Tribunal: TJSP
Processo: 0000514-69.2014.8.26.0322
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - Crime praticado mediante fraude - Autoria e materialidade do delito bem demonstradas - Condenação devida - Pena - Afastamento do mau antecedente - Necessidade - Regime prisional mitigado para o aberto, nos termos do disposto no artigo 33, § 2o, alínea "c", e § 3o, do Código Penal - Aplicação de medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial pelo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - Crime praticado mediante fraude - Autoria e materialidade do delito bem demonstradas - Condenação devida - Pena - Afastamento do mau antecedente - Necessidade - Regime prisional mitigado para o aberto, nos termos do disposto no artigo 33, § 2o, alínea "c", e § 3o, do Código Penal - Aplicação de medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial pelo prazo mínimo de 01 (um) ano - Precedente do STJ - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000619153
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000514-69.2014.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante
LUIZ ANTONIO MOREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento ao recurso a fim de afastar o mau antecedente do
réu, sem reflexos, contudo, na sua pena final; estabelecer o regime prisional
aberto para o início da expiação; e substituir a pena privativa de liberdade por
medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo
de 01 (um) ano. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000514-69.2014.8.26.0322 - Comarca de Lins
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Apelação Criminal no 0000514-69.2014.8.26.0322
Juízo de origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Lins - SP
Apelante: Luiz Antônio Moreira da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Gilberto Ferreira da Rocha
Voto no 13.916
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - Crime
praticado mediante fraude - Autoria e materialidade do delito
bem demonstradas - Condenação devida - Pena - Afastamento
do mau antecedente - Necessidade - Regime prisional mitigado
para o aberto, nos termos do disposto no artigo 33, § 2o, alínea
"c", e § 3o, do Código Penal - Aplicação de medida de
segurança consistente em tratamento ambulatorial pelo prazo
mínimo de 01 (um) ano - Precedente do STJ - Recurso provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 267/271,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Luiz Antônio Moreira da Silva como incurso nas penas do artigo 155, § 4o,
inciso II, do Código Penal, a cumprir, em regime inicial semiaberto, 01 (um) ano
de reclusão, mais o pagamento de 05 (cinco) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a redução da pena
imposta; a fixação do regime prisional aberto; e, ainda, a substituição da pena
privativa de liberdade por tratamento ambulatorial (fls. 301/303).
O recurso foi recebido (fl. 298) e regularmente contrariado
(fls. 307/312).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial
provimento do recurso a fim de que seja afastado o mau antecedente do réu (fls.
320/323).

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É o relatório.
O recurso procede.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que sequer foram questionadas pela defesa do apelante, que, aliás, confessou a
prática do ilícito sempre que ouvido (cf. declarações de fls. 17/18 e mídia digital
que acompanha os autos).
E, realmente, ficou demonstrado nos autos que o apelante
Luiz Antônio Moreira da Silva, no dia 27 de junho de 2013, por volta de 10h30,
na Rua Duque de Caxias no 203 FD, na cidade de Lins/SP, subtraiu, para si,
mediante fraude, 01 (um) notebook/laptop, da marca Positivo, de propriedade da
vítima Tânia Cristina Cardoso Bueno, que o reconheceu em juízo com segurança
como o autor do crime (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Correta, portanto, a sua condenação, nos moldes do
reconhecido na sentença recorrida.
A pena, entretanto, comporta reparo.
Na primeira fase, afasto o mau antecedente do réu, uma vez
que o feito de fl. 64 se refere a fatos posteriores a estes analisados, do que
resulta a pena de 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-
multa, no piso legal; sem alterações na etapa intermediária, ainda que presente a
atenuante da confissão espontânea do acusado (cf. declarações de fls. 17/18 e
mídia digital que acompanha os autos, além do artigo 65, inciso III, alínea "d", do
Código Penal), ressaltando-se que as atenuantes genéricas, conquanto sempre
diminuam as penas, não podem fazê-lo aquém do mínimo previsto na lei penal
(cf. STF, RTJ 118/928; 104/736; RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321),

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conforme se verifica, inclusive, do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, pela comprovada semi-imputabilidade
do réu, o Magistrado a quo reduziu a sua pena na fração de 1⁄2 (metade), nos
termos do disposto no artigo 46 da Lei no 11.343/06, considerando o grau
moderado de dependência e de incapacidade - o acusado é portador de
transtorno mental e de comportamento decorrente do uso de cocaína, segundo o
laudo de fls. 18/20 do apenso próprio -, resultando numa pena final para ele de 01
(um) ano de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso
legal.
O regime prisional, contudo, respeitada a compreensão
diversa do Juízo de origem, deve mesmo ser mitigado para o aberto, tendo em
vista que as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao acusado, que
também é absolutamente primário e confessou o crime, não se justificando, na
espécie, no meu ponto de vista, maior rigor prisional (cf. artigo 33, § 2o, alínea "c",
e § 3o, do Código Penal).
Observo, ainda, que o Magistrado não fundamentou a
respeito da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
medida de segurança e, como o laudo pericial recomendou tratamento
psiquiátrico ambulatorial, não vejo óbices à substituição, como pretendido pela
defesa, pelo prazo mínimo de 01 (um) ano (cf. artigo 98 do Código Penal), ainda
que se trate de crime apenado com reclusão, sobretudo em se tratando de
hipótese excepcional, como no presente caso - réu primário e confesso, que
praticou delito sem violência ou grave ameaça.
Confira-se, a propósito, o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça: "(...) 4. Hipótese em que se verifica posicionamento dissonante
entre as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte quanto ao
direito federal aplicável (art. 97 do CP. 'Se o agente for inimputável, o juiz

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determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime
for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento
ambulatorial'). 5. A doutrina brasileira majoritariamente tem se manifestado
acerca da injustiça da referida norma, por padronizar a aplicação da sanção
penal, impondo ao condenado, independentemente de sua periculosidade,
medida de segurança de internação em hospital de custódia, em razão de o
fato previsto como crime ser punível com reclusão. 6. Para uma melhor
exegese do art. 97 do CP, à luz dos princípios da adequação, da
razoabilidade e da proporcionalidade, não deve ser considerada a natureza
da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do
agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que
melhor se adapte ao inimputável. 7. Deve prevalecer o entendimento
firmado no acórdão embargado, no sentido de que, em se tratando de delito
punível com reclusão, é facultado ao magistrado a escolha do tratamento
mais adequado ao inimputável, nos termos do art. 97 do Código Penal. 8.
Embargos de divergência rejeitados" (EREsp 998128/MG, 3a Seção, Rel. Min.
RIBEIRO DANTAS, DJe 18/12/2019).
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso a fim de afastar
o mau antecedente do réu, sem reflexos, contudo, na sua pena final; estabelecer
o regime prisional aberto para o início da expiação; e substituir a pena privativa
de liberdade por medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial,
pelo prazo mínimo de 01 (um) ano.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator