Tribunal: TJSP
Processo: 1005156-12.2018.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
Apelação Cível – Mandado de Segurança com Pedido Liminar – ICMS – Suposto creditamento indevido – Comercialização de veículos automotores novos – Pretensão de afastamento da aplicação do atual § 3o, do artigo 66-B da Lei 6374/1989 e o reconhecimento das empresas na utilização dos futuros créditos decorrentes de valores pagos a maior no regime de substituição tributária para a frente, bem

Ementa:

Apelação Cível – Mandado de Segurança com Pedido Liminar – ICMS – Suposto creditamento indevido – Comercialização de veículos automotores novos – Pretensão de afastamento da aplicação do atual § 3o, do artigo 66-B da Lei 6374/1989 e o reconhecimento das empresas na utilização dos futuros créditos decorrentes de valores pagos a maior no regime de substituição tributária para a frente, bem como a determinação à autoridade impetrante para que o Fisco analise a concessão em questão após a impetração do mandamus - Sentença que DENEGOU a segurança, pela ausência de violação a direito líquido e certo – Ordem que deve ser denegada, mas por outros fundamentos – Sentença proferida anteriormente ao julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 0033098-49.2018.8.26.0000, pelo C. Órgão Especial desta Corte, que entendeu como inconstitucional o artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei Estadual 6374/1989, na redação que lhe foi dada pela Lei Estadual 13.921/2008, que estabelece a possibilidade de restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada somente quando tal base for fixada por autoridade competente – Necessidade de aferição da documentação apresentada, mediante perícia contábil, por Contador Judicial, que não cabe na via estreita do mandado de segurança, mas sim de ação própria – Sentença que deve deve ser mantida com a denegação da segurança, mas sem o julgamento do mérito -

Recurso desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000652810
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1005156-12.2018.8.26.0554, da Comarca de São Bernardo do Campo, em
que são apelantes MAIS DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS S.A., MERCANTIL
DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, ABC MOTORS LTDA, BILLY
DISTRIBUIDORA DE VEÍCULO LTDA - F03 GOIÁS, BILLY DISTRIBUIDORA
DE VEICULOS LTDA, GWB DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDAGWB e
MAIS DISTRIBUIDORA DE VEICULOS S/A, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E
MOACIR PERES.
São Paulo, 17 de agosto de 2020
EDUARDO GOUVÊA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n. 1005156-12.2018.8.26.0554
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7a Câmara de Direito Público TJSP
Processo no 1005156-12.2018.8.26.0554
Comarca: São Bernardo do Campo
Juiz(a) Sentenciante: Ida Inês Del Cid
Apelante(s): MAIS Distribuidora de Veículos e outros
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: Delegado Regional Tributário da Delegacia Regional
Tributária 12 ABCD - Centro
Voto no 32.614
Apelação Cível Mandado de Segurança com Pedido Liminar
ICMS Suposto creditamento indevido Comercialização de
veículos automotores novos Pretensão de afastamento da
aplicação do atual § 3o, do artigo 66-B da Lei 6374/1989 e o
reconhecimento das empresas na utilização dos futuros créditos
decorrentes de valores pagos a maior no regime de substituição
tributária para a frente, bem como a determinação à autoridade
impetrante para que o Fisco analise a concessão em questão
após a impetração do mandamus - Sentença que DENEGOU a
segurança, pela ausência de violação a direito líquido e certo
Ordem que deve ser denegada, mas por outros fundamentos
Sentença proferida anteriormente ao julgamento do Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
0033098-49.2018.8.26.0000, pelo C. Órgão Especial desta
Corte, que entendeu como inconstitucional o artigo 66-B,
inciso II, § 3o, da Lei Estadual 6374/1989, na redação que lhe
foi dada pela Lei Estadual 13.921/2008, que estabelece a
possibilidade de restituição de créditos tributários oriundos da
diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada
somente quando tal base for fixada por autoridade competente
Necessidade de aferição da documentação apresentada,
mediante perícia contábil, por Contador Judicial, que não cabe
na via estreita do mandado de segurança, mas sim de ação
própria Sentença que deve deve ser mantida com a denegação
da segurança, mas sem o julgamento do mérito -
Recurso desprovido
Trata-se de recurso de Apelação interposto

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pela parte acima descrita (fls.11.626/11.648), contra r. sentença
(11.592/11.597), que DENEGOU A SEGURANÇA por ausência de
violação a direito do impetrante e pela legalidade do ato atacado.
O recurso da empresa pede a procedência da
ação com o afastamento da aplicação do § 3o, do artigo 66-B da Lei
6374/1989 (alteração pela Lei 13.291/08) e o reconhecimento das
empresas na utilização dos futuros créditos decorrentes de valores
pagos a maior no regime de substituição tributária para a frente, bem
como a determinação à autoridade impetrante para que o Fisco analise
a concessão em questão após a impetração do mandamus. Requerem
a imediata restituição, nos termos do artigo 150, § 7o, da CF.
Contrarrazões às fls.11.662/11.684.
Oposição ao julgamento virtual às fls.11.692.
Órgão Ministerial que não ofertou parecer
(fls.11.542).
É o breve relatório.
Narram os autos que a(s) empresa(s) ora
apelante(s) são pessoas jurídicas de direito privado pertencentes ao
grupo de atividade de comercialização de veículos automotores novos,
sujeitas à tributação do ICMS. Consta que realizam substituição

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tributária, sistema segundo o qual as empresas promovem a retenção
da cobrança do imposto incidente sobre a posterior etapa de venda
dos automóveis ao público.
Verifica-se que o cerne da questão gira em
torno da análise prévia dos agentes fiscais quando da hipótese de
ressarcimento, já o Estado alega o artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei
Estadual 6374/1989, na redação que lhe foi dada pela Lei Estadual
13.921/2008 como base da atuação. Documentos às fls.30/11.463
(inclusive notas fiscais) e 11.649 e seguintes.
Para
se
saber
se
o(s)
creditamento(s)
efetivado(s) pela empresa foi amparado legalmente, inclusive no
tocante ao quantum, entendo ser necessária perícia contábil pelo
Contador Judicial, haja vista o julgamento do Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000, do C. Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual
foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, § 3o,
da Lei Estadual 6.374/1989, na redação que lhe foi dada pela Lei
Estadual 13.291/2008, uma vez que a r. sentença foi proferida
anteriormente a esta decisão, sendo tal determinação justamente
sobre possibilidade ou não de haver a restituição em questão somente
quando fixada pela autoridade fazendária.
A decisão do julgamento do Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000, do

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C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, no qual foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 66-B,
inciso II, § 3o, da Lei Estadual 6.374/1989, que estabelecia a
possibilidade de restituição de créditos tributários oriundos da
diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada somente
quando a base de cálculo for fixada por autoridade competente, assim
prega:
“...ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei
Estadual no 6374/1989, na redação dada pela Lei Estadual no
13291/2008, que estabelece a possibilidade de restituição de créditos
tributários oriundos da diferença entre a base de cálculo presumida e a
efetivada somente quando a base de cálculo for fixada por autoridade
competente. Restrição da Lei Estadual incompatível com o § 7o do
artigo 150 da Constituição da República. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal e desta Egrégia Corte. Inconstitucionalidade
reconhecida. Arguição acolhida.” INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE 0033098-49.2018.8.26.0000 C. Órgão
Especial do TJSP Rel. Xavier de Aquino - 07/08/2019.
Assim sendo, necessária a perícia contábil
para se saber se o creditamento efetivado pela(s) empresa(s) encontra
amparo legal na legislação do RICMS, quanto aos valores, o que não é
compatível com a via estreita da ação mandamental.

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Conforme ensina Vicente Greco Filho em sua
obra: “O Novo Mandado de Segurança”, Editora Saraiva, 2010, p. 19:
“O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de
dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada
documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o
descabimento da reparação da lesão por meio de mandado,
devendo a parte pleitear seus direitos por meio de ação que
comporte a dilação probatória.” (grifo nosso).
Assim, a manutenção da sentença é de
rigor, mas por outros fundamentos, com a denegação da
segurança, sem o julgamento do mérito, devendo a apelante, em
querendo, ajuizar ação própria.

De qualquer modo, para viabilizar eventual
acesso às vias extraordinária e especial, considero pré-questionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante
o
exposto,
nego
provimento
ao
recurso, nos termos alinhavados.

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EDUARDO GOUVÊA
Desembargador Relator