Tribunal: TJSP
Processo: 1501908-05.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recursos dos Réus. Preliminar de nulidade por inépcia da denúncia. Rejeição. Absolvição. Não cabimento. Materialidade e autorias demonstradas. Reconhecimento de participação de menor importância. Não cabimento. Recurso do Ministério Público. Condenação pelo crime de associação ao tráfico. Não cabimento. Afastamento do redutor especial, fixação de regime

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recursos dos Réus. Preliminar de nulidade por inépcia da denúncia. Rejeição. Absolvição. Não cabimento. Materialidade e autorias demonstradas. Reconhecimento de participação de menor importância. Não cabimento. Recurso do Ministério Público. Condenação pelo crime de associação ao tráfico. Não cabimento. Afastamento do redutor especial, fixação de regime inicial fechado, e afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos para DAVID. Possibilidade e necessidade. Não provimento aos recursos dos Réus. Parcial provimento ao recurso do Ministério Público.

Inteiro teor:
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APELAÇÃO COM REVISÃO No 1501908-05.2019.8.26.0567 VOTO N° 23.505- MC
Registro: 2020.0000970523
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501908-05.2019.8.26.0567,
da
Comarca
de
Sorocaba,
em
que
são
apelantes/apelados MACIEL LEITE DOS PASSOS e DAVID TIAGO EMIDIO
LOURENÇO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento aos recursos dos Réus; deram parcial
provimento ao recurso do Ministério Público para, mantidos os demais tópicos
da Sentença, readequar a sanção penal de DAVID para 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela
acusação do crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06).
Expeça-se de imediato mandado de prisão contra o Réu DAVID. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E EDUARDO ABDALLA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO COM REVISÃO No 1501908-05.2019.8.26.0567 VOTO N° 23.505- MC
6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1501908-05.2019.8.26.0567
Apelantes: MACIEL LEITE DOS PASSOS, DAVID TIAGO EMÍDIO
LOURENÇO E MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO, MACIEL LEITE DOS PASSOS E
DAVID TIAGO EMÍDIO LOURENÇO
Juiz : DANIELLA CAMBERLINGO QUEROBIM
Origem: 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SOROCABA
Voto no 23.505
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recursos dos Réus.
Preliminar de nulidade por inépcia da denúncia. Rejeição.
Absolvição. Não cabimento. Materialidade e autorias
demonstradas. Reconhecimento de participação de menor
importância. Não cabimento. Recurso do Ministério
Público. Condenação pelo crime de associação ao tráfico.
Não cabimento. Afastamento do redutor especial, fixação de
regime inicial fechado, e afastamento da substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos
para DAVID. Possibilidade e necessidade. Não provimento
aos recursos dos Réus. Parcial provimento ao recurso do
Ministério Público.
Adotado o relatório já existente
(fls.244), acrescenta-se que se trata agora de
apelações da sentença de fls.244/248 na qual os
Réus foram: 1. condenados às penas de: a.
MACIEL: 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, calculados no mínimo legal, pela acusação

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do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
“caput”, da Lei n° 11.343/06); b. DAVID: 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial
aberto
(substituída
por
duas
penas
restritivas
de
direitos
consistentes
em
prestação de serviços à comunidade, e 10 (dez)
dias-multa, calculados no mínimo legal), e outros
500 (quinhentos) dias-multa, também no mínimo,
pela acusação do crime de tráfico de drogas
(artigo 33, “caput”, na forma de seu § 4o da Lei
n° 11.343/06); 2. absolvidos com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal - da acusação do crime de associação ao
tráfico
(artigo
35,
“caput”,
da
Lei
n°
11.343/06).
Pretendem:
1.
os
Réus,
em
preliminar, a nulidade do processo por inépcia
da denúncia, e, no mérito, a absolvição por
insuficiência probatória, e subsidiariamente, o
reconhecimento
de
participação
de
menor
importância
(fls.276/283);
2.
o
Ministério
Público, a condenação dos dois Réus pelo crime
de associação ao tráfico, e, para DAVID, o
afastamento do redutor especial, e a fixação de
regime
inicial
fechado,
com
a
consequente
exclusão da substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos
(fls.258/273).
Os recursos foram regularmente

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processados e respondidos (Ministério Público
fls.289/293; Réus fls.294/302).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo não provimento do recursos
dos Réus, e pelo provimento do recurso do
Ministério Público (fls.319/325).
É o relatório.
Rejeita-se a preliminar.
A petição inicial preenche todos
os requisitos previstos no artigo 41 do Código
de Processo Penal, expondo, de forma clara, os
fatos com todas as circunstâncias apuradas,
qualificou devidamente o Réu, classificou o
crime
e
trouxe
o
rol
de
testemunhas,
possibilitando, de forma ampla e irrestrita, o
exercício do direito de defesa do Réu que se
manifestou devidamente no curso do procedimento,
participou da audiência, formulou requerimentos
e não comprovou qualquer tipo de específico
prejuízo sofrido em razão de eventual defeito
(inexistente) na peça acusatória.
Assim já reconheceu o Supremo
Tribunal Federal (Recurso Ordinário em Habeas
Corpus n° 106.815-RJ, rel. Min. Marco Aurélio,
1a T., j. em 14.04.2015):

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“DENÚNCIA

INÉPCIA

INEXISTÊNCIA. Constando da denúncia articulação
de fatos a revelarem ilícito penal, ficando viabilizada
a defesa, descabe proclamar o defeito da peça”.
Além do mais, é incabível a
arguição
da
inépcia
da
denúncia
após
a
prolatação
da
sentença
condenatória,
considerando-se operada a preclusão em relação
aos eventuais vícios contidos na peça inicial,
como
também
já
proclamou
o
mesmo
Supremo
Tribunal Federal (HC n° 72.648-8/SP, rel. Min.
Sydney Sanches, 1a T., j. em 26.09.1995):
“2.
Após
a
condenação
é
extemporânea a alegação de inépcia da denúncia,
pois a sentença condenatória e que deve ser
impugnada”.
Quanto ao mérito, inconsistentes
os recursos dos Réus, e convincente em parte o
do Ministério Público.
A prova oral aqui referida está
contida em mídia audiovisual.
Conforme apurado: 1. os Réus,
juntamente com um terceiro agente (“Eduardo”),
associaram-se para reiteradamente praticarem o
crime tráfico de drogas na cidade de Sorocaba;
2.
em
determinado
veículo,
os
agentes
transportavam
droga
até
o
local
em
que
planejavam comercializá-las; 3. no caminho, os

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Réus avistaram uma viatura da Polícia Militar e
tiveram atitude suspeita, o que resultou em
perseguição; 4. no trajeto, o veículo colidiu
contra outros automóveis que estavam na rua,
sendo todos os agentes detidos, exceto “Eduardo”
eu conseguiu fugir; 5. havia 118 porções de
maconha no carro; 6. DAVID confessou que,
juntamente
com
MACIEL,
venderia
a
droga
apreendida em um local chamado “Skinão do 3”.
A materialidade está comprovada
pelo
laudo
de
exame
químico-toxicológico
(fls.113/116), atestando se tratar de 310,20g de
maconha.
As autorias são incontroversas,
pois
as
negativas
judiciais
dos
Réus
não
convergem com as demais provas produzidas.
Os policiais militares Danilo e
Siloe, sob o crivo do contraditório, confirmaram
os fatos descritos na denúncia.
Note-se, quanto à credibilidade
dos testemunhos policiais, que não há restrições
legais para que prestem depoimento, mediante
compromisso, sobre seus atos de ofício, e nada
há de concreto a indicar a existência de
qualquer espécie de motivação para indevidamente
prejudicar
o
Apelante,
como
já
decidiu
o
Superior Tribunal de Justiça (HC n° 149.540-SP,
rel. Min. Laurita Vaz, 5a T., j. em 12.04.2011):

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“2. Os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício
nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-
se tais depoimentos de inquestionável eficácia
probatória, sobretudo quando prestado em juízo, sob
a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal”.
O depoimento de policial que
cumpre sua missão na repressão dos crimes, é,
portanto, tão válido como qualquer outro, e a
circunstância
de
ser
testemunha
não
afeta
positiva ou negativamente o valor probatório de
seu relato.
Demonstrado
o
conjunto
probatório,
não
há
que
que
se
falar
em
absolvição por insuficiência de provas quanto ao
crime de tráfico, pois: 1. os Réus estavam em
local conhecido pelo comercio espúrio e agiram
de modo suspeito ao verem os policiais, o que é
de se estranhar de dois inocentes; 2. havia
grande quantidade de droga no carro em que
estavam, tudo de forma individualizada e como
vendida do traficante ao usuário; 3. o Réus
permaneceram silentes na fase administrativa
(MACIEL
fls.05; DAVID
fls.06), o que
logicamente não os condena, mas também não os

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ajudou diante das imputações que lhes eram
feitas
(ainda
mais
quando
MACIEL
admitiu
informalmente que venderiam a droga em conhecida
“biqueira” da região), muito menos a corroborar
suas versões judiciais; 3. MACIEL possui duas
sentenças condenatórias pelo crime tráfico de
drogas (fls.52/59), demonstrando que o comércio
espúrio não lhe é estranho.
Era mesmo caso de condenação dos
dois Réus pelo crime de tráfico de drogas.
Não
há
que
se
falar
em
participação de menor importância para os Réus
quando
demonstrado
que
praticaram
os
atos
executórios diretos do crime, ficando com as
funções adquirir, transportar, vender e garantir
o sucesso da empreitada criminosa, tudo para
garantir lucro fácil e rápido.
Por outro lado, é inviável a
condenação dos Réus pelo crime de associação ao
tráfico, pois não se vislumbra a característica
essencial da associação, que é a estabilidade
ainda que momentânea - do vínculo entre os
agentes, ou seja, não há provas de ter havido um
ajuste prévio entre eles no sentido da formação
de um animus associativo no qual cada um
cumpriria uma tarefa ou arcaria com o prejuízo
como sócios de “um negócio”.
Embora
possa
ter
havido
o

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objetivo dos agentes em se associarem para a
prática do tráfico de drogas, ela parece ter
sido cometida de forma eventual (indicativa,
portanto, de concurso de agentes e não crime
autônomo), como bem registram Andrey Borges de
Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho
(“Lei de Drogas Comentada”, Ed. Método, 2a ed.,
2008, p.128/129):
“A presente Lei não mais tipifica como
causa de aumento de pena o concurso eventual. Seria
então, possível a punição da co-autoria ou da
participação no crime em estudo? A reposta só pode
ser negativa. Não haveria sentido em tipificar como
crime autônomo o mero concurso eventual, punindo-o
com pena mínima de 3 anos. Como lembra Rogério
Sanches Cunha, em nenhuma outra situação, na
nossa legislação se tipificou o concurso de agentes
como crime autônomo. Ademais como leciona Samuel
Miranda, “o bem jurídico tutelado pelo delito parece-
nos ser a paz e a saúde públicas. Tem-se aí delito de
perigo: reprime-se a existência da associação pelo
risco que ele ocasiona à sociedade e por sua
nocividade intrínseca; nocividade que decorre dos
propósitos espúrios que a movem. Ora, mas se a
reunião é apenas eventual, se há associação ad hoc, o
risco e o dano esgotam-se na própria conduta
praticada”.
Passa-se
aos
temas
controvertidos quanto à sanção penal, todos em
relação a DAVID.
O redutor especial de penas do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 não tem
incidência quando o agente criminoso, já maior,
possui registro por prática de ato infracional

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quando ainda menor de idade (fls.46 ausentes,
portanto, os requisitos de “bons antecedentes” e
“não se dedicar às atividades criminosas” -
lembrando que tinha dezenove anos à época do
fato, isto é, não parou de se envolver com
ilícitos desde sua tenra idade), como já decidiu
o Superior Tribunal de Justiça (HC n° 529.996-
SP, rel., Min. Ribeiro Dantas, 5a T., j. em
12.11.2019): “3. Assentado pela instância antecedente que o
paciente se dedica a atividade delitiva, uma vez que possui medidas
socioeducativas em fase de execução, inclusive pela prática de atos
infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse
entendimento para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas enseja
o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede
de habeas corpus. Precedentes. 4. O registro de atos infracionais é
elemento idôneo para se afastar a figura do tráfico privilegiado, quando
evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes”.
Além do mais, sua co-autoria com agente portador
de outras duas condenações criminais pelo mesmo
crime implica em vinculação com a prática
ilícita, fator obstativo da esdrúxula benesse.
Desse modo, afastado o redutor
especial, conservam-se as penas no mínimo legal
(já que não houve circunstâncias modificadoras
na primeira ou segunda etapas da sanção penal,
nem
mesmo
com
a
menoridade
para
correta
observância
da
Súmula
no
231
do
Superior
Tribunal de Justiça), resultando em 05 (cinco)
anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

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O regime prisional para o início
do cumprimento da reprimenda deve ser o fechado,
seja por expressa previsão legal no artigo 2o, §
1o, da Lei no 8.072/90, seja pela gravidade e
hediondez do crime. Além disso, a imposição de
regime prisional mais gravoso é uma necessidade
social,
reflexo
de
um
juízo
de
valor
da
sociedade que clama por maior rigor da resposta
estatal na reprimenda desse mal, especialmente
em se tratando de crime de tamanha nocividade,
como é o caso do tráfico de drogas, ainda mais
em se considerando as circunstâncias fáticas
essenciais (estreita ligação com organização
criminosa;
prática
do
tráfico
como
meio
remunerativo; quantidade expressiva da droga;
prática de ato infracional).
É este, aliás, o posicionamento:
1. desta Câmara, em irrebatíveis argumentos (Ap.
n° 0003318-06.2014.8.26.0291, rel. Des. Ricardo
Tucunduva, j. em 18.02.2016): “O regime prisional para o
início do desconto da pena corporal não pode ser outro senão o fechado,
levando-se em conta a quantidade e a natureza da droga apreendida,
além as circunstâncias do crime cometido e da má conduta social do réu,
que ajudava a movimentar a máquina criminosa ligada ao tráfico ilegal
de drogas, circunstâncias reveladoras de periculosidade e ousadia. A
propósito, tenho que o tráfico de drogas é delito incompatível com o
cumprimento de pena carcerária em regime diverso do fechado. O Juiz
pode e deve impor ao traficante pena e regime de cumprimento rigorosos,
porque tão ou mais importantes do que os interesses individuais estão os

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interesses da sociedade, que se vê cada dia mais fragilizada pela
disseminação do uso substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só
a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários, além de
desassossegar todas as pessoas que os cercam. Não se desconhece que o
Supremo Tribunal Federal acolheu, por maioria de votos, num
determinado caso concreto (Habeas Corpus no 111.840/ES), a tese relativa
à inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90. Mas,
todos sabem que o Juiz deve julgar pela Lei, não pelo julgado , como
ensinava o grande JOÃO MENDES JR”; 2. do Superior
Tribunal de Justiça (AgRg no Agravo em Recurso
Especial n° 1.465.052-SP, Rel. Min. Jorge Mussi,
5a T., j. em 18.06.2019): “4. A gravidade concreta do delito
representada pela natureza e variedade de entorpecentes apreendidos
justifica o estabelecimento de regime prisional mais severo do que a
quantidade de pena aplicada”.
Por
fim,
seja
em
face
da
inadequada substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direito para o
Réu DAVID (reforçada agora pela mantença da
condenação, com seu agravamento na quantidade e
na intensidade), seja pela necessidade de se
assegurar a paz pública (na qual se embutem,
tanto a garantia da ordem pública, quanto a
asseguração da efetiva aplicação da lei penal),
seja pela regra específica do artigo 59 da Lei
n° 11.343/06, e especialmente pela situação
fática
concreta
(estreita
ligação
com
organização criminosa; prática do tráfico como
meio remunerativo; quantidade expressiva de

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droga
apreendida;
recente
maioridade,
com
prática de ato infracional há pouco tempo),
sabendo-se também que eventuais recursos, desta
fase em diante, têm cabimento restrito e sem
efeito suspensivo, como, aliás, já reconheceu o
Superior Tribunal de Justiça (HC n° 430.896-SP,
rel. Min. Félix Fischer, 5a T., j. em 02.08.2018
“III - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito
suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do
esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não necessitando de
fundamentação a determinação do cumprimento provisório da pena
fixada”), DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU
DAVID de acordo com a situação fática suso
exposta (destacado que NÃO SE TRATA, PORTANTO,
DE PRISÃO AUTOMÁTICA PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA
INSTÂNCIA, fiquem os desavisados bem alertados e
cientes disso!!!!!!), com fundamento no artigo
387 § 1°, c/c artigo 312, ambos do Código de
Processo Penal, com a imediata expedição de
mandado de prisão.
Ante o exposto: 1. rejeitada a
preliminar, nega-se provimento aos recursos dos
Réus; 2. dá-se parcial provimento ao recurso do
Ministério Público para, mantidos os demais
tópicos da Sentença, readequar a sanção penal de
DAVID para 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-
multa, pela acusação do crime de tráfico de

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drogas
(artigo
33,
“caput”,
da
Lei
n°
11.343/06).
Expeça-se de imediato mandado de
prisão contra o Réu DAVID.
ZORZI ROCHA
RELATOR