Tribunal: TJSP
Processo: 1004107-45.2017.8.26.0529
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Fernão Borba Franco
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
Apelação. Improbidade administrativa. Prefeito municipal. Contratação de servidores sem concurso, em regime temporário. Ato de improbidade que não se confunde com mera ilegalidade. Questão que não revela prova de dolo, má-fé ou desonestidade do administrador público. Precedentes do STJ e deste E. Tribunal. Parâmetros do art. 22 da LINDB. Sentença mantida.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602663
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004107-45.2017.8.26.0529, da Comarca de Santana de Parnaíba, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado SILVIO
ROBERTO
CAVALCANTI
PECCIOLI
(
EX-PREFEITO-SANTANA
DE
PARNAIBA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, negaram
provimento ao recurso, contra o 3o juiz, que declara.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO
GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA, MOACIR PERES
E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 3 de agosto de 2020.
FERNÃO BORBA FRANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n.o 7403
Apelação Cível no: 1004107-45.2017.8.26.0529
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Silvio Roberto Cavalcanti Peccioli ( ex-prefeito-santana de Parnaiba)
Interessado: Prefeitura Municipal de Santana de parnaíba
Comarca: Santana de Parnaíba
Apelação. Improbidade administrativa. Prefeito municipal.
Contratação de servidores sem concurso, em regime
temporário. Ato de improbidade que não se confunde com
mera ilegalidade. Questão que não revela prova de dolo, má-fé
ou desonestidade do administrador público. Precedentes do STJ
e deste E. Tribunal. Parâmetros do art. 22 da LINDB. Sentença
mantida.
Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação contra r. sentença que julgou
improcedente o pedido.
Apela o Ministério Público do Estado de São Paulo sustentando
que a contratação dos servidores temporários foi realizada em desacordo com os
requisitos previstos no art. 37 da Constituição Federal, sem realização de processo
seletivo simplificado e com declaração de irregularidade pelo TCE.
Contrarrazões regularmente apresentadas.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do
recurso.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Em que pesem as razões do apelo, de rigor a manutenção da r.
sentença.
Determina o art. 11 da Lei 8.429/92, em seu caput, que
“constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da

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administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”.
Sobre o referido dispositivo, é assente nas Cortes Superiores que
nem toda ilicitude é, por si só, ato de improbidade. Ficam de fora do conceito de ato
ímprobo as meras irregularidades não revestidas do elemento subjetivo, a saber, do dolo
genérico ou lato sensu, consubstanciado na consciência da ilicitude.
Dessa forma, mesmo que se entenda que o administrador não
tenha observado o procedimento mais adequado, tal situação não resulta,
necessariamente, no reconhecimento de improbidade administrativa, uma vez que a
improbidade supõe um juízo sobre a honestidade do agente, o que demanda análise do
aspecto subjetivo da conduta e implica punição do responsável.
Essa a jurisprudência assentada pelo STJ a esse respeito durante
anos, no sentido de que “O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública
coadjuvada pela má-intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a
aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo
recomendável, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não
daquele que apenas foi inábil (conduta culposa)” (REsp 1186192/MT, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe
02/12/2013).
O desafio sempre esteve na devida avaliação da conduta do
agente que revele a sua vontade de atingir o resultado vedado pela norma à luz do
contexto fático e não apenas da mera violação à lei, sob pena de se consagrar a
responsabilidade objetiva em matéria de improbidade administrativa.
Nesse contexto sobreveio a recente redação dos arts. 22 e 28 da
lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, dada pela Lei 13.655/2018, que
consolida o entendimento citado e determina parâmetros legais para a apreciação da
conduta do administrador.
Em seus termos:

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Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão
pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas
públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos
administrados.
§ 1o Em decisão sobre regularidade de conduta ou
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, serão consideradas as circunstâncias
práticas
que
houverem
imposto,
limitado
ou
condicionado a ação do agente.
(...)
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por
suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou
erro grosseiro.
Sob tal ângulo, seguindo o posicionamento e os critérios postos
para aferir o ato administrativo, verifico não estar configurado no caso concreto o
elemento subjetivo, nem mesmo a título de dolo genérico ou erro grosseiro.
De fato, é incontroversa a irregularidade das contratações
efetuadas na gestão municipal do requerido, sobretudo aquelas realizadas durante o
biênio de 2010/2011, conforme relação de fls. 1551/1588 e de acordo com a decisão
proferida pela Corte de Contas no processo TC 032365/026/11.
Não
há,
contudo,
qualquer
indício
de
imoralidade,
favorecimento pessoal do apelante ou de terceiros.
Conforme constou dos autos e dos depoimentos (mídia em link)
de Antonio Hisao Kobayashi (Secretário de Administração), Tales Garcia dos Santos
(Secretário de Saúde) e Eliana Maria da Cruz Silva (Secretária de Educação de 1997 a
2012), a contratação temporária no biênio decorreu da inauguração de novas escolas e
da ampliação de setores e departamentos da área de saúde, em virtude do surto de gripe

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suína, em 2010.
Afirmaram ainda os depoimentos que as contratações eram
realizadas por concurso público, entretanto, no período citado, a excepcionalidade da
demanda e a urgência obstaram realização de novo certame. Relatam ainda a
rotatividade elevada de cargos vagos, em virtude da proximidade com as comarcas de
São Paulo e Barueri, que gozam de predileção entre os concursados.
Os secretários afirmam ainda que todos os servidores
contratados temporariamente foram, oportunamente, exonerados dos respectivos cargos,
a afastar eventual alegação de dolo ou de burla ao processo seletivo de admissão via
concurso público.
Em harmonia, já se pronunciou este E. Tribunal:
Ação Civil Pública
Improbidade Administrativa

Servidores
contratados
sem
concurso
público

Município de Onda Verde - Art. 37, IX, CF-
Necessidade temporária de excepcional interesse público
não caracterizada
Ilegalidade e nulidade das
contratações Não caracterização de ato de improbidade
administrativa Ausência de dolo ou má-fé Ausência
de prejuízo à Municipalidade - Sentença de procedência
reformada Recurso provido.
(Apelação
Cível
1000777-35.2018.8.26.0390;
Relatora Ana Liarte; 4a Câmara de Direito Público;
Julgamento: 29/06/2020)
APELAÇÃO
Ação Civil Pública
Prefeitura
Municipal de São José do Barreiro Contratação de
professores temporários para o encerramento do ano
letivo
Inobservância da necessidade de concurso
público para as referidas contratações
Ilegalidade
vislumbrada, todavia, não configurado o ato ímprobo
Ausência de má-fé, dolo, culpa grave ou desvirtuamento
moral Situação peculiar vivida pela gestão de pessoal,

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que
autoriza
a
convicção
da
necessidade
das
contratações efetuadas, ou, pelo menos, da ausência de
elemento subjetivo necessário à caracterização de ato
ímprobo
Dano ao erário, ademais, inexistente -
Sentença de improcedência mantida
APELAÇÃO
MINISTERIAL NÃO PROVIDA. 1. Sem comprovação
de ato lesivo ao erário, é inviável cogitar em qualificação
de improbidade administrativa no molde do art. 10 da
Lei no 8.429/92 (STJ, REsp. 1206741/SP, rel. Min.
Benedito Gonçalves, j. 17/05/2012). 2. Sem dolo e má-
fé, não se configura improbidade administrativa no
quadro do art. 11 da Lei no 8.429/92 (STJ, EREsp.
479.812/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em
25.8.2010).
(Apelação Cível 1000039-41.2016.8.26.0059; Relator
Vicente de Abreu Amadei; 1a Câmara de Direito
Público; Julgamento: 13/02/2020)
Por fim, esses fatores não são afastados pelo teor da decisão do
Tribunal de Contas Estadual, pois tomada sob a ótica de direito financeiro, não se
confundindo com os pressupostos necessários à configuração de ato de improbidade
administrativa.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de
embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio virtual,
em conformidade com a Resolução n.o 772/2017 de E. Tribunal.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR

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Voto no 20029
Apelação Cível no 1004107-45.2017.8.26.0529
Comarca: Santana de Parnaíba
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Silvio Roberto Cavalcanti Peccioli ( ex-prefeito-santana de
Parnaiba)
Interessado: Prefeitura Municipal de Santana de parnaíba
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a expor.
A obrigatoriedade de concurso público para contratação de
servidores é regra constitucional, prevista na norma do artigo 37, II, ao passo que a
admissão por processo seletivo simplificado e a temporariedade das contratações são
exceções, cujas hipóteses legais haverão de ser interpretadas sem elasticidade, haja vista
que “Regra excepcional não comporta interpretação extensiva” (Carlos Maximiliano,
Hermenêutica e Interpretação da lei, 9a ed., RJ, Forense, 1984, p. 121).
Com efeito, diz o artigo 37, II, da Constituição Federal que “a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”; a norma do inciso IX do
referido artigo, por sua vez, dispõe que incumbe à lei tratar dos “casos de contratação
por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público”.
O concurso público é precisamente o meio técnico pelo qual a

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Administração Pública garante o respeito aos padrões de moralidade, eficiência e
aperfeiçoamento do serviço público, ao mesmo tempo em que propicia igual
oportunidade a todos os interessados que preencham os requisitos legais (Hely Lopes
Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, 40a ed., SP, Malheiros, p. 505).
As contratações deram-se com manifesto desvio de finalidade,
pois em desacordo com as regras que regulam as exceções à obrigatoriedade de
concurso público, tanto quanto em dissonância com as regras que autorizam a
contratação temporária, previstas na Constituição, que todo aquele que exerce cargo
político tem à mão. Inegável, pois, a prática de ato de improbidade.
Assim, do modo como agiu o agente político, investindo
frontalmente contra o princípio da legalidade e da impessoalidade, ao desprezar as
regras constitucionais e legais para a contratação temporária e sem concurso público, há
de ser punido por improbidade administrativa, amoldando-se sua conduta à regra do
artigo 11 da Lei Federal no 8.429/92.
O elemento subjetivo encontra-se perfeitamente demonstrado,
havendo de se observar que não se trata de um bisonho servidor público, mas de agente
político cujo mandato pressupõe conhecimento, ainda que rudimentar, dos preceitos que
regem a administração pública.
E, com a devida vênia, não há de se argumentar com a regra do
artigo 22, caput e parágrafo, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com
redação da Lei Federal no 13.655/2018, pois no presente caso não se demonstrou a
existência de "obstáculos" e de "dificuldades reais do gestor". Aliás, a existência de
"circunstâncias práticas que houvessem imposto, limitado ou condicionado a ação do
agente" é precisamente o cerne da questão, pois se está a dizer, precisamente, que não
ficou demonstrada a "necessidade temporária de excepcional interesse público" a

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autorizar a contratação emergencial.
Diante do exposto, observada a norma do artigo 12, caput, III e
parágrafo primeiro, da Lei Federal no 8.429/92, revelar-se-ia suficiente a imposição
da multa civil, correspondente a oito vezes o valor da remuneração, deixando
de se impor as demais sanções, mais rigorosas, reservadas a condutas de
maior potencial ofensivo, as quais aqui não se justificam, considerado o grau
de reprovação social das condutas ímprobas de que se está tratando.
Importante destacar, neste contexto, que inexiste notícia
de que o serviço não teria sido efetivamente prestado, razão por que
tampouco haver-se-ia de se falar em ressarcimento do dano ao Erário.
Nestes termos, pelo meu voto, daria provimento ao
recurso do autor.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
3o Juiz

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FERNAO BORBA FRANCO
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Votos
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
12570E0D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1004107-45.2017.8.26.0529 e o código de confirmação da tabela acima.