Tribunal: TJSP
Processo: 1043325-19.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
Ação ordinária – Fornecimento de medicamento prescrito à autora, portadora de "fibrose pulmonar idiopática – CID 10J84.1"– Admissibilidade – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – Atendimento dos requisitos da orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça REsp no 1.657.156/RJ – Precedentes - Sentença de procedência da ação – Provimento parcial ao reexame necessário

Ementa:
Ação ordinária – Fornecimento de medicamento prescrito à autora, portadora de "fibrose pulmonar idiopática – CID 10J84.1"– Admissibilidade – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – Atendimento dos requisitos da orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça REsp no 1.657.156/RJ – Precedentes - Sentença de procedência da ação – Provimento parcial ao reexame necessário considerado interposto, no tocante à redução da verba honorária, e nego provimento ao recurso da Fazenda do Estado, consoante especificado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357974
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1043325-19.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelada MARIA CONSTANTINA DE PAULA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento parcial
ao reexame necessário considerado interposto, no tocante à redução da verba
honorária, e negaram provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo,
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1043325-19.2018.8.26.0053 -Voto no 28.103/20
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VOTO No 28.103/20
APELAÇÃO No 1043325-19.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: MARIA CONSTANTINA DE PAULA
INTERESSADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
Ementa: Ação ordinária Fornecimento de medicamento prescrito
à autora, portadora de “fibrose pulmonar idiopática
CID
10J84.1” Admissibilidade Dever do Estado Artigo 196 da
Constituição Federal Atendimento dos requisitos da orientação
do Colendo Superior Tribunal de Justiça REsp no 1.657.156/RJ
Precedentes - Sentença de procedência da ação Provimento
parcial ao reexame necessário considerado interposto, no tocante à
redução da verba honorária, e nego provimento ao recurso da
Fazenda do Estado, consoante especificado.
I Trata-se de ação ordinária com o objetivo de fornecimento de
medicamento prescrito à autora, portadora de “fibrose pulmonar idiopática
CID10J84.1”.
A demanda foi promovida contra a Fazenda do Estado de São Paulo
e Prefeitura Municipal de São Paulo.
A r. sentença às fls. 226/233, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação.
Recorre apenas a Fazenda do Estado pugnando pela inversão do
resultado da demanda.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.

II
Primeiramente, cumpre observar que a presente ação foi
proposta em 31.08.2018, portanto após a modulação dos efeitos do acórdão
proferido no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ (Tema 106), publicado no DJe
de 04.05.2018, no sentido de que “A concessão dos medicamentos não

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incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade
ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar
com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento”. (REsp1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em25/04/2018, DJe 04/05/2018).
Assim sendo, os documentos digitalizados aos autos comprovam
que a autora atendeu aos requisitos cumulativos da orientação jurisprudencial
vinculante à matéria (REsp 1.657.156/RJ Tema 106), para a concessão do
medicamento pormenorizado na petição inicial por meio do Sistema Único de
Saúde SUS, ou seja, relatório e receita médica comprovando a enfermidade,
bem como a necessidade do fornecimento em questão (fls. 30, 33/34, 132/134 e
213/218), além da condição da demandante de hipossuficiente e beneficiária da
assistência judiciária (fls. 27 e 67/68) e a existência de registro do fármaco na
ANVISA, sendo o bastante, portanto, para legitimar a sua pretensão, evidente o
“periculum in mora”.
Feito tal registro, impõe-se considerar interposto o reexame
necessário, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil,
porquanto estabelecida em primeira instância a condenação da Fazenda do
Estado e da Municipalidade de São Paulo, sem anotação da remessa oficial.
No mais, no tocante ao tema de fundo, em consequência dos
preceitos expressos nos artigos 23, inciso II, e 196 da Constituição Federal,
tem-se que a saúde é concebida como “direito de todos e dever do Estado”,
que a deve garantir, pois, de forma efetiva, não só “mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos”, como
também que proporcionem o “acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação”.

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Consoante já decidiu a Egrégia Câmara Especial deste Tribunal,
ao conhecer de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo, com o objetivo de compelir a Fazenda Pública estadual a prestar
atendimento especializado a menor portador de deficiência (Apelação Cível no
24.332-0 JTJ 179/12): “Há que se entender que, quando o artigo 196 da
Constituição da República estabelece 'a saúde é direito de todos e dever do Estado
...', está a dirigir-se não só à União, como aos Estados e Municípios, cujas ações e
serviços públicos de saúde devem integrar regionalizada e hierarquizada,
consistindo em sistema único (Sistema Único de Saúde SUS), organizado de
acordo com o artigo 198 e observadas as atribuições do artigo 200 da mesma
Carta”.
No caso dos autos, embora diverso o objeto do pedido
pormenorizado na petição inicial, ou seja, no sentido de compelir o Poder
Público ao fornecimento do medicamento prescrito à autora, outro não se
apresenta, no substancial, o dever do Estado de assegurar assistência integral à
saúde, também a farmacêutica, em conformidade com os preceitos já
mencionados da Constituição Federal, tratando-se, pois, de responsabilidade
solidária entre todos os entes federativos.
Sem
cabimento
a
alegação
de
ausência
de
prova
da
indispensabilidade e/ou eficácia do medicamento prescrito em detrimento do
tratamento disponibilizado na rede pública, visto que o relatório médico
apresentado ressalta a necessidade do aludido fármaco diante da gravidade e
evolução rápida da moléstia.
Ademais, a autora não está obrigada a seguir o protocolo clínico e
as diretrizes terapêuticas do Estado para o tratamento de sua enfermidade, nem a
esgotar a esfera administrativa.
Logo, havendo prescrição médica idônea não cabe à autoridade
questionar sua eficácia para o tratamento da moléstia.
Por
conseguinte,
exigências
burocráticas
e
a
legislação

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infraconstitucional não podem se sobrepor ao que estabelece o artigo 196 da
Constituição Federal.
Nesse sentido, a orientação da jurisprudência, destacando-se, a
propósito, o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso
Especial no 127.604-RS, em que foi Relator o Ministro Garcia Vieira, a saber:
“No nosso entender, os argumentos deduzidos pelo recorrente são de
'lana caprina', porque não se satisfazem com o alcance e o sentido da norma maior
nem com a melhor exegese das normas da legislação infraconstitucional alegada
como violada.
Assegurar-se o direito à vida a uma pessoa, propiciando-lhe
medicação específica que lhe alivia até mesmo sofrimentos e a dor de uma moléstia
ou enfermidade irreversível, não é antecipar a tutela jurisdicional através de
medida cautelar, mas garantir-lhe o direito de sobrevivência.
Parece-nos antes de tudo, assegurar o primado da hierarquia das
normas jurídicas fazendo com que os instrumentos legais infraconstitucionais sejam
realmente interpretados à luz dos princípios do sistema jurídico
constitucional” (RSTJ 106/109).
Outrossim, no Mandado de Segurança no 11.183-PR, em que foi
Relator o Ministro José Delgado, já se deixou assente:
“EMENTA: Constitucional
Recurso ordinário
Mandado de
segurança objetivando o fornecimento de medicamento (Riluzol/Rilutek) por ente
público à pessoa portadora de doença grave: Esclerose Lateral Amiotrófica
ELA Proteção de direitos fundamentais Direito à vida (art. 5o, caput,
CF/1988) e direito à saúde (arts. 6o e 196, CF/1988) Ilegalidade da autoridade
coatora na exigência de cumprimento de formalidade burocrática.
1. A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da
Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado
voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de
uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente

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para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma
alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a
busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria
vida.
2. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos,
indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está
consagrado na Constituição da República nos artigos 6o e 196.
3. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar
atendimento à população carente, que não possui meios para a
compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a
jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos
pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado
(STF, Ag. n. 238.328-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de
11.5.1999; STJ, REsp n. 249.026-PR, Rel. Min. José Delgado, DJ
de 26.6.2000). Despicienda de quaisquer comentários a discussão
a respeito de ser ou não a regra dos arts. 6o e 196 da
CF/1988, normas programáticas ou de eficácia imediata.
Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio
maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de
que “a saúde é direito de todos e dever do Estado” (art. 196).
4. Tendo em vista as particularidades do caso em concreto,
faz-se imprescindível interpretar a lei de forma mais humana,
teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam
ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida.
5. Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei,
e sim, considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a
intenção do legislador , mormente perante preceitos maiores
insculpidos na Carta Magna garantidores do direito à saúde, à
vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento
das necessidades básicas dos cidadãos.

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6. Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente
público (Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol
(Rilutek) indicado para o tratamento da enfermidade da
recorrente”(RSTJ 138/52).
Por último, impõe-se observar a orientação da Suprema Corte no
sentido de consistir em dever constitucional do Poder Público de assegurar o
direito à saúde, destacando-se do Informativo no 210, RE no 271.286/RS, de
relatoria do Ministro Celso de Mello:
“O direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da
República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe
formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a
garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso
universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à
saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as
pessoas representa conseqüência constitucional indissociável de direito à
vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação
no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente
ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que
por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE
TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE O
caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por
destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a
organização federativa do Estado brasileiro não pode converter-se em
promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de

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infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS
CARENTES O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas
portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da
Constituição da República (arts. 5o, “caput”, e 196) e representa, na concreção do
seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas,
especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de
sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”.
Também, no Informativo no 179, referente ao RE no 195.192/RS,
Relator o Ministro Marco Aurélio, confira-se: “...a Turma manteve acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que reconhecera a obrigação
de o mesmo Estado fornecer, de forma gratuita, medicamentos fabricados
exclusivamente nos Estados Unidos da América e na Suíça, para menor impúbere,
portador de doença rara”.
Assim sendo, incorporados os fundamentos supracitados, tem-se
que o caso era procedência da ação, porquanto ao Judiciário compete tornar
efetivo o direito expresso no artigo 196 da Constituição Federal, nas hipóteses de
omissão ou inércia do Poder Público, o que não se confunde com o poder-dever
da Administração de gerir os recursos destinados à saúde pública.
No entanto, em relação à sucumbência fixada em primeira instância,
verificando-se dos autos que o valor da causa foi elevado para R$ 118.000,00
(cento e dezoito mil reais), conforme fls. 57/58, forçoso é reconhecer excessivo o
aludido arbitramento em “10 % sobre o valor atualizado da causa”, ainda que
suportado à razão de metade pela Fazenda do Estado e pela Municipalidade.
Ademais, nas ações em que se pleiteia a concessão de
medicamento, considerando que se trata de causa relacionada à garantia do
direito à saúde, cujo valor material ou proveito econômico é inestimável, tem-se
que nada impede o arbitramento da verba honorária por estimativa do juízo, com

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base no § 8o do art. 85 do Código de Processo Civil, principalmente, repita-se,
ante o elevado valor dado à causa.
Nesse sentido, aliás, o Colendo Superior Tribunal de Justiça
autoriza a fixação de honorários em patamar aquém do mínimo legal:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §8o, DO CPC/2015. VALOR
EXCESSIVO.
APRECIAÇÃO
EQUITATIVA.
POSSIBILIDADE.
RECURSO
ESPECIAL NÃO PROVIDO” (REsp no 1.864.345/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j.
17.03.2020).
Sendo assim, no ponto especial ora em exame, dá-se parcial
provimento ao reexame necessário, para a redução dos honorários arbitrados à
quantia de R$ 2.000,00 ( dois mil reais), mantida a proporcionalidade
estabelecida na r. sentença.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária devida pela Fazenda do Estado em 2%, com base no artigo 85,
parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento parcial ao reexame
necessário considerado interposto, no tocante à redução da verba honorária, e
nego provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo, consoante
especificado.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator