Tribunal: TJSP
Processo: 1522581-66.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade – Negativa do réu afastada pela fala dos policiais – Réu que trazia consigo as drogas apreendidas - Manutenção da condenação – Desnecessidade de exasperação da pena-base devido à quantidade e variedade de drogas apreendidas – Circunstância utilizada na terceira fase -

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade – Negativa do réu afastada pela fala dos policiais – Réu que trazia consigo as drogas apreendidas - Manutenção da condenação – Desnecessidade de exasperação da pena-base devido à quantidade e variedade de drogas apreendidas – Circunstância utilizada na terceira fase - Redutora do art. 33, § 4o, L. 11.343/06 bem aplicada, já que presentes seus requisitos – Ausente prova de que o réu se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa - Regime aberto adequado e manutenção da substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Recurso do Ministério Público improvido e recurso da defesa parcialmente provido (voto no 41953)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271738
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1522581-66.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ROBERT CHRISTIAN SILVA SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso do Ministério Público e deram parcial provimento ao recurso do réu para
alterar o regime para o aberto. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1522581-66.2019.8.26.0228 -Voto no 41953
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VOTO No: 41953
APEL No: 1522581-66.2019.8.26.0228
COMARCA: SÃO PAULO
APTES..: MINISTÉRIO PÚBLICO E ROBERT CHRISTIAN SILVA
SANTOS
APDOS..: OS MESMOS
*TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES

Quadro
probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e
materialidade Negativa do réu afastada pela fala dos policiais
Réu que trazia consigo as drogas apreendidas - Manutenção da
condenação Desnecessidade de exasperação da pena-base devido
à quantidade e variedade de drogas apreendidas Circunstância
utilizada na terceira fase - Redutora do art. 33, § 4o, L. 11.343/06
bem aplicada, já que presentes seus requisitos Ausente prova de
que o réu se dedique a atividades criminosas ou integre
organização criminosa - Regime aberto adequado e manutenção da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos Recurso
do Ministério Público improvido e recurso da defesa parcialmente
provido (voto no 41953)*.
A r. sentença de fls. 106/108, com
relatório adotado, julgou procedente a ação penal
para condenar ROBERT CHRISTIAN SILVA SANTOS à pena
de 03 anos e 09 meses de reclusão, no regime
prisional semiaberto, além do pagamento de 375 dias-
multa, no piso legal, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, substituindo-se a pena
corporal por prestação de serviços à comunidade e
pena de multa de 10 dias-multa, no piso legal,
deferido o recurso em liberdade.
Recorre o I. Promotor de Justiça pela
exasperação da pena-base em razão da quantidade,
natureza e variedade de drogas apreendidas; pela
extirpação da benesse do artigo 33, §4o, da Lei em
comento, em razão de entender que o réu se dedica a

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atividades
criminosas;
e,
alteração
do
regime
prisional
para
o
fechado
e
afastamento
da
substituição da pena corporal (fls. 111/126).
O réu, por sua vez, busca a absolvição
pela
insuficiência
de
provas
e,
de
forma
subsidiária, a redução máxima prevista no §4o do
art. 33, da Lei no 11.343/2006, com imposição do
regime aberto (fls. 147/159).
Recursos processados e respondidos, com
parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, às fls.
188/195,
pelo
parcial
acolhimento
ao
reclamo
ministerial.
É o relatório.
Comporta parcial provimento o recurso
da defesa, apenas.
Foi
o
réu
processado
e
condenado
porque, em 17 de setembro de 2019, por volta das
12h20min, na Rua Josef Labor, 26, Bairro de
Sapopemba, nesta Capital, trazia consigo e guardava,
para
fins
de
fornecimento
a
terceiros,
226
invólucros de maconha (425,8g de peso líquido); 434
vidros e uma garrafa contendo lança perfume (15,47
litros); 156 pinos de cocaína (114g peso líquido);
e, 86 porções de crack (19,8g peso líquido), sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.

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Segundo a inicial acusatória, policiais
militares em patrulhamento de rotina receberam
denúncia de tráfico e chegando ao local avistaram
alguns indivíduos que, assim que notaram a viatura,
empreenderam fuga. O réu foi perseguido por um dos
policiais que o viu dispensando uma sacola sobre um
telhado. Abordado, o réu trazia uma pochete onde
havia 56 porções de cocaína, 46 invólucros de
maconha e 36 porções de crack. Na sacola jogada
sobre o telhado havia 434 vidros de lança-perfume,
100 invólucros de cocaína, 180 porções de maconha e
50 invólucros de crack, além de anotações alusivas à
contabilidade de tráfico. Retornando pela viela por
onde
o
acusado
passou,
os
policiais
ainda
encontraram
uma
garrafa
com
lança-perfume.
Questionado, o acusado confessou o tráfico aos
policiais.
A
materialidade
delitiva
está
comprovada por meio do auto de exibição e apreensão
(fls. 14/16), auto de constatação preliminar (fls.
28/32) e exame químico-toxicológico (fls. 69/72),
enquanto autoria e dolo de mercancia se evidenciam a
partir da prova oral.
Silente na delegacia (fls. 09), Robert,
em juízo, negou o crime. Admitiu que estava no
local, que é conhecido por ser ponto de tráfico, mas
apenas conversava com seus amigos. Negou assim a

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posse e a propriedade das drogas (áudio visual).
O policial militar Aristácio narrou que
o local era conhecido como ponto de tráfico, mas não
conhecia
o
réu.
Chegando
ali
avistou
alguns
indivíduos que correram. Perseguiu o réu porque ele
dispensou uma sacola sobre um telhado. Fez a
abordagem dele, e ele trazia uma pochete com várias
drogas. Na sacola, também havia drogas e lança-
perfume. Ao retornar no local onde Robert foi visto
localizou outros frascos e um galão com lança-
perfume (áudio visual).
Seu colega de farda Paulo Henrique
declarou no mesmo sentido (áudio visual).
Veja-se que o depoimento de policiais,
que no cumprimento de sua missão atuam na repressão
penal, é tão válido como qualquer outro testemunho,
como já assentado pacificamente pela doutrina e
jurisprudência. Merecem credibilidade e, se em
acordo
ou
conformidade
com
as
demais
provas,
justificam um decreto condenatório.
Tem-se proclamado, de forma reiterada,
que a circunstância de a testemunha ser policial não
afeta, positiva ou negativamente, o valor probante
de sua palavra. O Col. STF pacificou entendimento
nesse sentido ao decidir que “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório

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reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas
que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC.no. 74.608-0/SP, Rel. Min.
Celso de Mello).
E não há nos autos quaisquer elementos
que façam crer tenham os agentes da lei
cujos
depoimentos
são
eivados
de
fé
pública
e
imparcialidade faltado com a verdade, ou motivos
para prejudicar Robert.
Assim, as circunstâncias em que se deu
a prisão do réu
na posse de considerável
quantidade de crack, maconha, cocaína e lança-
perfume - demonstra que estava cometendo o delito do
artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas.
Veja-se que a negativa do apelante não
foi afastada pela testemunha de defesa que narrou
apenas
sobre
sua
moral
ilibada,
nada
tendo
presenciado.
Mantém-se, portanto, a condenação de

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Robert como lançada.
Fixada a pena-base no mínimo legal,
assim deve ser mantida, porque, não se olvidando da
variedade e quantidade de drogas apreendidas, além
da natureza sabidamente mais nociva do crack, tais
circunstâncias
foram
utilizadas
como
elemento
caracterizador do crime de tráfico e também pelo d.
magistrado
para
aplicar
o
redutor
de
forma
diferenciada.
E aqui já se adianta que, inobstante os
argumentos
do
d.
representante
do
Ministério
Público, não há prova nos autos de que o réu se
dedicasse a atividade criminosa.
Veja-se que Robert não possui nenhum
antecedente criminal e não era conhecido pelos
policiais e, tão-só pela quantidade e variedade de
drogas apreendidas não é possível presumir-se que
ele se dedica a atividade criminosa ou integre
organização criminosa, vez que prova alguma fez a
acusação nesse sentido.
E, não tendo o órgão acusatório se
insurgido tocante ao quantum da redução, fica
mantida a pena como imposta em 1a instância.
Dessa forma, fica mantida a pena-base
no mínimo legal, bem como mantida a fração imposta
para a redução da pena, esta justificada pela

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quantidade e variedade de drogas, não fazendo o réu
jus ao redutor máximo.
Por fim, cabe proceder à análise quanto
à possibilidade de substituição da sanção corporal
por penas restritivas de direito e no tocante ao
regime prisional inicial, em atenção à modificação
legislativa
havida
através
do
controle
de
constitucionalidade das referidas normas.
Assim é que, quanto à substituição das
penas, o STF, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, declarou inconstitucional dispositivo da
lei que vedava essa conversão (art. 33, §4o, da Lei
no 11.343/06).
E o Senado Federal, em observância a
decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos" do §4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Com relação ao regime penitenciário
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na lei
especial, pois equiparado o delito de tráfico aos
crimes hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia,
o
Plenário
do
STF,
no
julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, Rel. Min.
Dias
Toffoli,
j.
27.06.2012,
também
declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do citado
dispositivo
legal,
por
entender
que
a
norma

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contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que até então sustentava serem constitucionais
referidos dispositivos, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa que,
nos termos das decisões acima referidas, emanadas do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade
de
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e da fixação de regime inicial diverso do
fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se estão
presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP
para examinar se, no caso concreto, a substituição
da pena privativa de liberdade mostra-se a solução
mais adequada, em atenção ao princípio fundamental
da individualização da pena, previsto no art. 5o,
XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, estando presentes os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, mostrou-se
adequada a substituição da pena corporal.
No que concerne ao regime prisional
inicial, também cabe ao Magistrado, verificando a

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quantidade da pena com base no artigo 33, § 2o, do
Código Penal, e sopesando os critérios previstos no
artigo 59 do mesmo diploma legal, estabelecer o
regime penitenciário adequado.
Ademais, uma vez substituída a sanção
corporal por medidas alternativas, não mais se
justifica a imposição do regime mais gravoso. Isso
porque, ao ser reconhecida a possibilidade de
substituição da pena, busca-se justamente o não
encarceramento do agente primário e possuidor de
bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas,
sendo reconhecida a menor gravidade de sua conduta.
Esse
o
entendimento
que
já
vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor
se coaduna com a recente posição do STF.
Nesse sentido:
“(...)
a
partir
do
julgamento,
pelo
Supremo Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS,
em que se admitiu a possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
impõe-se, neste caso, a adequação também do regime, a
fim
de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento” (STJ, HC no 237.074/SP,

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5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se
verificar a viabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em medida restritiva de direitos, não deve
existir
impedimento
para
a
fixação
do
regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC
213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o
entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é
possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para
o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta
Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com
afastamento da regra do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990
(redação dada pela Lei 11.464/2007), que determina o
cumprimento no regime inicial fechado, para permitir-
lhes que iniciem o cumprimento das suas reprimendas no
regime aberto, porque presentes, no caso concreto, os
requisitos previstos no art. 33, II, c, do Código Penal”
(STF, HC 109.343/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, V.U., j. 03.4.2012).

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Desse modo, considerando o montante da
sanção corporal aplicada ao réu (inferior a quatro
anos), bem como as condições reputadas favoráveis,
fixa-se regime inicial aberto para a hipótese de
descumprimento das penas alternativas, nos termos do
artigo 33, §2o, 'c', do Código Penal.
Ante todo o exposto, nega-se provimento
ao recurso do Ministério Público e dá-se parcial
provimento ao recurso do réu para alterar o regime
para o aberto.
É como voto.
Newton Neves
Relator