Tribunal: TJSP
Processo: 0007727-34.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME AO ABERTO. MARCO INICIAL PARA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL. DATA EM QUE O SENTENCIADO PREENCHEU OS REQUISITOS LEGAIS À PROGRESSÃO DE REGIME. Em razão da natureza declaratória da decisão que promove o sentenciado ao regime intermediário, o termo inicial para a contagem do lapso temporal para progressão de regime ao aberto é a data do cumprimento dos

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME AO ABERTO. MARCO INICIAL PARA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL. DATA EM QUE O SENTENCIADO PREENCHEU OS REQUISITOS LEGAIS À PROGRESSÃO DE REGIME. Em razão da natureza declaratória da decisão que promove o sentenciado ao regime intermediário, o termo inicial para a contagem do lapso temporal para progressão de regime ao aberto é a data do cumprimento dos requisitos subjetivo e objetivo, e não o dia em que a benesse foi deferida pelo Juízo, tampouco o dia em que o sentenciado foi efetivamente transferido ao regime intermediário. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO DEPOIS DE ALCANÇADO O LAPSO TEMPORAL. IRRELEVÂNCIA, POIS NO CASO NÃO HOUVE ANTERIOR INDEFERIMENTO POR FALTA DE REQUISITO SUBJETIVO. Se, no dia em que o lapso temporal para o regime semiaberto foi alcançado, o sentenciado possuía bom comportamento carcerário, a data-base para progressão ao regime aberto não pode ser alterada para o dia em que o exame criminológico fora realizado, mesmo porque tal avaliação, que sequer é obrigatória, apenas ratifica, extreme de dúvidas, o preenchimento do requisito subjetivo pelo reeducando. Tal solução somente se justificaria se tivesse ocorrido anterior indeferimento por falta de requisito subjetivo, o que não é o caso. Agravo ministerial desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761244
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007727-34.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
WELLINGTON FERREIRA LUCAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007727-34.2020.8.26.0996 -Voto no 008051
2
VOTO:
008051
AGRAVO EM EXECUÇÃO: 0007727-34.2020.8.26.0996
AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
AGRAVADO:
WELLINGTON FERREIRA LUCAS
COMARCA:
PRESIDENTE PRUDENTE DEECRIM UR5
(execução no 0006326-86.2019.8.26.0041)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME
AO ABERTO. MARCO INICIAL PARA CONTAGEM DO LAPSO
TEMPORAL. DATA EM QUE O SENTENCIADO PREENCHEU
OS REQUISITOS LEGAIS À PROGRESSÃO DE REGIME. Em
razão da natureza declaratória da decisão que promove o
sentenciado ao regime intermediário, o termo inicial para a
contagem do lapso temporal para progressão de regime ao
aberto é a data do cumprimento dos requisitos subjetivo e
objetivo, e não o dia em que a benesse foi deferida pelo Juízo,
tampouco o dia em que o sentenciado foi efetivamente
transferido ao regime intermediário. REALIZAÇÃO DE EXAME
CRIMINOLÓGICO
DEPOIS
DE ALCANÇADO O LAPSO
TEMPORAL. IRRELEVÂNCIA, POIS NO CASO NÃO HOUVE
ANTERIOR INDEFERIMENTO POR FALTA DE REQUISITO
SUBJETIVO. Se, no dia em que o lapso temporal para o regime
semiaberto foi alcançado, o sentenciado possuía bom
comportamento carcerário, a data-base para progressão ao
regime aberto não pode ser alterada para o dia em que o exame
criminológico fora realizado, mesmo porque tal avaliação, que
sequer é obrigatória, apenas ratifica, extreme de dúvidas, o
preenchimento do requisito subjetivo pelo reeducando. Tal
solução somente se justificaria se tivesse ocorrido anterior
indeferimento por falta de requisito subjetivo, o que não é o
caso. Agravo ministerial desprovido.
Cuida-se
de
agravo
em
execução
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a respeitável decisão judicial que
homologou o cálculo de penas do agravado Wellington Ferreira Lucas,
considerando como marco inicial para nova progressão de regime o dia em que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007727-34.2020.8.26.0996 -Voto no 008051
3
o sentenciado cumpriu o lapso necessário ao regime intermediário (requisito
objetivo
02.04.2019), nos termos do quanto decidido no Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 2103746-20.2018.8.26.0000 (fl. 149 da
execução de origem).
Busca a retificação do cálculo de penas,
com fixação da data do preenchimento de ambos os requisitos para progressão
ao regime intermediário e não só o requisito objetivo como marco inicial para
contagem do lapso para o regime aberto, o que ocorreu somente em 02.07.2020,
quando realizado o exame criminológico para aferir o requisito subjetivo (fls.
1/7).
O recurso foi regularmente processado e
contraminutado (fls. 10/15), contando os autos ainda com decisão mantenedora
em sede de juízo de retratação (fl. 17) e respeitável parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do agravo ministerial (fls.
54/56).
É o relatório.
O sentenciado, reincidente, cumpre pena
total de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, pela prática de
crime comum
roubo duplamente circunstanciado
, com término de
cumprimento previsto para 01.10.2024 (fls. 137/138, daqui em diante sempre
dos autos da execução de origem).
Para a concessão de progressão de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007727-34.2020.8.26.0996 -Voto no 008051
4
regime prisional, a Lei de Execução Penal prevê, em seu artigo 112, com a
redação dada pela Lei no 10.792/03, o atendimento dos requisitos objetivo
(cumprimento do lapso de um sexto da pena no regime anterior) e subjetivo
(bom
comportamento
carcerário,
comprovado
pelo
diretor
do
estabelecimento). Há, ainda, no tocante ao requisito objetivo, a hipótese
prevista no artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no
11.464/07, voltada aos crimes hediondos e equiparados praticados a partir da
vigência da referida lei (cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado for
primário, e de três quintos, se reincidente).
O agravo ministerial não comporta
provimento.
Para a resolução do caso em questão,
convém estabelecer as seguintes premissas: (i) a decisão que defere a
progressão ao regime semiaberto tem natureza declaratória, e não constitutiva
(STF, HC 115.254/SP; STJ, AgRg no REsp 1.582.285/MS); (ii) o marco inicial
para contagem do lapso temporal do regime aberto é a data em que o
sentenciado cumpriu ambos os requisitos do regime intermediário, e não a data
em que foi deferida a progressão, tampouco o dia em que o reeducando foi
transferido ao semiaberto; (iii) o resultado favorável do exame criminológico, se
o único realizado, apenas confirma que, à época do requerimento da benesse, o
reeducando já preenchia o requisito subjetivo para a progressão; (iv) o
resultado desfavorável do criminológico demonstra a falta de mérito do
reeducando e, assim, até que se realize outro exame pericial, não se pode

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007727-34.2020.8.26.0996 -Voto no 008051
5
afirmar o preenchimento desse requisito subjetivo.
Deveras, o termo inicial da contagem do
lapso temporal para a concessão da progressão ao regime aberto é a data do
atingimento de ambos os requisitos para a benesse relativa ao regime
intermediário, e não a data da própria concessão do benefício, tampouco aquela
em que o reeducando foi efetivamente transferido ao novo regime.
Isso porque a decisão de deferimento da
progressão de regime tem natureza meramente declaratória, reconhecendo o
cumprimento anterior, evidentemente dos requisitos para a sua concessão.
O direito à progressão, portanto, é
atingido com o alcance das elementares exigidas pela lei, de natureza objetiva e
subjetiva, e não com o reconhecimento judicial; por conseguinte, e não se
olvidando que o sentenciado não deve ser mantido em regime mais gravoso do
que o legalmente devido, evidente que o lapso temporal para a nova progressão
deve ser contado desde a data em que ao regime intermediário tinha direito.
Entendimento
esposado
pelo
Colendo
Superior
Tribunal
de
Justiça,
exemplificativamente no V. Acórdão:
“HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
SUBSEQUENTE PROGRESSÃO DE REGIME. MARCO INICIAL.
DATA EM QUE O REEDUCANDO PREENCHEU OS
REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP. ALTERAÇÃO DO
ENTENDIMENTO DA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO SEXTA TURMA.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007727-34.2020.8.26.0996 -Voto no 008051
6
ADEQUAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA DO STF E DA QUINTA
TURMA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) Consoante o
recente entendimento do Supremo Tribunal, a decisão do
Juízo das Execuções, que defere a progressão de regime-
reconhecendo o preenchimento dos requisitos objetivo e
subjetivo da lei (art. 112 da LEP) - é declaratória, e não
constitutiva. Embora se espere celeridade da análise do
pedido, é cediço que a providência jurisdicional, por vezes
como na espécie demora meses para ser implementada.
Não se pode desconsiderar, em prejuízo do reeducando, o
período em que permaneceu cumprindo pena enquanto o
Judiciário analisava seu requerimento de progressão.
Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de
ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções
Penais.” (STJ, Sexta Turma, HC 369.774/RS, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, DJe de 07/12/2016).
No mesmo sentido é o entendimento
adotado de forma unânime por esta Egrégia 15a Câmara de Direito Criminal: AG
0003306-69.2018.8.26.0026, Rel. Des. Gilberto Ferreira da Cruz, DJe
09.08.2018, AG 0003390-70.2018.8.26.0026, Rel. Des. Willian Campos, DJe
06.08.2016, AG 0004815-35.2018.8.26.0026, Rel. Des. Poças Leitão, DJe
10.07.2018, entre outros.
Convém
ressaltar,
ainda,
que
recentemente este Egrégio Tribunal de Justiça, por meio de sua Turma Especial,
no julgamento do Incidente de Resolução 2103746-20.2018.8.26.0000,
finalizado em 07.11.2019, corroborando o entendimento exarado nas Cortes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007727-34.2020.8.26.0996 -Voto no 008051
7
Superiores, firmou, com efeito vinculante aos órgãos de sua jurisdição, a tese
segundo a qual “A decisão que defere a progressão de regime tem natureza
meramente declaratória. O lapso temporal para aquisição de benefícios deve ser a
data em que foi efetivamente alcançado o requisito objetivo para a concessão da
benesse. Deferido o direito de progressão, o lapso inicial para contagem deve
retroagir ao tempo que o reeducando alcançou o direito à progressão. Orientação
do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça”. Saliente-se, ainda,
que os embargos de declaração opostos contra o mencionado julgado foram
rejeitados na Sessão de Julgamento realizada em 03.08.2020, tendo a citada tese
sido mantida e restado esclarecido que “...o termo inicial será o do último
requisito preenchido, o qual, por óbvio, só pode ser definido de forma casuística”.
E, com a devida vênia ao Ministério
Público, no caso dos autos resultado favorável do exame criminológico ,
mostra-se irrelevante à fixação da data-base para o regime aberto o dia em que
o exame criminológico fora realizado.
Com efeito, se, no dia em que o lapso
temporal para o regime semiaberto foi alcançado, o sentenciado possuía
bom comportamento carcerário, a data-base para progressão ao regime
aberto não pode ser alterada para o dia (posterior), em que o exame
criminológico foi realizado, mesmo porque tal avaliação, que sequer é
obrigatória (Súmula 439 do STJ), apenas demonstra, extreme de dúvidas e de
forma individualizada e complementar, o preenchimento do requisito subjetivo
pelo reeducando.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007727-34.2020.8.26.0996 -Voto no 008051
8
Ademais,
excetuados
os
casos
de
avaliação com resultado desfavorável
quando então se sinaliza o não
preenchimento do requisito subjetivo à progressão de regime , postergar a data-
base do regime aberto para o dia em que o exame criminológico fora realizado é
impor ao réu, ao arrepio do Direito em Execução Penal, prazo para a progressão
de regime maior e imputável ao sistema de administração da execução penal.
Basta imaginarmos, por exemplo, os
inúmeros casos de sentenciados que ostentam bom comportamento carcerário
no dia em que cumprem o lapso para a progressão ao regime semiaberto, mas
aguardam a realização da avaliação psicossocial que pode demorar meses,
sobretudo quando a avaliação psiquiátrica também é exigida pelo Juízo para
obterem a concessão da benesse. Ora, com o resultado favorável do exame
criminológico, apenas se confirma o preenchimento do requisito subjetivo do
sentenciado para a progressão de regime, não havendo elementos empíricos
para se afirmar que, antes da divulgação do resultado, o reeducando não
possuísse mérito para a obtenção da benesse.
Diversa seria a situação do sentenciado
que, cumprido o requisito objetivo, tivesse postulado a progressão e, por
qualquer motivo fundamentado, a tivesse indeferida por ausência de requisito
subjetivo. Nesta hipótese, sob pena de ofensa ao julgado (de indeferimento),
somente a demonstração de modificação favorável do mérito do sentenciado
em momento logicamente ulterior ao indeferimento antecedente
poderia
ensejar o marco inicial para a nova progressão. Mas não é este o caso em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007727-34.2020.8.26.0996 -Voto no 008051
9
testilha.
Por tais razões, deve ser mantida a
respeitável decisão judicial que homologou o cálculo de penas do sentenciado,
considerando como data-base para a progressão ao regime aberto o dia
02.04.2019 (fls. 137/138 e 149), quando foram preenchidos ambos os
requisitos para progressão ao regime intermediário.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO AO AGRAVO MINISTERIAL.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora