Tribunal: TJSP
Processo: 0002182-14.2017.8.26.0664
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-21
Data de publicação: 2020-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado pelo abuso de confiança – Artigo 155, §4o, incisos II, do Código Penal – Autoria e materialidade comprovadas – Confissão judicial – Afastamento da qualificadora – Descabimento – Acesso ao palco dos fatos em decorrência da relação de confiança em face do contrato de trabalho – Condenação, tal como lançada, acertada e mantida – DOSIMETRIA PENAL – Castigo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado pelo abuso de confiança – Artigo 155, §4o, incisos II, do Código Penal – Autoria e materialidade comprovadas – Confissão judicial – Afastamento da qualificadora – Descabimento – Acesso ao palco dos fatos em decorrência da relação de confiança em face do contrato de trabalho – Condenação, tal como lançada, acertada e mantida – DOSIMETRIA PENAL – Castigo assentado na minimidade, sendo a sanção carcerária suspensa condicionalmente, sem imposição de condições – Manutenção, ex vi do artigo 617 do Código de Processo Penal – Arrependimento posterior – Não caracterização – Reparação parcial do dano até o recebimento da denúncia – Ausência dos requisitos previstos no artigo 16 do Código Penal – Atenuante pela confissão espontânea – Incidência reconhecida no decreto condenatório – Impossibilidade de redução das sanções, na segunda etapa dosimétrica, aquém do mínimo legal – Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça – REGIME PRISIONAL – Adequado à espécie – APELO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000209257
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002182-14.2017.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante
APARECIDO DONIZETI SECATO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de março de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002182-14.2017.8.26.0664 -Voto no 16.630
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Apelação no
0002182-14.2017.8.26.0664
Voto no
16.630
Apelante:
Aparecido Donizeti Secato
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado pelo abuso de confiança
– Artigo 155, §4o, incisos II, do Código Penal – Autoria e
materialidade comprovadas – Confissão judicial – Afastamento da
qualificadora – Descabimento – Acesso ao palco dos fatos em
decorrência da relação de confiança em face do contrato de trabalho –
Condenação, tal como lançada, acertada e mantida – DOSIMETRIA
PENAL – Castigo assentado na minimidade, sendo a sanção carcerária
suspensa
condicionalmente,
sem
imposição
de
condições
–
Manutenção, ex vi do artigo 617 do Código de Processo Penal –
Arrependimento posterior – Não caracterização – Reparação parcial
do dano até o recebimento da denúncia – Ausência dos requisitos
previstos no artigo 16 do Código Penal – Atenuante pela confissão
espontânea – Incidência reconhecida no decreto condenatório –
Impossibilidade de redução das sanções, na segunda etapa
dosimétrica, aquém do mínimo legal – Súmula 231 do C. Superior
Tribunal de Justiça – REGIME PRISIONAL – Adequado à espécie –
APELO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
Sentença de fls. 203/204, que julgou procedente a acusação e condenou
Aparecido Donizeti Secato a cumprir, em regime prisional inicial
aberto, a pena de 02 (dois) anos de reclusão
suspensa
condicionalmente por idêntico lapso , além do pagamento de 10 (dez)
dias-multa, no piso, pela prática do delito previsto no artigo 155, §4o,
inciso II, do Código Penal.

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Inconformado, recorre o sentenciado, buscando
o afastamento da qualificadora pelo abuso de confiança. No que concerne
ao castigo, requer o reconhecimento do arrependimento posterior e,
ainda, que as sanções, na etapa intermediária, sejam assentadas aquém
do mínimo legal (fls. 212/222).
Ofertadas contrarrazões (fls. 230/232), a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do
recurso (fls. 255/260).
É o relatório.
2. Consta da incoativa (fls. 91/93) que, entre os
dias 17 e 18 de dezembro de 2016, durante a madrugada, na Avenida
José Marão Filho no 10.946, bairro Jardim Alvorada, na cidade e Comarca
de Votuporanga, Aparecido Donizeti Secato subtraiu para si, mediante
abuso de confiança, a importância de R$ 5.800,00 (cinco mil e oitocentos
reais); coisa alheia móvel pertencente ao estabelecimento comercial
denominado Art Brasil Indústria e Comércio de Móveis Ltda.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente da
instrução: o apelante exercia a função de vigilante na empresa vítima
(ficha funcional fls. 06/07). Na madrugada dos dias dos fatos, em
decorrência do cargo exercido, adentrou, em dias consecutivos, no
escritório da empresa, subtraindo o valor total de R$5.800,00. Ocorre
que câmeras de vigilância instaladas no sítio registraram a ação sendo
que no momento em que indagado, pelo proprietário da empresa, sobre

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os acontecimentos, o réu prontamente admitiu a rapina. Segundo o
documento de fls. 79, o sentenciado devolveu o valor parcial de
R$4.000,00 aos 10 de abril de 2018; a r. denúncia recebida em 05 de
setembro de 2018 (fls. 94).
A
materialidade
restou
evidenciada
pelo
boletim de ocorrência (fls. 04/05), ficha funcional do sentenciado (fls.
06/07) e laudo pericial das câmeras de segurança (fls. 60/69), sem
prejuízo da prova oral haurida sob o crivo do contraditório.
A autoria é, igualmente, incontroversa tanto
assim o é que a d. Defesa não buscou a absolvição.
Senão vejamos.
Em ambas as fases da persecução criminal (solo
policial: fls. 47), o sentenciado admitiu a subtração do dinheiro em
desfavor da empresa.
Com efeito, sob o crivo do contraditório (fls.
178/182), informou ter 54 anos. Destacou que nada possuía em desfavor
do proprietário do estabelecimento vítima. Na data da audiência, era
zelador da empresa Destack. Rechaçou possuir apontamentos criminais
pretéritos. Confirmou que, no ano de 2015, laborava como segurança na
empresa vítima sendo que permaneceu no serviço por sete meses.
Asseverou que foi demitido em decorrência do furto, justificando que
assim agiu em momento de desespero; “...estava devendo aluguel, um

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monte de coisas, onde que aconteceu tudo isso. A gente tinha acesso para
entrar lá dentro, para bater o ponto, e a gente tinha que fazer a entrega do
pagamento ao motorista. O motorista viajava à noite só e a gente
entregava os pacotes e a nota fiscal, e aconteceu essas coisas que não devia
ter acontecido...” (fls. 181) destacando que objetivava saldar dívidas.
Disse que gastou uma pequena parte da res. Asseverou que subtraiu
aproximadamente cinco mil reais sendo que devolveu o quantum, mas
“...ficou um restante para trás...” (fls. 181), com o qual pagou o aluguel.
Disse que, à época, por estar desempregado e a esposa enferma, não
divisou outra solução senão furtar. Declarou-se arrependido. Por fim,
confirmou que a ação ocorreu durante seu trabalho, no período noturno.
Tais
informes
foram
integralmente
corroborados, em Juízo (fls. 176/177), pela testemunha Willian Nazaré
Toledo, proprietário da empresa vítima o qual, além de relatar a
dinâmica da subtração, enfatizando que as duas codutas foram reveladas
nas gravações da câmera de segurança, acresceu que o valor foi
devolvido na integralidade, em parcelas.
Ante
tal
quadro
probatório,
restou
perfeitamente evidenciado o cometimento do crime tal como descrito na
denúncia, mormente a incidência da qualificadora pelo abuso de
confiança.
Ora, o réu somente teve acesso ao local dos
acontecimentos porquanto era funcionário regular da empresa (fls.
06/07), utilizando-se desta condição para subtrair a res. Não olvidemos

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que a confiança é inerente ao dever de fidelidade decorrente do contrato
de trabalho.
Portanto, por qualquer ângulo de observação,
tem-se que a condenação do sentenciado pelo cometimento de furto
qualificado pelo abuso de confiança foi, pois, correta resposta às provas
dos autos.
3. No que concerne à dosimetria penal, as
básicas foram cominadas na minimidade assim concretizadas as penas,
ainda tenha se reconhecido a incidência da atenuante pela confissão
espontânea (Súmula 231 do STJ).
Incensurável.
Explico.
Ab
initio,
não
se
mostra
cabível
o
reconhecimento do arrependimento posterior no caso dos autos, eis que
o sentenciado não efetuou a devolução integral dos valores
indevidamente apropriados à empresa-vítima até o recebimento da
denúncia ainda que, posteriormente à judicialização do caso, assim
tenha feito.
Não há, pois, preenchimento dos quesitos
legais previstos no artigo 16 do Código Penal:

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“Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o
recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois
terços...” (sem destaques no original).
Não se cogita, ademais, de fixação das penas, na
segunda etapa, aquém da minimidade.
Isso porque, ainda tenha se reconhecido a
existência de circunstância atenuante em favor do apelante, é assente o
entendimento no sentido de que, na segunda fase da dosimetria penal, a
incidência das atenuantes genéricas não tem o condão de reduzir a pena
aquém do mínimo legal.
O
legislador
ordinário,
em
verdade,
ao
estabelecer as sanções mínima e máxima no preceito secundário da
norma penal incriminadora, confere ao Magistrado discricionariedade
relativa
no
cômputo
penal,
permitindo-lhe
transitar
entre
as
reprimendas limítrofes durante as duas primeiras etapas dosimétricas;
somente na terceira fase, ao avaliar as causas de aumento e diminuição,
poderá fixar a pena aquém ou além destes limites, pois a aplicação
decorre de expresso comando legal.
Sobre o tema, oportuno destacar a brilhante
lição de Gilberto Ferreira. Confira-se:
“...Nessa questão, a primeira coisa a ser considerada é
que o legislador ao estabelecer limites mínimos e
máximos o fez em obediência ao princípio da legalidade
(art. 5o, II, da CF, e do 1o do Código Penal). Tal
circunstância, portanto, se constitui em garantia

