Tribunal: TJSP
Processo: 1059611-89.2017.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Previdência privada
Órgão julgador: Andrade Neto
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
PREVIDÊNCIA PRIVADA – RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS A MAIOR A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO EXTRAORDINÁRIA - ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DA TABELA ESCALONADA, QUANDO O CORRETO SERIA O CRITÉRIO DO BENEFÍCIO EFETIVO OU DA RESERVA MATEMÁTICA – DIREITO À RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA MATERIAL – DESCABIMENTO - AÇÃO ANTERIOR QUE APENAS RECONHECEU A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA

Ementa:
PREVIDÊNCIA PRIVADA – RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS A MAIOR A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO EXTRAORDINÁRIA - ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DA TABELA ESCALONADA, QUANDO O CORRETO SERIA O CRITÉRIO DO BENEFÍCIO EFETIVO OU DA RESERVA MATEMÁTICA – DIREITO À RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA MATERIAL – DESCABIMENTO - AÇÃO ANTERIOR QUE APENAS RECONHECEU A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO EXTRAORDINÁRIA, AUSENTE DISCUSSÃO ESPECÍFICA SOBRE O CRITÉRIO DE CÁLCULO A SER EMPREGADO – CAUSAS DE PEDIR DIVERSAS ENTRE AS AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA - SENTENÇA DE EXTINÇÃO AFASTADA – COBRANÇA IRREGULAR HAVIDA NO PERÍODO ENTRE ABRIL DE 2012 E ABRIL DE 2016 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – OCORRÊNCIA COM RELAÇÃO ÀS PARCELAS VENCIDAS DE ABRIL A NOVEMBRO DE 2012 – RESTITUIÇÃO DEVIDA DE DEZEMBRO DE 2012 A ABRIL DE 2016 – FORMA SIMPLES – NÃO INCIDÊNCIA DO CDC NA ESPÉCIE - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

RECURSO PROVIDO EM PARTE

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Secretaria Judiciária
Serviço de Processamento do 15o Grupo de Câmaras de Direito Privado
Rua Conselheiro Furtado, 503 - 5o andar, Liberdade, CEP. 01511-000
São Paulo/Capital
Fone (11)3399-6065
Registro: 2020.0001005634
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1059611-89.2017.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
CARLOS ROBERTO DESIDÉRIO, é apelado BANESPREV FUNDO BANESPA DE
SEGURIDADE SOCIAL E OUTRA.
ACORDAM, em 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANDRADE NETO (Presidente), MARIA LÚCIA PIZZOTTI E LINO MACHADO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
ANDRADE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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30a CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Apelação Cível n.1059611-89.2017.8.26.0576
Apelante: Carlos Roberto Desidério
Apelados: Banesprev Fundo Banespa de Seguridade Social e outra
Comarca: São José do Rio Preto 3a Vara Cível
Juiz prolator: Antonio Roberto Andolfato de Souza
PREVIDÊNCIA PRIVADA RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS
PAGAS
A
MAIOR
A
TÍTULO
DE
CONTRIBUIÇÃO
EXTRAORDINÁRIA - ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DA
TABELA ESCALONADA, QUANDO O CORRETO SERIA O
CRITÉRIO DO BENEFÍCIO EFETIVO OU DA RESERVA
MATEMÁTICA

DIREITO
À
RESTITUIÇÃO
DA
DIFERENÇA - CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE COISA
JULGADA
MATERIAL

DESCABIMENTO
-
AÇÃO
ANTERIOR QUE APENAS RECONHECEU A LEGALIDADE
DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO EXTRAORDINÁRIA,
AUSENTE DISCUSSÃO ESPECÍFICA SOBRE O CRITÉRIO
DE CÁLCULO A SER EMPREGADO CAUSAS DE PEDIR
DIVERSAS ENTRE AS AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE COISA
JULGADA - SENTENÇA DE EXTINÇÃO AFASTADA

COBRANÇA IRREGULAR HAVIDA NO PERÍODO ENTRE
ABRIL DE 2012 E ABRIL DE 2016
PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL
OCORRÊNCIA COM RELAÇÃO ÀS
PARCELAS VENCIDAS DE ABRIL A NOVEMBRO DE 2012
RESTITUIÇÃO DEVIDA DE DEZEMBRO DE 2012 A ABRIL
DE 2016 FORMA SIMPLES NÃO INCIDÊNCIA DO CDC
NA ESPÉCIE - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
RECURSO PROVIDO EM PARTE
VOTO No 36310
Trata-se de recurso de apelação interposto contra
sentença que reconheceu a ocorrência de coisa julgada e extinguiu a ação de
repetição de indébito fundada em previdência privada, com fundamento no
artigo 485, V do CPC.
A apelante alega, em síntese, não haver coisa julgada,

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pois a causa de pedir e o pedido da presente demanda são diferentes da ação
anteriormente julgada por esta 30a Câmara de Direito Privado (Rela. Desa.
Pena Machado, apelação no 4001730-45.2013.8.26.0576). Afirma que que a
presente ação não questiona a legalidade ou a obrigação de arcar com a
contribuição de custeio extraordinária, cuja exigibilidade, reconhecida na
ação anterior, não é aqui objeto de discussão. Ao contrário, a admite e, por
conseguinte, reclama na presente ação a restituição da diferença paga a
maior, em razão do recorrido ter elaborado o cálculo do valor cobrado de
forma equivocada, utilizando a tabela escalonada quando o correto seria a
reserva matemática individual ou o benefício efetivo (fl. 280). Pede que seja
afastada a sentença de extinção e, analisado o mérito, seja o recorrido
condenado a lhe restituir em dobro o valor indevidamente pago a título de
contribuição de custeio extraordinária no período de abril de 2012 a abril de
2016, com seus devidos acréscimos legais, invertendo-se o ônus da
sucumbência.
Recurso regularmente processado, com contrarrazões.
Inicialmente o recurso foi distribuído à 29a Câmara de
Direito Privado (Rela Desa Silvia Rocha), que declinou da competência por
prevenção desta 30a Câmara em razão do julgamento da Apelação no
4001730-45.2013.8.26.0576, indo os autos à conclusão da Desa. Daise
Fajardo Nogueira Jacot, que igualmente declinou da competência pelo
mesmo motivo, vindo os autos a mim conclusos.

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É o relatório.
Com razão o recorrente.
Segundo se extrai dos autos, o requerente, uma vez
aposentado, passou a receber o benefício da aposentadoria complementar
devido pelo plano de previdência privada instituído pelo requerido
(BANESPREV). Em abril de 2012, em razão de déficit atuarial, foi obrigado
a realizar uma contribuição mensal extraordinária equivalente a 30,55%, do
valor do seu benefício. Deduziu ação anterior para questionar a legalidade
dessa cobrança, dizendo não ser possível cobrá-la de quem já estava
aposentado, mas apenas dos participantes ativos. Essa ação foi julgada
improcedente por essa 30a Câmara, tendo sido reconhecida a legalidade da
cobrança. Embora tenha sido mantido o valor descontado, tal ocorreu em
razão da deliberação que reconheceu a legalidade da cobrança, inexistindo
naquela ação qualquer espécie de discussão específica sobre a correção ou
não do critério utilizado para o cálculo da contribuição extraordinária. Essa é
a causa de pedir desta ação, diversa, portanto, daquela ação, restrita à
alegação de ilegalidade da cobrança. Na presente ação, a legalidade não só é
reconhecida previamente, como constitui premissa básica da pretensão aqui
deduzida. Somente se admitida a legitimidade da contribuição extraordinária,
se mostra possível questionar o critério para a cálculo de seu valor.
Sendo esse o quadro, não se há falar em exceção de coisa
julgada, vez que as ações não são idênticas, têm causas de pedir diversas, e a

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provimento jurisdicional dado na primeira não pode ser interpretado como
tendo abrangido a pretensão aqui deduzida.
É caso, portanto, de apreciação do mérito.
E, nesse aspecto, esclareceu o apelante que desde março
de 2012, com o parecer no 37/2012/PF-PREVIC/PGF/AGU, emitido em
29/03/2012, pela Advocacia Geral da União Procuradoria Federal junto à
PREVIC (Superintendência Nacional da Previdência Complementar), o
recorrido ignorou a orientação recebida sobre o equívoco do cálculo da
contribuição que estava cometendo, por estar se utilizando da tabela
escalonada, quando deveria se utilizar da reserva matemática individual ou o
benefício efetivo ou projetado atribuível a cada um dos participantes.
Relevante destacar que a Superintendência Nacional
(PREVIC), nas várias oportunidades em que consultada pela ABESPREV
(Associação de Defesa dos Direitos Previdenciários dos Banespianos),
sempre deixou claro que o equacionamento do resultado deficitário,
relativamente aos assistidos, deveria se dar considerando a reserva
matemática individual ou o benefício efetivo ou projetado atribuível a cada
um destes.
Nesse particular merece ser destacado o seguinte. Em
28/09/2015, a PREVIC em resposta a nova solicitação enviada pela
ABESPREV em relação ao equacionamento do déficit do Plano Banesprev II,

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informou que o requerimento foi respondido pela DITEC, estabelecendo que
as condições vigentes no equacionamento deveriam necessariamente ser
alteradas para atendimento das condições especificadas pela Resolução
CNPC no 14, de 24/02/2014, que dispõe em seu artigo 29, § 1o: “O
equacionamento do resultado deficitário pelos participantes e assistidos,
relativamente ao montante que lhes couber na divisão de que trata o caput
deste artigo, deverá ser considerando a reserva matemática individual ou o
benefício efetivo ou projetado atribuível a cada um deles”.
Na mesma resposta, a PREVIC informou que o requerido
foi devidamente cientificado da decisão por meio do Ofício no
279/CGAT/DITEC/PREVIC, de 05 de fevereiro de 2015, que novamente
ignorou a decisão da PREVIC e manteve o equacionamento e a cobrança da
contribuição extraordinária tal como vinha sendo calculado anteriormente, de
forma irregular. A PREVIC, então, reconheceu que o requerido não estava
atendendo as suas determinações ao longo desse período, e, através da Nota
no 233/2015/CGAT/DITEC/PREVIC, em 30/11/2015, concedeu o prazo de
30 (trinta) dias para que o Banesprev demonstrasse ciência e concordância
acerca do seu posicionamento no que tange a mudança do equacionamento
deficitário já em curso, iniciado em 2012.
Diante disso, o requerido informou que as medidas de
ajuste seriam implementadas em janeiro de 2016. Referido prazo foi
prorrogado por 90 (noventa) dias, por solicitação da associação AFUBESP,
até que, finalmente, em abril de 2016, o requerido acolheu a determinação da

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PREVIC e iniciou a cobrança da contribuição extraordinária utilizando como
critério o benefício individual efetivo ou projetado, o que acarretou uma
redução drástica da contribuição, que caiu a praticamente pela metade,
configurando verdadeira confissão tácita da cobrança equivocada que vinha
realizando até então.
Assim, não restam dúvidas de que o critério pretendido
pela apelante, além de ter sido determinado pela PREVIC em 29/03/2012,
conforme o parecer no 37/2012/PFPREVIC/PGF/AGU, acabou por ser
finalmente acolhido pela entidade previdência a partir de abril de 2016,
ensejando uma redução significativa no valor da contribuição devida.
Assim, reconhecida a irregularidade da cobrança
previdenciária extraordinária no período compreendido entre abril de 2012 e
abril de 2016, devida a restituição reclamada.
Contudo, tendo sido a ação proposta em 23/11/17, estão
prescritas as parcelas de abril a novembro de 2012, incidindo na espécie o
prazo prescricional quinquenal, conforme já restou definido pelo C. STJ, vide
Súmula no 427 que estabelece que a cobrança de diferenças de valores de
complementação de aposentadoria prescreve em cinco anos, contados da data
do pagamento.
A restituição também deverá se dar de maneira simples e
não em dobro, porquanto inaplicável à espécie o parágrafo único do artigo 42

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do CDC, ante a inexistência de relação de consumo entre as partes, segundo a
Súmula 563 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Isto posto, pelo meu voto, dou provimento em parte ao
recurso para, afastada a extinção da ação em razão da exceção da coisa
julgada, julgá-la parcialmente procedente para condenar o apelado a
restituir a diferença entre o valor efetivamente pago e aquele que seria
devido a título de contribuição extraordinária se utilizado o critério de
benefício individual efetivo ou projetado, no período de dezembro de
2012 a abril de 2016, a ser apurado em sede de liquidação, de forma
simples, com correção monetária desde o pagamento e juros de 1% a
contar da citação. Sucumbente, o requerido deverá arcar com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da
condenação.
ANDRADE NETO
Relator