Tribunal: TJSP
Processo: 1500928-12.2020.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, dentre elas e a quantidade e variedade de drogas, evidenciam a prática do

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, dentre elas e a quantidade e variedade de drogas, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu - Recurso parcialmente provido, somente para reduzir a pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762032
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500928-12.2020.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante ALEF
LOUGAS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram as preliminares e deram parcial provimento ao apelo interposto,
para reduzir a pena do réu Alef Lougas da Silva para 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo, no
mais, a decisão de primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500928-12.2020.8.26.0571 -Voto no 14591
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Apelação Criminal no 1500928-12.2020.8.26.0571
Comarca de Tatuí 2a Vara Criminal
Apelante: Alef Lougas da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 14591
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
OU
A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - Inviável a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os
fatos, dentre elas e a quantidade e variedade de drogas,
evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se
pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu -
Recurso parcialmente provido, somente para reduzir a pena.
Vistos.
Alef Lougas da Silva interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 23.07.2020, prolatada pelo MMo Juiz
de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Tatuí, que o condenou à
pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 700 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 180/189).
Em suas razões, a Defesa requereu, em
preliminar, o reconhecimento da nulidade do processo por falta de justa
causa para a ação penal, ante a nulidade da prova obtida pela violação de
domicílio, bem como a nulidade da sentença em face do cerceamento de
defesa, ocasionado pela ofensa aos princípios do devido processo legal e
da ampla defesa. No mérito, pleiteou a absolvição, nos termos do artigo

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386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, alegando, em
síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugnou pela
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, pela
redução da pena, pela aplicação da causa de diminuição prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo, pela
fixação do regime inicial aberto e pela substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 216/231).
Por sua vez, o Ministério Público, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento
do apelo (fls. 238/253).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 262/276).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que as alegações de nulidades não podem ser acolhidas. Isso porque, ao
contrário do que alegou a Defesa, não há que se falar em invasão de
domicílio, pois, segundo a prova oral, os policiais adentraram na
residência depois de fundada suspeita do envolvimento do réu com a
prática delitiva, uma vez que havia informações de que ele praticava o
tráfico de drogas e foram apreendidas, em poder dele, uma porção de
maconha e duas de cocaína. Além disso, foi encontrada considerável
quantidade e variedade de entorpecentes na residência dele e o crime de
tráfico de drogas é um crime permanente, ou seja, se prolonga no tempo,
sendo o bem jurídico permanentemente agredido, de forma que a
situação de flagrância perdura no tempo, o que torna desnecessária a

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expedição
de
mandado
de
busca,
conforme
posicionamento
jurisprudencial:
“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLO. CRIME PERMANENTE.
FLAGRANTE.
EXCEÇÃO
CONSTITUCIONAL.
ILEGALIDADE
NÃO
DEMONSTRADA. ORDEM DENEGA DA. 1. Hipótese em que se sustenta a nulidade
do acórdão que manteve a condenação do paciente, ao argumento de que a prova
colhida seria ilícita, posto que sua obtenção teria ocorrido com invasão de domicilio
e à noite. II. A Carta da República, em seu art. 50, inciso XI, assegura a
inviolabilidade do domicílio, mas excepciona as hipóteses de prisão em flagrante,
desastre, prestação de socorro ou determinação judicial. III. Caracterizado o delito
de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes
públicos adentrar o domicilio do suspeito, independentemente de mandado judicial,
para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem denegada.”
(STJ, 5a Turma, HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j.
17.02.2005; in DJU de 07.03.2005, p. 311).
“PENAL. PROCESSUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA. APREENSÃO EM
DOMICÍLIO
PARTICULAR.
LEGALIDADE.
AUSÊNCIA
DE
MANDADO
JUDICIAL. “HABEAS CORPUS”. 1. A CF, art. 5°, XI assegura a inviolabilidade do
lar, à exceção de hipóteses de prisão em flagrante, desastre, e prestação de socorro
ou determinação judicial. 2. O TRÁFICO de entorpecentes é crime permanente,
prescindindo, assim, da prévia expedição de mandado judicial. Não é ilegal a
apreensão de entorpecentes e arma ilegalmente mantida, efetuada quando da prisão
em flagrante do acusado. 3. “Habeas Corpus” conhecido; pedido indeferido.”
(STJ, 5a Turma, HC 111 O8ISP, Rel. Min. Edson Vidigal, v.u.,j.
16.12.1999; in DJU de 21.02.2000, p. 14).
Observe-se ainda que eventuais irregularidades
ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade do processo. A
esse respeito, confira-se o habeas corpus no 0069078-82.2003.8.26.0000.
TJSP. Rel. Des. Sinésio de Souza. 4a Câm. Dir. Crim. Registrado em

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12.02.2004.
Da mesma forma, a alegação de nulidade da
sentença, ante o cerceamento de defesa, também não pode ser acolhida,
uma vez que muito embora a audiência de instrução, debates e
julgamento tenha sido realizada através de videoconferência em razão da
pandemia do Covid-19, o interrogatório do réu e a oitiva das
testemunhas foram devidamente colhidos, tendo a Defesa a
oportunidade de formular perguntas, as quais, quando não ouvidas ou
não entendidas pela pessoa que estava sendo inquirida, foram repetidas
pelo Magistrado, de forma a não gerar qualquer prejuízo para a Defesa,
até porque, ao contrário do alegado pelo Defensor, o sentenciante não
mudou o contexto das indagações, apenas as repetiu, não tendo ocorrido,
portanto, interferência indevida do Magistrado.
Cabe ressaltar, por oportuno, que o MMo Juiz
justificou devidamente o indeferimento de perguntas formuladas pela
Defesa, uma vez que tais questões já tinham sido respondidas e o
Defensor as estava repetindo (gravação audiovisual).
E, como é cediço, tratando-se de ato exclusivo
do Magistrado, destinatário da prova, pode ele indeferir aquelas
consideradas desnecessárias ou inconvenientes, valorando as já
produzidas na instrução penal, lembrando que o juiz não está vinculado
ao requerimento de provas pelas partes, haja vista o “Princípio da
Persuasão
Racional”,
não
configurando
tal
prerrogativa,
necessariamente, prejuízo para a defesa.
O jurista Júlio Fabbrini Mirabete leciona neste
sentido, explicando que o indeferimento “não implica cerceamento de defesa,
pois a necessidade ou conveniência da produção da prova fica ao prudente arbítrio
do juiz.” (in Código de Processo Penal Interpretado, Editora Atlas, 5a

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ed.).
A
esse
respeito:
“HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE
DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA DITA
IMPRESCINDÍVEL. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS
IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PARA NÃO
OITIVA DA TESTEMUNHA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. 1.
Acolher a tese de cerceamento de defesa demandaria o reexame do conjunto
probatório dos autos, para que se pudesse concluir pela imprescindibilidade da
oitiva de testemunha para o julgamento da ação penal e, por consequência, pela
insuficiência das outras provas dos autos, consideradas para fundamentar a
condenação do Paciente, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e
documental do habeas corpus. 2. Decisão de indeferimento de oitiva de testemunha
fundamentada. Discricionariedade do magistrado (art. 209, § 1o, do Código de
Processo Penal). 3. Ordem denegada.” (STF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Data
de Julgamento: 27/11/2012, Segunda Turma grifos nossos).
Não merece acolhimento, ainda, a alegação de
ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa por ter sido o réu
interrogado antes e depois das oitivas das testemunhas. Cabe ressaltar,
neste ponto, que o procedimento penal a ser adotado no crime de tráfico
de drogas deve ser aquele previsto na Lei no 11.343/06 (lei especial),
segundo o qual, conforme o artigo 57 do referido dispositivo, o
interrogatório do réu precederá à inquirição das testemunhas.
O Capítulo III da Lei de Drogas estabelece o
procedimento penal a ser observado para os crimes ali previstos e
determina que o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal
serão aplicados somente de forma subsidiária. Assim sendo, ainda que a
Lei no 11.719/08 tenha alterado significativamente os procedimentos do
Código de Processo Penal, o artigo 394, §§2o e 5o, do mesmo diploma,