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individual, na medida em que assegura às pessoas uma
pena que não superará os moldes pré-estabelecidos.
Também deve ser considerado que o legislador,
declaradamente, tem medo do arbítrio judicial e, por
isso, lhes traça limites para o exercício do poder
discricionário.
“Assim, em momento algum é dado ao juiz na fixação da
pena ultrapassar os limites previamente previstos. Mas
quais são esses limites? São os constantes do tipo penal e
aqueles, objeto das chamadas causas especiais de
aumento e ou de diminuição da pena, mencionados tanto
na parte geral, quanto na parte especial.
“Por isso que o juiz não pode, ao estabelecer a pena-base,
ou a apreciar as circunstâncias legais, reduzir a pena
aquém ou elevá-la acima dos limites previstos no tipo.
“Não fosse dessa maneira, o princípio da legalidade
estaria burlado, já que num crime de homicídio simples,
por exemplo, fixada a pena-base em 10 (dez) anos, o juiz
poderia,
considerando
uma
atenuante
ou
uma
agravante, fixá-la definitivamente em um mês ou em 30
anos, o que seria um absurdo. E por isso, é que pode fazê-
lo em relação às causas especiais de aumento ou de
diminuição, sem que tal configure arbitrariedade porque,
para estas, há um limite pré-estabelecido (de um sexto a
um terço, de um a dois terços).
“Resumindo, em razão de circunstâncias legais o juiz não
pode diminuir a pena aquém do mínimo ou aumentá-la
acima do máximo legal, porque com isto estaria
burlando o princípio da legalidade. Mas pode ultrapassar
esses limites em razão das causas especiais de aumento
ou de diminuição porque em relação a estas, não há
perigo de burla, tendo em vista que o aumento ou a
diminuição já vem previamente estabelecidos pelo
legislador...” (Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2000. p. 103-4).
Nesse sentido, o entendimento dos Tribunais
Superiores:
“HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE.
PENA
AQUÉM
DO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA
CONSOLIDADA. 1. A questão controvertida neste writ -
acerca da possibilidade (ou não) da fixação da pena
abaixo do mínimo legal devido à presença de

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circunstância atenuante - já foi objeto de vários
pronunciamentos desta Corte. 2. Na exegese do art. 65,
do Código Penal, "descabe falar dos efeitos da atenuante
se a sanção penal foi fixada no mínimo legal previsto
para o tipo" (HC n 75.726, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ
06.12.1998). 3. De acordo com a interpretação
sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do
Código Penal, somente na terceira fase da dosimetria da
pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo
cominado para o tipo simples ou além do máximo
previsto. 4. Há diferença quanto ao tratamento
normativo
entre
as
circunstâncias
atenuantes/agravantes
e
as
causas
de
diminuição/aumento da pena no que se refere à
possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do
mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal. 5. O
fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio
sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali
previstas, para redução da pena-base em patamar
inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as
hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em
quantum superior ao mínimo cominado no tipo penal. 6.
É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém
do mínimo legal quando houver a presença de alguma
circunstância atenuante. 7. Ordem denegada.” (STF, 2a
Turma, HC 93141, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC
22-08-2008 EMENT VOL-02329-03 PP-00479).
“(...) Ressalte-se, por fim, que quanto à segunda fase da
dosimetria, desde a elaboração do C. Penal de 40,
passando pelas diversas alterações, até se atingir a
modificação ampla realizada pela Lei no 7.209/84, nunca
predominou, e nem sequer mereceu destaque, o
entendimento de que as agravantes e atenuantes (ao
contrário das majorantes e minorantes) pudessem
levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites
previstos em lei.(...)” (STJ, 5a Turma, Habeas corpus no
142.839 SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.03.12.09 sem
destaques no original).
Com efeito, a fixação provisória das penas
extrapolando os limites esculpidos no tipo penal pode trazer indesejável
benefício ao réu, impondo-lhe sanção aquém daquela pretendida

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originariamente pelo legislador ordinário, concebida em uma escala
valorativa em relação ao bem jurídico penalmente tutelado.
Na esteira do entendimento perfilhado pela
doutrina majoritária, salutar foi a edição da Súmula no 231 pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, pondo fim a antiga controvérsia pretoriana.
No mais, anoto que a sanção carcerária foi
suspensa condicionalmente pelo lapso de 02 (dois) anos sem a
imposição de condição alguma contrariando, pois, as diretrizes
previstas no artigo 77 do Estatuto Repressor, sendo que tal circunstância
é ora mantida em face da inexistência de insurgência ministerial (art. 617
do CPP).
Por derradeiro, anoto a adequação da fixação
do regime prisional inicial aberto.
Nada há, pois, a reparar.
4. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura eletrônica
Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006