Tribunal: TJSP
Processo: 0017730-07.2012.8.26.0292
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – Conjunto probatório que se revelou uníssono em demonstrar a materialidade e a autoria do delito. Dolo evidenciado. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739725
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017730-07.2012.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante LEONARDO
FERNANDES MAGIARI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
2
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292
Comarca de Jacareí 1a Vara Criminal
Apelante: Leonardo Fernandes Magiari
Apelado: Ministério Público
Voto no 12229
APELAÇÃO
CRIMINAL

ESTELIONATO

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

NÃO ACOLHIMENTO Conjunto probatório que se revelou
uníssono em demonstrar a materialidade e a autoria do delito.
Dolo evidenciado. Recurso não provido.
Vistos.
Leonardo Fernandes Magiari interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 25.04.2017, proferida pelo MMo Juiz de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Jacareí, que o condenou à pena
de 01 ano, 07 meses e 01 dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
14 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso no artigo 171,
“caput”, por duas vezes, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal
(fls. 237/242).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
a redução da pena e a fixação do regime inicial aberto (fls. 308/314).
Já o Ministério Público, nas suas contrarrazões,
reiterou as alegações finais e pugnou pelo não provimento do recurso (fls.
316/318).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
3
também, pelo não provimento do recurso (fls. 324/327).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 171, “caput”, do Código Penal, porque, no dia 15.08.2012, por volta
das 12h, na Avenida Senador Joaquim Miguel Martins Siqueira, Centro, na
cidade e Comarca de Jacareí, agindo em concurso e com unidade de
desígnios com uma mulher não identificada, obteve, em proveito comum,
vantagem ilícita, no valor de R$ 1.680,00, além de dois aparelhos
celulares, em prejuízo de Wellington Henrique de Freitas e Leandro da
Silva Costa, induzindo-os em erro, mediante meio fraudulento.
Após regular instrução, sobreveio a sentença que
o condenou como incurso no artigo 171, “caput”, por duas vezes, na forma
do artigo 70, ambos do Código Penal, nos termos do artigo 383 do Código
de Processo Penal.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso
não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório,
verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 03/06), dos autos de reconhecimento
de pessoa (fls. 12 e 15), bem como da prova oral.
Da mesma forma, é inequívoca a autoria.
Interrogado em Juízo, o réu confessou a prática

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
4
do delito, alegando, em síntese, que realmente costumava aplicar golpes, a
cada quinze dias, com uma mulher de prenome “Marcia”. Afirmou que,
tendo conhecimento de que as vítimas receberam seguro-desemprego, sua
comparsa passou por elas e fingiu deixar cair um saco de papel, ocasião em
que ele pegou o pacote e afirmou aos ofendidos que era dinheiro e iria
dividir a quantia com eles, caso não falassem do extravio. Acrescentou
que, na sequência, sua comparsa apareceu fingindo que procurava o
dinheiro e pediu que um deles fosse até o trabalho dela para confirmar que
a quantia foi subtraída, exigindo uma prova de idoneidade deles, ocasião
em que ele pegou os celulares e as quantias em dinheiro que os ofendidos
portavam e pediu que o esperassem no local, saindo com sua comparsa em
poder de tudo e não mais retornando (fls. 16/18).
Já em Juízo, o réu inovou e negou a imputação,
afirmando que nunca viu as vítimas e o guarda-municipal e que estava na
cidade apenas para encontrar uma mulher que conhecera na internet.
Acrescentou que somente “assinou” na Delegacia, não tendo confessado o
crime (fls. 221 mídia digital).
Os demais elementos de prova trazidos aos autos,
contudo, confirmam integralmente os termos da denúncia.
Em depoimento bastante seguro, a vítima
Leandro da Silva Costa esclareceu que, após receberem o seguro-
desemprego, ele e o ofendido Wellington viram uma mulher passar e
deixar cair um pacote, tendo o réu se aproximado e apanhado o item,
falando que era dinheiro e chamando-os para dividi-lo. Segundo Leandro,
instantes depois, a comparsa do acusado chegou e perguntou se eles tinham

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
5
visto o indivíduo que subtraiu o dinheiro, pedindo que um deles fosse até o
local de trabalho dela para confirmar a subtração, ocasião em que,
disfarçadamente, o réu entregou o pacote a ele e disse que se apresentaria
como primo dele, o que aceitou, por medo de a polícia ser acionada.
Acrescentou que, na sequência, o acusado se apresentou e se ofereceu para
ir ao trabalho da mulher, que pediu uma prova de que eles realmente eram
parentes, tendo o réu pedido que ele e a vítima Wellington entregassem os
celulares e as quantias em dinheiro que possuíam, o que fizeram. Afirmou
que o acusado saiu com a mulher em poder dos seus aparelhos e do
dinheiro, não mais retornando, tendo aberto o pacote e descoberto que
havia somente uma nota de cem reais enrolada em papéis. Por fim, disse
que, três meses depois, a vítima Wellington identificou o réu em uma
padaria e acionou a polícia, não tendo recuperado nada. Cabe ressaltar que
o ofendido reconheceu o acusado, na Delegacia e em Juízo, com absoluta
certeza (fls. 220 mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da vítima
Wellington Henrique de Freitas, a qual confirmou o modus operandi do
réu e da comparsa dele, a entrega do seu aparelho de telefone celular e o
dinheiro do seguro-desemprego a eles, bem como a descoberta de que não
havia dinheiro no pacote. Acrescentou que, cerca de três meses depois,
quando estava em uma padaria, identificou o réu e a comparsa e os
confrontou, tendo o acusado afirmado que devolveria o dinheiro, mas saiu
correndo, tendo um guarda-municipal conseguido deter o acusado,
enquanto a comparsa dele logrou êxito na fuga. Cumpre mencionar que a
vítima também reconheceu o acusado, na Delegacia e em Juízo, sem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
6
sombra de dúvidas (fls. 220 mídia digital).
As palavras das vítimas encontraram amparo no
depoimento da testemunha Salomão Farias de Souza, guarda municipal, o
qual relatou ter visto a vítima Wellington correndo atrás do réu, afirmando
que este praticara um crime de estelionato contra ela, cerca de três meses
antes. Segundo Salomão, o acusado foi detido e confessou a prática do
delito. Acrescentou que, no momento da abordagem do acusado, a mulher
que estava junto com ele saiu, não tendo o réu fornecido informações que
permitissem a identificação dela (fls. 220 mídia digital).
No tocante à idoneidade do depoimento do
guarda municipal, importante ressaltar que na condição de servidor
público, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a
observância aos preceitos legais, é merecedor de toda confiança, como de
resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário, inexistente
nos autos.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
7
Ademais, nada existe nos autos a indicar que o
guarda municipal estivesse perseguindo o apelante, ou que tivesse qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabe ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar suas palavras.
Frise-se, ainda, que o acusado admitiu na
Delegacia que praticou o crime, inclusive narrando o modus operandi do
delito, na presença de advogado, o que afasta a alegação dele em Juízo de
que não confessou o crime naquela ocasião. Assim, considerando que a
confissão prestada pelo réu na polícia, rica em detalhes, foi corroborada
pelos demais elementos de prova, não há como desprezá-la.
A propósito: “Processo penal. Prova. Confissão
extrajudicial. Posterior retratação judicial. Eficácia probatória da confissão realizada
perante a autoridade policial. A confissão vale, não pelo lugar onde é prestada, mas
por seu próprio teor, sempre que confirmada pelo restante do conjunto probatório.
[...]” (TJSP, 871392520098260050 SP 0087139-25.2009.8.26.0050, Relator: Souza
Nery, Data de Julgamento: 09/02/2012, 9a Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 09/02/2012).
“Não se pode perder de vista que, sem razão
extraordinária, não é comum alguém mentir contra si próprio. E na espécie, não se
vislumbram fatos que pudessem implicar no reconhecimento de uma falsa confissão na
polícia. De mais a mais, insista-se, a confissão naquela fase merece eficácia
probatória, porque crível e verossímil, fruto da clara correlação entre os testemunhos,
tudo a permitir a responsabilização penal do recorrente. De mais a mais, a confissão
policial pode prevalecer à retratação judicial, quando harmônica com o restante da
prova, uma vez que aquela vale pelo grau de credibilidade que lhe seja inerente e não
pelo local em que é colhida”. (Revisão n.° 297.262/1, TACRIM, 4o Grupo de Câmaras,
Relator: Luiz Ambra, RJTACRIM 35/497).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
8
Aliás, a alegação do réu em Juízo, no sentido de
que estava na cidade apenas para encontrar uma mulher que conhecera na
internet, também ficou completamente isolada do conjunto probatório,
sequer tendo sido arroladas testemunhas ou juntados documentos que
amparassem tal versão, tudo a evidenciar não ser ela verídica. Em suma,
não se incumbiu o réu de fazer prova do seu “álibi”, como lhe competia,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido: “Quem oferece álibi e o não comprova,
autoriza a conclusão adversa contida na denúncia, robustecendo a imputação contra si
lançada pela Justiça Pública.” (Apelação no 1.046.477/3, 11a Câmara do TACrimSP,
rel. Juiz Renato Nalini, j. 17.2.1997, v.u., DOE-Caderno 1-Parte II, ed. de 12.3.1997,
p.34).
Verifica-se, portanto, que o acusado e sua
comparsa efetivamente obtiveram vantagem ilícita, em prejuízo das
vítimas, mediante meio fraudulento, consistente em ludibriar os ofendidos,
tendo a comparsa do acusado fingido que deixava cair um pacote de
dinheiro e o réu, na sequência, o apanhado e afirmado que repartiria a
elevada quantia com as vítimas e, quando a comparsa retornou fingindo
procurar o autor da subtração, o acusado orientou os ofendidos a segurar o
pacote, após o que se apresentou como primo de um deles à comparsa e
pediu que as vítimas entregassem, como garantia de que não estavam com
o dinheiro e eram de confiança, os celulares e a quantia que portavam,
saindo do local com a comparsa em poder dos bens e não mais retornando,
oportunidade em que as vítimas constataram que o pacote não continha
notas de dinheiro, tudo a evidenciar a má-fé do réu.
Nesse contexto, irrelevante que não tenha

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
9
constado do boletim de ocorrência os números IMEI dos telefones
celulares das vítimas, até porque a palavra destas tem valor probante
quando descrevem os bens que foram subtraídos, não havendo sequer a
necessidade de apresentação de nota fiscal dos objetos ou documento
escrito para comprovar a propriedade dos bens.
Em suma, os depoimentos das vítimas e da
testemunha mostram-se, em essência, harmônicos, coerentes, livres de
dúvidas, nada havendo que possa demonstrar a intenção de prejudicar o
ora apelante, motivo pelo qual são suficientes a embasar o decreto
condenatório.
Aliás, sobre a relevância dos depoimentos
prestados pelas vítimas e testemunhas, em crimes de estelionato, já se
posicionou a jurisprudência, confira-se: “Prova. Estelionato. Palavra da Vítima
e de testemunha. Eficácia. Tratando-se de estelionato, as palavras da vítima e de
testemunha asseguram a autoria do delito quando não há nenhum motivo plausível
para efetuarem tal acusação e se verifica que o réu, através de subterfúgios, iludiu o
ofendido, obtendo substancial lucro em seu prejuízo” (TACRIM-SP 6a C. Ap.
133.715-7/5 rel. Almeida Sampaio j. 16.06.2003 Rolo/flash 2008/261).
Bem caracterizado, dessa forma, o crime de
estelionato.
Neste sentido: "Caracteriza-se o estelionato pela
presença de seus elementos constitutivos, a saber: o artifício fraudulento, o
induzimento, por meio dele, das vítimas em erro, o prejuízo por esta sofrido, o
correspondente locupletamento ilícito dos agentes e o dolo" (TARS - AC - Rel. Pedro
Henrique Rodrigues - RT 572/385).
"Configura-se o estelionato quando o acusado induz a
vítima em erro, mediante artifício e ardil, conseguindo vantagem ilícita em prejuízo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
10
alheio" (TJMS - AC - Rel. Gerval Bernardino de Souza-RT 609/392).
“O estelionato, quer na forma descrita no “caput” do art.
171 do CP, quer ainda nas diversas formas de fraude previstas em seu § 2o, exige
sempre a identificação de dolo no comportamento do agente (não há, in casu, previsão
legal de comportamento culposo sancionável penalmente) e esse dolo consiste no
voluntário emprego de algum artifício por esse agente preordenado para fraudar a
eleita vítima' (TACRIM SP- HC 179.956/3 - Rel. P. Costa Manso)”.
Assim, suficientemente provadas a materialidade
e a autoria do crime de estelionato, cuja tipicidade - sob os aspectos
objetivo e subjetivo -, está bem demonstrada, sem a presença de qualquer
excludente da ilicitude ou da culpabilidade, a condenação era mesmo de
rigor, não se podendo acolher as teses absolutórias de insuficiência de
provas.
Quanto às penas, a sentença também não merece
reparo.
O MMo. Juiz sentenciante, na primeira fase,
atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base 1/6 acima do
mínimo legal, em 01 ano e 02 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, em razão dos maus antecedentes do
réu (fls. 08 do apenso 1a Execução Processo no25886/2003), o que se
mostrou adequado.
Na segunda fase, reconhecida a reincidência (fls.
08 do apenso 2a Execução Processo no 11224/2008), agiu com acerto o
sentenciante ao aumentar a pena em mais 1/6, totalizando 01 ano, 04 meses
e 10 dias de reclusão e 12 dias-multa, no mínimo legal.
Anoto, por oportuno, que não se pode falar que a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
11
consideração dos maus antecedentes e da reincidência configure “bis in
idem”, pois a valoração dessas circunstâncias relacionadas à análise da
vida pregressa do réu, nas duas fases da dosimetria, encontra fundamento
legal e tem finalidades diversas. Na primeira fase, os maus antecedentes
são considerados como circunstância judicial, para fim de elevação da pena-
base, já que o comportamento evidencia a personalidade e indica a
necessidade de uma punição mais severa. Na segunda fase, a reincidência
serve para imprimir maior rigor ao réu, que, mesmo tendo sido punido por
crime anterior, deixou evidente que aquela reprimenda não foi suficiente
para ressocializá-lo. Além disso, os aumentos da pena na primeira e na
segunda fase foram feitos com base em diferentes condenações.
Consigne-se, a propósito, que a incidência da
circunstância agravante da reincidência decorre de norma penal válida e
eficaz (artigo 61, inciso I, do Código Penal), emanada do poder
competente, em atendimento à política criminal vigente, que dispensa
maior rigor no tratamento do agente que pratica novo delito, seja ele de
forma dolosa ou culposa, constituindo materialização do princípio da
individualização da pena, expresso no artigo 5o, XLVI, da Constituição
Federal, ou seja, completamente recepcionado pela atual Constituição.
Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante
genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que
haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem” (HC
no 169.562/SJ, Rel. Min. Laurita Vaz.).
Na terceira fase, à falta de causas de aumento ou
de diminuição de pena para cada delito, reconhecido o concurso formal de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
12
crimes, o sentenciante corretamente majorou as penas de 1/6, resultando
em 01 ano, 07 meses e 01 dias de reclusão, mais pagamento de 14 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Com relação ao regime prisional, foi fixado o
semiaberto, no que se viu beneficiado o réu, por ter maus antecedentes e
ser reincidente, já tendo sido condenado por crimes patrimoniais, inclusive
da mesma espécie, a penas de reclusão, em regime semiaberto, tudo
evidenciando que a fixação de regime diverso do fechado não seria
suficiente à prevenção e repressão. Todavia, nesse ponto, não tendo havido
insurgência ministerial, a sentença não pode ser objeto de modificação,
pela impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Por fim, deixou o sentenciante corretamente de
substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou de
aplicar o sursis, pois a reincidência em crime doloso e a conduta social do
acusado não autorizam a concessão de tais benefícios, nos termos dos
artigos 44 e 77 do Código Penal, uma vez que tais medidas não seriam
socialmente recomendáveis.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
Furto
qualificado pelo concurso de agentes- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - Impossibilidade.
Materialidade, autoria e qualificadora demonstrada pela prova oral colhida em juízo.
Condenação bem decretada. PENA- Apelante portador de maus antecedentes a justificar a
fixação da pena-base acima do mínimo legal. Descabimento da substituição da reprimenda
corpórea que não se mostra recomendável em razão dos maus antecedentes - Correta a
fixação do regime semiaberto - Recurso não provido.” (AP 0000672-63.2005.8.26.0412
TJSP, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Camilo Léllis, DJ 28.11.2013).
Diante do exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau, por seus

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0017730-07.2012.8.26.0292 -Voto no 12229
13
próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator