Tribunal: TJSP
Processo: 1009999-44.2013.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
Ação anulatória. ICMS. I. Infrações relativas ao não pagamento do imposto. Zona Franca de Manaus. Prova relativa ao aspecto substancial da isenção que trata do fato jurídico-tributário do ingresso das mercadorias na área de livre comércio e de incentivos fiscais. Fato que autoriza a isenção. Parcial anulação da autuação mantida; Infrações referentes a não pagamento do imposto devido em estorno de

Ementa:
Ação anulatória. ICMS. I. Infrações relativas ao não pagamento do imposto. Zona Franca de Manaus. Prova relativa ao aspecto substancial da isenção que trata do fato jurídico-tributário do ingresso das mercadorias na área de livre comércio e de incentivos fiscais. Fato que autoriza a isenção. Parcial anulação da autuação mantida; Infrações referentes a não pagamento do imposto devido em estorno de mercadorias. Necessidade de esclarecimento da adequação do procedimento adotado. Alegação não comprovada. Autuação mantida nesse aspecto. II. Infrações relativas ao creditamento indevido do imposto: Creditamento de ICMS na aquisição de ferramentas de usinagem utilizadas no processo industrial. Possibilidade. Materiais intermediários que comprovadamente são utilizados no processo produtivo e nele se desgastam gradativamente. Precedentes desta Câmara e do C. STJ. Autuação afastada nesse ponto; Creditamento relativo a operações com empresa optante pelo regime simplificado de tributação. Alegação de mero erro de escrituração não comprovada; Creditamento indevido em relação à imposto sujeito à suspensão. Alegação de renúncia ao benefício de suspensão. Necessidade de demonstração de renúncia também pela empresa contratada. Prova não apresentada. Autuação mantida. III. Infração relativa à emissão de documentos fiscais e anotação em livros e registro. Descumprimento de obrigação acessória sujeita ao pagamento de multa. Excesso da sanção não demonstrado. Pretensão à redução genérica não acolhida. Recurso da autora improvido, parcialmente provido o da fazenda pública.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000987450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009999-44.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
CATERPILLAR BRASIL LTDA., é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso da autora e, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da fazenda
pública, nos termos que constarão do acórdão. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) E ANA LIARTE.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009999-44.2013.8.26.0053 -Voto no 17.943 - D
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Apelação Cível no 1009999-44.2013.8.26.0053
Apelante/Apelado: Caterpillar Brasil Ltda.
Apelado/Apelante: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 17.943
Ementa:
Ação anulatória. ICMS. I. Infrações relativas
ao não pagamento do imposto. Zona Franca
de
Manaus.
Prova
relativa
ao
aspecto
substancial da isenção que trata do fato
jurídico-tributário
do
ingresso
das
mercadorias na área de livre comércio e de
incentivos
fiscais.
Fato
que
autoriza
a
isenção.
Parcial
anulação
da
autuação
mantida;
Infrações
referentes
a
não
pagamento do imposto devido em estorno de
mercadorias. Necessidade de esclarecimento
da adequação do procedimento adotado.
Alegação não comprovada. Autuação mantida
nesse aspecto. II. Infrações relativas ao
creditamento
indevido
do
imposto:
Creditamento de ICMS na aquisição de
ferramentas
de
usinagem
utilizadas
no
processo industrial. Possibilidade. Materiais
intermediários que comprovadamente são
utilizados no processo produtivo e nele se
desgastam
gradativamente.
Precedentes
desta Câmara e do C. STJ. Autuação afastada
nesse
ponto;
Creditamento
relativo
a

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operações com empresa optante pelo regime
simplificado de tributação. Alegação de mero
erro
de
escrituração
não
comprovada;
Creditamento indevido em relação à imposto
sujeito à suspensão. Alegação de renúncia ao
benefício de suspensão. Necessidade de
demonstração de renúncia também pela
empresa contratada. Prova não apresentada.
Autuação mantida. III. Infração relativa à
emissão de documentos fiscais e anotação
em livros e registro. Descumprimento de
obrigação acessória sujeita ao pagamento de
multa. Excesso da sanção não demonstrado.
Pretensão à redução genérica não acolhida.
Recurso da autora improvido, parcialmente
provido o da fazenda pública.
A r. sentença de fls. 1.666/1.675, cujo relatório é
adotado, julgou parcialmente procedente a ação para anular parcialmente o
auto de infração em relação às infrações descritas nos itens I.2, I.3, I.5 e
II.6 do auto de infração impugnado, bem como para reduzir os juros
cobrados à taxa Selic.
Em relação aos itens I.3 e I.5 entendeu que restou
constituída infração acessória relativa à escrituração incorreta de notas
fiscais, ficando sujeitas à multa equivalente a 1% (um por cento) do valor
das operações.
Reconheceu a sucumbência recíproca e fixou honorários
em 10% sobre o valor atribuído à causa.

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Apela a autora, às fls. 1.688/1.706, a perseguir a
procedência da ação, com anulação das infrações descritas nos itens I.4,
II.8, II.10, III.12, III.13, IV.14 e IV.15 da autuação.
Em relação ao item I.4 afirma que não houve apropriação
de crédito de ICMS na entrada do produto, mas, sim, creditamento tão
somente quando do retorno da mercadoria recebida em demonstração e
teste, o que atende à disposição legal e ao princípio de não cumulatividade.
Quanto ao descrito no item II.8 aduz que a falta de
emissão da nota fiscal de entrada configurou mero lapso, que não
acarretou nenhum prejuízo ao erário e que a devolução de mercadoria
anula os efeitos da operação anterior.
Já em relação ao descrito no item II.10, argumenta tratar-
se de situação amparada pela suspensão do lançamento, mas que
renunciou a esse benefício fiscal, conforme se lê da autorização
administrativa que junta, diante do que também está correta a apropriação
de créditos.
A empresa apelante também afirma a regularidade dos
procedimentos de escrituração indicados nos itens III.12, III.13, IV.14 e
IV.15, e discorda da imposição de multa penal em face das infrações
canceladas descritas nos itens I.3 e I.5.
Por fim, pede a fixação de verba honorária conforme o
proveito econômico alcançado.
O recurso foi processado e respondido às fls.
1.750/1.764.
Apela a Fazenda do Estado de São Paulo, às fls.
1.719/1.747, com vistas à manutenção da autuação, afirmando que, em

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relação ao item I.2, a isenção tributária está condicionada à comprovação
de
internamento
de
mercadorias
na
área
administrada
pela
Superintendência da Zona Franca de Manaus, não bastando o mero
ingresso na região.
Em relação ao item II.6, afirma ser indevido o
creditamento no tocante à aquisição de produtos de uso e consumo no
estabelecimento e que a prova pericial não demonstrou que os produtos
intermediários fossem consumidos no processo produtivo ou integrassem o
produto final.
Quanto aos itens I.3 e I.5, a fazenda pública argumenta
ser indevida a desclassificação da infração para mera infração acessória,
em razão da ocorrência de indevido estorno do débito.
Finalmente, pede que seja reconhecida a sucumbência
preponderante da autora e que os honorários sejam fixados conforme o
proveito econômico alcançado por cada parte.
O recurso foi processado e respondido às fls.
1.767/1.780.
A empresa autora manifestou-se em oposição ao
julgamento virtual (fl. 1.785).
É o relatório.
Nada impede o conhecimento dos recursos.
A ação foi proposta com vistas à desconstituição do Auto
de Infração e Imposição de Multa no 3.064.066 (copiado às fls. 63/70) e que
imputa à empresa autora a prática das seguintes infrações:
I - infrações relativas a não pagamento do imposto:

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2.
Deixar de pagar o ICMS em operação que indica
Zona Franca como destino de mercadorias, cujo
ingresso não foi comprovado;
3.
Deixar
de
pagar
o
ICMS
ao
proceder
indevidamente o estorno de débito, relativo a saídas
de mercadorias recebidas de outro Estado a título de
demonstração;
4.
Deixar
de
pagar
o
ICMS
ao
proceder
indevidamente o estorno de débito, referente às notas
fiscais de retorno de demonstração, emitidas após o
61° do recebimento das mercadorias;
5.
Deixar
de
pagar
o
ICMS
ao
proceder
indevidamente o estorno de débito, referente às
saídas de mercadorias tributadas (devolução de
teste);
II - Infrações relativas a creditamento do imposto:
6.
Creditar-se indevidamente do ICMS, referentes a
aquisições de mercadorias para uso e consumo no
próprio estabelecimento;
8. Creditar-se indevidamente do ICMS, por ter
efetuado crédito na escrituração de notas fiscais
emitidas por empresa de pequeno porte, beneficiária
de regime simplificado de tributação;
10. Creditar-se indevidamente do ICMS, relativo a
operações de retorno de industrialização em que não
houve destaque do imposto no respectivo documento

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fiscal, uma vez que o lançamento do imposto é
suspenso até a posterior saída da mercadoria.
III - infrações relativas a documentos fiscais:
12.
Deixar de emitir notas fiscais mod. 1, por ocasião
da entrada real de mercadoria em retorno ao seu
estabelecimento, proveniente de pessoa jurídica não
obrigada a emissão de documento fiscal.
13. Deixar de emitir notas fiscais mod. 1, por ocasião
da entrada real de mercadorias adquiridas com a
finalidade de distribuição a título de brindes.
IV - infrações relativas a livro e registro fiscal:
14.
Deixar de escriturar notas fiscais mod. 1-A,
relativas
a
entradas
de
mercadorias
no
estabelecimento, recebidas em retorno de exposição.
15. Deixar de escriturar notas fiscais mod. 1/1-A,
relativas
a
entradas
de
mercadorias
no
estabelecimento, recebidas a título de distribuição de
brindes.
A autora afirma a regularidade dos procedimentos que
adota, enquanto a fazenda pública afirma que deve ser mantida a
autuação.
Em relação à autuação imputada no item I.2, o ponto
controvertido da questão é a comprovação ou não do ingresso das
mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus e Área de Livre
Comércio, cuja realidade de fato pode autorizar a concessão de isenção e
cuja prova é de ingresso físico, conforme o disposto no artigo 2o da Portaria

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no 529/06 da Suframa.
O efetivo ingresso das mercadorias é um processo físico
que se dá no plano dos fatos, e não se limita à declaração da Suframa, mas
admite outras formas de comprovação. Nesse sentido, confira-se:
Embargos à Execução Fiscal - ICMS - Auto de
infração lavrado em razão da falta de comprovação de
internação das mercadorias na Zona Franca de
Manaus - Não recolhimento do imposto - Art. 84 do
Anexo I do Decreto no 45.490/2000 que prevê a
expedição de certidão de internamento, parecer do
Suframa ou, ainda, certidão expedida pela Secretaria
da Fazenda do Amazonas, após Vistoria Técnica -
Jurisprudência deste E. TJSP no sentido de que a
exigência de tais requisitos específicos para a
concessão de isenção do imposto pode ser mitigada
caso o contribuinte demonstre, por outras formas, o
efetivo
internamento
das
mercadorias
em
estabelecimento situado na Zona Franca de Manaus -
Internamento demonstrado - Recurso não provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
no
0030178-40.2010.8.26.0564;
Relator:
Des. Aliende
Ribeiro; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 17/12/2018; Data de Registro:
17/12/2018).
Assim, não se exige unicamente como prova a de
declaração da Suframa.
Na
hipótese,
é
incontroverso
o
recebimento
de
mercadorias em operação interestadual, tanto que administrativamente a

