Tribunal: TJSP
Processo: 1503104-57.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, NA FORMA TENTADA – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PLEITO DE RECONDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – NÃO ACOLHIMENTO – MAUS ANTECEDENTES NÃO SE SUJEITAM AO PERÍODO DEPURADOR APLICÁVEL À REINCIDÊNCIA – INVIÁVEL A REDUÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO - RECURSO

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, NA FORMA TENTADA – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PLEITO DE RECONDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – NÃO ACOLHIMENTO – MAUS ANTECEDENTES NÃO SE SUJEITAM AO PERÍODO DEPURADOR APLICÁVEL À REINCIDÊNCIA – INVIÁVEL A REDUÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO - RECURSO PARCIALMENTE provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752209
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503104-57.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JONATHAN
PEREIRA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificadora do rompimento de
obstáculo e redimensionar as penas para 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 07 dias-multa, com valor unitário mínimo,
mantendo, no mais, a r. sentença. Expeça-se, incontinenti, o necessário alvará de
soltura clausulado.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503104-57.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo 22a Vara Criminal
Apelante: Jonathan Pereira de Souza
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.524
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO, NA FORMA TENTADA PRETENDIDO
O
AFASTAMENTO
DA
QUALIFICADORA

ACOLHIMENTO AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL
PLEITO DE RECONDUÇÃO DA PENA-BASE AO
MÍNIMO LEGAL
NÃO ACOLHIMENTO
MAUS
ANTECEDENTES NÃO SE SUJEITAM AO PERÍODO
DEPURADOR
APLICÁVEL
À
REINCIDÊNCIA

INVIÁVEL A REDUÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA
REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Jonathan
Pereira de Souza, contra a r. sentença de fls. 190/194, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 155, § 4o, inc. I, c.c. o
art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, impondo-lhe a pena
privativa de liberdade de 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão, a
ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem como o
pagamento de 07 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 209/216), pleiteando:
(i) o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, por
ausência de laudo pericial; (ii) a recondução da pena-base ao

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mínimo legal, argumentando que as circunstâncias e consequências
do delito não são dotadas de maior gravidade e que os maus
antecedentes invocados pelo juízo são condenações antigas,
atingidas, por analogia, pelo período depurador, de modo que
considerá-las como antecedentes seria instituir penas de caráter
perpétuo; (iii) a redução máxima pela tentativa; (iv) a fixação de
regime inicial semiaberto.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
220/224).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 234/243).
As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 51/53), “no dia 06
de fevereiro de 2019, por volta das 04h30min, na Rua Visconde de Jari, n°
27, Jardim Ângela, nesta cidade e Comarca da Capital, JONATHAN
PEREIRA DE SOUZA, qualificado a fls. 11, tentou subtrair para si,
mediante arrombamento de telhado e de caixa registradora, a quantia de R$
75,00 (setenta e cinco reais), pertencente ao estabelecimento JK
COMERCIO DE CARNES LTDA, neste ato representado por Antônio
Erivan Mota Ferreira, somente não se consumando o delito por

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circunstâncias alheias à sua vontade.”
Segundo o apurado, “o indiciado valendo-se do
avançar da madrugada, e mediante arrombamento do telhado do respectivo
estabelecimento comercial, adentrou ao local, arrombou a gaveta da
máquina registradora, onde estava o dinheiro, e, subtraiu os valores que ali
se encontravam.
Ocorre que, durante a execução do crime, o sistema
sonoro de alarme instalado no comércio, disparou e assim, começou a soar
insistentemente o alarme, chamando a atenção de policiais militares que
realizavam patrulhamento pela região.
Assim é que, os militares ao passarem defronte ao
açougue, constaram que o telhado do referido local estava danificado, sendo
que logo em seguida, passaram a ouvir ruídos oriundos do interior do
mesmo estabelecimento, que os levou a contatar de imediato seu respectivo
proprietário.
Presente no local, Antônio Erivan, após abrir o
estabelecimento comercial, adentrou ao local juntamente com os policiais e
verificaram o indiciado que tinha permanecido naquele local escondido, nos
fundos do imóvel.
Uma vez abordado, em revista pessoal, os militares
encontraram no poder de JONATHAN, a quantia de R$ 75,00 (setenta e

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cinco reais) em espécie e também uma sacola que continha em seu interior
diversas ferramentas manuais como, chave de fenda, lâminas de serra, lima
e afins.
A vítima confirmou que, o respectivo valor encontrado
na posse do indiciado, era o que realmente tinha ficado no caixa do dia
anterior (fls. 04).
Instado no local o indiciado admitiu ter adentrado o
açougue para furtar e que para tanto, arrombou a gaveta da caixa
registradora onde estava acondicionado o dinheiro, subtraindo-o logo em
seguida.
Diante do ocorrido, os militares detiveram o
investigado conduzindo-o até ao Hospital M'Boi Mirim, e posteriormente
até o 100° Distrito Policial de Jardim Herculano.
Interrogado, o indiciado admitiu ter praticado o crime
após ter consumido drogas, apresentando versões fantasiosas (fls. 05).”
A materialidade e a autoria delitivas restaram
comprovadas pelos seguintes elementos de prova: auto de prisão
em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de
exibição e apreensão (fl. 09), laudo pericial em objetos (fls. 100/103),
assim como pela prova oral colhida em Juízo (incluindo confissão
do acusado), tanto que a defesa sequer insurgiu-se contra o mérito

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da condenação, limitando-se a postular a desclassificação do delito
para sua forma simples, ponto em que lhe assiste razão, e requerer o
abrandamento da pena e regime prisional.
Ainda que a prova oral indique a ocorrência do
rompimento de obstáculo, a qualificadora deve ser afastada, uma
vez que não foi juntado aos autos exame pericial que a
comprovasse.
Destaco que, em regra, o exame pericial é
imprescindível para a constatação desta qualificadora, somente não
sendo exigível, nos termos da jurisprudência do Col. STJ, quando “o
delito não deixar vestígios, se estes tiverem desparecido ou, ainda, se as
circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo” (AgRg no
REsp 1.637.802/MG, 6a Turma, Min. Sebastião Reis Júnior,
28/03/2017).
No mesmo sentido:
“4. No que concerne à qualificadora do rompimento do
obstáculo, este Superior Tribunal de Justiça consolidou
o entendimento de que a realização de exame pericial é
imprescindível para a sua comprovação, sendo possível
a sua substituição por outros meios probatórios
somente se o delito não deixar vestígios ou tenham

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esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do
crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se
era possível a realização da perícia, mas esta não
ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não
suprem a sua ausência.
5. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar
a matéria, justificou a impossibilidade de realização de
perícia em decorrência do desaparecimento dos
vestígios, sob o argumento de não ser possível exigir
que a vítima mantivesse a janela danificada até a
realização do exame pericial, uma vez que estaria
sujeita a novas investidas criminosas. Com efeito, o
desaparecimento dos vestígios configura a excepcional
possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos
demais elementos de provas existentes nos autos,
consistentes em prova testemunhal colhida em juízo e
confissão do acusado.
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp
1874081/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
23/06/2020, DJe 30/06/2020)

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Não se verifica, no caso concreto, nenhuma das
hipóteses que, segundo a jurisprudência do Col. Superior Tribunal
de Justiça, permite afastar a exigência de perícia, uma vez que não
se constatou o desaparecimento dos vestígios e a perícia no local
dos fatos sequer foi requisitada pela autoridade policial - a fls. 13 e
14, são requisitados apenas laudos de lesão corporal no réu e exame
de peças -, de modo que a ausência de laudo pericial não se deve a
eventuais consertos promovidos pela vítima, e sim à desídia dos
responsáveis pela investigação.
Por fim, a perícia realizada nas ferramentas
apreendidas em poder do réu, ainda que seja indício razoável,
também não supre o exame no local dos fatos.
Nesse sentido:
“2. Nos termos do entendimento desta Corte, mostra-se
necessária a realização do exame técnico-científico para
qualificação do crime, pois o exame de corpo de delito
direto é imprescindível nas infrações que deixam
vestígios, podendo apenas ser suprido pela prova
testemunhal quando não puderem ser mais colhidos.
3. In casu, diante da ausência de prova pericial válida,
já que juntada a destempo, após a prolação da sentença

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condenatória, a prova testemunhal, bem como a
perícia das ferramentas utilizadas para romper o
obstáculo não são aptas a supri-la.” (STJ, HC
359.963/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
10/11/2016, DJe 24/11/2016)
Passo à análise da dosimetria das penas.
Na
primeira
fase,
ainda
que,
conforme
argumenta a defesa, as circunstâncias e consequências do delito não
apresentem maior gravidade, os maus antecedentes comprovados
pela certidão de fls. 176/177, justificam a exasperação da pena-base
em 1/6, resultando em 01 ano e 02 meses de reclusão e pagamento
de 11 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Não prospera o pleito de afastamento dos maus
antecedentes, sob o argumento de que a condenação atingida pelo
período depurador não pode ser considerada para tal finalidade.
Conforme prevê a própria Constituição em seu
art. 5o, XLVI, as penas demandam individualização, e é justificado o
tratamento diverso daquele que já ostenta condenações definitivas
prévias em relação ao sentenciado sem qualquer intercorrência
penal anterior.

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Com efeito, não se podem desconsiderar estas
condenações anteriores, posto que o réu se mostrou inclinado à
prática de delitos, devendo isto refletir em sua pena como
circunstância judicial desfavorável.
Os maus antecedentes não desaparecem com o
tempo. Ao contrário, revelam que os envolvimentos criminais
anteriores e suas respectivas punições não foram suficientes para
conter o ímpeto de infringir novamente a lei penal.
Esse tem sido o entendimento consolidado no
Col. STJ:
“A
individualização
da
pena,
como
atividade
discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas
nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia,
quando
não
observados
os
parâmetros
legais
estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações
anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não
possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria
como reincidência, constituem motivação idônea para a
exasperação
da
pena-base
a
título
de
maus

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antecedentes.”1
“A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido
de que as condenações alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas
não impedem a configuração de maus antecedentes,
permitindo, assim, o aumento da pena-base. Nesse
diapasão,
insta
consignar
que
"para
valorar
negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido
após o cumprimento ou extinção da pena não elimina
essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista
a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade:
ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art.
64, I), o legislador não limitou temporalmente a
configuração dos maus antecedentes ao período
depurador quinquenal" (HC n. 357.043/SP, Quinta
Turma,
Rel.
Min.
Ribeiro
Dantas,
DJe
de
23/08/2016)”2.
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
MOEDA
FALSA.
1 STJ HC 430760 Rel. Min. RIBEIRO DANTAS julg. em 01/03/2018 publ. em 07/03/2018
2 STJ AgRg no HC No 546.512 REL. MIN. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO julg. 11/02/2020

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DOSIMETRIA.
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR
DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SER
SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES.
RELATIVIZAÇÃO.
CASO
CONCRETO.
INVIABILIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal
a quo está em conformidade com a posição das Turmas
que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, as quais têm firme orientação de que o
período depurador previsto no art. 64, inciso I, do
Código
Penal,
afasta
a
configuração
da
agravante da reincidência, mas não constitui
óbice à avaliação negativa da circunstância
judicial dos antecedentes. Precedentes. 2. Na Sexta
Turma, há julgados no sentido de que os maus
antecedentes, quando os registros da folha de
antecedentes forem muito antigos, podem sofrer
relativização, admitindo-se o afastamento de sua
análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao
esquecimento (REsp 1.707.948/RJ, Rel. Ministro

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ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 16/04/2018). No
entanto, nem mesmo a possibilidade de relativização
indicada acima pode ser aplicada no caso em tela. 3.
Não é exorbitante o transcurso do prazo de pouco
menos de 7 (sete) anos entre a extinção da punibilidade
do crime anterior e o cometimento do novo delito 4. In
casu, não transcorreram 7 (sete) anos entre a extinção
da punibilidade da condenação que gerou os maus
antecedentes e o delito referente aos presentes autos.
E ainda, nesse interregno, houve a prática de outro
delito, o qual inclusive, deu ensejo à aplicação da
agravante da reincidência. 5. Agravo regimental
desprovido”3
Em recente decisão, proferida no julgamento do
RE no 593.818/SC, com repercussão geral reconhecida (Tema 150), o
E. Supremo Tribunal Federal adotou o mesmo posicionamento,
fixando a seguinte tese:
“Não se aplica para o reconhecimento dos maus
antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da
3 STJ. AgRg no AREsp 1483975/SP. Relatoria Ministra Laurita Vaz. Sexta Turma. Julgado em
26/05/2020. DJe 02/06/2020.

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reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”
Na segunda fase, a agravante da reincidência (fls.
178/179) foi compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Na terceira fase, reconhecida a tentativa, as penas
são reduzidas em 1/3, resultando em 09 meses e 10 dias de reclusão
e pagamento de 07 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inviável a redução na fração máxima, tendo em
vista o percurso de parte razoável do iter criminis, pois, como bem
destacado na sentença, o réu foi preso já no interior do imóvel e na
posse de dinheiro subtraído do caixa.
Por fim, de rigor a manutenção do regime inicial
fechado, único adequado às circunstâncias pessoas do acusado,
mesmo diante do redimensionamento da pena.
Ao fixar o regime prisional, não pode o
magistrado se limitar apenas ao quantum da pena aplicada,
devendo, pois, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, assim como as
circunstâncias e consequências do crime. A propósito, cito alguns
julgados do E. Supremo Tribunal Federal, como segue:
“A determinação do regime inicial de cumprimento de
pena não depende apenas das regras do “CAPUT” do

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artigo 33 e seu parágrafo 2o do Código Penal, mas,
também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
“CAPUT” do artigo 59 e inciso III (RHC 64.970). E
deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do artigo 33,
com observância dos critérios previstos no artigo 59.”
(STF - HC 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ 148:490).
“Apesar de a aplicação da pena-base e a fixação do regime
prisional terem por base os mesmos critérios (C.P., arts.
33, §3o, 59 e 68), não estão eles atrelados, de forma a
impor-se o regime mais brando se a pena é aplicada no
mínimo legal.
A pena-base e o regime prisional têm finalidades
distintas, ainda que fixados com a utilização dos mesmos
critérios: na aplicação da pena vela-se unicamente pela
dosagem da reprimenda, enquanto que na fixação do
regime objetiva-se tanto a reeducação do agente como a
segurança da sociedade.” (HC no 75.508-9-SP, 2a
Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa).
De fato, o réu é reincidente em crime patrimonial
(condenação por roubo majorado certificada a fls. 178/179) e ostenta

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maus antecedentes por tráfico ilícito de entorpecentes.
Tais circunstâncias atestam, por um lado, que o
réu faz do crime seu meio de vida e, por outro, que as condenações
anteriores não produziram os efeitos necessários à ressocialização,
mostrando-se, portanto, imperiosa a fixação de regime inicial mais
rigoroso para atender aos critérios de necessidade e adequação à
prevenção e reprovação do crime.
Pelos mesmos motivos, inviável a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos
do artigo 44, inciso II, do Código Penal.
Contudo, diante do quantum da pena reajustada
(09 meses e 10 dias de reclusão) e considerando que o réu se
encontra preso desde 06 de fevereiro de 2019, entendo que a pena já
se encontra cumprida, desde 15.11.2019, devendo o apelante ser
posto em liberdade, expedindo-se alvará de soltura em seu favor.
Quanto
à
extinção
da
punibilidade,
pelo
cumprimento da pena, observo que a competência para declará-la é,
em regra, do Juízo das Execuções, conforme dispõe o art. 66, inc. II,
da Lei no 7.210/84, sob pena de supressão de instância, observando-
se, ainda, que os incidentes da execução deverão ser resolvidos,
também, pelo respectivo juízo (art. 671 do CPP).

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Nesse sentido, aliás, já decidiu este Tribunal de
Justiça acerca da vedação, sob pena de supressão de instância, de se
declarar a extinção da punibilidade em virtude, apenas, do tempo
da prisão provisória: "Conforme dispõe a Lei de Execução Penal,
requerimento ou pedido de extinção da punibilidade deve ser
levado a efeito diretamente ao MM. Juízo da Vara de Execuções
Criminais competente (artigo 66, inciso II, da LEP), não se
podendo suprimir um grau de jurisdição" (HC no 0201591-
96.2012.8.26.0000, Rel. Eduardo Braga, 4a Câmara de Direito Criminal,
julgado em 06.11.2012).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo e
redimensionar as penas para 09 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 07 dias-multa, com valor
unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. Sentença.
Expeça-se, incontinenti, o necessário alvará de
soltura clausulado.
Façam-se urgentes comunicações sobre esta
decisão ao Juízo das Execuções, para as adequações necessárias.
AMARO THOMÉ
Relator

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