Tribunal: TJSP
Processo: 1062847-17.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Enio Zuliani
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Senhora de 86 anos de idade em completo estado de inação (100% acamada) e com recomendação de internação domiciliar para vigilância de sinais vitais e tratamento voltado a recuperar e manter sobrevida. Médico que desautoriza a internação hospitalar por risco de infecção. Home care postulado e mantido, embora o contrato, com vigência a partir de 1976 (e não adaptado aos termos da Lei 9656/98)

Ementa:
Senhora de 86 anos de idade em completo estado de inação (100% acamada) e com recomendação de internação domiciliar para vigilância de sinais vitais e tratamento voltado a recuperar e manter sobrevida. Médico que desautoriza a internação hospitalar por risco de infecção. Home care postulado e mantido, embora o contrato, com vigência a partir de 1976 (e não adaptado aos termos da Lei 9656/98) contenha cláusula que vede custeio de "enfermagem domiciliar". Atualização dos termos jurídicos e médicos nesses quarenta anos de execução. Não há proibição de internação domiciliar, mas, sim, de enfermagem autônoma ou independente. A paciente necessita de internação (da qual a enfermagem integra) e não especificamente ou somente de enfermagem. A manutenção do home care não desrespeita os limites do contrato e não consagra ofensa ao direito contratual adquirido. Reembolso integral.
Não provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035326
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1062847-17.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
BRADESCO SAÚDE S/A, é apelada OFE SAPOCZNIK.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente sem voto), FÁBIO QUADROS E NATAN ZELINSCHI DE
ARRUDA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
ENIO ZULIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1062847-17.2020.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 81527
VOTO No 81527
APELAÇÃO CÍVEL No 1062847-17.2020.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ / JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: TONIA YUKA KÔROKU
APELANTE: BRADESCO SAÚDE S/A
APELADO: OFE SAPOCZNIK

Senhora de 86 anos de idade em completo estado de inação (100%
acamada) e com recomendação de internação domiciliar para
vigilância de sinais vitais e tratamento voltado a recuperar e
manter sobrevida. Médico que desautoriza a internação hospitalar
por risco de infecção. Home care postulado e mantido, embora o
contrato, com vigência a partir de 1976 (e não adaptado aos termos
da Lei 9656/98) contenha cláusula que vede custeio de
“enfermagem domiciliar”. Atualização dos termos jurídicos e
médicos nesses quarenta anos de execução. Não há proibição de
internação domiciliar, mas, sim, de enfermagem autônoma ou
independente. A paciente necessita de internação (da qual a
enfermagem integra) e não especificamente ou somente de
enfermagem. A manutenção do home care não desrespeita os
limites do contrato e não consagra ofensa ao direito contratual
adquirido. Reembolso integral.
Não provimento.
Vistos.
O recurso desafia a respeitável sentença que condenou a
BRADESCO SEGUROS a custear (integralmente) home care indicado a doente
de 86 anos de idade (nascida em 2.11.1934 fls. 20). A distribuição foi dirigida
para a 4a Câmara de Direito Privado, por prevenção, em virtude de julgamento da
Ap. 552.756.4/5, em 30.7.2009, relatado pelo Desembargador Ênio Santarelli
Zuliani, quando a recorrida foi mantida como beneficiária do seguro saúde com

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remissão de 5 (cinco) anos pela morte do contratante principal.
A Bradesco explora o fato de o contrato não ter sido
adaptado para o regime da Lei 9656/98, sendo que nele consta uma cláusula
específica de não cobertura para enfermagem particular, seja em casa ou hospital
(cláusula 8o) e sustenta que mesmo que houvesse adaptação a exclusão é
legítima (artigo 10o da Lei 9656/98). Diz ter ocorrido ofensa ao art. 757 do CC. A
recorrente diz que o que se objetiva é “assistência domiciliar” e não propriamente
internação hospitalar. Depois afirma que jamais recusou o custeio e que não seria
preciso “judicializar” a questão, afirmando faltar interesse legítimo para a
instauração da lide. Em seguida e citando doutrinadores como Clóvis Bevilaqua e
Pedro Alvim sustenta a legalidade das cláusulas de exclusão, mencionando
trecho de acórdão desse relator quando ainda juiz substituto em Segundo Grau
(fls. 178). Depois de explorar a questão do direito contratual adquirido (art. 5o,
XXXVI, da CF) a recorrente afirma que nos termos da lei atenderá o paciente que
necessite de ventilação mecânica invasiva contínua (fls. 188). A recorrente abriu
um capítulo para afirmar que “enfermagem não é internação” e sustenta a
legalidade da recusa em atender ou cumprir decisões judiciais em prol da
pretensão deduzida e no final afirma ser preciso criar limites a eventual
reembolso, inclusive mediante provas de empresas credenciadas para o
atendimentos de enfermos.
O recurso foi respondido.
É o relatório.
O relatório médico de fls. 31 informa que a paciente (agora
com 86 anos de idade) vive “acamada 100%”, uma imobilidade forçada pela sua
fraqueza física e psíquica, o que traduz em riscos de quedas. O médico que
subscreveu o relatório, em 1.7.2020, relatou um acidente com gravidade
hemorrágica intracraniana e como não há absolutamente nada que contradiga os
termos desse documento médico, é de rigor a sua admissibilidade como prova
dos fatos.
Veja-se que a tutela de urgência foi deferida em 20.7.2020
(fls. 67) e está sendo cumprida pela recorrente, tanto que não houve denúncia de

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descumprimento ou adversidades que justificassem reclamação. Esse fato não
significa falta de interesse porque cumprir decisão provisório não significa
concordar com a cobertura do home care (tese da falta de interesse de agir),
mas, sim, preocupação com a multa (astreinte) arbitrada em R$ 500 reais por dia
(até R$ 50 mil). Essa conformidade com a tutela de urgência autoriza uma
conclusão subsequente, ou seja, deveria a recorrente provar a desnecessidade
da requisição médica ou demonstrar que, no fundo, o pedido envolveria
“assistência domiciliar”. Como não existe prova de que as especificações do
geriatra são instrumentos para um pedido de enfermagem de luxo ou para impor
que a seguradora pague despesas que seriam particulares dos enfermos, a
conclusão é da caracterização de “internação hospitalar”.
Internação hospitalar que se substitui por atendimento
domiciliar não diz respeito única e exclusivamente a ventilação mecânica invasiva
continuada, como se alegou no recurso. Essa é a impressão que o leigo assimila
quando confronta as situações que atos internos da agência reguladora
diferenciou, o que não significa que um doente que respira bem não necessite de
internação. É preciso avaliar o caso concreto e na situação da autora,
completamente incapaz de se locomover com autonomia e segurança, o quadro é
de atendimento 24 horas por profissionais da área da saúde. Os sintomas que
permitiram o diagnóstico preciso sobre debilidade mental que afeta os sentidos e
os movimentos, justificam a internação hospitalar para que o paciente sobreviva
com cuidados dignos da tutela da saúde prevista na Constituição Federal. Porém,
a internação hospitalar, pelo risco da infecção, foi descartada.
O home care substitui o tratamento hospitalar e o custo do
atendimento domiciliar corre por conta da operadora do plano de saúde. Nos
contratos submetidos ao regime da Lei 9656/98, o colendo STJ decide de forma
coesa em prol dos pacientes necessitados, afirmando ser abusiva a cláusula que
exclui cobertura ou vede internação domiciliar como terapia alternativa (AgInt. no
AREsp. 1519861 SP, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ de 18.8.2020). Os
julgados estabelecem a distinção entre assistência e internação hospital,
afirmando que no primeiro caso cuida-se de conjunto de atividades de caráter
ambulatorial programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio, sendo

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injustificável a obrigação de custeio (REsp. 1766181 PR, Ministra Nancy Andrighi,
DJ de 13.12.2019).
Bem. Seria interessante que o processo da senhora de 86
anos, cuja vida pode ser qualificada de “vegetativa”, possuísse maiores subsídios
médicos, inclusive com posição específica de expert sobre a capitulação do caso
em assistência ou internação. Não há e o que existe favorece a paciente, data
vênia. Nos termos do embate probatório e sem apelar para a inversão do ônus da
prova previsto no CDC, totalmente inócuo pela postura da recorrente, é de ser
aceito o documento de fls. 31 como prova da necessidade do home care
(internação). A paciente se não for cuidada nos moldes preconizados pelo seu
médico deverá ser internada para que a recorrente pague os custos da
internação. Então, o reembolso decorre do contrato e da natureza da providência
médica, sendo que a recorrente não fez prova contra o direito posto.
Agora a questão do contrato. Realmente o contrato que
favorece a autora não está adaptado aos termos da Lei 9656/98. É anterior,
firmado pelo marido (falecido) da recorrida, sendo que o evento morte do
contratante fez eclodir o direito de remissão (cinco anos sem pagamento de
prêmios) e que beneficiou a autora. No entanto e porque pretendeu-se rescindir o
contrato após o quinquênio de graça, o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo
acórdão que gerou a prevenção da 4a Câmara de Direito Privado, cravou a sua
continuidade nos termos originais.
E o contrato prevê cláusula que exclui “enfermagem
domiciliar”.
Difícil missão do Judiciário em interpretar um contrato que se
iniciou em 1976 (fls. 35) diante de grandes transformações sociais, médicas e
jurídicas. Nos 44 (quarenta e quatro) anos de execução, o CC/1916 foi revogado
e recebeu o Brasil talvez uma das melhores leis (o CDC, Lei 8078/90). Sem
contar o advento da legislação específica que procurou unificar os contratos de
seguros e planos de saúde (Lei 9656/98), com a ANS ditando regras que
ultrapassam o poder regulador. O mercado da medicina conveniada, do qual o
seguro depende para criar os sinistros, estabelecer prêmios e sobreviver no ciclo

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das entidades autorizadas a esse tipo de atividade, procura atender as novas
exigências e se adaptar ao avanço tecnológico da ciência médica. Quando se
escreveu “enfermagem domiciliar”, como excluído do seguro, não se cogitava de
home care.
Embora as razões recursais sejam bem articuladas, com
estrutura técnica apropriada para convencer que a cláusula oitava repudia o
home care contemporâneo, não há como admitir que aquela regra previa a
hipótese a ser discutida quarenta anos depois. Na verdade estamos diante de
um jogo de palavras. A necessidade da autora é muito próximo da presença de
enfermeiros, embora outros profissionais foram referidos como atendentes
obrigatórios e isso pode estimular o raciocínio que no fundo o que a autora está
pretendendo é o pagamento de enfermagem, tal como previsto na cláusula do
velho contrato (não atualizado). Ocorre que embora a autora necessite de
enfermagem, a necessidade resulta da obrigatoriedade de sua internação. A
internação hospitalar é a prioridade e a enfermagem é a consequência do
tratamento.
O debate sobre predominância da lei do contrato passa a ser
de somenos. Quando a sentença admitiu o custeio do home care, pelo estado
médico da paciente, não o fez com base na Lei 9656/98 ou pelas regras do CDC.
Tampouco foi preciso lembrar da boa-fé e da função social dos contratos,
princípios introduzidos pelo CC/2002. Não há fundamento legal para aplicar lei
nova ao contrato não adaptado, pelo que não se cogita de ofensa ao direito
contratual adquirido (art. 5o, XXXVI, da CF). A sentença observou a força
vinculativa do contrato, sem qualquer modificação. A sua essência é cobertura de
doenças que necessitam internação e como a autora depende de internação,
cabe cumprir o contrato nos termos do art. 757 do CC, até porque os prêmios são
satisfeitos com esse objetivo. Ocorre que o sinistro mudou de nomenclatura,
porque internação hospitalar é sinônimo de home care (internação domiciliar), o
que representa apenas uma modernização na linguagem médica e mais nada.
Não há exclusão de home care, mas, sim, de enfermagem particular, o que não é
o caso.
O decisum não altera as bases econômicas do contrato

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oneroso ou modifica a álea que é essencial ao regime do mutualismo. Não há
limite que obrigue fragmentar os custos, como se existisse uma franquia ou
coparticipação. O reembolso é integral, o que justifica preservar in totum o
veredicto.
Nega-se provimento, alterado o percentual dos honorários
para 15% do valor da causa, pelo cômputo dos recursais.
ENIO ZULIANI
Relator