Tribunal: TJSP
Processo: 2103746-20.2018.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Execução Penal e de Medidas Alternativas
Órgão julgador: Péricles Piza
Órgão colegiado: Turma Especial - Criminal; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Preliminarmente, sustenta nulidade do v. acórdão em razão da participação de Juiz Substituto em Segundo Grau em sessão de votação. Ademais, requer manifestação expressa acerca das irregularidades na composição da Turma Especial Criminal. No mérito, alega vícios de omissão e obscuridade. Sustenta a ausência de análise quanto ao requisito subjetivo necessário à progressão de

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Preliminarmente, sustenta nulidade do v. acórdão em razão da participação de Juiz Substituto em Segundo Grau em sessão de votação. Ademais, requer manifestação expressa acerca das irregularidades na composição da Turma Especial Criminal. No mérito, alega vícios de omissão e obscuridade. Sustenta a ausência de análise quanto ao requisito subjetivo necessário à progressão de regime. Aduz, ainda, haver erro ou obscuridade quanto à premissa adotada no v. acórdão. Preliminares afastadas. Vícios inexistentes. Pretensão de mero reexame de questões já decididas. Via eleita inadequada. O mero inconformismo com o julgamento não enseja a via dos declaratórios. Inteligência do art. 1.022 do CPC e 619 do CPP. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000608904
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 2103746-20.2018.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
interessado RAFAEL ALEXANDRINA e Embargante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado EGRÉGIA TURMA ESPECIAL
CRIMINAL.
ACORDAM, em Turma Especial - Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por doze votos contra quatro, rejeitaram os
embargos declaratórios, vencidos os e. Des. Walter da Silva (que declarará voto), Julio
Caio Farto Salles, Alberto Anderson Filho e Ricardo Sale Junior. Declararam votos
convergentes o Des. Costabile e Solimene e o e. Des. Antonio Sérgio Coelho de
Oliveira. A turma especial deliberou que a redação da tese ficou por conta do voto do e.
Des. Antonio Sérgio Coelho de Oliveira (que o fará em separado), então acompanhado
pelos votos dos Desembargadores Euvaldo Chaib Filho, Cláudia Lúcia Fonseca
Fanucchi, Julio Caio Farto Salles, Alberto Anderson Filho, Carlos Augusto Lorenzetti
Bueno, Maria Tereza do Amaral, Ronaldo Sérgio Moreira da Silva, Walter da Silva e
Ricardo Sale Junior. A redação da tese como proposta pelo Des. Costabile e Solimene
(que também declarará em separado), redação, contudo, feita em forma condensada,
contou com a minoria, Desembargadores Péricles Piza, Luiz Antonio Cardozo, Sérgio
Antonio Ribas, Carlos Vico Mañas e Newton de Oliveira Neves. Para constar, tratando-
se de julgamento de embargos declaratórios, não houve sustentações orais. Proclamado
o resultado, o presidente determinou fosse comunicada, para as providências de praxe,
tanto a e. Presidência da Seção de Direito Criminal como o Conselho Nacional de
Justiça.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente), VICO MAÑAS, CARLOS BUENO,
EUVALDO CHAIB, MARIA TEREZA DO AMARAL, NEWTON NEVES, LUIZ
ANTONIO CARDOSO, WALTER DA SILVA, SÉRGIO RIBAS, SÉRGIO COELHO,
MOREIRA DA SILVA, RICARDO SALE JÚNIOR, ALBERTO ANDERSON FILHO,
FARTO SALLES E CLAUDIA FONSECA FANUCCHI.
São Paulo, 3 de agosto de 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PÉRICLES PIZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 2103746-20.2018.8.26.0000/50000
Embargante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessado: Rafael Alexandrina
Embargado: Egrégia Turma Especial Criminal
Interessado: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 39.910
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Preliminarmente, sustenta
nulidade do v. acórdão em razão da participação de Juiz
Substituto em Segundo Grau em sessão de votação. Ademais,
requer manifestação expressa acerca das irregularidades na
composição da Turma Especial Criminal. No mérito, alega
vícios de omissão e obscuridade. Sustenta a ausência de análise
quanto ao requisito subjetivo necessário à progressão de
regime. Aduz, ainda, haver erro ou obscuridade quanto à
premissa adotada no v. acórdão. Preliminares afastadas. Vícios
inexistentes. Pretensão de mero reexame de questões já
decididas. Via eleita inadequada. O mero inconformismo com
o julgamento não enseja a via dos declaratórios. Inteligência do
art. 1.022 do CPC e 619 do CPP. Embargos rejeitados.
I Trata-se de Embargos de Declaração opostos, oportuno
tempore, pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, contra Acórdão
proferido por esta Colenda Turma Especial Criminal (fls. 01/13).
Em suma, asseverou existir nulidades na composição da
turma julgadora, em relação à relatoria do feito, à redução dos integrantes da
Turma Especial, bem como à participação de Juiz Substituto em Segundo Grau
na sessão ocorrida em 15 de agosto de 2019. No mérito, alega a presença dos
vícios de obscuridade e omissão no v. Acórdão, em razão da ausência de análise

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acerca do requisito subjetivo necessário para a progressão de regime, bem como
de erro ou obscuridade quanto à premissa adotada no v. Acórdão.
A douta Defensoria Pública do Estado de São Paulo,
intimada, opinou pelo não conhecimento dos aclaratórios, ou por sua rejeição
(fls. 21/44).
O subscritor da petição inicial, Dr. Ivo Alexandrino, de igual
modo, se manifestou pelo improvimento dos presentes Embargos (fls. 49/60).
II Sem razão, data vênia, o douto embargante.
Como se sabe, a peça processual interposta possui
destinação de sanar eventual omissão, contradição, obscuridade ou erro
material de uma decisão judicial.
O v. Acórdão, entretanto, não se ressente de quaisquer dos
vícios assinalados, em especial da omissão da obscuridade sugeridas.
Não poderia ocorrer, mas, no caso dos autos, efetivamente
ocorreu, a utilização de tal expediente, os embargos, não para declaração, mas
sim para a tentativa de reformar o julgamento, o que se mostra despropositado à
espécie.
Sob o rótulo de “embargos de declaração”, o embargante tão
somente expôs seu inconformismo atrelado ao modo pelo qual foi fundamentado
o decisum (ou, como se verá, a questões cuja arguição sequer é cabível nesse
momento) o que não se presta como motivação apta a ensejar o conhecimento

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dos declaratórios.
Senão, vejamos.
Como é cediço, nos termos do artigo 1.022 do Código de
Processo Civil, a tanto não se presta esse instrumento processual, que objetiva
(ou deveria objetivar) “integrar” ou “modificar” a decisão para sanar seu suposto
vício.
Nesse sentido a posição do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“É ressabido que os embargos de declaração, ainda que
para fins de prequestionamento, são cabíveis quando o
provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou
obscuridade, nos ditames do artigo 535, I e II, do CPC, bem
como para sanar a ocorrência de erro material (...) A
insurgência do embargante não diz respeito a eventual vício
de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação
que lhe foi desfavorável, motivação essa que não se
enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios.
Embargos de declaração rejeitados” (ED no AgReg no
RMS 33558/RJ 1a Turma Rel. Min. Benedito Gonçalves j.
02.06.11).

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Inicialmente, basta a leitura atenta do v. Acórdão, com olhos
de quem quer ver, para se constatar que a questão relacionada ao requisito
subjetivo necessário para a progressão de regime - a qual sequer fora objeto do
presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas -, fora respondida com
a devida fundamentação, não padecendo de qualquer obscuridade e omissão.
Explico.
Conforme claramente se extrai do v. Acórdão de fls.
230/254, a admissão do presente incidente - cuja controvérsia cinge-se à
natureza da decisão que defere a progressão de regime, bem como à fixação da
data-base para nova progressão -, tornou-se possível face à presença
concomitante dos requisitos exigidos pelo artigo 976, incisos I e II, do Código de
Processo Civil. In verbis:
“A matéria tratada no presente incidente - natureza da
decisão que defere a progressão do regime de cumprimento
de pena, para se definir o marco inicial a ser considerado
como do implemento dos requisitos do artigo 112 da Lei de
Execução
Penal
-
apresenta
intensa
divergência
jurisprudencial neste Egrégio Tribunal de Justiça, ora
reconhecendo a natureza constitutiva da decisão de
progressão, ora reconhecendo sua natureza declaratória

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(...)
Destarte, patente a efetiva repetição de processos contendo
controvérsia sobre a mesma questão de direito.
Da mesma forma, evidente se faz o risco de ofensa à
isonomia e segurança jurídica, eis que, mesmo com posição
consolidada nos Tribunais Superiores no sentido de
reconhecer a natureza meramente declaratória da decisão
que progride o sentenciado, o resultado do pleito do
agravante depende da turma julgadora em que recair seu
recurso.” (cf. fls. 235 e 252).
Portanto,
delimitado
o
alcance
da
matéria
a
ser
uniformizada, não se há falar em omissão do v. Acórdão.
Ora, considerando que o cerne da questão limita-se à
natureza da decisão de progressão de regime e à consequente fixação do marco
inicial para fins de nova progressão, restaram demonstrados, na inicial, e
reiteradamente sopesados na decisão de admissão do incidente, tão somente os
requisitos exigidos a ele relacionados.
Por tal razão, ainda nesta decisão, colacionaram-se inúmeros
julgados desta Corte de Justiça, cuja análise acerca da natureza decisória e a
fixação
de
data-base
para
nova
progressão,
repise-se,
mostraram-se
contraditórios.

