Tribunal: TJSP
Processo: 1019097-60.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESOLUÇÃO MOTIVADA PELO ADQUIRENTE – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, COM RETENÇÃO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DA RÉ – ACOLHIMENTO EM PARTE – Carência de ação – Inocorrência - Presentes os documentos indispensáveis à propositura da demanda - Não é abusiva a cláusula contratual previamente estipulada entre as partes, que prevê retenção no

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESOLUÇÃO MOTIVADA PELO ADQUIRENTE – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, COM RETENÇÃO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DA RÉ – ACOLHIMENTO EM PARTE – Carência de ação – Inocorrência - Presentes os documentos indispensáveis à propositura da demanda - Não é abusiva a cláusula contratual previamente estipulada entre as partes, que prevê retenção no importe de 25% dos valores pagos, para o caso de rescisão contratual por culpa do adquirente - Caso concreto que demonstra ser razoável a retenção pactuada pelas partes, segundo entendimento do STJ - Restituição dos valores em parcela única – Inteligência da Súmula 2 deste E.TJSP - Taxa de ocupação - Inadmissibilidade – Incabível indenização quando se trata de lote de terreno sem edificação - Juros de mora – Modificação do termo inicial - Encargo que deve ser computado a partir do trânsito em julgado, pois a resolução do contrato decorreu da inadimplência do comprador – Tese firmada pelo STJ (Tema 1002) - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000713298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1019097-60.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
MENEZES BRAGA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, é apelado
FRANCISCO DE ASSIS MARQUES DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER
E SALLES ROSSI.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
ALEXANDRE COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1019097-60.2018.8.26.0576 -Voto no 13520/asc
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Apelação Cível no 1019097-60.2018.8.26.0576
Apelante: MENEZES BRAGA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
Apelado: Francisco de Assis Marques de Oliveira
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 13520/asc
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
RESOLUÇÃO
MOTIVADA
PELO
ADQUIRENTE

DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, COM RETENÇÃO
PARCIAL PROCEDÊNCIA
INCONFORMISMO DA RÉ

ACOLHIMENTO EM PARTE Carência de ação Inocorrência -
Presentes os documentos indispensáveis à propositura da demanda
- Não é abusiva a cláusula contratual previamente estipulada entre
as partes, que prevê retenção no importe de 25% dos valores pagos,
para o caso de rescisão contratual por culpa do adquirente - Caso
concreto que demonstra ser razoável a retenção pactuada pelas
partes, segundo entendimento do STJ - Restituição dos valores em
parcela única Inteligência da Súmula 2 deste E.TJSP - Taxa de
ocupação - Inadmissibilidade Incabível indenização quando se
trata de lote de terreno sem edificação - Juros de mora

Modificação do termo inicial - Encargo que deve ser computado a
partir do trânsito em julgado, pois a resolução do contrato decorreu
da inadimplência do comprador Tese firmada pelo STJ (Tema
1002) - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Trata-se de apelação interposta contra a respeitável sentença de fls.
158/162, cujo relatório ora se adota, que julgou procedente em parte a ação de rescisão contratual
com restituição de quantias pagas proposta por FRANCISCO DE ASSIS MARQUES DE
OLIVEIRA em face de MENEZES BRAGA EMPREENDIMNETOS IMOBILIÁRIOS LTDA,
para declarar rescindido o contrato entre as partes e condenar a ré a restituir ao autor os valores
pagos, em uma única parcela, atualizados monetariamente a partir dos seus respectivos
desembolsos, deduzindo-se deles o valor da comissão de corretagem, do valor que sobejar, o
percentual de 20% a título de retenção para ressarcimento das despesas da rescisão do contrato e,
ainda, os eventuais valores devidos por eles a título de IPTU e taxa condominial. O valor de
restituição deverá ser acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Em razão da
sucumbência recíproca, as partes foram condenadas a suportar, em igual proporção, as custas e
despesas processuais mais honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação,

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ressalvada a gratuidade de justiça.
A ré apela pela reforma da sentença e alega, em síntese: i) falta de
documento indispensável à lide, razão pela qual deve ser o processo extinto sem análise de mérito,
pois não anexados os comprovantes de pagamento das parcelas do preço; ii) validade da cláusula
contratual pactuada para a hipótese de rescisão por culpa do adquirente, que determina a retenção
de 25% dos valores pagos; iii) aplicação da taxa de fruição contratualmente prevista; iv) incidência
da correção monetária a partir do ajuizamento da ação e dos juros de mora do trânsito em julgado.
O apelado apresentou resposta.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso é recebido no
duplo efeito, nos termos do artigo 1.012, caput do CPC.
Versa a demanda sobre pedido de resolução contratual com
restituição de quantias pagas envolvendo compromisso de compra e venda de lote de terreno em
empreendimento imobiliário erigido pela ré, celebrado entre as partes em 09/07/2013.
A r. sentença declarou resolvido o contrato, bem como a
abusividade da cláusula contratual acerca da retenção prevista por entende-la excessiva, ajustando
tal percentual para o montante de 20% das quantias efetivamente pagas.
De início, impõe afastar a alegação de carência de ação em razão
da ausência de documento indispensável à propositura. Todos os documentos necessários foram
apresentados, sendo certo que eventual falta de comprovante de pagamento não é capaz de
extinguir o feito, mas apenas influir no quadro probatório. De todo modo, a planilha apresentada a
fls. 150/152 comprova adequadamente o pagamento das parcelas do preço.
Superada essa questão, bem é de se ver que o recurso da ré merece
ser parcialmente provido.
Com efeito, admitido o direito de o adquirente recuperar o dinheiro
pago, é de se contrapor que ao contratar, ele gerou despesas ao vendedor, relativas às operações de
venda, publicidade etc, donde se aplicar de percentual do valor exatamente para recompor o
patrimônio da parte que adimpliu o contrato e que, ipso facto, não pode ser prejudicada (artigo 475,
do Código Civil).
Tal linha vem sendo adotada pelos precedentes do C. Superior

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Tribunal de Justiça1, que admite a flutuação da retenção entre os valores de 10% e 25% dos valores
pagos, deixando claro que o percentual a ser retido será avaliado conforme as peculiaridades do
caso concreto.
No caso dos autos, a previsão contratual que estabeleceu percentual
de retenção como cláusula penal e indenização para o caso de resolução do contrato por culpa do
adquirente não é abusiva (cláusula décima quinta fls. 17), estando em consonância com a
jurisprudência da Corte Superior. Diante disso, o percentual de retenção ali delimitado deve
prevalecer, pois retrata o que foi pactuado pelas partes na assinatura do negócio, sem que possa ser
apontada qualquer abusividade.
A incidência de retenção do percentual de 25% sobre as
quantias pagas - conforme expressamente previsto em contrato - não caracteriza valor
excessivo, ao contrário, configura montante proporcional e adequado ao caso dos autos, além
de encontrar respaldo no contrato e na jurisprudência.
Entretanto, cumpre observar que prevalece apenas o percentual
previsto, pois a forma parcelada e as demais disposições envolvendo a taxa de fruição e comissão
de corretagem não podem ser acolhidas, devendo ser mantido, nesses aspectos, o que ficou
decidido em sentença.
A previsão contratual de restituição parcelada é abusiva, consoante
já assentado na jurisprudência e pelo teor da Súmula 02 do TJSP: “A devolução das quantias pagas
em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se
sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.”
No que diz respeito à pretensão de incidência da taxa de fruição do
imóvel, bem é de se ver que o lote objeto do compromisso de compra e venda não chegou a ser
ocupado ou edificado, o que afasta qualquer justificativa para a pretendida indenização.
Conforme recente jurisprudência do TJSP, inclusive desta C.
Câmara, não se justifica condenar o compromissário comprador à indenização por fruição de
imóvel quando se trata de lote de terreno sem qualquer edificação.
RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES
Loteamento - Procedência Desistência da compradora que não constitui
óbice para que postule a rescisão da avença, tampouco a devolução (parcial,
1 AgRg no AREsp 600.887/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2015,
DJe 22/06/2015

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no caso) do quanto adimplido Inteligência das Súmulas 1 e 2 da Seção de
Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça, 543 do C. STJ e art. 53 do DC
Sentença que determinou adequadamente a devolução de 80% do montante
pago Insurgência da ré Descabimento - Taxa de fruição Contratação
envolvendo a compra de um lote, sem edificação, o que não autorizava a
imediata exploração econômica por parte da adquirente Sucumbência a
cargo da ré, diante da sucumbência mínima da autora - Recurso
desprovido. (TJSP; Apelação
Cível
1001742-78.2019.8.26.0066;
Relator
(a): Salles Rossi; 8a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
08/01/2020).
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. LOTEAMENTO. RESCISÃO
CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. Insurgência de ambas as
partes contra sentença de parcial procedência que declarou a rescisão do
contrato e condenou a ré a restituir aos autores 80% dos valores pagos, com
abatimento de IPTU, condomínio e taxa de ocupação de 0,5% ao mês sobre o
valor venal do imóvel. Recurso dos autores. Taxa de ocupação. Não cabimento.
Lote sem benfeitorias e inexistência de efetiva ocupação. Precedentes. Retenção
afastada. Taxa associativa. Pagamento devido a partir da posse dos
compradores, ainda que precária. Possível o abatimento do valor. Recurso da
ré. Retenção do sinal. Descabimento. Natureza de arras confirmatórias do
negócio. Juros de mora que devem incidir a partir do trânsito em julgado.
Sucumbência. Distribuição mantida na forma determinada pela sentença.
Recursos
providos
em
parte. (TJSP;
Apelação
Cível
1004417-04.2019.8.26.0037; Relator (a): Carlos Alberto de Salles; 3a Câmara
de Direito Privado; Data do Julgamento: 10/12/2019).
Assim, não há que se falar em incidência da pretendida taxa de
ocupação do bem, ainda que decorrente da disponibilidade do lote.
Não é demais mencionar, contudo, a inaplicabilidade da Lei
13.786/2018, vigente a partir de 27/12/2018, acerca das regras sobre resolução do contrato por
inadimplemento do adquirente, na medida em que os novos dispositivos não devem atingir os
contratos firmados antes de sua vigência. 2
Mesmo porque, os dispositivos alterados pela nova lei exigem
adequações à redação das cláusulas contratuais, especialmente sobre a efetivação das
consequências do desfazimento do contrato, que deve contar com anuência prévia e específica do
adquirente a esse respeito, mediante assinatura junto às respectivas cláusulas, que deverão ser
2 STJ, Questão de ordem no REsp 1498484, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. 27/03/2019.

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redigidas conforme o disposto no § 4o do art. 54 da Lei 8.078/90.3
Tendo sido o contrato firmado antes do advento dessa lei, os
requisitos por ela impostos não foram observados pela incorporadora e, portanto, não é possível sua
aplicação imediata aos casos negociados antes da sua vigência.
No que toca aos juros de mora, com razão a ré de que tal encargo
deve ser computado desde o trânsito em julgado, respeitado o entendimento do MM. Juízo
sentenciante. Cumpre observar que tal entendimento foi objeto de afetação de recurso especial
repetitivo, tendo sido assim definido pelo C. STJ, com natureza vinculante (Tema 1002).4 A
correção monetária deve ser mantida desde cada desembolso, já que tem por finalidade a real
recomposição da moeda e não acréscimo de valor à dívida.
Diante disso, o recurso merece parcial provimento apenas
majorar o percentual de retenção para 25% dos valores pagos pelo preço do imóvel e
reconhecer que o valor a ser restituído deverá ser corrigido monetariamente desde cada
desembolso e com juros de mora a partir do trânsito em julgado.
Ainda que alterado o resultado da lide, deve ser mantida a
3 “Art. 35-A. Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades
autônomas integrantes de incorporação imobiliária serão iniciados por quadro-resumo, que deverá conter: [...]
VI - as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução
contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque
negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente; [...]
§ 2o A efetivação das consequências do desfazimento do contrato, referidas no inciso VI do caput deste
artigo, dependerá de anuência prévia e específica do adquirente a seu respeito, mediante assinatura junto a
essas cláusulas, que deverão ser redigidas conforme o disposto no § 4o do art. 54 da Lei no 8.078, de 11 de
setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).”
4 Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que
é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula
penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. (STJ, REsp
1740911/DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 14/08/2019.

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sucumbência recíproca porque as partes foram, de fato, vencedoras e vencidas na demanda. E nos
termos do art. 85, § 11 do CPC, diante do provimento parcial do recurso, não cabe condenação da
parte apelante a pagar honorários recursais.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão virtual,
salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos embargos, nos termos do art.
1o da Resolução n.o 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o
silêncio como concordância.
Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO à apelação, nos termos acima expostos.
ALEXANDRE COELHO
Relator