Tribunal: TJSP
Processo: 1050804-12.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Cesar Lacerda
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
Responsabilidade civil. Ação declaratória de inexistência de débito c.c. repetição de indébito e indenização.
Contratação realizada por estelionatário. Risco da atividade. Ausência de prova da contratação e utilização dos serviços.
Devolução em dobro das quantias indevidamente cobradas. Ausência de comprovação de pagamento.
Dano moral devido. Reparação extrapatrimonial que deve atender às

Ementa:
Responsabilidade civil. Ação declaratória de inexistência de débito c.c. repetição de indébito e indenização.
Contratação realizada por estelionatário. Risco da atividade. Ausência de prova da contratação e utilização dos serviços.
Devolução em dobro das quantias indevidamente cobradas. Ausência de comprovação de pagamento.
Dano moral devido. Reparação extrapatrimonial que deve atender às condições econômicas da vítima, à extensão do dano e à gravidade do fato, cujo arbitramento reclama fixação proporcional à sua finalidade.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000730106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1050804-12.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
DANILO MORETI DE CASTRO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado CLARO S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 28a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR LACERDA
(Presidente), CESAR LUIZ DE ALMEIDA E SERGIO ALFIERI.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
CESAR LACERDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 37.453
APELAÇÃO No 1050804-12.2019.8.26.0576
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APTE.: DANILO MORETI DE CASTRO
APDA.: CLARO S.A.
JUIZ(A): SANDRO NOGUEIRA DE BARROS LEITE
Responsabilidade civil. Ação declaratória de inexistência de
débito c.c. repetição de indébito e indenização.
Contratação
realizada
por
estelionatário.
Risco
da
atividade. Ausência de prova da contratação e utilização
dos serviços.
Devolução em dobro das quantias indevidamente cobradas.
Ausência de comprovação de pagamento.
Dano moral devido. Reparação extrapatrimonial que deve
atender às condições econômicas da vítima, à extensão do
dano e à gravidade do fato, cujo arbitramento reclama
fixação proporcional à sua finalidade.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de ação declaratória de
inexistência de débito c.c. repetição de indébito e pedido de indenização,
fundada em contrato de prestação de serviço de telefonia, julgada
parcialmente procedente pela r. sentença de fls. 123/125, cujo relatório fica
adotado.
Inconformado, apela o autor (fls.
128/143), pleiteando a reforma do julgado. Aduz, em breve síntese, que a
quantia indevidamente cobrada deve ser restituída em dobro. Alega que os
danos morais foram comprovados no feito, razão porque a respectiva
indenização é devida. Assevera que a referida indenização deve ser fixada
em R$ 10.000,00.

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Recurso regularmente processado,
sem resposta.
É o relatório.
Trata-se de ação declaratória de
inexistência de débito c.c. repetição de indébito e indenização, ajuizada
pelo recorrente, sob fundamento de que, apesar de não ter solicitado, a
requerida enviou um chip de telefonia para sua residência e passou cobrar
pelo uso dele de forma automática em sua conta.
A demandada, ao apresentar sua
defesa, relatou que “notória a culpa exclusiva de terceiro, que ao aderir o
contrato da ré, informou os dados do autor” (sic fls. 46).
A fraude realizada por terceiros, fato
inteiramente estranho para o consumidor, insere-se dentre os riscos
próprios da exploração dos serviços de telefonia, não configurando caso
fortuito ou força maior passível de afastar a responsabilidade da operadora
de telefonia pela sua ocorrência.
Com as facilidades advindas da
tecnologia avançada sempre existem ônus a serem suportados, como no
caso das fraudes de linhas telefônicas, que vêm se revelando costumeiras,
exigindo, por isso, que as prestadoras de serviço se resguardem de
possíveis ocorrências, ou assumam o risco do negócio, não podendo o
consumidor, sob qualquer pretexto, ser lesado por práticas ilícitas.
Repita-se, é certo que o risco de ser
vítima de estelionato é próprio de atividade de quem oferece este tipo de
prestação de serviços, seja bancário ou de telefonia:

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“Para efeitos do artigo 543-C, do CPC,
as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por
fraudes ou delitos praticados por terceiros como, por exemplo, abertura de conta
corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de
documentos falsos porquanto tal responsabilidade decorre do risco do
empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (REsp 1.197.929, rel.
Min. Luis Felipe Salomão, j. 24.8.2011).
À apelada cabia se acautelar sobre a
real identidade do contratante fraudador e, se não o fez de modo suficiente,
deve suportar o risco do negócio (CC, 927).
Portanto, a omissão da prestadora nas
circunstâncias delineadas, mostra-se suficiente para o reconhecimento do
direito à indenização por dano moral, que nasce do próprio ato, do
comportamento irregular e injusto. Nada é necessário provar.
Lembre-se,
a
propósito,
entendimento já sufragado pela jurisprudência, in verbis:
- Telefonia Ação de declaração de
inexigibilidade de débito e de indenização por danos morais - Relação de consumo
- Diante da inexistência de prova de ter havido contrato entre as partes e de que os
serviços foram prestados e utilizados pela autora e, por outro lado, havendo prova
de que o pagamento de parte do suposto débito foi efetuado por terceiro, indevida
foi a cobrança contra ela efetuada.
- Pedido contraposto Incabível, diante da
adoção do rito ordinário.
- Dano moral, exatamente porque moral,
não se demonstra nem se comprova, mas se afere, resultando por si da ação ou
omissão culposa, in re ipsa, porque se traduz em dor, física ou psicológica, em
constrangimento, em sentimento de reprovação, em lesão e ofensa ao conceito

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social, à honra, à dignidade.
- O arbitramento da indenização moral
há de considerar a real finalidade do reparo, a de satisfazer ao lesado, tanto
quanto possível, e a de servir de desestímulo, ou de inibição, para que se abstenha
o lesante de novas práticas do gênero. Em contrapartida, a reparação não deve
gerar o enriquecimento da vítima, tendo em vista sua natureza compensatória -
Recurso provido. (Apelação no 0056060-31.2011.8.26.0576, 29a Câmara de
Direito Privado, relatora Des. SILVIA ROCHA, 25.02.2015).
Responsabilidade civil. Declaração de
inexigibilidade de débito. Danos morais. Contratação realizada por estelionatário.
Irrelevância de eventual fraude. Teoria do risco da atividade. Artigo 927,
parágrafo único, do Código Civil. Danos morais configurados. Situação que
ultrapassou o mero dissabor cotidiano. Indenização reduzido. Valor indenizatório
fixado em R$ 10.780,95. Sucumbência mantida. Recurso parcialmente provido.
(Apelação no 0000906-77.2012.8.26.0516, 4a Câmara de Direito Privado, relator
Des. HAMID BDINE, 16.07.2015).
Prestação de serviços - Telefonia - Ação
anulatória de contrato cumulada com ação de inexigibilidade de débito cumulada
com indenizatória de danos morais -Procedência da ação - Apelação da ré
arguindo culpa de terceiro, inexistência de danos morais e condenação excessiva a
tal título.
À
luz
das
normas
protetivas
do
consumidor, cabia à ré comprovar a regularidade da cobrança. No entanto,
limitou-se a alegar ter sido vítima de estelionato, atribuindo a terceiros a culpa
pela inscrição indevida do autor no cadastro de inadimplentes. Sustenta ser
impossível evitar todos os tipos de fraudes e falsificações. Contudo tal justificativa
não a socorre, pois deveria ter adotado as cautelas necessárias ao firmar contrato,
solicitando documentos pessoais do cliente, o que não comprovou ter feito. A

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indenização dos danos morais deve ser feita em valor que não implique
enriquecimento ilícito da vítima e ao mesmo tempo iniba a repetição da conduta
ilícita, consideradas sempre as condições socioeconômicas das partes. (Apelação no
0005275-24.2013.8.26.0664, 30a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Lino
Machado, j. 27.5.2015).
A prova acostada é suficiente para
evidenciar a afetação do patrimônio moral do demandante e o nexo causal
com a conduta da demandada.
Cabe registrar, aliás, o pensamento
que tem prevalecido nesta Câmara, reiteradamente afirmado pelo eminente
Desembargador Celso Pimentel, com espeque em jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A propósito, dano moral, exatamente
porque moral, não se demonstra nem se comprova. Afere-se segundo o senso
comum do homem médio. Resulta por si mesmo da ação ou omissão culposa, in re
ipsa, porque se traduz em dor física ou psicológica, em constrangimento, em
sentimento de reprovação, em lesão e em ofensa ao conceito social, à honra, à
dignidade” (Conforme, dentre outras, apelações com revisão n°s 753168-
0/5; 770122- 0/0; 710501- 0/6; 729482- 0/5).
No
mais,
a
quantificação
da
indenização por danos morais que deve levar em conta a gravidade do
dano, a sua extensão, a posição social e econômica das partes, as
finalidades compensatória e punitiva da indenização, devendo ser ela
suficiente para coibir novos abusos do ofensor, sem que, todavia, permita o
enriquecimento sem causa do ofendido.
Sopesados todos os aspectos antes
mencionados, considera-se que a importância de R$ 5.000,00 é adequada

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para compor o prejuízo moral experimentado e suficiente para
recompensar, de forma satisfatória, o ofendido; montante que deve ser
corrigido pela Tabela Prática de Atualização dos Débitos Judiciais a partir
desta decisão (Súmula 362 do Colendo Superior Tribunal de Justiça), com
juros de 1% ao mês, aplicáveis do evento danoso (Súmula 54 do STJ).
No
que
tange
ao
pedido
de
restituição da quantia indevidamente cobrada, por certo o consumidor tem
direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em
excesso, no entanto, no presente caso, não há no feito qualquer
comprovação de que o autor tenha desembolsado a quantia pleiteada na
inicial (R$ 645,76), apesar de alegar que os valores foram debitados
automaticamente em conta, ele não trouxe qualquer prova apta a
corroborar as suas alegações, por exemplo: extrato bancário.
De rigor, portanto, o acolhimento
parcial do inconformismo, para julgada a demanda parcialmente
procedente e: a) reconhecer a inexistência da relação jurídica, nos termos
esposados na r. sentença; e b) condenar a requerida a pagar ao autor
indenização a título de danos morais, nos termos acima esposados.
Sucumbente, tendo em vista que o
autor decaiu de parte mínima do pedido (restituição em dobro de R$
645,76; lembrando-se que a fixação dos danos morais em valor inferior ao
apontado no pedido não implica em reflexos na distribuição da verba
sucumbencial, nos termos da Súmula 326 do STJ), arcará a requerida com
o pagamento das custas e despesas processuais, bem como com a verba
honorária que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

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Diante do exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso, para condenar a requerida ao pagamento de
indenização a título de danos morais.
CESAR LACERDA
Relator