Tribunal: TJSP
Processo: 2071515-66.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – ISS – Sociedade uniprofissional formada por um médico - Hipótese em que a agravante foi desenquadrada do regime fixo para o variável de forma retroativa, após alteração societária, com retirada de dois sócios – Liminar indeferida pelo d. Magistrado "a quo" – Impossibilidade - Presença dos requisitos previstos no art. 7o, III, da Lei 12.016/2009

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – ISS – Sociedade uniprofissional formada por um médico - Hipótese em que a agravante foi desenquadrada do regime fixo para o variável de forma retroativa, após alteração societária, com retirada de dois sócios – Liminar indeferida pelo d. Magistrado "a quo" – Impossibilidade - Presença dos requisitos previstos no art. 7o, III, da Lei 12.016/2009 – Ausência, ademais, de prova que justificasse a mudança na forma da tributação fixa para variável – Precedentes – Decisão reformada – Liminar concedida – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809402
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2071515-66.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
FAVISANX SERVIÇOS MÉDICOS SOCIEDADE SIMPLES LTDA, é agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E
BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
BURZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2071515-66.2020.8.26.0000 -Voto no 48.845-#
2
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2071515-66.2020.8.26.0000
COMARCA : SÃO PAULO
AGRAVANTE : FAVISANX SERVIÇOS MÉDICOS SOCIEDADE SIMLES
LTDA.
AGRAVADO : PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
INTERESSADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE ÃO PAULO
VOTO No 48.845

AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de Segurança
ISS Sociedade uniprofissional formada por um médico -
Hipótese em que a agravante foi desenquadrada do regime
fixo para o variável de forma retroativa, após alteração
societária, com retirada de dois sócios Liminar indeferida
pelo d. Magistrado “a quo” Impossibilidade - Presença dos
requisitos previstos no art. 7o, III, da Lei 12.016/2009
Ausência, ademais, de prova que justificasse a mudança na
forma da tributação fixa para variável Precedentes
Decisão reformada Liminar concedida Recurso provido.

Trata-se
de
Agravo
de
Instrumento
interposto contra a r. decisão de fls. 77/79 dos autos
principais que, nos autos de Mandado de Segurança
impetrado
pela
ora
agravante,
indeferiu a liminar
pleiteada.
Inconformado, recorre FAVISANX SERVIÇOS
MÉDICOS SOCIEDADE SIMLES LTDA. objetivando a reforma da
decisão alegando em síntese, e com base em jurisprudência
e doutrina citadas em apoio, estarem presentes os
requisitos autorizadores da concessão da liminar, pois:
a) “se trata de sociedade uniprofissional que presta
serviços médicos e é composta por um único profissional,
de modo que o caráter pessoal da atividade está
obviamente presente, uma vez que todos os pacientes da
agravante procuram seus serviços para se consultar com um
único médico.”; b) “A agravante foi retirada do regime
especial em decorrência do ato coator que, após sua
recomposição societária, considerou que não se tratava
mais de sociedade uniprofissional, bem como a adoção do
modelo de sociedade limitada supostamente configuraria
caráter empresarial incompatível com o regime de alíquota
fixa.”; e c) “demonstrou que a alteração em seu quadro
societário significa a perda do benefício, bem como que a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2071515-66.2020.8.26.0000 -Voto no 48.845-#
3
sociedade simples constituída por sócios de profissões
legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade
jurídica de sociedade limitada, também não perde a sua
condição de beneficiária da alíquota fixa.”
Recurso regularmente processado sem o
pretendido efeito suspensivo (págs. 24/26), respondido
(págs.
49/70),
deixando
de
se
manifestar
a
d.
Procuradoria Geral de Justiça (pág. 116), estando em
termos para julgamento.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Com efeito, dispõe o art. 7o, inciso III,
da Lei n. 12.016/2009 que, ao despachar a inicial, o juiz
ordenará:
[...]
III que se suspenda o ato que
deu motivo ao pedido quando for relevante o
fundamento e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja deferida.
Na lição do saudoso Prof. HELY LOPES
MEIRELLES: “Para a concessão da liminar devem concorrer
os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos
motivos em que se assenta o pedido na inicial e a
possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao
direito do impetrante se vier a ser reconhecido na
decisão de mérito fumus boni juris e periculum in mora. A
medida liminar não é concedida como antecipação dos
efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do
possível
direito
do
impetrante,
justificado
pela
iminência de dano irreversível de ordem patrimonial,
funcional ou moral se mantido o ato coator até a
apreciação patrimonial, funcional ou moral se mantido o
ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso
mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos;
nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o
impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente
os efeitos do ato impugnado” (“In” MANDADO DE SEGURANÇA
Editora Malheiros, 30a edição, atualizado por ARNOLDO
WALD e GILMAR FERREIRA MENDES, página 81).
Pois bem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2071515-66.2020.8.26.0000 -Voto no 48.845-#
4
No caso concreto, em sede de cognição
provisória,
não
exauriente,
entendo
presente
os
requisitos autorizadores para a concessão da liminar.
Isto porque, segundo o contrato social, a
sociedade foi inicialmente formada por três médicos em
10/03/2010, os quais declararam que exerciam “atividade
privativa de médicos nos termos da Lei no 3268 de
30/09/1957” (parágrafo 1o, da cláusula primeira), tendo
por objeto a prestação de serviços médicos (cláusula
Segunda), denotando que os serviços médicos seriam
prestados de maneira personalíssima (págs. 29/34).
Com
alteração societária realizada em
29/02/2016, retirando-se dois sócios, a sociedade passou
a ser administrada pelo sócio remanescente André Luiz
Vianna de Oliveira (págs. 35/41
Assim,
há
relevância
na
argumentação
alinhavada pela imperante, ora agravante, uma vez que a
autuação com imposição de multa, de forma retroativa, a
priori, carece de certa razoabilidade, já que a sociedade
é atualmente formada por um médico, sendo certo que é o
seu objeto social que define se tratar de sociedade
empresária ou simples.
Nesse sentido, confira-se entendimento do
C.
Superior
Tribunal
de
Justiça
que
dispensou
a
característica de sociedade uniprofissional para que se
possa usufruir do regime do art. 9o, §§ 1o e 3o do Dec.
Lei n. 406/1968:
Tributário. ISS. Artigo 9o., parágs. 1o. e
3o.,
DL
406/68.
Sociedade
simples
pluriprofissional de advogados e contadores.
Inexistência de caráter empresarial. Serviço
prestado de forma pessoal. Recolhimento do ISS
sobre alíquota fixa. Possibilidade. 1. O que
define
uma
sociedade
como
empresária
ou
simples é o seu objeto social. No caso de
sociedades
formadas
por
profissionais
intelectuais cujo objeto social é a exploração
da respectiva profissão intelectual dos seus
sócios, são, em regra, sociedade simples, uma
vez
que
nelas
faltará
o
requisito
da
organização dos fatores de produção, elemento
próprio da sociedade empresária: doutrina do
Professor André Luiz Santa Cruz Ramos (Direito
Empresarial Esquematizado, São Paulo, Método,
2014). 2. Ambas as Turmas que compõem a
Primeira Seção entendem que o benefício da
alíquota fixa do ISS somente é devido às

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2071515-66.2020.8.26.0000 -Voto no 48.845-#
5
sociedades
uni
ou
pluriprofissionais
que
prestam serviço em caráter personalíssimo sem
intuito empresarial. Precedentes. 3. No caso,
tratando-se de sociedade em que o objeto
social é a prestação de serviços técnicos de
consultoria
e
de
assessoria,
prestados
diretamente
pelos
sócios,
em
que
o
profissional
responde
pessoalmente
pelos
serviços prestados, faz jus ao recolhimento do
ISS na forma do art. 9o., parágs. 1o. e 3o. do
DL 406/1968. 4. Recurso Especial provido para
reconhecer
o
direito
da
recorrente
ao
recolhimento do ISS com base no art. 9o.,
parágs. 1o. e 3o. do DL 406/1968. Invertido os
ônus sucumbencias. (REsp 1512652/RS, Rel.
Ministro
Napoleão
Nunes
Maia
Filho,
Primeira Turma, julgado em 17/03/2015, DJe
30/03/2015)
Vale lembrar, também, que "As sociedades
uniprofissionais
somente
têm
direito
ao
cálculo
diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o,
parágrafo 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os
serviços são prestados em caráter personalíssimo e,
assim, prestados no próprio nome dos profissionais
habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva
responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito
empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton
Carvalhido, Primeira Seção, DJe 20/10/2010). (..) O fato
de a sociedade profissional adotar o tipo de sociedade
simples limitada não é fundamento suficiente para a
impedir de usufruir da tributação privilegiada,
pois não interfere na pessoalidade do serviço
prestado, nem tampouco na responsabilidade pessoal que é
atribuída ao profissional pela legislação de regência.”
(AgInt no REsp 1400942 / RS, 1a Turma, Rel. Min. GURGEL
DE FARIA, julg. 18/09/2018 - destaquei).
Ademais, mesmo que assim não fosse, não se
pode
afirmar,
também
nesta sede
provisória,
haver
indícios que justificassem a mudança na forma da
tributação fixa para variável.
A matéria sub judice não é nova e nesta
18a Câmara de Direito Público desta Corte de Justiça já
teve oportunidade de apreciar questão análoga. Confira-
se:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2071515-66.2020.8.26.0000 -Voto no 48.845-#
6
Mandado de Segurança. ISS. Pedido liminar para
depósito
judicial
mensal
do
tributo.
Indeferimento. Agravo de Instrumento. Efeito
ativo concedido. Existência de controvérsia
sobre
a
descaracterização,
ou
não,
da
sociedade uniprofissional quando assumido o
regime de cotas de responsabilidade limitada.
Ratificação da tutela antecipada concedida.
Recurso provido. (Agravo de instrumento no
2088481-17.2014.8.26.0000, 18a Câmara de
Dir. Público, Rel. Des. RICARDO CHIMENTI
, julg. 11/12/2014);
AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de Segurança -
Agravante é uma sociedade composta de quatro
(médicos) e sempre recolheu o ISS de forma
fixa - Inexistência de prova cabal para a
mudança de regime - Deram provimento ao
recurso para conceder a liminar na forma
pleiteada.
(AI 2089643-47.2014.8.26.0000,
Rel.
Des.
OSVALDO
CAPRARO,
jug.
11/09/2014);
Como se vê, o risco de ineficácia do
provimento final se encontra também configurado diante de
seu desenquadramento do regime de lançamento fixo de ISS,
com reais possibilidades de uma tormentosa ação de
execução fiscal.
Diante dessas considerações e por tais
fundamentos, estando presentes os requisitos autorizados,
o deferimento da medida liminar era a medida que se
impunha e que ora se decreta.
Por
derradeiro,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se que é pacífico no Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
pré-
questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo
para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a
decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que
ensejariam
a
oposição
dessa
espécie
recursal
(EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006
p.240).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2071515-66.2020.8.26.0000 -Voto no 48.845-#
7
Ante
o
exposto,
DÁ-SE
provimento
ao
recurso.
LUIZ BURZA NETO
Relator