Tribunal: TJSP
Processo: 0000116-73.2018.8.26.0584
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
PRELIMINAR – defesa alegou a nulidade do feito em razão da ausência de perícia no vídeo das câmeras de monitoramento – não acolhimento – não ocorrência de cerceamento de defesa – prova oral que supre a prova pericial.
FURTO – materialidade – auto de apreensão – auto de avaliação - prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto.
FURTO –

Ementa:

PRELIMINAR – defesa alegou a nulidade do feito em razão da ausência de perícia no vídeo das câmeras de monitoramento – não acolhimento – não ocorrência de cerceamento de defesa – prova oral que supre a prova pericial.
FURTO – materialidade – auto de apreensão – auto de avaliação - prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto.
FURTO – autoria – ré que confessou os fatos na fase judicial – declaração de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
PENA – pena-base exasperada pelos maus antecedentes – compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão.
REGIME – semiaberto – mantença – ré reincidente específica – rejeitada a preliminar e dado parcial provimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498894
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000116-73.2018.8.26.0584, da Comarca de São Pedro, em que é apelante CRISTINA DE
JESUS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente para fixar a
pena definitiva em 01 ano, 05 meses e 15 dias de reclusão, e 14 dias-multa, em regime
fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000116-73.2018.8.26.0584 -Voto no 23069
2
Apelante(s): Cristina de Jesus Santos
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Judicial da Comarca de São Pedro
Juiz Prolator: Dr. Luís Carlos Maeyama Martins
Data do fato: 12 de setembro de 2017
PRELIMINAR defesa alegou a nulidade do feito em razão da
ausência de perícia no vídeo das câmeras de monitoramento não
acolhimento não ocorrência de cerceamento de defesa prova
oral que supre a prova pericial.
FURTO materialidade auto de apreensão auto de avaliação -
prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração,
comprovam a materialidade do furto.
FURTO autoria ré que confessou os fatos na fase judicial
declaração de vítima indicando como autor
validade

depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu
poder validade, só devendo o depoimento policial ser visto com
reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado.
PENA
pena-base exasperada pelos maus antecedentes

compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante
da confissão.
REGIME semiaberto mantença ré reincidente específica
rejeitada a preliminar e dado parcial provimento ao recurso
defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que a apelante foi condenada como incursa no
artigo 155, caput, do Código Penal, à pena de 01 ano, 06 meses e 20
dias de reclusão, de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento
de 15 dias-multa.
A ré apelou2 requerendo em sede de
preliminar a nulidade do feito em razão da ausência de perícia no
vídeo acostado aos autos. No mérito requereu sua absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente requereu a fixação da pena
no mínimo legal.
1 Folhas 135/139.
2 Folhas 140/143.

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3
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da preliminar
A defesa alegou, em sede de preliminar, a
nulidade do feito em razão da ausência de perícia nas câmeras de
monitoramento do local, pois conforme consta no laudo5, não foi
possível abrir o referido arquivo, com os programas disponíveis neste,
Instituto de Criminalística.
Porém, a referida prova pericial era
prescindível, pois há nos autos provas que a supre, como a prova
oral, oportunidade em que a ré confessou a subtração do aparelho
celular, tanto na fase policial quanto na fase judicial.
Não há que se falar em cerceamento de
defesa pelo indeferimento da prova requerida.
Cabe ao magistrado zelar pela rápida e
segura solução da lide, devendo indeferir provas indevidas ou
protelatórias, que não tem relevância capital para o desfecho do
crime, desde que o faça de forma fundamentada.
Este é o caso dos autos onde a prova
requerida não teria qualquer repercussão no mérito da questão.
Neste sentido é a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal.
“A jurisprudência desta Corte, ademais, firmou-se no sentido de que não
há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de
forma fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes
nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute
impertinente, desnecessária ou protelatória, sendo certo que a defesa do
paciente não se desincumbiu de indicar, oportunamente, quais os
3 Folhas 154/158.
4 Folhas 164/173.
5 Folhas 128/129.

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elementos de provas pretendia produzir para levar à absolvição do
paciente” 6.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. INDEFERIMENTO DE
DILIGÊNCIAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 400, § 1o, DO CPP. (...) 1.
Cabe ao juízo ordinário indeferir as diligências consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (CPP, art. 400, § 1o), sendo
inviável, na via do habeas corpus, avaliar a necessidade, ou não, do que
requerido pela defesa. Precedentes. (...) 4. Agravo regimental a que se
nega provimento.”7
“Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Interposição
contra RHC. Não cabimento. Quadrilha ou bando armado art. 288,
parágrafo único, do Código Penal. Prova testemunhal. Indeferimento
motivado CPP, art. 400, § 1o. Nulidade. Violação à ampla defesa.
Inocorrência. 1. O § 1o do art. 400 do CPP, faculta ao Juiz o
indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias, desde, obviamente, que o faça de forma fundamentada (HC
106.734, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, DJe de
04/05/20110; HC 108.961, Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, DJe de
08/08/2012; AI no 741.442/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 15/6/11; AI no 794.090/SP-AgR, Segunda Turma,
Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/2/11; e AI no 617.818/SP-AgR,
Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli,, DJe de 22/11/10). 2. In casu, o
recorrente foi condenado pela prática do crime de bando ou quadrilha
armada (art. 288, parágrafo único, do CP), (a) em face de robusta prova
demonstrando a sua significativa posição de liderança na organização
criminosa chamada de PCC, (b) autora de projeto delinquencial
objetivando ao homicídio do Secretário Adjunto do Sistema Penitenciário
de São Paulo no interior do Fórum de Barra Funda, na Capital, (c) tendo
o recorrente recebido R$ 100.000,00 pela empreitada criminosa, sendo
certo que o magistrado, considerando os elementos de provas coligidos
nos autos, indeferiu a produção de prova testemunhal motivando sua
decisão na ausência de identificação das testemunhas arroladas pela
defesa e na impertinência e relevância de suas oitivas para o caso, não
cabendo a esta Corte imiscuir-se no juízo de conveniência do magistrado
para avaliar a pertinência e a relevância de tal prova na busca da
verdade real; por isso que descabe aludir à violação do princípio da
ampla defesa, consoante entendimento pacificado nesta Corte, verbis: “É
firme a jurisprudência da Corte no sentido de que “não há falar em
cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma
fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes nos
autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente,
desnecessária ou protelatória, não sendo possível se afirmar o acerto ou
desacerto dessa decisão nesta via processual” (HC no 106.734/PR,
6 STF HC 107.644/SP rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 06.09.2011.
7 STF - RHC 126204 AgR, rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma julgado em 25/08/2015.

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Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4/5/11).
5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.”8
No mesmo sentido a orientação do
Superior Tribunal de Justiça.
“O magistrado, com base no livre convencimento motivado, pode
indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou
protelatórias para o regular andamento do processo, o que não
configura, em regra, cerceamento de defesa. Precedentes” 9.
“Conforme já assentou esta Corte Superior de Justiça, não há
constrangimento ilegal no indeferimento de diligências, quando o
magistrado o faz fundamentadamente, por considerá-las infundadas,
desnecessárias ou protelatórias, como na hipótese em tela” 10.
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA E FORMAÇÃO DE
QUADRILHA. PROVA PERICIAL. PRODUÇÃO. INDEFERIMENTO.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
1. O direito de a parte produzir e requerer provas, prerrogativa de
matriz constitucional (CF, art. 5o, LIV e LV), não deve ser exercido de
maneira indiscriminada, mas em consonância com a imprescindibilidade
daquelas no caso concreto.
2. É conferido ao magistrado a prerrogativa de negar a produção de
perícia requerida pelas partes "quando não for necessária ao
esclarecimento da verdade", a teor do que prescreve o art. 184 do CPP,
bem como indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias (CPP, art. 400, §1o).
3. Esta Corte tem entendido que o indeferimento "fundamentado da
produção de prova irrelevante, impertinente ou protelatória para o
julgamento da causa não constitui cerceamento de defesa, mas
providência coerente com o devido processo legal e com o princípio da
razoável duração do processo, máxime porque o magistrado deve
fiscalizar a estratégia processual adotada pelas partes e velar para que a
relação processual seja pautada pelo princípio da boa-fé objetiva."(RHC
42.890/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 14/04/2015, DJe 22/04/2015).
(...omissis....)
6. Recurso desprovido.”11
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. (...) PEDIDO
DE DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA
DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ARESTO DE ACORDO COM O
8 STF - RHC 115133, rel. Min. Luiz Fux Primeira Turma j. em 09/04/2013.
9 STJ AgRg no AREsp 87.393/AM rel. Min. Castro Meira j. 12.04.2012.
10 STJ HC 12.778/RJ rel. Min. Laurita Vaz j. 06.12.2011.
11 STJ - RHC 35.290/MS rel. Min. Gurgel de Faria Quinta Turma j. 18/08/2015.

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ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE EFETIVO
PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. (...) RECURSO
ESPECIAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
(...)
7. Não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em
função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o
magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira
fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar
protelatórias ou desnecessárias. 8. Segundo a legislação penal em vigor,
é imprescindível quando se trata de alegação de nulidade de ato
processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o
princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no artigo
563 do Código de Processo Penal.
(...)
17. Recurso especial parcialmente provido”12
Desta forma, afasto a preliminar.
Do mérito

O auto de apreensão13, o auto de
avaliação14, e a prova oral, em especial a vítima, que relata a
subtração, comprovam a materialidade do furto.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
por meio do sistema audiovisual.
Interrogada a ré confessou os fatos, tanto
na fase policial15 quanto na fase judicial, admitindo que frequentava o
CRASS, fazendo o curso de pintura em tecido. Em uma das aulas
verificou que havia um celular sobre a mesa, sendo que no final da
aula resolveu subtraí-lo, colocou-o na cintura da saia e levou o
aparelho para casa. No mesmo dia vendeu o aparelho por R$30,00.
Participou em uma reunião no CRASS em que fora falado sobre o
furto e por esse motivo não retornou mais ali. Disse que vai tentar
reaver o celular à vítima, não sabia que tinha câmeras filmando o
local. Disse que vendeu o celular para aquisição de drogas.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
12 STJ - REsp 1519662/DF rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.18/08/2015
13 Folhas 05/06.
14 Folhas 42.
15 Folhas 10.

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de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE16, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA17 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem
erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio
do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a
'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI18 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO19 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador20 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
16 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
17 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
18 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
19 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
20 Ob. cit. p. 172 e 174.

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deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE ARMA.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO. VALOR
ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA CONFISSÃO,
MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA PALAVRA DOS
POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O PACIENTE.
ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do Estado
Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da prova.
Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação criminal
lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da confissão do
paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da arma, além da
palavra dos policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de
maneira analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência
da tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-se por
motivada a sentença condenatória. Ordem não conhecida” 21.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”22.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio
do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas.
Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus,
interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa
os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF,
mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui
reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto,
da força probante dos elementos de prova relativos a fatos
incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
21 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
22 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de
prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que
se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade
adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o
sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se,
assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais
provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do
artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o
grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam,
quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido” 23.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
A vítima Valéria declarou que ministra aula
de pintura em tecido no CRASS da cidade, sendo que frequentemente
consulta o celular por conta do horário da aula. Na data dos fatos
estava com muitos alunos na aula e, ao sair da sala para pegar seu
celular dentro da bolsa, não o encontrou na bolsa. Aduziu que
procurou no local, mas não achou. Relatou que no dia seguinte pediu
para o responsável pelas imagens de segurança da Prefeitura olhasse
para ver se houve a subtração do aparelho. Nas imagens é possível
ver uma pessoa, durante a aula, pegando alguns objetos e colocando
dentro de uma bolsa diversas vezes, não há uma imagem nítida da
autora pegando o celular. Posteriormente, juntamente com as
coordenadoras, fizeram uma reunião pedindo para quem tivesse feito
o furto não frequentasse mais as aulas, diante disso a
acusada foi a única que não mais compareceu. Relatou que a
acusada confessou a uma das coordenadoras a autoria do furto, que
não tinha mais o aparelho pois já havia vendido para comprar drogas.
Narra que o curso que ministra tem cunho assistencial.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
23 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA24 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 25.
Por tais motivos a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto26, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI27 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
24 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
25 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
26 Livro 22 tít. V l. 10.
27 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.

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testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
processada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI28 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO29 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO30 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO31
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
28 Código de Processo Penal Comentado RT 11a ed. - 2012 p. 465.
29 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
30 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
31 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

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Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO32
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA33, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição;
é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A testemunha Orivaldo, investigador de
polícia, relatou que iniciada as diligências através do boletim de
ocorrência, deslocou-se até o CRASS, onde colheu a versão da vítima
que noticiou ministrar aulas de pintura no local. Relatou que o pessoal
do CRASS se reuniu com os frequentadores para quem tivesse
furtado o celular não deveria mais frequentar as aulas e a Cristina não
mais frequentou. Em razão disso, a acusada foi notificada à
comparecer na delegacia, momento em que indagada sobre o furto
confessou ter subtraído o celular quando o
viu sobre a mesa, bem como alguns tubos de tinta, mas este devolveu
imediatamente. Afirma que viu as imagens do sistema de segurança,
mas as imagens não são nítidas, porém, dava para reconhecer as
pessoas, reconheceu a ré mexendo em algumas coisas, mas não é
possível verificar
se ela havia se apoderado do celular. Aduziu que a ré vendeu o
celular pela quantia de R$ 30,00.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
32 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
33Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 São Paulo: Saraiva 1960 p. 123/124.

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mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES34.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA35 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
34 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
35 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA36 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”37.
36 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
37 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”38.
Não restaram dúvidas quanto à autoria
delitiva.
A confissão judicial da ré foi corroborada
pelo depoimento do policial e pela declaração da vítima.
Portanto, de rigor a condenação da ré pelo
crime de furto.
Passemos à dosimetria da pena.
Na
primeira
fase,
a
pena-base
foi
exasperada acima do mínimo legal ante os maus antecedentes39
ostentados pela ré, além do maior grau de reprovabilidade, pois a ré
furtou o celular em local assistencial fornecido pelo Estado. Portanto,
mantenho o aumento da pena em 1/4, resultando em 01 ano e 03
meses de reclusão e 12 dias-multa
Na
segunda
fase
o
juízo
de
piso
compensou parcialmente a agravante da reincidência específica40
com a atenuante da confissão, aumentando a pena somente na fração
de 1/6, o que mantenho.
Observo que o juízo de piso ao aplicar a
fração de 1/6, chegou equivocadamente ao patamar de 1 ano, 6
meses e 20 dias de reclusão, e 15 dias-multa. Porém, o resultando
correto da operação é o de 01 ano, 05 meses e 15 dias de reclusão, e
38 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
39 Folhas 130/133 Processo n.o 0001682-02.2015.8.26.0584.
40 Folhas 130/133 Processo mo 0003647-12.2014.8.26.0584.

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14 dias-multa, o que deve ser reconhecido por ser mais benéfico ao
réu.
Na terceira fase, sem causas de aumento
ou diminuição.
O regime fixado foi o semiaberto em razão
da reincidência específica da ré.
Data maxima venia, a reincidência, por si
só, já impõe o regime aplicado na r. sentença.
Como esclarece SOUZA NUCCI41 o Código
Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente
o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum
de pena imposta. Porém tal entendimento acabou se alterando,
inclusive com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de
Justiça, que permite a fixação do regime intermediário para réu
reincidente a quem tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos.
Assim, possível entender-se que o regime fechado, para penas iguais
ou inferiores a 4 anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra
automático.
Entretanto, o ponto a ser discutido é outro,
ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu
reincidente.
O próprio texto da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime
intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior
a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de
FERNANDO GALVÃO42, ao esclarecer que a alínea c do §2o do artigo 33
do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que
seja estabelecido o regime aberto.
Neste sentido é a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“Nos termos do art. 33, §2o, do Código Penal, não há que se falar em
início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é
41 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p.
42 Direito Penal: Parte geral 5a ed. São Paulo: Saraiva 2013 p. 672.

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reincidente (Precedentes)”43.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente
para fixar a pena definitiva em 01 ano, 05 meses e 15 dias de
reclusão, e 14 dias-multa, em regime fechado, mantendo-se, no mais,
a r. sentença.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
43 STJ HC 122756-DF rel. Felix Fischer 27.04.2009.