Tribunal: TJSP
Processo: 3004519-06.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Agravo de instrumento – Agravo de instrumento – Ação declaratória cumulada com repetição de indébito – Decisão que deferiu antecipação de tutela para a exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS – Admissibilidade – Precedente do Superior Tribunal de Justiça – Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115220
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3004519-06.2019.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada JOSÉ CARLOS SPINELLA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3004519-06.2019.8.26.0000 - Jundiaí - VOTO No 27.314/19 2/4
VOTO No 27.314/19
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3004519-06.2019.8.26.00000
COMARCA: JUNDIAÍ
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: JOSÉ CARLOS SPINELLA
Ementa: Agravo de instrumento Agravo de instrumento Ação
declaratória cumulada com repetição de indébito Decisão que
deferiu antecipação de tutela para a exclusão das Tarifas de Uso
do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) da
base de cálculo do ICMS Admissibilidade Precedente do
Superior Tribunal de Justiça Desprovimento do recurso.
I Trata-se de agravo de instrumento tirado em ação declaratória
cumulada com repetição de indébito referente ao ICMS, inconformada a Fazenda
do Estado, ora agravante, com a r. decisão de primeiro grau que deferiu
antecipação de tutela para determinar a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do tributo em
questão.
Denegado efeito suspensivo ao recurso, foram dispensadas
informações do juízo e intimação para resposta.
É o relatório.
II O recurso, “data venia”, não merece acolhimento.
De início, embora o Colendo Superior Tribunal de Justiça tenha
determinado afetação dos REsp's 1.692.023, 1.699.851 e o 1.163.020, ao rito do
artigo 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, para uniformizar
entendimento relativo ao “Tema 986” (Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS), tal
situação não impede apreciação da tutela de urgência pleiteada, em face do
disposto no artigo 314 do Código de Processo Civil.
Por outro lado, sem cabimento a alegação de ilegitimidade do
consumidor final ou contribuinte de fato do imposto, visto aplicar-se ao caso

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Agravo de Instrumento no 3004519-06.2019.8.26.0000 - Jundiaí - VOTO No 27.314/19 3/4
concreto, ante a similaridade de situações, a orientação adotada pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o rito de recurso repetitivo, o
Recurso Especial no 1.299.303/SC, de relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha
(DJe 14.08.2012), com a seguinte ementa: “Diante do que dispõe a legislação
que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação
envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último
tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na
qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”
No mais, embora haja entendimento divergente no Colendo
Superior Tribunal de Justiça, entende este relator, também com base em
precedente daquela Egrégia Corte, pela ilegalidade da incidência das “TUST” e
“TUSD” na base de cálculo do ICMS:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2.
Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi
dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do
acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos
repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de
energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada
com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre
a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o
entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do
ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a

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Agravo de Instrumento no 3004519-06.2019.8.26.0000 - Jundiaí - VOTO No 27.314/19 4/4
TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse
sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe
14/02/2013. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe 19.05.2015).
No mesmo sentido, em reforço, os seguintes precedentes desta
Colenda
Quarta
Câmara
de
Direito
Público:
Apelação
no
1027402-20.2016.8.26.0506; Apelação no 1027073-34.2016.8.26.0562, Rel. Des.
Ferreira Rodrigues; Apelação no 1006115-74.2016.8.26.0223, Rel. Des. Paulo
Barcellos Gatti, Apelação no 1021533-05.2016.8.26.0562, Rel. Des. Ana Liarte;
e Apelação no 1025310-95.2016.8.26.0562, Rel. Des. Luis Fernando Camargo
de Barros Vidal.
No caso dos autos, a r. decisão agravada ao determinar a exclusão
do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, encontra-se em consonância com
os precedentes supracitados, razão pela qual fica mantida.
Por último, não há falar-se em irreversibilidade da tutela deferida,
uma vez que na hipótese de improcedência da ação, o valor discutido poderá ser
cobrado “a posteriori”.
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator