Tribunal: TJSP
Processo: 1518879-15.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Não provimento do recurso defensivo e acolhimento parcial do apelo do Ministério Público para afastar-se o redutor do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado, a impedir o acolhimento do pleito absolutório. Confissão judicial confirmada pela prova

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Não provimento do recurso defensivo e acolhimento parcial do apelo do Ministério Público para afastar-se o redutor do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado, a impedir o acolhimento do pleito absolutório. Confissão judicial confirmada pela prova oral colhida em juízo.
3-) A dosimetria exige ajuste. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no patamar mínimo, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo decidido a douta Magistrada com razoabilidade e proporcionalidade. Na segunda fase, reconheceu-se a presença da atenuante da confissão espontânea, no entanto, não se pode conduzir a pena aquém no patamar mínimo previsto (Súmula 231 do STJ). Na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não pode incidir. O apelante é jovem, 21 anos de idade, é tecnicamente primário, no entanto, estava com quantidade razoável de droga, 76 unidades, entre "maconha", cocaína, "crack e "ecstasy", e possui duas condenações anteriores (em primeiro grau) por delito de mesma natureza, o que mostra sua tendência delitiva, dedicação a ação criminosa. Pena final: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, no patamar mínimo.
4-) Não se substitui a pena ou concede-se o "sursis", pois ausentes os seus pressupostos.
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pelas circunstâncias, pela gravidade concreta do crime e periculosidade, para sua efetiva prevenção geral e especial, além da retribuição e recuperação.
6-) O recorrente está preso. A prisão deve persistir, pois existe condenação por r. sentença, com regime inicial fechado, tendo-se a necessidade do encarceramento para a manutenção da ordem pública e da aplicação a lei penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000500939
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1518879-15.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e JEFFERSON MARQUES
DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso defensivo e deram parcial acolhimento ao apelo do
Ministério Público para afastar-se o redutor do § 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/2006 e, em consequência, redimensionar a pena a cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa, mantendo-se os demais termos da r. sentença, com
determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 2984
Apelação Criminal no 1518879-15.2019.8.26.0228
Comarca: 2a Vara Criminal de São Paulo
Juiz de Direito: doutor Rodrigo César Muller Valente
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e
Jefferson Marques de Souza
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Não provimento do recurso defensivo e acolhimento
parcial do apelo do Ministério Público para afastar-se o redutor do § 4o, do art. 33, da Lei de
Drogas.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado, a impedir o acolhimento do pleito
absolutório. Confissão judicial confirmada pela prova oral colhida em juízo.
3-) A dosimetria exige ajuste. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
patamar mínimo, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo decidido a douta
Magistrada com razoabilidade e proporcionalidade. Na segunda fase, reconheceu-se a
presença da atenuante da confissão espontânea, no entanto, não se pode conduzir a pena
aquém no patamar mínimo previsto (Súmula 231 do STJ). Na terceira fase, a causa de
diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não pode incidir. O apelante é jovem, 21
anos de idade, é tecnicamente primário, no entanto, estava com quantidade razoável de
droga, 76 unidades, entre "maconha", cocaína, "crack e "ecstasy", e possui duas
condenações anteriores (em primeiro grau) por delito de mesma natureza, o que mostra sua
tendência delitiva, dedicação a ação criminosa. Pena final: cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa, no patamar mínimo.
4-) Não se substitui a pena ou concede-se o "sursis", pois ausentes os seus
pressupostos.
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pelas circunstâncias, pela
gravidade concreta do crime e periculosidade, para sua efetiva prevenção geral e especial,
além da retribuição e recuperação.
6-) O recorrente está preso. A prisão deve persistir, pois existe condenação por
r. sentença, com regime inicial fechado, tendo-se a necessidade do encarceramento para a
manutenção da ordem pública e da aplicação a lei penal.

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I Relatório em acréscimo ao de fls. 92/93
JEFFERSON foi condenado à pena de três (3) anos e quatro (4) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de trezentos e trinta (330) dias-
multa, no mínimo estabelecido em lei, como incurso no art. 33, “caput”, e § 4o, da Lei
no 11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em liberdade, com recomendação de
permanecer no cárcere, porque, em 5.8.2019, por volta das 3h35, na Rua João Gottsfritz,
no 263, Cidade Dutra, nesta Capital, trazia consigo trinta e oito (38) "eppendorf's" de
cocaína (17 gramas), onze (11) invólucros de "crack" (1,7 gramas), vinte e seis (26)
porções de "maconha" (71,3 gramas) e um (1) comprimido de "ecstasy" (0,1 grama),
para fins de tráfico, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Ele estava em local conhecido como "ponto de venda de drogas", em
poder de uma pochete contendo as drogas acima descritas para venda. Policiais Militares
patrulhavam pelo local quando avistaram-no, mas, ele, ao notar a presença policial,
tentou fugir, mas foi detido. Na pochete, além das drogas, havia também R$ 65,00
(sessenta e cinco reais) em dinheiro.
Irresignado, o ilustre representante do Ministério Público recorreu,
pleiteando, em suas razões a) incremento da pena-base, levando-se em consideração a
quantidade e a natureza das drogas apreendidas, nos termos do art. 42, da Lei no
11.343/2006; b) afastamento da redutora do § 4o, do art. 33, da mesma lei; e c)
prequestionamento da matéria (fls. 123/141).
Nas razões de apelação oferecidas pela Defensoria Pública, sustentou-se
que a) as provas colhidas são insuficientes para lastrear a condenação por tráfico,
impondo-se a sua absolvição por força do art. 386, inc. VII, do Código de Processo
Penal; b) desclassificação da imputação para a rubrica do art. 28, da Lei no 11.343/2006;
c) aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo; d)
abrandamento do regime prisional; e) substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos; e f) concessão de "sursis" (fls. 145/159).
Contrarrazões do Defesa a fls. 160/167 e do Ministério Público a fls.
170/182, para manutenção da r. sentença naquilo que deixaram de impugnar.

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O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso defensivo e pelo parcial provimento do apelo da Acusação, para afastar-se o
redutor (fls. 192/197).
A prova oral foi colhida e registrada em meio audiovisual no SAJ , policiais
militares e interrogatório, fls. 103.
II Fundamentação
O recurso defensivo não comporta provimento, ao passo que o reclamo da
Acusação pode ser parcialmente acolhido, respeitando o entendimento do culto e ilustre
Magistrado, doutor Rodrigo César Muller Valente.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante de
fls. 1/2 e 8/10, boletim de ocorrência de fls. 3/5, auto de exibição e apreensão de fls. 15,
auto de constatação preliminar de fls. 19/22 e laudo de exame químico toxicológico de
fls. 71/74, bem como pela prova produzida em Juízo, cocaína, "crack", “maconha” e
"ecstasy" foram apreendidos.
A autoria também é certa e atribuível ao que se inconforma.
No distrito, JEFFERSON ficou em silêncio, fls. 8, respaldado em norma
de ordem constitucional.
No interrogatório judicial, confessou a imputação. Realizava o tráfico, pois
precisava de dinheiro para a sua subsistência e pagar o aluguel. Está arrependido. Já foi
preso anteriormente por tráfico, nos anos de 2016 e 2018. Estava trabalhando como
cabeleireiro.
E a confissão judicial está em sintonia com as provas.
Rubens, policial militar, confirmou, em contraditório, que, durante regular

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patrulhamento, deparou-se com JEFFERSON, encostado em uma mureta de um campo
de futebol, local conhecido como ponto de tráfico. Ao avistar a guarnição, ele dispensou
uma pochete que trazia consigo e tentou fugir, mas foi alcançado e detido. Em revista
pessoal, foram localizadas no bolso de sua vestimenta certa quantia de dinheiro e uma
pequena quantidade de entorpecentes. A bolsa que ele dispensou foi recuperada,
constatando-se que havia mais drogas, "crack", "maconha" e cocaína. Era madrugada e
ele estava sozinho. Indagado, admitiu a prática da atividade espúria, alegando que o fazia
para pagar dívida contraída quando esteve preso. Não o conhecia.
Na mesma direção foi o depoimento de Silvio, também policial militar.
JEFFERSON estava sozinho em uma via sem saída, local conhecido pela prática do
comércio ilícito. Ante a iminente abordagem, ele dispensou uma bolsa que trazia consigo
e tentou fugir, mas foi alcançado e abordado. Ele trazia consigo alguma quantidade de
entopecentes e quantia de dinheiro. No acessório que ele dispensou, havia o restante da
droga (porções de cocaína, "crack", e "maconha", além de um comprimido). Ele admitiu
a realização do tráfico. Não o conhecia.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP,
6a
Turma,
Rel.
Min.
Og
Fernandes
(1139),
Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J.

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9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu -
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva
Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal
no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Diante desse cenário, não há dúvida quanto à ocorrência do tráfico. As
provas são fartas, incabível a pretendida absolvição. JEFFERSON trazia consigo e
guardava substâncias entorpecentes para fins de tráfico e a quantidade não era
desprezível. Ele admitiu a realização da mercancia ilícita, ainda no local dos fatos. E a
confissão que externou na fase judicial foi confirmada pelo depoimento dos policiais
militares responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão do material ilícito.
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio. É que o artigo 33 da Lei de Drogas possui múltiplo
conteúdo, de maneira que basta a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo
penal para a sua configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois o apelante foi
flagrado trazendo consigo entorpecentes para fins de tráfico (cf. Apelação Criminal no
0023429-16.2018.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal do TJSP – Rel. Des.
Guilherme G. Strenger – J. 29.1.2020).
Em consequência, não há se falar em desclassificação da imputação
para a rubrica do art. 28 da Lei de Drogas.
Primeiro, porque ele próprio admitiu, em contraditório, a propriedade do
material ilícito apreendido e esclareceu a sua destinação mercantil, razão pela qual seria,
no mínimo, um contrassenso, admitir, ainda que em sede desclassificatória, que as
porções ilícitas apreendidas se destinassem ao seu consumo pessoal.
Segundo, a mera alegação de ser usuário – sequer aventada por ele, repise-
se -, não afasta, por si só, a condição de traficante. Sobre o tema já decidiu esta C. Corte:
"A condição de usuário não tem o condão de descaracterizar o crime em tela, pois
uma conduta não exclui a outra, podem ser praticadas pela mesma pessoa e é deveras

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comum a prática da mercancia ilícita entre dependentes ou usuários, justamente para
financiar o nefasto hábito" (Apelação no 0001252-19.2018.8.26.0548 - 5a Câmara de
Direito Criminal - Rel. Des. Juvenal Duarte, Julg. 10.6.2019).
Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida, embora não seja
significativa, não pode ser desprezada. Sabe-se que é estratégia comum entre os
traficantes, trazer consigo poucas porções, com a pretensão de descaracterizar o delito de
tráfico ilícito diante de eventual abordagem policial.
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A dosimetria exige ajuste, para que seja afastada a redutora do § 4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/2006.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no patamar mínimo, isto é, cinco
(5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, pela inexistência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis. O douto Magistrado usou de razoabilidade e proporcionalidade,
pois, em que pese as considerações do i. Representante do "Parquet", as circunstâncias,
motivação e consequências do delito, embora reprováveis e revestidas de inquestionável
gravidade, não extrapolam o que ordinariamente se observa em casos tais e a quantidade
de droga apreendida (38 "eppendorf's" de cocaína, 11 porções de "crack", 26 porções de
"maconha" e um comprimido de "ecstasy"), embora não seja desprezível, não era
exagerada.
Na segunda fase, reconheceu-se a presença da atenuante da confissão
espontânea, todavia tal circunstância não pode levar a pena aquém do mínimo legal.
Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzirà redução da pena abaixo do mínimo legal”. Posição esta
que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615,
735/588, apenas para ilustrar. Logo, a confissão não influi na pena. Não há outras
atenuantes ou agravantes.

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Na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, não pode incidir. Com efeito, embora tecnicamente primário, ao prova
dos autos não deixou dúvida quanto à sua dedicação à atividade criminosa.
Lembre-se que, por ocasião da abordagem, trazia consigo ao menos setenta
e seis (76) unidades de entorpecentes, passíveis de imediata distribuição. Era uma etapa
da venda estruturada de drogas. O local era ponto de tráfico. Além disso, não comprovou
o exercício de atividade remunerada lícita, a denotar que fazia do comércio vil o seu
modo de vida, não era principiante nem traficante ocasional.
Demais disso, ele, mesmo jovem, com apenas 21 anos de idade, já
registra duas condenações anteriores por tráfico (em Primeiro Grau, ações penais
nos.
0001287-09.2018.8.26.0635
e
0047781-09.2016.8.26.0050,
fls.
75/77),
circunstância que, embora não seja apta a caracterizar maus antecedentes (Súmula 444
do Superior Tribunal de Justiça) nem a reincidência, reforça a convicção de que se
dedicava à atividade criminosa, que persiste em obter lucro fácil por meio do comércio
espúrio.
Nessa mesma direção, aliás, é a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça: "O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao
mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da
Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário
para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de
proteção deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou
ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06" (EREsp 1.431.091/SP, S3 - Terceira Seção, Rel. Min. Felix Fischer, Julg.
14.12.2016.
Assim, as penas devem remanescer em cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,

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por falta de informações acerca da condição financeira do acusado.
Não se pode substituir a pena privativa por restritivas de direitos ou
conceder-se o "sursis", pois, a par do montante da pena ora estabelecido, as medidas
não se mostram suficientes nem adequadas à reprovação e prevenção do tráfico de
drogas, delito equiparado a hediondo. Trata-se de crime de extrema gravidade que causa
intranquilidade e insegurança à população, principalmente às famílias, pelas danosas
consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes,
aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o
consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
E, pelos mesmos motivos, o regime não poderia ser outro a não ser o
inicial fechado.
O recorrente praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, combatido em
escala mundial, pelas consequências danosas que causa à sociedade, primordialmente
quando a quantidade apreendida não é desprezível, como in casu. Cabe invocar
ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não
depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do Cód. penal, mas,
também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III
(RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância
dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ, 148:490).
O regime de segregação plena para o início da execução foi justificado e
era o mais adequado, máxime em razão da existência de duas condenações (em
primeiro grau) por delito de mesma natureza.
Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a
extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado na cidade de
São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não há crítica
nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o regime
mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a

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individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso defensivo e pelo
parcial acolhimento do apelo do Ministério Público para afastar-se o redutor do § 4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/2006 e, em consequência, redimensionar a pena a cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, mantendo-se os demais termos da r.
Sentença.
Recurso preso (fls. 95). Deverá permanecer no cárcere, porque seria ilógico
mantê-lo toda a tramitação encarcerado e, agora, que se tem mais certeza de sua
responsabilização, libertá-lo, ademais, o crime é equiparado a hediondo, viu-se que o
apelante é perigoso e ousado, portanto, para assegurar a ordem pública e a aplicação da
lei penal, mister a medida excepcional.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.