Tribunal: TJSP
Processo: 1005166-37.2017.8.26.0604
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Apelação Cível. Ação de indenização por danos materiais, lucros cessantes e danos emergentes– compra e venda com pacto de alienação fiduciária. Procedência parcial do pedido. Inconformismo da ré. Acolhimento parcial. Configurado o descumprimento contratual por parte da ré, devida indenização ao autor pelos danos emergentes que não pode, entretanto, ser cumulada com a condenação em multa. Temas

Ementa:
Apelação Cível. Ação de indenização por danos materiais, lucros cessantes e danos emergentes– compra e venda com pacto de alienação fiduciária. Procedência parcial do pedido. Inconformismo da ré. Acolhimento parcial. Configurado o descumprimento contratual por parte da ré, devida indenização ao autor pelos danos emergentes que não pode, entretanto, ser cumulada com a condenação em multa. Temas 970 e 971 do STJ. Provimento apenas para afastar a condenação em multa, já que não prefixada em valor equivalente ao locativo, mantida a condenação ao pagamento dos danos emergentes. Recurso Provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000760426
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005166-37.2017.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que são apelantes ACS
SUMARÉ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e VIVA VISTA COLINA
SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, é apelado MATEUS DOMICIANO
DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
PIVA RODRIGUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005166-37.2017.8.26.0604 -Voto no 37379
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APELAÇÃO No 1005166-37.2017.8.26.0604
APELANTE(S): Viva Vista Alameda Spe Empreendimentos Imobiliários Ltda. (Nova
denominação de ACS Sumaré Empreendimentos Imobiliários)
APELADO(A)(S): Mateus Domiciano da Silva
COMARCA: 3a Vara Cível da Comarca de Sumaré
VOTO: 37379
Apelação Cível. Ação de indenização por danos materiais,
lucros cessantes e danos emergentes compra e venda com
pacto de alienação fiduciária. Procedência parcial do pedido.
Inconformismo da ré. Acolhimento parcial. Configurado o
descumprimento
contratual
por
parte
da
ré,
devida
indenização ao autor pelos danos emergentes que não pode,
entretanto, ser cumulada com a condenação em multa. Temas
970 e 971 do STJ. Provimento apenas para afastar a
condenação em multa, já que não prefixada em valor
equivalente ao locativo, mantida a condenação ao pagamento
dos danos emergentes. Recurso Provido em parte.
Trata-se de ação indenizatória de danos materiais cumulada
com dano emergente e lucro cessante que Mateus Domiciano da Silva intentou em face de
Viva Vista Alameda Spe Empreendimentos Imobiliários Ltda. (Nova denominação de ACS
Sumaré Empreendimentos Imobiliários).
Sentença proferida às fls. 308/316, em 14 de fevereiro de
2020, pela Exma. Juíza de Direito Ana Lia Beall, cujo relatório adoto, a qual julgou
parcialmente procedentes os pedidos iniciais para “a) CONDENAR a ré ACS SUMARÉ
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. a restituir ao autor MATEUS
DOMICIANO DA SILVA, em uma única parcela, o montante de R$24.557,39, quantia
paga com alugueres efetivamente desembolsados com outro imóvel, a ser apurado em fase
de liquidação, relativos ao período compreendido entre o atraso e o ajuizamento,
devidamente corrigida da data do desembolso pela tabela do Egrégio TJSP e juros de
mora de 1 % ao mês desde a citação (p. 56); e b) CONDENAR a ré a pagar ao autor, a
título de multa por atraso na entrega do imóvel, o percentual de 2% sobre a parcela prévia
à obtenção do financiamento, atualizado desde a data do atraso (27/12/2015) até a data

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da entrega das chaves (10/10/2017) com juros de mora de 1% ao mês, estes desde a
citação, tendo como parâmetro a cláusula 10. do contrato (p. 45), com fulcro no Recurso
Repetitivo do STJ (Tema 971).” Diante da sucumbência recíproca, cada parte foi
condenada ao pagamento de 50% das custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios fixados em 12% sobre o valor da condenação para o autor e 10% sobre o valor
da condenação para a ré, observada a gratuidade concedida ao autor.
A ré apela (fls. 318/327). Sustenta, em síntese, a ocorrência
de situações imprevisíveis que fogem ao seu controle e que acarretaram o atraso na obra,
tais como necessidade de promover adaptações ao projeto inicial, junto à Prefeitura;
problemas com a mão de obra, inclusive ocorrência de greve que atrapalhou o curso normal
das obras. Alega que o contrato prevê expressamente a não responsabilização da apelante
por acontecimentos derivados de caso fortuito ou força maior. Além disso, sustenta a
inexistência de danos materiais a serem ressarcidos, visto que não houve atraso
injustificável na entrega do imóvel e que sequer foram comprovados. Sustenta a
impossibilidade de inversão da multa contratual, nos moldes da Súmula 159 deste Tribunal
de Justiça e a impossibilidade de cumulação de pedidos de multa penal e lucros cessantes.
Por fim, pugna pela reforma do julgado.
O autor apresentou contrarrazões às fls. 332/341, pugnando
pelo improvimento do recurso.
Autos distribuídos a esta Nona Câmara de Direito Privado em
22 de maio de 2020 e conclusos para julgamento em 02 de junho de 2020.
Não houve manifestação em oposição ao julgamento virtual
do recurso.
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Trata-se de apelação intentada pela requerida Viva Vista
Alameda Spe Empreendimentos Imobiliários Ltda. irresignada com a sentença que julgou
parcialmente procedentes os pedidos do autor, diante do reconhecimento do atraso na

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entrega do imóvel e, em consequência, dos danos emergentes e possibilidade de inversão
da cláusula penal estabelecida.
De início, necessário ressaltar a aplicação do Código de
Defesa do Consumidor ao caso concreto, não havendo dúvida quanto à existência de
fornecedoras (artigo 3o) e de um consumidor, destinatário final do produto (artigo 2o).
Dessa maneira, indiscutível que se consideram nulas as
cláusulas abusivas, tudo conforme preceituam os artigos 6o e 51 do mencionado estatuto
consumerista, entre outros.
Pois bem, em que pese a irresignação da apelante, no caso
dos autos, restou configurado o atraso na entrega do imóvel, o que aliás não foi negado
pela ré que se ateve a apresentar justificativas para a sua ocorrência.
A cláusula 9.1 do “Contrato de Compromisso de Venda e
Compra de unidades autônomas e outros pactos” (fl.43) firmado entre as partes prescreve
que “As obras de construção da(s) unidade(s) autônoma(s) objeto deste contrato têm seu
término previsto para o dia 30 de Junho de 2015, com tolerância de 180 (cento e oitenta
dias)”. A entrega, por sua vez, se deu efetivamente em 10 de outubro de 2017, conforme se
vê do documento de fl. 281.
A falta de mão de obra, de matéria-prima, eventos climáticos,
embargos do empreendimento ou dependência de aprovação da prefeitura, não
caracterizam excludente de responsabilidade e, consequentemente, não isentam a ré da
responsabilidade de entregar o imóvel na data estipulada contratualmente. Não se pode
cogitar que sociedades empresárias que atuam no ramo de construção civil não prevejam os
riscos da atividade. Tais ocorrências são previsíveis e inerentes à atividade que
desempenha a ré, não podendo, assim, ser utilizadas como justificativas válidas para o
atraso no cumprimento de obrigação contratual.
A matéria, aliás, restou sumulada por este Egrégio Tribunal
de Justiça, que editou a Súmula no 161 nos seguintes termos:
“Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência

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de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado,
embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas
justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao
compromissário adquirente.”
Impõe-se, desse modo, o reconhecimento de que houve
descumprimento por parte da ré a partir de 27 de dezembro de 2015, já considerado o
prazo de tolerância de 180 dias previsto contratualmente (Súmula no 164 deste Tribunal de
Justiça: “É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega
de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que
previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”) , até a efetiva entrega das
chaves em 10 de outubro de 2017.
E, caracterizado o descumprimento contratual, cabível a
indenização pelos danos materiais, pois determina o artigo 389 do Código Civil que “Não
cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de
advogado”.
Ocorre que os pedidos de indenização por aluguéis e
aplicação inversa da multa contratual devem ser analisados em conjunto. Isto porque o
Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos a respeito do tema,
decidiu pela (i) aplicabilidade inversa de multas previstas unicamente favor das vendedoras
em compromisso de compra e venda, com adequação por arbitramento para que guarde a
devida compatibilidade com a obrigação descumprida e os prejuízos sofridos; e (ii) pela
inviabilidade da cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes. Vejamos:
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA.
NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO
DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE.
INADIMPLEMENTO
DA
INCORPORADORA.
ARBITRAMENTO
JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO

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OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA
DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No
contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do
adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo
inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer
e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso
concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1631485/DF, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
22/05/2019, DJe 25/06/2019);
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA.
NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO
DE
ADESÃO.
CLÁUSULA
PENAL
MORATÓRIA.
NATUREZA
MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS
PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM
CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM
LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para
efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem
a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com
lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp
1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).
No caso concreto, respeitado o entendimento exarado pela
magistrada a quo, o pedido de indenização pelos aluguéis (danos emergentes) tem por
fundamento o mesmo evento que os lucros cessantes (valor locatício do bem), tal seja a
impossibilidade de utilização do imóvel adquirido, diante do atraso injustificado na
entrega. Assim, impossível a cumulação pretendida pelo autor (danos emergentes e multa),

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já que ambas servem a penalizar o atraso na entrega.
Considerando, entretanto, que a multa penal não se encontra
prefixada em valor equivalente ao locativo, mas limita-se a um único montante, e
considerando a necessidade de reparação dos danos suportados pelo comprador/autor, que
teve seu imóvel entregue com reconhecido atraso, fica no caso afastada a multa penal,
devendo prevalecer tão somente a condenação pelos danos emergentes, nos valores
locatícios pagos durante o período de inadimplência, no valor comprovado de
R$24.557,39, a ser atualizada nos moldes fixados na r. sentença proferida.
Neste sentido esta Nona Câmara já se manifestou:
APELAÇÃO. Ação indenizatória. Compromisso de compra e venda.
Bem imóvel. Sentença que condena a ré a ressarcir os autores dos danos
materiais correspondentes aos lucros cessantes provocados pelo atraso na
entrega do imóvel e a restituir o equivalente pago indevidamente a título
de condomínio no período anterior à entrega das chaves. Inconformismo
das partes. Nulidade da sentença. Condenação ao pagamento de lucros
cessantes e condomínio do imóvel, objeto do contrato celebrado entre as
partes. Violação da regra do artigo 492 do Código de Processo Civil.
Mérito. Inadimplemento contratual da ré caracterizado. Expedição de
"habite-se". Irrelevância. Disponibilização física da unidade autônoma
que deve ser considerada para constatação do cumprimento da obrigação
pela construtora. Danos emergentes. Ressarcimento na forma do artigo
389 do Código Civil. Dever de a ré ressarcir os pagamentos efetuados a
título de aluguel e condomínio do imóvel locado no período em que
perdurou a mora da promitente vendedora. Atraso da entrega do imóvel
não cessa a incidência de correção monetária, mas obsta a incidência de
encargos contratuais sobre o saldo devedor. Súmula no. 163 deste
Tribunal. Dano moral. Atraso de cerca de um ano. Abalo aos direitos da
personalidade que se presumem em razão dos transtornos e frustrações
decorrentes do atraso. Indenização em R$ 10.000,00 por autor que se
mostra compatível com o caso em análise. Precedentes desta C. Câmara.
Sentença reformada. Recursos da ré e dos autores providos em parte.

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Apelação Cível no 1005166-37.2017.8.26.0604 -Voto no 37379
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(TJSP; Apelação Cível 1061773-85.2017.8.26.0114; Relator (a): Rogério
Murillo Pereira Cimino; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado;
Foro de Campinas - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 16/06/2020;
Data de Registro: 16/06/2020)
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Ação declaratória de
nulidade de cláusulas contratuais c.c. repetição de indébito e indenização
por danos materiais e morais, proposta por adquirentes de imóvel, com
base em atraso na entrega - Acolhimento parcial, condenando as rés
solidariamente, em sanções moratórias por reciprocidade e em danos
emergentes, devolução em dobro dos juros cobrados durante o período de
atraso e danos morais, afastando pedido nulidade da cobrança de juros de
12% - Inconformismo de ambas as partes - Reclamo dos autores
insurgindo-se quanto ao termo final para incidência dos danos
emergentes, utilização do índice INCC após o atraso, pugnando pela
incidência da multa sobre o preço do imóvel - Acolhimento apenas do
primeiro - Reclamo das rés alegando, insistindo na ocorrência de caso
fortuito, ou força maior, inexistência de cobrança indevida a justificar
devolução em dobro, insurgindo-se quanto aos danos emergentes,
inaplicabilidade de multa contratual por reciprocidade e inexistência de
danos morais - Responsabilidade das rés configurada - Atraso
comprovado - Aplicação das súmulas 160 e 161 TJ-SP - Danos
emergentes devidos, mas impossibilidade de sua condenação com penas
moratórias por reciprocidade, pena de bis in idem - (Temas 970 e 971/
STJ) - Danos morais existentes, minorados para R$ 15.000,00, ante as
particularidades do caso concreto - Apelos parcialmente providos. (TJSP;
Apelação Cível 4002628-03.2013.8.26.0562; Relator (a): Galdino Toledo
Júnior; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Foro de Santos -
12a Vara Cível; Data do Julgamento: 06/07/2020; Data de Registro:
06/07/2020)
Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso, apenas
para afastar a condenação da requerida/apelante ao pagamento da multa em benefício do
autor/apelado.
Considerando que não restaram preenchidos os requisitos
estipulados em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça - ED no REsp 1.573.573/RJ
deixo de majorar os honorários sucumbenciais arbitrados.

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Apelação Cível no 1005166-37.2017.8.26.0604 -Voto no 37379
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Na hipótese de apresentação de embargos de declaração
contra o presente acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no próprio recurso, a
respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução
no 549/2011 do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, entendendo-se o silêncio como
concordância.
PIVA RODRIGUES
Relator