Tribunal: TJSP
Processo: 2280954-54.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000309612
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
2280954-54.2019.8.26.0000, da Comarca de São Carlos, em que é peticionário
ANTONIO LUNA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1o Grupo de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de
votos, julgaram procedente a revisão criminal para absolver o requerente Antonio
Luna da Silva, para absolve-lo por insuficiência probatória, nos termos do artigo
386, VII, do CPP. Estende-se os efeitos dessa decisão, por não ser de caráter
pessoal, ao correu Silvio Roberto da Cunha Oliveira, para também absolve-lo, nos
termos do artigo 580 do CPP. Os Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE,
AMARO THOMÉ e LUIZ FERNANDO VAGGIONE farão declarações de votos ,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEX ZILENOVSKI
(Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES, PÉRICLES PIZA, MÁRIO DEVIENNE
FERRAZ, FRANCISCO ORLANDO, IVO DE ALMEIDA, COSTABILE E
SOLIMENE, AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 4 de maio de 2020.
MÁRCIO BARTOLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Revisão
criminal
no
2280954-54.2019.8.26.0000
São Carlos
Reqte. Antonio Luna da Silva
41.832
1. Antonio Luna da Silva foi absolvido da
imputação do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. Apelou o órgão
acusatório em busca de reforma da decisão e o seu recurso foi
acolhido para julgar procedente a acusação e condenar o
requerente ao cumprimento da pena privativa de liberdade de seis
anos, nove meses e vinte dias de reclusão em regime fechado,
e ao pagamento de 680 diárias de multa.
Requer, agora, esta revisão criminal buscando
a declaração de que a condenação aplicada em segunda instancia
contrariou a evidência probatória dos autos, porque a prova que

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deu sustentação à condenação decorreu de busca domiciliar ilícita,
porque realizada sem o necessário mandado e sem fundada
suspeita da consumação de tráfico de drogas no local. Portanto, a
ilicitude da prova reunida no processo, enseja a improcedência da
acusação. Pede, ainda, a manutenção da sentença absolutória
porque o material probatório revelou-se extremamente precário
para sustentar a acusação, baseado, exclusivamente, nos
elementos obtidos na fase inquisitorial, já que na instrução apenas
somente uma testemunha foi ouvida e nada esclareceu sobre os
fatos, restando somente as negativas dos acusados. Por fim,
alternativamente, argumenta com a necessidade de reformulação
do cálculo da pena (fls.1/19).
Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça
no sentido do indeferimento do pedido revisional.
2. A denúncia descreve os fatos imputados ao
ora requerente, agora, em síntese: “no dia dos fatos os
denunciados tinham em deposito e guardavam num cômodo
da casa local dos fatos, 218g de cocaína em pedra, e 12g de
cocaína m pó, bem como agenda com anotações sobre o
tráfico. Naquele local, durante patrulhamento de rotina,

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policiais militares se depararam com o denunciado Silvio
saindo da casa e este, ao perceber a presença dos policiais,
imediatamente empreendeu fuga, pulando um muro, sendo
perseguido e detido. No interior da casa, localizaram as drogas
e os demais objetos...” (fls.2).
3. A sentença proferida pelo MM. Juiz da
Primeira Vara Criminal de São Carlos absolveu os acusados por
insuficiência probatória. Considerou a prova ora produzida na
acusação precaríssima
um único relato de um policial que
participou da diligência, da qual ele não se lembrava, nem mesmo
quando lido seu relato policial. Considerou, ainda, a sentença, que
as anotações constantes de uma agenda apreendidas nada
revelavam de especial sobre o tráfico, questionando, diretamente, a
conclusão da perícia grafotécnica (v. sentença de fls. 359/363).
Já
o
acórdão
considerou
normal
o
esquecimento dos fatos pela testemunha ante a quantidade de
diligências policiais; avaliou a apreensão da substância psicoativa
no interior da casa e concluiu pela condenação.
4. Há porem um argumento invencível neste
pedido revisional referente à ilicitude da prova reunida, de acordo

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com o inciso LIV do artigo 5 da Constituição Federal, porque a ação
policial de ingressar na casa sem o necessário mandado nem
indicação de suspeita de pratica de crime em seu interior, não e
licita por ofender a regra constitucional da inviolabilidade do
domicilio (art. 5, inciso XI).
A denúncia e bastante clara ao descrever
somente que os policiais em patrulhamento rotineiro tiveram sua
atenção voltada para a atitude do correu Silvio, que pulou um muro.
Resolveram segui-lo e detê-lo, entrando na casa em seguida.
O
policial
ouvido
como
testemunha
de
acusação, o qual, nesse depoimento, poderia apresentar
justificativa para o ingresso na casa sem mandado e esclarecer a
diligencia, explicando o motivo da fundada suspeita do cometimento
de crimes, deles nem se lembrou, nem mesmo quando o juiz leu
seu relato policial. Evidente, então, que a ação policial de entrar na
residência sem mandado judicial e sem fundada suspeita a prática
de crime em seu interior não foi justificada seguramente,
invalidando todo o quadro probatório que, aliás, já fora declarado
insuficiente em primeiro grau.
5. Assim, a prova produzida deve ser

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considerada ilícita, nos termos do inciso LVI do art. 5° da
Constituição da República, por ofensa ao disposto no seu art.
144, visto que as diligências policiais foram realizadas EM
afronta direta a preceito constitucional. Por tal razão, sob
hipótese alguma, poderia tal prova - fruto de diligências
investigativas realizadas em evidente desrespeito ao texto
constitucional - ter sido admitida no processo.
Registra-se que esse tema necessidade de
demonstração concreta da fundada suspeita do cometimento
de crime a autorizar o ingresso em domicílio sem mandado, foi
objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal com
sentido
de
repercussão
geral.
Confira-se:
“Recurso
extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2.
Inviolabilidade de domicílio art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão
domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.
Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para
ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No
crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3.
Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia
é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por

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ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou
para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao
período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de
preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da
Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no
domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso
forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial,
ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo
fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5,
XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias
no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17,
1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da
interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção
consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos
incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais
de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido
processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio,
sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não

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será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso,
que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar
que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa
causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período
noturno,
quando
amparada
em
fundadas
razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da
casa
ocorre
situação
de
flagrante
delito,
sob
pena
de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto.
Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico
de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603616,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).
Assim, a maioria julgadora considera ilícita a
prova produzida neste processo e, em consequência, absolve
ambos os acusados.
6. Ante o exposto, julga-se procedente a
revisão criminal para absolver o requerente Antonio Luna da Silva,

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por insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, VII, do CPP.
Estende-se os efeitos dessa decisão, por não ser de caráter
pessoal, ao correu Silvio Roberto da Cunha Oliveira, para também
absolve-lo, nos termos do artigo 580 do CPP.
Márcio Bartoli
Relator

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Primeiro Grupo de Câmaras
Revisão Criminal n. 2280954-54.2019.8.26.0000
Peticionário: Antonio Luna da Silva
Voto divergente n. 50232
Não em razão do resultado proposto pelo e. Rel. sorteado, que
compartilho, mas por conta da motivação adotada pelo e. Des. MÁRCIO
BARTOLI, é que apresento esta divergência.
Respeitosamente, preservado o convencimento dos augustos pares, não
me convenci sobre a prova acusatória ser ilícita. A jurisprudência do e.
Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido. O crime de tráfico de
entorpecentes tem natureza permanente. Enquanto não cessada a sua
prática, a prisão em flagrante é possível. Por consequência, o ingresso do
agente do Estado na casa do agente fica autorizado (HC 556.419, DJe
18.3.2020).
O estado flagrancial dos delitos de tráfico de drogas e de associação para

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o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio
prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois,
em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência,
pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
(AgRg no HC 557.437, DJe 16.3.2020).
Diante da fuga acelerada intentada pelos suspeitos face a presença da
patrulha policial, a ação destes de ingressarem à quela edificação não tinha
nada de arbitrária, estando amparado no art. 5o, inciso XI, da Constituição
Federal (AgRg no HC 497.508, DJe 3.5.2019).
No entanto, se a prova era lícita, não continha a necessária carga de
convencimento, de sorte que, preservado o convencimento da e. 10a Câm.
Criminal, proponho o restabelecimento do 'non liquet' consignado na r.
sentença (fls. 360/362 e 434/440 dos autos originários).
Consta que por volta das 13,20 horas de 10.7.2014 dois policiais militares
faziam patrulhamento. Viram um dos suspeitos correr. Como corolário da
diligência, seguiram adiante e, já no imóvel, acharam 200 eppendorfs
vazios, 218 gramas de cocaína em pedra, outras 12 gramas de cocaína em

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pó, sem olvidar uma agenda.
Sob o pálio do contraditório só um dos militares apareceu para depor. O
segundo teria morrido. Também apareceu, arrolada pelo Ministério Público,
a irmã de um corréu. Esta última fez coro às defesas e não agregou nada em
favor da ideia de existir no local um ponto do tráfico.
O único militar ouvido sob o contraditório foi lacônico. Não lembrou de
nada, por certo, como cogitado pelo e. Rel. na apelação, e. Des. CAMPOS
NUEVO, em razão da sobrecarga de trabalho.
Afinal entre o fato e a audiência transcorreram muitos meses.
O MM Juiz, porém, foi peremptório.
Afastou por incerteza o envolvimento dos réus na locação do imóvel onde
tudo se deu.
Transcrevo, acerca daquele ponto, parte da r. sentença, 'in verbis' (fl. 361

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dos autos originários):
“(...) o proprietário do imóvel, Aparecido Pereira, ao ser ouvido no
inquérito, disse que havia alugado um de seus cômodos para uma pessoa
de nome Antonio, a qual reconheceu pela fotografia que consta ter sido
exibida a ele (fls. 64/65). A autoridade policial não apresentou nos autos a
fotografia deste acusado, que teria servido para o reconhecimento. A foto
de Antonio veio para o processo posteriormente, quando ele foi
interrogado (fls. 73). Essa testemunha disse ter visto o locatário Antonio
apenas uma vez. Também não se preocupou a autoridade policial a fazer o
reconhecimento pessoal Antonio Luna pela testemunha, a qual não foi
encontrada para depor em juízo, quando seria possível o contato dela com
o réu e só assim ficaria evidenciado se tratar da pessoa para a qual ela
alugou informalmente o imóvel. Assim, tenho que também essa prova do
reconhecimento de Antonio Luna é frágil e insuficiente para a certeza de
que seria o locatário do imóvel”.
Sobre o telefone celular apreendido, novamente o MM Juiz foi direto ao
ponto:
“(...) O telefone que foi encontrado no local e apreendido, traz conversas

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gravadas e que até foram transcritas na denúncia, indicativas de transação
de droga. Mas a polícia não se preocupou em esclarecer a quem o telefone
pertencia, não podendo ser atribuída a propriedade do mesmo a nenhum
dos réus”.
A S. Exa. não escapou nem mesmo a agenda que conteria a
movimentação financeira auferida pelos traficantes. Confira-se, sempre a
fls. 361/362 dos autos da ação penal:
“(...) O perito identificou em algumas das palavras lançadas na pequena
folha da caderneta a escrita dos réus. É um tanto estranho que nas
anotações que foram apreendidas, feitas em sequência, fosse encontrar
manuscritos de pessoas diversas. A olho nu não demonstra que os
lançamentos partiram de vários punhos. De ver também que isto não é
comum. Mesmo não tendo o magistrado condições técnicas para desfazer a
conclusão dos peritos, mas cotejando a escrita com o material gráfico
fornecido pelos réus a fls. 146/150, não se vê muita aparência. Além disso,
é de se estranhar que o lançamento feito em uma única linha possa ter sido
realizado por pessoas diferentes. O normal é que uma única pessoa tenha
feito toda a escrita anotada na mesma linha. Demais, o perito não justifica
devidamente a sua conclusão e de forma genérica sustenta observar

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convergência gráficas suficientes em quantidade e qualidade para afirmar
de forma categóricaque algumas das palavras provieram do punho de
Silvio e de outras de Antonio Luna da Silva (fls. 141) (...) Como julgador
não me sinto à vontade para dar crédito total ao resultado do exame
grafotécnico. Por tudo o que está nestes autos, e que compõem a instrução
probatória, é de se reconhecer, no que tange à acusação atribuída aos
réus, não restou devidamente evidenciada e de forma indubitável, a ponto
de justificar uma condenação, devendo se aplicar ao caso o princípio do 'in
dubio pro reo' (...)”.
Não esqueço ser esta uma ação de revisão criminal, vedado o reexame
puro simples da prova.
Porém, é regra hermenêutica de julgamento, a condenação exige certeza
absoluta. E a prova para aquele mister não veio na intensidade suficiente.
Não pela diligência, que repetidamente, noutros autos, temos abraçado
como lícita, mas por insuficiência de provas, é que, data vênia, voto por
acolher a revisão e absolver, nos termos do art. 386, VII do Cód. de
Processo Penal.

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COSTABILE E SOLIMENE, Desembargador

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Voto no 24.310
Revisão Criminal no 2280954-54.2019.8.26.0000
Comarca: São Carlos
Peticionário: ANTONIO LUNA DA SILVA
Corréu: SILVIO ROBERTO DA CUNHA OLIVEIRA
VOTO DIVERGENTE AO RELATOR
DECLARAÇÃO PARCIAL ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA
Adotados
os
relatórios
dos
Eminentes
Desembargadores Relatores, sorteado e designado, cuja reprodução
se mostra desnecessária, acrescento que acompanho a solução
proposta pela divergência, para rejeitar o reconhecimento de
ilicitude da prova, mas absolver o peticionário por absoluta
ausência de prova válida que deveria ter sido produzida sob o crivo
do contraditório.
A prova dos autos permite compreender que a
entrada na residência do acusado se deu para a efetivação da prisão
em flagrante delito, hipótese na qual a inviolabilidade da casa é
flexibilizada pela Constituição Federal (art. 5o, inc. XI, da CF: “a casa
é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito [...]”).
Cuida-se de norma constitucional de eficácia

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contida, ou seja, prevê a inviolabilidade do domicílio, mas traz
quatro exceções, que são, pela ordem, em caso de flagrante delito,
desastre, prestar socorro e, por fim, durante o dia, por determinação
judicial.
Sendo o tráfico crime permanente, é permitido
pela Constituição da República o ingresso da força pública de
segurança na residência ou domicílio para as providências
necessárias e cabíveis para a prisão dos responsáveis e apreensão do
material ilícito.
Por interpretação lógica do citado postulado
constitucional, somente se faz necessária a obtenção de mandado
judicial para providências diversas da prisão em flagrante, e
somente durante o dia, como, v. g., para cumprimento de busca e
apreensão de coisas, penhora e outras providências diversas
daquelas que configuram crimes permanentes, como o são o tráfico
de drogas e posse de outros objetos ilícitos.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é
o caso do tráfico de drogas, e do porte ilegal de arma de fogo de uso restrito,
mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os
policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em
eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida Precedentes

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(HC 445.630/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 12/06/2018,
publicado em 15/06/2018).
“3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido
de que a natureza permanente do delito, acompanhada de circunstâncias
capazes de indicar a sua ocorrência, ilide qualquer discussão sobre a
ilegalidade da busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial”
(AgRg no AREsp 1356583/SC, Relator Ministro REYMANDO
SOARES DA FONSECA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018).
“Não há que se reconhecer, in casu, a ilegalidade da
conduta dos agentes públicos em adentrar no domicílio do paciente para
acarretar elementos de prova hábeis à persecução. Isso porque o delito de
tráfico tem natureza permanente, pelo que, enquanto não cessada sua
prática, é possível a prisão em flagrante e, por consequência, a entrada no
domicílio do agente. Some-se a isso que, no caso em apreço, havia fundadas
razões para o agir dos servidores da segurança pública. (STJ, HC 556419,
Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro julgado em 10/03/2020
publicado em 18/03/2020).
Assim, respeitosamente, rejeito a proposta de
reconhecimento de ilicitude da prova formulada pelo Eminente
Relator sorteado, e acompanho a solução preconizada pelo
Eminente Relator designado, para absolver o peticionário por falta
de provas.

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AMARO THOMÉ
Desembargador

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Voto no 11588
Revisão Criminal no 2280954-54.2019.8.26.0000
Comarca: São Carlos
Peticionário: ANTONIO LUNA DA SILVA
Corréu: SILVIO ROBERTO DA CUNHA OLIVEIRA
Relator: Des. Márcio Bartoli (Voto n.o 41.832)
VOTO DIVERGENTE
Pedindo vênia ao ilustre Relator, acompanho a divergência.
Presente o consenso em torno do caráter permanente do tráfico de
drogas, registro que do Voto condutor infere-se que o comportamento do
corréu Silvio diante da presença dos policiais, consistente em colocar-se
em fuga, pulando muros, constituiu fundado motivo para o ingresso no
domicílio.
Portanto, respeitado o posicionamento diverso, não vislumbro razão
para considerar a diligência policial arbitrária e, consequentemente,
geradora de prova ilícita. Havia elemento mínimo a justificar a fundada
razão para flexibilizar a proteção ao domicílio, de conformidade com o
julgamento do RE 603.616, da relatoria do Min. Gilmar Mendes.
Por outro lado, a inconsistência do conjunto probatório é evidente e
exigia mesmo a absolvição, solução adotada pelo digno Relator.

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LUIZ FERNANDO VAGGIONE
10.o Juiz

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ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMENE
107614A0
17
20
Declarações de
Votos
AMARO JOSE THOME FILHO
107FEFC6
21
22
Declarações de
Votos
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
107E53BA
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2280954-54.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.