Tribunal: TJSP
Processo: 1027815-63.2018.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. Substituição Tributária. Alegações de omissão no v. Acórdão. Inocorrência. Decisão que se pronunciou expressamente sobre a questão apontada nos embargos. Caráter infringente emprestado à pretensão, uma vez que manifesta mera irresignação ao julgamento proferido. Inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro. Manejo de ambos os embargos com

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. Substituição Tributária. Alegações de omissão no v. Acórdão. Inocorrência. Decisão que se pronunciou expressamente sobre a questão apontada nos embargos. Caráter infringente emprestado à pretensão, uma vez que manifesta mera irresignação ao julgamento proferido. Inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro. Manejo de ambos os embargos com intuito infringente, em desacordo com o desenho processual do recurso. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1027815-63.2018.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que são
embargantes DROGARIA SÃO PAULO S/A, DROGARIA SÃO PAULO S.A, é
embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1027815-63.2018.8.26.0053/50000 -Voto no 12546
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Embargos de Declaração Cível no 1027815-63.2018.8.26.0053/50000
Embargtes: Drogaria São Paulo S/A, Drogaria São Paulo S.A.
Embargado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 12546
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
AÇÃO
ORDINÁRIA.
ICMS.
Substituição
Tributária.
Alegações de omissão no v. Acórdão. Inocorrência.
Decisão que se pronunciou expressamente sobre a
questão apontada nos embargos. Caráter infringente
emprestado à pretensão, uma vez que manifesta mera
irresignação ao julgamento proferido. Inexistência de
omissão, obscuridade, contradição ou erro. Manejo de
ambos os embargos com intuito infringente, em
desacordo com o desenho processual do recurso.
Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela DROGARIA SÃO
PAULO S/A contra o v. Acórdão de fls. 513/524, no qual esta Câmara deu parcial
provimento ao recurso da autora, para, reformando em parte a r. sentença de fls.
358/370, “declarar o direito da autora e de suas filiais à restituição dos valores de
ICMS em que a base de cálculo efetiva foi menor do que a base de cálculo
presumida, respeitada a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal
Federal no RE no 593.849/MG, conforme consta do Comunicado CAT no 14/2018,
e observada a disciplina administrativa para restituição do imposto, afastando-se a
aplicação da limitação imposta na regra do §3o, inciso II, do artigo 66-B, da Lei
Estadual no 6.374/89.”.
Em razões de recurso, alega a autora, em síntese, que o Aresto
padeceria de omissões, por não ter considerado na decisão os excertos do Acórdão
proferido no leading case, os quais, a seu ver, evidenciam a inaplicabilidade da
modulação para o Estado de São Paulo. Aduz que, ao afirmar ser inviável a
atribuição de efeitos vinculantes a discussões meramente laterais, o v. Acórdão não

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observou o quanto disposto no artigo 489, §3o, do Código de Processo Civil, que
determina que “a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de
todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”. Por fim,
sustenta haver omissão quanto à análise da questão relativa à possibilidade de
atualização monetária de créditos escriturais, nos termos do artigo 10, §1o, da LC no
87/96.
Recurso tempestivo.
É o relatório.
Os embargos não merecem ser acolhidos.
Na espécie, basta uma breve leitura para se perceber que inexiste
vício que reclame declaração - o pronunciamento colegiado cuidou de cumprir a
prestação jurisdicional, expondo, especificamente quanto às questões aventadas no
presente recurso, os fundamentos em que se fundou a decisão, deixando expresso
que:
“(...) Do mesmo modo, correto o indeferimento do pedido de
restituição dos recolhimentos em relação ao período anterior ao
julgamento do RE no 593.849, porquanto restou consignado
expressamente na referida decisão que seus efeitos operariam
para o futuro:
'6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de
relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos
jurídicos desse novo entendimento orientem apenas os litígios
judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da
repercussão geral'
E não há que se atribuir efeito vinculante às discussões laterais
transcritas no bojo do Acórdão, visto que os efeitos do precedente
judicial são extraídos apenas de sua ratio decidendi, que, no
presente caso, não segregou o Estado de São Paulo da limitação

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temporal determinada no julgado.
Veja-se que, ao tempo do julgamento do RE no 593.849, o Estado
de São Paulo já havia restringido, de forma significativa, o direito
à devolução das diferenças entre a base de cálculo efetiva e a
presumida, em razão da regra imposta pelo §3o, do artigo 66-B,
da Lei no 6.374/89; e a razão de ser da presente ação não é outra
senão a vigência dessa regra, que, afora por exceções meramente
hipotéticas, instituíra regime que igualava o Estrado de São Paulo
àqueles que não possuem legislação alguma permitindo essa
operação. Alcançados os demais Estados pela modulação, não há
como excluir de seu âmbito de incidência o Estado de São Paulo.
(...)
Por fim, quanto ao pedido de atualização monetária dos eventuais
valores a serem restituídos, tem-se que é admitida a sua
incidência no caso em que for realizada a repetição pela via do
precatório, na forma determinada pelo Supremo Tribunal Federal
no Tema no 810, ressalvada a aplicação imediata, ao caso, de
qualquer modulação operada pelo Pretório Excelso em seu
julgado.
Entretanto, em relação à atualização de créditos escriturais, o
artigo 38, §2o, da Lei no 6.374/89, veda expressamente a sua
incidência, porquanto dispõe que a escrituração dos créditos
será pelo seu valor nominal, não havendo, portanto, qualquer
previsão legal que ampare o pedido da autora nesse caso.”
Como se vê, ao contrário do que alega a embargante, não há
qualquer omissão no v. Acórdão que exija declaração, tendo em vista que restaram
devidamente consignados no julgado os motivos pelos quais a modulação operada
no julgamento do RE no 593.849/MG deve incluir em seu âmbito de incidência o
Estado de São Paulo, bem como não há possibilidade de aplicação de correção
monetária a créditos escriturais.

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Em relação a este último argumento, vale acrescentar, apenas a
título de esclarecimento, que a disposição contida no §1o, do artigo 10, da Lei
Complementar no 87/961, trata de questão diversa da discutida nos autos, porquanto
dispõe sobre a possibilidade de incidência de atualização monetária sobre créditos
escriturais nos casos em que, embora formulado o pedido de restituição, não haja
deliberação do Fisco no prazo de 90 dias, ou seja, a possibilidade de atualização
decorre da demora injustificada do ente público na análise do pedido de restituição2.
Daí por que não se sustenta o argumento da autora de que haveria permissão da
legislação geral do ICMS para a atualização de créditos escriturais aproveitados
extemporaneamente, a despeito da proibição expressa contida na legislação estadual
a respeito do tema.
Ademais, a questão debatida não é nova na jurisprudência dos
Tribunais Superiores, bem como desta Egrégia Corte, que, há muito, tem se mantido
firme no sentido de que, a rigor, notadamente ante a ausência de previsão legal e
dada a sua natureza meramente escritural, descabe falar em atualização monetária de
créditos escriturais aproveitados extemporaneamente, ressalvadas, apenas, as
hipóteses em que o aproveitamento a destempo desses critérios se deveu a injusto
óbice oposto pelo fisco.
Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes do Pretório
Excelso:
Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Correção
1 Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago
por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
§ 1o Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o
contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido,
devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.
2 Em sentido análogo, é o teor da Súmula no 411 do C. STJ: “É devida a correção monetária ao
creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima
do Fisco.”

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monetária de créditos extemporâneos. Impossibilidade. 1. Firme a
jurisprudência no sentido da impossibilidade da correção
monetária de créditos extemporâneos de ICMS. Precedentes desta
Corte. 2. A agravante inova nas razões do agravo regimental.
Incidência da Súmula no 287/STF. 3. Agravo regimental não
provido. (RE 423091 AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Dias
Toffoli, j. 07/02/2012).
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
ICMS
CRÉDITO
EXTEMPORÂNEO
CORREÇÃO
MONETÁRIA
IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES. O contribuinte não pode
corrigir monetariamente os créditos fiscais extemporâneos do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, se a
legislação estadual for omissa. (RE 449106 AgR/RS, Primeira
Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 13/04/2011).
EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
DE
COMUNICAÇÃO
E
DE
TRANSPORTE
INTERMUNICIPAL
E
INTERESTADUAL.
ICMS.
NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INJUSTO ÓBICE POSTO
PELA
AUTORIDADE
FISCAL.
EXCESSO
DE
CARGA
TRIBUTÁRIA CONFIRMADO PELO JUDICIÁRIO. CORREÇÃO
MONETÁRIA.
CABIMENTO.
ART.
155,
§
2o,
I
DA
CONSTITUIÇÃO. DECRETOS 1.966/1992 E 3.001/1194 DO
ESTADO DE PARANÁ. 1. Ausente lei específica autorizadora,
não cabe a correção monetária de créditos destinados a tornar
não-cumulativo o ICMS ('créditos escriturais'). Esta Corte já
decidiu que o art. 155, §2o, I da Constituição não garante, tão-
somente por si, direito à correção monetária, considerado o
registro extemporâneo ou a transposição legal para períodos de

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apuração subsequente dos créditos que não puderam ser
utilizados. 2. Contudo, se o óbice ao registro e utilização dos
créditos se deve a injusta atuação do ente tributante,
caracterizado esta o ilícito e a correção monetária é plenamente
cabível. 3. Caso em que o Tribunal de origem reconheceu a
existência de excesso de tributação. A resistência do estado ao
exercício de direito, por ter sido rejeitada pelo Judiciário, implica
correção monetária dos respectivos créditos. Agravo regimental
ao qual se nega provimento. (STF 2a Turma - AG.REG. NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 538.621/pr Rel. Min Joaquim
Barbosa j. em 31.08.2010)
E outro não tem sido o entendimento desta E. Corte3:
TRIBUTO. ICMS. Auto de Infração. Lavratura anterior ao
advento da Lei estadual no 13.457/2009, com base nas
informações
prestadas
pela
devedora.
Nulidade
não
caracterizada, ante a presença dos elementos necessários ao
exercício amplo da defesa no âmbito administrativo. Prejuízo não
verificado. TRIBUTO. ICMS. Aproveitamento de créditos
extemporâneos. Correção monetária de saldo credor e de ICMS
pago em aquisição de elementos destinados à atividade
empresarial. Impossibilidade, ante a inexistência de norma
autorizadora ou de obstáculo criado pelo Fisco. Infração
tributária tipificada. Orientação do Supremo Tribunal Federal.
TRIBUTO. ICMS. Multa Punitiva. Fixação em 100% do valor
devido, de acordo com o artigo 592, inciso II, alínea 'h', do
3 No mesmo sentido: Apelação no 1001015-52.2017.8.26.0014, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, 9a
Câmara de Direito Público, j. em 27.11.2019; Apelação no 1012649-25.2017.8.26.0053, Rela. Desa.
Maria Olívia Alves, 6a Câmara de Direito Público, j. em 11.11.2019; Apelação no
0030161-20.2008.8.26.0161, Rel. Des. Edson Ferreira, 12a Câmara de Direito Público, j. em
08.04.2019; Apelação no 9071141-24.2003.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, 3a
Câmara de Direito Público, j. em 06.05.2019; Apelação no 0196093-15.2009.8.26.0100, Rel. Des.
José Maria Câmara Junior, 8a Câmara de Direito Público, j. em 14.03.2018.

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RICMS (Decreto no 33.118/1991). Confisco não caracterizado.
Orientação do Supremo Tribunal Federal. TRIBUTO. ICMS.
Multa Punitiva. Redução. Impossibilidade nesta sede judicial, uma
vez que o artigo 92, caput, da Lei no 6.374/1989 dirige-se
exclusivamente aos órgãos julgadores administrativos. RECURSO
DESPROVIDO. (Apelação Cível 5000059-70.2014.8.26.0014;
Rel. Des. Jarbas Gomes; 11a Câmara de Direito Público; j.
27/08/2019)
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA
QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO
MEDIATO. PRESCRIÇÃO. ICMS. Tributo sujeito a lançamento
por homologação. Recolhimento a menor do valor atrai a
incidência do disposto no art. 150, § 4o, do CTN. Precedentes do
STJ. Termo inicial do prazo decadencial para o lançamento. Data
do fato gerador. Auto de infração. Constituição do crédito antes
do decurso do prazo quinquenal. Interrupção da prescrição
durante a discussão do lançamento operada na via administrativa.
Com o término do processo administrativo fiscal em Junho de
2003 iniciou-se o prazo de cinco anos para o ajuizamento da
execução fiscal, ajuizada em janeiro de 2004. Exigibilidade do
crédito. Afastamento da exceção substancial. PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. Não ocorrência O auto
de infração fiscal reúne elementos suficientes para garantir a
observação do contraditório e ampla defesa. Pormenorização da
conduta da contribuinte e menção aos dispositivos legais violadas.
Legitimidade da conduta fiscalizadora dos agentes fiscais.
Presunção de legitimidade dos atos administrativos. ICMS.
CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS.
O artigo 38 parágrafo 2o da Lei Estadual n° 6.374/89 determina
que na compensação de créditos de imposto anteriormente

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cobrado relativamente a mercadoria entrada no estabelecimento o
crédito deve ser escriturado por seu valor nominal. Não é dado ao
contribuinte, no momento de realizar a compensação de créditos,
atualizar o valor do tributo creditando-se de valor superior ao
nominal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou
entendimento de que a norma não viola o princípio da não
cumulatividade. Precedentes do STF e desta Corte. NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO.
(Apelação
Cível
0128188-22.2011.8.26.0100; Rel. Des. José Maria Câmara Junior;
8a Câmara de Direito Público; j. 04/04/2018)
Assim, não era mesmo o caso de acolhimento do pedido, visto que
ao Poder Judiciário não é dado antecipar-se ao controle do Fisco e estabelecer
atualização monetária de eventuais créditos escriturais, sem que haja sequer
autorização legislativa específica para tanto.
As irresignações contra as conclusões do Aresto embargado não se
fundam, portanto, em defeitos na articulação ou exposição dos respectivos
fundamentos, mas tão somente em interpretação divergente adotada pela
embargante acerca da matéria já debatida; e não encontra, em embargos de
declaração, sede processual adequada para ser examinada.
Em verdade, ao apenas renovar os argumentos postos em minuta,
pretende a embargante que o recurso seja acolhido com efeitos infringentes, sem
observar, contudo, que os embargos não são via processual adequada à reforma do
que já restou decidido, salvo nos casos de omissão, contradição, obscuridade ou
erro.
Serão eles meio de se questionar o julgado por vícios que
eventualmente o perpassem no plano da articulação e exposição de seus próprios
fundamentos; de modo que seu acolhimento com finalidade modificativa, sem que

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presentes as máculas que justificam a sua interposição, deformaria o instituto,
violando a sistemática da lei processual; e feriria ancilar entendimento
jurisprudencial, que repudia a modificação de julgado efetuada em ocasião posterior
ao exaurimento da jurisdição assinalando que “a pretexto de esclarecer ou
complementar o julgado, não pode o acórdão de embargos de declaração alterá-lo”
(RTJ 90/659, RT 527/240, JTA 103/343).
Por fim, o julgador não está obrigado a pronunciar-se sobre todos
os dispositivos legais suscitados pela parte, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão; e deixar de fazê-lo não seria omissão no sentido
legal, se explicitados os conceitos jurídicos que esteiam a decisão.
E esta menção tampouco se faz necessária para o pré-
questionamento, bastando que o Tribunal tenha apreciado, inequivocamente, a
matéria objeto da norma que se contenha no preceito invocado, consoante
entendimento firmando na Corte Especial do STJ4 e no Supremo Tribunal Federal5.
E disso o julgamento colegiado não se descurou, valendo lembrar
que, por disposição legal (artigo 1.025, do CPC), se consideram incluídos no
acórdão os elementos que os embargantes suscitaram, ainda que os embargos de
declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.
Logo, nada há por ser declarado.
Isto posto, pelo meu voto, rejeito os embargos de declaração.
BANDEIRA LINS
Relator
4STJ: EREsp 198.413/AL , Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJU de 08/04/2002.
5 STF, RE 141.788/9-CE, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, j. 06/05/1993, DJU 18/06/1993.