Tribunal: TJSP
Processo: 1002384-73.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-30
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Distrato - A retenção estabelecida e operada foi abusiva, e consequentemente nula de pleno direito, conforme disposto em norma de ordem pública (art. 51, IV, CDC), o que pode ser conhecido em prol do consumidor sem violação ao ato jurídico perfeito – É de consumo o negócio que envolve a incorporação, construção e comercialização de empreendimento para pagamento

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Distrato - A retenção estabelecida e operada foi abusiva, e consequentemente nula de pleno direito, conforme disposto em norma de ordem pública (art. 51, IV, CDC), o que pode ser conhecido em prol do consumidor sem violação ao ato jurídico perfeito – É de consumo o negócio que envolve a incorporação, construção e comercialização de empreendimento para pagamento mediante financiamento, e expresso o inciso IV do art. 51 do CDC, que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais "que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade", o que se aplica ao distrato, de natureza contratual - Embora não seja nulo o distrato, por inexistirem vícios de consentimento, é possível a revisão do valor a ser restituído, com amparo no CDC - Retenção de 20% das importâncias pagas pelo preço que se apresenta adequada – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000065739
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1002384-73.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são
apelantes ARCENIO AUGUSTO DE BRITO TEIXEIRA (JUSTIÇA GRATUITA) e
JAQUELINE DE ALMEIDA PIMENTA TEIXEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado R F PARTICIPAÇÕES LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, por maioria de votos,
deram provimento, em parte, ao recurso, vencidos o Relator sorteado, que declara, e o 4o
Juiz. Acórdão com o 2o Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALCIDES LEOPOLDO, vencedor, NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA, vencido,
ALCIDES LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE, ENIO
ZULIANI E FÁBIO QUADROS.
São Paulo, 30 de janeiro de 2020
ALCIDES LEOPOLDO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL
Procersso n.o 1002384-73.2019.8.26.0576
Apelantes: Arcenio Augusto De Brito Teixeira e outro
Apelada:
R F Participações Ltda.
Comarca: São José do Rio Preto (1a Vara Cível)
Juiz:
Marcelo Eduardo de Souza
Voto no 18.890
EMENTA: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA

Distrato - A retenção estabelecida e operada foi abusiva, e
consequentemente nula de pleno direito, conforme disposto em
norma de ordem pública (art. 51, IV, CDC), o que pode ser
conhecido em prol do consumidor sem violação ao ato jurídico
perfeito É de consumo o negócio que envolve a incorporação,
construção e comercialização de empreendimento para
pagamento mediante financiamento, e expresso o inciso IV do
art. 51 do CDC, que são nulas de pleno direito as cláusulas
contratuais "que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade", o que se aplica ao distrato, de natureza contratual -
Embora não seja nulo o distrato, por inexistirem vícios de
consentimento, é possível a revisão do valor a ser restituído,
com amparo no CDC - Retenção de 20% das importâncias
pagas pelo preço que se apresenta adequada Recurso provido
em parte.
Adotado o acurado relatório do I. Desembargador
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA peço vênia para divergir, quanto à
fundamentação, de sua sempre bem fundamentada decisão.
As
partes
firmaram
Instrumento
Particular
de
Promessa de Venda e Compra e Outras Avenças no valor de R$ 71.540,00,

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e diante da impossibilidade de os autores continuarem com os pagamentos,
firmaram distrato, e da importância paga aproximada de R$ 50.000,00,
seria-lhes restituído o montante de R$ 33.596,35, conforme instrumento de
Rescisão de fls. 66/68.
É inequívoco o interesse recursal diante da resistência
oferecida à pretensão.
A lei prestigia a transação, por se cuidar de forma de
prevenção e de extinção de litígios mediante concessões mútuas (art. 840
do Código Civil), em relação a direitos patrimoniais disponíveis, e de
acordo com o parágrafo único do art. 849 do Código Civil, a transação só
se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa
controversa.
Contudo, é de consumo o negócio que envolve a
incorporação, construção e comercialização de empreendimento para
pagamento mediante financiamento, e expresso o inciso IV do art. 51 do
CDC, que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais "que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade", o que se aplica ao distrato, de
natureza contratual.
Embora não seja nulo o distrato, por inexistirem vícios
de consentimento, é possível a revisão do valor a ser restituído, com
amparo no CDC, por sua abusividade.
É entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que se
aplica, que: “em caso de resilição unilateral do compromisso de compra e
venda, por iniciativa do devedor, que não reúne mais condições

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econômicas de suportar o pagamento das prestações, é lícito ao credor reter
parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelos custos
operacionais da contratação” (AgRg no Ag 1283663/SP, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe
03/02/2011), bem como que: “a resolução unilateral, nesses casos, enseja a
restituição das parcelas pagas pelo promissário-comprador, mas não em
sua totalidade, haja vista a incidência de parcela de retenção para fazer
frente ao prejuízo causado com o desgaste da unidade imobiliária e as
despesas com administração, corretagem, propaganda e outras congêneres
suportadas pela empresa vendedora” (AgRg no Ag 717.840/MG, Rel.
Ministro
VASCO
DELLA
GIUSTINA
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/RS),
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
06/10/2009, DJe 21/10/2009), e ainda que: “em caso de resilição unilateral
do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, que não
reúne mais condições econômicas de suportar o pagamento das prestações,
é lícito ao credor reter parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento
pelos custos operacionais da contratação” (REsp 907.856/DF, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008,
DJe 01/07/2008).
A
retenção
tem
caráter
indenizatório
(EAg
1138183/PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 27/06/2012, DJe 04/10/2012), englobando todos os prejuízos
sofridos decorrentes da comercialização do bem, sendo firme o
entendimento deste Tribunal Superior que a vendedora pode reter até 25%
das quantias pagas, a título de despesas administrativas (AgInt no REsp
1361921/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA

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TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016; RCDESP no AREsp
208.018/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 16/10/2012, DJe 05/11/2012; AgRg no REsp 927.433/DF, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
14/02/2012, DJe 28/02/2012; REsp 838.516/RS, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe
26/05/2011; AgRg no REsp 479.914/RJ, Rel. Ministro PAULO DE
TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010,
DJe 15/10/2010; AgRg no AREsp 600.887/PE, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 22/06/2015).
Destarte, a retenção estabelecida foi abusiva, e
consequentemente nula de pleno direito, como disposto em norma de
ordem pública, não havendo, assim, violação ao ato jurídico perfeito ou
comportamento contraditório.
Como assevera Cláudia Lima Marques1: "na proteção
do consumidor, o reequilíbrio contratual vem a posteriori, quando o
contrato já está perfeito formalmente; quando o consumidor já manifestou
a sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual ainda está
inequitativo. As normas proibitórias de cláusulas abusivas são de ordem
pública, imperativas, inafastáveis pela vontade das partes. Estas normas do
CDC aparecem como instrumentos do direito para restabelecer o
equilíbrio, para restabelecer a força da 'vontade', das expectativas
legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade
fática".
1 MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor/ Cláudia Lima Marques,
Antônio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem 3a ed. São Paulo: RT, 2010, p.939.

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No caso, afigura-se razoável a retenção de 20% do
preço pago, uma vez que a porcentagem deve ser proporcionalmente
inversa ao montante dos valores pagos, sobre os quais incidirão, de
maneira a atenuar os prejuízos da vendedora.
No mais, a restituição dos valores deverá se dar de uma
só vez, não se sujeitando a qualquer forma de parcelamento, conforme
entendimento sumulado por este E. Tribunal (Súmula 2).
Por sua vez, os juros de mora de 1% ao mês incidem
somente a partir do trânsito em julgado, diante da ausência de culpa da ré
(REsp 1008610/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 03/09/2008), corrigindo-
se os valores pela Tabela Prática do TJSP de cada desembolso.
As importâncias já restituídas devem ser compensadas,
apurando-se em liquidação de sentença.
Diante da sucumbência recíproca, devem ser rateadas
as despesas do processo de forma proporcional (art. 86 do CPC), arcando a
ré com honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação e os
autores de 10% sobre o montante retido.
Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO EM PARTE à
apelação, nos termos da fundamentação.
ALCIDES LEOPOLDO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n.o 1.002.384-73.2019.8.26.0576
Apelantes: ARCENIO AUGUSTO DE BRITO TEIXEIRA E OUTRO
Apelada:
R F PARTICIPAÇÕES LTDA.
Comarca: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto n.o 44.545
Rescisão contratual de compromisso de compra e
venda de lote de terreno urbano. Inadmissibilidade. O
pactuado já fora objeto de distrato. Autores não
mencionaram nenhum vício do consentimento,
portanto, válido e eficaz o desfazimento do avençado.
Relação de consumo, por si só, é insuficiente para
dar amparo à pretensão do polo ativo. Ausência de
abusividade. Equilíbrio caracterizado. Improcedência
da ação se apresenta adequada. Apelo desprovido.
Ouso, respeitosamente, divergir da douta maioria pelos
seguintes fundamentos:
1. Trata-se de apelação interposta tempestivamente,
com base na r. sentença de págs. 109/110, que julgou improcedente ação
de rescisão contratual, cumulada com restituição de valores pagos
envolvendo aquisição de imóvel, e que ocorrera desistência do negócio por
parte dos compradores.
Alegam os apelantes que a sentença se apresenta
contrária às provas dos autos, pois o contrato, apesar de rescindido, não

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fora cumprido, o que invalida a rescisão, ressaltando a relação de consumo.
A seguir disseram que o distrato se apresentou abusivo, sendo
desrespeitadas as previsões contratuais, reportando-se a decisões judiciais.
Prosseguindo expuseram que cabe a devolução dos valores pagos a título
de amortização de preço. Por último requereram o provimento do recurso
para que a restituição seja de 90% do total pago, com aplicação de multa
rescisória de 10% em favor da apelada.
O
recurso
foi
contra-arrazoado,
rebatendo
integralmente a pretensão dos apelantes, págs. 126/137.
É o relatório.
2. A r. sentença apelada merece ser mantida.
No caso em exame, a rescisão contratual pretendida já
ocorreu, pois o que fora pactuado está materializado no instrumento de
págs. 28/39, ou seja, promessa de compra e venda de lote de terreno
urbano, que fora desfeito conforme demonstrado pelo instrumento de págs.
66/68, configurado como distrato, sendo que os próprios autores firmaram
devolução de R$33.596,35, pág. 67, cláusula segunda.
Por outro lado, o pagamento realizado pelos autores
totalizara R$41.995,44, pág. 65, consequentemente, não se vislumbra
nenhuma abusividade, ressaltando que os requerentes são empresários e
consta que discutiram previamente os termos do distrato firmado de
comum acordo, por livre e espontânea vontade, pág. 68, primeiras linhas.
Assim, a pretensão dos recorrentes de rescindir o
contrato, o qual já fora objeto de distrato, não tem suporte, uma vez que
não mais existe, ante, repita-se, o distrato ocorrido.
Questões outras sobre eventual desequilíbrio na
relação negocial poderiam sim ser questionadas no distrato em si, mas

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jamais o contrato original que fora desfeito, pois o objeto da ação não é o
distrato, mas o contrato que já fora rescindido.
Assim, o aspecto consumerista, por si só, é insuficiente
para dar respaldo à pretensão dos apelantes, e se o distrato não fora
cumprido, incumbe aos autores manejarem as vias próprias para obter o
cumprimento pela parte ré, e nada mais.
Com efeito, não se vislumbra suporte para alteração da
sentença em exame, a qual se apresenta clara e precisa, além de
devidamente fundamentada, visto que analisou de forma pormenorizada a
situação fática apresentada, tanto que nenhum vício do consentimento fora
mencionado pelos apelantes no distrato em referência.
Em decorrência do desfecho da demanda, condenam-
se os autores no pagamento de custas processuais, bem como em
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, ressalvando-se
o disposto no artigo 98, §3o, do Estatuto Processual, em caso de execução.
3. Com base em tais fundamentos, pelo meu voto,
nego provimento ao apelo.
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA
RELATOR SORTEADO
ALC290

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Eletrônicos
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9
Declarações de
Votos
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA
8AE602B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1002384-73.2019.8.26.0576 e o código de confirmação da tabela acima.