Tribunal: TJSP
Processo: 1500126-90.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Provimento parcial do recurso defensivo para reduzir as penas.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Tráfico que pode ser atribuído aos apelantes.
3-) Penas redimensionadas. Na primeira

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Provimento parcial do recurso defensivo para reduzir as penas.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Tráfico que pode ser atribuído aos apelantes.
3-) Penas redimensionadas. Na primeira fase, as básicas podem ficar no mínimo legal. Na segunda etapa, ambos são reincidentes específicos, todavia essa circunstância pode ser compensada com as atenuantes ora reconhecidas (confissão de Vítor e menoridade relativa de Fabricio). Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Total, para cada um: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pela reincidência e retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
6-) Os apelantes estão preso e devem permanecer nessa condição.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500126-
90.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes VITOR DA SILVA DIAS
e FABRICIO VIEIRA LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial ao
apelo para reduzir a pena-base, reconhecer, com relação a Vítor, a atenuante da confissão
espontânea, e, quanto a Fabrício, a atenuante da menoridade penal e, em consequência,
estabelecer as penas, individualmente, em cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500)
dias-multa, mantendo-se os demais termos da r. Sentença, com determinação, nos termos
do voto do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500126-90.2019.8.26.0266 -Voto no 3313
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VOTO No 3313
Apelação Criminal no 1500126-90.2019.8.26.0266
Comarca: 3a Vara de Itanhaém
Juiz de Direito: doutor Rafael Vieira Patara
Apelantes: Vítor da Silva Dias e Fabrício Vieira Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Provimento parcial do recurso
defensivo para reduzir as penas.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo
coligido. Tráfico que pode ser atribuído aos apelantes.
3-) Penas redimensionadas. Na primeira fase, as básicas podem ficar no mínimo legal.
Na segunda etapa, ambos são reincidentes específicos, todavia essa circunstância pode ser
compensada com as atenuantes ora reconhecidas (confissão de Vítor e menoridade relativa de
Fabricio). Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas,
diante da recidiva. Total, para cada um: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a
inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pela reincidência e retribuição,
prevenção e ressocialização criminais.
6-) Os apelantes estão preso e devem permanecer nessa condição.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 173/174
Vítor e Fabrício (este menor de 21 anos à época dos fatos, fls. 19), foram
condenados, individualmente, à pena de dez (10) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
além do pagamento de novecentos e noventa e nove (999) dias-multa, no piso, como incursos
no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, sem possibilidade de recorrerem em liberdade,
com recomendação de permanecerem no cárcere, porque, em 14.1.2019, por volta das 21h49,
na Avenida São Leopoldo Mandic, Jardim Tropical, em Itanhaém/SP, agindo previamente
ajustados e com identidade de propósitos entre si, traziam consigo, para fins de entrega a

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consumo de terceiros, duas (2) porções de cocaína, quatro (4) porções de "maconha" e
cinquenta e seis (56) pedras de "crack", fazendo-o sem autorização legal e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Na data dos fatos, em patrulhamento em conhecido ponto
de tráfico, visualizaram-nos em atitude suspeita, pois ao avistarem a viatura saíram cada um
para um lado, motivo pelo qual foi realizada a abordagem. Em revista pessoal, localizaram com
Fabrício duas porções de "maconha" e R$ 50,00, e, com Vítor, o restante dos entorpecentes.
Na ocasião, ambos admitiram informalmente que estavam traficando.
No apelo oferecido pela douta Defesa sustentou-se a absolvição por insuficiência
de provas (fls. 221/225).
Contrarrazões a fls. 229/233, para manutenção da r. sentença.
Trânsito em julgado para o Ministério Público em 6.8.2019 (fls. 204).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 241/249).
A prova oral foi colhida por meio audiovisual e gravada em mídia digital, cujos
arquivos estão disponíveis por meio do "link" constante de fls. 236 (depoimentos dos policiais
militares e interrogatórios).
II Fundamentação
O recurso comporta provimento parcial, respeitado o entendimento do douto
Magistrado.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito
de fls. 3/7, boletim de ocorrência de fls. 8/11, auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, laudo
de constatação preliminar de fls. 14, laudo de exame químico toxicológico de fls. 115/118, e
pela prova oral produzida em Juízo, "maconha", cocaína e "crack" foram apreendidos.

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A autoria é certa e atribuível aos recorrentes.
No distrito, eles ficaram em silêncio (fls. 6/7), respaldados em norma de ordem
constitucional.
Em seu interrogatório judicial, Fabrício negou envolvimento com o tráfico.
Mora próximo ao local dos fatos e ali compareceu para comprar duas "parangas" de
"maconha", pois é usuário. Havia acabado de adquirir as porções quando foi abordado pelos
policiais militares. Já foi condenado por tráfico, tendo sido "réu confesso", mas, dessa vez, não
estava traficando. Estava "na hora errada, no lugar errado". Só conhecia o coapelante de vista.
Vitor, por sua vez, confessou a prática do delito. É conhecido como "bolacha" e
atuava no comércio espúrio naquele local havia três meses. Fabrício nada tem a ver com o
tráfico, ele estava ali, pela primeira vez, para drogar droga consigo. Quando a polícia apareceu,
cada um foi para um lado, mas foram abordados. Não é verdade que tenha dito os policiais que
o Fabrício era o "gerente" do tráfico naquele local.
A confissão de Vítor pode ser aceita, mas o enredo com que tenta inocentar
Fabrício não convence, sobretudo quando cotejado com a prova oral colhida em
contraditório.
Wilian, policial militar, já conhecia os apelantes, em razão de suas práticas ilícitas
na cidade. Realizava patrulhamento quando viu ambos, juntos, em um conhecido ponto de
venda de drogas. Quando eles viram a viatura, saíram, cada para um lado, mas foram
abordados. Vítor trazia consigo 2 porções de "maconha", 2 de cocaína e 56 pedras de "crack".
Com Fabrício, foram apreendidas 2 porções de "maconha" e R$ 50,00. Ambos confessaram a
prática do tráfico, sendo que Vitor informou que Fabricio era o gerente e que teria passado para
recolher o dinheiro auferido com a venda. A polícia tem colaboradores naquele local que já
haviam noticiado a prática do comércio espúrio pelos dois.
No mesmo sentido foi o depoimento de César, policial militar, que também
participou da diligência. Acrescentou, porém, que não conhecia os recorrentes, foi a primeira

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vez que os abordou.
Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam os
recorrentes, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou que
razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhes, falsamente, crime
dessa gravidade.
Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da polícia
para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada, dizer que seu
depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer, criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no 74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min.
Celso
de
Mello,
Julg.
26.03.1996. Superior
Tribunal
de
Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas
Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg.
03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg.
12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112),
Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de
São
Paulo (TJSP): Apelação
Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 -
Relatora
Desembargadora
Maria
Tereza
do
Amaral
-
J.
9.10.2019; Apelação
Criminal
no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu - J. 13.11.2019; Apelação Criminal
no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal
no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des. Guilherme G. Strenger - J. 9.10.2019 e Apelação
Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.

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Diante desse panorama, não há se falar em absolvição por insuficiência de
provas. A confissão judicial de Vítor, a despeito de sua tentativa de corroborar a infundada
negativa de Fabrício, os insuspeitos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela
prisão em flagrante, a apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas apreendidas,
embaladas individualmente, prontas para a entrega ao consumo de terceiros, a apreensão, na
mesma seara, de quantia de dinheiro de origem lícita não comprovada minimamente, não
deixam dúvida quanto a destinação mercantil dessas substâncias, inclusive daquelas
apreendidas em poder de Fabrício, e tornam inafastável a responsabilidade criminal de ambos
pela prática do delito de tráfico.
Lembre-se que os policiais foram uníssonos ao afirmar que Fabrício foi apontado
por Vítor como sendo o "gerente" do comércio vil no local, não havendo, como já dito, razão
para mitigar a credibilidade da palavra desses agentes.
Cumpre notar, ainda, que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio. É que o artigo 33 da Lei de Drogas possui múltiplo
conteúdo, de maneira que basta a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal
para a sua configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois o apelante foi surpreendido
guardando e mantendo em depósito entorpecente para fins de tráfico (cf. Apelação Criminal no
0023429-16.2018.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal do TJSP Rel. Des. Guilherme
G. Strenger J. 29.1.2020).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório.
As penas podem ser redimensionadas.
Na primeira fase, as sanções foram elevadas de 1/3 ante a natureza das drogas
apreendidas, dentre as quais, "crack", de inquestionável poder lesivo (art. 42 da Lei no
11.343/2006). Entretanto, nada obstante o judicioso argumento utilizado pelo douto
Magistrado, é forçoso reconhecer que tal circunstância, isoladamente, não justifica o rigor

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adotado, eram duas (2) porções de cocaína, quatro (4) porções de "maconha" e cinquenta e seis
(56) pedras de "crack" sendo razoável permanecerem no mínimo legal, ou seja, em cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, para melhor individualização de cada uma das
penas.
Na segunda fase, verificou-se que ambos são reincidentes (fls. 106 e 108), cada
um ostentando uma condenação anterior definitiva por tráfico (art. 33, "caput" e § 4o, da
Lei no 11.343/2006), circunstância que, de fato, denota a maior reprovabilidade de suas atuais
condutas. Todavia, o acréscimo de 1/2 mostrou-se desproporcional na hipótese, pois não há
multiplicidade de condenações, sendo razoável e suficiente o acréscimo de 1/5.
De outro lado, Vitor confessou a prática do tráfico, devendo ser reconhecida em
seu favor, a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, nos termos da Súmula 545,
do STJ. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "[...] se a confissão do
acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve
incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, é irrelevante o fato de a
confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial (qualificada), ou mesmo que haja
ocorrido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ. 2. No caso, a confissão
do réu contribuiu para a comprovação da autoria em relação ao delito, razão pela qual deve
incidir a atenuante [...]". (AgRg no HC 526.401/SP 6a T. - Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz
P. 21.10.2019).
Fabrício, por sua vez, tinha 19 anos à época dos fatos, impondo-se o
reconhecimento, em seu caso, da atenuante da menoridade penal. Pode haver, então, com
relação a ambos, a compensação entre as circunstâncias (agravante e atenuante), remanescendo
as suas penas em cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Pode haver compensação entre atenuante e agravantes, por exemplo, entre
confissão espontânea e reincidência, conforme se asseverou no Superior Tribunal de Justiça
(HC 393331/AL - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 23.5.2017 - DJe
26.5.2017). Em sentido similar: HC 385130/SC - Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca -
T5 - Quinta Turma - Julg. 18.5.2017 - DJe 23.5.2017; HC 338940/SC - Rel. Min. Ribeiro

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Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 16.5.2017 - DJe 19.5.2017; HC 352983/RJ - Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik - T5 - Quinta Turma - Julg. 4.5.2017 - DJe 16.5.2017; HC 392551/SP - Rel.
Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017; HC 392027/RJ - Rel.
Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017.
Na terceira fase, pela reincidência - em crime de mesma natureza, frise-se - não
é possível incidir a causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, nos
termos do próprio dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso
concreto, ter o apelante tendência delitiva e integrar organização criminosa. Ademais, (...)
reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse,
porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.
Precedentes (STJ, Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J.
15.3.2018).
Assim, as sanções totalizam, individualmente, cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira dos apelantes.
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, por expressa
vedação legal, em virtude do "quantum" e da reincidência (art. 44, inc. I e II, do Código Penal),
sem desconsiderar que a medida não se mostra suficiente nem adequada à reprovação e
prevenção do tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo. Trata-se de crime de extrema
gravidade que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente às famílias,
pelas danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes,
aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o consumo,
além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
O regime (fechado), sequer impugnado, foi bem fixado, diante da reincidência
(específica, aliás). Supremo Tribunal Federal: (...) o art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o

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regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois
a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e
aberto) (RHC 134829/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julg. 28.3.2017). No mesmo
sentido: “Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do
disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta”
(RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e
JSTJ 8/192) .
De mais a mais, eles praticaram delito grave, tráfico de entorpecentes, equiparado
a hediondo, combatido em escala mundial, pelas consequências danosas que causa à sociedade,
isso se exacerba sabendo-se que, mesmo sendo tão jovens, tinham experiência com o meio
criminoso, especificamente com o tráfico. Um deles, o mais jovem, frise-se, apontado como
sendo o "gerente" do comércio vil naquele local.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ,148:490).
Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade
inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social.
Dessa forma, retribui-se pela ação realizada; previne-se que não mais a cometam e
outras infrações penais e ressocializem-se.
Por fim, deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a
avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao
Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São

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10
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do apelo para reduzir a pena-
base, reconhecer, com relação a Vítor, a atenuante da confissão espontânea, e, quanto a
Fabrício, a atenuante da menoridade penal e, em consequência, estabelecer as penas,
individualmente, em cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, mantendo-se
os demais termos da r. Sentença.
Eles estão presos. Permanecerão nessa condição, pois ainda subsistem os motivos
para sua prisão. Responderam a ação custodiados, por crime equiparado a hediondo, combatido
mundialmente, logo, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, a custódia é a
melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.