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multa foi reduzida para 7% (fl. 889). Também está claro na mesma decisão
administrativa o recebimento das mercadorias pela destinatária, mediante
escrituração das notas fiscais no livro de registro de entradas, empresa esta
situada na área de livre comércio (decisão às fls. 884/885, 952 e 955).
Dessa forma, era mesmo de ser reconhecida a isenção
na hipótese, com afastamento da infração indicada no item I.2.
Em relação às infrações descritas nos itens I.3, I.4 e I.5,
relativas à apropriação de créditos em estorno de mercadorias em teste ou
demonstração, a autora afirma que em todas estas situações, embora
tenha destacado o ICMS na entrada das mercadorias, não se apropriou dos
respectivos créditos.
A alegação de não apropriação de crédito deveria ter
sido objeto de prova pericial contábil, a fim de verificar a realidade da
adequação procedimental adotada. Contudo, instada, a autora omitiu-se em
relação à produção dessa prova (decisão fl. 1.660 e certidão à fl. 1.664).
Assim, não é possível o acolhimento da tese pretendida
pela autora, mantendo-se integralmente a autuação nesses pontos, com o
que fica parcialmente provido o recurso da fazenda pública.
Em relação à infração descrita no item II.6, o recurso
fazendário não comporta provimento.
A autora afirma que a infração não se sustenta porque foi
autorizado o creditamento do imposto em atendimento ao princípio da não
cumulatividade.
Em relação ao tema assim está disposto no artigo 66 do
RICMS (Decreto Estadual no 45.490/2000):
Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o

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crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida,
bem como ao serviço tomado:
(...)
V - para uso ou consumo do próprio estabelecimento,
assim entendida a mercadoria que não for utilizada na
comercialização ou a que não for empregada para
integração no produto ou para consumo no respectivo
processo de industrialização ou produção rural, ou,
ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto.
Do que se lê do regulamento do ICMS, é possível o
creditamento do imposto em relação à entrada de mercadorias utilizadas na
comercialização ou empregadas para a integração do produto ou consumo
no processo de industrialização.
Em oportunidade anterior e conforme o precedente do C.
STJ no julgamento do Resp no 1.645.827/MG, havia entendido pela
impossibilidade de creditamento do ICMS na aquisição de produtos
intermediários que não integram o produto final e nem são imediatamente
consumidos no processo de industrialização1.
Esse posicionamento, contudo, deve ser revisto. Em
sustentação oral, convenceu-me o douto advogado da autora ao
entendimento de admissão de creditamento do ICMS nas hipóteses de
entrada
de
mercadorias
que
façam
parte
da
atividade-fim
do
estabelecimento, conforme a disposição do artigo 20, § 1o, da Lei Kandir e
em atenção a precedente desta C. Câmara.
Confiram-se precedentes do C. STJ e desta C. 4a
1 Nesse sentido, exemplificativamente, o entendimento adotado no julgamento da Apelação no
1034660-65.2016.8.26.0576

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Câmara de Direito Público:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CREDITAMENTO.
PEDIDO
DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
VIABILIDADE.
PRODUTOS
INTERMEDIÁRIOS.
DESGASTE
GRADATIVO.
APROVEITAMENTO
DE
CRÉDITOS
PARA
AS
OPERAÇÕES REALIZADAS NA VIGÊNCIA DA LC
87/96. ACÓRDÃO RECORRIDO CASSADO.
(...)
3. Enquanto vigorou o Convênio ICMS n. 66/1988 do
Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ),
o direito de crédito estava restrito aos produtos
intermediários que eram consumidos imediata e
integralmente
no
processo
industrial
ou
que
integravam a composição do produto final.
4. A Lei Complementar n. 87/1996 modificou esse
cenário normativo, ampliando significativamente as
hipóteses de creditamento de ICMS, permitindo o
aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de
quaisquer
produtos
intermediários,
ainda
que
consumidos ou desgastados gradativamente, desde
que comprovada a necessidade de utilização dos
mesmos para a realização do objeto social do
estabelecimento empresarial. Precedentes.
5. Hipótese em que o acórdão recorrido decidiu que os
produtos intermediários que sofrem desgaste gradual
ao longo do processo produtivo não dão direito a

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12
crédito de ICMS, mesmo em relação a operações já
realizadas sob a égide da Lei Kandir, o que justifica a
cassação do julgado, para que a apelação seja
reapreciada, agora em conformidade com a orientação
desta Corte Superior.
6. A questão referente à aplicabilidade da limitação
temporal prevista no art. 33, I, da LC n. 87/1996, que é
outra causa autônoma de objeção invocada pela
Fazenda Pública perante as instâncias ordinárias, por
não ter sido objeto de análise pelo acórdão recorrido,
também deve ser apreciada, vez primeira, pelo
Tribunal de origem, por ocasião do rejulgamento da
apelação, sob pena de indevida supressão de
instância.
7. Agravo interno desprovido.
(STJ, AgInt no REsp 1486991/MT, Rel. Ministro
GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
27/04/2017, DJe 21/06/2017).
APELAÇÃO
-
AÇÃO
ANULATÓRIA
-
APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRÉDITOS DE
ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE
MULTA - Pretensão inicial da empresa-contribuinte
voltada
à
desconstituição
de
crédito
tributário
constante do AIIM no 4.073.771-8 - autuação
procedida pelo FISCO em decorrência de suposta
escrituração indevida de créditos de ICMS em

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operações de aquisição de mercadoria para uso e
consumo do próprio estabelecimento - admissibilidade
- a aquisição de mercadorias para emprego direto na
atividade-fim possibilita a legítima escrituração de
créditos de ICMS - evolução legislativa relativa ao
ICMS que não admite a compreensão restritiva
conferida pelo FISCO no sentido de que somente as
mercadorias efetivamente integradas ao produto final
ou aquelas integral e instantaneamente consumidas
no processo produtivo gerariam direito de crédito -
inteligência do art. 20, caput, da LC no 86/96 cc. art.
66, inciso V, do RICMS vigente à época da autuação
(Decreto no 45.490/2000) - nulidade da causae
debendi que serviu de suporte fático-jurídico ao AIIM
no 4.073.771-8 - sentença reformada para julgar
integralmente procedente a demanda anulatória -
inversão dos ônus sucumbenciais - inexistência de
motivação para aplicação de multa processual em
detrimento da empresa-contribuinte. Recurso da
autora provido. Recurso da FESP prejudicado.
(TJSP;
Apelação
Cível
no
1045378-70.2018.8.26.0053;
Relator:
Des.
Paulo
Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
10/11/2020; Data de Registro: 10/11/2020)
EMBARGOS À EXECUÇÃO. Auto de Infração lavrado
em decorrência de (i) falta de recolhimento de ICMS

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14
incidente sobre operações de venda de mercadorias
(supostamente) não beneficiadas por imunidade; e de
(ii) creditamento indevido de ICMS em operações de
aquisição
de
bens
para
uso
e
consumo
do
estabelecimento.
Alegação
de
ilegalidade
da
autuação. Reconhecimento. Imunidade (prevista no
artigo 150, inciso VI, letra "d", da Constituição Federal)
que abrange não apenas o editor dos produtos, mas
também o fabricante do papel, desde que esse
material seja utilizado na impressão de livros, jornais e
periódicos. E mais, o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 202149 (Rel. Min. Menezes Direito,
DJE de 10/10/2011), decidiu que essa imunidade "é
ampla, total, apanhando produto, maquinário e
insumos" e que "a referência, no preceito, a papel é
exemplificativa e não exaustiva", ou seja, pode
alcançar
inclusive
os
cartões
utilizados
para
acondicionamento e suportes de revistas. Aquisição
de telas, lâminas, facas, feltros e camisa cilíndrica.
Produtos que, no contexto das atividades da empresa,
não se enquadram como de uso ou consumo, e sim
como produtos intermediários imprescindíveis ao
processo de fabricação, daí a legitimidade do crédito
de ICMS, pois, conforme orientação do STJ, a LC
87/1996 ampliou significativamente as hipóteses de
creditamento
"permitindo
o
aproveitamento
dos
créditos referentes à aquisição de quaisquer produtos
intermediários, ainda que consumidos ou desgastados
gradativamente,
desde
que
comprovada
a
necessidade de utilização dos mesmos para a
realização do objeto social do estabelecimento

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15
empresarial" (AgInt no REsp no 1.486.991, Min. Gurgel
de Faria, j. 21/06/2017). Recurso da embargante
provido para extinguir a execução em razão da
inexigibilidade do título.
(TJSP;
Apelação
Cível
no
0015947-27.2011.8.26.0320; Relator: Des. Ferreira
Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Público; Foro de Limeira - Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 19/02/2018; Data de Registro:
02/03/2018).
Dessa forma, tem-se por adequado o aproveitamento
dos créditos referentes à aquisição dos produtos intermediários, ainda que
consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a
necessidade de utilização destes para a realização do objeto social do
estabelecimento empresarial.
Na hipótese, a prova pericial de engenharia produzida
(laudo às fls. 1.235/1.290) afirma o desgaste das peças e ferramentas na
utilização do processo produtivo.
É de se anotar que, à fl. 1.253, o perito registrou a
ausência de registros fidedignos do consumo de ferramentas à época dos
fatos, devido ao lapso temporal entre o AIIM aplicado pela requerente e a
realização da presente perícia. Contudo, apresentou resumo de consumo
de ferramental referente aos três últimos anos (2016, 2017 e 2018), com as
respectivas vidas úteis de cada componente, a fim de verificar o consumo
de ferramental de usinagem à época da autuação.
É certo que houve alteração de procedimento, com
utilização de equipamentos e métodos mais modernos de controle de

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16
desgaste dos materiais. Entretanto, o perito indicou em planilha anexa ao
laudo que os materiais não são adquiridos para estoque e posterior
comercialização, mas, sim, para utilização conforme a demanda de
produção.
Assim, concluiu que os produtos descritos na autuação
se tratam de insumos, materiais intermediários, necessários e utilizados na
fabricação das peças comercializadas pela requerente em sua atividade-
fim.
Além disso, lê-se do estudo que os materiais sofrem
desgaste no processo produtivo, conforme resposta ao quesito 5 da autora
(fl. 1.275):
As ferramentas utilizadas na usinagem das
peças fabricadas na requerente, tais como fresas,
insertos, brocas, entre outras, são utilizadas para
efetuar desbastes, furos, roscas, faceamento de
superfícies, entre outros procedimentos de usinagem,
desgastando-se
durante
as
operações,
e
consequentemente, perdendo seu fio de corte, motivo
pelo qual se faz necessária a substituição das
ferramentas para se obter a usinagem desejada, e
evitar retrabalhos por ferramental desafiado.
Logo, e porque a prova pericial demonstrou claramente
que todos os produtos intermediários discutidos nos autos são utilizados na
atividade industrial, sofrendo desgaste de vida útil, ainda que não sejam
consumidos de maneira imediata e integral no processo produtivo, era
mesmo de ser afastada a autuação, com o que se rejeita o recurso da
fazenda pública neste ponto.
Em relação à infração descrita no item II.8, a autora

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afirma tratar-se de mera irregularidade de anotação de documentos fiscais,
sem qualquer prejuízo ao fisco.
Contudo, não se demonstrou não ter ocorrido o
creditamento indevido imputado na autuação, e a alegação de erro sem
qualquer prejuízo ao erário não foi corroborada por meio de necessária
prova pericial.
Portanto, mantida a autuação.
No que diz respeito à imputação indicada no item II.10,
também não pode ser provido o recurso da autora.
É certo que houve afirmação de tratar-se de hipótese
sujeita à suspensão de exigibilidade do imposto, e que a autora renunciou a
esse direito, apresentando conjuntamente às suas razões de apelação o
resultado de consulta tributária (fls. 1.707/1.713).
Anote-se
que
esse
documento
foi
apresentado
tardiamente em sede de apelação e que essa apresentação tardia não está
justificada nos termos do art. 435, parágrafo único, do CPC.
Além disso, a resposta à consulta não pode ser
considerada para adequação do procedimento da autora com a finalidade
de afastamento da imputação. Isto porque, para que seja afastada a
suspensão da exigibilidade, é necessária a demonstração de que ambos
estabelecimentos envolvidos na operação concordaram expressamente
com a renúncia, e essa demonstração de concordância da empresa
contratada não foi satisfeita.
Logo, também deve ser mantida a autuação nesse
ponto.
Em relação às infrações de escrituração e de

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documentos fiscais (itens III.12, III.13, IV.14 e IV.15), trata-se de infrações
relativas a descumprimento de obrigação tributárias acessórias e não
negadas pela autora, que tão somente afirma não ter se apropriado de
créditos e que não houve qualquer prejuízo ao erário, com pedido de
redução da multa na forma do artigo 527-A do RICMS porque a infração
não foi praticada com dolo, fraude ou simulação.
Como se vê, é incontroverso o descumprimento de
obrigação acessória, ainda que sem ocorrência de dolo ou sonegação de
imposto.
Conforme o disposto no artigo 113, § 3o, do Código
Tributário Nacional, o simples fato de inobservância da obrigação
acessória, converte essa em obrigação principal relativamente à penalidade
pecuniária. Nesse sentido, o descumprimento do dever instrumental faz
desaparecer a relação originária que o instituiu, surgindo, em seu lugar, um
vínculo sancionatório, portador de uma penalidade pecuniária que onerará
o patrimônio do infrator2.
Assim, diante da autonomia em relação à obrigação
principal, a ausência de prejuízo ao fisco ou benefício ao contribuinte não
impede a aplicação da sanção.
Logo, é devida a multa aplicada pelo descumprimento do
dever instrumental.
E é indevida a redução da sanção, como pretendido pela
autora, vez que a multa adotada encontra respaldo legal e que ela deve ser
rigorosa a fim de cumprir sua finalidade punitiva e suasória, anotando-se
tratar-se de ausência de anotação em relação a diversos documentos
2 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, 2a edição, 1986, página 176.

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fiscais.
A autora não demonstrou que a sanção se mostra
excessiva ou em desatendimento à razoabilidade.
De resto, anote-se estar a limitação dos juros à taxa Selic
conforme
o
julgamento
do
Incidente
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000, que, não obstante reconhecer a competência
legislativa do estado-membro, restringe o montante cobrado aos limites da
taxa Selic. Assim, não é viável a cobrança de juros que exceda essa taxa.
Não há qualquer impedimento ao cálculo da multa sobre
o valor atualizado do débito, o que também deve ser mantido.
Em resumo: a ação é parcialmente procedente,
afastando-se tão somente as infrações imputadas nos itens I.2 e II.6 da
autuação e limitados os juros à taxa Selic.
A sucumbência é recíproca e cada parte deverá arcar
com metade das custas e com os honorários do patrono da parte adversa
calculados em patamares intermediários: em favor da autora, sobre o
proveito econômico alcançado; em favor da requerida, sobre o montante de
imposto e multa devidas após o recálculo, excluídas a imputação dos itens
I.2 e II.6 e limitados os juros à taxa Selic.
O voto é pelo IMPROVIMENTO do recurso da autora e
pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso da fazenda pública.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator