Tribunal: TJSP
Processo: 1500333-18.2019.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
1-) Apelação criminal. Furto. Recurso do Ministério Público. Provimento em parte para redimensionar a pena em virtude do reconhecimento da majorante do repouso noturno, concedendo-se, porém, "habeas corpus", de ofício, para afastar-se a qualificadora e reconhecer a confissão espontânea.
2-) Materialidade delitiva e autoria incontroversas.
3-) A majorante do repouso noturno foi bem reconhecida,

Ementa:
1-) Apelação criminal. Furto. Recurso do Ministério Público. Provimento em parte para redimensionar a pena em virtude do reconhecimento da majorante do repouso noturno, concedendo-se, porém, "habeas corpus", de ofício, para afastar-se a qualificadora e reconhecer a confissão espontânea.
2-) Materialidade delitiva e autoria incontroversas.
3-) A majorante do repouso noturno foi bem reconhecida, pois resultou inconteste que o crime foi cometido durante a madrugada.
4-) A qualificadora (escalada) deve ser afastada, pois não foi demonstrada a contento. O laudo pericial não é conclusivo e a prova não pode ser suprida pela confissão extrajudicial, por se tratar de infração que deixou vestígios (CPP, art. 158).
5) A dosimetria é redimensionada. Na primeira fase, a pena-base remanesce no piso, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, compensa-se a reincidência com a confissão espontânea, ora reconhecida. Na terceira fase, a pena foi majorada de 1/3, ante a presença da causa de aumento (repouso noturno), pois, embora reconhecida na r. Sentença, olvidou-se o douto Magistrado de considerá-la na dosagem. Pena final: um (1) ano e quatro (4) meses de reclusão e treze (13) dias-multa.
6-) Regime inicial semiaberto eleito com razoabilidade e proporcionalidade, pela reincidência, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
7-) Não se pode substituir a pena privativa da liberdade por restritivas de direitos, pela reincidência e inviabilidade subjetiva para bem individualizar a pena.
8-) O apelante está preso. Eventual pleito de detração da pena deverá ser analisado ao Juízo das Execuções, competente para a sua análise. Oficie-se a COESPE para transferência, se for o caso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000506509
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500333-18.2019.8.26.0613, da Comarca de Mococa, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOAO BATISTA RODRIGUES
REZENDE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso do Ministério Público para exasperar a pena em razão do
reconhecimento da causa de aumento relativa ao repouso noturno, mas, concederam,
de ofício, ordem de "habeas corpus" para afastar a qualificadora da escalada e
reconhecer a atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se a pena a um (1) ano e
quatro (4) meses de reclusão e treze (13) dias-multa, mantendo-se os demais termos da
r. Sentença, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 2988
Apelação Criminal no 1500333-18.2019.8.26.0613
Comarca: 2a Vara de Mococa
Juiz de Direito: doutor Djalma Moreira Gomes Junior
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Joao Batista Rodrigues Rezende
Ementa:
1-) Apelação criminal. Furto. Recurso do Ministério Público. Provimento em parte
para redimensionar a pena em virtude do reconhecimento da majorante do repouso noturno,
concedendo-se, porém, "habeas corpus", de ofício, para afastar-se a qualificadora e reconhecer a
confissão espontânea.
2-) Materialidade delitiva e autoria incontroversas.
3-) A majorante do repouso noturno foi bem reconhecida, pois resultou inconteste
que o crime foi cometido durante a madrugada.
4-) A qualificadora (escalada) deve ser afastada, pois não foi demonstrada a
contento. O laudo pericial não é conclusivo e a prova não pode ser suprida pela confissão
extrajudicial, por se tratar de infração que deixou vestígios (CPP, art. 158).
5) A dosimetria é redimensionada. Na primeira fase, a pena-base remanesce no
piso, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, compensa-se a
reincidência com a confissão espontânea, ora reconhecida. Na terceira fase, a pena foi majorada
de 1/3, ante a presença da causa de aumento (repouso noturno), pois, embora reconhecida na r.
Sentença, olvidou-se o douto Magistrado de considerá-la na dosagem. Pena final: um (1) ano e
quatro (4) meses de reclusão e treze (13) dias-multa.
6-) Regime inicial semiaberto eleito com razoabilidade e proporcionalidade, pela
reincidência, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
7-) Não se pode substituir a pena privativa da liberdade por restritivas de direitos,
pela reincidência e inviabilidade subjetiva para bem individualizar a pena.
8-) O apelante está preso. Eventual pleito de detração da pena deverá ser analisado
ao Juízo das Execuções, competente para a sua análise. Oficie-se a COESPE para transferência,
se for o caso.
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 156

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JOÃO BATISTA foi condenado à pena de dois (2) anos, oito (8) meses e vinte
(20) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de doze (12) dias-
multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 155, §§ 1o e 4o, inc. II, do Código
Penal, porque no dia 2.8.2019, em hora incerta, mas durante o repouso noturno, na Rua João
Scarpari, número 22, neste Município e Comarca de Mococa, subtraiu, para si, mediante
escalada, o veículo GW/Corsa "Wind", ano 1999, cor vermelha, placas GXU4463,
pertencente à vítima C. J. C. Para tanto, dirigiu-se até a oficina mecânica do ofendido e ali
ingressou, pulando o muro. A seguir, entrou no veículo da vítima, cujas chaves estavam no
contato. Deu, em seguida, a ignição e, na posse do veículo, saiu do local, com destino à
cidade de São José do Rio Pardo/SP. No entanto, durante o trajeto, em razão de problemas
mecânicos e, por estar próximo ao seu destino, abandonou o veículo no local e seguiu
caminhando. No dia seguinte, retornou até onde havia deixado o carro, ocasião em que foi
surpreendido por policiais militares, os quais foram alertados por um amigo da vítima que
teria reconhecido o veículo. Ao ser indagado, admitiu a prática do furto e o bem foi
restituído à vítima.
Irresignado com parcela da r. sentença, recorre o Ministério Público,
sustentando, em suas razões a) ter havido incidência de apenas uma qualificadora, razão pela
qual deve ser afastado o aumento da pena-base; e b) a pena deve ser exasperada na terceira
fase em razão do reconhecimento da causa de aumento relativa ao repouso noturno (fls.
164/166).
Contrarrazões a fls. 173/175, com requerimento para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para o recorrido, não obstante a ausência de
certificação nos autos.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo acolhimento do reclamo
(fls. 191/196).
A prova oral foi colhida e registrada por meio audiovisual, cuja gravação foi
disponibilizada pela Vara de origem, por meio do "link" descrito a fls. 209 (vítima, policial
militar Nilton e interrogatório).

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II - Fundamentação
O apelo comporta parcial provimento, mas concede-se "habeas corpus" de
ofício para afastar a qualificadora.
A materialidade delitiva e a autoria, além de incontroversas, estão
comprovadas pelo auto de prisão em flagrante de fls. 1/7, boletim de ocorrência de fls. 8/10,
auto de exibição, apreensão e entrega de fls. 11, laudo pericial de fls. 91/96, bem como pela
prova oral colhida em juízo, subtraiu-se bem com valor econômico.
No distrito, o apelado confessou a realização do furto. Na data dos fatos, viu o
veículo estacionado em um corredor, então decidiu pular o muro com a intenção de subtrair
o "tape". No entanto, ao ingressar no carro, viu que a chave estava no contato e como
precisava de ir a casa de sua irmã, localizada na cidade de São José do Rio Pardo, deliberou
levar o veículo. Todavia, durante o trajeto, o veículo "morreu", sendo que, como já estava
próximo ao destino, deixou o veículo no local e retornou no dia seguinte apenas para retirar o
"tape", pois é usuário e pretendia comprar "crack". Nesse momento, porém, foi abordado
pelos policiais e conduzido a esta delegacia (fls. 7).
Em juízo, igualmente confessou a prática ilícita, insistindo no roteiro de que
não tinha a intenção de subtrair o veículo, mas apenas furtar o "tape". O portão estava aberto,
apenas encostado.
E a confissão, a despeito da tentativa de minimizar a sua responsabilidade,
está em sintonia com as provas.
A vítima confirmou, em contraditório, a ocorrência do furto de seu veículo,
durante a madrugada, mediante escalada do muro que guarnece o imóvel, que é alto. Quando
estava no distrito para registrar a ocorrência, relatou os fatos a um amigo, que lhe disse ter
visto o seu veículo. Em posse das informações, policiais militares localizaram o automóvel
em poder do apelado. Por descuido, havia deixado a chave estava na ignição.

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“Não há desmerecer o valor da palavra da vítima: ao revés, sua condição de
protagonista do evento delituoso é a que a credencia, sobre todos, a discorrer das
circunstâncias dele. “Tão só em casos excepcionais, de manifesta contravenção da
verdade sabida, será lícito opor restrições ao teor de suas palavras. No geral, a palavra da
vítima é a primeira luz que afugenta as sombras sob que se pretende abrigar a
impunidade” (TACRIM Ap. n° 1.047.937/5, Rel. : Juiz Carlos Biasotti).
Nilton, policial militar, confirmou ter recebido informação, via COPOM, no
sentido de que um indivíduo estaria empurrando um veículo Corsa na estrada. No local,
deparou-se com o recorrido, no interior do automóvel, sendo que, ao avistar a viatura, tentou
fugir, mas não conseguiu e foi abordado. Indagado, ele confessou a subtração, com alegação
de que pretendia furtar acessórios do veículo, mas decidiu levar o carro ao notar que a chave
estava na ignição. Não o conhecia.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de
Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP,
6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ,
5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus
no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas
Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas
Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004.
Precedentes desta Colenda 11a Câmara de Direito Criminal (TJSP): ; Apelação
Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a Câmara de Direito Criminal Relatora
Desembargadora Maria Tereza do Amaral
J. 9.10.2019; Apelação Criminal no
0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Salles Abreu J.
13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 11a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Paiva Coutinho
J. 30.10.2019; Apelação Criminal no

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0099170-67.2015.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G.
Strenger J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara
de Direito Criminal Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Diante desse panorama, não há dúvida quanto à ocorrência do furto, tanto
que não houve insurgência quanto ao mérito. A apreensão do veículo em poder do
apelado, as declarações da vítima, o insuspeito depoimento do policial militar que realizou a
prisão em flagrante e, ainda, a confissão judicial, não deixaram dúvida quanto à
materialidade e à autoria do delito.
A majorante do § 1o, do art. 155, do Código Penal, foi bem reconhecida na
r. sentença, pois resultou inconteste que o recorrido realizou a conduta de madrugada,
portanto durante o repouso noturno.
Pode caracterizar-se a majorante mesmo se o crime é cometido em
estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo irrelevante o fato da vítima estar
ou não repousando precedentes do Superior Tribunal de Justiça HC 501072/SC T5
Quinta Turma- Rel. Min. Félix Fischer J. 6.6.2019 DJe 11.6.2019; não importa se
realizado em via pública, busca-se penalizar o período de maior vulnerabilidade para
residência, lojas e veículos AgRg nos EDcl no REsp 1793735/SP T5 Quinta Turma
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje 4.6.2019; a causa de aumento é aplicável à
forma qualificada do delito e não necessita se o local está habitado HC 456927/SC T6
Sexta Turma – Relatora Minstra Laurita Vaz J. 12.3.2019 – DJe 28.3.2019; o Superior
Tribunal de Justiça tem-se manifestado no sentido da incidência da causa de aumento,
repouso noturno, mesmo em estabelecimento comercial vazio
AgRg no AREsp
1248218/PR T6 Sexta Turma Rel. Min. Nefi Cordeiro J. 27.11.2018 DJe 6.12.2018
e não é necessário, para sua incidência, que as vítimas não estejam dormindo no momento do
crime ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado
que a lei não faz referência ao local do crime AgRg no AREsp 1234013/PR T5 Quinta
Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.8.2018 DJe 3.9.2018, para exemplificar.
Noutro vértice, respeitada a convicção do douto Magistrado, a

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qualificadora (escalada) deve ser afastada, concedendo-se, no particular, ordem de
habeas corpus de ofício, por força do art. 654, § 2o, do Código de Processo Penal.
A r. sentença reconheceu a presença de tal circunstância com base na confissão
extrajudicial do recorrido, pontuando, ainda, que "o laudo pericial fls. 91/96 não constatou
outros vestígios que descaracterizassem as qualificadoras" (fls. 158). Entretanto, observa-se
que o próprio laudo que analisou os vestígios da conduta foi inconclusivo, na medida em que
concluiu que "não foram observados outros vestígios esclarecedores do fato em apuração"
(fls. 93), devendo a dúvida, portanto, prevalecer em favor do recorrido.
Assim, por força do art. 158 do Código de Processo Penal, é forçoso concluir
que não existem nos autos elementos de convicção aptos a comprovar a presença da
qualificadora. Por se tratar de infração que deixa vestígios, a prova pericial não pode ser
suprida sequer pela confissão externada na fase policial.
Nesse sentido é o entendimento desta C. 11a Câmara de Direito Criminal:
Apelação Criminal no 0000616-11.2016.8.26.0617 Rela. Desa. Maria Tereza do Amaral J.
26.9.2018 P. 27.9.2018; Apelação Criminal no 0000105-33.2017.8.26.0599 Rel. Des.
Alexandre
Almeida

J.
19.6.2019

P.
19.6.2019;
Apelação
Criminal
no
0049538-04.2017.8.26.0050 Rel. Des. Salles Abreu - J. 6.11.2019 P. 6.11.2019.
Em consequência, operada a desclassificação para a rubrica de furto
simples, a dosimetria deve ser ajustada, inclusive para se reconhecer a confissão.
Na primeira fase, a pena-base é reconduzida ao mínimo legal, ausentes
circunstâncias judiciais defavoráveis, um (1) ano de reclusão e dez (10) dias-multa.
Na segunda fase, verificou-se ser o apelado reincidente, fls. 36/37 (ação penal
no 0000017-72.2014.8.26.0575). Por outro lado, a atenuante da confissão espontânea há
de ser reconhecida, de ofício. Ele admitiu a subtração e essa circunstância deve ser
considerada em seu favor, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou
não, total ou parcial. No caso, a confissão contribuiu para a comprovação da autoria em
relação ao delito, razão pela qual deve incidir a atenuante, nos termos da Súmula no 545 do

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STJ. Logo, compensa-se essas circunstâncias e a pena fica no mesmo patamar.
Na terceira fase, assiste razão ao Ministério Público, pois embora
reconhecida, na r. Sentença, a causa de aumento (repouso noturno), olvidou-se o douto
Magistrado de considerá-la na dosagem. Assim, ante a presença da causa especial de
aumento prevista no § 1o, do art. 155, do Código Penal, a pena é majorada de mais 1/3, tendo-
se, como pena final, um (1) ano e quatro (4) meses de reclusão e treze (13) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por
falta de informações acerca da condição financeira do recorrido.
No que concerne ao regime, mantém-se o semiaberto como estabelecido na
origem, ante a recidiva, por força dos arts. 33, § 2o "c", 3o, e 59, III, do Código Penal,
satisfazendo, portanto, o binômio necessidade/suficiência.
Com efeito, não se mostra suficiente e adequado, a reprimir o desvio de
conduta, o estabelecimento de regime mais benéfico (aberto). Por outro lado, dado o
montante de pena aplicado, a ausência de violência ou grave ameaça do delito em tela e
ausência de circunstâncias judiciais manifestamente desfavoráveis, desponta exagerado o
regime mais gravoso (fechado), na esteira do entendimento encerrado na súmula no 269, do
STJ, malgrado a reincidência
No regime escolhido ele fica sujeito a trabalho em comum durante o período
diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, parágrafo 1o, do
Código Penal). O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, parágrafo 2o, do
mesmo diploma legal).
Em regime inicial intermediário, ainda, poderá refletir sobre a erronia de sua
conduta, ao mesmo tempo, é repreendida do ato que realizou, previne-se que não o faça mais
e outros delitos, por fim, efetiva-se sua integração social.
De outro lado, nada obstante o "quantum" da pena, eram mesmo inviáveis a

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substituição da sanção privativa da liberdade por restritiva de direitos ou a concessão de
"sursis", pois ausentes os seus pressupostos. Tais medidas não se mostram suficientes, in
casu, como resposta penal, especialmente porque o recorrido é reincidente, ostentando
condenação definitiva anterior por roubo, demonstrando insistência em se enveredar pela
senda criminosa.
Por fim, deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a
avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete
ao Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções
Penais (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se provimento parcial do recurso do Ministério Público
para exasperar a pena em razão do reconhecimento da causa de aumento relativa ao
repouso noturno, mas, concede-se, de ofício, ordem de "habeas corpus" para afastar a
qualificadora da escalada e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se
a pena a um (1) ano e quatro (4) meses de reclusão e treze (13) dias-multa, mantendo-
se os demais termos da r. Sentença.
O apelado está preso. A prisão deve persistir, pois, agora, existe uma
condenação por r. sentença, com regime inicial semiaberto, tendo-se a necessidade do
encarceramento para a manutenção da ordem pública e da aplicação a lei penal. Seria
ilógico, aliás, manter a pessoa presa durante a tramitação processual e, no momento da
convicção de sua responsabilização, deixá-la solta. Oficie-se, se for o caso, à COESPE, para
transferência.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.