Tribunal: TJSP
Processo: 0008160-83.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008160-83.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
FELIPE PROTASIO JUSTINO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por
maioria de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo em execução penal, para
determinar a retificação do cálculo de penas, passando este a exigir, para a
satisfação do requisito objetivo referente à progressão de regime prisional, o
cumprimento de 40% (quarenta por cento) da reprimenda adstrita ao delito de
natureza hedionda. Vencido o E. 3o Juiz, Des. César Mecchi Morales, que não
declara", de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) E CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0008160-83.2020.8.26.0496 -Voto no 37.236
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Agravo em Execução no. 0008160-83.2020.8.26.0496
Agravante: FELIPE PROTASIO JUSTINO
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
DEECRIM UR6 da Comarca de Ribeirão Preto - SP
Voto no 37.236
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal
interposto por Felipe Protasio Justino contra decisão prolatada pelo
MM. Juiz Angel Tomas Castroviejo, que indeferiu pedido de retificação
do cálculo de penas, no sentido de que fosse considerada a porcentagem
de 40% (quarenta por cento), correspondente à fração de 2/5 (dois
quintos), e não a porcentagem de 60% (sessenta por cento),
correspondente à fração de 3/5 (três quintos), como necessária ao
preenchimento do requisito objetivo no que diz respeito à pena adstrita
ao crime equiparado a hediondo de tráfico de drogas ora em execução,
salientando, para tanto, que a Lei no 13.964/19, ao revogar o § 2o do art.
2o da Lei no 8.072/90 e alterar a redação do art. 112 da Lei de Execução
Penal, exigiria que a porcentagem mais gravosa fosse considerada
apenas para apenados que fossem reincidentes específicos em crime
hediondo.
Em sua minuta, o agravante Felipe requer a
reforma do cálculo de penas, para que neste seja considerada, no que
concerne à pena pelo delito equiparado a hediondo de tráfico de
entorpecentes pelo qual foi condenado, a porcentagem de 40% (quarenta
por cento), correspondente à fração de 2/5 (dois quintos), e não a
porcentagem de 60% (sessenta por cento), correspondente à fração de
3/5 (três quintos), ressaltando, nesta toada, que não é reincidente
específico na prática de crimes hediondos e que a porcentagem mais
gravosa somente seria aplicável em tal situação.
Em contraminuta, a Promotora de Justiça
requer o desprovimento do agravo. Prequestiona, no mais, os artigos 5o,

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Agravo de Execução Penal no 0008160-83.2020.8.26.0496 -Voto no 37.236
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caput e inciso XXXVI, da Constituição Federal, 112 da Lei de Execução
Penal, 63, 64 e 83 do Código Penal, 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 e 44 da
Lei no 11.343/06.
Pelo despacho de fls. 62, a decisão foi mantida
por seus próprios fundamentos.
O Procurador de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do art. 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida
pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição
a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
Conforme informações constantes nos autos, o
agravante Felipe atualmente cumpre pena pelo crime de tráfico de
drogas, ostentando condenação anterior, não atingida pelo quinquênio
depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, por delito
comum, ou seja, não hediondo.
Sem questionar sua condição de reincidente,
pleiteia o agravante a retificação do cálculo que o enquadrou no novel
inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, argumentando, para
tanto, que a vigência da Lei no 13.964/19 fez com que a fração de 3/5
(três quintos) de cumprimento da reprimenda, correspondente a 60%
(sessenta por cento), passasse a ser exigida, para satisfação do requisito
objetivo adstrito à progressão de regime prisional, apenas aos
reeducandos que fossem reincidentes específicos em crime hediondo.
Com razão, devendo seu pleito ser acolhido.
Consigne-se que, frente à inquestionável
lacuna advinda da ausência da melhor técnica na elaboração da nova
redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, não há como ser mantido
o entendimento, adotado pelo Magistrado de primeiro grau e

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expressamente previsto no antigo § 2o do art. 2o da Lei dos Crimes
Hediondos, revogado pela Lei no 13.964/19, segundo o qual, ao
condenado por crime hediondo que seja reincidente, lastreada esta
condição em prévia condenação definitiva por delito de qualquer
natureza, ou seja, comum ou hediondo, exige-se o cumprimento de 3/5
(três quintos) ou 60% (sessenta por cento) da pena, para que contemple
o requisito objetivo adstrito à progressão de regime prisional.
Eis a redação do novel art. 112 da Lei de
Execução Penal nos pontos que guardam relação com a tese ora em
discussão, quais sejam, seus incisos V e VII:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...);
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário;
(...);
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Ao omitir a situação do apenado reincidente
por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador criou
evidente lacuna, que, em consonância com a previsão legal contida no
parágrafo único do art. 2o do Código Penal, deve ser interpretada em
favor do agravante, o qual, consequentemente, passa a ser considerado
primário, enquadrando-se no inciso V do art. 112 da Lei de Execução
Penal.
Esse entendimento vem sendo adotado pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive por esta Terceira
Câmara de Direito Criminal:
TJSP: “O Agravante não é primário, mas

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também, muito menos, reincidente específico em crimes hediondos ou
equiparados. Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112,
da Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei
no 8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o
cumprimento de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por
crime hediondo ou equiparado, restou expressamente revogado pela Lei
no 13.964/2019. Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não
incluiu as hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes
hediondos ou equiparados, que seja reincidente, não específico
(genérico), não restando outra solução tratá-lo como se primário. Deve
incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação da lei, a mais
benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão de regime,
que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60% (3/5),
como o era antes da entrada em vigor da Lei no 13.964/2019” (AEP no
0001823-37.2020.8.26.0154, Terceira Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Luiz Antonio Cardoso, j. e p. em 12/06/2020).
TJSP:
“Agravo
em
Execução.
Recurso
defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de
penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para
progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de
40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo
112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019.
Possibilidade. O inciso VII do artigo 112 da LEP, com redação dada
pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo 'reincidente específico', mas,
ao exigir que o condenado seja reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado, cria como requisito uma nova espécie de
reincidência, nem a específica, nem a genérica, mas sim a genérica
limitada à categoria ou qualificada. Ou seja, não será preciso que o
condenado tenha cometido crimes da mesma espécie em ambas
oportunidades, bastando que tenha cometido crimes que se enquadrem
na categoria dos hediondos e equiparados. E, no caso, o agravante é
reincidente, mas não pela prática de crime hediondo. Recurso Provido”
(AEP no 0004868-72.2020.8.26.0502, Terceira Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Xisto Albarelli Rangel Neto, j. e p. em 17/06/2020).
Registre-se, para fins de prequestionamento,
que não houve violação alguma a qualquer dos dispositivos legais ou
constitucionais apontados pela Promotora de Justiça em contraminuta de
agravo, nos termos analisados neste voto.

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0008160-83.2020.8.26.0496 -Voto no 37.236
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Desta forma, DOU PROVIMENTO ao
agravo em execução penal, para determinar a retificação do cálculo de
penas, passando este a exigir, para a satisfação do requisito objetivo
referente à progressão de regime prisional, o cumprimento de 40%
(quarenta por cento) da reprimenda adstrita ao delito de natureza
hedionda.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica