Tribunal: TJSP
Processo: 1500744-71.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Materialidade e autoria demonstradas – Firmes e coerentes depoimentos dos guardas municipais – Conjunto probatório seguro e coeso – Desclassificação para uso – Alegação desvinculada do conjunto probatório – Traficância demonstrada – Condenação de rigor – Dosimetria da pena – Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Materialidade e autoria demonstradas – Firmes e coerentes depoimentos dos guardas municipais – Conjunto probatório seguro e coeso – Desclassificação para uso – Alegação desvinculada do conjunto probatório – Traficância demonstrada – Condenação de rigor – Dosimetria da pena – Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da personalidade do réu – Reconhecimento da atenuante da menoridade relativa – Procedência – Pena reduzida em 1/6 – Redutor do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 corretamente afastado – Substituição penal – Descabimento – Reprimenda superior a 04 anos – Regime inicial fechado mantido – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
4a Câmara Criminal
Apelação Criminal no 1500744-71.2019.8.26.0545 - Voto no
Registro: 2020.0000895494
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500744-71.2019.8.26.0545, da Comarca de Jarinu, em
que é apelante DANRLEI DIAS DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Rejeitada a preliminar, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
de apelação interposto por Danrlei Dias dos Santos, apenas para
reconhecer
a
atenuante
da
menoridade
relativa
e,
consequentemente, reduzir a sua pena ao patamar de 05 (cinco)
anos, no regime inicial fechado, mais pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se, no mais, a r.
sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.V.U.
Sustentou oralmente o Ilmo. Defensor, Dr. José Leopoldo Basílio e
usou a palavra o Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Márcio Sérgio
Christino.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
ROBERTO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500744-71.2019.8.26.0545
Apelante: DANRLEI DIAS DOS SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Jarinu
Voto no 8.401
APELAÇÃO
Tráfico de entorpecentes
Recurso
da defesa
Materialidade e autoria demonstradas
Firmes e coerentes depoimentos dos guardas
municipais Conjunto probatório seguro e coeso
Desclassificação para uso Alegação desvinculada
do conjunto probatório Traficância demonstrada
Condenação de rigor
Dosimetria da pena

Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão
da personalidade do réu
Reconhecimento da
atenuante da menoridade relativa Procedência
Pena reduzida em 1/6
Redutor do §4o, do art.
33, da Lei 11.343/06 corretamente afastado

Substituição penal Descabimento Reprimenda
superior a 04 anos
Regime inicial fechado
mantido Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 206/209 que julgou procedente a ação penal movida
em face de Danrlei Dias dos Santos e o condenou ao cumprimento
da pena de 06 (seis) anos de reclusão, no regime inicial fechado,
mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformada, recorre a defesa postulando,
preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito,
requer
a
absolvição
do
réu
por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta para aquela
prevista no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, ou, caso contrário, para

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aquela prevista no art. 33, §3o, da Lei de Drogas. Ainda, pugna pelo
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a aplicação do
redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 e a fixação de
regime inicial mais brando (fls. 227/232).
O
recurso
foi
bem
processado,
com
contrariedade oferecida pelo Ministério Público, que concorda com o
parcial provimento do recurso defensivo, apenas para reconhecer a
atenuante da menoridade relativa (fls. 236/238).
Instada a se manifestar, a D. Procuradoria
de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para
reconhecer a atenuante da menoridade relativa (fls. 291/297).
É o relatório.
Inicialmente,
tratando-se
de
réu
que
permaneceu preso durante toda a instrução processual, seria um
tanto quanto incoerente conceder-lhe o direito de aguardar em
liberdade o trânsito em julgado do processo, ainda mais quando
inalterados os motivos propulsores de sua prisão cautelar.
Nesse mesmo sentido, já se posicionou o
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
PREVISTO
NO
ORDENAMENTO
JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO
DO
REMÉDIO
CONSTITUCIONAL.
EXAME
EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA
DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2.

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TRÁFICO
DE
DROGAS.
PRISÃO
PREVENTIVA
MANTIDA NA SENTENÇA. RÉU PRESO DURANTE
TODA
A
INSTRUÇÃO.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
DECISÃO
FUNDAMENTADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Em
casos em que o réu permaneceu preso durante a
instrução criminal, a exigência de fundamentação
exaustiva e a possibilidade de recorrer em liberdade,
de acordo com a jurisprudência pátria, devem ser
avaliadas com prudência. Considerando que, na
espécie, os elementos apontados no decreto constritivo
foram suficientes para manter a medida excepcional em
momento processual em que existia somente juízo de
cognição
provisória
e
sumária
acerca
da
responsabilidade criminal do acusado, com a prolação
do
édito
condenatório,
precedido
de
amplo
contraditório, no qual as provas foram analisadas por
órgão judiciário imparcial, é de todo incoerente
reconhecer ao condenado o direito de aguardar em
liberdade o trânsito em julgado do processo quando
inalterados os motivos ensejadores da medida. Assim,
é incompatível com a realidade processual manter o réu
preso durante a instrução e, após a sua condenação,
preservado o quadro fático-processual decorrente da
custódia
cautelar,
assegurar-lhe
a
liberdade.
Precedentes (...).” (STJ, HC 289217/SP, 5a Turma,
Min. Marco Aurélio Bellizze, jg. 13/05/2014, DJe
21/05/2014).

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No mérito, o reclamo comporta parcial
provimento.
Consta da denúncia que, no dia 12 de junho
de 2019, por volta das 21h40, na Rua Ticiano, no 712, bairro Vila
Nova Triste, na cidade de Jarinu, Danrlei Dias dos Santos vendia,
trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 09 porções de
maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo apurado, Danrlei guardava 06
porções de maconha no muro de sua residência, além de trazer
consigo mais 03 porções da mesma droga.
Na aludida data, pouco antes da prisão em
flagrante, o réu vendeu uma porção de maconha a Guilherme
Barbosa Ferreira, por R$ 20,00.
Em seguida, enquanto o apelante conversa
com Guilherme e outro indivíduo no local dos fatos, o trio avistou a
viatura da Guarda Municipal e começou a caminhar repentinamente,
despertando a atenção dos guardas.
Ato contínuo, ao perceberem que a viatura
continuava a se aproximar, o réu e os outros dois indivíduos
correram e ingressaram no quintal da residência de Danrlei, onde
foram alcançados e abordados pelos guardas municipais.
Durante a revista pessoal, com Danrlei
foram localizadas 03 porções de maconha e a quantia de R$ 20,00.
Com Guilherme, foi encontrada uma porção de maconha. Nada de
ilícito foi encontrado com o terceiro rapaz.

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Danrlei admitiu a prática do tráfico de
drogas há 04 meses, sendo localizadas porções de maconha no muro
de sua residência.
Guilherme, por sua vez, declarou que havia
acabado de comprar uma porção de maconha de Danrlei, pagando
por ela a quantia de R$ 20,00.
Nesse contexto, é certo que, pela quantidade
de entorpecentes apreendidos, pela forma de acondicionamento,
pelas declarações de Guilherme e demais circunstâncias da prisão, o
apelante desenvolvia no local o tráfico ilícito de entorpecentes.
A materialidade do delito ficou demonstrada
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência
(fls. 06/08), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 09), pelo laudo de
constatação provisória (fls. 18/20), pelo exame químico toxicológico
(fls. 65/67), bem como pela prova oral amealhada aos autos.
A autoria é incontroversa. Vejamos:
Interrogado em juízo, o acusado Danrlei
Dias dos Santos negou os fatos a ele imputados. Alegou que as
drogas apreendidas eram destinadas ao próprio consumo e de mais
alguns amigos (fl. 186 - mídia digital).
Sua versão exculpatória, porém, além de
pouco crível, restou isolada no conjunto probatório.
Os guardas municipais Evandro Pereira
Guerra e Anderson Amâncio de Jesus Souza, na fase judicial,
afirmaram que no dia dos fatos estavam em patrulhamento de rotina
em local conhecido como ponto de traficância, quando avistaram três

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indivíduos que, ao perceberam a presença da viatura, empreenderam
fuga. Disseram que, em razão disso, os abordaram, momento em
que, apreenderam, com o réu, três porções de maconha e 20 reais, e,
com Guilherme, uma porção de maconha. Afirmaram que Guilherme
admitiu que havia comprado droga de Danrlei. Esclareceram que o
próprio réu, informalmente, admitiu a traficância. Em busca pela
residência do réu, encontraram, no muro da casa, mais 06 porções
da mesma droga. Acrescentaram que os genitores do apelante
confirmaram que ele estava traficando (fls. 161 e 185 - mídia digital).
Guilherme Barbosa Ferreira, em juízo,
admitiu que, no dia dos fatos, havia comprado droga do réu e que já
tinha comprado entorpecentes do apelante em outras duas
oportunidades (fl. 162 mídia digital)
Por fim, Zilda Dias Ramos, genitora do
acusado, limitou-se a dizer que autorizou a busca domiciliar e que
não afirmou aos policiais que seu filho estava traficando.
Acrescentou, ainda, que o réu já ficou internado na Fundação Casa
(fl. 163 mídia digital).
É a prova oral.
É bem verdade que a palavra dos guardas
municipais na fase inquisitiva, como a de qualquer testemunha, não
está sujeita às garantias constitucionais do contraditório e da ampla
defesa, por cuidar o inquérito policial de procedimento meramente
informativo. Todavia, não menos verdade é que, no caso em testilha,
os guardas foram ouvidos em Juízo e, nesta oportunidade, cuidou-se
de observar todas as garantias inerentes ao devido processo legal.
Com efeito, verifica-se dos autos que,

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quando da oitiva dos mesmos, respeitado o contraditório, presentes o
réu e seu defensor, tiveram estes plenas condições de se manifestar,
fosse
mediante
reperguntas,
pedidos
de
esclarecimentos
ou
impugnações que entendessem relevantes.
Sendo assim, descabe afastar a validade do
depoimento dos guardas municipais com fundamento tão-somente
na respectiva condição funcional, já que eles foram submetidos ao
contraditório como qualquer outra testemunha. Ademais, seria um
contrassenso o Estado dar-lhes crédito para atuar na prevenção e
repressão da criminalidade e negar-lhes esse mesmo crédito quando,
perante o Estado-juiz, dão conta das suas atividades.
Nesse sentido:
“É mais do que remansosa a jurisprudência
no sentido de que agentes públicos, tais como policiais
militares, civis e agentes penitenciários não são apenas
pela função que ocupam suspeitos como testemunhas
em processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente
nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida
relevante força probante.” (TJSP
Apelação no
0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis, j. 29.09.2015).
“É assente nesta Corte o entendimento de que

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são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”
(STJ - AgRg no Ag 158921/SP, Sexta Turma, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, j. 10.05.2011).
O certo é que, embora o réu tenha
negado os fatos, sua versão foi rechaçada pelo restante do
conjunto probatório colhido nos autos.
Neste contexto, os guardas foram sempre
firmes e coerentes em seus relatos, confirmando os fatos
descritos na inicial acusatória e apontando o réu como o autor
do delito.
Vale dizer que nenhuma razão teriam os
guardas municipais para imputar ao réu a prática de delito tão
grave, em nada lhes aproveitando a incriminação falsa e leviana
de pessoa que sabem ser inocente.
Cumpre mencionar, ainda, que, a ausência
de demonstração da efetiva comercialização das drogas não
descaracterizaria o delito de tráfico, pois o tipo incriminador previsto
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, traz, dentre seus núcleos, a
conduta de “vender”, “trazer consigo” e “guardar” os entorpecentes
com
a
finalidade
de
entrega
a
terceiros,
circunstâncias
demonstradas no caso em apreço, sendo irrelevante a inexistência de

