Tribunal: TJSP
Processo: 1500232-54.2020.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III configurada – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o recorrente é reincidente – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e com a reincidência do apelante – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Inviabilidade de aplicação do instituto da detração – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000662
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500232-54.2020.8.26.0545, da Comarca de Atibaia, em que é apelante EDUARDO
FERRAZ DA ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500232-54.2020.8.26.0545 -Voto no 2635
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VOTO no 2635
APELAÇÃO no 1500232-54.2020.8.26.0545
COMARCA: Atibaia (2a Vara Criminal)
APELANTE: Eduardo Ferraz da Rocha
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Carolina Cheque de Freitas
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição Desclassificação para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas
Conduta que se
amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Prova cabal
a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as
drogas apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos
policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de
embasar o decreto condenatório
Causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, III configurada
Pena
corretamente
calculada,
de
forma
fundamentada
e
respeitado o critério trifásico Impossibilidade de aplicação
da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, uma vez que o recorrente é reincidente Regime
fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e
com a reincidência do apelante
Impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos ante o montante da pena imposta Inviabilidade de
aplicação do instituto da detração
RECURSO
DEFENSIVO NÃO PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Eduardo Ferraz da Rocha contra a r. sentença de fls. 271/280,
que o declarou incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III,
ambos da Lei no 11.343/2006, condenado-o à pena de 10 (dez) anos, 09

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(nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado e
ao pagamento de 1.019 (mil e dezenove) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 314/325),
pleiteia a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória;
b) a fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal; c) a diminuição
da fração de aumento imposta em razão a circunstância agravante da
reincidência; d) o afastamento da causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06; e) a imposição de regime
inicial de cumprimento de pena diverso do fechado;
O
representante
do
Ministério
Público
apresentou contrarrazões (fls. 329/331).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo provimento parcial do recurso (fls. 341/347).
É o relatório.
O recurso defensivo não comporta provimento.
Consta dos autos que no dia 28 de fevereiro de

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2020, às 12h35 horas, na Rua Maracanã, n. 104, na cidade e comarca de
Atibaia, Eduardo Ferraz da Rocha, ora apelante, trazia consigo e tinha
em depósito, para fins de venda, fornecimento e entrega ao consumo de
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, drogas consistentes em 79 (setenta e nove) porções de
maconha, pesando aproximadamente 108 g (cento e oito gramas) e 16
(dezesseis) papelotes de cocaína, pesando aproximadamente 17 g
(dezessete gramas).
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls.
06/08), pelos autos de exibição e apreensão (fls. 09/10 e 12), pelo auto
de constatação preliminar (fl. 11), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 107/109) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, interrogado em juízo (mídia SAJ), negou
a prática delitiva, afirmando que, na data dos fatos, dirigiu-se ao
mercado para fazer compras a pedido da mãe, ocasião em que parou no
bar para beber e acabou abordado pelos guardas. Negou a propriedade
dos entorpecentes apreendidos no terreno, desconhecendo que aquele
local era um ponto de tráfico de drogas. Quanto ao diálogo retratado no
laudo de páginas 232/266, mencionou que se tratava de conversa com

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uma moça com quem ele estava saindo e que era usuária de maconha e,
por isso, pediu a ele que comprasse maconha para ela. Indagado se a
mensagem de páginas 255/256, afirmou que era pedido dela para
aquisição de maconha, respondeu que sim. Indagado se a moça com
quem ele saía se despedia dele com “DMR”, abreviação de “demorou”,
respondeu que sim.
Malgrado a aludida versão exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi
que lhe aproveite, conforme se lhe competia, nos termos do disposto no
artigo 156, do Código de Processo Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras do denunciado devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.
Por seu turno, os guardas municipais Flavio
Rodrigues Camacho Filho e Adilson de Oliveira, ouvidos em juízo
(mídia SAJ), asseveraram que, na data dos fatos, receberam informação
de que na Rua Maracanã, 104, Jardim Imperial, próximo a um posto de
saúde e ao lado de uma escola municipal e creche, um homem

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conhecido pela alcunha de “Lerdão” estaria praticando tráfico de drogas,
sendo informadas ainda suas características físicas e vestes por ele
utilizadas, quais sejam uma calça azul e um agasalho. Além disso, foi
detalhado que os entorpecentes eram armazenados próximos a um bar,
escondidos embaixo de um tambor de lixo e, atrás do tambor, em um
portão de madeira, além de outra parte da droga que estaria oculta no
interior do terreno fechado pelo portão de madeira. Deslocaram-se,
então, ao local indicado e visualizaram um homem com as mesmas
características referidas na denúncia, sentado em uma cadeira na porta
de um bar e, abordado, identificou-se como Eduardo. O réu já era
conhecido dos meios policiais por ter sido preso em flagrante
anteriormente pela prática de tráfico de drogas, desacato e lesão
corporal. Em busca pessoal, foi encontrada a quantia de oitenta reais e
um aparelho celular. Indagado, o acusado disse que estaria indo no
mercado a pedido da mãe, não justificando o motivo pelo qual estava
sentado na frente do bar. Durante a abordagem, ele pedia
constantemente a devolução de seu celular que estava na posse dos
agentes de segurança, o que causou estranheza. Em seguida, a
testemunha Flavio foi ao local indicado pelo informante como ponto de
ocultação dos entorpecentes, bem próximo ao bar, e encontrou, sob um
tambor de lixo azul, três porções de cocaína do tipo “aricanduva”. Ato
contínuo, a testemunha vistoriou a madeira do portão em frente ao qual
localizado o tambor, local também apontado pelo denunciante, e
localizou um saco plástico contendo dez porções de maconha embaladas
individualmente e prontas para a venda. No terreno indicado como local
de armazenamento de drogas, diante da dificuldade de realizar buscas,
foi acionada a equipe do canil da guarda municipal de Atibaia e, após

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minuciosa vistoria com auxílio de cão treinado, foi encontrado um saco
plástico contendo outras porções de maconha em um ponto do terreno,
bem como outro saco plástico contendo mais porções de cocaína em
outro ponto do terreno, embaladas de maneira idêntica àquelas
apreendidas sob o tambor e no portão. O terreno era murado e fechado
pelo portão mencionado que, no entanto, não tinha tranca. O réu negou a
propriedade das substâncias.
Por outro lado, a informante de defesa e irmã
do réu Diana Ferraz Rocha, ouvida em juízo (mídia SAJ), afirmou que o
réu saiu de casa para comprar “mistura” no supermercado Big, a pedido
de sua mãe, tendo parado no bar para beber. Naquele local, acabou
abordado pelos guardas. Disse que o réu pedia o celular aos guardas para
que ela filmasse a abordagem. Fazia vinte e cinco dias que o irmão havia
deixado a cadeia.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive,
é entendimento da jurisprudência que:

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“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas

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corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014);
Outrossim,
o
depoimento
prestado
pela
informante de defesa há de ser considerado com ressalvas, eis que se
trata da irmã do réu, sendo presumível que não queira vê-lo processado,
condenado e preso pelo delito ora imputado.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu e trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento dos
entorpecentes, em porções individuais e prontas para o consumo, bem
como sua quantidade e variedade evidenciam com segurança que se
destinavam à traficância ilícita, afastando-se a tese defensiva de
absolvição por insuficiência probatória.
Impunha-se, portanto, a condenação, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo
a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já
que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva
prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação

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legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do artigo 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Por outro lado, a causa de aumento de pena
relativa ao cometimento do delito prevista no artigo 40, inciso III, da Lei
no 11.343/06 também restou configurada, eis que o réu foi flagrado
efetuando o tráfico de entorpecentes nas imediações de estabelecimento
de ensino e de hospital, conforme depoimentos prestados pelos agentes
estatais que efetuaram sua prisão, configurando-se, pois, referida
majorante, pouco importando se, no momento da prisão, ocorria ou não
movimentação ou aglomeração de pessoas.

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Portanto, deve ser mantida a condenação do
pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, c.c. artigo, inciso III,
ambos da Lei no 11.343/06, passando-se a análise da reprimenda
imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante acertadamente fixou a pena-base acima do patamar mínimo
legal, na razão de 1/6 (um sexto), em virtude das circunstâncias judiciais
desfavoráveis, conforme bem fundamentou: “A pena base foi fixada em
patamar de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, considerando as
circunstâncias e consequências do crime, já que o acusado tinha em
depósito razoável quantidade de substâncias entorpecentes diversas,
indicando dolo e culpabilidade exacerbados e necessidade de maior
reprimenda, justificando, pois, a fixação da pena no patamar
indicado.”. Note-se, outrossim, que, diferentemente do alegado pela
defesa, o juízo monocrático não utilizou a causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 como
fundamentação para a exasperação da reprimenda, sendo a tese de
incidência de bis in idem, portanto, absolutamente desarrazoada.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância
agravante da reincidência, conforme certidões de objeto e pé acosta à fls.
36/37, razão pela qual o juiz de primeiro grau, exasperou a reprimenda
em apenas 1/2 (metade), haja vista que o réu é multirreincidente e
reincidente específico.
Nesse sentido, o entendimento firmado no
Colendo Superior Tribunal de Justiça:

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“[...] apesar de não estabelecida pela norma penal a
quantidade
de
aumento
de
pena
em
decorrência
dasagravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual
mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto,
é admitida como razoável a adoção de percentual superior
mediante
fundamentação
concreta
(multirreincidência,
reincidência específica). 3. Não há desproporcionalidade na
exasperação da pena do paciente em 1/3, pois a instância
antecedente destacou sua reincidência específica”(Superior
Tribunal de Justiça, HC 331534/SP, Relator Ministro
ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 27-10-2015, grifei e
destaquei).
Em igual tom, jurisprudência de nossa Corte
Máxima:
“A reincidência específica é agravante que sempre determina
a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a
recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda
do crime” (Supremo Tribunal Federal, HC 101918/MS, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski).
Por fim, na terceira fase da dosimetria, não
incidiram causas de aumento ou diminuição da pena, tornando-a
definitiva. De fato, não é caso de aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que o recorrente é reincidente e não faz
jus ao benefício. É imposição expressa da lei a não concessão do
benefício diante da presença de tal agravante.

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Nesse sentido, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. [...] 8.
Habeas corpus não conhecido” (STJ HC 427.620/SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe
20.03.2018) Grifei.
Importante ressaltar ser totalmente descabido
cogitar de bis in idem pelo fato de a reincidência ser considerada, num
momento, como circunstância agravante para elevar a pena e, em outro,
como causa impeditiva do benefício do referido parágrafo 4o, mesmo
porque ambos os ensejos decorrem de previsões legais expressas e
específicas, endereçadas a finalidades claramente diferentes.
Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
Guilherme de Souza Nucci:
“Reincidência para elevar a pena e impedir o benefício:
não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-

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se a mesma circunstância pessoal. [...] Quando se
menciona a reincidência como agravante, levando à
elevação da pena, pode-se voltar a tratar do mesmo
tema em matéria de benefícios penais, tais como a
concessão de sursis ou a substituição da pena privativa
de
liberdade
por
restritivas
de
direitos.
Na
individualização da pena, há três estágios. No primeiro,
quando se fixa o quantum da pena, há três fases.
Portanto, a mesma circunstância não pode incidir duas
ou mais vezes para elevar o montante da pena; nada
impede que se possa utilizá-la para impedir algum
benefício, de que espécie for. Não fosse assim, seria bis
in idem levar em conta, por exemplo, a personalidade
do acusado para fixar a pena-base e, depois, analisá-la
para efeito da escolha do regime de cumprimento da
pena. Mas não há dupla incidência, pois são campos
diversos de aplicação da circunstância, que pode,
inclusive, ser interpretada de variadas formas. Por isso,
a reincidência é elemento para o aumento da pena, mas
também serve de fator para ponderar a não concessão
do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais
penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a
edição, 2013, p. 328). Grifei.
Cumpre ressaltar, ainda, que não há no
ordenamento jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para
exasperação da pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério
subjetivo do juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do
caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.

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E isso foi devidamente observado pelo douto
magistrado a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação
utilizadas tanto na primeira quanto na segunda fases da dosimetria da
pena se mostraram adequadas e fundamentadas a contento, valendo
mencionar alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de
Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito

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mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500232-54.2020.8.26.0545 -Voto no 2635
17
Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão
e o apelante é reincidente, sendo incabível a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, possuindo grande quantidade e
diversidade de drogas. Nem se alegue, igualmente, ofensa aos
entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Egrégio
Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas,
ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção
de regime prisional mais brando no caso dos autos, mesmo porque já se
viu que o réu é reincidente, inclusive específico.
Impende anotar, ainda, que isso não impede

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que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora