Tribunal: TJSP
Processo: 3003086-30.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AIIM. ICMS. TELECOMUNICAÇÕES. É entendimento deste Tribunal de Justiça a não incidência de ICMS sobre as operações de locação de equipamentos – atividade-meio de empresa de telecomunicação. Assim, em caráter excepcional, em razão do ato valor do débito, admite-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a garantia do juízo. Decisão

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AIIM. ICMS. TELECOMUNICAÇÕES. É entendimento deste Tribunal de Justiça a não incidência de ICMS sobre as operações de locação de equipamentos – atividade-meio de empresa de telecomunicação. Assim, em caráter excepcional, em razão do ato valor do débito, admite-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a garantia do juízo. Decisão mantida.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000687472
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 3003086-30.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
é agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado TELEFÔNICA BRASIL S/A..
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Alexandre de Castro Baroni." de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO
DE PAULA.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3003086-30.2020.8.26.0000
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Voto no
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3003086-30.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: TELEFÔNICA BRASIL S/A
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 50.529 (tv)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AIIM. ICMS.
TELECOMUNICAÇÕES. É entendimento deste Tribunal de Justiça
a não incidência de ICMS sobre as operações de locação de
equipamentos

atividade-meio
de
empresa
de
telecomunicação. Assim, em caráter excepcional, em razão do
ato valor do débito, admite-se a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário sem a garantia do juízo. Decisão mantida.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por ESTADO DE
SÃO PAULO em face de TELEFÔNICA BRASIL LTDA., em razão da Decisão de
primeiro grau, que concedeu a Tutela de urgência, suspendendo a exigibilidade

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Voto no
do Crédito tributário, sem devida Garantia do Juízo.1
Alega a agravante que não se pode admitir a Suspensão de
Crédito tributário no importe de R$ 93.000.000,00 (noventa e três milhões de
reais), sem a devida Garantia do Juízo. Busca a Concessão do Efeito suspensivo
ao Recurso, sob pena de Risco de difícil Reparação à Agravante.
Sobreveio Contraminuta.2
É o relatório.
O Recurso não merece prosperar, devendo ser mantida a r.
Decisão a quo por seus próprios Fundamentos.
Inicialmente, cumpre ressaltar a Tempestividade do Recurso de
Agravo de Instrumento. Em que pese não haver Comprovação acerca da
Antecipação dos Feriados municipais ocorridos na Cidade de São Paulo, trata-se
de Fato notório, que dispensa Comprovação.
O Termo a quo do Prazo de 30 Dias úteis para Interposição do
1 Fls. 31.842-31.849 dos autos originários, de lavra do MM. Juiz Dr. RANDOLFO FERRAS DE
CAMPOS, da 14a Vara de Fazenda Pública da Capital.
2 Fls. 46-64.

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Voto no
Recurso se deu em 04.05.2020 (segunda-feira). Contabilizados apenas os Dias
úteis, o Termo final se deu em 18.06.2020, e o Recurso foi interposto no Dia
17.06.2020.
Com relação ao Ponto facultativo do Dia 22.05.2020, válido
ressaltar que nos termos do Provimento CSM no 2.558/2020 do Tribunal de
Justiça de São Paulo foi determinada a Suspensão do Expediente, logo, sem
Contagem de Prazos processuais.
Superada essa Questão, passa-se à Análise do Mérito do Recurso.
Cuida-se de Agravo de instrumento interposto em face da Decisão
de primeiro Grau, que concedeu a Tutela de urgência pretendida, consistente
na Suspensão da Exigibilidade de Crédito tributário de alta monta
independente da Garantia do Juízo.
A r. Decisão baseou-se na probabilidade do Direito alegado pela
Autora, ora agravada.
De início, em Sede de Cognição sumaríssima, foi concedido Efeito
suspensivo ao Agravo de instrumento, pois, em Regra, a Suspensão da
Exigibilidade de Crédito tributário demanda a Garantia do Juízo.
Agora, entretanto, em uma Análise um pouco mais aprofundada,

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Voto no
mas ainda em Cognição sumária, já que se trata de Tutela de urgência, entendo
pela possibilidade excepcional da Suspensão da exigibilidade do Crédito
tributário sub judice.
Depreende-se do Auto de Infração e Imposição de Multa AIIM
4.101.279, lavrado em 19.12.2017, no Campo destinado ao Relato da Infração o
seguinte:
“Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 36.859.088,12
(trinta
e seis milhões, oitocentos e cinquenta e nove mil, oitenta e oito
reais e doze centavos), no período de janeiro de 2013 e dezembro
de 2014, por erro da determinação
da base de cálculo ao deixar de
incluir nessa, parcelas referentes a prestações onerosas de serviços
de telecomunicações
discriminadas
em Notas Fiscais de Serviço de
Comunicação

Modelo 22 ou em Notas Fiscais de Serviço de
Comunicação
Modelo 21, relacionadas
no demonstrativo
Anexo
II, relativas a “locação” ou “aluguel” de equipamentos
necessários
à
fruição daqueles serviços” .3
Como estabelecido na r. Decisão a quo , é entendimento deste
Tribunal de Justiça que sobre Locação de Equipamentos ou Acessórios para se
3 Fl. 42.

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Voto no
atingir a atividade-fim não há incidência de ICMS.4
No mesmo sentido se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO.

RECURSO
ESPECIAL.
ICMS.
SERVIÇOS
SUPLEMENTARES
AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.
ATIVIDADE-
MEIO. NÃO INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS.
1. Os
serviços acessórios ou suplementares
ao serviço de comunicação,

como, v.g., a locação de aparelhos, a manutenção
das Estações
Rádio-Base,

das
torres
de
transmissão,

dos
softwares
de
gerenciamento
e outros serviços similares, têm a função de
proporcionar
as condições materiais necessárias à implementação

do serviço comunicacional,
bem como a sua manutenção,
não
encerrando
fatos geradores da incidência do ICMS, porquanto, por
si sós, não possibilitam
a emissão, transmissão
ou recepção de
informações,
razão pela qual não se enquadram
no conceito de
serviço comunicacional,
mas, antes, ostentam a natureza de atos
preparatórios
ou posteriores à atividade tributada. (...) Adotando-se

a linha de orientação traçada nesses julgados, e diante do caráter
4 Ap. no 1002169-51.2018.8.26.0053, 1a Câmara de Direito Público, rel. Des. VICENTE DE ABREU
AMADEI, j. 19.6.2020; AI. no 2082412-56.2020.8.26.0000, 10a Câmara de Direito Público, rel. Des.
TERESA RAMOS MARQUES, j. 15.5.2020; Ap. no 1020393-71.2017.8.26.0053, 13a Câmara de Direito
Público, rel. Des. ANTONIO TADEU OTTONI, j. 25.9.2019; Ap. no 0036801-67.2011.8.26.0053, 2a
Câmara de Direito Público, rel. Des. RENATO DELBIANCO, j. 11.6.2013;

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Voto no
igualmente
acessório ou preparatório
à prestação do serviço de
telecomunicação
propriamente
dito, de que se revestem os
serviços acessórios ou suplementares
ao serviço de comunicação,

deve ser reconhecida
a inexigibilidade
do PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação no
1012960-16.2017.8.26.0053
- Voto no 13990 6 ICMS sobre esses
valores. (...) A simples disponibilização,
para os usuários, dos meios
materiais necessários
à comunicação
entre eles ainda não tipifica a
prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à
sua implementação";
(...) 9. Consectariamente,
a cobrança de ICMS
sobre os serviços suplementares
ao serviço de comunicação
viola o
princípio da tipicidade tributária, segundo o qual o tributo só pode
ser exigido quando todos os elementos da norma jurídica -
hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e
alíquotas - estão contidos na lei. 10. Precedentes
jurisprudenciais:

EDRESP 389403/RS,
desta relatoria, DJ de 17.02.2003;
RESP 401698
/ ES, Relator p/ Acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de
09.06.2003;
AG 428.339/GO,
desta relatoria, DJ de 19.04.2002;
REsp
601.056/BA,
Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006).
11.
Acrescente-se
que, em relação ao ICMS, sob a égide da CF/88,
antes da LC 87/96, entendeu o STF que o Convênio do ICMS 66/88
era
instrumento

normativo
provisório,
sucedâneo
da
lei
complementar
exigida pela Constituição
em seu art. 146, III, "a",
nos termos do art. 34, § 8o, do ADCT/98. Conseqüentemente,
após
esse período, o campo do convênio não se confunde com o da Lei
Complementar
mas, antes, a ela deve subsumir-se,
reservando-se
a

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Voto no
esses atos normativos
secundários,
as estratégias que evitem o
confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade
constitucional,
fator influente na exegese, no dizer de Peter
Häberle, segundo o qual a Constituição
tem uma vontade, que é a
vontade constitucional,
e qualquer interpretação
de norma jurídica
tem que partir, necessariamente,
desse escape constitucional
e de
seus princípios. 12. Assenta-se,
por fim, escapar à competência
do
E. STJ averiguar os serviços propriamente
ditos que se PODER
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Apelação no 1012960-16.2017.8.26.0053
- Voto no 13990 7
encaixam no conceito pressuposto
de comunicação,
por que a isso
equivaleria a análise fática, vedada pela Súmula 07 do STJ. 13.
Recurso especial da empresa provido. Recurso especial da Fazenda
Estadual conhecido, porém, prejudicado.”
(REsp 760230/MG, rel.
Min. LUIZ FUX, j. 27/05/2009, DJe 01/07/2009).

Comprovada a probabilidade do direito arguido pela agravada, e
presente a denominada “fumaça do bom direito”, requisitos autorizadores da
concessão da tutela de urgência, fica mantida a r. decisão agravada.
Para os devidos fins de direito, consideram-se prequestionados os
dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto proponho aos meus

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Voto no
ilustres pares que se negue provimento ao recurso, mantendo-se a decisão
agravada.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)