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flagrante quanto aos atos de comércio.
Repisa-se que Guilherme, em juízo, admitiu
que havia comprado entorpecentes do apelante. Ainda, afirmou que
já havia adquirido drogas com o réu em outras duas oportunidades.
Assim, não há que se falar em desclassificação da conduta para
aquela prevista no art. 33, §3o, da Lei 11.343/06.
Descabida, ainda, a tese defensiva de
desclassificação para o delito de uso de entorpecentes, pois resta
claro que a condição de usuário foi aventada com o intuito de
afastar a responsabilidade do recorrente sobre os fatos ora
apurados, os quais foram devidamente comprovados pela prova oral
e pericial acostada aos autos, aliadas às demais circunstâncias dos
fatos.
Ademais, acrescente-se que a mera alegação
de vício não tem o condão de operar a desclassificação para uso,
pois, como de trivial sabença, normalmente encontram-se em uma
mesma pessoa as figuras de usuário e traficante, sem que com isso
o agente saia ileso do crime de maior gravidade.
Nessa esteira, já se manifestou esta Casa:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam
num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade”.
(TJSP RJTJSP, 101/498)
No tocante à dosimetria da pena, pequeno
reparo a ser feito.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada
acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão, mais

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pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo, em razão da personalidade voltada à prática do comércio
ilícito de entorpecentes.
Cumpre mencionar que as certidões de
objeto e pé (fls. 171/172, 173/174, 175/177, 178 e 179/180)
demonstram que, desde 2015, o acusado pratica o comércio de
drogas.
Diante disso, bem fundamentada a fixação
da pena-base acima do mínimo legal.
Na segunda fase, de rigor o reconhecimento
da atenuante da menoridade relativa, como requer a defesa.
Verifica-se que o apelante praticou este
delito quando tinha apenas 18 anos de idade. Assim, reduzo a pena
em 1/6, fixando-a, agora, em 05 (cinco) anos de reclusão, mais
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Por fim, ausentes causas de aumento ou
diminuição, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão,
mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Agiu com acerto o Douto Magistrado ao
deixar de aplicar o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06.
Restou
comprovada
nos
autos,
inequivocamente, a dedicação do réu à atividade criminosa,
permitindo concluir que ele não se tratava de traficante ocasional,
mas sim que fazia do ilícito o seu meio de vida, fato este impeditivo

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da aplicação do referido benefício pleiteado pela Defesa.
Diante do total da pena imposta, superior a
04 (quatro) anos de reclusão, inaplicável a substituição penal
almejada, pois ausente o requisito objetivo previsto no art. 44, do
Código Penal.
Quanto ao regime prisional, o total da pena
cominada e a personalidade do réu autorizam a fixação do inicial
fechado.
Ademais, a fixação do regime fechado é o
reflexo esperado por conta do tratamento mais rigoroso dado pela
Constituição da República ao crime de tráfico ilícito de drogas que,
inclusive, é equiparado à categoria de crime hediondo pela legislação
infraconstitucional.
O tratamento mais severo configura eficiente
medida político-criminal, harmonizando a legislação brasileira aos
Tratados Internacionais de que o país é signatário, referentes ao
combate contra a traficância ilícita, sobretudo diante do alto índice
de drogas produzidas no país e a localização estratégica do Brasil
como rota para a entrada e saída de entorpecentes para distribuição
nacional e internacional.
Ante o exposto posto, pelo meu voto,
rejeitada a preliminar, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
de apelação interposto por Danrlei Dias dos Santos, apenas para
reconhecer
a
atenuante
da
menoridade
relativa
e,
consequentemente, reduzir a sua pena ao patamar de 05 (cinco)
anos, no regime inicial fechado, mais pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se, no mais, a r.

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sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
ROBERTO PORTO
Relator