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Deste
modo,
julgado
o
incidente
com
base
no
posicionamento pacífico dos Tribunais Superiores sobre esta matéria, conforme
amplamente especificado no v. Acórdão e discutido nas sessões de julgamento
até então ocorridas, sedimentou-se que a natureza da decisão de progressão de
regime seria declaratória, de modo que a data-base para análise de futura
progressão deveria ser a data da efetiva aquisição dos benefícios em lei
exigidos (fls. 325/336).
Saliente-se que, caso haja divergência jurisprudencial e
doutrinária acerca da qualificação técnica dos requisitos exigidos pela Lei de
Execução Penal, tal matéria não foi e nem poderia ser objeto de votação e
julgamento por esta Turma Especial (fls. 300/301), porquanto, como se viu e
realçou, o presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas limita-se à
análise da natureza da decisão que concede a progressão de regime, bem como à
consequente fixação do marco inicial para nova progressão e, durante todo o
trâmite deste feito, foi analisada e votada apenas esta questão.
Destarte, não se há falar em omissão ou obscuridade no r.
decisum, como tenta fazer crer o membro do Parquet, visto não haver omissão
em algo que sequer fora submetido a julgamento como a data do cumprimento
do requisito subjetivo.
Entretanto, ainda que se assim não o fosse, após uma análise
detida da decisão ora objurgada e observando a linha de raciocínio desenvolvida
por esta colenda Turma Julgadora, obviamente que com espírito desarmado o

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que se espera como forma de agilizar e promover a melhor Justiça resta cediço
que se buscou acompanhar a jurisprudência dominante desta matéria em atenção
ao posicionamento dos Tribunais Superiores.
Portanto, conforme reiteradamente decidido pelos Colendos
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a data-base para a
progressão é a do efetivo preenchimento dos requisitos do artigo 112 da Lei de
Execução Penal, sendo certo que o termo inicial será o do último requisito
preenchido, o qual, por óbvio, só pode ser definido de forma casuística.
Nesse sentido:
“Trata-se de habeas corpus impetrado por Natan Tertuliano
Rossi, em favor de Orion Alan de Souza Ferreira, contra decisão
monocrática proferida por Ministro Relator do STJ, nos autos do
HC 547.209/SP. Colho da decisão impugnada: “Trata-se de
habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
ORION ALAN DE SOUZA FERREIRA, apontando como
autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo. Consta dos autos que o Juízo de Direito da Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 2a RAJ da Comarca de Araçatuba/SP indeferiu o
pedido da defesa, que objetivava a retificação dos cálculos de
pena para constar como "data-base" para futura progressão o
marco em que o paciente atingiu os requisitos para o benefício, e
não a data em que o exame criminológico foi favorável.
Impetrado habeas corpus perante o TJSP, o Desembargador
Relatou indeferiu a liminar, conforme a decisão de fls. 13-15 (e-
STJ). Neste writ, o impetrante sustenta que há flagrante

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ilegalidade capaz de superar a Súmula 691/STF, pois a decisão
do Juízo de 1o grau contraria "o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), no tocante ao julgado HC 369.774/RS
(2016/0232298-0), sendo que a data base teria que ser o período
em que o sentenciado alcançou o lapso do benefício e não a data
em que o exame criminológico foi favorável." (e-STJ, fl. 9).
Requer a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para
constar como data-base o dia em que o paciente atingiu o lapso
para progressão. É o relatório. (eDOC 9) No STJ, o habeas
corpus foi indeferido liminarmente. Nesta Corte, a defesa reitera
os fundamentos e pedidos formulados naquele Tribunal. É o
relatório. Decido. Inicialmente, registro que o mérito da
controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Tribunal de
Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a
apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de
instância. Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal,
não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior
Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das
demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa
implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse
sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda
Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux,
decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min.
Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017. Evidentemente,
em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5o,
inciso
XXXV,
CF),
a
aplicação
desse
entendimento
jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente
constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que não verifico no
presente caso. Na espécie, o impetrante alega que a data base

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teria que ser o período em que o sentenciado alcançou o lapso
do benefício e não a data em que o exame criminológico foi
favorável. Não tem razão. Conforme asseverei nos autos do HC
115.245, o marco para a progressão será a data que
efetivamente corresponda ao preenchimento dos requisitos
legais. Essa é a melhor leitura da regra explicitada pelo artigo
112 da Lei de Execução Penal, a entender a decisão judicial
como declaratória do direito do apenado, com base no mesmo
raciocínio aplicado à penalidades disciplinares decorrentes de
falta grave, conforme previsão do artigo 118 do mesmo diploma
legal. Dessa forma, faz-se um sistema lógico e justo. Do julgado,
destaco a ementa: Habeas Corpus. 2. Execução Penal.
Progressão
de
regime.
Data-base.
3.
Nos
termos
da
jurisprudência do STF, obsta o conhecimento do habeas corpus a
falta de exaurimento da jurisdição decorrente de ato coator
consubstanciado em decisão monocrática proferida pelo relator e
não desafiada por agravo regimental. Todavia, em casos de
manifesto constrangimento ilegal, tal óbice deve ser superado. 4.
Na execução da pena, o marco para a progressão de regime será
a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112,
LEP), e não a do início do cumprimento da reprimenda no
regime anterior. 5. A decisão que defere a progressão de regime
tem natureza declaratória, e não constitutiva. 6. Deve ser
aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de regime em
faltas graves (art. 118, LEP), em que a data-base é a da prática
do fato, e não da decisão posterior que reconhece a falta. 7.
Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida." (HC n.
115.254, de minha relatoria, 2a Turma, DJe 26.2.2016). Desse
modo, a data-base é aquela em que o apenado cumpre os

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requisitos objetivos e subjetivos para a progressão. Dessa forma,
penso que a decisão impugnada não diverge do entendimento
firmado pelo STJ, nos autos do HC 369.774, porquanto o Juízo
das Execuções não considerou como data-base o dia em que
proferiu a decisão, mas o dia em que o paciente cumpriu o
requisito objetivo. A materialização da previsão ao semiaberto
para o dia 3.10.2018 está condicionada ao cumprimento do
requisito subjetivo, o que só veio acontecer no ano seguinte. Ante
o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1o,
RISTF) Publique-se. Brasília, 28 de novembro de 2019. Ministro
Gilmar Mendes Relator” (STF, HC 178937, Relator: Min.
GILMAR MENDES, julgado em 28/11/2019)”. grifo nosso
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE
REGIME.
DECISÃO
DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
NOVA ORIENTAÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. DATA-BASE
PARA FUTURAS PROGRESSÕES. DATA EM QUE FORAM
PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO
DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ANÁLISE
CASUÍSTICA PARA DEFINIR O MOMENTO EM QUE
PREENCHIDO O ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE
OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo
Tribunal Federal, firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da

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impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício. II - A Segunda Turma
do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.
115.254/SP, de relatoria do e. Min. Gilmar Mendes, firmou
entendimento de que a decisão que concede a progressão de
regime tem natureza declaratória, e não constitutiva, razão pela
qual o marco inicial para futuras progressões será a data em que
o apenado preencher os requisitos legais, e não a do início da
reprimenda no regime anterior. III - Alinhando-se a novel
orientação da eg. Suprema Corte, a Quinta Turma deste Tribunal
Superior, No julgamento do AgRg no REsp n. 1.582.285/MS, de
relatoria do e. Min. Ribeiro Dantas, evoluiu em seu entendimento
"no sentido de que a data inicial para progressão de regime deve
ser aquela em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112
da Lei de Execução Penal, e não a data da efetiva inserção do
reeducando no regime atual" (AgRg no REsp n. 1.582.285/MS,
Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/8/2016). IV -
Portanto, a data-base para verificação do implemento dos
requisitos objetivo e subjetivo, previstos no art. 112 da Lei n.
7.210/1984, deverá ser definida de forma casuística, fixando-se
como termo inicial o momento em que preenchido o último
requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
restabelecer a decisão proferida pelo d. Juízo das Execuções, em
6/7/2018, que deferiu ao paciente a progressão ao regime aberto
adotando como data-base para a concessão do benefício, a data
em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo previstos na
legislação.

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(STJ, HC 526.825/SP, Relator Ministro Leopoldo De Arruda
Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma,
julgado em 12/11/2019), grifos nossos.
Rejeitada a alegação de que haveria omissão e obscuridade
no tocante ao requisito subjetivo, tampouco se há falar que o v. Acórdão parte de
premissa equivocada, não havendo quaisquer erros ou obscuridades a serem aqui
sanados.
Com efeito, partiu-se da premissa de que a controvérsia do
recurso de origem o qual se encontrava sobrestado por determinação desta E.
Turma Especial Criminal às fls. 230/235 cingia-se à, repise-se novamente,,
natureza declaratória ou constitutiva da decisão que concede a progressão
de regime e a consequente fixação do marco inicial para nova progressão.
Em sendo a tese jurídica fixada contrária à pretensão
ministerial e favorável ao pleito defensivo, esta Colenda Turma Especial,
procedendo à aplicação do disposto no artigo 978, parágrafo único, do Código de
Processo Civil, declarou que o agravo ministerial (Agravo em Execução no
0004290-93.2017.8.26.0509) deveria ser desprovido e o agravo defensivo
(Agravo em Execução no 0004524-75.2017.8.26.0509) provido, não havendo
nenhum equívoco a ser sanado.
Nesse ponto, impende ressaltar que a Sessão de Julgamento
de 07 de novembro de 2019 apenas foi realizada a fim de elaborar a ementa
relativa à tese jurídica já devidamente fixada em 16 de agosto de 2019 (fls.

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300/304), de tal modo que se mostrava obrigatória, desde então, a aplicação da
referida tese ao recurso que originou o Incidente, nos termos do dispositivo legal
acima mencionado.
Ocorre que em 17 de setembro de 2019 ou seja, após a
votação da tese jurídica e antes da elaboração da ementa e aplicação ao caso
concreto
o recurso que deu origem ao presente Incidente foi julgado
prejudicado pelo relator daqueles autos, mesmo ele estando sobrestado (cf. fls.
322/323 do Agravo no 0004290-93.2017.8.26.0509).
In casu, verificou-se que nos autos do recurso interposto pela
Defesa, a mesma questão jurídica fora analisada pelo Colendo Superior Tribunal
de Justiça, ocasião em que se entendeu ser declaratória a decisão que concede a
progressão de regime (fls. 314/320 do Agravo no 0004290-93.2017.8.26.0509),
mesmo entendimento do v. Acórdão embargado, o qual, - reitera-se - tão somente
expôs aquilo que fora decidido na sessão realizada em agosto de 2019.
Verifica-se, pois, que o quanto decidido no v. Acórdão
embargado (fls. 335/336) não se encontra, de forma alguma, equivocado, mas
apenas não teria aplicabilidade no caso em comento, já que publicado em data
posterior à decisão que julgou prejudicado o Agravo no 0004290-
93.2017.8.26.0509 (recurso que deu origem ao incidente).
Cumpre pontuar, ainda, que ao contrário do aduzido pelo
Parquet, não há se falar que “a tese pretendida pelo autor deste incidente não
pode ser aplicada nem mesmo na sua própria execução” (fls. 04), eis que, em

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consulta aos autos de origem (fls. 1.302/1.304 do Processo de Execução no
7000554-80.2012.8.26.0554), verifica-se que referida tese, fixada por esta Turma
Especial em consonância com o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça
, foi aplicada pela Magistrada das Execuções, possibilitando o
deferimento da progressão de regime a RAFAEL ALEXANDRINA em 05 de
fevereiro de 2020.
Destarte, rechaçados os vícios que comportariam cabimento
em sede de Embargos de Declaração omissão, contradição, obscuridade ou erro
material , resta agora a análise das demais insurgências ministeriais.
Quanto ao mais, razão não o socorre.
Inicialmente, de suma importância esclarecer ao douto
membro do Parquet (Dr. Renato Eugenio de Freitas Peres), que nada obstante
asseverar que antes da sessão de votação realizada em agosto de 2019 “não havia
acórdão, apesar da votação, que permitisse qualquer questionamento de nossa
parte na qualidade de fiscal da ordem jurídica” (cf. fl. 05), o Ministério Público
do Estado de São Paulo, por meio de seu promotor oficiante até então nos autos,
Dr. Ruy Valente da Silva, de fato se manifestou sobre a questão analisada no
presente feito.
Deste modo, verifica-se que houve regular parecer da Douta
Procuradoria-Geral de Justiça tanto pela admissibilidade do Incidente (cf. fls.
164/169), quanto pelo seu julgamento a fim de se fixar a natureza declaratória da
decisão de progressão de regime (cf. fls. 272/275).

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Nada obstante, em sessão de julgamento datada de 16 de
agosto de 2019, contrariando, inclusive, a posição ostentada por seu colega
reitera-se, oficiante no feito e alegando “não estar o Ministério Público
preparado para uma ação como esta” mesmo após apresentação de regulares
pareceres ministeriais o membro do Ministério Público, Dr. Renato Eugenio de
Freitas Peres, também se manifestou por meio de sustentação oral, em plena
consonância com os ditames legais e constitucionais.
Tais fatos indicam sobremaneira que foi oportunizada, tanto
à defesa, quanto ao Órgão Ministerial, todas as possibilidades regulamentares de
manifestação, porquanto se observou estritamente o rito previsto no Código de
Processo Civil, como é intrínseco à atividade jurisdicional desempenhada por
esta Corte de Justiça.
Portanto, desconhece-se a razão de, após o efetivo
julgamento do feito, aventar-se suposta ausência de possibilidade de
manifestação do Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica,
quando o efetivamente o fez e os argumentos por ele expostos foram amplamente
submetidos à discussão.
Entretanto, em que pese a competente manifestação oral
realizada, quer na sessão de julgamento datada de 16 de agosto de 2019, quer na
sessão de votação de ementa de 07 de novembro de 2019 na qual, inclusive,
houve votação acerca do quanto alegado na petição juntada pelo Parquet às fls.
303/314 -, opôs o membro ministerial os presentes Embargos de Declaração

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aduzindo “novas” hipóteses já discutidas e outras que sequer haviam de ser
conhecidas.
Cediço que não há e nem poderia haver qualquer
impedimento para insurgência do quanto já foi decidido após votação pelos
membros desta Egrégia Turma Especial. O que se espera, apenas, é que a busca
por suas pretensões ou aclaramentos seja realizada pela via processualmente
adequada, o que não foi observado, in casu.
Como se sabe, para interposição de recursos, de um modo
geral, é necessário o preenchimento de determinados requisitos, bem como
demonstração de cabimento e interesse recursal.
Quanto ao último, contudo, sequer verifica-se presente,
posto que, conforme disposto nos artigos 577, parágrafo único, do Código de
Processo Penal e 996 do Código de Processo Civil, “o recurso pode ser
interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério
Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.”
Como bem ressaltou a Defensoria Pública (fls. 21/44), em
todas as oportunidades em que o Ministério Público ofertou parecer por meio de
seu promotor designado nos autos, opinou pela admissão e procedência do
Incidente, bem como não aventou quaisquer irresignações acerca da composição
desta Turma Especial, tampouco de nulidades presentes no feito.
Destarte, sequer haveria interesse recursal ministerial,
porquanto consta dos autos a expressa anuência com o quanto decidido por esta

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Egrégia Turma Especial.
Neste aspecto, esclareça-se que o referido entendimento não
viola a independência funcional do membro do Parquet.
Cumpre pontuar ser cediço que o Procurador oficiante ou
atuante em sustentação oral, não detém restrição à expressão de sua convicção
pessoal, por força do princípio supramencionado, possuindo autonomia plena
para manifestar-se da forma que julgar coerente à matéria a ele submetida1.
Entretanto, tal princípio deve ser analisado conjuntamente
com os princípios da unidade e da indivisibilidade, de modo que o
comportamento conflitante ou contraditório mostra-se, ao menos, prejudicial à
instituição.
Nesse sentido:
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSO
PENAL.
REVISÃO
CRIMINAL.
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
PRINCÍPIOS
INSTITUCIONAIS DA UNIDADE E DA INDIVISIBILIDADE.
MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL NO SENTIDO DA AUSÊNCIA
DE ELEMENTOS PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO PENAL
POR CRIME CONTRA OS COSTUMES. OFERECIMENTO DE
DENÚNCIA, POR OUTRO PROMOTOR DE JUSTIÇA, COM
BASE
NOS
MESMOS
ELEMENTOS
DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.
OFENSA
AOS
PRINCÍPIOS
INSTITUCIONAIS
MENCIONADOS.
PEDIDO
DE
ARQUIVAMENTO. IRRETRATABILIDADE. PRECEDENTES.
1

https://www.cnmp.mp.br/portal/institucional/476-glossario/8000-independencia-
funcional

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VIOLAÇÃO DO ARTIGO 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. 1. Nos termos do art. 127, § 1o, da Constituição Federal
de 1988, o Ministério Público é instituição permanente, regida
pelos princípios da unidade e da indivisibilidade, e seus
membros
podem
ser
substituídos
uns
pelos
outros,
independentemente de fundamentação, sem que haja alteração
subjetiva na relação jurídica processual. Embora seja
assegurada a independência funcional, a atuação dos membros
do Ministério Público é atuação do próprio órgão, indivisível
por expressa disposição constitucional. 2. Tendo o Parquet
expressamente se manifestado pela ausência de elementos para
denunciar o ora recorrido por crime contra os costumes, restou
superada a possibilidade de que outro membro do Ministério
Público, com base nos mesmos elementos de prova, propusesse
ação penal, sob pena de afronta aos princípios institucionais
mencionados. 3. De acordo com entendimento manifestado por
este Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal
Federal, o pedido de arquivamento do inquérito não é passível de
revisão ou reconsideração sem que comprovada a existência de
novos elementos probatórios, sendo vedado o reconhecimento da
retratação em virtude do oferecimento da denúncia. 4.
Divergindo da primeva manifestação do Parquet no sentido da
ausência de elementos para a propositura da ação penal quanto
ao delito contra os costumes, caberia ao juiz de primeiro grau
remeter os autos ao Procurador-Geral, conforme determinação
do artigo 28 do Código de Processo Penal. 4. Recurso especial
improvido. (REsp 1543202/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015,
DJe 16/11/2015). Grifo nosso.

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RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
LEGITIMIDADE
RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL QUANTO À
INTERPOSIÇÃO DO ESPECIAL. ACÓRDÃO QUE CONCEDEU
A
ORDEM
PARA
TRANCAR
PROCEDIMENTO
INVESTIGATIVO.
PENDÊNCIA
DE
CONCLUSÃO
DO
PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 28 DO CÓDIGO DE
PROCESSO
PENAL.
ILEGALIDADE.
INOCORRÊNCIA.
RECURSO IMPROVIDO. 1. O art. 577, parágrafo único, do
Código de Processo Penal, que preceitua que "não se admitirá
recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou
modificação da decisão" é compatível os princípios fundamentais
do Ministério Público expressos nos arts. 127, § 1o, da
Constituição
Nacional
-
unidade,
indivisibilidade
e
independência funcional -, de onde se extrai que os membros do
Ministério Público, a despeito da existência de independência
funcional, integram um só órgão, sob a mesma direção. A
substituição dos membros do Ministério Público não altera
subjetivamente a relação jurídica processual estabelecida entre o
Ministério Público Federal e o réu. 2. Tendo sido impetrado
habeas corpus pelo Ministério Público Federal objetivando a
absolvição do recorrido pela atipicidade material da conduta,
tese acolhida pela Corte Regional, não pode outro membro da
mesma Instituição postular a reforma do acórdão, por faltar-lhe
interesse recursal. 3. Hipótese em que o Parquet Federal
impetrou habeas corpus perante a Corte de origem, pedindo o
trancamento do inquérito policial, e, em seguida, interpôs
recurso especial contra o acórdão que havia concedido a ordem
por ele requerida. 4. Não há negativa de vigência ao art. 28 do

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Código de Processo Penal, não obstante tenha o Tribunal a quo
determinado o trancamento do inquérito policial na pendência do
procedimento estabelecido nos arts. 28, do estatuto processual, e
62, inciso IV, da Lei Complementar no 75/93, uma vez que,
apesar de o acórdão objurgado ter concedido a ordem para
trancar o procedimento investigativo, não ponderou sobre
eventual ilegalidade do ato do juiz que determinou o
cumprimento do art. 28 do Código de Processo Penal, mas o
flagrante constrangimento ilegal na manutenção de apuratório
cujo objeto constitui fato atípico. 5. Recurso especial a que se
nega provimento. (REsp 1182985/PR, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
18/06/2013, DJe 25/06/2013) grifo nosso
Alegações finais do Ministério Público (pedido de absolvição/
desclassificação). Sentença (acolhimento). Recurso ministerial
(apelação). Interesse de agir (ausência). 1. Não há como
confundir a independência funcional do Ministério Público
com o interesse de agir em determinados momentos processuais.
2. Havendo sido pleiteada pelo Ministério Público a absolvição
de um dos acusados e a desclassificação do crime imputado na
denúncia ao outro, teses acolhidas pelo juiz, não poderá outro
promotor, em recurso de apelação, pugnar pelo agravamento da
situação dos réus. Faltar-lhe-ia, como de fato faltou, interesse de
agir. 3. Habeas corpus concedido para se restabelecer a
sentença. (HC 39.780/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Rel.
p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado
em 09/06/2009, DJe 10/08/2009) Original sem grifo.

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Deste julgado, cuja votação restou empatada, permanecendo
a interpretação mais benéfica para o réu, importa destacar o seguinte excerto do
voto vencedor, prolato pelo Exmo. Ministro Nilson Naves:
“(...) Dúvida também não tenho quanto à independência
funcional do Ministério Público. Fala-se até de ampla e irrestrita independência, mas
vejo essa fala com alguma reserva. São, igualmente, princípios ministeriais a unidade e
a indivisibilidade, a cujo propósito há variados conceitos. Uma coisa é a
independência, outra é o interesse em determinados momentos processuais. Dúvida, de
igual modo, não temos todos, todos nós, de que o órgão ministerial possa, digamos,
pedir desclassificação, ou pedir ao juiz que absolva o réu. O que não me parece
saudável nem elegante (...) é o representante voltar sobre os seus próprios passos, ou
outrem, em nome ministerial, desdizer o que já se havia dito em benefício do réu. Em
tal momento, o que está faltando é interesse para assim se agir. Não é, data venia, caso
de se invocar a independência a fim de se dar legitimidade a tais procedimentos. Feita
uma coisa, feita está; desfazê-la significa ou ter dois pesos e duas medidas, ou lhe
conferir sabor lotérico, porque um representante pode não recorrer, outro pode”.
Assim, mesmo que não se entenda pela ausência de interesse
recursal, de igual modo, a matéria estaria acobertada pela preclusão lógica, eis
que, repise-se, o Ministério Público obteve todas as oportunidades
processualmente admitidas de manifestação garantidas e não aventou as supostas
irregularidades agora veiculadas (algumas das quais, em tese, presentes desde o
início deste Incidente, de acordo com o entendimento do membro do Parquet).

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Porém, novamente primando pela regularidade do feito e
com vistas a demonstrar inexistir qualquer óbice processual no Incidente, passa-
se à análise do quanto alegado neste aspecto.
Inicialmente, quanto ao suposto equívoco na fixação da
relatoria do feito, ao contrário do aduzido, o regimento interno desta Corte é
claro ao dispor que o relator do incidente será, preferencialmente, o do acórdão
que lhe deu origem, caso este seja membro da Turma Especial ou, não o sendo,
se dará por livre distribuição, nos termos do art. 190, §3o. Senão, vejamos:
“§ 3o - O relator, nestes casos, sempre que possível, será o
do acórdão que lhe deu origem, quando ele também for integrante do órgão
julgador competente para a uniformização da jurisprudência; ou, então, por
livre distribuição, no Órgão Especial, entre seus membros, e, nas Turmas
Especiais, entre seus membros que integram as Câmaras cuja competência seja
correlata à matéria a ser discutida”.
Não seria necessária longa discussão acerca de tão claro
dispositivo, porém, para que não remanesçam dúvidas, pormenorizo os detalhes
da atribuição de minha relatoria.
O douto Desembargador Dr. Maurício Valala, relator do v.
Acórdão que deu origem ao Incidente, não pertence a esta Turma Especial, de
modo que se procedeu à livre distribuição do feito (cf. termo de fl. 160), em

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respeito ao preconizado no referido dispositivo.
De suma importância esclarecer que a parte final do
parágrafo supracitado, no que tange à distribuição entre os integrantes das
“Câmaras cuja competência seja correlata à matéria a ser discutida”, diz
respeito tão somente à matéria do Incidente, ou seja, atinente à respectiva Seção
desta Egrégia Corte (direito criminal, direito público ou direito privado2).
Assim, por se tratar de matéria criminal e considerando não
existir nesta corte subseções de direito criminal com competências diversas
(como ocorre, por exemplo, nas Subseções de Direito Privado), o Incidente
haveria de ser, de fato, distribuído entre algum dos colegas que compõem esta
Turma Especial, posto que todos possuem lotação na referida Seção Criminal.
Destarte, por todos integrarem câmaras criminais, cuja
competência é correlata à matéria ora discutida, não se há falar em qualquer vício
na distribuição do presente Incidente.
Para lançar uma pá de cal, basta, tão somente, verificar a
relatoria dos outros Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas desta
Corte, nas demais seções existentes, para se assegurar que o Regimento Interno
deste Tribunal está sendo corretamente cumprido. Exemplifica-se:
2 As matérias de Direito Privado, por sua vez, são subdivididas entre a Subseção de
Direito Privado I, Subseção de Direito Privado II e Subseção de Direito Privado III, conforme dispõe a
Resolução no 623/2013 desta Corte.

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Direito Privado
Apelação no: 1116020-63.2014.8.26.0100
Relator: Des. Francisco Giaquinto
13a Câmara de Direito Privado (Subseção
de Direito Privado II)
IRDR: 2059683-75.2016
Relator: Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli
Distribuição livre (Turma Especial
Subseção de Direito Privado II)
19a Câmara de Direito Privado
Apelação no 1122514-70.2016.8.26.0100
Relator: Des. Grava Brazil
8a Câmara de Direito Privado (Subseção de
Direito Privado I)
IRDR: 0043940-25.2017.8.26.0000
Relator: Des. Grava Brazil (Turma Especial
Subseção de Direito Privado I)
Prevenção ao Magistrado por integrar a
Turma Especial
8a Câmara de Direito Privado (Subseção de
Direito Privado I)
Apelação no 1010627-24.2016.8.26.0604
Relator: Des. Grava Brazil
8a Câmara de Direito Privado (Subseção de
Direito Privado I)
IRDR: 0054174-66.2017.8.26.0000
Relator: Des. Grava Brazil (Turma Especial
Subseção de Direito Privado I)
Prevenção ao Magistrado por integrar a
Turma Especial
8a Câmara de Direito Privado (Subseção de
Direito Privado I)
Agravo no 2124177-75.2018.8.26.0000
Relator: Des. Hugo Crepaldi
25a Câmara de Direito Privado (Subseção
de Direito Privado III)
2166423-86.2018.8.26.0000
Relator: Des. Andrade Neto
Distribuição Livre (Turma Especial
Subseção de Direito Privado III)
30a Câmara de Direito Privado

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Direito Público
Apelação no: 1004699-86.2018
Relatora: Des. Maria Olívia Alves
6a Câmara de Direito Público
IRDR: 2059206-47.2019
Relator: Des. Torres de Carvalho
Distribuição Livre
10a Câmara de Direito Público
Apelação no: 1051232-50.2015.8.26.0053
Relator: Des. Camargo Pereira
3a Câmara de Direito Público
IRDR: 2151535-83.2016
Relator: Des. Moreira de Carvalho
Distribuição Livre
9a Câmara de Direito Público
Apelação no 1008985-34.2014.8.26.0071
Relator: Des. Ferreira Rodrigues
4a Câmara de Direito Público
IRDR: 0038758-92.2016.8.26.0000
Relator: Des. Coimbra Schmidt
Distribuição Livre
7a Câmara de Direito Público
Apelação no 1032700-28.2015.8.26.0053
Relator: Des. Borelli Thomaz
13a Câmara de Direito Público
IRDR: 0007951-21.2018.8.26.0000
Relator: Des. Antonio Celso Faria
Distribuição Livre
8a Câmara de Direito Público
Apelação no 1022840-95.2018.8.26.0053
Relator: Des. Paulo Barcellos Gatti
4 a Câmara de Direito Público
IRDR: 2178554-93.2018.8.26.0000
Relator: Des. Paulo Barcellos Gatti
Prevenção ao Magistrado por
integrar a Turma Especial
4a Câmara de Direito Público
Apelação no 1025183-47.2018.8.26.0576
Relator: Des. Bandeira Lins
8a Câmara de Direito Público
IRDR: 0032441-73.2019.8.26.0000
Relator: Des. Bandeira Lins
Prevenção ao Magistrado por

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integrar a Turma Especial
8a Câmara de Direito Público
Apelação no 1004699-86.2018.8.26.0066
Relatora: Des. Maria Olivia Alves
6a Câmara de Direito Público
IRDR: 2059206-47.2019.8.26.0000
Relator: Des. Torres de Carvalho
Distribuição Livre
10a Câmara de Direito Público
De mais a mais, cumpre salientar que, mesmo se assim não
fosse, a análise da matéria ora discutida é proveniente de decisão colegiada, por
meio de votação dos membros da Turma Especial, prevalecendo o
posicionamento da maioria simples dos votos dos integrantes do órgão julgador
(cf. artigo 191 do RITJSP).
Por outras palavras, em nada altera o resultado da votação a
relatoria do feito, posto que cada magistrado vota segundo o posicionamento que
julgar correto. Relembro, inclusive, que esta Turma Especial assim procedeu,
obtendo apertado resultado na definição da tese jurídica. Ou seja, não se há falar
em qualquer prejuízo neste aspecto.
Quanto à suposta ausência de deliberação para reduzir a
composição da Turma Especial, impende informar que a composição deste
Colegiado contando com apenas um membro por Câmara Criminal encontra-se
disponível em sítio eletrônico deste Egrégio Tribunal de Justiça desde 15 de

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janeiro de 20183, não havendo falar em desconhecimento da organização
adotada por este Tribunal Bandeirante.
Destarte, novamente, verifica-se a preclusão lógica da
referida discussão, haja vista que, ciente da composição ora adotada e instado
reiteradamente a se manifestar, quedou-se inerte neste aspecto.
Cediço que a famigerada “nulidade de algibeira” é, em
muito, criticada e rechaçada por esta Corte, bem como pelos Tribunais
Superiores, sendo certo que suposta nulidade deve ser alegada pela parte ou pelo
fiscal da ordem jurídica no exato instante em que se obtém conhecimento desta.
Na hipótese dos autos, entretanto, além da possibilidade
dessa redução estar prevista no artigo 31, §1o do Regimento Interno deste
Tribunal de Justiça, sequer acarretando em qualquer nulidade ou mesmo
irregularidade, trata-se de prática costumeira nos incidentes julgados pelas
Turmas Especiais de Direito Privado e de Direito Público fato que, novamente,
comprova-se mediante simples pesquisa no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, a demonstrar a completa ausência de prejuízo na
composição ora adotada.
Por fim, quanto à alegada necessidade de que cada membro
que compõe a Turma seja “desembargador mais antigo de cada Câmara”, é de
suma importância salientar que a designação do integrante atuante na sessão da
3 http://www.tjsp.jus.br/Download/SiteDema/TurmaEspecialCriminal.pdf

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Turma Especial é de liberalidade de cada Câmara, cabendo aos seus membros a
sua escolha.
Assim, conforme o enunciado do artigo 31 do RITJSP, não
comparecendo o desembargador mais antigo, o designado será o seu sucessor e
assim sucessivamente, sendo vedada, tão somente, a recusa que comprometer a
representação da Câmara, o que não ocorreu, in casu.
É de suma importância salientar que os Juízes Substitutos
em Segundo Grau possuem prerrogativas similares as de um Desembargador,
podendo, inclusive, serem assim identificados, conforme se extrai do Provimento
CSM No 2.376/2016:
“Artigo 1o - Os Juízes Substitutos em Segundo Grau gozarão
de prerrogativas similares àquelas conferidas aos Desembargadores, facultada
sua identificação como Desembargadores nas sessões, votos e decisões lançadas
em processos judiciais, bem como no sistema digitalizado de tramitação de
processos e quaisquer outros atos efetivados no exercício da judicatura.”
Dessa sorte, considerando que os mencionados juízes
passam a integrar a Câmara para qual foram designados, passando a auxilia-la na
prestação da atividade jurisdicional, não se há cogitar em nulidade da
participação deste Desembargador na referida sessão de julgamento, como
pretende o Parquet.
Repise-se que o Procurador esteve presente durante toda a

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sessão de julgamento, obtendo livre acesso à composição da Turma. Portanto,
dada a ausência de insurgência oportuna, a suposta irregularidade também estaria
acobertada pela preclusão.
No
mais,
apenas
a
título
de
exemplificação,
a
Desembargadora Claudia Lúcia Fonseca Fanucchi nos abrilhantou com sua
presença na sessão de julgamento realizada no dia 15 de agosto de 2019, restando
devidamente cumprimentada pelos colegas haja vista sua recente vinda a esta
Corte. Esta, ainda, proferiu, em ilustre explanação, voto divergente, sendo
acompanhada por diversos colegas presentes, e ficou, inclusive, responsável pela
declaração de voto vencido.
Assim sendo, não obstante não seja a “desembargadora mais
antiga de sua Câmara”, certo é que os integrantes desta deliberaram por sua
presença, o que, além de não configurar qualquer prejuízo, não pode ser visto, de
modo algum, como representação que comprometa a Câmara a qual pertence. Ao
revés, sua exposição fora amplamente comtemplada pelos colegas.
De mesma forma deve ser observada a participação do Juiz
Substituto em Segundo Grau na mesma sessão de julgamento supracitada.
O Douto Desembargador Aguinaldo de Freitas Filho,
inclusive, na sessão realizada no dia 07 de novembro de 2019, quando submetida
a questão ao colegiado, aduziu ter, de fato, solicitado a colega, Dr. Eduardo
Crescenti Abdalla, que comparecesse na sessão anterior - de 15 de agosto de
2019 - como representante da respectiva Câmara.

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Considerando ser a participação na sessão liberalidade de
cada Câmara a qual sequer precisa justificar sua “escolha” , bem como restar
tal liberalidade explanada em sessão, questiona-se: A participação do Juiz
Substituto em Segundo Grau comprometeu a representação da Câmara,
mormente quando solicitada pelo próprio Desembargador?
Destarte, afasta-se o argumento da nulidade em razão da
participação de Juiz Substituto de Segundo Grau na Sessão de Julgamento.
Ademais, cediço que, em matéria de nulidade, vige a regra
pás de nullité sans grief, consagrada no artigo 563 do Código de Processo Penal,
segundo a qual "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa".
O ora embargante restringiu-se a alegar suposta nulidade na
participação supracitada, olvidando-se, contudo, em comprovar os efetivos
prejuízos suportados em sua decorrência.
Na análise da nulidade, deve ser levada em conta a
finalidade pretendida para cada ato processual, não se mostrando razoável a
anulação de um procedimento quando não resultar dano para a parte que o alega,
o que não foi comprovado pelo Ministério Público no presente feito.
Neste mesmo sentido, como advertem Grinover, Scarance e
Gomes Filho:
"A decretação da nulidade implica perda da atividade
processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação

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jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples
possibilidade de prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser
concreto e efetivamente demonstrado em cada situação" (In: As nulidades do
processo penal, 11.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,2009. p. 26).
Por todo o exposto, verifica-se que não se há falar em
nulidades no presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, por
quaisquer ângulos que o analise, tampouco em vícios no v. Acórdão embargado
que justifique a interposição dos aclaratórios.
Assim, desnecessários maiores achegos para concluir pela
rejeição do presente expediente.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
PÉRICLES PIZA
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE DE No 43.269 APRESENTADO EM
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS
OPOSTOS
EM
FACE
DO
IRDR
2103746-20.2018.8.26.0000/50000
Representando a 14a. Câmara de Direito Criminal deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos dos Embargos
Declaratórios interpostos pelo representante do Ministério Público após o
julgamento do IRDR supra mencionado e contra o acórdão proferido pela
Colenda Turma Especial e, considerando que no julgamento dos referidos
embargos declaratórios foi apresentado como uma das principais razões da
oposição embargante, arguição de nulidade da Sessão de Julgamento
realizada com a participação de um Juízo Substituto em Segundo Grau,
representando uma das Câmaras Criminais, pelo meu voto oral me manifestei
pelo acolhimento dos embargos opostos, com a consequente declaração de
nulidade de todos os atos realizados na Sessão realizada no dia 15 de agosto
de 2019 e que originou o acórdão prolatado, sob o fundamento de que o
mencionado Juiz Substituto em Segundo Grau, Dr. Eduardo Crescenti Abdalla
integrante e representando o Desembargador mais antigo daquela Câmara
Criminal, Desembargador Agnaldo de Freitas Filho, não poderia ter
representado aquela Câmara junto ao referido julgamento (ocorrido no dia 15
de agosto de 2019), por vedação expressa estatuída no artigo 31 do
Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça, já que referida disposição é
expressa, reservando aos Desembargadores que a compõe, a devida
representatividade e na ordem de antiguidade.
Com o devido respeito que merecem todos os integrantes desta
Colenda Turma Especial, peço vênia para transcrever referido dispositivo:
“Art. 31.
Turmas Especiais são compostas pelos dois desembargadores
mais antigos de cada Câmara ordinária da mesma Seção ou Subseção;
havendo recusa, pelos seguintes na ordem de antiguidade, sucessivamente. É
vedada a recusa que comprometer a representação da Câmara.

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* Artigo 31 com redação dada pelo Assento Regimental no
562/2017
§ 1o A Turma Especial poderá deliberar pela redução de sua
composição a um desembargador por Câmara, observada a antiguidade.
Neste caso, ser-lhe-á facultado retorno à composição original, a qualquer
tempo.
§ 2o A antiguidade, para tal efeito, conta-se na Câmara e o
desembargador que vier a deixá-la será substituído pelo seguinte nessa
ordem”.
Na última sessão ocorrida referidos embargos apresentados foram
julgados, ocasião em que o douto relator afastou todas as teses embargantes
apresentadas, fundamentando seu voto, inicialmente pela inexistência dos
vícios apontados nos embargos interpostos, bem como por ser a via eleita,
inadequada. Finaliza suas razões sob o fundamento de que “O mero
inconformismo com o julgamento não enseja a via dos declaratórios.
Inteligência do art. 1022 do CPC e 619 do CPP. Embargos rejeitados”.
Com o devido respeito de que é merecedor o nobre e diligente
relator, ouso divergir de sua manifestação e conclusão nos referidos
embargos, sob a seguinte fundamentação:
Os Embargos merecem acolhimento, no que se refere a esta
nulidade, principalmente pelo fato de que, na existência de qualquer ato nulo
que possa macular um julgamento, deve ele ser declarado a qualquer tempo,
e, nestes embargos, foi o momento adequado para tal insurgência.
Ao caso, constatada tal nulidade, e nos precisos termos dos
Embargos opostos, viu a existência da mencionada nulidade, o douto
representante da Procuradoria Geral da Justiça, tendo sido este o momento
“oportuno” para se sanar referida nulidade que se apresentou.
Aliás, referida nulidade, assim que constatada pelo Presidente da
Turma Especial, durante o ato impugnado, deveria anular a própria sessão por
irregularidade na composição da turma julgadora, refazendo-se o ato, desta
feita, com a composição correta segundo a norma estabelecida.
Por tais razões, entendo que não há qualquer irregularidade para
oposição aos referidos embargos interpostos.
Não se aproveita, ainda, em prol de suas fundamentações de
rejeição, o argumento do nobre relator no sentido de que a representação da
referida Câmara estava regular, considerando o que já havia se manifestado

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anteriormente, em caso análogo, o Colendo Órgão Especial, dando
legitimidade na representação feita ao Juíz Substituto, sob o argumento de
que “a designação do integrante atuante na sessão da Turma Especial é
de liberalidade de cada Câmara, cabendo aos seus membros a sua
escolha”.
O douto relator, com o devido respeito, obra em descompasso com
o estatuído no art. 31 do Regimento Interno, isto porque o entendimento do
Colendo Órgão Especial, por ele mencionado, é de 2016, enquanto a nova
redação do artigo 31 do Regimento Interno é de 2017.
Assim, a nova redação definiu de forma clara, que somente
Desembargadores integrantes de uma Câmara, podem representa-la junto à
Colenda Turma Especial. Se fosse permitida a atuação de Juízes Substitutos,
certamente o artigo mencionado teria feito a distinção.
A solução para o permissivo do Colendo Órgão Especial
mencionado pelo douto relator, se resolver, pois, pelo critério da
temporariedade
Aos Juízes Substitutos cabem sua participação, em igual amplitude
aos Desembargadores, apenas nos seus julgamentos em Recursos
regularmente distribuídos às Câmaras, e não em situações especiais como
destes autos.
Pensar em sentido contrário, como quer fazer crer o nobre relator,
daria margem a que Juízes Substitutos também pudessem participar e
concorrer aos cargos de Cúpula do Tribunal, bem como aos cargos do Órgão
Especial, o que lhes é, igualmente vedado.
Portanto, pelo meu voto, dou provimento aos Embargos
Declaratórios, para acolher a pleiteada nulidade da Sessão de Julgamento
mencionada, por vicio insanável na composição da Turma Especial, e, em
consequência declarar nulo todos os demais atos daquele julgamento, e
determinar que outro seja realizado, obedecendo-se às determinações
normativas a respeito.
WALTER DA SILVA
Desembargador representante da 14a. Câmara Criminal do TJSP, integrante
da Turma Especial

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Voto no 46971
Embargos de Declaração Criminal no 2103746-20.2018.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Embargante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessado: Rafael Alexandrina
Embargado: Egrégia Turma Especial Criminal
Interessado: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Em atenção à deliberação de meus pares – cf. ata da sessão
de julgamento por via telepresencial da Turma Especial de Direito
Criminal do Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo realizada em
03/08/2020
-,
declaro
voto
para
acentuar
que,
consoante
entendimento majoritário da Turma Especial, a redação do enunciado
do tema em análise, vale dizer, natureza declaratória da decisão que
defere a progressão de regime e sua aplicação na prática, deve ser
autoexplicativa, ainda que extensa, e guardar conformidade com os
julgados dos C. Tribunais Superiores, dentre os quais destaca-se o v.
Acórdão do C. Superior Tribunal de Justiça, proferido no REsp
1.797.258-SP, relator o e. Min. Felix Fischer, datado de 28/02/2019,
ora transcrito parcialmente, que decidiu, em última instância, a
quaestio que deu ensejo ao presente IRDR:
“Verifica-se que a nova orientação da col. Suprema
Corte e deste Tribunal Superior mostra-se mais razoável, ante a
natureza declaratória da decisão que defere o pedido de
progressão de regime, pois, simplesmente atesta o preenchimento

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dos requisitos previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal.
O
novo
entendimento
evita
que
o
apenado
seja
prejudicado pela eventual demora na apreciação do pedido de
progressão, o que comumente acontece devido às limitações
existentes nas Varas de Execução Penal, e também pela excessiva
quantidade de processos, reflexo da elevada população carcerária
existente no país.
De
igual
modo,
protege
o
apenado
contra
falhas
administrativas no gerenciamento do sistema penitenciário, o que
acaba por retardar o início do cumprimento da pena no regime
adequado.
Por essa razão, o termo inicial para nova progressão de
regime deverá ser a data em que preenchidos os requisitos
objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei de Execução
Penal, e não a data em que efetivamente foi deferida a
progressão de regime.
Importante ressaltar que referida data deverá ser
definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o
momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele
o objetivo ou o subjetivo.
Vale dizer, se por último for preenchido o requisito
subjetivo,
independentemente
da
anterior
implementação
do
requisito objetivo, será aquele o marco para fixação da data-
base para efeito de nova progressão.
Em se considerando, portanto, que a regra prevista no
art. 112 da LEP condiciona a progressão de regime prisional ao
preenchimento, tanto do requisito objetivo, quanto do subjetivo,
quando implementados ambos é que o apenado fará jus ao
benefício”.

Assim, de conformidade com o v. Acórdão do C. Superior
Tribunal de Justiça, citado acima, a C. Turma Especial entendeu por

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bem estabelecer a seguinte redação para o enunciado do tema em
análise:
“A decisão que defere a progressão de regime tem
natureza declaratória, e não constitutiva. O termo inicial para
a progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos os
requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei de
Execução Penal, e não a data em que efetivamente foi deferida a
progressão. Importante ressaltar que referida data deverá ser
definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o
momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele
o objetivo ou o subjetivo. Vale dizer, se por último for
preenchido o requisito subjetivo, independentemente da anterior
implementação do requisito objetivo, será aquele o marco para
fixação da data-base para efeito de nova progressão de regime”.
Sérgio Coelho
Desembargador
(Assinatura Eletrônica)

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Capital – Turma Especial
Embargos declaratórios n. 2103746-20.2018.8.26.0000/50000
Embargante: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Suscitante: Rafael Alexandrina
Declaração de voto convergente n. 50.956
Processo Penal. Nulidade. Inocorrência. A adoção do critério de
escolher um relator para o IRDR que não tenha sido o relator no
recurso originário advém da ressalva “sempre que possível” posta no
art. 190, §3o do RITJESP.
Processo Penal. Nulidade. Inocorrência. Eventualmente, compete à
câmara eleger seu representante à sessão de julgamento da turma
especial, cf. dispõe o 'caput' do art. 31 do RITESP.
IRDR. Composição da Turma Especial. O RITJESP admite, no art.
31, §1o, que cada câmara seja representada por um desembargador, o
que assim era feito tacitamente.
IRDR. Alinhamento à jurisprudência do STJ. A força normativa do
princípio constitucional da isonomia impõe ao Judiciário o dever de
dar tratamento jurisdicional igual para situações iguais.
IRDR. Embargos declaratórios da d. Proc. Geral de Justiça.
Rejeição. Manutenção da votação e adoção como ementa do
repetitivo parte do julgamento, no STJ, que resolveu a própria
impugnação ao cálculo, vide REsp 1.797.258/SP, oposta no processo
que deu origem ao presente repetitivo: “o termo inicial para nova
progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos os
requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei de
Execução Penal, e não a data em que efetivamente foi deferida a
progressão de regime”.
Preliminares rejeitadas, rejeição também dos declaratórios com

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proposta de edição do verbete atinente ao tema, com adoção para o
futuro de duas deliberações peculiares à organização interna da
turma especial da Seção Criminal..
Em apreço ao voto do e. Rel., Des. PÉRICLES PIZA, assim me
pronunciei em sessão.
Extraio da inicial do presente IRDR, aportada neste Tribunal em 22
de maio de 2018, o quanto alegado pelo suscitante, 'verbis':
“(...)
O recurso que origina o presente Incidente trata-se de Agravo em
Execução Penal, interposto pelo Ilmo. Representante do Ministério
Público do Estado de São Paulo, no qual pleiteia a retificação do
cálculo de penas: (...) adotando-se como termo inicial para nova
progressão de regime (regime aberto) a data em que o sentenciado
foi efetivamente beneficiado com a progressão ao regime semi-
aberto.
Em primeira instância o MM. Juízo da execução penal,
interpretando o quanto decidido pelo C. STJ no HC 369.774/RS,
entendeu como termo inicial para contagem do lapso temporal para
posterior progressão ao regime aberto, a data em que o suscitante
foi submetido a avaliação psiquiátrica favorável à progressão,
entendendo que somente a partir daquela data ele obteve o
implemento do requisito subjetivo.
Inconformados, tanto o Ilmo. Parquet estadual quanto o Suscitante
interpuseram recursos de agravo em execução penal, pleiteando a
modificação da decisão, tendo o Suscitante interposto recurso no
qual pleiteia que fosse considerada como data do implemento do
requisito subjetivo a mesma data em que obteve o implemento do
requisito objetivo, entendendo que tanto a decisão que defere a
progressão de regime, quanto a avaliação psiquiátrica, apenas

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declararam a existência dos requisitos do Art. 112, da Lei de
Execução Penal, o qual, por presunção, foi implementado
juntamente com o requisito objetivo, tendo em vista que os laudos
foram plenamente favoráveis à progressão. Por outro lado, o Ilmo.
Ministério Público recorreu da r. decisão, pleiteando que fosse
considerado como termo inicial para posterior progressão a data
em que o Apenado foi efetivamente beneficiado com a progressão,
entendendo que a decisão que defere a progressão de regime detém
natureza constitutiva.
Resumidamente, a controversa se traduz na divergência quanto a
natureza da decisão que defere a progressão de regime, se
constitutiva ou declaratória, e, se declaratória, qual a data que deve
ser considerada como a do implemento dos requisitos legais.
Assim, o Recurso que deu origem ao presente incidente subiu à este
E. Tribunal em 25/11/2017, tendo sido originalmente distribuído à
D. 7a Câmara de Direito Criminal do E. TJSP, sob a relatoria do E.
Desembargador Fernando Simão, e, posteriormente, redistribuído à
E. 8a Câmara de Direito Criminal, diante da prevenção daquela C.
Câmara, tendo sido submetido à Relatoria do E. Desembargador
Ricardo Sales Júnior, estando pendente de ser incluído em pauta de
julgamento.
Importante abrir-se parênteses para esclarecer que o recurso
interposto pelo suscitante foi julgado por maioria de votos, tendo
sido opostos embargos infringentes, os quais estão pendentes de
apreciação, demonstrando-se que a questão não se encontra
dirimida no âmbito do E. TJSP (...)”.
E fecha com o expresso pleito para, examinado o incidente, acolher
“(...) o entendimento dos Tribunais Superiores, para que seja reconhecida a natureza
declaratória da decisão que defere a progressão do regime de cumprimento de pena, com o

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implemento do requisito subjetivo por presunção, na mesma data em que há o implemento do
requisito objetivo (...)”.
A Turma especial admitiu seu processamento na sessão de
28.3.2019, vide fls. 221/222:
“Por maioria de votos, admitiram o Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas, determinando-se a intimação do Ministério
Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 dias (artigo
982, III, do CPC); intimação das partes para, no prazo de 15 dias,
manifestarem-se (artigo 983, caput, do CPC); e, havendo
manifestação das partes, abertura de nova vista ao Ministério
Público, vencidos o E.9o Juiz, Des. Luiz Antonio Cardoso, E.12o
Juiz, Des. Sérgio Coelho e E.13o Juiz, Des. Juvenal Duarte, que não
conheciam do pedido. E por votação unânime, determinaram a
suspensão tão somente ao Agravo em Execução no 0004290-
93.2017.8.26.0509. E fará declaração de voto convergente o E. 14o
Juiz, Des. Alex Zilenovski” ('verbis').
A fls. 300/301 julgou-se o incidente, constando da tira de julgamento
o quanto segue:
“(...) Por maioria de votos, fixaram como tese jurídica do presente
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas a natureza
declaratória. Fará declaração de voto vencido a E. Desa. Claudia
Fonseca Fanucchi. Sustentou oralmente os defensores I. Defensor,
Dr. Ivo Alexandrino da Conceição e o I. Defensor Público, Dr. João
Felippe Belém de Gouvêa Reis e usou da palavra o Exmo.
Procurador de Justiça, Dr. Renato Eugênio de Freitas Peres. Após a
votação, foi determinado pela Turma Julgadora, a designação de
nova sessão de julgamento para liberação da ementa”.
E em 7.11.2019, novamente reunida a turma especial, para votação
da tese, teve, antes, de examinar pronunciamento do Ministério Público, constando o seguinte

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resultado, agora, e somente então, com nossa participação, confira-se:
“iniciados os trabalhos, foi aberta pelo e. presidente, des. Ricardo
Tucunduva, a discussão acerca da apreciação de nulidade arguida
pelo ministério público e sustentada em plenário. ante a ausência do
suscitante do irdr, apenas a defensoria pública sustentou oralmente,
na qualidade de amicus curiae. por maioria de votos, deliberou-se
que a sessão permanecesse restrita à aprovação da proposta de
ementa reiterada pelo e. relator, des. Péricles Piza aprovada por
espelhar a tese jurídica efetivamente julgada na sessão anterior,
que: 'por maioria de votos, fixaram como tese jurídica do presente
incidente de resolução de demandas repetitivas a natureza
declaratória'. Fará declaração de voto vencido a e. Desa. Cláudia
Lúcia Fonseca Fanucchi. sustentou oralmente os defensores i.
defensor, Dr. Ivo Alexandrino da Conceição e o i. Defensor Público,
Dr. João Felippe Belém de Gouvêa Reis e usou da palavra o Exmo.
Procurador de justiça, Dr. Renato Eugênio de Freitas Peres" (fls.
323/324).
O v. acórdão do e. Des. Rel., PÉRICLES PIZA exibe o teor da tese,
confira-se a fl. 326:
“Tese jurídica A decisão que defere a progressão de regime tem
natureza meramente declaratória. O lapso temporal para aquisição
de benefícios deve ser a data em que foi efetivamente alcançado o
requisito objetivo para a concessão da benesse. Deferido o direito
de progressão, o lapso inicial para contagem deve retroagir ao
tempo que o reeducando alcançou o direito à progressão.
Orientação do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
Justiça”.
A d. Proc. Geral de Justiça atravessa embargos declaratórios a fls.
343/355.

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Antes de os examinar, observo o quanto segue.
-1-
A Proc. Geral de Justiça e os eminentes Desembargadores foram
consultados, em diversas ocasiões, por este subscritor, sobre a realização da sessão
telepresencial.
Diante da justificada oposição por um de nossos mais honoráveis
colegas, mesmo em face à resistência da d. Proc. Geral de Justiça, esta presidência, então,
designou sessão presencial. Contudo, por conta da prorrogação, pela e. Presidência do Tribunal
de Justiça, do trabalho remoto, em razão da emergência sanitária mundial (pandemia do
coronavírus covid19), a sessão presencial ficou inviável e, após nova consulta ao Dr. Proc.
Geral de Justiça, S. Exa. anuiu.
Isso deve ser consignado nos autos.
Incidem aqui os arts. 979 e 980 do Novo Cód. de Processo Civil, do
que resulta a extrapolação de mais de ano para sua solução e a publicidade, inclusive com
comunicação ao Conselho Nacional de Justiça.
Escolhido pelos nossos pares, assumimos a Presidência da turma
especial no começo do ano e sucessivamente marcamos sessões, prejudicadas por conta da
ocorrência da pandemia, que impediu trabalho presencial, só agora superado com a adoção do
julgamento telepresencial.
Aliás, aproveito o ensejo para render homenagens ao e. Des.
RICARDO TUCUNDUVA, que valorosamente nos antecedeu.
-2-
No mais, observo que na execução criminal - n. de origem
7000554-80.2012.0554 -, agora, em 31 de janeiro de 2020, o autor do presente IRDR,
Rafael Alexandrina, foi promovido ao regime aberto, sendo que pouco antes impetrou o
Habeas Corpus n. 546.238, junto ao e. STJ, que, em 17 de fevereiro de 2020, restou
prejudicado, por conta (reproduzo o dispositivo) do quanto segue, voto do e. Min. RIBEIRO

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DANTAS ('verbis'):
“(...)
É manifesta a superveniente ausência de interesse de agir que
atingiu esta impetração, pois, conforme informações prestadas
pelo Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo (e-STJ, fls.
174-175 e 182-183), verifica-se que, em 12/11/2019, foi proferida
decisão retificando o cálculo de penas, com a justificativa de que a
data-base para a progressão de regime aberto deve ser a data em
que o executado atingiu o requisito objetivo e não a data da
decisão de progressão. Ante o exposto, com fundamento no art. 34,
XX, do RISTJ, julgo prejudicado o habeas corpus”.
O refazimento do cálculo, na origem, então, resultou de
determinação do e. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n.
1.797.258/SP, em 7.3.2019, rel. o e. Min. FELIX FISCHER, recurso igualmente provocado
pelo ora autor do IRDR. E do aresto em comento reproduzo a seguir o que entendo útil e
imprescindível ('verbis'):
“(...) Trata-se de recurso especial interposto por RAFAEL
ALEXANDRINA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a
e c, da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo
eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
(...)
Nas razões do recurso especial, a Defesa sustenta a violação do art.
112 da Lei de Execução Penal e art. 182 do Código de Processo
Penal, ao argumento de que "desde o implemento do requisito
objetivo, até a conclusão dos exames criminológicos, o Recorrente
aguardou mais de 03 (três) anos, demora que não lhe pode ser
imputada" (fl. 213).
Assevera ainda ofensa ao art. 617 do Código de Processo Penal,

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porquanto o v. acórdão a quo adotou fundamentos mais gravosos em
desfavor do recorrente, quando do julgamento do recurso de agravo
em execução penal interposto pela Defesa.
Sustenta haver divergência jurisprudencial, apontando como
paradigma julgados de outras Cortes Estaduais.
Pretende, ao final, em síntese, "seja reformado o v. Acórdão em
razão da data inicial da contagem do lapso temporal à progressão ao
regime aberto, passando-se a contar da data do implemento do
requisito objetivo" (fl. 235).
(...)
Depreende-se dos autos que o Juízo da Vara de Execuções
Criminais, ao homologar o cálculo de penas do recorrente,
considerou como termo inicial para a progressão ao regime aberto, a
data da decisão que o promoveu ao regime intermediário.
(...)
Neste recurso especial, a Defesa reitera os argumentos lançados na
origem, e afirma a necessidade de que seja considerado como termo
inicial para progressão ao próximo regime, a data em que o
sentenciado preencheu o requisito temporal para a progressão ao
regime anterior Sobre o tema em debate, a jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça entendia que o termo inicial para obtenção da
progressão de regime seria a data do efetivo ingresso no apenado no
regime anterior, de modo que não poderia o Julgador considerar
tempo ficto ou retroagir os efeitos da decisão à data do
preenchimento dos requisitos.
(...)
A Segunda Turma do col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do HC n. 115.254/SP, de relatoria do em. Min. Gilmar Mendes,

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firmou entendimento de que a decisão que concede a progressão de
regime tem natureza declaratória, e não constitutiva, razão pela qual
o marco inicial para futuras progressões será a data em que o
apenado preencher os requisitos legais, e não a do início da
reprimenda no regime anterior.
(...)
Alinhando-se à nova orientação da col. Suprema Corte, a Quinta
Turma deste Tribunal Superior, em 09/08/2016, ao julgar o AgRg no
REsp n. 1.582.285, de relatoria do Min. Ribeiro Dantas, modificou
seu entendimento no sentido de que "a data inicial para progressão
de regime deve ser aquela em que o apenado preencheu os requisitos
do art. 112 da Lei de Execução Penal, e não a data da efetiva
inserção do reeducando no regime atual".
(...)
A Sexta Turma desta Corte Superior também revisou o seu
posicionamento, conforme se infere do seguinte julgado (...) HC n.
369.774/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de
07/12/2016.
(...)
Verifica-se que a nova orientação da col. Suprema Corte e deste
Tribunal Superior mostra-se mais razoável, ante a natureza
declaratória da decisão que defere o pedido de progressão de regime,
pois, simplesmente atesta o preenchimento dos requisitos previstos
no art. 112 da Lei de Execução Penal.
O novo entendimento evita que o apenado seja prejudicado pela
eventual demora na apreciação do pedido de progressão, o que
comumente acontece devido às limitações existentes nas Varas de
Execução Penal, e também pela excessiva quantidade de processos,

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reflexo da elevada população carcerária existente no país.
De igual modo, protege o apenado contra falhas administrativas no
gerenciamento do sistema penitenciário, o que acaba por retardar o
início do cumprimento da pena no regime adequado.
Por essa razão, o termo inicial para nova progressão de regime
deverá ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e
subjetivo descritos no art. 112 da Lei de Execução Penal, e não a
data em que efetivamente foi deferida a progressão de regime.
Importante ressaltar que referida data deverá ser definida de forma
casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que
preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o
subjetivo.
Vale dizer, se por último for preenchido o requisito subjetivo,
independentemente da anterior implementação do requisito objetivo,
será aquele o marco para fixação da data-base para efeito de nova
progressão.
Em se considerando, portanto, que a regra prevista no art. 112 da
LEP condiciona a progressão de regime prisional ao preenchimento,
tanto do requisito objetivo, quanto do subjetivo, quando
implementados ambos é que o apenado fará jus ao benefício.
(...)
Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4o, incisos II e III, do
Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso
especial, para determinar que o e. Juízo da Vara de Execução Penal
retifique os cálculos da pena do sentenciado, adotando como data-
base para a progressão de regime, a data em que preenchido o último
requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo.
P. e I.

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Brasília (DF), 28 de fevereiro de 2019 (...)”.
Noutras palavras, a situação do reeducando foi resolvida pelo e.
Superior Tribunal de Justiça e não mais interessa ao IRDR em curso.
-3-
Porém, respeitosamente, até por conta da cronologia dos fatos, eis
que distribuído o incidente e com o interessado ainda debatendo o seu interesse, persiste a
necessidade de solucionar o próprio IRDR, em apreço à jurisprudência de precedentes e, nesta
quadra, oportuno rememorar o quanto ficou destacado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, por
ocasião do julgamento do REsp 1.063.310, DJe de 20.8.2008, lição que vem a calhar nesta
quadra:
“(...) 3 (...) a força normativa do princípio constitucional da
isonomia impõe ao Judiciário (...) o dever de dar tratamento
jurisdicional igual para situações iguais. Embora possa não atingir
a dimensão de gravidade que teria se decorresse da aplicação anti-
isonômica da norma constitucional, é certo que o descaso à
isonomia em face da lei federal não deixa de ser um fenômeno
também muito grave e igualmente ofensivo à Constituição. Os
efeitos da ofensa ao princípio da igualdade se manifestam de modo
especialmente nocivos em sentenças sobre relações jurídicas de
trato continuado: considerada a eficácia prospectiva inerente a
essas sentenças, em lugar da igualdade, é a desigualdade que, em
casos tais, assume caráter de estabilidade e de continuidade,
criando situações discriminatórias permanentes, absolutamente
intoleráveis inclusive sob o aspecto social e econômico (...) a
doutrina da tolerância da interpretação razoável nela consagrada
têm como resultado necessário a convivência simultânea de duas
(ou até mais) interpretações diferentes para o mesmo preceito
normativo e, portanto, a cristalização de tratamento diferente para
situações iguais. Ela impõe que o Judiciário abra mão, em nome do

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princípio da segurança, do princípio constitucional da isonomia,
bem como que o STJ, em nome daquele princípio, também abra mão
de sua função nomofilácica e uniformizadora e permita que,
objetivamente, fique comprometido o princípio constitucional da
igualdade. 4 - É relevante considerar também que a doutrina da
tolerância da interpretação razoável, mas contrária à orientação do
STJ, está na contramão do movimento evolutivo do direito
brasileiro, que caminha no sentido de realçar cada vez mais a força
vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores (...)” (verbis).
É hora, portanto, de, em primeiro plano, prestigiar a segurança
jurídica.
A Seção Criminal do e. Tribunal de Justiça do Est. de S. Paulo, por
força do mérito de seus componentes, mas especialmente em razão de fenômenos sociais
próprios da demografia do Estado de S. Paulo, se mostra operosa, é das mais exigidas, o que a
obriga permanentemente a ser das mais ativas e o seu trabalho, por conta da matéria com a qual
lida, é igualmente dos mais relevantes. Eventuais reclamações dirigidas à Presidência da Corte,
nos devidos moldes processuais, têm merecido o mais rigoroso tratamento legal, sempre
respeitadas a independência e o livre convencimento fundamentado de seus augustos membros.
Nessa quadra, então, fazendo coro à unanimidade pronunciada por
esta Casa, mostra-se oportuno relembrar que a interpretação, no campo do direito, há de
preservar a unidade do sistema como um todo (princípio da unidade da ordem jurídica),
evitando resultados que levem a uma incoerência interna em suas múltiplas conexões
(assunto examinado por Karl Engisch, Introdução ao pensamento sistemático. 7a ed. Calouste
Gulbenkian, p. 123). De sorte que, tomando por base a isonomia e a interpretação em prol da
unidade do sistema, a propositura deste subscritor é o alinhamento ao quanto já aqui
pacificado, prevalecente o voto majoritário do e. Des. PÉRICLES PIZA, especialmente
porque exarado em consonância com a jurisprudência da Corte uniformizadora da
jurisprudência infraconstitucional, o e. Superior Tribunal de Justiça.
De sorte que, em relação ao quanto deliberado, observo que o

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julgamento originário (do agravo em exec. criminal no qual parte Rafael Alexandrina) ficou
superado e, ainda assim, o interesse na solução deste repetitivo persiste. O seu desfecho, a
propósito, não violou nem o direito pretoriano e nem o resultado do recurso especial interposto
pelo interessado na uniformização (REsp 1.797.258?SP, recorrente o próprio Rafael
Alexandrina), posto que exatamente em conformidade com ambos (o REsp e a jurisprudência
do STJ).
Por fim, quanto aos temas de natureza processual, temas dos quais o
Ministério Público se serviu, ambos dizem respeito ao funcionamento interno da Turma
Especial, e, na medida em que a presidência anterior convocava um desembargador por
câmara, assim tacitamente ficara acertado, aliás, com respaldo do art. 31, §1o do Reg. Interno
desta Corte, leia-se o seu expresso teor:
“Art.
31.
Turmas
Especiais
são
compostas
pelos
dois
desembargadores mais antigos de cada Câmara ordinária da mesma
Seção ou Subseção; havendo recusa, pelos seguintes na ordem de
antiguidade, sucessivamente. É vedada a recusa que comprometer a
representação da Câmara.
* Artigo 31 com redação dada pelo Assento Regimental no 562/2017
§ 1o A Turma Especial poderá deliberar pela redução de sua
composição a um desembargador por Câmara, observada a
antiguidade.
Neste
caso,
ser-lhe-á
facultado
retorno
à
composição original, a qualquer tempo.
§ 2o A antiguidade, para tal efeito, conta-se na Câmara e o
desembargador que vier a deixá-la será substituído pelo seguinte
nessa ordem”.
Com relação à participação, nas sessões, de um e. Juiz Substituto de
2o Grau, primeiramente, tenho a considerar que, nos julgamentos dos IRDRs, o voto é
pronunciado por representação e não tem cunho pessoal, não é produto do livre
convencimento fundamentado, puro e simples. É produto do convencimento coletivo do
colegiado. Não advêm da convicção pessoal do magistrado. Ele, em sessão da Turma Especial,

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representa toda a sua composição.
E, como representante, por questões de organização interna, por
conta de deliberações intestinas, acertamento de agendas, pode, a turma recursal,
ocasionalmente, deliberar por mitigar o critério de antiguidade, como, aliás, assim
expressamente se acha posto no art. 31 do RITJESP, 'verbis': “(...) havendo recusa, pelos
seguintes na ordem de antiguidade, sucessivamente (...)”.
Nesta quadra, sem que houvesse protesto naquela sessão, o colega
até já foi promovido a Desembargador e, ainda assim, consigno que não há um senão sequer a
respeito de, ao votar, apartar-se do colegiado.
Cuida-se de solução hermenêutica por extensão, até por conta do
resultado final.
A d. Proc. Geral de Justiça corre ainda a questionar a designação da
relatoria.
O art. 190, §3o, novamente do RITJESP, abre, ao e. Presidente da
Seção Criminal, duas possibilidades, como assim feito no bojo deste processo, confira-se sua
redação: “(...) O relator, nestes casos, sempre que possível, será o do acórdão que lhe deu
origem, quando ele também for integrante do órgão julgador competente para a uniformização
da jurisprudência”.
A ressalva expressa “sempre que possível” foi o critério adotado
àquela altura, de modo que não se pode impugnar, em sede de embargos declaratórios, ato tão
pretérito. Respeitosamente, nesse aspecto houve preclusão.
Meu voto, pois, sempre com o mais elevado respeito, perfilhando as
indicações do e. Relator, (i) afastava as alegações de nulidade e, em apreço da interpretação
em consonância com o sistema, (ii) rejeitava os embargos declaratórios e (iii) também
propunha a adoção do verbete abaixo, extraído do julgamento do caso concreto, de lavra do
e. Superior Tribunal de Justiça, exarado no RESp 1.797.258/SP, a conferir: “A DECISÃO
QUE
EXAMINA
A
PROGRESSÃO
DE
REGIME
TEM
NATUREZA
DECLARATÓRIA E O TERMO INICIAL PARA NOVA PROGRESSÃO DE REGIME

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DEVERÁ SER A DATA EM QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E
SUBJETIVO DESCRITOS NO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, E NÃO A
DATA EM QUE EFETIVAMENTE FOI DEFERIDA A PROGRESSÃO DE REGIME”.
Por fim, propunha à Turma Especial a adoção vinculativa de duas
outras deliberações, servindo de paradigma para os próximos casos: (i) a eleição dentro da
própria câmara de um desembargador representante (art. 31, §1o, primeira parte do RITJESP) e
(ii) que o relator do IRDR seja o desembargador que funciona como relator no recurso que lhe
deu origem (art. 190, §3o do RITJESP).
Bem como indicava ser hipótese de comunicação ao Conselho
Nacional de Justiça, consoante dispõe o art. 979 'caput', do Cód. de Processo Civil, c.c. art. 192,
§3o do Reg. Interno deste Tribunal de Justiça.
Costabile e Solimene, Desembargador

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Confirmação
1
31
Acórdãos
Eletrônicos
PERICLES DE TOLEDO PIZA JUNIOR
11D39F5B
32
34
Declarações de
Votos
WALTER DA SILVA
120C0EC3
35
37
Declarações de
Votos
ANTONIO SERGIO COELHO DE OLIVEIRA
11E273C8
38
51
Declarações de
Votos
ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMENE
11D89ACE
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