Tribunal: TJSP
Processo: 1001150-44.2016.8.26.0129
Classe: Apelação Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
Administrativo – Expedição de alvará sanitário – Exercício da profissão de Optometrista – Disposições constantes do Decr. 20.931/32 que não impedem o desempenho do ofício, mas tão-somente impõem limites ao desempenho das respectivas atividades – Resguardo das funções típicas de Médico - Legitimidade da autuação pela autoridade fiscal nas hipóteses de inobservância das vedações legais –

Ementa:
Administrativo – Expedição de alvará sanitário – Exercício da profissão de Optometrista – Disposições constantes do Decr. 20.931/32 que não impedem o desempenho do ofício, mas tão-somente impõem limites ao desempenho das respectivas atividades – Resguardo das funções típicas de Médico - Legitimidade da autuação pela autoridade fiscal nas hipóteses de inobservância das vedações legais – Entendimento em consonância com as razões de decidir adotadas pelo C. Órgão Especial no IRDR no 0034681-69.2018.8.26.0000 - Sentença denegatória da segurança reformada para conceder em parte a ordem – Recurso parcialmente provido

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000189202
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1001150-44.2016.8.26.0129, da Comarca de Casa Branca, em que é apelante
ELIAMARA
TAVARES
GONÇALVEZ,
são
apelados
DIRETORA
DE
VIGILÂNCIA EM SAÚDE DE ITOBI-SP. e PREFEITURA MUNICIPAL DE
ITOBI.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso. V. U. Declara voto o Des. Souza Nery. Sustentou oralmente o Dr.
Felipe Panace Menino.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR

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Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n° 1001150-44.2016.8.26.0129
Apelante: Eliamara Tavares Gonçalvez
Apelados: Diretora de Vigilância em Saúde de
Itobi/SP
Comarca: Casa Branca
Vara: 1a Vara Judicial
Juíza prolatora: Dra. Ana Rita de Oliveira
Clemente
TJSP (voto no 10614)
Administrativo Expedição de alvará sanitário
Exercício da profissão de Optometrista Disposições
constantes do Decr. 20.931/32 que não impedem o
desempenho do ofício, mas tão-somente impõem
limites ao desempenho das respectivas atividades
Resguardo das funções típicas de Médico -
Legitimidade da autuação pela autoridade fiscal nas
hipóteses de inobservância das vedações legais
Entendimento em consonância com as razões de
decidir adotadas pelo C. Órgão Especial no IRDR no
0034681-69.2018.8.26.0000 - Sentença denegatória
da segurança reformada para conceder em parte a
ordem Recurso parcialmente provido
Apelação cível manejada por Eliamara Tavares
Gonçalvez, nos autos de mandado de segurança impetrado em face da
Diretora de Vigilância Sanitária em Itobi, os quais tramitaram na 1a
Vara Judicial da Comarca de Casa Branca, cuja ordem foi denegada.
Vindica a apelante a desconstituição da r.
sentença, invocando a ilegalidade do ato que indeferiu a expedição de
alvará sanitário para funcionamento de gabinete Optométrico. Argumenta
que detém regular habilitação de Optometrista, a legitimá-la a prescrever

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órteses e próteses oftálmicas, nos termos da Lei Federal no
12.842/2013, a qual revogou o art. 38 do Decreto no 20.931/32.
Recurso tempestivo, bem processado e não-
contrariado.
A E. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-
se no sentido do desprovimento do apelo (fls. 264/265).
À
vista
da
suscitação
de
incidente
de
resolução de demandas repetitivas acerca da temática discutida na
vertente dos autos (concessão de alvará para instalação de consultório de
Optometria - IRDR no 0034681-69.2018.8.26.0000), foi determinada em
30/10/2018 a suspensão do processo, nos termos do art. 313, IV, do
CPC/15, com vistas a evitar prolação de decisão conflitante, mantendo-
se os autos em acervo até o julgamento final do incidente.
Sobrevinda
a
inadmissão
do
IRDR
no
0034681-69.2018.8.26.0000 pelo C. Órgão deste E. Tribunal, com
trânsito em julgado do respectivo acórdão em 24/01/2020 (fls. 291/334),
tornaram os autos conclusos para julgamento do recurso de apelação da
impetrante (fls. 335).
Tal, em abreviado, o relatório.
Mandado de segurança impetrado por Eliamara
Tavares Gonçalvez em face da Diretora de Vigilância Sanitária em
Itobi, objetivando concessão de ordem para assegurar-lhe direito à

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expedição de alvará sanitário para instalação e funcionamento de
gabinete Optométrico, bem como para que tal autoridade fosse proibida
de autuá-la em razão da prescrição de próteses e órteses oftálmicas.
Sustenta a autora do writ que detém habilitação
de Técnica em Óptica e Optometria e que é Bacharel em Optometria, a
justificar o direito certo e líquido à obtenção do pretendido alvará.
Ao prestar informações, a autoridade tida por
coatora alegou, em síntese, a legalidade do ato, motivada no Decreto
20.931/32, bem como a existência de precedentes jurisprudenciais a
corroborar o entendimento da administração.
Nesse contexto, o r. Juízo a quo proferiu
sentença denegatória da segurança, por reputar, em síntese, que as
atividades de prescrição de lentes e de instalação de consultórios são
reservadas aos profissionais da Medicina.
Em que pese aos fundamentos do julgado, o
recurso comporta parcial acolhimento.
Com efeito, o Decreto 20.931/32 dispõe em seus
arts. 38 e 39:
Art. 38 É terminantemente proibido aos enfermeiros,

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massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação
de consultórios para atender clientes, devendo o material
aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito
público, onde será vendido judicialmente a requerimento
da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a
autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto
do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo
processo que as multas sanitárias.
Art. 39. É vedado às casas de ótica confeccionar e
vender lentes de grau sem prescrição médica, bem como
instalar consultórios médicos nas dependências dos seus
estabelecimentos.
Deveras, não obstante tais dispositivos do
Decreto 20.931/1932 permaneçam em pleno vigor, as questionadas
proibições não traduzem impedimento ao exercício da profissão de
Optometrista, a qual, nos termos do art. 3o do mesmo decreto, poderá
ser exercida acaso comprovada a habilitação técnica, mediante
fiscalização da autoridade sanitária:
Art.
3o Os
optometristas,
práticos
de
farmácia,
massagistas e duchistas estão também sujeitos à
fiscalização, só podendo exercer a profissão respectiva si
provarem a sua habilitação a juízo da autoridade
sanitária.
Desta
forma,
as
vedações
contidas
nos
precitados arts. 38 e 39 do Decreto no 20.931/1932 não implicam, por si
só, impedimento ao exercício da profissão, mas tão-somente prescrevem
o dever de observância aos limites da respectiva habilitação técnica, de
modo a evitar que o Optometrista imiscua-se em searas privativas

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dos profissionais da Medicina.
Nesse condado, forçoso registrar que o A.
Superior Tribunal de Justiça declarou parcialmente inconstitucional a
Portaria 397/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual,
segundo o entendimento da Corte Superior, extrapolou disposições de
lei ao permitir que profissionais da Optometria realizem exames e
consultas, bem como prescrevam a utilização de óculos e lentes
(STJ-2a Turma, REsp 1.169.991/RO, rel. Min. Eliana Calmon).
A propósito da ingerência do Optometrista nas
atividades privativas de Médico, o C. Órgão Especial desta E. Corte, ao
inadmitir o precitado IRDR no 0034681-69.2018.8.26.0000, destacou que:
“Da análise das decisões das Colendas Câmaras de
Direito Público e de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça extrai-se,
à unanimidade, posicionamento quanto à limitação das atividades exercidas
pelo optometrista , sendo vedada a prescrição de lentes corretivas.
Noutro giro, o que se tem permitido é a possibilidade
de obtenção de alvará sanitário de funcionamento para instalação de
“gabinete optométrico”, que garanta o exercício da profissão, nos limites da
sua função - diga-se, agregada (e não autônoma) à atividade médica - que não
se confunde com instalação de consultório médico.
E nesse sentido, o eminente Relator bem destacou,
verbis: “Em consulta ao sítio eletrônico desta Corte de Justiça, verifiquei que os
julgados da Seção de Direito Público (mais de 100 sob os indexadores de
pesquisa alvará e optometrista/optometria) dividem-se em: a) os que

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entendem inexistente o direito do optometrista ao atendimento em consultório
próprio, bem como à prescrição de lentes, diante da vedação expressa do
artigo 38, do Decreto no 20.931, ressaltando alguns que 'razões de veto' (da Lei
do Ato Médico) não têm o condão de revogar norma jurídica (a grande
maioria); b) os que entendem que o optometrista pode obter licença para o
exercício da profissão em 'gabinete optométrico', mas não pode prescrever
lentes ou exercer outras atividades próprias do médico oftalmologista;”
Nessa toada, in casu, nada obstante a quantidade de
processos versando sobre a mesma questão de direito, não há falar em “risco
de quebra da isonomia e de ofensa à segurança jurídica”, já que todos os
julgados afastam a possibilidade de o profissional optometrista realizar
a prescrição de lentes corretivas, bem como exercer seu ofício de forma
autônoma, sendo vedada a prática de atos privativos de médicos
oftalmologistas, podendo, entretanto, segundo entendimento de parte da
jurisprudência, obter licença para o exercício da profissão em “gabinete
optométrico.” (IRDR no 0034681-69.2018.8.26.0000. Órgão Especial. Rel. Des.
Ricardo Anafe. j. 06/11/2019 o grifo o foi por nós).
Destarte,
atendidas
as
qualificações
profissionais que a lei estabelecer, bem como a limitações inerentes
ao estrito desempenho da atividade, sem ingerência nas funções
privativas de Médico (notadamente no que concerne à prescrição de lentes e
consultas a pacientes), detém o Optometrista o direito certo e líquido ao
exercício da profissão, com esteio na garantia instituída pelo art. 5o, XIII,
da CRFB, o qual prevê que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício
ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

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Nesse
sentido
os
precedentes
deste
E.
Tribunal:
ATOS
ADMINISTRATIVOS.
Alvará
sanitário
de
funcionamento para o exercício da profissão de
optometrista. Vedações previstas no Decreto no
20.931 não têm o condão de impedir o exercício da
profissão, mas implica observância dos limites da
habilitação Atendidas as qualificações profissionais
que a lei estabelecer, tem o optometrista o direito
líquido e certo do exercício da profissão (Art. 5o, inc.
XIII da CF). Ordem, contudo, para que autoridade
impetrada se abstenha de autuar a impetrante com
base
nos
Decretos
20.931/32
e
24.494/1934
Impossibilidade. Segurança concedida em parte,
nesta 2a instância, para expedição de alvará sanitário
de funcionamento que garanta o exercício da
profissão, nos limites da habilitação. RECURSO
PROVIDO
EM
PARTE.
(Apelação
no
1001045-67.2016.8.26.0129. 12a Câmara de Direito Público. Rel(a).
Des(a). Isabel Cogan. j. 29/08/2017)
Apelação Cível Mandado de Segurança Optometrista
Impetração contra ato do Chefe da Divisão de
Vigilância Sanitária que negou expedição de alvará
para funcionamento de estabelecimento no qual
exerceria
as
atividades
de
optometrista
Impossibilidade
Existindo
a
profissão
de
optometrista e estando dita profissão autorizada por
lei, não poderia ter sido negada a expedição do
correspondente alvará, mesmo diante da vedação
prevista no art. 38 do decreto 20.931/1932, pois
atenta contra o princípio constitucional do livre
exercício de profissão Precedentes desta Corte e do
STJ Sentença reformada. Recurso provido (Apelação no
0003329-89.2015.8.26.0294. 3a Câmara de Direito Público. Rel. Des.
Marrey Uint. j. 14/12/2017)
Por tais razões, justifica-se o deferimento da
pretendida expedição de alvará sanitário de instalação e funcionamento
do gabinete de Optometria, como forma de garantia do exercício da

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profissão de Optometrista, observadas as limitações inerentes às
respectivas funções, sendo vedado o desempenho de atividades
privativas de Médico, nos termos da fundamentação supra.
Doutro turno, não comporta acolhida o pedido
relativo à imposição de abstenção à autoridade impetrada quanto a
eventuais autuações em razão da violação dos impedimentos prescritos
pelo Decreto 20.931/32 (bem como pelo Decreto 24.494/1934, que o
complementa).
Tal raciocínio decorre do fato de que, consoante
explicitado, referidos decretos permanecem em vigor e disciplinam a
atividade de Optometrista, impondo limites para o exercício da
respectiva profissão, a legitimar a fiscalização da autoridade sanitária,
mediante autuação e imposição de penalidades nas hipóteses de
inobservância das vedações legais.
Ante o exposto, de rigor o parcial provimento
do recurso para conceder em parte a segurança, assegurando à parte
impetrante a expedição de alvará sanitário de instalação e funcionamento
do gabinete de Optometria, reconhecendo-se o direito certo ao exercício
da profissão, nos limites da habilitação.
Como consectário lógico do julgamento, cada
uma das partes litigantes deverá arcar com a metade das verbas
sucumbenciais. Sem honorários advocatícios, a teor das Súmulas 105
do A. STJ e 512 do E. STF e art. 25 da Lei Federal no 12.016/09.

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Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender, à guisa de mera recomendação, os principais
critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de
admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a
compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A.
Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, prestam-se como
roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de incorrerem as
partes na sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo
segundo, do Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se

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trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico1.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
1 1 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.

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Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
parcial provimento ao recurso de apelação para conceder em parte a
segurança, nos termos da fundamentação supra.
SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 1001150-44.2016.8.26.0129
VOTO No 49.486
DECLARAÇÃO DE VOTO
Sobre o tema da profissão de optometrista, embora curve-me à
jurisprudência dominante, mantenho entendimento contrário. De fato, a
prescrição de lentes corretivas não é – a meu aviso – ato privativo da profissão
de médico oftalmologista, voltada esta para as doenças dos olhos. Claro está
que a necessidade de lentes corretivas da visão não é uma doença e, portanto,
não se insere no rol das atividades privativas daqueles profissionais.
Compreendo a necessidade de resguardar uma “reserva de mercado”,
visto como o principal movimento das clínicas oftalmológicas é exatamente
esse, o de “receitar óculos”.
A atividade de prescrever lentes corretivas para a visão, entretanto, é a
que propriamente define a profissão de optometrista que, como o próprio
nome indica, é o responsável pela medição dos olhos.
Entretanto sei que rios de tinta ainda se desperdiçarão na discussão do

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tema. E como é inútil “malhar em ferro frio”, curvo-me repito à maioria
jurisprudencial que entende de modo diverso.
Assim, concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA
MEIRELLES, ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer
que o não acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à
antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele

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proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
10204B49
14
17
Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1024ABB7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001150-44.2016.8.26.0129 e o código de confirmação da tabela acima.