Tribunal: TJSP
Processo: 2218111-58.2016.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Alberto Gosson
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-06
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA NOS AUTOS DE AÇÃO DE COBRANÇA, EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, QUE ACOLHEU IMPUGNAÇÃO POR EXCESSO DE EXECUÇÃO.

DECISÃO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DETERMINOU O REJULGAMENTO DO AGRAVO, FACE AO QUANTO ESTABELECIDO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO No 1.111.270/PR, QUE ASSENTOU A TESE DE

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA NOS AUTOS DE AÇÃO DE COBRANÇA, EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, QUE ACOLHEU IMPUGNAÇÃO POR EXCESSO DE EXECUÇÃO.

DECISÃO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DETERMINOU O REJULGAMENTO DO AGRAVO, FACE AO QUANTO ESTABELECIDO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO No 1.111.270/PR, QUE ASSENTOU A TESE DE QUE A COBRANÇA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 940 DO CC/02 PODE SER FEITA INDEPENDENTEMENTE DA PROPOSITURA DE AÇÃO AUTÔNOMA OU DO MANEJO DE RECONVENÇÃO, SENDO, ENTRETANTO, IMPRESCINDÍVEL A DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ DO CREDOR.

REJULGAMENTO DO RECURSO PARA ADMITIR O PLEITO DE COBRANÇA DA MULTA REFERIDA EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, MAS SEM DETERMINAR SUA INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO, EM RAZÃO DE JÁ TER SIDO APLICADA PENALIDADE POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ EM DECORRÊNCIA DO MESMO SUPORTE FÁTICO.

RECURSO PROVIDO NESSES TERMOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000175924
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2218111-58.2016.8.26.0000, da Comarca de Barueri, em que é agravante HEXXA
INFORMATICA
LTDA,
é
agravado
EMPRESA
BRASILEIRA
DE
TELECOMUNICAÇÕES S/A - EMBRATEL.
ACORDAM, em 22a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMPOS
MELLO (Presidente sem voto), HÉLIO NOGUEIRA E MATHEUS FONTES.
São Paulo, 5 de março de 2020
ALBERTO GOSSON
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2218111-58.2016.8.26.0000 - Barueri - VOTO No 2/9
Comarca:
Barueri – 2a Vara Cível
Agravo no:
2218111-58.2016.8.26.0000
Agravante:
Hexxa Informática Ltda.
Agravada:
Empresa
Brasileira
de
Telecomunicações
S.A.

EMBRATEL
Juiz prolator da decisão agravada: Luciano Antonio de Andrade
VOTO N.o 16.353
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO DA DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA NOS AUTOS DE AÇÃO DE
COBRANÇA, EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA,
QUE
ACOLHEU
IMPUGNAÇÃO
POR
EXCESSO
DE
EXECUÇÃO.
DECISÃO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DETERMINOU O REJULGAMENTO DO AGRAVO,
FACE AO QUANTO ESTABELECIDO POR OCASIÃO DO
JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO No
1.111.270/PR, QUE ASSENTOU A TESE DE QUE A
COBRANÇA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 940 DO
CC/02 PODE SER FEITA INDEPENDENTEMENTE DA
PROPOSITURA DE AÇÃO AUTÔNOMA OU DO MANEJO DE
RECONVENÇÃO,
SENDO,
ENTRETANTO,
IMPRESCINDÍVEL A DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ DO
CREDOR.
REJULGAMENTO DO RECURSO PARA ADMITIR O PLEITO
DE COBRANÇA DA MULTA REFERIDA EM SEDE DE
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, MAS SEM DETERMINAR
SUA INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO, EM RAZÃO DE JÁ
TER SIDO APLICADA PENALIDADE POR LITIGÂNCIA DE
MÁ-FÉ EM DECORRÊNCIA DO MESMO SUPORTE FÁTICO.
RECURSO PROVIDO NESSES TERMOS.
Vistos,
HEXXA INFORMÁTICA LTDA. interpôs agravo de

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Agravo de Instrumento no 2218111-58.2016.8.26.0000 - Barueri - VOTO No 3/9
instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo à r. decisão
interlocutória de fls. 25/30, complementada pela de fls. 32/33, proferida nos
autos da ação de cobrança ajuizada por EMPRESA BRASILEIRA DE
TELECOMUNICAÇÕES S.A. EMBRATEL, que acolheu a impugnação
ao cumprimento de sentença, fixando o débito no valor de R$ 198.731,25 e
condenando a exequente ao pagamento dos honorários advocatícios no
montante de R$ 4.000,00, e que afastou o pedido de aplicação da regra do art.
940 do Código Civil, sob o seguinte fundamento:
Vistos. Trata-se de impugnação ao cumprimento de sentença
apresenta nas fls. 687/699, na qual a executada aponta evidente
excesso de execução, pois a exequente ao apresentar os cálculo de
fls. 556, em desobediência à decisão de transitou em julgado,
considerou os valores de todos os contratos existentes entre as
partes. Intimada, a executada não se manifestou (fl. 701). É o
relatório. Fundamento e decido. Em primeiro lugar vale destacar
que se trata de matéria de ordem pública, que pode ser conhecida
de ofício pela magistrado, independente de provocação, por se
tratar de execução desacobertada em parte de título executivo. Vale
ainda consignar que na vigência do estatuto processual anterior não
era possível a apresentação da impugnação antes de penhora, o que
ainda não se deu na espécie.Com razão da executada. Comparando-
se os cálculos de fls. 556 com aquele apresentado pela executada
na fl. 698, constata-se que a origem da divergência está nos valores
históricos das parcelas devidas. Os valores utilizados pelas partes
são absolutamente dispares. Ocorre que, considerando que os
cálculos devem somente levar na conta os valores devidos em
razão
dos
contratos
VEM-1-ACS-12121999
e
VEM-1-
INN-0009-2001, conforme a sentença que transitou em julgado nas
fls. 455/462, verifica-se que foi o cálculo da executada que partiu
dos valores históricos corretos, conforme se extrai dos contrato de
fls. 32, verso (R$ 2.145,97), e 36 (R$ 4.896,01).Assim,
constatando-se que o cálculo da parte exequente tomou como
premissa inicial valor desconforme o título executivo judicial, de
rigor a procedência desta impugnação. Vale ainda destacar que se
trata de direito patrimonial disponível e que a parte exequente não
se opôs de forma específica ao cálculo apresentado. De fato,
mesmo quando combateu a exceção de pré-executividade nas fls.
678/684 não se insurgiu contra os parâmetros utilizados nos
cálculos. Ademais, constata-se que o cálculo de fl. 698
(dezembro/13) observou os comandos da sentença em relação aos
acessórios da dívida, não havendo motivos para ser homologado.

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Sem mais, passo ao dispositivo. Posto isso, julgo procedente o
pedido da impugnação ao cumprimento de sentença, homologando
o cálculo de fl. 698, para fixar o valor da execução em R$
198.731,25 (cento e noventa e oito mil setecentos e trinta e um
reais e vinte e cinco centavos) referente a dezembro/13, quando
então sobre a dívida se aplicará correção monetária pelo índice
adotado pelo TJSP, bem como juros de mora de 1% ao mês, ambos
até o pagamento definitivo. Em razão da sucumbência, condeno a
exequente/impugnada em honorários advocatícios, que fixo em R$
4.000,00 (quatro mil reais). Intime-se.
VISTOS. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela
executada, alegando que a decisão de fls. 702/704 foi omissã.
Recebo os embargos, posto que tempestivos, mas rejeito, eis que
inexiste obscuridade, contradição ou omissão. Vale destacar que o
pedido que não foi atendido, ou seja, aplicação do disposto no art.
940 do Código Civil, não está dentro do âmbito de apreciação dos
embargos à execução e da impugnação do cumprimento de
sentença, exigindo ação própria ou reconvenção, conforme o caso.
Ademais, na espécie, parece evidente que se permitida a
apreciação, certamente o pedido seria improcedente, porquanto
inexistente demonstração de má-fé, elemento essência para a
aplicação do art. 940 do Código Civil. Assim, eventual
inconformismo em relação à decisão prolatada deverá ser
manifestado em grau de recurso. Ante o exposto, REJEITO os
embargos opostos, mantendo a decisão guerreada por seus próprios
e jurídicos fundamentos. Int.
A agravante requereu, em síntese: i) a fixação dos
honorários advocatícios entre 10% e 20% do valor atualizado da cobrança em
excesso ou, pelo menos, da causa; ii) a aplicação da regra do art. 940 do
Código Civil, em decorrência da má-fé da exequente ao cobrar valor quatro
vezes superior ao efetivamente devido, mesmo tendo ciência de que a
sentença reconheceu o direito de cobrança somente quanto ao débito dos
contratos “VEM-1-ACS-1212-1999” e “VEM-1-INN-0009-200”; e, iii) a
condenação da agravada ao pagamento de multa por litigância de má-fé.
O recurso foi interposto tempestivamente, acompanhado
de preparo (fls. 283/289).

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O pedido de concessão do efeito suspensivo foi
indeferido (fls. 293/294).
A agravada não apresentou contraminuta (fls. 297).
O acórdão publicado em 3 de maio de 2017 deu
provimento em parte ao agravo de instrumento, somente para fixar os
honorários advocatícios em 5% do valor do proveito econômico obtido pela
executada na impugnação, mantendo o afastamento da aplicação do art. 940
do Código Civil nos termos da decisão agravada (fls. 300/304).
Os
embargos
de
declaração
no
2218111-58.2016.8.26.0000/50000 foram rejeitados (fls. 313/318).
No
entanto,
os
embargos
de
declaração
no
2218111-58.2016.8.26.0000/50001 foram acolhidos para condenar a
exequente ao pagamento de multa por litigância de má-fé, nos termos do art.
77, I, e do art. 80, II, do CPC, em quantia correspondente a 2% da diferença
entre o valor cobrado na fase de cumprimento de sentença e aquele
efetivamente devido (fls. 328/333).
A agravante interpôs recurso especial alegando que o
acórdão proferido por esta C. Câmara contraria a legislação federal e a
jurisprudência de outros Tribunais de Justiça e do C. Superior Tribunal de
Justiça, ao fixar os honorários em 5% do proveito econômico obtido e rejeitar
a aplicação do art. 940 do Código Civil (fls. 336/356).
A E. Presidência da Seção de Direito Privado determinou

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Agravo de Instrumento no 2218111-58.2016.8.26.0000 - Barueri - VOTO No 6/9
a remessa dos autos para esta relatoria, a fim de que o órgão colegiado
reapreciasse a questão sobre a aplicação do art. 940 do Código Civil, em
razão do entendimento consolidado no julgamento do recurso repetitivo REsp
no 1.111.270/PR, nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls. 382/384).
Esta C. Câmara manteve o acórdão recorrido (fls.
388/394).
O recurso especial foi admitido pela E. Presidência da
Seção de Direito Privado, com base no art. 105, III, “a”, da Constituição
Federal, e, em seguida, o C. Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão
determinando o retorno dos autos para esta relatoria, no sentido de reapreciar
a questão da aplicação do art. 940 do Código Civil, em decorrência do
entendimento consolidado no julgamento do recurso repetitivo REsp no
1.111.270/PR (fls. 410/411 e 510/514).
É o relatório.
O recurso especial com efeito repetitivo da relatoria do
Ministro Marco Buzzi fixou a tese de que “a penalidade prevista no artigo 940 do
Código Civil independe da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção,
sendo, entretanto, imprescindível a demonstração de má-fé do credor.”
O Colendo Superior Tribunal de Justiça referendou tese
que já era adotada por Carvalho Santos, em comentário ao artigo 1.531 do
CC/16, ao se posicionar com relação à polêmica já instaurada naqueles
tempos: “Não nos parece, porém, que seja bem assim. Apena imposta pelo art. 1.531
pode ser demandada indiferentemente, por via reconvencional na própria causa da

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cobrança ilícita, ou por ação independente” (Código Civil Brasileiro Interpretado.
Vol. XX. Art. 1505 a 1532. Editora Freitas Bastos, 1937, p. 343 com
atualização da grafia).
Destarte, há que se conhecer do pedido de aplicação da
multa prevista no artigo 940 do Código Civil de 2002, uma vez que postulada
em sede de cumprimento de sentença.
No entanto, com o devido respeito ao entendimento
contrário, a multa do artigo 940 do CC não pode ser aplicada no caso
concreto.
É sabido o entendimento de que a penalidade do artigo
940 do CC e aquela decorrente dos artigos 79 e seguintes do Código de
Processo Civil, referentes à litigância de má fé, detêm natureza diferenciada,
o que em tese permitiria sua cumulabilidade.
Todavia, no caso concreto, o acórdão proferido nos
embargos de declaração (fls. 328/333), de forma inconfundível aplicou a
penalidade por litigância de má fé à parte embargada cominando-lhe a multa
de 2% (dois por cento) sobre a diferença entre o quantum devido e o cobrado
na fase de liquidação de sentença, tendo por fundamento as mesmas razões
utilizadas para incidência da cobrança da quantia exigida em excesso (CC,
art. 940).
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OCORRÊNCIA
DE
OMISSÃO NO QUE TANGE AO PEDIDO DE CONDENAÇÃO
DA EMBARGADA COMO LITIGANTE DE MÁ-FÉ.
NA
LIQUIDAÇÃO
DE
SENTENÇA,
A
EMBARGADA/AUTORA UTILIZOU, COMO VALORES
HISTÓRICOS
DA
DÍVIDA,
NÚMEROS
EXCESSIVAMENTE SUPERIORES DOS QUE DISPUNHA

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Agravo de Instrumento no 2218111-58.2016.8.26.0000 - Barueri - VOTO No 8/9
NA SENTENÇA, SENDO QUE, QUEDOU-SE SILENTE
QUANTO
AO
PEDIDO
PARA
CONDENÁ-LÁ
POR
LITIGÂNCIA
DE
MÁ-FÉ.
CONDENAÇÃO
DA
EMBARGADA
POR
LITIGAR
DE
MÁ-FÉ,
NO
PERCENTUAL
DE
2%
(DOIS
POR
CENTO)
DA
DIFERENÇA ENTRE O QUANTUM DEVIDO E O
COBRADO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
TENTATIVA DE ALTERAR A VERDADE DOS FATOS.
VIOLAÇÃO DE DEVER PROCESSUAL, CONFORME
DISPÕE OS ARTS. 77, I E 80, II, AMBOS DO CPC/15.
EMBARGOS ACOLHIDOS NOS TERMOS ACIMA.
(realcei
-
TJSP; Embargos
de
Declaração
Cível
2218111-58.2016.8.26.0000; Relator (a): Alberto Gosson; Órgão
Julgador: 22a Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 2a Vara
Cível; Data do Julgamento: 08/11/2017; Data de Registro:
14/11/2017).
Ou seja, o acórdão utilizou-se da mesma razão pedido
de cobrança por quantias em flagrante excesso para aplicar a penalidade por
litigância de má fé, no lugar da pena prevista no artigo 940 do Código Civil.
Diante dessa situação consolidada e levando-se em
consideração a relevante circunstância de que a mesma situação de fato
ensejou a aplicação de uma penalidade no lugar de outra, não parece razoável
querer cumular as penas conforme pretendido pela parte agravante.
A se pensar de outra forma teríamos presente o
enriquecimento indevido em que o devedor se transformaria em credor em
decorrência de uma infração ética perpetrada pelo credor!
O caráter draconiano da penalidade imposta pelo artigo
940 do CC/02 (art. 1531 do CC/16) não escapou a critica de Paula Baptista,
com apoio de Pontes de Miranda, na citação de Carvalho Santos: “São soluções
violentas, cegas, porque não atendem ao carácter social e familiar do patrimônio: espolia-
lo pelos simples fato da malícia do detentor atual, que é A. Crimes graves não são punidos

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Agravo de Instrumento no 2218111-58.2016.8.26.0000 - Barueri - VOTO No 9/9
tão duramente. Demais, quem pode confiar na perfeita justiça dos julgadores em se
tratando de prova de malícia? Prova indiciária, quase sempre, e pois, prova perigosa e
insegura” (grafia atualizada - p. 345).
Pelas razões expostas, em atendimento ao quanto
determinado na decisão no recurso especial no 1.804.056 dá-se provimento
ao recurso para admitir o pedido de cobrança da penalidade imposta
pelo artigo 940 do Código Civil na via processual optada, mas que no
mérito fica rejeitada para coibir a aplicação do bis in idem conforme
salientado.
É como voto.
Alberto Gosson
Relator