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ressaltou o caráter subsidiário da norma em face da legislação especial,
dispondo que: “§2o - Aplica-se a todos os processos o procedimento
comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei
especial”, e “§5o - Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos
especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento
ordinário”.
A propósito: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RECEPTAÇAO QUALIFICADA
(ARTIGOS 33 E 35 DA LEI No 11.343/2006 E ARTIGO 180, § 1o, DO CÓDIGO
PENAL).
APONTADA
NULIDADE
DO
PROCESSO
EM
FACE
DA
INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DO
ACUSADO PREVISTA NO ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. ADOÇÃO DE RITO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO
ESPECIAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Como é cediço, a
Lei n. 11.343/06 regulamenta o procedimento a ser seguido nas ações penais
deflagradas para a apuração da prática dos delitos ali descritos, dentre os quais o
de tráfico de entorpecentes e associação para tal fim, estabelecendo, assim, rito
especial em relação ao comum ordinário, previsto no Código de Processo Penal. 2.
Por conseguinte, e em estrita observância ao princípio da especialidade, existindo
rito próprio para a apuração do delito atribuído à paciente, afastam-se as regras do
procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo Penal, cuja
aplicação pressupõe, por certo, a ausência de regramento específico para a
hipótese. 3. Se a Lei 11.343/06 determina que o interrogatório do acusado será o
primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, ao passo que o artigo 400 do
Código de Processo Penal prevê a realização de tal ato somente ao final, não há
dúvidas de que deve ser aplicada a legislação específica, pois, como visto, as regras
do procedimento comum ordinário só têm lugar no procedimento especial quando
nele houver omissões ou lacunas. ( . . . )" (STJ - HC 180033/SP, Rei.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012,
DJe 29/02/2012). grifo nosso.

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“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DEFICIÊNCIA
DA DEFESA TÉCNICA. IMPROCEDÊNCIA. OITIVA DO RÉU ANTES DAS
TESTEMUNHAS. LEGALIDADE. RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N.o
11.343/06.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. 1.(..) 5. Para o julgamento dos crimes previstos na Lei n.o 11.343/06
há rito próprio, no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e
julgamento (art. 57). Desse modo, a previsão de que a oitiva do réu ocorra após a
inquirição das testemunhas, conforme disciplina o art. 400 do Código de Processo
Penal, não se aplica ao caso, em razão da regra da especialidade (art. 394, § 2o,
segunda parte, do Código de Processo Penal). 6. Ausência de ilegalidade flagrante
que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 7.
Ordem de habeas corpus não conhecida.”(STJ - Quinta Turma HC no
275070/SP Rel. Min. LAURITA VAZ Julg.: 18.02.14) grifo nosso.
Ademais, o recente entendimento adotado pelo
C. STF no julgamento do Habeas Corpus no 127.900/AM não tem
caráter vinculante, não sendo, portanto, de observância obrigatória pelo
I. Magistrado.
Importante observar que, in casu, o réu teve
oportunidade, por duas vezes, de apresentar sua autodefesa, não se
vislumbrando, portanto, qualquer cerceamento de defesa ou prejuízo ao
acusado.
Não há que se falar, ainda, em cerceamento de
defesa em razão do indeferimento do pedido de conversão dos debates
orais em memoriais escritos, tendo em vista que o Magistrado indeferiu
o requerimento consignando na sentença que: “[...] o presente caso, não
apresenta, em absoluto, complexidade que ensejasse a conversão dos
debates em memoriais. Não por outra razão, ao formular a respectiva
postulação, o defensor não a fundamentou e sequer apontou qualquer

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nulidade disso decorrente em suas alegações finais, deduzidas com
evidente conhecimento fático e técnico a respeito do caso, abordado na
sua especificidade, e com menções a entendimentos jurisprudenciais, de
modo que, era definitivamente o caso de encerramento desta instrução
com debates e sentenciamento em audiência” (fls. 182).
Importante observar o que dispõe o artigo 403,
§ 3o do Código de Processo Penal: “O juiz poderá, considerada a
complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o
prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de
memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a
sentença.”
Convém realçar que no caso em questão há
somente um réu e, de fato, não há qualquer complexidade apta a
justificar a conversão dos debates orais em memoriais escritos, não
tendo a Defesa sequer justificado a necessidade da medida.
A esse respeito, convém mencionar julgado do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “2. Após a reforma operada pela Lei n.
11.719/2008 no Código de Processo Penal, as alegações finais passaram a ser
apresentadas, em regra, na forma oral (art. 403, caput), em homenagem ao princípio
da oralidade e, portanto, à celeridade processual. Excepcionalmente, nas hipóteses
admitidas pela lei, serão as alegações finais apresentadas na forma escrita, como
ocorre, por exemplo, quando o magistrado, diante de casos complexos ou com
significativo número de acusados, concede às partes prazo para a apresentação de
memoriais (art. 403, § 3o).
3. No caso em apreço, após o encerramento da
instrução, em audiência de instrução, debates e julgamento, a magistrada de
primeiro grau, diante da simplicidade da causa e com apenas um único réu,
indeferiu o pedido formulado pela defesa de apresentação de memoriais a título de
alegações finais e, diante da recusa da defesa em apresenta-a na forma oral,

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proferiu sentença condenatória na mesma audiência. 4. O § 3o do artigo 403 do
CPP, ao utilizar o verbo 'poderá' em vez de 'deverá' confere o magistrado uma
faculdade, não um dever, ante a complexidade do caso ou se houver muitos réus.
Precedentes” (Habeas Corpus no 418911/SP, 5a Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, j. em 07.12.2017, Dje de 14.12.2017).
No mesmo sentido, vale lembrar decisão deste
E. Tribunal de Justiça: “Desse modo, verifica-se que a conversão dos debates em
memoriais é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do magistrado
processante e, na hipótese dos autos, apenas um acusado figurava no polo passivo
da ação penal, não se vislumbrando, ainda, complexidade alguma da causa, razão
pela qual era de todo desnecessária a concessão de prazo para oferta de memoriais.
Logo, inviável o reconhecimento da pretendida
nulidade processual, uma vez que a ilustre magistrada oportunizou os debates”
(Apelação no 0002529-80.2016.8.26.0535, 14a Câmara Criminal, Relator
Fernando Torres Garcia, j. em 15.03.2018).
Ademais, a Defesa não especificou no que
consistiu eventual prejuízo ao réu e nem sequer alegou que não tinha
entendido os depoimentos das testemunhas ou o interrogatório do réu no
momento oportuno, uma vez que nada mencionou durante a audiência
de instrução, nem nas alegações finais orais, estando, portanto, preclusa
a matéria.
Diante disso e não se constatando a ocorrência
de qualquer prejuízo real ao apelante hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , ficam
refutadas as preliminares.
Passo ao mérito.
O apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 61, inciso II, alínea
“j”, do Código Penal, porque, no dia 25.06.2020, por volta das

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20h00min, na Rua Um, no 34, Centro, na cidade de Capela do Alto, na
Comarca de Tatuí, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para
fins de entrega a consumo de terceiros, 02 porções de maconha, com
peso bruto aproximado de 14g, 41 porções de cocaína, com peso bruto
aproximado de 29g e 42 porções de “crack”, com peso bruto
aproximado de 21g, substâncias que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
o condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, exceto para reduzir a pena, uma
vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que, no mais,
ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 13/14), do auto de exibição
e apreensão (fls. 16/17), do laudo de constatação preliminar (fls. 18/19),
dos laudos de exame químico toxicológico (fls. 108/110, 111/113,
148/150, 154/156, 157/159, 169/171 e 172/174), bem como da prova
oral.
Da mesma forma, comprovada ficou a autoria.
Interrogado em Juízo, na primeira oportunidade
em que foi ouvido, o réu negou a prática do delito, alegando, em síntese,
que, na data dos fatos, estava em poder de maconha e de duas porções de
cocaína para seu uso e da quantia de R$ 8,00 em dinheiro. Sustentou,
ainda, que não havia drogas em sua casa e que os demais entorpecentes
apreendidos foram forjados pelos policiais, tendo sido abordado,

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inicialmente, por um indivíduo que não se identificou como policial.
Ouvido novamente na mesma audiência, sustentou que não portava
qualquer droga e que estava apenas com dois cigarros “normais” e com a
quantia de R$ 8,00 em dinheiro. Sustentou também que foi abordado por
um indivíduo à paisana e que não correu dos policiais. Acrescentou que
é usuário de entorpecentes (fls. 192 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Tiago Alves Brandão, policial militar, esclareceu que já havia diversas
informações de que o réu praticava o tráfico de drogas no local dos fatos
e que ele já tinha fugido de abordagens policiais anteriores. Segundo
Tiago, na data em questão, recebeu nova denúncia de que o acusado
estava praticando o tráfico, tendo se dirigido ao local indicado, ocasião
em que as viaturas ficaram afastadas e aguardaram o momento oportuno
para realizar a abordagem do apelante, o que ocorreu quando um veículo
escuro parou no local. Esclareceu, ainda, que o réu estava em poder de
maconha, de dois pinos de cocaína e de oito reais, tendo alegado que era
usuário de entorpecentes e que havia droga dentro de sua casa, para seu
uso. Acrescentou que a genitora do acusado franqueou a entrada dos
policiais na casa, momento em que encontrou no quintal, dentro de um
forno, certa quantidade de pinos de cocaína e, perto de uma pilha de
telhas, porções de “crack”. Explicou que as drogas encontradas na casa
possuíam embalagens idênticas àquelas apreendidas com o réu.
Afirmou, ainda, que a mãe do acusado viu quando os entorpecentes
foram encontrados na residência e afirmou estar surpresa com tal fato
(fls. 196 gravação audiovisual).

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No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha, Alexandre Prestes, também policial militar, o qual narrou os
fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, que
havia diversas informações de que o réu praticava o tráfico de drogas, a
apreensão de maconha, cocaína e dinheiro em poder do acusado, bem
como de cocaína e “crack” na residência dele, com embalagens
semelhantes àquelas apreendidas com o apelante (fls. 197 gravação
audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto
qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente
nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634.
Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse

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particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC no
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, salvo meras especulações, nada
existe nos autos a indicar que os policiais estivessem perseguindo o
apelante, ou que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente
pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as
palavras deles.
Considere-se que em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos dos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Nesse passo, importante ressaltar que não há
que se falar em flagrante forjado ou preparado, uma vez que o réu não
foi induzido à prática do delito. Ao contrário, ele já trazia consigo,
guardava e tinha em depósito os entorpecentes apreendidos quando foi
flagrado pelos policiais, ou seja, o crime já estava consumado, não se
verificando, assim, a criação de uma situação fática falsa pelos policiais.
Por
outro
lado,
os
depoimentos
das
testemunhas Vitória Miraly Mendes Rodrigues, Lucas Eduardo Mendes
Rodrigues e Joice Carina Dias, vizinhos do réu, no sentido de que um
indivíduo desceu de um carro preto e deu uma “gravata” no acusado,
devem ser vistos com reservas, seja porque se mostraram frágeis, uma
vez que Vitória nem sequer soube descrever as características de tal
indivíduo e Lucas afirmou que o réu foi algemado por tal pessoa e, em
seguida, foi deixado na calçada pelo indivíduo, que entrou na residência,

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antes mesmo da chegada dos policiais, seja porque prestados por pessoas
com estreito relacionamento com o acusado (fls. 190, 193 e 194
gravação audiovisual).
E o depoimento de Matilde de Fatima Moreira
da Silva, mãe do réu, no sentido de que não permitiu a entrada dos
policiais em sua residência e que nada foi encontrado em sua casa,
também deve ser visto com reservas, pois nítido seu interesse em isentar
o filho da responsabilidade criminal (fls. 191 gravação audiovisual).
Já Douglas Willian da Silva, irmão do réu, não
presenciou os fatos e nada esclareceu (fls. 195 gravação audiovisual).
Desta forma, a variedade e a quantidade de
drogas apreendidas (02 porções de maconha, 41 porções de cocaína e 42
porções de “crack”), já individualizadas, prontas para comercialização, e
as circunstâncias em que se deu a prisão (após diversas denúncias de que
o réu praticava o tráfico de drogas no local, com a apreensão de parte
dos entorpecentes e de dinheiro em poder dele e a localização do
restante das drogas na residência do acusado) evidenciam que,
efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo
de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não
enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
trazer consigo, guardar e ter em depósito os entorpecentes, para o fim de
entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da
Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é

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viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei no
11.343/06, fixou a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 06
anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, por considerar a variedade, a natureza e a quantidade dos
entorpecentes apreendidos, bem como que o acusado alegou ter sido
agredido, o que foi afastado pelo laudo de fls. 36/37, exorbitando os
limites da ampla defesa e ainda acusou os policiais de forjarem o
flagrante do crime de tráfico de drogas, envolvendo três vizinhos em sua
trama, o que não se mostrou adequado, uma vez que a despeito da
natureza extremamente nociva de parte dos entorpecentes apreendidos
(02 porções de maconha, 41 porções de cocaína e 42 porções de
“crack”), a quantidade não foi demasiadamente elevada a justificar o
aumento da pena-base e, além disso, a tentativa do acusado, no
interrogatório, de negar as situações narradas e desqualificar as
testemunhas, in casu, configura mero exercício de autodefesa, e,
conforme entendimento consagrado em nossos tribunais, no exercício da
autodefesa pode o agente manter-se em silêncio ou omitir e até mentir

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sobre os fatos que lhe são imputados, não se tratando, portanto, de
motivação idônea para a exasperação da pena-base o fato de a versão do
réu em Juízo ter sido contrariada pelos demais elementos de prova.
A propósito: “HABEAS CORPUS. ART. 304 DO CP.
USO DE DOCUMENTO FALSO PARA OCULTAR ANTECEDENTES CRIMINAIS
E EVITAR PRISÃO. AUTODEFESA QUE ABRANGE SOMENTE O DIREITO A
MENTIR E OMITIR SOBRE OS FATOS E NÃO QUANTO À IDENTIFICAÇÃO
[...]” (STJ, HC 151866/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma,
Julgamento de 01/12/2011, DJe de 13/12/2011).
Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, de 05
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, por entender presente a
circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do
Código Penal, “uma vez que o crime foi praticado em período de
calamidade pública declarada pelo Governo Federal em decorrência da
pandemia do coronavírus”, o sentenciante majorou a sanção em 1/6, o
que também não se mostrou apropriado, tendo em vista que, in casu, não
se verifica que a calamidade pública causada pela pandemia do
Covid-19 tenha facilitado ou influenciado de qualquer forma na prática
do crime. Dessa forma, afasto o referido aumento, permanecendo a
reprimenda no mínimo legal.
Sobre o tema, convém mencionar julgado deste
E. Tribunal de Justiça: “Entretanto, deve ser afastado a circunstância agravante
relacionada à prática do delito durante calamidade pública decretada por conta da
pandemia da Covid-19. Conforme bem observado pelo Procurador de Justiça: '...não
restou demonstrado que o réu se aproveitou do perigo, da vulnerabilidade ou do
risco que a nova pandemia introduziu na sociedade para a prática do delito. Neste

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ponto, entendemos que, para a incidência da circunstância agravante é necessário
que se demonstre de que o agente tenha se aproveitado da situação de fragilidade,
vulnerabilidade ou incapacidade gerada por aquilo que causou a decretação de
calamidade para, assim, praticar o crime. No caso em espécie, a vítima andava em
via pública quando foi surpreendida pela rápida atuação do acusado, que logo lhe
subtraiu o aparelho celular e se evadiu. Não se evidencia nexo de causalidade entre
a pandemia e a prática do delito'” (Apelação no 1508223-62.2020.8.26.0228,
1a Câmara Criminal, Rel. Figueiredo Gonçalves, j. em 03.08.2020).
Consigne-se ainda que, na terceira fase, o
sentenciante deixou corretamente de aplicar a causa de redução de pena
do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois a variedade e a quantidade de
entorpecentes apreendidos evidenciam que o réu se dedica à atividade
criminosa de maneira habitual, até porque não se pode imaginar que
traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha variedade e
quantidade de drogas, somada à quantia em dinheiro, produto da venda
de outras porções.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena aplicada e da natureza do crime de tráfico, que gera graves
prejuízos à sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais
severo, mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência
de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a
variedade e a quantidade das drogas apreendidas, somada à quantia em
dinheiro, produto da venda de outras porções, tal medida não seria
socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de

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direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, a
variedade e a quantidade dos entorpecentes aprendidos demonstra a
altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade
da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias
concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da
necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de
repressão e prevenção.
Ante o exposto, rejeitadas as preliminares, dou
parcial provimento ao apelo interposto, para reduzir a pena do réu Alef
Lougas da Silva para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a decisão de
primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator