Tribunal: TJSP
Processo: 1003629-53.2018.8.26.0286
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Apelação – Ação declaratória – Servidora pública estadual – Técnica de enfermagem – Inclusão da importância paga a título de "plantão" na base de cálculo do décimo terceiro salário e das férias, acrescidas do terço, com o pagamento das diferenças vencidas nos últimos cinco anos – Sentença de procedência – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Vantagem recebida pelo serviço

Ementa:
Apelação – Ação declaratória – Servidora pública estadual – Técnica de enfermagem – Inclusão da importância paga a título de "plantão" na base de cálculo do décimo terceiro salário e das férias, acrescidas do terço, com o pagamento das diferenças vencidas nos últimos cinco anos – Sentença de procedência – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Vantagem recebida pelo serviço extraordinário, que não se incorpora aos vencimentos, nos termos da LCE no 987/06 e da LCE no 1.157/11 – Irrelevância para fins de cálculo do décimo terceiro salário e de férias, acrescidas do terço – Aplicação do art. 7o, VIII e XVII, c.c. e do art. 39, §3o, ambos da CF/88 – Décimo terceiro salário que deve ser pago com base na remuneração integral - Férias, acrescidas do terço, que devem ser calculados com base no salário normal – Aplicação integral da Lei Federal no 11.960/09 – Inadmissibilidade – Conclusão do julgamento do RE no 870.947/SE, Tema 810, pelo Colendo STF, sem modulação de efeitos – Aplicação da Lei no 11.960/09 apenas em relação aos juros de mora, afastada sua aplicação no que tange à correção monetária – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227505
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1003629-53.2018.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante ESTADO DE SÃO
PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada SONIA MARIA CRUZ DOS
SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 31 de março de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1003629-53.2018.8.26.0286 -Voto no 30.812
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Voto no 30.812
Apelação no 1003629-53.2018.8.26.0286
Recorrente: Estado de São Paulo
Recorrida: Sonia Maria Cruz dos Santos
Comarca: 2a Vara Cível de Itu
Juiz: Dr. Cássio Henrique Dolce de Faria
APELAÇÃO Ação declaratória Servidora pública estadual
Técnica de enfermagem Inclusão da importância paga a título de
“plantão” na base de cálculo do décimo terceiro salário e das
férias, acrescidas do terço, com o pagamento das diferenças
vencidas nos últimos cinco anos Sentença de procedência
Pretensão de reforma Impossibilidade Vantagem recebida pelo
serviço extraordinário, que não se incorpora aos vencimentos, nos
termos da LCE no 987/06 e da LCE no 1.157/11 Irrelevância para
fins de cálculo do décimo terceiro salário e de férias, acrescidas do
terço Aplicação do art. 7o, VIII e XVII, c.c. e do art. 39, §3o,
ambos da CF/88 Décimo terceiro salário que deve ser pago com
base na remuneração integral - Férias, acrescidas do terço, que
devem ser calculados com base no salário normal Aplicação
integral da Lei Federal no 11.960/09
Inadmissibilidade

Conclusão do julgamento do RE no 870.947/SE, Tema 810, pelo
Colendo STF, sem modulação de efeitos Aplicação da Lei no
11.960/09 apenas em relação aos juros de mora, afastada sua
aplicação no que tange à correção monetária
Recurso
desprovido.
Trata-se de ação declaratória movida por Sonia Maria Cruz dos
Santos, técnica de enfermagem, contra o Estado de São Paulo, com o objetivo de obter a
inclusão da importância paga a título de “plantão” na base de cálculo do décimo terceiro
salário e das férias, acrescidas do terço, com o pagamento das diferenças vencidas nos
últimos cinco anos.
Conforme r. sentença de fls. 86/89, o pedido foi julgado
procedente, para determinar a inclusão das importâncias pagas pela prestação de serviço de
plantão, no cálculo do 13o salário, férias e do terço constitucional de férias, condenado o
requerido a restituir os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal, com
incidência de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do vencimento de cada parcela
e de juros de mora de 0,5% ao mês, a contar da citação. O requerido também foi condenado
no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10%
do valor da condenação.

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Inconformado, recorre o Estado de São Paulo e pugna pela reforma
do julgamento. Sustenta, em síntese, que a hipótese se trata de plantões voluntários e
esporádicos, que não integram a remuneração, nos termos da Lei. Assevera que a norma
estadual não autoriza o pagamento de décimo terceiro salário e de férias sobre os valores
recebidos a título de plantões e que não cabe ao Poder Judiciário suprir a ausência de Lei,
sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.
Subsidiariamente, requer a aplicação integral da Lei no 11.960/09 (fls. 104/110).
O recurso foi respondido (fls. 115/120).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação
e nego-lhe provimento.
A autora se apresenta como servidora pública estadual (técnica de
enfermagem) e afirma que recebe remuneração pelo serviço prestado em regime de
plantão, mas que o Estado não tem computado os valores pagos a esse título para o cálculo
do décimo terceiro salário e das férias, acrescidas do terço.
E tem razão.
Realmente, a importância paga sob a rubrica “plantão” foi
instituída aos enfermeiros por intermédio da Lei Complementar Estadual no 987/06, que
prevê expressamente a impossibilidade de incorporação aos vencimentos (art. 7o, “caput”).
A Lei Complementar Estadual no 1.157/11, que introduziu
alterações no regime de plantão, manteve a vedação à incorporação da vantagem para
quaisquer fins (art. 51).
Mas essa situação não impede a incidência do décimo terceiro
salário e das férias, acrescidas do terço, sobre a vantagem recebida habitualmente pela
autora.
O art. 7o da CF/88 estabelece que o décimo terceiro salário deve
ser pago com base na “remuneração integral” (inciso VIII) e que as férias, acrescidas do
terço, devem ser calculados com base no “salário normal” (XVII).
E essa forma de cálculo aplica-se aos servidores públicos, por
força do que dispõe o art. 39, §3o, da CF/88.

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Assim sendo, toda e qualquer vantagem de natureza remuneratória
paga à autora, ainda que por força de Lei não seja incorporável aos seus vencimentos, deve
ser considerada para fins de cálculo do décimo terceiro salário e das férias, acrescidas do
terço, conforme assegura o texto constitucional.
Nesse sentido, confira-se julgado a respeito:
“(...)
No que toca aos 'plantões', como realçado precedentemente, se
enquadram mesmo na categoria de gratificação por serviço
extraordinário; embora não se incorporem aos vencimentos,
pelo seu caráter transitório, repercutem no cálculo do 13o
salário e das férias. Na verdade, por injunção constitucional,
todas as parcelas remuneratórias recebidas pelo servidor devem
integrar a base de cálculo dos valores correspondentes aos
direito sociais, sendo ilegítima qualquer mitigação pela
legislação local; o prêmio de incentivo e a gratificação por
jornada extraordinária de trabalho ('plantões') são espécies do
gênero retribuição pecuniária, ou seja, constituem uma efetiva
contraprestação pelo desempenho das funções do cargo, não
podendo então ser suprimidas para fim de aplicabilidade dos
direitos sociais previstos no artigo 7o, incisos VIII e XVII da
Constituição Federal (v. também inciso XVI). A evidência, em
relação às vantagens não incorporadas, ou seja, que não se
aditam a título definitivo ao vencimento, o cálculo do 13°
salário e do acréscimo de um terço das férias as alcançará
enquanto
vigorarem;
ocorrendo
a
supressão,
fica
automaticamente excluída a incidência; mas a transitoriedade
não pode interferir na aplicação de um direito social, na exata
dimensão do texto constitucional, sendo irrelevante, daí, a
exclusão prevista na norma local, dada a observância
obrigatória da Lei Maior
(...)”.
(TJSP. Apelação no 886.848.5/0-00. 8a Câmara de Direito
Público; Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j.
25/03/2009).
E ainda, em caso semelhante, já se decidiu:
“....com base no critério da hierarquia das normas, a norma
estadual somente se aplica a outras vantagens, e não ao décimo
terceiro salário e terço constitucional, os quais são previstos
constitucionalmente.

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Dessa forma, o artigo 51, da Lei Complementar no 1.157/2011 e
o artigo 9o da Lei Complementar no 1.176/2012 só podem ser
aplicados a outras hipóteses, que não sejam incompatíveis com
aqueloutras já disciplinadas por outras normas especiais ou
hierarquicamente superiores.
Além disso, o 13o salário tem fundamento constitucional e deve
ser integral, de acordo com o artigo 7o, inciso VIII, da
Constituição Federal, o qual assegura ao trabalhador 'décimo
terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor
da aposentadoria', estendido aos servidores públicos pelo artigo
39, § 3°, também da Carta Magna.
Ora, a determinação emanada da Constituição Federal é
explicita, ao impedir a exclusão de verbas recebidas pelo
servidor durante ano. Já o terço constitucional 'com, pelo
menos, um terço a mais do que o salário normal' encontra-se
inserido no inciso XVII, do já mencionado artigo 7o, da
Constituição Federal. Do mesmo modo que o 13° salário, o
terço também foi estendido aos servidores públicos por força do
artigo 39, § 3°, da Constituição Federal.
Cabe ressaltar que a expressão salário normal, adotada pelo
constituinte, inclui todas as verbas de natureza salarial
habitualmente pagas, compondo a remuneração do servidor
público para fins de cálculo dos direitos sociais, mesmo que não
se incorporem aos vencimentos.
(...)
(TJSP. Apelação no 1053576-38.2014.8.26.0053. 3a Câmara de
Direito Público; Rel. Des. RENATO ANDRADE, j. 16/02/2016).
No tocante à pretensa aplicação da Lei no 11.960/09 à correção
monetária, melhor sorte não assiste ao apelante.
No julgamento do RE 870.947/SE, Tema no 810 (DJe 20/11/2017),
firmou-se entendimento no sentido de que:
“1) o art. 1o-F da/ Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei
no 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios
aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional
ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária,
aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o,

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caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-
tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança é constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09;
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária
das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se
inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da
economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”
É certo, ainda, que, na data de 24/09/2018, o Eg. Supremo Tribunal
Federal havia deferido excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração
opostos pelos entes federativos estaduais, nos autos do RE 870.947/SE, sob o fundamento
de que “a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da
apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação
estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis
valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando graves prejuízos às já
combalidas finanças públicas”.
Entretanto, em 03/10/2019, sobreveio o julgamento pelo Eg. STF
que, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da
decisão anteriormente proferida.
Ou seja, concluído o julgamento do Tema 810, sem qualquer
modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, impõe-se afastar a aplicação
do art. 5o da Lei no. 11.960/09 quanto à correção monetária, por ter fixado índice
considerado inconstitucional, mantida sua aplicação apenas em relação aos juros de mora.
Destarte, nada há que se reparar na r. sentença.
Nos termos do disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo
Civil, considerando o trabalho adicional nessa fase recursal e atendendo-se aos critérios
legais e trabalhos desenvolvidos, majoro os honorários para 11% do valor atualizado da
condenação.

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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora