Tribunal: TJSP
Processo: 0012185-90.2019.8.26.0071
Classe: Apelação Criminal / Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-16
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
PRELIMINAR – Nulidade – Ilegalidade da prisão em flagrante, diante da invasão de domicílio – Inocorrência – Cerceamento de defesa – Rejeição.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28, da Lei de Drogas - Descabimento – Pena corretamente aplicada - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Não comprovação do vínculo

Ementa:
PRELIMINAR – Nulidade – Ilegalidade da prisão em flagrante, diante da invasão de domicílio – Inocorrência – Cerceamento de defesa – Rejeição.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28, da Lei de Drogas - Descabimento – Pena corretamente aplicada - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Não comprovação do vínculo associativo – Absolvição – Necessidade - Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000617743
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no 0012185-
90.2019.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante THIAGO HENRIQUE
MELLO LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao reclamo do réu
para o fim de absolvê-lo da prática do crime descrito no art. 35, caput, da Lei no
11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
mantida a condenação pelo tráfico nas penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. VU",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E
HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 16 de julho de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 40778
AP. CRIMINAL No: 0012185-90.2019.8.26.0071 Bauru
APTE.: THIAGO HENRIQUE MELLO LIMA
APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
PRELIMINAR
Nulidade
Ilegalidade da prisão em
flagrante, diante da invasão de domicílio Inocorrência
Cerceamento de defesa Rejeição.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
Materialidade e
autoria comprovadas Absolvição ou desclassificação para
a figura do art. 28, da Lei de Drogas - Descabimento Pena
corretamente
aplicada
-
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO Não comprovação do vínculo associativo
Absolvição Necessidade - Apelo parcialmente provido.
THIAGO HENRIQUE MELLO LIMA foi
condenado nas penas de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.632 (um mil
seiscentos e trinta e dois) dias-multa, piso mínimo, como incurso no art.
33 e 35, ambos da Lei no 11.343/06, c.c. art. 69, do CP (fls. 467/471).
Irresignado apela pleiteando sua absolvição em
razão da ilegalidade da invasão de domicílio pelos policiais que
apreenderam droga no apartamento, além de não haver prova suficiente
da traficância e da associação para o tráfico. Subsidiariamente, requer a
desclassificação para a figura prevista no art. 28, da Lei de Drogas e a
redução da pena (fls. 519/578).
Recurso
tempestivo,
bem
processado,
contrarrazoado (fls. 582/599), com parecer da Procuradoria de Justiça
pelo improvimento do reclamo (fls. 614/624).

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Diante da oposição ao julgamento virtual (fls.
610/611), o D.Defensor foi novamente intimado para se manifestar
acerca dessa possibilidade, haja vista a nova sistemática de trabalho
remoto, prevista no Provimento CSM no 2552/20, adotada em função da
necessidade de providências relacionadas à pandemia pela COVID-19,
tendo a D. Defesa concordado, porém, com a possibilidade de fazer
interesse sustentação oral em sessão telepresencial (fls. 632).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
De início, cumpre consignar que não há que se
falar em ilegalidade na espécie (invasão de domicílio pelos policiais),
porquanto a permanência que caracteriza o tipo penal em questão
autoriza a prisão em flagrante a qualquer tempo, independentemente de
ordem escrita.
Nesse
sentido
a
firme
jurisprudência
consolidada no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA. APREENSÃO REALIZADA PELA POLÍCIA
MILITAR. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. MANDADOS DE BUSCA E
APREENSÃO REQUISITADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE.
DROGA DEPOSITADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. ESTADO FLAGRANCIAL
CONFIGURADO. CRIME PERMANENTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. GRAVIDADE
DO DELITO. SUPOSIÇÕES ABSTRATAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DO

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ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. ORDEM CONCEDIDA.
I. Hipótese na qual policiais militares, durante o cumprimento de mandado
de busca e apreensão na residência de corréu, foram por ele informados que
o ora paciente seria o fornecedor das drogas apreendidas e, em seguida,
dirigiram-se à sua casa, onde foi localizada quantidade expressiva de
entorpecentes, além de uma balança de precisão.
II. Tratando-se de crime permanente, torna-se despicienda a expedição de
mandado de busca e apreensão, sendo lícito ao policial militar ingressar na
residência do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, a fim de fazer
cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente
encontrada no local.
(...)
HC 233.302/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
12/06/2012, DJe 20/06/2012
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OPERAÇÃO POLICIAL. APREENSÃO
DE
ENTORPECENTE
EM
RESIDÊNCIA.
INVASÃO
DE
DOMICÍLIO.
INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE
PROTRAI NO TEMPO. INCIDÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE CONSTITUCIONAL.
NULIDADE AFASTADA. INGRESSO CONSENTIDO. ORDEM DENEGADA.
1. Este Tribunal Superior prega que, por ser permanente o crime de tráfico
de drogas, a sua consumação se protrai no tempo, de sorte que a situação
de flagrância configura-se enquanto o entorpecente estiver sob o poder do
infrator, sendo possível, portanto, em tal hipótese, o ingresso da polícia na
residência, ainda que não haja mandado de prisão ou de busca e apreensão,
já que incide a excepcionalidade inscrita no art. 5o, inciso XI, da CF, a afastar
a inviolabilidade do domicílio.
2. Outrossim, não há falar em vício na operação policial, se houver a
permissão de entrada dos policiais na residência do investigado, a
descaracterizar a inviolabilidade de domicílio, que pressupõe, justamente, o

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não consentimento do morador.
3. Ordem denegada.
HC 208.957/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe
19/12/2011
E no caso, após os policiais receberam
denúncia anônima sobre a ocorrência de tráfico no apartamento do
apelante, onde foram localizadas diversas porções de droga.
Ocorria, por óbvio, crime permanente de tráfico
ilícito de entorpecentes no local, legitimando a ação dos policiais.
Crime de tráfico
A condenação era de rigor, devendo a r.
sentença ora guerreada ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, a douta magistrada de primeiro
grau, Dra. Ana Lúcia Graça Lima Aiello, esgota a matéria dispensando
qualquer adminículo, pelo que é a r. sentença ratificada em todos os seus
termos e fundamentos, como autoriza o art. 252, do Regimento Interno
deste Egrégio Tribunal de Justiça ao dispor que “Nos recursos em geral, o
relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida,
quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Realmente, tanto a materialidade (fls. 12, 14 e

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222/224) quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo
esta sido amparada nos depoimentos dos policiais militares José Yoshio
Arantes Ychihara e Daiana Moura Curimbaba (SAJ fls. 338 e 353 dos
autos desmembrados no 1500497-74.2018). Relataram que receberam
denúncia anônima sobre a ocorrência de tráfico de entorpecentes e
armazenamento de armas de fogo no apartamento de Thiago. Se
dirigiram ao local noticiado e se depararam com a porta entreaberta,
ocasião em que visualizaram o apelante sentado no sofá, mexendo numa
sacola que estava em seu colo e, do outro lado do móvel, se encontrava
o corréu Maicon Fabrício. Ambos foram abordados e, em busca na
referida
sacola,
localizaram
porções
de
maconha,
embaladas
individualmente, pedações maiores da mesma droga e cocaína e uma
balança digital, além de embalagens plásticas vazias. Acrescentou a
policial Daiana que, em poder de Maicon, apreenderam outra balança
menor.
Consigne-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar o apelante, seus depoimentos “pode
ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente
quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do
STF e desta Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase

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investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal” (Superior
Tribunal de Justiça HC 149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ
04.05.2011).
O réu, por sua vez, negou seu envolvimento
com o tráfico de drogas, alegando ser dependente químico e que havia
comprado maconha do corréu Maicon, pela quantia de R$ 10,00 e este
havia ido entregar, quando a polícia chegou (SAJ fls. 353 dos referidos
autos desmembrados).
A
versão
apresentada, entretanto, restou
totalmente isolada nos autos, não merecendo credibilidade, diante das
evidências de que o réu guardava e tinha em depósito, porções de
maconha e de cocaína, para fins de tráfico.
As testemunhas de defesa nada acrescentaram
ao panorama probatório, pois não presenciaram os fatos (SAJ fls. 338 e
353 dos autos desmembrados).
Outrossim, “O aperfeiçoamento do crime de
tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo
igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta
devidamente demonstrada a participação do acusado na trama
delituosa, o que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido,

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mas desprovido” (STJ
Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da
Fonseca, DJ 09.05.2005).
Vê-se, portanto, que a existência de denúncia
anônima sobre o envolvimento do réu no tráfico, a apreensão de
entorpecentes no seu apartamento, o encontro de balanças e embalagens
plásticas vazias, aliados às declarações dos policiais militares e às
demais circunstâncias do caso, dão a certeza da prática do delito
tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, tornando impossível o
pleito absolutório ou a desclassificação para a figura do art. 28, da Lei de
Drogas.
A velha e conhecida alegação dos traficantes de
que são meros usuários, como nos presentes autos, não surte qualquer
efeito, até porque ainda que sejam usuários ou dependentes (consoante
revelou os laudos do apenso próprio), isto não exclui a possibilidade de
serem também traficantes, aliás, o que quase sempre ocorre, daí cumpre
afastar qualquer ideia no sentido de incompatibilidade da condição de
usuário, com a de traficante
No mais, a pena base foi fixada em 1/6 acima
do piso, em razão dos maus antecedentes do réu (fls. 80) e, em seguida,
majorada em mais 1/6 pela agravante da reincidência (fls. 345),
resultando em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
Incabível, outrossim, a aplicação do redutor

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previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Tóxicos, diante da reincidência
O crime de tráfico ilícito de drogas exige a
aplicação de regime prisional mais severo, pois, além de ser equiparado a
hediondo pelo art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, é
imprescindível uma resposta penal rigorosa do Poder Judiciário em razão
da grave lesão que causa à saúde pública, bem como, pela intranquilidade e
insegurança que traz para a sociedade atual.
Somente o regime fechado mostra-se suficiente
para a prevenção da prática de crimes e reprovação de conduta criminosa,
aspectos que norteiam também a fixação do regime prisional (art. 59, inc.
III, do Código Penal).
Assim, inexiste qualquer ilegalidade em se
fixar o regime mais gravoso para início do cumprimento da privativa de
liberdade, não causando ofensa às Súmulas 718 e 719 do E. STF e 440
do STJ.
Fica, desta forma, mantido o regime inicial
fechado.
Crime de associação para o tráfico
Impõe-se, de outra parte, a absolvição do réu,
pois as provas dos autos se mostraram insuficientes para a comprovação
do delito, haja vista que não restou configurado o ânimo associativo

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entre ele e corréu Maicon Fabrício Ramos.
Apesar de haver denúncias sobre o comércio
ilícito no apartamento onde eles foram detidos em poder de drogas, não
ficou demonstrado nos autos um vínculo mais claro, uma sociedade
estável entre eles para a traficância, sendo, pois, necessária a absolvição
pelo delito do art. 35, da Lei no 11.343/06.
Conforme assentado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, “O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei no
11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas reunirem-se
com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da
norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da
materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a
finalidade de cometer os crimes referenciados no tipo” (REsp
1113728/SC Ministro Felix Fischer DJ 19.10.2009).
Assim sendo, fica o réu absolvido deste delito.
Isto posto, dá-se provimento parcial ao reclamo
do réu para o fim de absolvê-lo da prática do crime descrito no art. 35,
caput, da Lei no 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, mantida a condenação pelo tráfico nas penas de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento
de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator