Tribunal: TJSP
Processo: 0000252-90.2018.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945661
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000252-
90.2018.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante/apelado
LUÍS ANSELMO DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e
PROVERAM O APELO do Ministério Público, de modo a afastar o privilégio
quanto ao tráfico e revisar a pena imposta ao réu LUÍS ANSELMO DOS
SANTOS, estipulando-a, agora, em oito (8) anos, nove (9) meses e dez (10) dias
de reclusão, mais setecentos e oitenta e sete (787) dias-multa, mantida, no mais,
a sentença impugnada, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000252-90.2018.8.26.0545 -Voto no 17.667
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VOTO no. 17.667
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0000252-90.2018.8.26.0545 (processo digital)
COMARCA: BRAGANÇA PAULISTA 2a VARA CRIMINAL
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA e LUÍS ANSELMO DOS SANTOS
APELADOS: as mesmas partes
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL e
RECEPTAÇÃO. Preliminar. Direito de apelar em
liberdade. Descabimento. Réu que permaneceu preso
durante toda a instrução processual, não sendo
lógico colocá-lo em liberdade após a prolação da
sentença condenatória. Necessidade de manutenção
da ordem pública, a par de imprescindível a prisão
também para assegurar a aplicação da lei penal.
Rejeição.
Mérito.
Materialidade
e
autoria
comprovadas. Confissão parcial corroborada pelos
relatos seguros e coesos dos policiais rodoviários
federais. Apreensão de veículo produto de crime na
posse do réu corroborando a acusação, sem se
verificar
situação
apta
a
infirmar
o
dolo.
Condenação mantida. Pena-base do tráfico acima do
piso
em
face
de
circunstâncias
desfavoráveis
representadas
pela
considerável
quantidade
e
acentuada lesividade do entorpecente apreendido à
saúde pública a exigir incremento da basilar,
consoante artigo 42 da Lei no. 11.343/06. Quadro
adverso inconciliável com a causa de diminuição
descrita no artigo 33, § 4o, daquela mesma Lei
Extravagante,
consoante
recentes
julgados
do
Superior Tribunal de Justiça. Substituição da
corporal obstaculizada pela gravidade concreta do
delito também a justificar a imposição do regime
prisional fechado, único adequado ao tráfico, sem
se ignorar a presença de circunstâncias negativas, a
par
do
montante
da
reprimenda
igualmente
inconciliável com retiro menos severo. Precedentes.

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Provimento tão-só ao apelo da acusação.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 284/292, cujo
relatório se adota, LUÍS ANSELMO DOS SANTOS, qualificado nos
autos, foi condenado a cumprir pena de sete (7) anos, cinco (5) meses
e vinte e três (23) dias de reclusão em regime inicial fechado, bem
como a proceder ao pagamento de multa no importe de seiscentos e
cinquenta e sete (657) diárias, unidade no piso, como incurso nos
artigos 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso V, ambos da Lei
no. 11.343/06 e 180, caput, do Código Penal, vedada a interposição
de recurso em liberdade, anotada a absolvição quanto ao delito
descrito no artigo 304 do mesmo Estatuto Repressor, com fulcro no
artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Inconformados, apelam a acusação e o réu (fls. 303
e 315), vindo as razões dos recursos a fls. 304/308 e 323/337.
Requer o Ministério Público o afastamento da causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas. Por sua vez,
postula a Defesa, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade.
No
mérito,
busca
a
absolvição
por
fragilidade
probatória.
Subsidiariamente, requer a mitigação da pena e a imposição de
regime prisional mais brando, com a substituição da corporal por
restritivas de direitos.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 340/341 e 351/365, tendo a
ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls.
373/384, no caso, pelo provimento tão-só do apelo da acusação.
É o relatório.
Inicialmente, observe-se estar prejudicada a análise
da questão atinente ao cabimento do apelo em liberdade diante do

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julgamento agora levado a efeito, a par de justificada a restrição ao se
prolatar a sentença (fls. 292).
Nesse tom, tem-se que o denunciado permaneceu no
cárcere durante toda a instrução processual, não sendo lógico que,
depois de condenado, seja colocado em liberdade.
Não é demais lembrar que “A proibição ao direito de
o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada.
Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso
durante toda a instrução criminal” (STF, 2a T., HC 100.595/SP, rela.
Mina. Ellen Gracie), havendo outros julgados da Suprema Corte sobre
a impossibilidade da interposição do apelo fora do cárcere (STF, 1a T.,
HC 103.945/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-107 de 06/06/11 e STF,
1a T., HC 97.883/MG, rela. Mina. Carmen Lúcia, DJe-152 de
14/08/09 in Lex STF, 368/481).
Sem dissenção, anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI que, “Havendo motivo justo, deve o réu ser recolhido ao cárcere
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória... Tudo
depende do caso concreto” (“Código de Processo Penal Comentado”,
10a ed., RT, 2011, art. 387, no 58-A, pág. 737).
“6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de
recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução
criminal, se persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC
449692/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-8-2018).
Importante
acrescentar
que,
ao
reverso
do
sustentado pela Defesa, a fundamentação pode ser sucinta e simples,
bastando a indicação de elemento constante dos autos apto a
justificar a impossibilidade de se aguardar a solução do recurso em
liberdade, algo bem delineado na hipótese, considerada a gravidade
concreta dos fatos imputados ao recorrente a ensejar a manutenção
da prisão antes do trânsito em julgado em prol da ordem pública.
Superada a questão, tem-se que apenas o recurso da

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Justiça Pública deve vingar.
Observe-se que o réu, na Delegacia, admitiu
parcialmente
a
acusação,
alegando
residir
na
cidade
de
Buerarema/BA e se dirigiu a Brusque/SC visitar familiares, onde
conheceu indivíduo num bar, que lhe ofereceu R$ 3.000,00 para
transportar um tijolo de cocaína da cidade de Itajaí/SC até
Ilhéus/BA, onde entregaria a droga a pessoa conhecida como
“Frank”. Afirmou ter adquirido o veículo há dois meses de
desconhecido, pagando R$ 3.000,00 de entrada, mais vinte e duas
parcelas de R$ 693,00 cada. O carro estava batido e, por isso, levou-o
a um “chapista” indicado pelo vendedor, pagando mais R$ 3.500,00.
Pegou o documento do automóvel com o vendedor (fls. 10). Em juízo,
alterou a versão, dizendo que aceitou a quantia de R$ 2.000,00 para
transportar drogas de São Paulo até a cidade de Vargem. Asseverou
ter adquirido o veículo de indivíduo chamado “Chapista” e, como o
documento estava vencido, providenciou um novo. Afirmou que o
veículo estava financiado, precisando quitar cinco parcelas, inclusive
fez pesquisas antes da compra. Por fim, mencionou ter apresentado
versão diversa na Delegacia por medo de contar o ocorrido aos
policiais (fls. 286 e mídia SAJ).
Aqui, destaque-se o inegável peso da confissão
judicial, mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos vícios de
inteligência e vontade, tem valor absoluto, servindo como base
condenatória mesmo quando único elemento incriminador, exceto se
desmentida pelas provas restantes (TJESP, Apelação Criminal no.
0000700-33.2009.8.26.0366, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), algo não verificado in casu.
Corroborando a acusação, na Delegacia, narrou o
policial rodoviário federal Victor Hugo de Oliveira Castro realizar
fiscalização na praça de pedágio da Rodovia Fernão Dias, quando
avistou veículo VW/Gol conduzido pelo acusado e emitiu sinal de
parada. Ao ser indagado, LUÍS se mostrou nervoso e afirmou que

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vinha de Santa Catarina, onde visitou familiares, retornando a sua
residência na Bahia. Durante buscas no automóvel, logrou localizar
um tijolo de cocaína dentro de uma bolsa. Na ocasião, o acusado
afirmou ter pego o automóvel emprestado de um amigo e
transportava a droga de Itajaí até Ilhéus, recebendo R$ 3.000,00 pelo
“serviço”. Constatou sinais de adulteração nas etiquetas dos vidros e
marcas de solda ao redor do chassi indicando sua substituição, além
das datas no cinto de segurança incompatíveis com o ano do modelo.
Em pesquisa pela numeração do chassi, verificou haver registro de
furto no Estado da Bahia, acreditando o depoente se tratar de veículo
“salvado”, com partes de outro carro, no caso produto de ilícito (fls.
08). Em pretório, acrescentou que o documento do veículo também
aparentava ser falso. Por fim, mencionou que o acusado alterou a
versão na Delegacia, alegando ter adquirido o veículo capotado,
deixando-o com um funileiro que lhe vendeu uma carcaça de leilão,
mas, em pesquisas, verificaram ser a peça produto de ilícito (fls.
286/287 e mídia SAJ).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
rodoviário federal Pedro Ivo da Silva nas duas fases da persecução,
anotando o depoente que o próprio acusado admitiu o transporte
interestadual do entorpecente, afirmando ser o veículo emprestado
(fls. 09, 286 e mídia SAJ).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
havendo capaz de demonstrar animosidade ou intenção deliberada de
prejudicar o denunciado, além do que a lei não faz ressalva alguma
relativa ao valor de versão trazida por policial.
Aliás,
esta
Colenda
Corte
Estadual
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,

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julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, este com citação de vasta
doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em
tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE
MELLO;
RT
816/548;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
993.08.018758-4).
Importa, na hipótese, que os policiais não teriam
motivo para incriminar o réu falsamente ou lhe atribuir a posse de
entorpecente
em
quantidade
superior
àquela
efetivamente
encontrada,
não
se
mostrando
contraditórios
os
respectivos
depoimentos, cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de
forma clara e indiscutível.
Nítido, portanto, o vínculo entre o tóxico e o réu,
ficando clara a autoria do tráfico, consoante quadro probatório que,
ao contrário do sustentado pela Defesa, afigura-se robusto.
Mencione-se, ainda, que a considerável quantidade e
forma de acondicionamento da droga apreendida (um tijolo de
cocaína com peso de 1.050g) reforçam o vil comércio praticado por
LUÍS.
Nesta esteira, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a quantidade de cocaína apreendida representa, pelo
menos, 52.500 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de
overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina
Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”,
1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe
26-3-2013;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), tudo confirmando o delito previsto no artigo 33, caput, da
Lei no. 11.343/06.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento

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pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de
substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra o réu, não podendo o juiz desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a ordem
normal das coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido
pela prática e observação do cotidiano, consoante a doutrina e a
jurisprudência (cf. JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de
Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item
525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de
Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs.
544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ,
149/521; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105,
16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda

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Apelação Criminal no 0000252-90.2018.8.26.0545 -Voto no 17.667
9
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Nítida, ainda, a majorante prevista no artigo 40,
inciso V, da Lei no. 11.343/06, isso porque se depara com o tráfico
interestadual
transporte do tóxico entre os Estados de Santa
Catarina e São Paulo (local em que foi interceptado), tendo como
destino final a Bahia, tal como reportaram os policiais.
Melhor sorte não assiste ao denunciado quanto ao
crime de receptação.
No
caso,
a
origem
espúria
do
veículo
vem
demonstrada pelo boletim de ocorrência no 17-07138 (fls. 212/213),
a par dos documentos a fls. 203/227 e laudos da placa do veículo e
do chassi adulterado (fls. 147/152 e 197/202), tudo confirmando o
delito antecedente.
Não bastasse, asseveraram os policiais rodoviários
federais que o acusado apresentou versões contraditórias sobre a
origem do veículo, sustentando o agente, somente na Delegacia, que
um funileiro lhe vendeu carcaça de leilão para substituir, mas, em
pesquisas, verificaram ser a peça produto de ilícito (mídia SAJ).
Diante do quadro probatório, indubitável o vínculo
entre LUÍS e o produto de anterior subtração, ainda mais porque, “...
em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em
poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o
ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia

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e inverossímil transmuda a presunção em certeza e autoriza, por isso
mesmo, o desate condenatório” (TJESP, Apelação Criminal no.
0033615-33.2014.8.26.0602, Relator Desembargador SOUZA NERY,
julgado 27-10-2016).
Posicionamento recente do Superior Tribunal de
Justiça não destoa, assentando-se que “a apreensão da res furtiva ou
objeto do crime com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à
defesa demonstrar posse de boa-fé, sob pena de ter-se por provada a
autoria - inteligência do art. 156 do CPP” (STJ, HC 376080, Relatora
Ministra
MARIA
THEREZA
DE
ASSIS
MOURA,
publicação
16-12-2016, sem grifo no original).
No mesmo diapasão, “... como sabido, a apreensão
da coisa subtraída em poder do acusado gera a presunção de sua
responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova em desfavor deste
que, não apresentando justificativa plausível acerca da posse dos
bens, autoriza, quando corroborado por outros elementos de prova, um
decreto condenatório” (STJ, AREsp 580392, Relator Ministro JORGE
MUSSI, publicação 16-12-2016, grifei).
Noutras palavras, a presunção de autoria decorrente
da apreensão do produto do crime em poder do agente somente pode
ser elidida mediante explicação idônea, algo inexistente na hipótese,
tudo a tornar inadmissível a absolvição pretendida pela Defesa.
“A prova do conhecimento da origem delituosa da
coisa, em crime de receptação, pode vir extraída da própria conduta do
agente e dos fatos e circunstâncias que envolveram a infração”
(TACrimSP, RT 826/610).
“Em tema de receptação, a só posse injustificada da
'res' faria como no furto por presumir a autoria. Ao possuidor, tal
sucedendo, é que competiria demonstrar havê-la recebido por modo
lícito. A apreensão da 'res furtiva' em poder do acusado enseja,
induvidosamente, inversão do ônus da prova” (TACrimSP, RT 728/54).
“Acresce dizer, ainda, por necessário, que a aferição

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do dolo, no crime de receptação dolosa, se extrai do exame das
circunstâncias e indícios que envolvem a prática delituosa. De fato, em
se cuidando do crime descrito no art. 180, 'caput', do Código Penal, a
prova é sutil e difícil, daí avultando a importância dos fatos
circunstanciais que envolvem a infração e a própria conduta do agente.
Não é por outra razão que a jurisprudência, de forma reiterada e
unânime, tem reconhecido que a posse injustificada da res inverte o
ônus da prova, de tal sorte que é perfeitamente possível atribuir a
responsabilidade pelo crime de receptação dolosa ao agente que é
surpreendido na posse de bem de origem espúria e não apresenta
justificativa cabal e palpável a respeito do fato, sendo este,
exatamente,
o
caso
dos
autos”
(TJESP,
Apelação
no.
0091925-73.2013.8.26.0050,
Relator
Desembargador
SÉRGIO
COELHO, julgado 15-12-2016).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante (fls. 07), boletim de ocorrência (fls. 12/14),
auto de exibição/apreensão (fls. 15/16) e laudos de constatação
provisória (fls. 17/18) e de exame toxicológico (fls. 110/113), a par de
apurada a autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a
providência que se impõe, tendo a julgadora singular fixado a basilar
da receptação no mínimo legal de um (1) ano de reclusão, com multa
de dez (10) diárias, enquanto a pena-base do tráfico ficou um terço
(1/3) acima do piso, vale dizer, seis (6) anos e oito (8) meses de
reclusão, mais seiscentos e sessenta e seis (666) dias-multa em face
de
circunstância
desfavorável
representada
pela
considerável
quantidade entorpecente.
A solução se mostra correta, isso porque a
considerável quantidade e a natureza acentuadamente lesiva do
entorpecente apreendido (cocaína, dotada de alto poder viciante)
desnudam dolo exacerbado ou um plus de reprovabilidade a exigir
incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06,
possibilitando a circunstância ao agente atingir maior número de

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usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do
vício e correlata destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, 5a T., HC 225575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje de 05-06-12).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade
da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em
conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas
pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG,
Relator Ministro GILSON DIPP, grifei).
Do
mesmo modo, “1.
A
natureza
da
droga
apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui
fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016,

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sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia
sanção mais severa como, também, denota dedicação a atividade
criminosa
e
integração
a
organização
espúria,
havendo
pronunciamento em tal sentir há pouco externado pelo Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei).
Posicionamento da Suprema Corte não dissente,
anotando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no
11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre
outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
sem grifo no original).
Igualmente, “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base
acima do mínimo legal” (STF, RHC 122598, Relator Ministro TEORI
ZAVASCKI, julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original),
enquanto o “próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o
juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da
substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode
elevar a pena-base em razão da natureza da droga” (STF, RHC
117489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 18-06-2013,
grifou-se).
Também não se pode ignorar que o réu pretendia
percorrer mais de 1.500Km (distância em linha reta entre Itaí/SC e
Ilhéus/BA) com o tóxico, a acentuar o risco à saúde de pessoas das

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cidades pelas quais passaria.
Já na segunda fase da dosimetria, incogitável a
atenuante da confissão espontânea diante de agente que negou parte
da acusação sob o contraditório, sem colaborar com a apuração da
verdade real.
Sem dúvida, “A pena é atenuada quando o agente
confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à verdade processual, não
se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada
ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que
se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de
iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo
moral, altruístico, demonstrando arrependimento” (JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, 7a ed., Atlas, 2011, no. 65.
7, pág. 353).
Também não se pode ignorar que a atenuante em
foco afigura-se colidente com a prisão em flagrante, consoante
jurisprudência atual e pacífica da Suprema Corte.
“A atenuante da confissão espontânea é inaplicável
às hipóteses em que o agente é preso em flagrante” (STF, HC 102.002,
grifei).
Em tal sentir, “A prisão em flagrante é situação que
afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem
como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real” (STF,
HC 108.148, sem grifo no original).
Na terceira etapa da individualização, majorou-se a
sanção de um sexto (1/6) diante da causa de aumento reconhecida
(artigo 40, V, da Lei no. 11.343/2006), chegando-se ao patamar de
sete (7) anos, nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão, mais
setecentos e setenta e sete (777) dias-multa.
Ainda no derradeiro momento previsto no artigo 68
do Código Penal, operou-se a redução de um sexto (1/6) ante o

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privilégio previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Evidente o equívoco, primeiro porque o denunciado
não demonstrou exercer função lícita de forma satisfatória (apenas se
declarou “domador de cavalos autônomo”, confirmando que aceitou
transportar a droga justamente pela remuneração em dinheiro fls.
22), detalhe apto a indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou
meio de vida dele, daí a dedicação a atividade criminosa incondizente
com a minorante em pauta, impondo pontuar que a grande
quantidade de substância proscrita denota ter o agente galgado
degrau de destaque em organização espúria, situação ínsita à perene
traficância.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Sob outro ângulo, como ponderou o Superior
Tribunal de Justiça, a quantidade e a nocividade das drogas
apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente,
por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro
obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC no.
182.359/RJ),
conforme
reiterado
posicionamento
das
Cortes
Superiores (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016; AgRg no REsp 1578930/MG,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 02-5-2016; HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016;
HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10-6-2016;
HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado 15-9-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), expressando a
Suprema Corte idêntica e lógica percepção.

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“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é
matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus
extinto sem resolução de mérito” (STF, HC 122594/SP, Relatora
Ministra ROSA WEBER, julgado 23-9-2014, sem grifo no original).
“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a
conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a
natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias
em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório
para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade
criminosa (RHC no 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro
Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro

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DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, grifei).
Diga-se, ainda, que o legislador, ao “criar” a
minorante, teve como alvo o pequeno e esporádico traficante,
condição diversa do recorrente, pilhado na posse de grande volume
de tóxico.
Outro ponto merece destaque: o transporte de
enorme carregamento de entorpecente entre Estados da Federação
também desvenda logística própria de organização criminosa
(especialmente diante da enorme distância percorrida pelo apelante no
transporte da droga de Itajaí/SC e São Paulo/SP, lembrando que o
apelante objetivava chegar a Estado ainda mais distante, transitando
por mais de 2.000Km de vias/estradas), algo do mesmo modo
colidente com a minorante (STJ, HC 453773/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 04-9-2018).
O fato também exigia incremento mais significativo
em face do longo percurso que seria observado pelo traficante, tal
como já assentou o Superior Tribunal de Justiça há pouco (AgRg no
HC 445766/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER).
Por
conseguinte,
afasta-se
o
privilégio
despropositadamente reconhecido, tal como pleiteou o Ministério
Público, concretizando-se a sanção do tráfico no patamar antes
explicitado.
Em razão do concurso material, somam-se as
reprimendas, chegando-se ao patamar definitivo de oito (8) anos,
nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão, mais setecentos e oitenta e
sete (787) dias-multa, unidade no piso, à míngua de outras causas
modificadoras.
Incogitável a substituição da corporal por restritivas
de direitos, providência no caso claramente insuficiente à repressão e
prevenção
do
delito,
representando
a
benesse
incentivo
à
criminalidade, além do que as circunstâncias desfavoráveis antes
registradas e o montante da carcerária imposta (superior a quatro

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anos) denotam óbices expressos à benesse (artigo 44, incisos I e III,
do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento da corporal é o único adequado ao tráfico, sendo certo
que as circunstâncias adversas alhures reportadas e o montante da
corporal imposta (superior a oito anos) também se mostram
inconciliáveis com retiro menos severo (artigo 33, § 2o, “a” e § 3o, do
Código Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstâncias
negativas (posse de palpável quantidade de droga dotada de
acentuada nocividade à higidez física ou psíquica da população, a par
do alto poder viciante da cocaína), sem se ignorar o cometimento de
infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão, a par da
natureza hedionda da conduta, tudo a indicar o retiro pleno, como
acima se destacou.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e
proporcionalidade,
como
pretende
o
impetrante” (STF,
HC
103011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF
382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, Relator

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Ministro Joaquim Barbosa, cabendo colacionar precedente do
Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a imposição do regime
inicial fechado e a negativa de substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos diante da “natureza altamente nociva de
parte das substâncias entorpecentes negociadas - cocaína,
substância causadora de efeitos extremamente deletérios (art.
42 da Lei no 11.343/06)” (HC 335839/SP, Relatora Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 02-2-2016, grifei e destaquei)
não denotam constrangimento ilegal.
“6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016,
grifei).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza de
entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso
(Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA), a par de inúmeros julgados da mesma Corte
Superior sufragando o retiro mais severo diante de casos análogos
(STJ, HC's 362543/SC e 363766/SP, ambos de Relatoria do Ministro
RIBEIRO
DANTAS,
julgados
18-10-2016
e
11-10-2016,
respectivamente).
O Excelso Pretório não destoa, anotando ser “[...]
possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes.
IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016, grifei), solução
repetida quando do julgamento do RHC 135368 AgR/SP, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 14-10-2016.
De toda forma, “3. O entendimento do Superior

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Tribunal de Justiça a respeito da fixação do regime inicial fechado
para o cumprimento de pena e da impossibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, preconizada no sentido de ser 'possível que o juiz fixe
o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na
natureza do entorpecente apreendido' (HC no 125.077MS-AgR, Primeira
Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem
denegada” (STF, HC 128754, Segunda Turma, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI, DJe de 11-5-2016, grifou-se).
Ainda
a
respeito,
variegados
e
recentíssimos
precedentes
(STJ,
HC's
359210/MS
e 374807/MG,
julgados
08-11-2016 e 22-11-2016, Relatores Ministros REYNALDO SOARES
DA FONSECA e JOEL ILAN PACIORNIK, respectivamente).
À vista do exposto, pelo meu voto, rejeitada a
preliminar, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e
PROVEJO O APELO do Ministério Público, de modo a afastar o
privilégio quanto ao tráfico e revisar a pena imposta ao réu LUÍS
ANSELMO DOS SANTOS, estipulando-a, agora, em oito (8) anos, nove
(9) meses e dez (10) dias de reclusão, mais setecentos e oitenta e sete
(787) dias-multa, mantida, no mais, a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)