Tribunal: TJSP
Processo: 1003186-45.2016.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Wanderley José Federighi
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – Autos de infração lavrados em decorrência de indevido abatimento do valor dos materiais empregados no serviço de concretagem da base de cálculo do ISSQN – Descabimento – Legalidade da dedução fiscal e legitimidade dos documentos apresentados pela contribuinte constatadas – Extinção da execução e fixação da verba honorária por equidade que se impõem –

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – Autos de infração lavrados em decorrência de indevido abatimento do valor dos materiais empregados no serviço de concretagem da base de cálculo do ISSQN – Descabimento – Legalidade da dedução fiscal e legitimidade dos documentos apresentados pela contribuinte constatadas – Extinção da execução e fixação da verba honorária por equidade que se impõem – Exegese dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade - Sentença parcialmente reformada para o único fim de elevar-se o valor dos honorários advocatícios - Recurso da embargada desprovido e recurso da embargante provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000526273
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003186-45.2016.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é
apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ, é
apelado/apelante SOCIEDADE DE ADVOGADOS LIMA JUNIOR, DOMENE E
ADVOGADOS ASSOCIADOS e Apelado INTERCEMENT BRASIL S/A.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso da embargada
desprovido e recurso da embargante provido em parte. v.u.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente), BURZA NETO E BEATRIZ
BRAGA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003186-45.2016.8.26.0554 - FE
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Apelação n. 1003186-45.2016.8.26.0554.
Apelantes/Apelados: Prefeitura Municipal de Santo André e Intercement Brasil
S.A.
Voto no. 31.394.
APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Autos de infração lavrados em decorrência de indevido
abatimento do valor dos materiais empregados no serviço
de concretagem da base de cálculo do ISSQN

Descabimento

Legalidade
da
dedução
fiscal
e
legitimidade
dos
documentos
apresentados
pela
contribuinte constatadas Extinção da execução e fixação
da verba honorária por equidade que se impõem Exegese
dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade -
Sentença parcialmente reformada para o único fim de
elevar-se o valor dos honorários advocatícios - Recurso da
embargada desprovido e recurso da embargante provido em
parte.
Vistos.
INTERCEMENT BRASIL S.A. opõe os presentes
embargos à execução fiscal (proc. n. 1003186-45.2016.8.26.0554, da 2a Vara da
Fazenda Pública da Comarca de Santo André) contra a PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ, visando, em síntese, à extinção da execução,
em virtude de nulidade das CDAs e de ilegalidade dos autos de infração lavrados em
decorrência de indevido abatimento do valor dos materiais empregados no serviço
de concretagem da base de cálculo do ISSQN, uma vez que há previsão legal
autorizando tal dedução.

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Registre-se que foi proferida a r. sentença de fls.
725/728, que acolheu os embargos e extinguiu a execução, reconhecendo-se a
inexistência das infrações apontadas.
Opostos embargos de declaração pela executada (fls.
736/739), estes foram rejeitados (fls. 741/742).
A embargada apresentou o seu recurso de apelação de
fls. 748/761, no qual afirma a legalidade das autuações e requer a reforma da r.
sentença, para o fim de determinar-se o prosseguimento do feito.
A embargante também interpôs recurso de apelação
(fls. 764/769), visando à fixação dos honorários advocatícios nos termos do § 3o do
artigo 85 do CPC.
Tempestivos os recursos, foram estes regularmente
recebidos e processados, com a apresentação das contrarrazões (fls. 776/784 e
786/792).
Subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Malgrado o posicionamento do ínclito magistrado a
quo, entende-se que a r. decisão monocrática merece ser parcialmente reformada.
Senão, vejamos.
Com efeito, a Constituição da República de 1988, em
seu art. 156, inciso III, conferiu aos Municípios a competência para instituir o
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e expressamente consignou que
na cobrança de tal exação deve ser observado o contido em lei.
Nesse sentido, foi editada a Lei Complementar no
116/2003 que, ao dispor sobre a base de cálculo do ISS, estabelece que o valor dos
materiais fornecidos pelo prestador de serviços nos itens 7.02 e 7.05 não integram a
base de cálculo do imposto, nos seguintes termos:
“Art. 7o: A base de cálculo do imposto é o preço do
serviço.

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“(...)
“§ 2o: Não se incluem na base de cálculo do Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
“I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de
serviços nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.
“7.02 - Execução, por administração, empreitada ou
subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras
obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem
e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem
de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que
fica sujeito ao ICMS).
“(...)
“7.05 - Reparação, conservação e reforma de
edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos
serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.
Posto isso, constata-se que, sendo incontroversa a
possibilidade de dedução fiscal em tela, uma vez que os autos de infração
impugnados se referem a ISSQN de exercícios posteriores à entrada em vigor da
supracitada lei complementar (2006 a 2009), o cerne da questão recursal de mérito
consiste na alegação de ausência de comprovação, pela contribuinte autuada e
executada, de que os materiais cujos valores foram deduzidos da base de cálculo do
imposto foram produzidos por ela própria fora do local da prestação do serviço,
nos termos da lei federal e municipal.
Contudo, sem razão a municipalidade.
Ora, a experiência mostra que o serviço de
concretagem, prestado pela embargante, exige a preparação do concreto pela
empresa prestadora fora do local da obra, para que, posteriormente, seja transportado
em betoneiras e aplicado na construção.
Portanto, tendo-se que em vista que tanto as razões da

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embargada, trazidas aos autos, quanto àquelas constantes nas autuações lavradas e
nos pareceres da Administração Municipal não deslegitimam as notas fiscais e
demais documentos apresentados pela contribuinte (documentos de fls. 139/338),
referentes aos valores dos materiais utilizados para a preparação do concreto (areia,
pedra, cimento, água, entre outros), é de se concluir que não devem subsistir os
autos de infração que embasaram a presente execução, por inexistência de equívoco
no recolhimento do tributo e, consequentemente, falta de fundamento.
Por fim, quanto ao critério de fixação dos honorários
advocatícios, entende-se que, considerando-se os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, deve ser aplicado o disposto no § 8o do artigo 85 do CPC, como
decretado em primeiro grau.
Não se desconhece que a C. Segunda Seção do E. STJ
firmou o entendimento de que “ (...) o § 2o do referido art. 85 veicula a regra geral,
de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem
ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre
o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor
atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra excepcional, de
aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por
equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito
econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa
for muito baixo (...)” (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel.
p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, j. 13.02.2019, p. DJe
29.03.2019), cujo julgado não possui efeito vinculante.
No entanto, infere-se que a condenação em honorários
advocatícios é algo que depende de análise das peculiaridades de cada caso, de sorte
que os argumentos utilizados no julgamento do REsp supramencionado para
justificar a fixação de honorários em percentual naqueles autos não se transplantam
automaticamente a outros casos concretos.
Ademais, a meu ver, o entendimento firmado por
aquela C. Corte no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR não afasta a possibilidade
de aplicação de honorários por apreciação equitativa também nos casos em que a

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fixação de percentuais escalonados ocorreria em flagrante violação aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, propiciando o locupletamento desmedido do
destinatário da verba honorária em detrimento do erário, como é o caso destes autos,
cujo arbitramento em percentual ocasiona o pagamento de montante exorbitante,
levando-se em consideração a complexidade desta causa.
Aliás, o posicionamento deste Relator encontra eco no
julgado do E. Superior Tribunal de Justiça, proferido pela Colenda Segunda Turma,
nos autos do Recurso Especial n. 1.789.913-DF, de relatoria do eminente Min.
Herman Benjamin:
“Processual Civil. Execução fiscal - Acolhimento da
exceção de pré-executividade - Arbitramento dos honorários advocatícios -
Interpretação conjunta do art. 85, § 3o e 8o, do CPC/2015, destinada a evitar o
enriquecimento ilícito ou desproporcional - Possibilidade (...) 5) A regra do art. 85,
parágrafo 3o, do atual CPC - como qualquer norma reconheça-se não comporta
interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer
seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma
inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do
ordenamento jurídico 6) Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8 do
CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ,
que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na
hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos
parâmetros do art. 20, § 3o, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2o., do CPC/2015. (...) 9)
A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo
equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para majorar
honorários irrisórios, o próprio termo 'equitativo' será em si mesmo contraditório
10) Recurso especial não provido” (j. 12.02.2019, p. DJE de 11.03.2019).
E também neste sentido, o voto vencido da Ministra
Nancy Andrighi, no julgamento do REsp no 1.746.072/PR: “(...) É admissível a
fixação de honorários advocatícios por equidade em patamar inferior a 10%, seja
porque o conceito de inestimável inserido no art. 85, §8o, do CPC/15, compreende
não apenas o proveito econômico inquantificável, mas também o proveito

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econômico vultoso ou de grande valor, seja porque não há justificativa teórica para
que se permita a fixação acima de 20%, mas não se permita a fixação abaixo de
10%, especialmente porque a razão de existir do dispositivo remunerar
adequadamente a atividade desenvolvida pelo advogado é comum a ambas às
hipóteses” (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão
Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, j. 13.02.2019, p. DJe 29.03.2019).
Neste sentido, também é entendimento desta Colenda
Corte:
“APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - Pedido de
desistência da execução fiscal [...] - Verba honorária fixada de acordo com o mínimo
estabelecido pelo artigo 85, § 3o, incisos I a V e § 4o, inciso III do CPC, em sentença
proferida após a vigência do NCPC, mas que resulta em valor incompatível com os
critérios previstos no art. 85, § 2o, incisos I a IV do CPC, a reclamar a adoção do
critério de equidade, por aplicação analógica do disposto no § 8o do mesmo
dispositivo legal - Quando não atendidos os critérios mensuráveis relacionados ao
grau de zelo profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da
causa e, em especial, pela extensão do trabalho realizado pelo advogado, a adoção
dos percentuais mínimos aplicados de forma escalonada sobre o valor da causa
implica em montante desproporcional, em afronta aos princípios da moralidade e
razoabilidade, notadamente em se tratando de condenação da Fazenda Pública, a
justificar o arbitramento por equidade - Recurso provido em parte, com redução da
verba
honorária,
em
razão
do
arbitramento”
(TJSP,
Apelação
no
1521613-67.2016.8.26.0090, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Rezende Silveira,
j. 18/05/2017).
E desta Colenda Câmara:
“Apelação - Execução Fiscal ISS - Exercício de 2011 -
Extinção da ação a pedido da Fazenda Municipal, ante o cancelamento do débito
(art. 26, da LEF) - Executado que havia sido citado e oposto exceção de pré-
executividade - Fazenda condenada em honorários - Quantum fixado com base no
mínimo percentual previsto no art. 85, §3o do CPC/15 que se afigura desarrazoado
ante o elevado valor da causa - Valor que deve ser fixado por equidade ante a

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singeleza da ação e o reduzido trabalho do patrono do executado - Exegese do art.
85, §8o, do CPC/15 - Atendimento aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade
-
Sentença
reformada
-
Recurso
provido”
(Apelação
no
1593763-46.2016.8.26.0090, j. 22.03.2018, Rel. Des. Roberto Martins de Souza).
Assim, considerando-se o vultoso valor da execução, o
qual ultrapassa um milhão de reais, bem como o ínfimo limite de dez mil reais
fixado na r. sentença, é imperiosa a reforma parcial do decisum, para o único fim de
elevar a verba honorária, fixada por equidade, para o valor de cinquenta mil reais,
incluída a majoração, em sede recursal, prevista no § 11 do artigo 85 do CPC.
Com isto, nega-se provimento ao recurso da
embargada e dá-se parcial provimento ao recurso da embargante.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator.