Tribunal: TJSP
Processo: 1500736-17.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000333329
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500736-17.2019.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante JUNIO CESAR
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500736-17.2019.8.26.0603 -Voto no 296
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Apelação Criminal no 1500736-17.2019.8.26.0603
Apelante: JUNIO CESAR DOS SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araçatuba
Magistrado: Emerson Sumariva Júnior
Voto no 296
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (Artigo 33, “caput”, da Lei
11.343/06)
Preliminar de nulidade do processo em razão do
interrogatório do acusado ter ocorrido antes da oitiva das testemunhas
Rito do artigo 57 da Lei de Drogas Ausência de prejuízo – Preliminar
rejeitada - No mérito, pleito da defesa pela absolvição por insuficiência
de provas Impossibilidade - Provas seguras de autoria e materialidade
- Palavras coerentes e seguras das testemunhas Responsabilização
inevitável
Legalidade e compatibilidade evidenciadas
Regime
prisional fechado único possível
Preliminar rejeitada. Recurso
desprovido.
Trata-se de apelação interposta por JUNIO CESAR DOS
SANTOS, contra a r. sentença que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
“caput”, da Lei Federal 11.343/06, a cumprir pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão e no pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo, com regime prisional
inicial fechado, buscando, em sede preliminar, a declaração de nulidade da sentença em
razão da realização do interrogatório antes da oitiva das testemunhas. No mérito, pugna pela
absolvição por insuficiência de provas.
Regularmente processado o recurso, com apresentação de
contrarrazões. A Procuradoria de Justiça no seu parecer ofertou manifestação pela rejeição
da preliminar e pelo desprovimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução no
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o relatório.
De início, aprecio a preliminar suscitada, rejeitando-a.
Com efeito, a preliminar de nulidade do processo ante a

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alegação de que o réu foi interrogado, anteriormente à oitiva das testemunhas, não comporta
provimento.
O fato de ter sido observada a Lei especial não macula a prova
colhida, já que este iter propicia maior oportunidade de defesa, posto que prevê, ao menos
de forma hipotética, a possibilidade de absolvição sumária antes da instrução criminal, não
havendo violação aos direitos do contraditório e da ampla defesa.
Ademais, o interrogatório no procedimento de tráfico por
jurisprudência iterativa do Tribunal de Justiça de São Paulo, é considerado o primeiro ato da
instrução criminal. Nesse sentido:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. 1. Preliminar de nulidade do
processo por não ter sido seguido o rito do artigo 400, do Código de Processo Penal, para a ordem de
inquirição do acusado e das testemunhas. A Lei no 11.343/06 estabeleceu um procedimento próprio para
julgamento dos crimes previstos no citado diploma, tendo inserido o interrogatório do acusado antes da
oitiva das testemunhas (artigo 57). Lei de caráter especial que prevalece sobre o rito previsto no Código de
Processo Penal, que se qualifica como norma geral. (...) (TJ-SP - APL: 00268425720128260564 SP
0026842-57.2012.8.26.0564, Relator: Laerte Marrone, Data de Julgamento: 14/08/2014, 9a Câmara de
Direito Criminal, Data de Publicação: 15/08/2014).
De acordo com o artigo 57 da Lei 11.343/06, o interrogatório
do réu será tomado antes da inquirição das testemunhas e tratando-se de lei especial, esta
prepondera sobre o disposto no Código de Processo Penal (artigo 400). Ademais, o artigo
394, § 2o, do Código de Processo Penal prevê expressamente que “Aplica-se a todos os
processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial”.
Nesse sentido o entendimento do Colendo Superior Tribunal
de Justiça:
Ementa - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS. PENAL. OITIVA DO RÉU ANTES DAS TESTEMUNHAS. LEGALIDADE.
RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N.o 11.343/06. DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006. FIXAÇÃO
DO PATAMAR DE 1/3 DE DIMINUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 3.o, C.C. O ART. 59,
AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES
RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. Segundo a regra contida no art. 394, § 2o, do Código de Processo Penal, o procedimento
comum será aplicado no julgamento de todos os crimes, salvo disposições em contrário do próprio Código de
Processo Penal ou de lei especial. Logo, se para o julgamento dos delitos disciplinados na Lei n.o 11.343/06
há rito próprio, no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento, é de se afastar o
rito ordinário em tais casos, em razão da especialidade. 2. (...) 3. (...) 4. Fixada a reprimenda acima de
quatro anos, não está atendido o requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal para a conversão da

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pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 5. À míngua de argumentos novos e idôneos para
infirmar os fundamentos da decisão agravada, é de se mantê-la incólume. 6. Agravo regimental desprovido.
(grifo nosso) (STJ - Processo AgRg no REsp 1326507 / SP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL 2012/0113843-0 - Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) - Órgão Julgador T5 - QUINTA
TURMA - Data do Julgamento 21/08/2014 - Data da Publicação/Fonte DJe 03/09/2014).
Conforme bem pontuou o Nobre Promotor de Justiça, em
momento algum a defesa se opôs contra a decisão e posteriores atos praticados durante o
trâmite sob a égide do procedimento previsto na Lei 11.343/06.
Além disso, na audiência em que o réu foi interrogado, a
própria defesa requereu a dispensa do comparecimento do réu da próxima audiência, não
havendo qualquer registro de oposição quanto ao momento ou à forma de realização do ato,
nem mesmo em alegações finais tal fato foi alegado pela defesa. Assim, ocorreu preclusão
quanto a esse ponto.
Ademais, verifico que não houve demonstração do suposto
dano causado à defesa do réu.
Portanto, não há que se falar em nulidade, em observância ao
princípio da pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), devidamente
positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal. A jurisprudência é nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
NULIDADE.
INTERROGATÓRIO DO RÉU NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ART. 57 DA LEI N.
11.343/06. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECLUSÃO.
AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O agravante foi denunciado em
16/5/2016, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06). O interrogatório foi
realizado em 19/7/2016, no início da audiência de instrução e julgamento, conforme determina o art. 57 da
Lei de Drogas. O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do HC n. 127.900/AM, em
3/3/2016, fixou orientação no sentido da aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal, o qual prevê o
interrogatório como último ato, a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, desde que a
instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento. Esta Corte Superior passou a
seguir essa orientação, ressaltando que a nulidade do interrogatório realizado no início da audiência está
sujeita à preclusão quando a defesa não a alega oportunamente, bem como depende da demonstração de
efetivo prejuízo ao réu. A suposta nulidade do interrogatório do ora agravante, por ter sido realizado no
início da audiência, está preclusa, pois não foi alegada no momento apropriado. A defesa ficou silente na
audiência, nas alegações finais e nas razões da apelação, tendo levantado o tema somente nos embargos de
declaração opostos ao acórdão do referido recurso. Não ficou demonstrado efetivo prejuízo à defesa, uma
vez que o réu, preso em flagrante, confessou a prática do delito no inquérito e em juízo. A alegação de que
ele poderia ter alterado seu depoimento se soubesse o teor das declarações das testemunhas é genérica,

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abstrata e insuficiente para comprovar efetivo prejuízo. 2. As instâncias ordinárias não aplicaram a
minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas por entenderem que o agravante se dedicava ao comércio
ilícito de drogas. Para afastar essa conclusão, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em
habeas corpus. Ademais, esta Quinta Turma tem decidido que a prática de ato infracional na adolescência é
elemento hábil a afastar o reconhecimento da aludida minorante, quando evidenciar a dedicação a
atividades criminosas, como ocorre no caso destes autos. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no
HC 402.086/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe
01/08/2018).
Assim, não há que se reconhecer nulidade.
Rejeito, portanto, a preliminar arguida pela defesa.
No mérito, o apelo defensivo não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela r. sentença porque, segundo a
peça inicial acusatória, em 07 de maio de 2019, por volta das 16h19, no km 544 da Rodovia
Marechal Rondon (SP 300), no município de Araçatuba, trazia consigo e transportava droga
para comercialização sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Apurou-se que durante patrulhamento próximo à estação
rodoviária local, policiais militares foram informados por uma mulher de que no ônibus que
acabara de partir havia um indivíduo levando drogas consigo. Em razão da informação,
saíram em busca do ônibus e o localizaram no local citado rumando para cidade de
Guararapes. Foi realizada a abordagem no ônibus e no seu interior encontraram o
denunciando tentando dispensar no banheiro a droga que trazia consigo. Através de revista
pessoal, os policiais encontraram um saco plástico contendo 35 (trinta e cinco) porções de
maconha, já estava aberto e, no bolso da bermuda R$ 34,00 (trinta e quatro reais) em
dinheiro.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de prisão
em flagrante delito, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de
constatação provisória, comprovante de depósito judicial, pela prova oral constante nos
autos, bem como pelo laudo de exame químico toxicológico definitivo (fl. 88), que revelou
resultado positivo para maconha.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O réu JUNIO CESAR DOS SANTOS negou a prática da
traficância, dizendo que a droga localizada não lhe pertencia. Vestia camisa azul e a droga
foi encontrada no banheiro do ônibus, sendo um outro rapaz, que estava com camisa azul e

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bermuda azul, foi algemado. Quando viram que também tinha camisa azul, foi detido e
algemado, sendo o outro rapaz liberado. Alegou ser perseguido pelo policial Fioroto.
Porém, quando ouvido na delegacia não teria dito que outro rapaz chegou a ser algemado,
mas sim que havia outro rapaz que usava camiseta azul. E também afirmou foi detido
apenas porque usava camisa azul.
Ademais, a versão do réu de que outro indivíduo chegou a ser
algemado antes dele não é crível, nem coerente, carecendo de credibilidade, ante a versão
dos policiais.
As testemunhas Álvaro Fioroto Júnior e Renato Sampaio da
Silva afirmaram que estavam em patrulhamento próximo da rodoviária quando receberam a
informação, por uma mulher, de que um rapaz trajando camiseta azul e bermuda preta
estaria levando drogas consigo no interior de um ônibus; abordaram o ônibus e viram o
momento em que o réu tentava jogar um pacote no vaso sanitário do banheiro; fizeram a
abordagem e com ele apreenderam um saco plástico contendo 35 porções de maconha;
também apreenderam 34 reais em dinheiro no bolso do réu; dentro do ônibus tinham outros
passageiros que eram presos e estavam retornando para a Penitenciária de Pacaembu. Ele
admitiu a propriedade da droga.
Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas coligidas
são suficientes para a manutenção da condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas.
Ressalte-se que, embora para alguns o depoimento de
policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre
dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento dos
policiais, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem eles qualquer
motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos ao acusado, em nada lhes
aproveitando condenação de quem sabidamente inocente, cabendo a ressalva de que estão
sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui,
esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua
essência. Nesse sentido temos: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.

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Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade,
sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador”. (JTJ-LEX 176/314).
Com efeito, os policiais militares, funcionários públicos que
são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como verdadeiros, máxime
quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada inclusive
pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz 5a
Turma HC no 115516/SP 03/02/2009).
Não é crível que os policiais se dessem ao trabalho de ter em
poder drogas somente para imputar responsabilidade ao recorrente, destacando que a defesa
não comprovou qualquer animosidade entre o réu e os policiais, de maneira que não há
nada que mitigue a validade de seus depoimentos, resultando a autoria do réu inequívoca,
restando demonstrado que o réu trazia consigo e transportava as drogas, que foram
apreendidas pelos policiais no momento em que o réu tentava dispensá-las no banheiro do
ônibus.
Não prospera a argumentação da defesa de que o réu teve
tempo para dispensar as drogas, do momento em que os policiais militares emparelharam
com o ônibus dos detentos até o ingresso dos policiais no interior do ônibus. Até porque o
policial Fioroto em seu depoimento foi firme em esclarecer ter visto que o réu já estava
dirigindo-se ao banheiro, para onde arremessou o pacote com as drogas.
Ademais, como bem pontuou o Nobre Procurador de Justiça,
diversas circunstâncias podem ter ocorrido pelas quais o réu pode não ter percebido que iria
ocorrer a abordagem policial. Conforme o policial citou em resposta à indagação da defesa,
poderia estar dormindo, conversando com outras pessoas, distraído, e etc.
Nem se fale que a prova é problemática seja pela ausência de
outros depoimentos estranhos aos órgãos repressores ou ainda pela falta de imparcialidade
do testemunho dos policiais.

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Irrelevante o fato de outras testemunhas não terem sido
inquiridas, porquanto, se existissem e se poderiam prestar declarações que afastassem a
responsabilidade do acusado, caberia a ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer
livremente, porém, não atuou neste aspecto. Daí, porque, ausentes as denominadas
contraprovas, quais sejam, aquelas trazidas pela defesa para demonstrar o oposto do
alegado pela acusação, circunstância cujo ônus era do réu, conforme dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Desta forma, deve o depoimento de policiais ser tido como
outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é necessário demonstrar a invalidade concreta e
não apenas suposta. E a própria versão apresentada pelo acusado - negativa de autoria - é
inacreditável.
Não há dúvida, portanto, de que os entorpecentes apreendidos
pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes.
A versão do réu se mostrou frágil e isolada, sendo contrariada
pelos seguros e uníssonos depoimentos dos policiais, aliados a apreensão das drogas e
dinheiro.
Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa,
constata-se que a prova oral, somada à apreensão de razoável quantidade de droga
(maconha), durante a diligência, além de dinheiro, além da denúncia anônima, que dava
conta de que um indivíduo trajando camiseta azul e bermuda preta, trajes utilizados pelo
acusado, estava com drogas no interior de um ônibus, além do fato de ele ter sido
surpreendido pelos policial no momento em que tentava dispensar as drogas no banheiro do
ônibus, são mais que suficientes para embasar um decreto condenatório, inviabilizando,
portanto, o argumento defensivo de absolvição por insuficiência probatória.
Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre e
consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06,
sendo a versão do apelante frágil e inconsistente ante os elementos de prova, notadamente
dos depoimentos dos policiais que abordaram o réu e foram responsáveis por sua prisão em
flagrante, que foram uníssonos, firmes e claros.
Ademais, a quantidade das drogas apreendidas, e as demais
circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de desclassificação para o delito de
consumo, nos moldes do art. 28, § 2o, da Lei 11.343/06. Ainda mais considerando que

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estava retornando para a Penitenciária onde cumpria pena.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um
dos verbos nucleares contidos no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, com a intenção de
traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado reste
configurado. Além do mais, desnecessários atos de mercancia para a caracterização do
delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das circunstâncias, como as
dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.
Por outro lado, não há que se falar que a única prova existente
nos autos contra o réu é a palavra dos policiais, pois ainda há, em desfavor deste, a
apreensão de razoável quantidade de drogas e dinheiro.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses
previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos autos,
não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito. Portanto, inviável a aplicação
dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.
No tocante às reprimendas impostas, embora não tenha sido
objeto de recurso, a r. sentença não demanda reparo.
Inicialmente, o MM. Juiz sentenciante, sopesadas as diretrizes
do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, considerando os maus
antecedentes ostentados pelo réu, corretamente fixou a pena-base em 1/6 acima do mínimo
legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante da
reincidência, a pena foi acertadamente aumentada em 1/6 (um sexto), resultando em 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento 680 dias-multa.
Por fim, impossível a aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei de Tóxicos, pois, ostentando maus antecedentes e sendo o apelante
reincidente, não faz jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na Lei de
Tóxicos.
Mister salientar, ainda, que a consideração da reincidência, na

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segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda, e, na derradeira etapa do
sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, não importa em “bis in idem”.
Constitui, isso sim, correta utilização de uma mesma
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se
alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação da
conduta criminosa.
Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Col. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO
EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO.
OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 11.464/2007. ORDEM DENEGADA
(STJ - HC no 205295/SP (2011/0096078-0), 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às
atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a fixação
do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista
sobretudo o alto grau de periculosidade do réu, que é reincidente e possuidor de maus
antecendentes, e a gravidade do delito, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e
dilacera inúmeras famílias, e com escopo na própria individualização da pena, também
direito fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante
artigo 33, §3o do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade
em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no
presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal
decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal
Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo,
de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime

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inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que
tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime
mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como parece ter
ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade
concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática.
Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso." (RHC 128827,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
Convém lembrar que, embora a Lei 11.464/07 tenha revogado
parcialmente o art. 2o da Lei 8.072/90, excluindo a vedação da liberdade provisória nos
crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a exclusividade do magistrado de
analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou não o direito de responder ao processo
em liberdade.
Nesse sentido, o Colendo Supremo Tribunal Federal tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei
11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual
seja, a Lei 11.464/2007” (HC n. 93000/MG, 1a. Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOVISK, DJE
25.04.2008).
Assim, não há que se falar na fixação do regime prisional
inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além da reincidência do acusado, demonstra ser insuficiente a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tornando assim
ausente o requisito estatuído no artigo 44, incisos, I, II e III, do Código Penal.
Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos
princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos afronta à
Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.
Nada há, portanto, a ser alterado.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO A PRELIMINAR
e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR