Tribunal: TJSP
Processo: 1500365-76.2019.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-24
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO IMPUGNADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria demonstradas nos autos, tanto que contra elas não se insurgiu o acusado, preso em flagrante tendo em depósito 19 porções (44,5g) de cocaína, nas imediações de estabelecimento de ensino.
PENAS. Base fixada no mínimo legal. Atenuantes etária e da confissão espontânea que, embora

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO IMPUGNADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria demonstradas nos autos, tanto que contra elas não se insurgiu o acusado, preso em flagrante tendo em depósito 19 porções (44,5g) de cocaína, nas imediações de estabelecimento de ensino.
PENAS. Base fixada no mínimo legal. Atenuantes etária e da confissão espontânea que, embora reconhecidas, não têm o condão de trazer a reprimenda aquém do mínimo, a teor da Súmula 231 do STJ, de cuja inconstitucionalidade não se cogita. Precedente. Na terceira etapa, majoração em 1/6, em razão da traficância nas imediações de estabelecimento de ensino. Mantida a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, reputados preenchidos os seus requisitos pelo MM. Juízo a quo. Penas mantidas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, com 194 dias-multa mínimos.
REGIME. Pelo entendimento da douta maioria, é de rigor a manutenção do regime inicial fechado, ante a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos e demais circunstâncias da conduta, notadamente o local do crime, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Advento da Lei no 13.964/19 que não altera tal conclusão, por expressar tratamento não equiparado a hediondo do art. 33, parágrafo 4o, Lei 11.343/06 unicamente para os fins do artigo 112 da LEP, sendo certo que, na mesma inovação legislativa, embora tenha havido consideráveis alterações na Lei dos Crimes Hediondos, o Poder Legislativo não excluiu tal modalidade de tráfico do rol dos crimes equiparados a hediondos, o que poderia fazer se fosse esta a intenção do representante do povo.
BENEFÍCIOS. Incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, ante a gravidade concreta do crime de tráfico, a absoluta incompatibilidade com o regime de pena cabível, ora fixado, e insuficiência de tais benefícios para prevenção e repressão do delito.
Por maioria de votos, recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000583724
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500365-76.2019.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é agravante AMAURI
ALVES GOMES SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso Defensivo, vencido o Relator sorteado, Des. Cláudio
Marques, que dava parcial provimento ao recurso tão-somente para fixar o regime inicial
semiaberto., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI, vencedor,
CLÁUDIO MARQUES, vencido e POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500365-76.2019.8.26.0272 - Voto no 007377
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VOTO:
007377
APELAÇÃO:
1500365-76.2019.8.26.0272
APELANTE:
AMAURI ALVES GOMES SILVA
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
ITAPIRA 2a VARA
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
MAJORADO.
MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO IMPUGNADAS.
CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria
demonstradas nos autos, tanto que contra elas não se
insurgiu o acusado, preso em flagrante tendo em
depósito 19 porções (44,5g) de cocaína, nas imediações
de estabelecimento de ensino.
PENAS. Base fixada no mínimo legal. Atenuantes etária e
da confissão espontânea que, embora reconhecidas, não
têm o condão de trazer a reprimenda aquém do mínimo,
a
teor
da
Súmula
231
do
STJ,
de
cuja
inconstitucionalidade não se cogita. Precedente. Na
terceira etapa, majoração em 1/6, em razão da
traficância nas imediações de estabelecimento de ensino.
Mantida a incidência da causa especial de diminuição de
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
reputados preenchidos os seus requisitos pelo MM. Juízo
a quo. Penas mantidas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, com 194 dias-multa mínimos.
REGIME. Pelo entendimento da douta maioria, é de rigor
a manutenção do regime inicial fechado, ante a
gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela
natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos e
demais circunstâncias da conduta, notadamente o local
do crime, com vistas principalmente à prevenção delitiva
e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da
pena privativa de liberdade. Advento da Lei no
13.964/19 que não altera tal conclusão, por expressar
tratamento não equiparado a hediondo do art. 33,
parágrafo 4o, Lei 11.343/06 unicamente para os fins do
artigo 112 da LEP, sendo certo que, na mesma inovação
legislativa,
embora
tenha
havido
consideráveis
alterações na Lei dos Crimes Hediondos, o Poder
Legislativo não excluiu tal modalidade de tráfico do rol
dos crimes equiparados a hediondos, o que poderia fazer
se fosse esta a intenção do representante do povo.
BENEFÍCIOS. Incabível a substituição da pena corporal
por restritiva de direitos e o sursis penal, ante a
gravidade concreta do crime de tráfico, a absoluta
incompatibilidade com o regime de pena cabível, ora
fixado, e insuficiência de tais benefícios para prevenção e
repressão do delito.
Por maioria de votos, recurso defensivo desprovido.

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Com a devida vênia, a douta maioria diverge
do voto do Eminente relator sorteado, Desembargador Cláudio Marques, para
negar provimento ao recurso defensivo, mantendo a respeitável sentença
condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Consigna-se que, no tocante à manutenção do
restante do édito condenatório, sobretudo no que concerne à dosimetria penal,
impecáveis os entendimentos expostos pelo culto relator sorteado, os quais devem
ser mantidos.
E, para melhor compreensão, transcrevem-se,
na íntegra, os termos do voto desse eminente desembargador, cujo relatório e parte
da fundamentação integram este decidir:
“Trata-se de recurso de apelação interposto por
Amauri Alves Gomes Silva contra a r. Sentença exarada a fls.
108/112, a qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal
para condena-lo à pena privativa de liberdade de 01 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o
pagamento de 194 dias-multa, no valor unitário mínimo,
devidamente atualizado, até efetiva liquidação, como incurso no
artigo 33 “caput”, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/2006.
Em suas razões (fls. 151/161), o acusado requereu o
reconhecimento de inconstitucionalidade da súmula no 231 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, eis que violaria o princípio
da individualização da pena, além do texto de lei federal (Código
Penal). Assim, pugnou pela incidência das circunstâncias

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atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa. Por
fim, postulou pela fixação do regime prisional aberto, com
amparo no art. 33, §2o, “a”, do CP.
Regularmente processado o recurso interposto e
ofertada contrarrazões (fls. 165/170), a douta Procuradoria
Geral de Justiça se manifestou pelo seu não provimento (fls.
186/189).
É o relatório.
Inicialmente constata-se que a Defesa não se
irresignou quanto à decisão recorrida, no que respeita ao juízo
condenatório
pelo
crime
imputado,
limitando-se,
nesse
particular, a requerer a redução das penas em razão da
incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea e
da menoridade relativa, além da fixação do regime aberto para
início do cumprimento da reprimenda arbitrada.
Observa-se, de qualquer forma, ter resultado bem
demonstradas a materialidade e autoria do tráfico, por meio do
boletim de ocorrência de fls. 05/06, auto de constatação
preliminar (fls. 14) e laudo de exame químico-toxicológico (fls.
87/89), bem assim pela prova oral coligida aos autos.
De assim ser que reconhecido tal acerto inclusive
por parte do recorrente, que admitiu a prática delitiva , passa-
se ao exame dos pleitos deduzidos no apelo.
Pois bem, em que pesem as teses deduzidas pela
combativa Defesa, tem-se que a r. Sentença fora bem lançada,
tendo sido corretamente fixadas as reprimendas, além do regime
prisional.
Infere-se que, na primeira fase da dosimetria, atento

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aos regramentos expressos no art. 59 do CP e no art. 42 da Lei de
Drogas, o MM. Juízo “a quo” fixou a pena-base no mínimo legal
05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na
segunda
etapa,
a
despeito
da
confissão
espontânea e da menoridade relativa, o d. Magistrado
sentenciante não reconheceu a incidência de circunstância
atenuante, em respeito à súmula 231 do C. STJ.
Neste ponto, embora a Defesa requeira a aplicação
das
aludidas
circunstâncias
atenuantes,
incabível
o
reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade do
enunciado sumular, porquanto a redução da reprimenda básica
aquém do mínimo estabelecido na legislação penal ocasionaria
afronta ao preceito constitucional da legalidade.
Neste sentido, aliás:
“(...) não há se falar em inconstitucionalidade da Súmula
n° 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Não pode
o Magistrado, salvo nos casos expressos em lei (v.g.
tentativa),
reduzir
a
sanção
abaixo
do
mínimo
estabelecido pelo legislador, porque estaria invadindo
competência
legislativa
alheia.
Conduta
contrária
implicaria em ofensa direta ao princípio da legalidade”
(Apelação
no
0061293-79.2004.8.26.0050,
Rel.
Des.
Pinheiro Franco, j. 06.08.2009).
Não
bastasse,
referido
entendimento
resulta
consolidado, principalmente após o advento da decisão do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de

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repercussão geral, no Recurso Extraordinário n° 597270-4/RS.
Na derradeira fase, concorreu a causa de aumento de
pena do art. 40, inciso III, do CP, tendo em vista que o delito foi
praticado nas imediações de estabelecimento de ensino.
Assim, houve o incremento da sanção em 1/6,
alcançando 05 anos e 10 meses de reclusão com o pagamento de
583 dias-multa.
Registre-se que tal exasperação se fundamenta na
difusão do dano e na maior potencialidade do delito, em sua
extensão, considerando-se a exposição de pessoas ao risco
inerente à atividade criminosa.
Ainda na terceira etapa do cálculo das penas, houve a
aplicação da causa de diminuição de pena estabelecida no §4o do
art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo, ou seja, 2/3, pois
preenchidos os requisitos legais, o que se mostra escorreito, eis
que não é expressiva a quantidade de droga apreendida (44,5g
de cocaína), tratando-se, ademais, de réu primário, que não
ostenta antecedente criminal, além da absoluta ausência de
comprovação
de
seu
envolvimento
com
atividades
ou
organizações criminosas.
Portanto, a reprimenda do apelante totalizou 01 ano,
11 meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 194 dias-
multa, no piso legal.
Por fim, no que tange ao regime prisional, o aberto é
incompatível com a infração de tráfico de drogas, que se tornou
uma das grandes pragas modernas a atormentar a sociedade,
mormente no Brasil, antes país de passagem da droga para o
exterior, sendo hoje um dos países com grande número de

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traficantes.
Por
outro
lado,
esta
relatoria
se
filia
ao
posicionamento de que, considerando-se as circunstâncias
judicias do art. 59 do CP e as preponderantes do art. 42 da Lei de
Drogas, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o “quantum”
de pena ora arbitrado, de rigor aplicar o regime prisional
semiaberto.
Oportuno delinear que, recentemente, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal firmou orientação a respeito da
matéria ora debatida, afastando a hediondez do tráfico
privilegiado:
“HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33
da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com organização
criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os
rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida”. (HABEAS
CORPUS no 118533/MS - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Julgamento: 23/06/2016, Órgão Julgador: Tribunal Pleno,

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DJe-199,DIVULG 16-09-2016,PUBLIC 19-09-2016)
Malgrado esse v. “decisum” do Pleno da Suprema
Corte não possua efeito “erga omnes” ou vinculante, imperioso
seguir o entendimento nele externado, em observância aos
princípios da segurança jurídica e da igualdade, evitando-se, com
isso, decisões em sentidos opostos acerca do mesmo relevante
tema e que sejam beneficiados pelos efeitos decorrentes da nova
orientação o tráfico privilegiado não tem natureza de crime
hediondo - somente aqueles acusados que possuam condições
financeiras para galgar todas as instâncias do Poder Judiciário.
Por todo o exposto, dá-se parcial provimento ao
apelo, tão somente para se fixar o regime inicial semiaberto,
mantendo-se, no mais, a r. Sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.”
Nos termos do voto do Eminente relator
sorteado, acima transcrito, deu-se parcial provimento ao apelo defensivo, tão-
somente para fixar o regime inicial aberto, mantendo-se a condenação do apelante às
penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa mínimos, como incurso no artigo 33 caput, c.c. artigo 40,
inciso III, ambos da Lei no 11.343/06.
Sem prejuízo da conclusão unânime quanto à
manutenção da condenação e das penas, nos termos do V. Voto acima reproduzido, a
douta maioria entende, com a devida vênia, que o regime inicial de cumprimento
de pena deve ser o fechado, conforme constou da r. sentença.

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De proêmio, cabe trazer à baila o quanto
estabelecido no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 (com a redação trazida pela Lei no
11.464/07), que determinou o fechado como o regime inicial de cumprimento de
pena nas condenações por tráfico ilícito de entorpecentes.
Não se ignora a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em que
declarou a inconstitucionalidade de referido dispositivo; contudo, tal decisão, tomada
incidenter tantum, tem eficácia vinculante apenas entre as partes, sem que, por
qualquer dos meios legais disponíveis, tenha a ela sido dado efeito erga omnes, em
que, diferentemente, se lhe daria incidência automática em todos os demais
processos em que discutida tal questão.
Mas ainda que se admita o efeito erga omnes,
há que se dar a tal julgamento sua real dimensão.
O aludido habeas corpus (111.840/ES) afastou
a constitucionalidade da norma que impunha ao juiz a OBRIGATORIEDADE de
imposição do regime fechado ao delito em testilha. A tal se limitou, com a observação
de que deve o juiz adotar as regras da individualização da pena e aplicação, inclusive,
do disposto no artigo 33 e parágrafo 3o do Código Penal. Em outras palavras, tal
julgado NÃO VEDOU a aplicação de regime mais rigoroso, se as circunstâncias do caso
concreto assim recomendarem, impondo-se, segundo tal julgamento, também neste
delito, que o juiz aplique o regime inicial mais adequado ao caso concreto, segundo as
regras gerais da individualização da pena. Assim dispôs o propalado julgado:

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“Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes.
Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do
regime
inicial
fechado.
Declaração
incidental
de
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90.
Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena
(inciso XLVI do art. 5o da CF/88). Fundamentação necessária
(CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso
em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento
da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. (...) 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em
razão de elementos concretos e individualizados, aptos a
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de
liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art.
59, do Código Penal. (...).” (sublinhei)
Em assim sendo, a devida reprovabilidade
para a atuação do réu, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permite o
abrandamento do regime prisional. Veja-se que a as circunstâncias da apreensão do
entorpecente e a conduta reprimida (evidenciada, sobretudo, pela natureza e
quantidade do entorpecente traficado
44,5g de cocaína
, bem como pelas
circunstâncias da apreensão, notadamente a mercancia nas imediações de
estabelecimento de ensino) demonstram a intensidade da violação do bem jurídico
protegido, e evidenciam a necessidade da adequada resposta penal, até por colocar
em risco toda a população e em especial aqueles que frequentam ainda escola,
indivíduos ainda em formação, confirmando periculosidade concreta a justificar, ao

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menos de início, o regime de cumprimento mais rigoroso.
O tráfico de entorpecentes é o grande mal da
sociedade contemporânea, que faz adoecer, de forma grave e muitas vezes
irreversível, parte expressiva da população, instiga e propicia a prática de vários
outros delitos, até mais graves, vitima a juventude e prejudica o seu desenvolvimento,
desagrega as famílias e os relacionamentos e multiplica a indigência. Atuação como a
do acusado coloca em perigo grande número de consumidores, e torna acessíveis
drogas de efeitos extremamente deletérios a pessoas que a elas não teriam alcance se
encontrassem maior dificuldade em sua aquisição. Justificada a imposição, ao menos
de início, do regime fechado, com vistas ao cumprimento das finalidades preventiva e
retributiva da pena.
Já se pronunciou o C. Supremo Tribunal
Federal, no HC 133.308/SP, de Relatoria da Min. Carmen Lucia, j. 19/3/2016:
“A valoração negativa da quantidade e da natureza
da droga representa fator suficiente para a fixação de regime
inicial mais gravoso”
Incabível, ainda, a concessão de sursis ou
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, benesses previstas a
delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou equiparados,
observando-se que o parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas não define um
tipo penal distinto do artigo 33, mas tão somente estabelece uma causa especial
de redução de pena do mesmo crime de tráfico de entorpecentes.

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Neste ponto, ressalto que a recente Lei no
13.964/19 não alterou a natureza hedionda do crime do parágrafo 4o do artigo 33 da
lei em comento. A única ressalva que fez para que tal delito não seja considerado
como hediondo foi “para os fins deste artigo”, referindo-se, exclusivamente, ao artigo
112 da LEP, que trata dos requisitos para a progressão de regime de pena (art. 4o, Lei
no 13.964/19). Ou seja, a nova lei limitou-se, em um parágrafo do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, a reduzir o prazo para progressão nos crimes de tráfico com
redutor, mas não o excluiu da tipificação como equiparado a hediondo, já que, embora
na mesma oportunidade e pelo mesmo diploma legal tenha feito alterações na Lei no
8.072/90 (Lei que define os crimes hediondos e equiparados e disciplina seu
tratamento diferenciado), não alterou o artigo 2o desta, que equipara o tráfico de
entorpecente (independentemente de ser na forma simples, com aumento ou com
redução de pena) aos hediondos. Urge salientar que o legislador, ao elaborar o
vulgarmente denominado “Pacote Anticrime”, promoveu alterações em inúmeras
legislações, inclusive naquela que define o crime hediondo ou equiparado e, embora
podendo definir nesta lei a exclusão do tráfico com o redutor do parágrafo 4o do art.
33 da Lei no 11.343/06, não o fez. Optou, apenas e tão somente e, de forma expressa,
a tratar esta modalidade de tráfico de forma não equiparada a hediondo para
fins do artigo 112 da LEP, ou seja, em relação ao prazo para progressão de
regime.
Há de se ressaltar ainda que a natureza e
gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecentes, acima destacados, impedem
a aplicação das penas alternativas. Além da frontal incompatibilidade com o regime

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prisional adequado (inicial fechado), não se reconhecem como preenchidos os
requisitos cumulativos do artigo 44, do Código Penal, na medida em que se evidencia
insuficiente à prevenção e repressão do delito a substituição punitiva e suspensão da
pena à vista do grau de reprovabilidade da conduta.
Ante o exposto, por maioria de votos, NEGA-SE
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, mantida, assim, a respeitável sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora Designada