Tribunal: TJSP
Processo: 2244912-06.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. Pretensão à reforma de decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela de urgência voltado ao creditamento do ICMS diferido do produtor rural, nos termos do artigo 345, §2o do RICMS/2000, quando essa comprar etanol hidratado combustível de usinas fabricantes descredenciadas, nos termos do artigo 418-A c/c

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. Pretensão à reforma de decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela de urgência voltado ao creditamento do ICMS diferido do produtor rural, nos termos do artigo 345, §2o do RICMS/2000, quando essa comprar etanol hidratado combustível de usinas fabricantes descredenciadas, nos termos do artigo 418-A c/c artigo 418-B, inciso II ambos do RICMS/2000, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade. Inadmissibilidade. Reconhecimento do direito ao creditamento proposto que reclama produção de prova documental ou até mesmo pericial. Violação ao princípio da não-cumulatividade que não ficou satisfatoriamente demonstrada. Além disso, o requisito do perigo da demora está completamente ausente, porque não há risco de autuação se a contribuinte observar a legislação incidente até o julgamento do mérito da lide. Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC/2015. Mantida a decisão agravada, que indeferiu a tutela de urgência. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000614918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2244912-06.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
PETROZARA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA, é agravado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2244912-06.2019.8.26.0000
Agravante: Petrozara Distribuidora de Petroleo Ltda
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz: Marcelo Sergio
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 17365
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA.
TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA.
Pretensão à reforma de decisão que indeferiu o pedido de
antecipação da tutela de urgência voltado ao creditamento
do ICMS diferido do produtor rural, nos termos do artigo
345, §2o do RICMS/2000, quando essa comprar etanol
hidratado
combustível
de
usinas
fabricantes
descredenciadas, nos termos do artigo 418-A c/c artigo
418-B, inciso II ambos do RICMS/2000, sob pena de
violação
ao
princípio
da
não-cumulatividade.
Inadmissibilidade.
Reconhecimento
do
direito
ao
creditamento proposto que reclama produção de prova
documental ou até mesmo pericial. Violação ao princípio
da não-cumulatividade que não ficou satisfatoriamente
demonstrada. Além disso, o requisito do perigo da demora
está completamente ausente, porque não há risco de
autuação se a contribuinte observar a legislação incidente
até o julgamento do mérito da lide. Ausência dos requisitos
do art. 300 do CPC/2015. Mantida a decisão agravada,
que indeferiu a tutela de urgência. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
para reforma da r. decisão de fls. 33 que, em ação ordinária ajuizada por
Petrozara Distribuidora de Petróleo Ltda. contra a Fazenda do Estado de São
Paulo, indeferiu o pedido de antecipação da tutela de urgência voltado ao
creditamento do ICMS diferido do produtor rural, nos termos do artigo 345,
§2o do RICMS/2000, quando essa comprar etanol hidratado combustível de
usinas fabricantes descredenciadas, nos termos do artigo 418-A c/c artigo 418-
B, inciso II ambos do RICMS/2000, sob pena de violação ao princípio da não-
cumulatividade.

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Inconformada, a agravante sustentou o seguinte: a) o
artigo 345, §2o do RICMS/2000 concede à usina fabricante do etanol
hidratado combustível a possibilidade de se creditar do ICMS do produtor
rural no ICMS da saída do etanol hidratado combustível, o que só pode
ocorrer quando ela for credenciada nos termos do artigo 418-A do
RICMS/2000; b) quando a usina fabricante for descredenciada, não poderá
efetuar o recolhimento do ICMS, sendo tal responsabilidade repassada à
agravante, que é distribuidora de combustíveis, nos termos do artigo 418-B,
inciso II do RICMS/2000; c) como a agravante fica responsável pelo
recolhimento do ICMS da usina fabricante descredenciada, também dever
receber o direito ao creditamento do ICMS do produtor rural, sob pena de
afronta pelo princípio da não-cumulatividade do ICMS, previsto nos artigos
155, §2o, inciso II da Constituição Federal c/c artigos 19 e 20 da Lei
Complementar no 87/1996 c/c artigo 36 da Lei-SP no 6.734/1989; d) requer o
deferimento do pedido de antecipação da tutela recursal e, ao final, o
provimento do agravo de instrumento.
Dispensadas as informações, o recurso foi recebido,
processado sem a atribuição de efeito ativo e respondido (fls. 127/136).
É o relatório.
Cuida-se de pretensão recursal voltada à reforma de
decisão interlocutória que indeferiu o pedido de antecipação da tutela de
urgência voltado ao creditamento do ICMS diferido do produtor rural, nos
termos do artigo 345, §2o do RICMS/2000, quando essa comprar etanol
hidratado combustível de usinas fabricantes descredenciadas, nos termos do
artigo 418-A c/c artigo 418-B, inciso II ambos do RICMS/2000, sob pena de
violação ao princípio da não-cumulatividade.

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Para a antecipação da tutela provisória de urgência, é
mister a análise dos pressupostos necessários, a saber: elementos de
informação que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de
dano ou risco ao resultado útil do processo, caso a prestação jurisdicional
pretendida não venha no tempo necessário para assegurar o exercício do
direito reivindicado, nos moldes do artigo 300 do Código de Processo Civil de
2015, que assim preceitua:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz
pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser
dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida
liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não
será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão.
Na hipótese dos autos, observa-se que a apuração do
creditamento de ICMS reclama a produção de provas documentais e quiçá
periciais, e os elementos de informação encartados aos autos não lograram,
de plano, autorizar o postulado creditamento.
Não ficou cabalmente demonstrado que o recolhimento
do ICMS, tal como determinado pelos dispositivos legais impugnados pela
recorrente, acarretaria violação ao princípio da não-cumulatividade, não sendo
viável, neste momento processual, autorizar o creditamento do ICMS da
produtora rural descredenciada.

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Além
da
probabilidade
do
direito
não
estar
inequivocamente comprovada, não se faz presente, ainda, o requisito do
perigo da demora.
Quanto a esse aspecto, os argumentos da agravante são
ainda mais frágeis, porque não há falar em autuação da sociedade empresária
se recolhido o tributo, tal como a legislação define, até o julgamento do
mérito da presente lide.
Poderá o contribuinte, depois de ter judicialmente
reconhecido o direito ao creditamento, fazê-lo contabilmente, mas seguro de
sua conduta fiscal. Não há mesmo urgência de realizar esse creditamento em
sede de antecipação da tutela de urgência, notadamente porque a urgência não
ficou demonstrada.
Portanto, o pressuposto do perigo da demora está
inteiramente ausente.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de
agravo de instrumento.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator