Tribunal: TJSP
Processo: 2188502-88.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739716
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2188502-88.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente ANDRE
DONINI DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2188502-88.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo Plantão Judiciário
Paciente: Andre Donini de Oliveira
Impetrante: Camila Ungar João
Impetrado: MMo Juiz de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de
São Paulo
Voto no 14427
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA DOS
REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante
da demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
Camila Ungar João, Defensora Pública do Estado
de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em favor de
Andre Donini de Oliveira, apontando como autoridade coatora o MMo Juiz
de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de São Paulo, alegando, em
síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que decretou a prisão preventiva, carente de fundamentação,
amparada na gravidade abstrata do delito, sem demonstrar em termos
concretos a necessidade da aplicação da medida. Aduz que não estão
preenchidos os requisitos da prisão preventiva e que o Paciente é primário,

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ostenta bons antecedentes, tem residência fixa, bem como que foi apreendida
pequena quantidade de drogas. Acrescenta que poderá ser proposto acordo
de não persecução penal ou, em caso de condenação, poderá ser
eventualmente fixado regime inicial diverso do fechado e substituída a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Alega, ainda, as precárias
condições do cárcere, sobretudo, diante da pandemia do COVID-19, e
menciona a Recomendação no 62, de 17.03.2020, do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ao Paciente, expedindo-se alvará de
soltura, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus e
convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls.
01/10).
Em sede de Plantão Judiciário foi indeferida a
liminar (fls. 54/55).
A decisão que indeferiu a liminar foi ratificada (fls.
60/63).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 70/72), manifestou-se a D. Procuradoria Geral de
Justiça pela denegação da ordem (fls. 87/93).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 12.08.2020, que o Paciente foi
preso em flagrante em 07.08.2020, pela suposta prática do crime previsto

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no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, sendo a referida prisão
convertida em preventiva em 08.08.2020. Consta que foi juntado o
Relatório Final, aguardando-se manifestação do Ministério Público para
oportuno prosseguimento do feito em seus ulteriores termos (fls. 70/72).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “É caso, realmente, de se
converter a prisão em flagrante em preventiva, nos termos do art. 313, inciso I, do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/2011.
Com efeito, tal delito reveste-se de extrema gravidade
pois, apesar de sua prática não envolver ameaça ou violência, é equiparado a
hediondo pela legislação vigente, causando vários danos à saúde pública.
Ademais, diversamente do asseverado, por ora
presentes circunstâncias justificadoras da manutenção de sua custódia, para
assegurar a ordem pública e a paz social, diante da presença de indícios
suficientes de autoria e materialidade do delito, além dos demais elementos abaixo
descritos que evidenciam a periculosidade em concreto de manter o autuado em
liberdade.
E notório o risco que delitos desta espécie causam à
ordem pública, na medida em que fomentam a violência e criminalidade,
atingindo, principalmente, os jovens nas grandes cidades.
Tampouco se mostra suficiente o mero cumprimento
das medidas cautelares diversas da prisão, previstas pelo art. 319 do Código de
Processo Penal, uma vez presentes os requisitos da manutenção da custódia
cautelar.
De outro vértice, a decretação da prisão ainda se
impõe para garantia da instrução processual e para assegurar a futura aplicação
da lei penal, pois não há garantias de que, posto em liberdade, não desaparecerá,

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prejudicando eventual reconhecimento judicial e a futura aplicação da lei penal.
Como se não bastasse, não há nos autos demonstração
de qualquer vínculo com o distrito da culpa.
Frise-se, ainda, que a quantidade de drogas
apreendida em seu poder, a forma de seu acondicionamento e a utilização de
aparato eletrônico para exercer comunicação com os demais integrantes da rede
criminosa evidenciam, em concreto, a periculosidade da sua permanência em
liberdade e indicam exercício de atividade ilícita habitual e de maneira
organizada, atuando em conjunto com outros agentes não identificados.
Tais evidências, somadas às severas penas impostas à
espécie autorizam especular-se, ao menos em cognição restrita, que sem a medida
excepcional haveria risco a instrução criminal, justamente porque necessária a
continuação das investigações, nos autos do inquérito policial, ainda não relatado,
o que, em liberdade, poderá prejudicar.
Por fim, em observância à Recomendação 62 do CNJ,
especialmente o quanto previsto nos arts. 4o, III, e 8o, I, b e c, diante de todas as
circunstâncias apuradas na espécie, ainda que em sede de cognição sumária, num
juízo de proporcionalidade, de rigor a escolha da decretação da prisão preventiva
para proteção social ao invés de concessão de medidas cautelares diversas como
forma de controle de fator de propagação do coronavírus , pois solto presume-se
que continuará delinquindo, diante de todas as circunstâncias que ensejaram sua
prisão em flagrante e não se comportará de acordo com as recomendações
governamentais para prevenção do contágio do COVID-19 no meio social.
Posto isso, converte-se a prisão em flagrante de
ANDRE DONINI DE OLIVEIRA, qualificado nos autos, em prisão preventiva.”
(fls. 48/51).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que

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converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e
quantidade de drogas apreendidas, somadas à quantia em dinheiro, possível
produto da venda de outras porções, conforme os depoimentos prestados na
Delegacia (fls. 14 e 15), o boletim de ocorrência (fls. 16/18), o auto de
exibição e apreensão (fls. 21) e o laudo de constatação (fls. 22/25), a
manutenção da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No

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caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -
Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da insuficiência
das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).

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Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA

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LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade
provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos
em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a
impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Ademais, eventual propostitura de acordo de não
persecução penal ou, em caso de condenação, da fixação do regime inicial
diverso do fechado ou substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritivas de direitos, depende de mais informações no tocante ao Paciente,
devendo essas questões ser consideradas pelo Magistrado quando da
prolação da sentença.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise

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do auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou
sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a
necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à
saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente,
converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime
cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa;
bem como recomendou a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se
mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de
até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas,
pessoas com deficiência ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que
estejam em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade,
que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que
estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de
instalações que favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como
presos há mais de 90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave
ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a
ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a
aplicação da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações

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imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e
da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta
na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada
a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ;
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação:
23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312
do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o
Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante

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escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo a evidenciar
que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao diretor do
estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do artigo 120 da
Lei de Execução Penal.
Nesse
contexto,
se
restar
comprovada
a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade
prisional, para que adote as providências necessárias.
No mais, quanto à alegação das precárias
condições do estabelecimento prisional, anoto que não se pode imputar
qualquer abuso ao Juízo impetrado. Se há constrangimento ilegal, o mesmo
deve ser atribuído ao agente administrativo responsável pela gestão dos
estabelecimentos penitenciários, razão pela qual eventuais pedidos ou
reclamações quanto às condições do cárcere devem ser encaminhados,
inicialmente, ao Juízo de primeiro grau, e, perante ele, ser impetrado
Habeas Corpus, sob pena de supressão de instância.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência

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consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento
ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator