Tribunal: TJSP
Processo: 2128946-58.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Conta de Participação
Órgão julgador: Cesar Ciampolini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-05

Ementa:
Sociedade em conta de participação. Loteamento imobiliário. Ação cominatória (obrigação de fazer consistente na outorga de escrituras) movida por sócio oculto contra sócia ostensiva, a loteadora, que vendeu, em infração contratual, para quitar obrigações que lhe incumbiam, determinados lotes. Obrigação assumida por esta, em reunião dos sócios, de transmitir ao sócio oculto, ora agravante,

Ementa:
Sociedade em conta de participação. Loteamento imobiliário. Ação cominatória (obrigação de fazer consistente na outorga de escrituras) movida por sócio oculto contra sócia ostensiva, a loteadora, que vendeu, em infração contratual, para quitar obrigações que lhe incumbiam, determinados lotes. Obrigação assumida por esta, em reunião dos sócios, de transmitir ao sócio oculto, ora agravante, o equivalente em lotes, na proporção de sua participação no negócio. Não cumprimento da obrigação. Requerimento pelo autor, na inicial, de tutela da evidência (art. 311 do CPC), ou, quando não, tutela de urgência (art. 300 do CPC). Primeiro pedido indeferido na origem, concedida tão só tutela de urgência acautelatória do direito do autor. Agravo de instrumento.

Caso em que presentes duas das hipóteses legais para tutela de urgência. Primeiramente, na forma do inc. II do art. 311, o pedido inicial veio instruído com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor. Ata da reunião de sócios em que a sócia ostensiva reconheceu a infração contratual, prometendo transmitir ao sócio oculto a propriedade do equivalente em lotes à sua participação no negócio, outorgando-se-lhe escrituras. Em segundo lugar, na forma do inc. I do dispositivo, caracterizou-se abuso de direito de defesa, na medida em que a contestação, já vinda aos autos da ação, sequer aborda a reunião dos sócios e sua ata, detendo-se apenas em generalidades e temas de ordem processual. Fatos incontroversos; vera confissão pela ré do fato constitutivo do direito do autor (obrigação da ré de transmitir de lotes), na medida em que não se desincumbiu do ônus da impugnação específica (art. 341 do CPC).

Tutela da evidência que se é, portanto, de conceder, a bem, até mesmo, da reafirmação da seriedade das coisas no Poder Judiciário, que não pode quedar-se como silente observador de situações em que se postula por direito certo, documentadamente provado, enquanto a parte, que sabe de antemão será derrotada, defende-se para meramente protelar o desate final da ação. Efetividade da Justiça: Constituição Federal, art. 5o, LXXVIII; CPC, art. 4o.

Decisão reformada. Agravo de instrumento provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000720311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2128946-58.2020.8.26.0000, da Comarca de Botucatu, em que é agravante RODRIGO
PEDROSA SAMPAIO NOVAIS, é agravado FUNARI EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS SPE LTDA..
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U. Acórdão com o 2o juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR
CIAMPOLINI, vencedor, PEREIRA CALÇAS (Presidente), vencido, PEREIRA
CALÇAS (Presidente) e ALEXANDRE LAZZARINI.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2128946-58.2020.8.26.0000 BOTUCATU VOTO No21.934 - C 2/11
1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Agravo de Instrumento no 2128946-58.2020.8.26.0000
Comarca:
Botucatu 1a Vara Cível
MM. Juiz de Direito Dr. Fábio Fernandes Lima
Agravante: Rodrigo Pedrosa Sampaio Novais
Agravada:
Funari Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda.
VOTO No 21.934
Sociedade
em
conta
de
participação.
Loteamento
imobiliário.
Ação
cominatória
(obrigação de fazer consistente na outorga de
escrituras) movida por sócio oculto contra sócia
ostensiva, a loteadora, que vendeu, em infração
contratual, para quitar obrigações que lhe
incumbiam, determinados lotes. Obrigação
assumida por esta, em reunião dos sócios,
de transmitir ao sócio oculto, ora agravante,
o equivalente em lotes, na proporção de sua
participação no negócio. Não cumprimento da
obrigação. Requerimento pelo autor, na inicial,
de tutela da evidência (art. 311 do CPC), ou,
quando não, tutela de urgência (art. 300 do
CPC). Primeiro pedido indeferido na origem,
concedida
tão
só
tutela
de
urgência
acautelatória do direito do autor. Agravo de
instrumento.
Caso em que presentes duas das hipóteses legais
para tutela de urgência. Primeiramente, na
forma do inc. II do art. 311, o pedido inicial veio
instruído com prova documental suficiente dos

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fatos constitutivos do direito do autor. Ata da
reunião de sócios em que a sócia ostensiva
reconheceu a infração contratual, prometendo
transmitir ao sócio oculto a propriedade do
equivalente em lotes à sua participação no
negócio,
outorgando-se-lhe
escrituras.
Em segundo lugar, na forma do inc. I do
dispositivo, caracterizou-se abuso de direito de
defesa, na medida em que a contestação, já
vinda aos autos da ação, sequer aborda a
reunião dos sócios e sua ata, detendo-se apenas
em generalidades e temas de ordem processual.
Fatos incontroversos; vera confissão pela ré do
fato constitutivo do direito do autor (obrigação
da ré de transmitir de lotes), na medida em que
não se desincumbiu do ônus da impugnação
específica (art. 341 do CPC).
Tutela da evidência que se é, portanto,
de conceder, a bem, até mesmo, da reafirmação
da seriedade das coisas no Poder Judiciário, que
não pode quedar-se como silente observador de
situações em que se postula por direito certo,
documentadamente provado, enquanto a parte,
que sabe de antemão será derrotada, defende-se
para meramente protelar o desate final da ação.
Efetividade da Justiça: Constituição Federal,
art. 5o, LXXVIII; CPC, art. 4o.
Decisão reformada. Agravo de instrumento
provido.
Tendo,
na
assentada
de
julgamento,
por unanimidade, a Turma Julgadora decidido conceder a tutela da
evidência pleiteada, na forma do voto então proferido pelo signatário,

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coube a este a redação do acórdão.
Adota-se relatório elaborado pelo ilustre relator
sorteado, Desembargador PEREIRA CALÇAS, a saber:
“1.
Trata-se de agravo de instrumento esgrimido por
RODRIGO PEDROSA SAMPAIO NOVAIS (sócio participante ou
oculto) nos autos da ação cominatória de obrigação de fazer cumulada com
pedido de concessão de tutela de evidência/provisória, versando sobre
instrumento particular de constituição de sociedade em conta de
participação, que promove contra FUNARI EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS SPE LTDA (sócia ostensiva). Insurge-se contra a r.
decisão de fls. 178/181, complementada pela r. decisão de fls. 223/224,
ambas dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz FÁBIO
FERNANDES LIMA, da Egrégia 1a Vara Cível da Comarca de Botucatu,
que deferiu, em favor do agravante, a tutela de urgência de natureza
antecipada para determinar que a empresa agravada 'providencie a transmissão
dos lotes indicados na inicial para o sócio participante, conforme cláusula contratual (7.9
e 7.13, folhas 73 a 74) e deliberação constante em ata notarial (item 3, folha 95), no
prazo de 30 dias'.
Narra o agravante, em síntese, ter celebrado com a empresa
requerida, ora agravada, contrato particular de constituição de sociedade em
conta de participação (SCP), visando à consecução do empreendimento
imobiliário denominado 'Estância Funari'. Relata o agravante (sócio
participante/investidor) ter a empresa agravada (sócia ostensiva)
descumprido o compromisso de transmitir-lhe a propriedade de alguns
lotes do empreendimento objeto da sociedade em conta de participação, a

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título de antecipação dos lucros, fato este que deu causa ao ajuizamento da
ação originária. Suplica a reforma da r. decisão agravada, tão somente, no
que concerne às premissas nas quais se fundara o pedido exordial. Alega
necessária a sua reforma a fim de que se atribua à transmissão imediata dos
lotes a correta natureza jurídica do negócio realizado. Segundo entende, a
agravada deverá ser compelida a transmitir-lhe a propriedade dos lotes a
título de distribuição antecipada de resultados, conforme convencionado
pelas partes, e não como se deu a título de constituição de garantia de
alienação fiduciária em decorrência de novas chamadas de aportes
financeiros
nos termos da r. decisão hostilizada. Alega, ainda, ter
cumprido integralmente suas obrigações de sócio participante (oculto),
investindo os valores cobrados pela agravada após cada 'Chamada de
Aporte Financeiro', nos prazos pactuados, exatamente como estipulado
no contrato de sociedade em conta de participação. Aponta, ademais, ter a
sociedade agravada inadimplido a cláusula 16.8 do contrato constitutivo da
sociedade em conta de participação, ao usar lotes do empreendimento para
adimplir obrigações contraídas exclusivamente por ela (sócia ostensiva).
Aduz, ainda, descumprimento do acordo celebrado entre as partes na
reunião de sócios realizada em 29/11/2019, na qual a agravada (sócia
ostensiva) comprometeu-se a transmitir-lhe os lotes escolhidos pelo
agravante. Refuta a prévia necessidade de aporte integral dos valores
definidos no instrumento de SCP para efetiva distribuição antecipada de
lucros. Acrescenta ser a constituição de garantia de alienação fiduciária
inapta para resguardar seu direito no que concerne à transferência da
propriedade dos lotes de terrenos que a ele foram compromissados.
Sustenta que o perigo da demora está caracterizado, pois, muito em breve,
todos os terrenos do loteamento deverão ser alienados a terceiros e o
agravante corre o sério risco de não receber a contrapartida pelo capital que
investiu no empreendimento. Pede a concessão do efeito ativo ao presente
recurso para que seja 'mantida a tutela provisória deferida na r. decisão agravada,

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mas determinando-se que a FUNARI providencie a transmissão dos lotes indicados na
inicial para o SR. RODRIGO à título de distribuição antecipada de lucros, e não por
garantia de alienação fiduciária' e pugna pelo provimento do recurso.
A antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferida a
fls. 61/62.
Não citada a agravada, dispensável a intimação para
contraminuta.”
É o relatório.
Posto isso, anota-se que, para concessão de tutela
da evidência, basta caracterizar-se “abuso do direito de defesa” (inc. I do
art. 311 do CPC), ou que “a petição inicial [seja] instruída com prova
documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o
réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (inc. II), caso em
que “o juiz poderá decidir liminarmente” (parágrafo único).
O recurso volta-se contra a decisão de origem,
que, vendo na postulação do autor fumus boni iuris (“probabilidade do
direito”, disse S. Exa., o MM. Juiz a quo) e periculum in mora (“perigo
de dano”, disse S. Exa.), deferiu-lhe, todavia, tão-só tutela de urgência,
mas não da evidência.
Disto agravou o autor ao Tribunal, pedindo a
tutela da evidência, à vista dos documentos suficientes à prova de seu

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direito (hipótese do inciso II do permissivo legal).
Entrementes, no interregno entre a interposição
do recurso e o presente julgamento, veio ter aos autos de origem a
contestação da ré, sócia ostensiva, semanas atrás, datada de 28/7/2020, em
longas 20 laudas (fls. 265/283).
A peça defensiva imputa culpas genéricas ao
agravante na condução do negócio e é plena de questões processuais.
Todavia, sequer menciona a reunião de sócios de 29/11/2019,
documentada pela ata de fls. 103/110, onde se deliberou o seguinte:
“Em relação à transmissão de titularidade dos lotes aos sócios, a título de
antecipação de lucros, ou seja, 10 mil para a sócia ostensiva, 2 mil metros
para o investidor Marcelo Carbonari e 3 mil metros para o investidor
Rodrigo Novais, a sócia ostensiva se comprometeu a enviar no prazo
máximo de 15 (quinze) dias, a contar da data dessa reunião, as minutas dos
instrumentos que serão assinados ainda este ano, sendo que os lotes
indicados pelo sr. Rodrigo Novais encontram-se listados na notificação
recebida pela Funari nesta data nesta data.” (fl. 108).
Ora,
esta
deliberação
assemblear
é
o
fato constitutivo do direito do autor, como está na petição inicial. Deveria
ter sido especificamente contestado; deveria a ré sobre ele ter-se
manifestado “precisamente”, pena de “presumir-se verdadeiro”,
na dicção legal (art. 341 do CPC).

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Todavia, não o fez a ré. Nem mesmo mencionou
a reunião de sócios na defesa.
Dá-se confissão, pois, a respeito. O fato
é incontroverso. Presume-se verdadeiro.
Deste modo, a Turma Julgadora entendeu ser o
caso de deferir-se a tutela da evidência.
Medida que, diante da superveniência da defesa,
passou a justificar-se por dois dos incisos do art. 311.
Primeiramente
porque,
antes
mesmo
da
contestação, “as alegações de fato” já podiam “ser comprovadas apenas
documentalmente” (inc. II): a ata documenta o dever da agravada de
passar escritura de 3 mil metros ao agravante, assim como ao outro sócio
oculto, Marcelo Carbonari, relativamente aos 2 mil metros que lhe
correspondiam.
Depois porque, com a vinda da contestação que
nem mesmo menciona a ata, ficou “caracterizado o abuso de direito de
defesa”, senão “o manifesto propósito protelatório” da sócia aparente
(inc. I). Defende-se ela apenas processualmente, evitando enfrentar o
mérito do pedido, fundado na vontade dos sócios, documentada pela ata,
sequer mencionada na contestação. Fosse sincera a defesa, procuraria,

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por algum modo, demonstrar que a ata não espelha o que se convencionou.
O caso é, portanto, típico de deferimento do que
pretende o agravante, que corresponde “ 'à tutela de um direito que, de tão
claro, impele a uma rápida proteção jurisdicional', hipótese em que,
'embora não haja o risco de dano à esfera jurídica do autor
(grau nenhum), ou embora esse risco seja desprezível (grau mínimo),
o juiz decide conceder a tutela em face da certeza ou da quase-certeza do
direito alegado' ”, como doutrina JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA,
com citação de EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA (Novo Código
de Processo Civil Comentado, 3a ed., pág. 311). É, mutatis, mutandis, a
hipótese antes contemplada no CPC/73, § 6o do art. 273.
Sob outra ótica, a tutela da evidência é impositivo
de afirmação da seriedade das coisas no Poder Judiciário, que não pode
quedar-se como silente observador de situações em que se postula por
direito certo, documentadamente provado, enquanto a parte que se sabe de
antemão será derrotada, por razões inconfessáveis, defende-se protelando
o desate final da ação.
O próprio prestígio da Justiça, tão repetidamente
posto em causa nos dias atuais, afirmar-se-á com o deferimento da tutela
da evidência. Está-se a falar, em última análise, da efetividade da Justiça,
comando constitucional incluído na Lei Maior pela emenda 45/2004:

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“Art. 5o
(...)
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação.”
A respeito, há também dispositivo do CPC:
“Art. 4o. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução
integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”
É, enfim, o que se impõe nestes autos, conforme a
convicção da Turma Julgadora.
Dá-se, por isso, provimento ao recurso para os
fins postulados no recurso e na petição inicial da ação cominatória, a
saber, para que a agravada transmita ao agravante os lotes por ele
escolhidos, por meio de outorga de escritura pública, no prazo que, na
baixa dos autos, for para tanto estipulado pelo MM. Juiz de primeiro grau.
Se, por qualquer motivo, isto for inviável, deverá
a agravada transmitir ao agravante outros lotes que escolha.
Ao douto Juiz de origem também incumbirá,

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se preciso, disciplinar a execução da tutela da evidência ora deferida, até
mesmo arbitrando astreintes, sem prejuízo de, desatendida pela ré a
cominação, prover na forma do art. 501 do CPC.
Custas pela agravada.
Consideram-se, desde logo, prequestionados
todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou explicitamente,
influentes na elaboração deste voto.
Na hipótese de, em que pese este prévio
prequestionamento, serem opostos embargos de declaração ao acórdão,
seu julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual, em razão dos
empeços causados aos trabalhos do Tribunal pela pandemia.
CESAR CIAMPOLINI
2o Juiz, relator p/ o acórdão