Tribunal: TJSP
Processo: 2248076-42.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Criminal / Privilegiada
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
res dos tipos penais, cabe a ele requerer o arquivamento do inquérito policial, razão pela qual se mostra incabível a discussão do mérito do arquivamento pela vítima, sem a apresentação de novos elementos e a demonstração de flagrante ilegalidade. Segurança denegada.
(TJSP; Mandado de Segurança Criminal 2248076-42.2020.8.26.0000; Relator (a): Luis Augusto de Sampaio Arruda; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - DIPO 3 - Seção 3.2.2; Data do Julgamento: 17/12/2020; Data de Registro: 17/12/2020)

Classe/Assunto:

Mandado de Segurança Criminal / Privilegiada

Relator(a):

Luis Augusto de Sampaio Arruda

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

17/12/2020

Data de publicação:

17/12/2020

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – Na hipótese de ação penal de iniciativa pública, o Ministério Público, sendo o dominus litis, nos termos do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, possui a atribuição privativa de analisar os elementos existentes no inquérito policial, para formar a

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – Na hipótese de ação penal de iniciativa pública, o Ministério Público, sendo o dominus litis, nos termos do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, possui a atribuição privativa de analisar os elementos existentes no inquérito policial, para formar a opinio delicti, e, vislumbrando a ausência de elementos suficientes para caracterizar todas as elementares dos tipos penais, cabe a ele requerer o arquivamento do inquérito policial, razão pela qual se mostra incabível a discussão do mérito do arquivamento pela vítima, sem a apresentação de novos elementos e a demonstração de flagrante ilegalidade. Segurança denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036506
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança
Criminal no 2248076-42.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante GARIBALDI LADEUZE DE OLIVEIRA, é impetrado MMo JUIZ DE
DIREITO DO DIPO 3 - SEÇÃO 3.2.2 DO FORUM CRIMINAL BARRA FUNDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a segurança. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Mandado de Segurança Criminal no 2248076-42.2020.8.26.0000 -Voto no 15046
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Mandado de Segurança no 2248076-42.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo DIPO 3
Impetrante: Garibaldi Ladeuze de Oliveira
Impetrado: MMa Juíza de Direito do Departamento de Inquéritos
Policiais e Polícia Judiciária da Capital DIPO 3
Voto no 15046
MANDADO DE SEGURANÇA
IRRESIGNAÇÃO
CONTRA
DECISÃO
DE
ARQUIVAMENTO
DE
INQUÉRITO POLICIAL DIREITO LÍQUIDO E CERTO
NÃO EVIDENCIADO
Na hipótese de ação penal de
iniciativa pública, o Ministério Público, sendo o dominus
litis, nos termos do artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal, possui a atribuição privativa de analisar os
elementos existentes no inquérito policial, para formar a
opinio delicti, e, vislumbrando a ausência de elementos
suficientes para caracterizar todas as elementares dos tipos
penais, cabe a ele requerer o arquivamento do inquérito
policial, razão pela qual se mostra incabível a discussão do
mérito do arquivamento pela vítima, sem a apresentação de
novos elementos e a demonstração de flagrante ilegalidade.
Segurança denegada.
Vistos.
Garibaldi Ladeuze de Oliveira impetra este
Mandado de Segurança, com pedido liminar, apontando como autoridade
coatora a MMa Juíza de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais e
Polícia Judiciária da Capital DIPO 3, alegando, em síntese, a ocorrência
de manifesta ilegalidade, em razão da decisão que determinou o
arquivamento do inquérito policial instaurado para investigar condutas
noticiadas pelo Impetrante ao Ministério Público. Aduz que os
investigados não foram intimados para se manifestar nos autos e que não
foi realizado o exame de corpo de delito na vítima requisitado. Afirma que

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a representação deveria ter sido oferecida somente após a audiência de
composição civil de danos e independe de formalidades. Acrescenta que o
Impetrante não foi intimado da decisão de arquivamento.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
sejam os autos desarquivados, dando seguimento à ação penal, e
encaminhados ao órgão do Ministério Público, nos termos do artigo 28,
§ 1o, do Código de Processo Penal, bem como, ao final, concedido o
Mandado de Segurança, convalidada a liminar, nos termos pleiteados
(fls. 01/12).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 109/110).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 113/114), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça, pela denegação da segurança (fls. 118/127).
É o relatório.
No presente caso, vertem das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 19.10.2020, que o
inquérito policial no 1513549-52.2020.8.26.0050 foi instaurado a partir
de requisição do Ministério Público, em razão de notícia crime ofertada
pela vítima, ora impetrante, visando à apuração de supostos delitos de
lesão corporal culposa, estelionato, constrangimento ilegal tentado e
ameaça, praticados, em tese, por Simone Mendonça, Youssef Mourad e
Hugo Moraes de Lima. Conforme noticiado pelo impetrante, os delitos
teriam sido praticados entre os anos de 2016 e 2018, supostamente
motivados por divergências ideológicas. Consta que a vítima se
converteu à religião muçulmana em 1998 e, necessitando de tratamento

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odontológico, recorreu aos investigados, dentistas, em 2016, tendo
recebido tratamento de má qualidade e “deliberadamente problemático”.
Sustentou que foram utilizados materiais de baixa qualidade, que os
dentistas Simone e Youssef teriam realizado um tratamento defeituoso,
tendo em vista a sua independência religiosa, e que o dentista Hugo teria
criado, propositalmente, dificuldades durante o tratamento, tendo os três
sabotado o serviço em virtude do impetrante ser defensor liberal do Islã.
Concluídas as investigações policiais, conforme relatório final elaborado
pela Autoridade Policial, o Ministério Público requereu o arquivamento
dos autos, nos termos do artigo 18 do Código de Processo Penal, sob o
argumento de estarem ausentes elementos capazes de embasar a
instauração de ação penal, consignando que não é possível extrair dos
autos que os fatos noticiados configurariam os referidos delitos, tendo
em vista a ausência das elementares dos tipos penais. Em relação ao
suposto crime de estelionato, aduziu que não restou verificado o dolo
específico de obter vantagem indevida por meio de engodo, sendo que
eventual utilização de materiais de baixa qualidade ensejaria, apenas,
ressarcimento na esfera cível; quanto ao delito de lesão corporal culposa,
asseverou que não houve qualquer comprovação nos autos que
demonstrasse indícios de conduta negligente ou imperita por parte dos
profissionais; e, quanto aos crimes de constrangimento ilegal e ameaça,
afirmou que nada de concreto, neste sentido, foi apresentado,
observando-se que o fato do impetrante se sentir pressionado a fazer o
tratamento não pode ser atribuído a conduta dos investigados. Por fim,
considerou-se que não houve representação da vítima dentro do prazo
decadencial, eis que os fatos ocorreram entre 2016 e 2018 e, a notícia
crime, em 2019, concluindo-se que a insatisfação do impetrante com o

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tratamento dentário poderá ser discutida na esfera cível. A manifestação
do Ministério Público foi acolhida por seus próprios fundamentos, sendo
determinado o arquivamento dos autos, com a ressalva do artigo 18 do
Código de Processo Penal, encontrando-se o feito, atualmente,
definitivamente arquivado (fls. 113/114).
Verifico, assim, que o I. Magistrado, acolhendo
requerimento fundamentado do Ministério Público, corretamente
determinou o arquivamento do inquérito policial, nos termos do artigo
28 do Código de Processo Penal atualmente vigente, tendo em vista que
o Ministro Luiz Fux, do C. STF, em decisão proferida em 22.01.2020,
deferiu a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no
6305 (ADI 6305), para suspender a eficácia do artigo 28, “caput”, do
Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei no 13.964/19,
consignando que a redação revogada do artigo 28 do Código de
Processo Penal permanece em vigor enquanto perdurar a medida
cautelar (fls. 99/101 e 102/103).
Com efeito, na hipótese de ação penal de
iniciativa pública, o Ministério Público, sendo o dominus litis, nos
termos do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, possui a
atribuição privativa de analisar os elementos existentes no inquérito
policial, para formar a opinio delicti, e, vislumbrando a ausência de
elementos suficientes para caracterizar todas as elementares dos tipos
penais, cabe a ele requerer o arquivamento do inquérito policial, razão
pela qual se mostra incabível a discussão do mérito do arquivamento
pela vítima, sem a apresentação de novos elementos e a demonstração de
flagrante ilegalidade.
Bem a propósito, ensina Guilherme de Souza

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Nucci: “Recurso contra decisão judicial determinando o arquivamento de
inquérito: inexiste. Como já exposto acima (nota 25), o titular da ação penal pública
é o Ministério Público, razão pela qual somente esse órgão tem a possibilidade de
ingressar com a demanda, se entender suficientes os elementos existentes nos autos
do inquérito. Do mesmo modo, vislumbrando insuficiência probatória, cabe-lhe
requerer o arquivamento. O controle judicial é feito pelo magistrado e somente
por ele. Está-se, ainda, na esfera administrativa. Por isso, inexiste recurso contra tal
decisão. Se, porventura, houver qualquer grave deslize nas condutas tanto do
promotor quanto do juiz, arquivando inquérito indevidamente, deve-se apurar tal
fato em âmbito administrativo, no tocante às condutas funcionais de ambos” (in
Código de Processo Penal Comentado, Ed. RT, 12a ed., pp. 148/149).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de
Justiça: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRIMES
CONTRA O PATRIMÔNIO. INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO A
PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE DESARQUIVAMENTO PELO
OFENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.
RECURSO NÃO PROVIDO.1. O pedido de arquivamento do inquérito policial é
formulado pelo destinatário do resultado das investigações que, na hipótese de
crimes de ação penal pública incondicionada, é o Ministério Público, na condição
de titular do direito de ação. 2. "A vítima de crime de ação penal pública
incondicionada não tem direito líquido e certo de impedir o arquivamento do
inquérito ou peças de informação." (MS 21.081/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
CORTE ESPECIAL, julgado em 17/06/2015, DJe 04/08/2015) 3. Permitir reexame
judicial - seja por via recursal ou por ação autônoma de impugnação - quanto ao
mérito do pedido de arquivamento do inquérito policial importa em violação, por via
transversa, da prerrogativa do Ministério Público que, na condição de titular da
ação penal, é quem deve se manifestar acerca da existência ou não de elementos
capazes de sustentar a persecução penal. 4. Ao magistrado caberá lançar mão,
fundamentadamente, da opção inserta no art. 28, do Código de Processo Penal,
apenas na hipótese em que discordar da promoção de arquivamento. Do contrário,
consumado estará o arquivamento, permitindo-se o desarquivamento desde que se

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verifique a situação descrita no art. 18 do mesmo pergaminho legal. 5. Recurso
ordinário improvido.” (RMS 56.432/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 22/08/2018).
Cumpre ressaltar que, da simples leitura do
pedido de arquivamento do inquérito policial (fls. 99/101), verifica-se
que ele foi devidamente fundamentado pelo Parquet, razão pela qual
não há que se falar em sua inércia ou em evidente ilegalidade a justificar
a concessão do mandamus.
Frise-se que, ainda que os investigados não
tenham sido ouvidos e o exame de corpo de delito requisitado não tenha
sido juntado aos autos, sendo o titular da ação penal, pode o Ministério
Publico
dispensar
elementos
considerados
desnecessários
ou
inconvenientes, valorando os elementos já produzidos para formar seu
convencimento acerca da instauração ou não da ação penal.
Cumpre ressaltar, por oportuno, que o
Impetrante alega ter sido vítima de crimes de constrangimento ilegal,
ameaça e estelionato, dentre outros. Assim, considerando que a soma das
penas máximas cominadas aos referidos delitos, em concurso material, é
superior a 02 anos, afasta-se a competência dos Juizados Especiais
Criminais, não havendo que se falar na aplicação dos benefícios da
composição civil dos danos e da transação penal.
Nesse sentido: “HABEAS
CORPUS.
CRIMES
CONTRA A HONRA (ARTIGOS 138, 139 E 140 DO CÓDIGO PENAL). MEMBRO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE TERIA CALUNIADO, DIFAMADO E
INJURIADO JUIZ DE DIREITO. ENTREVISTA EM JORNAL LOCAL. (...)
VISLUMBRADA NULIDADE DO RECEBIMENTO DA QUEIXA-CRIME. NÃO
OFERECIMENTO DOS BENEFÍCIOS DA COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS E
DA TRANSAÇÃO PENAL AO ACUSADO. IMPOSSIBILIDADE. SOMATÓRIO DAS
PENAS MÁXIMAS COMINADAS AOS DELITOS SUPERIOR A 2 (DOIS) ANOS.

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REQUISITO
OBJETIVO
NÃO
PREENCHIDO.
ILEGALIDADE
NÃO
CARACTERIZADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A soma das penas máximas
previstas para os crimes imputados ao paciente supera 2 (dois) anos, circunstância
que evidencia o óbice objetivo à aplicação dos institutos despenalizadores previstos
na Lei n. 9.099/95. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 171.425/PA, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe
19/02/2014).
Com relação à alegação de que a representação
deveria ter sido oferecida somente após a audiência de composição civil
de danos e de que ela independe de formalidades, observo que o
Ministério Público não embasou o seu pedido de arquivamento apenas
em razão da ausência de representação dentro do prazo decadencial,
mas, sobretudo, por não vislumbrar “a presença de nenhuma das
elementares dos ilícitos penais citados” (fls. 100). Frise-se que o
Parquet consignou, quanto ao crime de estelionato, que “Eventual
descontentamento quanto ao tratamento dentário ministrado, por si só,
não enseja a configuração de crime de estelionato, que necessita da
presença do dolo específico de obter alguma vantagem indevida por
meio de um engodo, o que, de fato, não se verifica presente nos autos” e
que “a utilização de material de baixa qualidade não se equipara a ardil
ou artificio fraudulento, podendo ensejar, apenas e eventualmente,
ressarcimento na esfera cível”; quanto ao crime de lesão corporal
culposa, que “a representação não veio acompanhada de algum indício
concreto da prática de conduta negligente ou imperita por parte dos
profissionais referidos e que justificasse o prosseguimento desta
investigação”; quanto aos delitos de constrangimento ilegal na forma
tentada e de ameaça, que “o fato do noticiante sentir-se pressionado a
fazer ou não o tratamento dentário, pelo que aduziu, não pode ser

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atribuído a uma conduta por parte dos profissionais que o atenderam” e
que “Ao menos nada de concreto nesse sentido pode se extrair do
extenso relato”; concluindo que “eventual insatisfação do noticiante em
relação ao resultado dos tratamentos dentários a que se submeteu,
poderá ser suscitada em esfera cível, se assim o desejar” (fls. 100/101).
Em suma, tendo o I. Magistrado acolhido o
pedido de arquivamento do inquérito policial formulado pelo Ministério
Público de forma bem fundamentada, não se vislumbra a existência de
direito líquido e certo a ser amparado por este mandamus.
No mais, quanto à alegação de que o
Impetrante não foi intimado acerca da decisão que acolheu o pedido de
arquivamento, observo que, muito embora o artigo 28, “caput”, do
Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 13.964/19,
determine a comunicação à vítima quando ordenado o arquivamento do
inquérito policial, tal dispositivo legal, como exposto, teve a eficácia
suspensa em razão da Medida Cautelar na ADI 6305, na qual restou
consignado que a redação revogada do artigo 28 do Código de Processo
Penal permanece em vigor enquanto perdurar a medida cautelar. De
qualquer forma, ainda que o Impetrante não tenha sido intimado da
decisão que acolheu o pedido de arquivamento do inquérito policial, é
certo que tomou ciência dessa decisão, pois seu advogado constituído
requereu a cópia integral dos autos, o que foi deferido pelo I. Magistrado
(fls. 90/91 e 96 dos autos originais), tanto que impetrou o presente
mandado de segurança, não se vislumbrando, portanto, qualquer
prejuízo ao Impetrante.
Por fim, anoto que, tendo sido suspensa a
eficácia do “caput” do artigo 28 do Código de Processo Penal, com

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redação conferida pela Lei n 13.964/19, que previa o encaminhamento
dos autos para a instância de revisão ministerial para fins de
homologação do arquivamento, não há que se falar na vigência do § 1o
do referido dispositivo legal, que prevê que a vítima ou seu
representante legal também submetam a matéria à revisão da instância
competente do órgão ministerial, eis que a suspensão do “caput” foi
fundamentada no fato de que “o dispositivo impugnado poderá entrar
em vigor em 23.01.2020, sem que os Ministérios Públicos tenham tempo
hábil
para
se
adaptar
estruturalmente
à
nova
competência
estabelecida”, pois “há dificuldades operacionais relativas aos recursos
materiais e humanos que precisarão ser deslocados para a
implementação da medida” e “questões operacionais simples deixaram
de ser resolvidas pelo legislador, como, por exemplo, a cláusula aberta
trazida no caput do artigo 28, ao determinar que o arquivamento do
inquérito policial será homologado pela 'instância de revisão
ministerial'”.
A esse respeito: “(...) descabe argumentar que o
pedido de revisão do arquivamento formulado pelos reclamantes apoiou-se no § 1o
do art. 28 do Código de Processo Penal, cuja eficácia não teria sido atingida pela
decisão desta Suprema Corte nas referidas ações diretas.
Cumpre anotar, a propósito, que tal dispositivo
também foi incluído pela mesma Lei 13.964/2019 e prevê possibilidade de a vítima,
ou seu representante legal, não concordando com o arquivamento do inquérito
policial a que se refere o caput do art. 28 em questão, submeter a matéria à revisão
da instância competente do órgão ministerial, no prazo de 30 dias do recebimento
da comunicação.
Relembro, então, que uns dos fundamentos utilizados
para suspender aquela norma foi justamente a preocupação de que “os Ministérios
Públicos tenham tempo hábil para se adaptar estruturalmente à nova competência

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estabelecida”. Isso porque “questões operacionais simples deixaram de ser
resolvidas pelo legislador, como, por exemplo, a cláusula aberta trazida no caput do
artigo 28, ao determinar que o arquivamento do inquérito policial será homologado
pela 'instância de revisão ministerial'. A nova legislação sequer definiu qual o órgão
competente para funcionar como instância de revisão”.
Com efeito, suspensa a eficácia da norma que
estabelecia o encaminhamento, de ofício, dos autos para a instância de revisão
ministerial para fins de homologação, na forma da lei (art. 28, caput, do CPP), é
ilógico pensar que o § 1o desse mesmo artigo ainda esteja vigente, permitindo que a
vítima, ou seu representante legal, possa tomar aquela mesma providência.” (STF -
Reclamação no 42.093
PR; Rel.: Ministro Ricardo Lewandowski Decisão
Monocrática; Data de Publicação no DJe: 22.09.2020).
Ante o exposto, denego a segurança.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator