Tribunal: TJSP
Processo: 2075119-35.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
HABEAS CORPUS – PACIENTE QUE, CONDENADO NO REGIME INICIAL FECHADO, REQUER A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – ORDEM DENEGADA E, DE OFÍCIO, CONCEDIDA PARA RETIFICAR ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA NO TOCANTE Á PENA PECUNIÁRIA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425942
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2075119-35.2020.8.26.0000, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente GIOVANNE
FAVARO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem e,
de ofício, concederam a ordem para constar que a pena pecuniária aplicada ao ora
paciente, Giovanne Favaro, nos autos do proc. 0000487-30.2017.8.26.0533 da 1a Vara
Criminal de Santa Bárbara D'Oeste, é de 188 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2075119-35.2020.8.26.0000 -Voto no 13372
2
Habeas Corpus no 2075119-35.2020.8.26.0000
Comarca de Santa Bárbara D'Oeste 1a Vara Criminal
Paciente: Giovanne Favaro
Impetrante: Gabriela Galetti Pimenta
Impetrado: MMa Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Santa Bárbara D'Oeste
Voto no 13372
HABEAS CORPUS
PACIENTE QUE, CONDENADO NO
REGIME INICIAL FECHADO, REQUER A FIXAÇÃO DE
REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA
ORDEM DENEGADA E, DE OFÍCIO, CONCEDIDA PARA
RETIFICAR ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA
SENTENÇA NO TOCANTE Á PENA PECUNIÁRIA.
Vistos.
Gabriela Galetti Pimenta, Defensora Pública do
Estado de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em
favor de Giovanne Favaro, apontando como autoridade coatora a MMa Juíza
de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara D'Oeste,
alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em
razão da sentença, que fixou o regime inicial fechado e deixou de substituir a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, carente de fundamentação,
amparada na hediondez e na gravidade abstrata do delito. Afirma que o
Paciente é primário e ostenta bons antecedentes, foi fixada a pena-base no
mínimo legal e aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2075119-35.2020.8.26.0000 -Voto no 13372
3
artigo 33 da Lei de Drogas no patamar máximo, violando-se o artigo 33 do
Código Penal, a súmula 440 do STJ e as súmulas 718 e 719 do STF. Alega as
precárias condições do cárcere, sobretudo, diante da pandemia do COVID-19.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja
fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas
Corpus, convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre o
Paciente (fls. 01/15).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 196/198).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 202/214), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça, pelo não conhecimento da ordem (fls. 221/226).

É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela digna autoridade Judiciária dita coatora, datadas de 24.04.2020, que o
Paciente foi condenado à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 333 dias-multa, no valor unitário mínimo,
como incurso no artigo 33, “caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 202/214).
E, consta da sentença, que ora transcrevo, que, “O
regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, pois mesmo com a
incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, partilho do
entendimento de que o delito de tráfico não perde seu caráter de crime equiparado
a hediondo, nos termos do art. 2o da Lei no 8072/90. É que a causa de diminuição
de pena permitida pelo § 4o do art. 33, da Lei 11.343/06 atinge tão somente a
quantificação da reprimenda penal, mas não afeta a qualificação ou a natureza do
delito, portanto, não afasta o caráter hediondo crime de tráfico de drogas, que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2075119-35.2020.8.26.0000 -Voto no 13372
4
exsurge da própria norma constitucional por equiparação art. 5o, XLIII, da CF.
É o que foi reconhecido pelo E. STJ, no julgamento do
Recurso Especial Repetitivo de no 1.329.088/RS, datado de 13 de março de 2013
(...)
Em que pese o julgamento tenha sido proferido no
âmbito da execução criminal, é certo que firmou-se o entendimento de que o crime
de tráfico de drogas, mesmo com o reconhecimento da minorante, é equiparado ao
hediondo.
Não se desconhece que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, em data anterior, ou seja, em 27/07/2012, por
maioria de votos, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o,
da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007,
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados. Ocorre que a decisão foi dada em
controle incidental de constitucionalidade, o que significa dizer que valeu somente
para aquele processo julgado; não tendo efeito erga omnes.
Não existe, assim, a obrigatoriedade da fixação do
regime mais gravoso, como previa a lei, mas nada impede que no caso em concreto
o Juízo entenda por aplicá-lo, por se tratar mais apropriado à espécie, sempre com
vistas à efetiva prevenção e reparação do crime.
Não há como mitigar o juízo de reprovação incidente
sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a do tráfico ilícito de
drogas. Trata-se de delito gravíssimo e que merece séria reprimenda, diante das
consequências nefastas que causam à sociedade, seja com relação à saúde pública,
onde se expõem pessoas inocentes a perderem sua integridade corporal diante do
consumo de tóxicos, ou então em razão das demais consequências à sociedade em
geral, tal como o financiamento do crime organizado ou a prática desenfreada de
delitos contra o patrimônio para a aquisição de tóxicos.
Frente a este panorama, não se pode concluir que
regime menos gravoso ou a substituição da pena privativa de liberdade por pena

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2075119-35.2020.8.26.0000 -Voto no 13372
5
restritiva de direito sejam suficientes para o real alcance da pena, que deve servir
de fator de retribuição ao agente, de readaptação social e prevenção de novas
transgressões.
Pelas mesmas razões, ou seja, porque inadequado
concederlhe tal benefício para efetiva prevenção e reparação do crime, deixo de
substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.” (fls.
133/144).
Verifico, assim, que a fixação do regime inicial
fechado e a não substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos foram devidamente fundamentadas pela MMa Juíza sentenciante, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não
havendo que se falar em evidente ilegalidade.
Ademais, não se presta o Habeas Corpus à análise
profunda do mérito, no tocante às circunstâncias concretas em que praticado o
delito em questão e às condições pessoais do Paciente, a fim de possibilitar o
exame da adequação do regime fixado na sentença e da substituição da pena
privativa de liberdade em restritivas de direitos.
Dessa forma, constata-se que o Paciente não se
conformou
com
a
decisão
proferida
no
processo
crime
no
0000487-30.2017.8.26.0533, no qual foi condenado como incurso no artigo
33, “caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 333 dias-multa, no
valor unitário no mínimo legal. Todavia, não se verificando a ocorrência de
evidente ilegalidade ou abuso de poder por parte da I. Magistrada
sentenciante, tal inconformismo deveria ser manifestado pela via própria,
dada a previsão de recurso específico, ou seja, recurso de Apelação.
Ora, o artigo 593 do Código de Processo Penal,
dispõe: “Caberá apelação no prazo de cinco dias: I- das sentenças definitivas de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2075119-35.2020.8.26.0000 -Voto no 13372
6
condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;”.
No entanto, conforme se depreende das informações
prestadas, a sentença transitou em julgado para a Defesa, sem que tivesse sido
interposto o referido recurso.
Portanto, inadmissível, agora, a utilização do
Habeas Corpus como substitutivo de recurso ordinário, pois é evidente o
intuito reformador da decisão condenatória.
Com efeito, nos termos do artigo 5o, inciso LXVIII,
da Constituição Federal e do artigo 647 e seguintes do Código de Processo
Penal, o habeas corpus destina-se a assegurar a liberdade de locomoção nas
hipóteses de constrangimento real ou iminente e não para reformar decisão
que já, inclusive, transitou em julgado, sendo que, caso ainda haja algum
inconformismo, cabe ao Paciente interpor revisão criminal, nos termos do
artigo 621 do Código de Processo Penal.
A propósito: “Habeas Corpus - Impetração visando
reformar a sentença condenatória, com reconhecimento de nulidade na produção das
provas ou com absolvição ou redução das penas impostas ao paciente - Via inadequada -
Ordem não conhecida”. (HC 0057773-18.2014.8.26.0000 TJSP, 1a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Ivo de Almeida, DJ 26.01.2015).
No mais, já se manifestou o Supremo Tribunal
Federal: “em processo de 'Habeas Corpus' não se questiona sobre matéria que requer
estudo acurado sobre prova apurada ou por apurar” (RT 520/509).
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
evidente ilegalidade ou abuso de poder hipóteses únicas que autorizariam a
concessão deste pleito por meio da estreita via do Habeas Corpus , deveria o
Paciente ter interposto recurso específico.
Quanto a eventuais pedidos formulados com base na
pandemia do “COVID-19” , não havendo informações de que tenham sido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2075119-35.2020.8.26.0000 -Voto no 13372
7
formulados perante o Juízo das Execuções, não se pode atribuir a tal
autoridade a submissão da Paciente a qualquer constrangimento ilegal.
Consigne-se, ainda, que não há previsão na
Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça acerca da fixação de
outro regime de crumprimento de pena em razão da pandemia.
Dessa forma, a análise de tal pedido por este
Tribunal de Justiça implicaria em inconteste supressão de instância.
Necessário, portanto, que o pedido seja antes
submetido à análise do Juízo a quo.
No mais, quanto à alegação das precárias condições
do estabelecimento prisional, anoto que não se pode imputar qualquer abuso
ao Juízo impetrado. Se há constrangimento ilegal, o mesmo deve ser atribuído
ao agente administrativo responsável pela gestão dos estabelecimentos
penitenciários, razão pela qual eventuais pedidos ou reclamações quanto às
condições do cárcere devem ser encaminhados, inicialmente, ao Juízo de
primeiro grau, e, perante ele, ser impetrado Habeas Corpus, também sob pena
de supressão de instância.
Por outro lado, verifico que o juiz, ao prolatar a
sentença, observando os termos dos artigos 59 e 68 do CP, fixou, além da
pena privativa de liberdade de 01 ano e 08 meses de reclusão, a pena
pecuniária de 188 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mas, por erro
material, consignou no dispositivo da sentença a pena pecuniária de 333 dias-
multa, no valor unitário mínimo, o que não foi objeto de impugnação pela ora
impetrante. Assim, de ofício, concedo a ordem, somente para constar que a
pena pecuniária aplicada é de 188 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Ante o exposto, denego a ordem e, de ofício,
concedo a ordem para constar que a pena pecuniária aplicada ao ora paciente,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2075119-35.2020.8.26.0000 -Voto no 13372
8
Giovanne Favaro, nos autos do proc. 0000487-30.2017.8.26.0533 da 1a Vara
Criminal de Santa Bárbara D'Oeste, é de 188 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator