Tribunal: TJSP
Processo: 1507861-60.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
1-) Apelações Criminais. Não provimento do recurso Defensivo, acolhimento do recurso Ministerial, para afastamento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas e fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.
2-) As provas orais, documentais e periciais dão a certeza da prática do delito de tráfico de drogas pelo apelante.
3-)

Ementa:
1-) Apelações Criminais. Não provimento do recurso Defensivo, acolhimento do recurso Ministerial, para afastamento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas e fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.
2-) As provas orais, documentais e periciais dão a certeza da prática do delito de tráfico de drogas pelo apelante.
3-) Não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante, amparado pelo artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna. Outrossim, inexiste qualquer mácula a se reconhecer em razão da alegação de que não houve requisição de perícia para preservação do local onde os entorpecentes foram localizados, relevante é a apreensão em si e a qualidade do material apreendido.
4-) As penas merecem reparos. Na primeira fase, o apelante não ostenta maus antecedentes, contudo, em razão da quantidade expressiva de droga, a pena-base foi fixada 1/6 acima do piso, ressalta-se que a quantidade e natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Na segunda fase, o crime foi praticado durante o período de calamidade pública causada pela pandemia do COVID-19, nos termos do Decreto Estadual n° 64.879/20. Justifica-se a aplicação da agravante mencionada, uma vez que o cometimento do crime nessas circunstâncias de calamidades públicas demonstra insensibilidade moral do agente para com a solidariedade social, visto que o período impõe o dever social de recíproca assistência. Ademais, é um período em que há maiores dificuldades de policiamento, por exemplo, e o agente aproveita-se disso para a prática de delitos. A agravante foi compensada com a menoridade relativa do apelante/apelado, mantendo-se a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, rejeição da incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa e não se descartar a hipótese de pertencer à organização criminosa.
5-) Regime que inicial fechado, ao invés do aberto. Escolha feita pela equiparação a crime hediondo. Periculosidade e não possibilidade de excluir sua participação em organização criminosa.
6-) Não possibilidade de substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal e condições de se cumprir finalidades da sanção penal.
7-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelado após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556280
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507861-60.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO E LAECIO GOMES DOS
SANTOS JUNIOR
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo defensivo e deram provimento ao recurso ministerial, para
condenar LAECIO GOMES DOS SANTOS JUNIOR à pena de cinco (5) anos e dez
(10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, em regime
inicial fechado, como incurso no art. 33,“caput”, da Lei no 11.343/06, (afasta-se o
redutor previsto no § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas e fixa-se o regime inicial
fechado), no mais, mantem-se a r. Sentença, com determinação, nos termos do voto
do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 3151
Apelação Criminal no 1507861-60.2020.8.26.0228
Comarca: 19a Vara Criminal de São Paulo
Juiz de Direito: doutora Fernanda Afonso de Almeida
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e Laercio
Gomes dos Santos Junior
Ementa:
1-) Apelações Criminais. Não provimento do recurso Defensivo, acolhimento do
recurso Ministerial, para afastamento da causa especial de diminuição de pena, prevista no §
4°, do artigo 33, da Lei de Drogas e fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da
reprimenda.
2-) As provas orais, documentais e periciais dão a certeza da prática do delito
de tráfico de drogas pelo apelante.
3-) Não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante, amparado pelo
artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna. Outrossim, inexiste qualquer mácula a se reconhecer
em razão da alegação de que não houve requisição de perícia para preservação do local onde
os entorpecentes foram localizados, relevante é a apreensão em si e a qualidade do material
apreendido.
4-) As penas merecem reparos. Na primeira fase, o apelante não ostenta maus
antecedentes, contudo, em razão da quantidade expressiva de droga, a pena-base foi fixada
1/6 acima do piso, ressalta-se que a quantidade e natureza da droga apreendida são
preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar
a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Na segunda fase, o crime foi praticado
durante o período de calamidade pública causada pela pandemia do COVID-19, nos termos
do Decreto Estadual n° 64.879/20. Justifica-se a aplicação da agravante mencionada, uma
vez que o cometimento do crime nessas circunstâncias de calamidades públicas demonstra
insensibilidade moral do agente para com a solidariedade social, visto que o período impõe o
dever social de recíproca assistência. Ademais, é um período em que há maiores dificuldades
de policiamento, por exemplo, e o agente aproveita-se disso para a prática de delitos. A
agravante foi compensada com a menoridade relativa do apelante/apelado, mantendo-se a
pena no mesmo patamar. Na terceira fase, rejeição da incidência da causa de diminuição do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa e não se descartar a
hipótese de pertencer à organização criminosa.
5-) Regime que inicial fechado, ao invés do aberto. Escolha feita pela
equiparação a crime hediondo. Periculosidade e não possibilidade de excluir sua

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participação em organização criminosa.
6-) Não possibilidade de substituição da pena corporal por pena restritiva de
direitos, por falta de amparo legal e condições de se cumprir finalidades da sanção penal.
7-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelado após o
trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal
(6x5).
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 133/134
Houve interposição de apelo porque Laecio, com 19 anos de idade na época
dos fatos, fls. 7, foi condenado à pena de um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de
reclusão, regime inicial aberto, e cento e noventa e quatro (194) dias-multa, valor
unitário da pena pecuniária no mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, como incurso no art. 33, § 4°, da Lei no 11.343/06, porque em
8.4.2020, por volta das 12 horas e 49 minutos, na Rua Gonçalo Lopes de Camargo, n°.
46, Lageado, São Paulo, SP, guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, trezentos e
noventa (390) invólucros contendo 125,3g (cento e vinte e cinco gamas e três
decigramas) de "crack", cento e noventa e três (193) papelotes contendo 158,2g (cento e
cinquenta e oito gramas e dois decigramas) de cocaína, bem como seiscentos e vinte e
três (623) porções de "maconha", com peso líquido de 835,1g (oitocentos e trinta e cinco
gramas e um decigrama), substâncias entorpecentes que causam dependência física e
psíquica, sem autorização legal regulamentar.
Policiais
Militares,
em
patrulhamento
de
rotina,
avistaram
o
apelante/apelado, saindo de uma Viela carregando uma mochila, ao notar a presença dos
policiais, apresentou nervosismo e empreendeu fuga, perseguiram-no, ele abandonou a
mochila e adentrou um imóvel, onde deitou-se sobre um colchão e fingiu estar dormindo,
contudo, foi abordado pelos policiais, admitindo sua participação no tráfico ilícito,
informou que guardava entorpecentes naquele imóvel, para os donos da "biqueira". Os
policiais recuperaram a mochila, localizaram em seu interior a quantidade de drogas
supracitada, bem como a quantia de R$ 3.380,00 (três mil trezentos e oitenta reais) e um
caderno com anotações referente ao tráfico de entorpecentes.
Nas razões de apelação, oferecidas pelo ilustre Ministério Público, sustentou-
se a) afastamento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4°, do artigo 33,

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da Lei de Drogas; b) alternativamente, a redução da pena na fração de 1/6 e c) fixação de
regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda (fls. 150/162).
Nas razões de apelação, oferecidas pela digna Defesa, sustentou-se a)
absolvição por conta da não observância legal da coleta de provas, b) nulidade das
provas, frente a invasão de domicilio, por parte dos policiais militares; c) absolvição,
por insuficiência probatória e d) redimensionamento da pena, fixando-se a pena no
mínimo legal, na primeira fase da dosimetria e afastando-se a agravante prevista no art.
61, inciso II, alínea "j", do Código Penal (fls. 183/191).
Contrarrazões da Defesa a fls. 168/182 e do Ministério Público a fls.
194/199, para manutenção da r. sentença naquilo que deixam de impugnar.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo defensivo e pelo provimento do recurso do Ministério Público (fls. 209/217).
A prova oral foi colhida (testemunhas de Acusação – policiais militares
Edipo e Aline; e interrogatório do apelante link de acesso às mídias, fls. 202).
II Fundamentação
De início cumpre consignar que o ingresso no domicílio trata-se de uma
causa especial de exclusão da ilicitude, com relação aos delitos de violação de domicílio,
previsto no artigo 150, § 3°, II, do Código Penal. Podendo sobrevir diante da ocorrência
de uma das hipóteses de flagrância elencadas no artigo 302, do Código de Processo
Penal. Verifica-se, no caso em apreço, que o recorrente estava cometendo a infração
penal, assim sendo, a entrada na casa para interromper a prática do delito não demanda
ordem judicial, e pode ser feita durante o dia ou à noite. O delito trata-se de crime
permanente, podendo haver a prisão em flagrante enquanto mantida a permanência do
ilícito. Amparado pelo artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIAE ASSOCIAÇÃO PARA O

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TRÁFICO DE DROGAS. (ART. 33, CAPUT, E 35 DA LEI 11.343/06). PRISÃO EM
FLAGRANTE EFETUADA NA CASA DA PACIENTE. INOCORRÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DILATAÇÃO TEMPORAL
DO ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO
WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O crime pelo qual a paciente é acusada tráfico de
substâncias entorpecentes - permite a dilatação temporal do estado de flagrância, na
medida em que possui natureza jurídica de delitos permanentes, razão pela qual a busca
domiciliar e a prisão da paciente em sua casa, sem amparo de mandado judicial, não
constituem violação de domicílio nem tampouco contaminam as provas colhidas. 2. In
casu, não ocorreu a violação de domicílio vedada pela Constituição Federal, uma vez que
o estado de flagrância permite a entrada de policiais no domicílio da paciente para
interromper ou coibir a ação delituosa.3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4.
Ordem denegada. (HC n° 135491/DF (HABEASCORPUS 2009/0084886-9), Órgão
Julgador T5 - Quinta Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Data
do Julgamento 23/02/2010, Data da Publicação 29/03/2010).
Outrossim, inexiste qualquer mácula a se reconhecer em razão da alegação
de que não houve requisição de perícia para preservação do local onde os entorpecentes
foram localizados, pois é evidente que, nesse cenário, o que tem relevância é a apreensão
em si e a qualidade do material apreendido, sendo que as condições físicas do local em
que foi realizada a apreensão dos entorpecentes não apresenta relevo. Assim sendo,
desnecessária e sem justificativa alguma se cogitar de vistoria, preservação, tampouco
realização de perícia no local dos fatos.
Aliás, referida diligência sequer foi requerida ao longo do processo de
conhecimento e, mesmo agora, não se mencionou ou justificou sua finalidade.
No tocante ter sido analisada somente parte das porções dos entorpecentes
apreendidos, é notório, na realização de laudo para comprovar que a substância
apreendida é entorpecente, não se exige que toda droga localizada seja submetida a
exame, mas parte dela, portanto, por amostragem, o que o ocorreu no caso em apreço.
Assim: PENAL- TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES -
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA
SENTENÇA
PELA
JUNTADA

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EXTEMPORÂNEA DE LAUDO TOXICOLÓGICO REJEITADA - EXAME FEITO
POR AMOSTRAGEM - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - AUTORIA
COMPROVADA - CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES CARACTERIZADO -
RECURSO IMPROVIDO. 1 - NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE DA
SENTENÇA SE FOI O LAUDO TOXICOLÓGICO JUNTADO AOS AUTOS ANTES
DE SUA PROLAÇÃO, DADA PRÉVIA CIÊNCIA ÀS PARTES. PRELIMINAR
REJEITADA. 2 - COMPROVADO QUE PARTE DA DROGA FOI ADQUIRIDA NO
PARAGUAI NÃO HÁ COMO SE NEGAR A INTERNACIONALIDADE DO
TRÁFICO. 3 - PARA A REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL VÁLIDO BASTA
UMA PEQUENA QUANTIDADE RETIRADA DO MATERIAL APREENDIDO. 4 - O
FATO DA PROVA TESTEMUNHAL ESTAR CALCADA EM DEPOIMENTOS DE
POLICIAIS NÃO TEM O CONDÃO DE FRAGILIZÁ-LA E MUITO MENOS
INVALIDÁ-LA, PRINCIPALMENTE QUANDO ESSES DEPOIMENTOS NÃO
ESTÃO
DIVORCIADOS
DOS
DEMAIS
ELEMENTOS
DE
CONVICÇÃO
EXISTENTES. 5 - É DE SE MANTER O DECRETO CONDENATÓRIO QUANDO A
VERSÃO
APRESENTADA
PELO
RÉU
É
INTRINSECAMENTE
FRÁGIL,
RESTANDO PLENAMENTE DESACREDITADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE
ENVOLVERAM OS FATOS. 6 - O CRIME PREVISTO NO ART. 1 DA LEI 2252/54
PREVÊNÃO SÓ A CONDUTA DE CORROMPER MENORES DE 18 ANOS,
MASTAMBÉM DE FACILITAR SUA CORRUPÇÃO. 7 - RECURSO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO” (TRF-3- ACR:52288 MS93.03.052288-5 - Primeira Turma -
Relator: Juiz Convocado Peixoto Júnior - Data De Julgamento: 27.9.1994 )
Desse modo, as alegações defensivas são insuficientes para ensejar o
reconhecimento de eventual nulidade do feito. Portanto, rejeita-se as preliminares.
No mérito, o apelo defensivo não é acolhido e o ministerial comporta
acolhimento, respeitando o entendimento da nobre Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1,6, boletim de ocorrência de fls. 7/10, auto de exibição e apreensão de fls.
11/12, laudo de constatação preliminar de fls. 22/25, laudo de exame químico
toxicológico de fls. 100/102, "maconha" e cocaína foram apreendidas.

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A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
Na fase investigativa o apelante negou a traficância, disse que estava
dormindo na residência, sendo acordado pelos policiais militares. Estava há três dias no
local, um indivíduo conhecido como "Perigoso" autorizou que ele ficasse lá, pois não
tinha moradia e estava desempregado (fls. 6).
Em juízo, o apelante, negou o seu envolvimento com o tráfico, disse que
estava na residência há pouco tempo, ainda não tinha mobiliado, tinha apenas um
colchão, sua esposa e filhos estavam na residência de sua sogra. Os policiais foram ao
imóvel e perguntaram por um indivíduo conhecido como “Perigoso”, cujo nome é
Richard, ele respondeu que não o conhecia, os policiais, então, pegaram uma mochila no
quintal e resolveram leva-lo para a Delegacia. Soube que esse indivíduo “Perigoso” fica
na casa ao lado, na residência da sobrinha dele, Patrícia. Tem passagem quando menor
de idade, pelo delito de receptação e tráfico.
A negativa não convence, as provas estão em seu desfavor.
Edipo Paiva Porto, policial militar, depôs que, estavam em patrulhamento
pela região dos fatos, visualizaram um indivíduo saindo do interior de uma Viela, ao
visualizar a viatura, correu para dentro de um cortiço, onde havia três casas, foram atrás
dele, localizaram a mochila que ele estava utilizando, jogada ao chão dentro da
residência, o apelante estava em um dos cômodos da casa, deitado em um colchão
simulando estar dormindo, com ele nada foi localizado, porém, na mochila havia
“maconha”, aproximadamente seiscentas (600) porções, “crack”, cerca de trezentas (300)
porções, cocaína, próximo a cem (100) porções, bem como R$ 3.380,00 em espécie e um
caderno com anotações referente ao tráfico. Ele informou que guardava as drogas e o
valor em dinheiro na residência em troca de moradia, ao ser questionado referente o
porque não havia móveis no imóvel, ele ficou em silencio. Havia ninguém no local.
No mesmo sentido foi o depoimento da policial militar Aline Cristina da
Silva, informou que estavam na viatura, a aproximadamente quinze (15) metros de
distância, vinha o apelante caminhando, portava uma mochila, ao avistar a viatura, ele
correu e adentrou um cortiço, deixando o porta aberta, seu colega Edipo adentrou o

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imóvel primeiro, localizou a mochila jogada ao chão e o recorrente deitado em um
colchão, em outro cômodo da casa, no interior da mochila havia “maconha”, cocaína e
“crack”, totalizando mil e duzentas (1200) porções, aproximadamente, bem como mais
de três (3) mil reais em dinheiro e um caderno com algumas anotações referente ao
tráfico. O réu informou que cuidava dos entorpecentes para que pudesse residir no
imóvel. Na casa não havia móveis, apenas um colchão. Não tem dúvidas de que era o
mesmo indivíduo que estava caminhando carregando a mochila. Ninguém apareceu no
local no momento da abordagem.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o apelante,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Verifica-se que eles foram
convergentes, na essência, quanto às circunstâncias e à motivação da abordagem, que
resultou na apreensão das drogas e na prisão em flagrante do recorrente.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,

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Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a
Câmara de Direito Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Salles Abreu
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617
11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Paiva
Coutinho J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 11a
Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Ademais, não se demonstrou que razões teriam os milicianos para mentir
sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhe, falsamente, crime dessa gravidade, ao menos
nada nesse sentido foi demonstrado.
Em síntese, a negativa infundada do apelante, os depoimentos dos policiais,
que narraram com clareza o momento da abordagem, as circunstancias da prisão e a
quantidade de entorpecentes apreendidos, 390 invólucros de "crack", 193 papelotes de
cocaína, bem como 623 porções de "maconha", embalados para o comércio, por alguém
que realiza o tráfico, somados à situação econômica do apelante, não trouxe prova de
ocupação lícita, em sua qualificação consta “desempregado", (fls. 7), provando o tráfico
feito pelo apelante.
Destaque-se que para a configuração do delito de tráfico, não é necessário
que o agente seja surpreendido durante a comercialização espúria, mesmo porque o
artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos, é de conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
bastando para a sua caracterização a prática de somente uma delas.

O conjunto de provas é consistente para prolação de decreto
condenatório.

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As penas merecem reparos.
Na primeira fase, o apelante não ostenta maus antecedentes, contudo, em
razão da quantidade expressiva de droga (1206 porções, mais de um quilo de
entorpecentes), a pena-base foi fixada 1/6 acima do piso, ressalta-se que a quantidade e
natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do
art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC 502098/SP – T5 – Quinta
Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 30.5.2019 – Dje 4.6.2019). No mesmo sentido:
HC 479977/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J.
14.5.2019 – DJe 23.5.2019 e HC 489860/RJ – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro
Dantas – J. 23.4.2019 – DJe 30.4.2019), tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de
reclusão equinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
Destaca-se que a fixação da pena-base submete-se a discricionariedade
fundamentada do juiz. A Magistrada foi prudente na aplicação da reprimenda, observada
as circunstâncias do caso concreto. O que entende-se necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime.
Na segunda fase, o crime foi praticado durante o período de calamidade
pública causada pela pandemia do COVID-19, nos termos do Decreto Estadual n°
64.879/20, o que torna ainda mais reprovável a sua conduta, do que se pode depreender
a aplicação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j" do Código Penal.
Justifica-se a aplicação da agravante mencionada, uma vez que o cometimento do crime
nessas circunstâncias de calamidades públicas demonstra insensibilidade moral do
agente para com a solidariedade social, visto que o período impõe o dever social de
recíproca assistência. Ademais, é um período em que há maiores dificuldades de
policiamento, por exemplo, e o agente aproveita-se disso para a prática de delitos.
"São casos em que, não causada pelo agente, este se aproveita da situação
para cometer o delito, agravando-se a pena em face da ausência de solidariedade
humana" (Damásio de Jesus; atualização André Estevam – Direito penal, vol. 1- 37a ed.
- São Paulo, Saraiva Educação, 2020).

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A
agravante
foi
compensada
com
a
menoridade
relativa
do
apelante/apelado, mantendo-se a pena no mesmo patamar.
Na terceira fase, por fim, respeitando o entendimento da nobre Magistrada,
não pode haver a redução da pena, haja vista, que se exige cumulativamente, que o
agente seja concomitantemente: primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso “in concreto”, o
recorrente trazia consigo quantidade considerável de entorpecentes, mais de 1200
porções, além disso, quantia significativa em dinheiro, R$ 3.380,00, proveniente da
mercancia ilícita, conforme já anotado, não trouxe prova de ocupação lícita
("desempregado", fls. 7). Pelas circunstâncias da prisão, bem se vê que ele estava ligado
a atividade ilícita mais organizada e sistematizada. Era uma etapa da venda estruturada
de drogas. Ele era importante para intermediar a distribuição para quem desejasse o
entorpecente. Ficando evidente sua dedicação à atividade criminosa, circunstância que
impede a concessão do benefício.
Outrossim, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o
traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade,
variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de
atingir apenas pequeno número de pessoas.
O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime
não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de
impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: [...] “Para aplicação da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das
circunstâncias do caso concreto. - Por decorrer de expressa previsão legal descrita no §
4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da reincidência
como agravante e para justificar o afastamento do tráfico privilegiado, pois é possível

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que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas da dosimetria da pena,
gerando efeitos diversos. Precedentes. - Hipótese em que o tráfico privilegiado não foi
reconhecido com base na reincidência do acusado, fundamentação idônea e que não
enseja constrangimento ilegal. [...] - Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 362.018/SP
- 5a Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. em 8.11.2016 - DJe 16.11.2016)
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de
que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista
no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias
apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC
350122/SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - DJe 28.4.2016).
Assim, a pena totaliza cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda demonstra-se ser
o mais adequado.
O apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, combatido em
escala mundial, pelas consequências danosas que causa à sociedade. Além disso, o
regime inicial fechado é o único apto a prevenir nova recidiva.
Demais disso, o crime praticado é equiparado a hediondo. Isso já faz com
que haja maior precaução na escolha do regime de cumprimento da pena corporal.
O recorrente/recorrido trazia consigo quantidade razoável de entorpecentes,
bem como mais de três mil reais em dinheiro, tentou fugir ao notar a presença dos
policiais, o que mostra audácia e periculosidade mesmo sendo primário. A quantidade de
droga não era módica, ou seja, poderia causar prejuízo à saúde pública e a muitos
usuários e/ou viciados, com transtornos para colegas, amigos e familiares.

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Pode o juiz determinar o cumprimento da pena em regime fechado, tendo
em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de
regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do
art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Exsurge pertinente frisar que não existiu ofensa ao enunciado das Súmulas
718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, pois a fixação do regime inicial decorre de
circunstâncias do fato concreto e não de mera opinião do Magistrado.
O regime de segregação plena para o início da execução foi justificado e é o
mais adequado. Dessa forma, para o caso em tela, a fim de incidir a prevenção geral, não
realização de outros delitos, e para a específica, não cometimento do tráfico, é mister o
regime inicial fechado. Assim, todas as finalidades da sanção penal são concretizadas,
não se despreza a segurança social e respeito à dignidade humana: repressão, prevenção
e ressocialização.
Dessa maneira, não é apropriado substituir a pena privativa da
liberdade por pena restritiva de direitos. Em caso contrário, ficaria com sentimento
de impunidade em seu espírito, dificultando a apreensão da extensão da atitude ilícita.
Caso isso fosse feito, o apelante não teria consciência da ilicitude que fez.
O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações que as penas restritiva de
direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar quem comete uma infração
penal, que não é o caso.
A prática foi de tráfico, delito concretamente grave, combatido em vários

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lugares, pelas danosas consequências que traz. Trata-se de crime de extrema gravidade
que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente às famílias, pelas
danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes,
aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o
consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
III - Conclusão
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo defensivo e vota-se pelo
provimento do recurso ministerial, para condenar LAECIO GOMES DOS SANTOS
JUNIOR à pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e
oitenta e três (583) dias-multa, em regime inicial fechado, como incurso no art.
33,“caput”, da Lei no 11.343/06, (afasta-se o redutor previsto no § 4°, do artigo 33,
da Lei de Drogas e fixa-se o regime inicial fechado), no mais, mantem-se a r.
Sentença.
Apelante solto (fls. 140).
Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 43, 44 e 53, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de
Processo Penal (art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso
para o início do cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor de
LAECIO GOMES DOS SANTOS JUNIOR após o trânsito em julgado da
condenação.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.