Tribunal: TJSP
Processo: 2280850-28.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento da Própria Saúde
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Prestação de serviço público – Pretensão à realização de cirurgia para colocação de implantes mamários de silicone e a ressecção do tecido fibroso da região esternal - Tutela de urgência parcialmente concedida apenas para determinar a realização de cirurgia de correção de mamas bilateral com o propósito de evitar o risco de infecção e

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Prestação de serviço público – Pretensão à realização de cirurgia para colocação de implantes mamários de silicone e a ressecção do tecido fibroso da região esternal - Tutela de urgência parcialmente concedida apenas para determinar a realização de cirurgia de correção de mamas bilateral com o propósito de evitar o risco de infecção e preservar a integridade física da paciente – Admissibilidade - Laudo médico que indica a urgência do tratamento devido ao alto risco de infecção generalizada – Prazo de 20 dias fixado em Primeiro Grau que se mostra adequado para o cumprimento da tutela de urgência - R. Decisão mantida nesse tocante.

MULTA DIÁRIA – Possibilidade de fixação – Penalidade arbitrada em R$ 1.000,00, limitada a 15 dias – Necessidade de redução para o valor diário de R$ 200,00, limitado ao montante de R$ 10.000,00.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995414
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento
no
2280850-28.2020.8.26.0000,
da
Comarca
de
Araraquara, em que é agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada
RAQUEL DO SANTANA APARECIDA DE PAULA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão
do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente), REBOUÇAS DE CARVALHO E DÉCIO
NOTARANGELI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 33.599
AGRAVO DE INSTRUMENTO no 2280850-28.2020.8.26.0000
Comarca de ARARAQUARA
Agravante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Agravada:
RAQUEL DO SANTANA APARECIDA DE PAULA
(Juiz de Primeiro Grau: Ítalo Fernando Pontes de Camargo Ferro)
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER Prestação de serviço público
Pretensão à realização de cirurgia para colocação de
implantes mamários de silicone e a ressecção do tecido
fibroso da região esternal - Tutela de urgência parcialmente
concedida apenas para determinar a realização de cirurgia
de correção de mamas bilateral com o propósito de evitar o
risco de infecção e preservar a integridade física da paciente
Admissibilidade - Laudo médico que indica a urgência do
tratamento devido ao alto risco de infecção generalizada
Prazo de 20 dias fixado em Primeiro Grau que se mostra
adequado para o cumprimento da tutela de urgência - R.
Decisão mantida nesse tocante.
MULTA DIÁRIA Possibilidade de fixação Penalidade
arbitrada em R$ 1.000,00, limitada a 15 dias Necessidade
de redução para o valor diário de R$ 200,00, limitado ao
montante de R$ 10.000,00.
Recurso parcialmente provido.
Vistos, etc.
Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r.
decisão de fls. 23/24 dos autos originários que, em ação condenatória em
obrigação de fazer, concedeu parcialmente a tutela provisória de urgência
para que os requeridos tomem as providencias necessárias para a
realização de cirurgia de correção de mamas bilateral na parte autora, no
prazo de 20 dias, sob a pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a
15 dias, sem prejuízo de nova imposição e agravamento da medida, se
necessário.
Sustenta a necessidade da revogação da tutela
antecipada dada a ausência do periculum in mora. No mais, requer a

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majoração do prazo para cumprimento da obrigação e a revogação da
multa diária (fls. 01/05).
Indeferido o efeito suspensivo, foram dispensadas as
informações do MM. Juízo a quo (fls. 07/08) e apresentada contraminuta
a fls. 12/16.
É o Relatório.
Trata-se de ação condenatória em obrigação de fazer
proposta pela recorrida, visando à realização de cirurgia para colocação
de implantes mamários de silicone sob a musculatura peitoral e a
ressecção do tecido fibroso da região esternal com a maior urgência,
dado o risco de danos a sua integridade física.
A tutela de urgência foi parcialmente deferida para
que os requeridos tomassem as providencias necessárias para a
realização de cirurgia de correção de mamas bilateral na parte autora, no
prazo de 20 dias, sob a pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a
15 dias, sem prejuízo de nova imposição e agravamento da medida, daí o
reclamo em tela.
Dada a natureza do provimento jurisdicional que se
busca com o presente recurso, inviável qualquer discussão acerca do
mérito da causa, limitada à manutenção ou não, do parcial deferimento
da tutela provisória de urgência.
Verifica-se que o MM. Juiz de Direito entendeu
presentes os requisitos para a concessão de parte da almejada tutela.
Vale dizer, considerou demonstrados os requisitos legais autorizadores da
tutela antecipada que exige a norma do artigo 300, do Novo Código de
Processo Civil, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano
ou risco ao resultado útil do processo.
Como ensinam NELSON NERY JUNIOR E ROSA

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MARIA DE ANDRADE NERY: "Duas situações, distintas e não cumulativas
entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora
dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição
do CPC 300. Esse perigo, como requisito para concessão da tutela de
urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do
CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns
casos de antecipação de tutela... Também é preciso que a parte
comprove a existência de plausibilidade do direito por ele afirmado
(fumus boni iuris)" (Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC
RT notas 3 e 4 ao art. 300 pág. 858).
É entendimento deste Relator que o deferimento ou
indeferimento da tutela de urgência é faculdade atribuída ao Juízo de
Primeiro Grau, com base no seu livre arbítrio, não sendo dado à Instância
Recursal querer se imiscuir no entendimento proferido na decisão
recorrida.

E, do exame de todo o processado, verifica-se que a
decisão atacada não se mostra ilegal ou tirada com abuso de poder e se
insere no exercício do livre convencimento do Magistrado, insuscetível de
substituição em Segundo Grau.

Com efeito, o pleito inicial está respaldado na própria
Carta Magna, que proclama o atendimento à saúde como um direito de
todos e dever do Estado (art. 196), que deve ser integral (art. 198, inciso
II), compreendendo, por força dessa norma, o fornecimento de
medicamentos e de tratamentos, aliado ao disposto na Lei no 8.080/90,
que regulamenta o Sistema Único de Saúde.
Sobretudo, cabe às autoridades estatais competentes
garantir o bem estar, a saúde e a vida dos cidadãos governados.
Neste contexto, o laudo de fls. 15 dos autos

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originários, prescrito em 10.10.2020 por médico cirurgião plástico da
Secretaria Municipal de Saúde de Araraquara, evidencia a urgente
necessidade do tratamento de correção de mamas bilateral por conta do
alto risco de ocorrência de infecção generalizada da paciente.
Desse modo, conforme bem decidido em Primeiro
Grau, prevalece a orientação médica do profissional do SUS, que visa
resguardar a integridade física da recorrida.
Em relação à imposição de multa em face dos entes
públicos, para a hipótese de descumprimento da obrigação pode ser
fixada, como de fato o foi, para garantir a efetividade da tutela de
urgência.

Em caso semelhante, de que fui Relator, assim ficou
decidido:
“Comentando
a
respeito,
ensina
AMILCAR
DE
CASTRO que “como ensinam Planiol et Ripert, o que
caracteriza a astreinte é o exagero do algarismo da
condenação, que não é, de modo algum, a
representação do prejuízo causado ao credor por
efeito do atraso, nem supõe a existência de tal
prejuízo.
Trata-se
de
condenação
puramente
cominatória, de simples ameaça, que tem por escopo
constranger o devedor à execução, razão pela qual
se o devedor cede à injunção, o juiz tanto pode
diminuir, como relevar a condenação, sem qualquer
ofensa à coisa julgada [...] A astreinte não é pena
para punir o devedor pelo fato de não haver
cumprido, ou haver demorado a cumprir, mas um
meio de coação para obrigar o devedor a cumprir
[...] E só deve ser forçado a cumprir depois de
verificar-se que não cumpriu por que não quis,
havendo, como há, casos de não poder cumprir”.
(Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII,
pág. 188, Ed. RT).
Deve-se ponderar que, à míngua de distinção legal
no que toca ao tratamento devido ao obrigado ao
cumprimento de obrigação em virtude de decisão
judicial, “é de rigor a incidência do artigo 644, do

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Código de Processo Civil” (agravo de instrumento no
129.285-5, relator Desembargador Afonso Faro).
O contrário, data venia, representaria negação do
princípio constitucional da igualdade, sendo certo
que a natureza do título impede que se invoque
preponderância
da
Administração
em
face
do
particular”. (AC no 221.295.5/5-00).
Observe-se que a penalidade deve ser arbitrada em
montante suficiente para compelir a Administração ao cumprimento da
obrigação, sendo possível a modificação do valor e periodicidade até
mesmo de ofício (art. 537, parágrafo 1o, do CPC).

Ocorre
que
no
presente
caso,
impõe-se
a
modificação do que foi arbitrado em Primeiro Grau, de modo que se
mostra mais adequado a redução do valor diário para R$ 200,00, limitado
ao montante total de R$ 10.000,00.
E o prazo estipulado de 20 dias é razoável e não
pode ser majorado, não havendo escusas legítimas em sentido contrário,
ressaltando-se a urgência do caso, demonstrado pelo laudo médico de
fls. 15, assinado por médico da Rede Municipal de Saúde de Araraquara,
que apontou o alto risco de infecção generalizada se não realizado o
devido tratamento.
Aliás, por mais esse mesmo motivo que a multa não
deve ser excluída, podendo ainda ser majorada oportunamente, caso a
Administração Pública obstaculize a pretensão da Agravada.
Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, apenas para reduzir o valor da multa diária para R$ 200,00 e
limitar o montante global a R$ 10.000,00.
CARLOS EDUARDO PACHI
Relator