Tribunal: TJSP
Processo: 1500162-26.2020.8.26.0581
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898909
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500162-26.2020.8.26.0581, da Comarca de São Manuel, em que é
apelante MATEUS MARIANO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena do
delito de resistência para 2 meses de detenção e conceder o regime
semiaberto para o cumprimento inicial da pena cominada ao tráfico de
entorpecentes, mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 1500162-26.2020.8.26.0581
Comarca de São Manuel - 2a Vara
Apelante: Mateus Mariano da Silva
Apelado: Ministério Público
Sentença: MMa. Juíza Erica Regina Figueiredo
Voto n. 40181

Vistos.
Mateus Mariano da Silva foi condenado a 5 anos de
reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, valor unitário mínimo, por
ofensa ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, e a 3 meses e
10 dias de detenção, no regime aberto, por infração ao artigo 329 do Código
Penal, na forma do artigo 69, do mesmo Estatuto.
Inconformado, apela. Requer absolvição, por insuficiência
de provas. Subsidiariamente, postula o reconhecimento do tráfico
privilegiado e concessão de regime aberto. No tocante ao delito de
resistência, alega nulidade do feito, por ausência de laudo pericial quanto a
eventuais lesões sofridas pelo policial civil.
Recurso bem processado.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do apelo.
É, em síntese, o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 02 de fevereiro de 2020, na

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Rua Nove, 100, na cidade de São Manuel, Mateus Mariano da Silva trazia
consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 72 porções de maconha, 93
porções de "crack" e 134 porções de cocaína, substâncias entorpecentes
que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta, também, que, nas mesmas circunstâncias de tempo
e lugar, o acusado resistiu, mediante violência, à ordem emanada do policial
civil Marcelo Alexandre Ribeiro Ferreira.
A alegação de nulidade do feito quanto ao delito de
resistência é matéria preliminar, que deve ser rejeitada.
Inexiste qualquer nulidade pela não realização de exame de
corpo de delito pelo policial Marcelo, de vez que o crime de resistência não
implica, necessariamente, na ocorrência de lesão corporal na vítima,
bastando que haja emprego de força física, como lembrou a d. Procuradoria
Geral de Justiça. Aliás, se estivesse comprovado que o policial sofreu
lesões, aplicar-se-ia o § 2o do artigo 329 do Código Penal e o acusado seria
processado, também, pelo delito de lesões corporais.
A materialidade do delito de tráfico de drogas está
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 19/20 e laudo de
exame químico-toxicológico de fls. 93/95.
Silente na fase administrativa, em juízo o acusado
confessou a prática do tráfico. Admitiu que estava comercializando drogas
há dois dias, porque estava desempregado e passando por necessidade.
Pegou o entorpecente para revenda e somente pagaria por ele após
comercializá-lo. O dinheiro apreendido em seu poder era produto da venda.
Negou ter agredido o policial Marcelo. Disse que, ao ver o policial André
vindo em sua direção, tentou correr para o mato, onde deu de encontro com
Marcelo, de quem tentou fugir até cair e ferir o joelho.

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O policial Marcelo relatou que receberam informação de que
o acusado, já conhecido dos meios policiais por seu envolvimento, há vários
meses, com uma quadrilha de traficantes, havia recebido drogas para
comercializar no período noturno. Ele e André fizeram campana e
visualizaram várias pessoas entregando e recebendo algo do réu, em local
conhecido como ponto de venda de drogas e resolveram abordá-lo. André
foi na direção do réu e ele foi para os fundos do terreno, normalmente
utilizado como rota de fuga, para onde o acusado, de fato, se evadiu. Ao
tentar detê-lo, entraram em luta corporal e ambos acabaram saindo
lesionados. Somente com a ajuda de André conseguiram imobilizar o réu e
com ele foram apreendidos as drogas e o dinheiro. As drogas estavam
individualmente embaladas e prontas para o comércio, o que foi admitido
pelo acusado.
No mesmo sentido, foi o depoimento do policial André.
O quadro probatório, ora resumido, ao contrário do alegado
pela defesa, bem demonstra a responsabilidade penal do acusado.
De início, tem-se que o acusado confessou, em juízo, a
prática da traficância. Não há como deixar de emprestar credibilidade à
confissão judicial do réu, ofertada em juízo, com todas as garantias do
contraditório e da ampla defesa. Seria verdadeiro contrassenso imaginar
que uma confissão deste teor não pode ser admitida como prova, a menos
que se demonstrasse que a admissão da autoria do delito resultou de
alguma razão escusa que levou o agente a adotar tal procedimento.
Nesse sentido, além do entendimento jurisprudencial citado
na r. sentença, veja-se:
“Tráfico de entorpecentes - Apreensão de enorme quantidade
de entorpecentes em poder das rés - Confissão judicial -
Depoimentos
dos
policiais
seguros,
coerentes
e
sem
desmentidos - Responsabilidade comprovada - Prova segura -

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Condenação mantida. (...) Ora, a confissão judicial, como se
sabe, é elemento importantíssimo de prova, que somente pode
ser afastado por circunstâncias excepcionais que tornem
duvidoso seu valor. Assim, se vem de encontro às outras
provas produzidas, não há razão para afastar a confissão, pois
ninguém iria assumir a autoria de crime de tamanha gravidade
sem que efetivamente o tivesse cometido. Nesse sentido já se
decidiu: “A confissão judicial, sem margem para divagações
doutrinárias, ou tertúlias hermenêuticas, constitui seguríssimo
elemento de convicção. Apenas incomum circunstância, aqui
não vislumbrada, que lhe evidencie a insinceridade, justifica sua
recusa. Assim, se o acusado admite, sem explicações ou
justificações plausíveis, a verdade do gesto criminoso que lhe
vem atribuído, não há como fugir à proclamação da
procedência da pretensão punitiva deduzida"(Apelação Criminal
no. 297-351-3/5, 2a. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça,
rel. Des. Canguçu de Almeida, julgado em 20/10/2003)” (TJSP,
Apl. Crim. 0000273-16.2018.8.26.0594, Rel. Des. Alexandre
Almeida, j. 13.11.2019).
A confissão judicial do réu quanto ao tráfico foi plenamente
corroborada pelos depoimentos dos policiais civis. A respeito da validade de
depoimentos de policiais, para não se repetir, ressalte-se o entendimento
jurisprudencial citado pela d. Procuradoria Geral de Justiça a fl. 289.
Na hipótese “sub judice”, não se vê como argumentar sobre
eventual “tentativa de tráfico”, como aventado pela defesa.
Os policiais presenciaram o acusado transacionando as
drogas. Mesmo que assim não fosse, tem-se que o delito de tráfico de
entorpecentes é de ação múltipla, ostentando dezoito verbos alternativos, de
forma que, para sua configuração, não se exige qualquer ato de comércio,
bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, para tal fim, como, corretamente, mencionado na
decisão combatida.

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Destarte, o disposto no § 4o do artigo 33 da Lei de Tóxicos
buscou dar ao juiz a possibilidade de, no caso concreto, aplicar pena menos
rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a
atividades criminosas e não integre organização criminosa. A intenção do
legislador foi a de dispensar tratamento diferenciado ao "traficante menor",
em detrimento do "traficante organizado".
Na presente hipótese, o que se tem é que o acusado não
faz, mesmo, jus ao denominado tráfico privilegiado, por não preencher os
requisitos para tanto, já que os dados coligidos demonstram sua dedicação
à atividade criminosa. Indubitavelmente, a quantidade (e variedade) de
substâncias entorpecentes (299 porções) em poder do réu destinava-se a
difundir amplamente o nefasto comércio de drogas, atingindo um grande
número de infelizes usuários, o que bem caracteriza a habitualidade da
atividade criminosa.
Não bastasse, como ressaltado na r. sentença, os policiais
civis informaram que o acusado já estava sendo investigado pelo seu
envolvimento, há vários meses, com uma quadrilha de traficantes, o que
reforça a conclusão de que se dedicava a atividades criminosas.
À evidência que não se trata de marinheiro de primeira
viagem no tráfico, ou seja, como diz Jayme Walmer de Freitas, de “jovem,
que, usuário ou dependente, não resiste a um comando do traficante para
vender, e com isso obter o necessário em droga para o sustento do seu
vício” ou a “pessoa miserável ou em desespero de causa que, por uns
tostões, cede ao convite do traficante profissional, que tem o domínio do fato
para mercadejar drogas” (“A causa de diminuição de pena no art. 33,
parágrafo 4o., da Lei Antidrogas”, jus.uol.com.br, 30.11.2010).
Confira-se, a propósito:

“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CAUSA

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ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o. DO ART. 33
DA
LEI
11.343/2006.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO.
REQUISITOS
SUBJETIVOS.
NÃO
PREENCHIMENTO.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
INDEFERIMENTO
DA
MINORANTE
JUSTIFICADO.
ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Embora o paciente
seja primário e não ostente maus antecedentes, revela-se
inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista
no § 4o. do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto as
circunstâncias que envolveram sua prisão em flagrante,
somadas à quantidade e à forma de acondicionamento das
substâncias entorpecentes encontradas em seu poder
100
porções de cocaína e 29 porções de maconha levaram a
conclusão de que não se tratava de traficante ocasional, mas
sim que fazia do tráfico seu meio de vida, ou seja, que se
dedicaria a atividades delituosas. (...)” (STJ, HC 235.760/SP,
Rel. Min. Jorge Mussi, j. 12.06.2012 grifos do relator).
“(...) 1. A Corte de origem afastou a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo
4o., da Lei no. 11.343/2006 por entender que o paciente
dedicava-se às atividades criminosas, tendo em vista a
quantidade e a variedade de drogas apreendidas
305
invólucros plásticos contendo 155,8g de cocaína, bem como
264 invólucros de plástico contendo 78,7g de crack (art. 42 da
Lei 11.343/06). Escorreito o afastamento da benesse,
porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33,
parágrafo 4o., da Lei 11.343/06. (...). 2. A substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à
regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus
ao benefício legal o condenado à pena inferior a 4 anos. “In
casu”, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos de reclusão,
não é possível a pretendida substituição. 3. Devidamente
fundamentada a manutenção do regime inicial fechado, diante
da considerável quantidade e da variedade de drogas a denotar
dedicação às atividades criminosas, não há constrangimento
ilegal a ser sanado. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC

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311718/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe
09.03.2015).
“PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART.
33, PARÁGRAFO 4o., DA LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES
DO CASO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. (...) II. Na espécie, as circunstâncias do caso
concreto a natureza (cocaína) e a expressiva quantidade de
droga apreendida (978g)
são aptas a evidenciar que o
paciente se dedicava à atividade criminosa do tráfico, sendo,
destarte, irretocável o v. acórdão que deixou de aplicar a
minorante do art. 33, parágrafo 4o., da Lei 11.343/06. Habeas
corpus denegado”. (STJ, HC 153.251/SP, Rel. Min. Felix
Fischer, DJe 07.06.2010).
No que se refere ao delito de resistência, já afastada,
preliminarmente, a argumentação sobre a inexistência de exame de corpo
de delito do ofendido Marcelo.
Não houve “mera tentativa de fuga” ou “resistência passiva”
por parte do réu. Pelo contrário, ele entrou em luta corporal com o policial,
estando bem caracterizado o delito de resistência.
Na dosimetria da pena do delito de resistência, “data venia”
do entendimento esposado na r. sentença, afigura-se excessivo o aumento
da pena na primeira fase, por ter “causado danos à saúde do policial, sendo
necessário que fizesse uso de anti-inflamatório e analgésicos”. Observa-se
que ali constou, certamente por equívoco, 20 dias-multa, quando o artigo
329 do Código Penal não prevê pena de multa. De qualquer forma, em
havendo duas atenuantes genéricas (menoridade relativa e confissão
espontânea), a pena deve retornar ao mínimo legal (2 meses de detenção).

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Considerando o total da pena imposta ao delito de tráfico de
entorpecentes, não há que se cogitar de concessão do regime aberto (art.
33, § 2o, “c”, CP).
Entretanto, sopesadas a gravidade da conduta, fomentadora
da delinquência e, por outro lado, as condições pessoais favoráveis do réu,
o regime semiaberto afigura-se adequado à espécie, pois permanecerá ele
sob fiscalização ostensiva, apesar de poder exercer atividade laboral que o
auxiliará na sua reintegração social, sendo suficiente para a prevenção e
reprovação da conduta.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo, para
reduzir a pena do delito de resistência para 2 meses de detenção e
conceder o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena cominada
ao tráfico de entorpecentes, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
Augusto de Siqueira
relator