readequada para fixar a base no
mínimo
legal,
incidir
o
redutor
do
tráfico
privilegiado, impor o regime aberto e substituir a
pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. Pena privativa de liberdade julgada
extinta
pelo
integral
cumprimento.
Apelo
defensivo parcialmente provido.
1) Pela r. sentença de fls. 156/159, REBERT DA
SILVA foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado,
mais 550 dias-multa, no piso. Foi negado o apelo em liberdade.
Apela o réu (fls. 167/170) pleiteando a absolvição
por insuficiência probatória ou, ao menos, a desclassificação dos fatos para
o art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base
no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Processado e contrariado o apelo (fls. 179/181), a
d. Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso
defensivo para reduzir a exasperação da pena-base (fls. 187/189).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao apelo defensivo.
Narra a denúncia que no dia 13 de abril de 2018,
por volta das 17h50min, na Av. Henrique Gonçalves Baptista, no bairro Vila

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Iracema, na cidade de Barueri, REBERT DA SILVA trazia consigo e
mantinha em depósito, para entrega ao consumo de terceiros, 56 porções
de cocaína, 21 porções de crack e 05 porções de maconha, sem
autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo consta, policiais militares diligenciavam
para averiguar denúncia anônima de que um traficante atuava no local
indicado. Identificaram o réu a partir da descrição do informante, abordaram-
no e com ele encontraram as porções de maconha e R$30,00. O réu
permitiu que os policiais fizessem buscas em sua casa, situada em fronte ao
local em que foi abordado, onde foram apreendidas as outras drogas.
A materialidade ficou demonstrada pelo boletim
de ocorrência (fls. 07/09), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 10/11),
pelo auto de constatação preliminar (fls. 16/18), pelo laudo químico-
toxicológico (fls. 111/113), bem como pela prova oral.
O
réu,
interrogado
em
Juízo,
confessou
parcialmente os fatos dizendo que tinha consigo 05 porções de cocaína
para venda. Negou apenas a existência de drogas em sua casa.
Os guardas civis Pedro e Ágata, responsáveis
pelo flagrante, narraram, de maneira consonante nas duas oportunidades
em que ouvidos, que receberam denúncia anônima de que no local dos
fatos um homem de certas características vendia drogas. Identificaram o réu
(inclusive por sua tatuagem de carpa descrita na denúncia anônima), que
parecia nervoso, e durante a revista pessoal encontraram com ele algumas
porções de maconha e dinheiro. REBERT disse que residia na casa
contígua e permitiu que os depoentes lá fizessem buscas, sendo localizada
no guarda-roupa uma bolsa com porções de cocaína e crack.
A manutenção da condenação é medida de rigor,
com fundamento no relato dos guardas responsáveis pelo flagrante,
corroborado pela assunção parcial dos fatos pelo réu.
Nesse sentido, cumpre destacar que se os
guardas já tinham prendido o réu por tráfico de drogas, não teriam razão
alguma para reforçar um flagrante de modo forjado imputando-lhe também

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drogas que não lhe pertenciam. Assim, a negativa do réu quanto a parte das
drogas não deve ser acolhida.
A pena, por outro lado, comporta alteração.
A base foi exasperada em 2/5 acima do mínimo
legal ponderando-se a quantidade e variedade de drogas encontradas, e
também a tatuagem de carpa do réu, a qual, segundo o Juízo a quo era:
"indicativa de envolvimento definitivo com o tráfico mostra que sua conduta é
permanentemente inadequada, merecendo maior reprovabilidade".
Em primeiro lugar, afasta-se a exasperação
considerando a quantidade e variedade das drogas porque tal elemento já
será suficientemente ponderado na terceira etapa. Quanto à tatuagem, trata-
se de disposição do próprio corpo com o desenho de símbolo que não é, por
si só, ilícito.
Assim, deve a base ser fixada no mínimo legal.
Na segunda etapa, reconhecida a atenuante da
confissão espontânea, a sanção mantém-se inalterada na impossibilidade
de fixá-la aquém do mínimo neste momento da dosimetria (Súmula no 231
do E. STJ).
Na terceira fase, foi afastada a incidência da
causa de diminuição prevista no art. 4o, da Lei de Drogas sob o seguinte
fundamento: "há indicativos claros de que se dedica às atividades criminosas. Ter
uma tatuagem utilizada por criminosos para mostrar a todos, criminosos ou não,
que é alguém que escolheu esse meio de vida, é um desses fatores. O outro é que o
réu foi pego com drogas na rua e ainda havia outras porções mais em sua casa, de
tipos variados, o que denota envolvimento maior do que aquele que tem a pessoa que
simplesmente efetua as vendas na via pública".
Respeitado o entendimento sustentado na r.
sentença recorrida, para não haver espaço para a redução das penas é
preciso provar, não presumir, a imersão em atividades ou organizações
criminosas. Como semelhante prova não foi produzida nos autos,
comprovado somente o tráfico descrito na denúncia, a causa de diminuição
deve incidir na pena, pois não deve o Magistrado se esforçar para que,

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satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador.
Como já sustentado acima, a tatuagem do réu
não pode ser ponderada em seu desfavor, além do que a quantidade e
variedade de drogas encontrada será utilizada na dosagem do redutor, não
caracterizando, por si só, impedimento para a concessão do benefício.
Assim, considerando a quantidade de drogas
apreendidas (56 porções de cocaína, pesando 54,27g, 21 porções de
crack, totalizando 8,18g, e 5 porções de maconha, perfazendo 11,87g),
adequada a incidência do redutor na fração de 2/3, perfazendo, ao final, 01
ano e 08 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, no piso unitário.
Como
sustentado
em
votos
anteriores,
atualmente o tráfico privilegiado não é mais considerado crime equiparado a
hediondo, segundo o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, o
qual deve ser seguido em prol da segurança jurídica. Não há impedimento,
portanto, para a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, quais sejam, prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária de 01 salário-mínimo, ficando
a cargo do Juiz das Execuções a especificação das entidades beneficiárias
dos serviços e do valor fixado.
Considerando as vicissitudes do caso concreto,
em que o recorrente está preso preventivamente desde o flagrante, em 13
de abril de 2018, até os dias atuais, deve ser extinta a pena privativa de
liberdade pelo seu integral cumprimento.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao
apelo defensivo para reduzir a pena a 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime aberto, e 166 dias-multa, no piso, substituída a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária. Em consequência, JULGO
EXTINTA a punibilidade pelo integral cumprimento da pena privativa de
liberdade.

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6
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura
clausulado em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator