Tribunal: TJSP
Processo: 1006268-41.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Adjudicação Compulsória
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA E CANCELAMENTO DE HIPOTECA - LEGITIMIDADE PASSIVA - Autores que pretendem a liberação da hipoteca pendente sobre a unidade autônoma, anotada na matrícula imobiliária - Legitimidade passiva do banco, na qualidade de credor hipotecário, tendo em vista que a garantia foi instituída em seu favor - Cancelamento da hipoteca que está ao alcance exclusivo do credor hipotecário

Ementa:
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA E CANCELAMENTO DE HIPOTECA - LEGITIMIDADE PASSIVA - Autores que pretendem a liberação da hipoteca pendente sobre a unidade autônoma, anotada na matrícula imobiliária - Legitimidade passiva do banco, na qualidade de credor hipotecário, tendo em vista que a garantia foi instituída em seu favor - Cancelamento da hipoteca que está ao alcance exclusivo do credor hipotecário perante o Registro de Imóveis - PRELIMINAR REJEITADA.

ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - CANCELAMENTO DE HIPOTECA - Promessa de compra e venda - Garantia hipotecária em favor do banco corréu, gravada sobre o imóvel adquirido pelo autor junto à construtora corré - Comprovação da quitação do preço, que enseja o direito dos promitentes compradores à regularização da titularidade perante o Registro de Imóveis - Baixa do gravame que compete ao agente financeiro - Inadmissível a justificativa do banco apelante de que a dívida da construtora não foi quitada - Eventual pendência da construtora com o Banco deve ser dirimida exclusivamente entre ambos, seja com o pagamento integral da dívida ou com a eventual substituição da garantia, pois os autores não participaram do ajuste entre a construtora e o agente financiador da obra - Hipoteca que não é oponível e nem tem eficácia perante os adquirentes - Aplicação da Súmula 308 do STJ - Astreintes - Manutenção da fixação imposta na sentença - Multa que visa a conferir efetivo cumprimento à decisão judicial - Logo, se a parte pretende cumprir a determinação, não há justificativa para discutir o montante fixado, buscando a sua redução ou extinção - Ônus da sucumbência ao encargo dos réus, solidariamente, em decorrência do princípio da causalidade - Honorários recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000164595
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006268-41.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante BANCO DO
BRASIL S/A, são apelados MARIA JOSEFINA DOS SANTOS, CRISTIANE
APARECIDA DOS SANTOS FERREIRA, ANDRÉ LUIS FERREIRA, MARIO CEZAR
DOS SANTOS, ÉLIDE ANGÉLICA SORIANI DOS SANTOS, MARCOS PAULO DOS
SANTOS, ANGELINA MARIA VASCONCELOS E SILVA, NELSON BRAZ
MARTINS e SILVANIA MARIA DOS SANTOS MARTINS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar e,
no mérito, negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente sem voto), ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA
RODRIGUES.
São Paulo, 6 de março de 2020.
ANGELA LOPES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006268-41.2019.8.26.0114 -Voto no 8495
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VOTO No 8495
Apelação n. 1006268-41.2019.8.26.0114
Origem: 2a Vara Cível da Comarca de Campinas
Juiz: Dr. Fabrício Reali Zia
Apelante: BANCO DO BRASIL S/A
Apelados: MARIA JOSEFINA DOS SANTOS e outros
Interessada: CONSTRUTORA INCON - INDUSTRIALIZAÇÃO S/A
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA E CANCELAMENTO DE
HIPOTECA - LEGITIMIDADE PASSIVA - Autores que
pretendem a liberação da hipoteca pendente sobre a unidade
autônoma, anotada na matrícula imobiliária - Legitimidade passiva
do banco, na qualidade de credor hipotecário, tendo em vista que a
garantia foi instituída em seu favor - Cancelamento da hipoteca
que está ao alcance exclusivo do credor hipotecário perante o
Registro de Imóveis - PRELIMINAR REJEITADA.
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - CANCELAMENTO DE
HIPOTECA - Promessa de compra e venda - Garantia hipotecária
em favor do banco corréu, gravada sobre o imóvel adquirido pelo
autor junto à construtora corré - Comprovação da quitação do
preço, que enseja o direito dos promitentes compradores à
regularização da titularidade perante o Registro de Imóveis - Baixa
do gravame que compete ao agente financeiro - Inadmissível a
justificativa do banco apelante de que a dívida da construtora não
foi quitada - Eventual pendência da construtora com o Banco deve
ser dirimida exclusivamente entre ambos, seja com o pagamento
integral da dívida ou com a eventual substituição da garantia, pois
os autores não participaram do ajuste entre a construtora e o
agente financiador da obra - Hipoteca que não é oponível e nem
tem eficácia perante os adquirentes - Aplicação da Súmula 308 do
STJ - Astreintes - Manutenção da fixação imposta na sentença -
Multa que visa a conferir efetivo cumprimento à decisão judicial -
Logo, se a parte pretende cumprir a determinação, não há
justificativa para discutir o montante fixado, buscando a sua
redução ou extinção - Ônus da sucumbência ao encargo dos réus,
solidariamente, em decorrência do princípio da causalidade -
Honorários recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de ação proposta por MARIA JOSEFINA DOS
SANTOS, MARIO CEZAR DOS SANTOS, ÉLIDE ANGÉLICA SORIANI DOS SANTOS,
CRISTIANE APARECIDA DOS SANTOS FERREIRA, ANDRÉ LUIZ FERREIRA,
MARCOS PAULO DOS SANTOS, ANGELINA MARIA VASCONCELOS E SILVA,

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NELSON BRAZ MARTINS e SILVANIA MARIA DOS SANTOS MARTINS em face de
CONSTRUTORA INCON - INDUSTRIALIZAÇÃO S/A e do BANCO DO BRASIL S/A,
objetivando o cancelamento da hipoteca anotada na matrícula de um imóvel objeto do
contrato de promessa de compra e venda, com a adjudicação compulsória em seu favor.
Sobreveio sentença de procedência, cujo relatório se adota,
para: (1) confirmar os efeitos da tutela antecipada concedida a fls. 71/72; (2) decretar a
liberação da hipoteca lavrada sobre o imóvel objeto da demanda; (3) adjudicar aos
autores herdeiros o imóvel descrito na petição inicial, servindo a presente como título
translativo da propriedade em substituição à vontade dos corréus. Pela sucumbência, os
réus arcarão com o pagamento das custas processuais e honorários de advogado,
arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa (fls. 169/171).
Apela o corréu, Banco do Brasil, alegando ser parte ilegítima
para responder pela pretensão autoral, pois não teve participação na relação jurídica
formada entre os autores e a construtora corré. Ressalta que os autores tinham ciência
sobre o gravame pendente sobre o imóvel, que foi dado em garantia pelo empréstimo
concedido à construtora, cuja dívida ainda persiste. Logo, para a baixa da hipoteca,
necessária a quitação ou a substituição da garantia, por parte da construtora. Alerta que
a hipoteca é direito real e, portanto, não pode ser liberada.
Enfatiza
que
a
liberação
ofenderá
os
princípios
obrigacionais e da boa-fé contratual, ressaltando que não cometeu nenhum ato ilícito.
Pleiteia a revogação da antecipação da tutela, pois não há risco ao resultado útil ou
perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Aduz ser inaplicável a multa imposta,
sob pena de enriquecimento ilícito e, ao final, requer seja afastada a sua condenação no
ônus sucumbencial (fls. 175/185).
Recurso processado e respondido a fls. 193/207.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que os autores são meeira e
herdeiros de Sizenando Francisco dos Santos, que em 19/03/2007, celebrou Instrumento
Particular de Promessa de Compra e Venda da unidade no 41 do empreendimento

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denominado 'Residencial Quintas do Verde', localizado na Comarca de Campinas/SP,
pelo preço total de R$ 77.115,00 (fls. 47/54), que foi integralmente quitado, conforme
declaração copiada a fl. 56.
Contudo, apesar da quitação, os autores não conseguem
transferir a propriedade em razão da hipoteca gravada em favor do Banco do Brasil, na
matrícula imobiliária no 123.008 do 3o Oficial de Registro de Imóveis de Campinas (fls.
57/58). Assim, pleiteiam o cancelamento do gravame, a fim de obterem a outorga da
escritura definitiva, regularizando a titularidade.
Pela r. decisão proferida a fls. 71/72, foi deferido o pedido
de tutela de urgência, determinando aos réus que providenciassem a baixa da hipoteca
no prazo de 20 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a 10 dias.
A tutela antecipada foi confirmada em sentença, que
também acolheu o pedido inicial, insurgindo-se apenas o corréu, Banco do Brasil, por
meio deste recurso, que não comporta acolhimento.
Inicialmente, fica rejeitada a preliminar de ilegitimidade
passiva.
Isto porque, embora o Banco não tenha feito parte da
relação jurídica de compra e venda entre os promitentes compradores e a construtora
corré, é certo que a garantia hipotecária foi instituída em seu favor.
Ademais, a baixa da hipoteca pendente sobre a unidade
adquirida pelo autor está ao alcance exclusivo do credor hipotecário perante o Cartório
de Registro de Imóveis.
Sobre a legitimidade do banco, já decidiu o c. STJ:
“CIVIL E PROCESSUAL. PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL
NÃO CONHECIDO POR SER PREMATURO. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR AO
JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NÃO-EXAURIMENTO DA
INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE RENOVAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

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PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL DADO EM HIPOTECA PELA
CONSTRUTORA
A
AGENTE
FINANCEIRO.
QUITAÇÃO
DO
PREÇO
PELO
ADQUIRENTE. OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA. LIBERAÇÃO DO ÔNUS
REAL.
DEMANDA
MOVIDA
CONTRA
A INCORPORADORA E O AGENTE
FINANCIADOR. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. CPC, ART. 47. SÚMULA N. 308-
STJ. DANOS MATERIAIS. PROVA DO PREJUÍZO INEXISTENTE. RECURSO
ESPECIAL. SÚMULA N. 7-STJ. PROVIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO ESPECIAL. I.
Estando pendente o julgamento dos aclaratórios, é inoportuna a interposição do recurso
especial, vez que não houve o necessário exaurimento da instância. Precedentes do
STJ. II. Deve o banco financiador, que detém a hipoteca, figurar no pólo passivo da
lide, na condição de litisconsorte necessário, sob pena de tornar-se inexequível o
julgado, que determinou a liberação do gravame. III. "A hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" - Súmula 308 -STJ.
IV. Desacolhidos os danos materiais pelas instâncias ordinárias, por ausência de efetiva
demonstração dos prejuízos, a controvérsia recai no reexame fático, vedado ao STJ por
força da Súmula n. 7.” (REsp 625091/RJ, 4a Turma, Rel. MINISTRO ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, j. 09/02/2010) (g/n).
No caso, a quitação do preço confere a quem pagou o
direito de exigir a transferência do bem, direito esse que não é afastado diante da recusa
sem qualquer justificativa plausível por parte, tanto da promitente vendedora como pelo
credor hipotecário.
Assim, superada a questão preliminar, passo ao exame do
mérito.
Como dito, é indiscutível o direito do promitente comprador
ao cancelamento da hipoteca que foi gravada em favor da instituição financeira, em
decorrência de financiamento obtido pela promitente vendedora.
Por isso, não tem respaldo a justificativa do banco apelante,
de que o financiamento celebrado entre ele e a construtora ainda pende de quitação,
ressaltando que os adquirentes sequer participaram desse ajuste. Logo, se a dívida da
construtora com o banco ainda persiste, a questão deve ser dirimida exclusivamente

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entre ambos, seja com o pagamento integral ou com a eventual substituição da garantia.
Destarte, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro não é oponível e nem tem eficácia perante o adquirente, conforme
entendimento já consolidado pelo c. STJ, com a edição da Súmula 308, in verbis:
“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem
eficácia perante os adquirentes do imóvel."
Nesse sentido é também a jurisprudência dominante desta
Corte:
“OBRIGAÇÃO DE FAZER - Comprovação do integral
pagamento e consequente quitação - Ausência de cancelamento da hipoteca que pesa
sobre o imóvel, não obstante cumpridas todas as condições pelo compromissário
comprador - Responsabilidade evidente da vendedora e do agente financeiro, a teor da
Súmula no 308 do Superior Tribunal de Justiça - Procedência da ação - Verba honorária
bem fixada - Sentença confirmada - Verba honorária majorada, em atendimento ao artigo
85, parágrafo 11o do CPC - RECURSOS NÃO PROVIDOS, com observação.” (Apelação
no 1002943-48.2017.8.26.0625, 10a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. ELCIO
TRUJILLO, j. 06/02/2018).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Cancelamento de hipoteca
- Legitimidade passiva "ad causam" do agente financeiro sob pena de tornar-se inócua a
prestação jurisdicional - Precedentes do STJ - Inteligência da sua Súmula 308 - A
hipoteca conferida ao agente financeiro não tem eficácia perante o adquirente do bem -
Astreintes
mantida
-
Recurso
desprovido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2221981-77.2017.8.26.0000, 2a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alcides Leopoldo e
Silva Júnior, j. 31/01/2018).
“APELAÇÃO. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA
COM PEDIDO DE CANCELAMENTO DE HIPOTECA. Regular quitação do preço pelos
promitentes compradores. Situação que impõe a outorga de escritura definitiva livre de
ônus hipotecário, nos termos da Súmula n. 308 do STJ. Ineficácia da garantia hipotecária

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em relação aos adquirentes da unidade imobiliária. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. Majoração em razão do resultado do julgamento.
Sentença mantida. Recurso improvido.” (Apelação no 1004625-56.2017.8.26.0037, 4a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Hamid Bdine, j. 12/01/2018).
“COMPRA E VENDA. CANCELAMENTO DA HIPOTECA.
RECURSO DO CREDOR HIPOTECÁRIO. SÚMULA No 308 DO STJ. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Recurso interposto contra a
sentença que declarou quitado o contrato de compra e venda do imóvel adquirido pela
autora, determinando a baixa da hipoteca. 2. Insurgência do réu, credor hipotecário. 3.
Liberação da hipoteca bem determinada. Súmula no 308 do STJ. A garantia hipotecária
firmada entre a construtora e o agente financeiro não atinge o terceiro adquirente do
imóvel. 4. Manutenção da r. sentença. 5. Apelação não provida.” (Apelação no
1010349-51.2014.8.26.0003, 9a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. ALEXANDRE
LAZZARINI, j. 14/05/2016).
Não bastasse, não há que se falar em redução ou
afastamento das astreintes.
Como se sabe, a fixação das astreintes é legal e
perfeitamente adequada à hipótese dos autos, visando a conferir efetivo cumprimento à
decisão judicial, sobretudo diante da comprovada impossibilidade de os autores
conseguirem êxito na transferência da titularidade do imóvel, sem o cancelamento da
hipoteca.
Ademais, a multa tem conteúdo processual, de cunho
intimidatório e coercitivo, destinado a vencer a resistência do devedor. Nesse contexto, o
valor fixado deve ser suficiente para inibir ou forçar a conduta da parte, evitando, com
isso, subtrair-se ao comando jurisdicional.
E se a parte pretende cumprir a determinação, não há
justificativa para discutir o montante fixado, buscando a sua redução ou extinção.
Com
relação
aos
honorários
advocatícios
sucumbenciais, fica também desacolhido o recurso do banco apelante.

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Com efeito, a imposição do ônus da sucumbência é regida
pelo princípio da causalidade, de modo que, na medida em que os réus deram causa ao
ajuizamento desta ação, devem arcar com eventuais custas e despesas processuais,
além dos honorários advocatícios da parte adversa.
O princípio da causalidade foi adotado pelo Superior
Tribunal de Justiça, como fundamento de decidir do Recurso Especial No 1.452.840
SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Embora esse Recurso Especial seja
voltado à hipótese de honorários advocatícios em embargos de terceiro, é perfeitamente
aplicável, por analogia, ao caso dos autos, senão vejamos:
“5. Nessas condições, não é lícito que a omissão no
cumprimento de um dever legal implique, em favor da parte negligente, que esta deve
ser considerada vencedora na demanda, para efeito de atribuição dos encargos de
sucumbência.”. (STJ Primeira Seção - REsp 1452840 / SP Ministro Relator: Herman
Benjamin j. 14/09/2016)
Ainda, no mesmo sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
OMISSÕES
E
CONTRADIÇÕES.
VÍCIOS
NÃO
CONFIGURADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUSALIDADE. INTERESSE DE
AGIR. SÚMULA 7/STJ. 1. Inexiste violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão
recorrido fundamenta claramente seu posicionamento, de modo a prestar a jurisdição
que lhe foi postulada. 2. Por aplicação do princípio da causalidade, a parte que deu
causa à instauração do processo deve responder pelo pagamento das respectivas
despesas. No caso, a Corte local estabeleceu a necessidade e utilidade da ação judicial.
A afirmação do contrário demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos
autos, providência inadmitida em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3.
Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1126232/SP, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, j. 27/02/2018, DJe 08/03/2018) (g/n).
Não é demais a citação dos seguintes excertos do brilhante
acórdão proferido pelo Ministro Moura Ribeiro no acórdão prolatado nos EDcl no AgInt no

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RECURSO ESPECIAL No 1.685.453 SP:
“Não se desconhece a existência de julgados nesta Corte
Superior no sentido de que, reduzido o valor inicialmente pedido a título de danos
materiais, há sucumbência recíproca, devendo os honorários ser proporcionalmente
distribuídos entre as partes.
(...)
No entanto, segundo a regra da causalidade, quem deve
suportar as despesas da instauração do processo é aquele que deu causa a existência
do litígio.
Na hipótese dos autos, o ajuizamento da demanda se deu
em razão da prática de ato ilícito em conluio pelos corréus. Daí por que eles devem
responder por todas as despesas dali derivadas, sendo certo que o processo não
poderá resultar em prejuízo para quem tenha razão.
(...)
Desse modo, a teoria pura e simples da sucumbência,
defendida por CHIOVENDA, não é capaz de abranger em todos os seus aspectos o
fundamento da responsabilidade pelos encargos do processo. Diante da insuficiência do
princípio da sucumbência, o próprio mestre adotou o critério da evitabilidade da lide,
conforme nos ensina YUSSEF SAID CAHALI:
[...] diante de outras situações insuperáveis em temos de
sucumbência, buscou-se válida solução para os casos através do critério da evitabilidade
da lide. Assim, o reconhecimento do pedido não salva o réu da sucumbência, se não é
efetivo e oportuno, de tal modo que tivesse tornado evitável a lide; pois, neste caso,
prevalece a relação de causalidade entre o réu e a lide, a determinar a condenação nas
despesas. O direito do titular deve remanescer incólume à demanda, e a obrigação
de indenizar deve recair sobre aquele que deu causa à lide por um fato especial, ou
sem um interesse próprio contrário ao interesse do vencedor, ou pelo simples fato
de que o vencido é sujeito de um interesse oposto àquele do vencedor. O que é
necessário, em todo caso, é que a lide seja 'evitable' da parte do sucumbente (o
que sempre se subentende, sem qualquer consideração à culpa). E esta
evitabilidade poderá consistir seja no abster-se do ato que a lide é dirigida, seja no
adaptar-se efetivamente à demanda, seja em não ingressar na demanda mesma. Sob
esse aspecto, vemos que a lide é sempre evitável para o autor, não se podendo dizer o
mesmo em relação ao réu. Daí não dizer-se sucumbente o adversário em todos os casos

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em que o outro, para obter a declaração de seu direito, tenha necessidade de obter a
sentença do juiz. Ora, diante desses textos, assinala Pajardi ter o próprio Chiovenda
posto em evidência a importância do vínculo da causalidade, embora dele fazendo um
elemento do princípio da sucumbência, não, porém, o seu ponto de chegada. Para
Grasso, “ele (Chiovenda) termina, de tal modo, por aderir ao princípio da causalidade
(Honorários Advocatícios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2012, 4a edição, pp.
32/33). (STJ Terceira Turma - EDcl no AgInt no RECURSO ESPECIAL No 1.685.453 -
SP (2015/0053629-4) Ministro Relator: Moura Ribeiro j. 20 de março de 2018).
No caso em tela, a resistência do banco com relação à
pretensão inicial restou evidenciada, sendo forçoso concluir que sem o ajuizamento desta
demanda, os autores não lograriam êxito na solução do caso.
Em conclusão, não tendo o corréu apelante apresentado
qualquer argumento capaz de infirmar o conteúdo da r. sentença, fica mantida tal como
lançada.
Diante do desfecho dado ao recurso de apelação interposto
pelo corréu, ficam os honorários devidos por ele em favor do patrono dos autores,
majorados para 15% sobre o valor da causa, já considerada a sucumbência recursal, o
que atende ao disposto no art. 85, §§ 2o e 11, do CPC.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se manifestem
no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação alterada pela Resolução no 772/2017
do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. No silêncio, os autos serão
automaticamente incluídos no julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e, no
mérito, nego provimento ao recurso.
ANGELA LOPES
Relatora