Tribunal: TJSP
Processo: 1500815-48.2019.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-08
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas majorado. Absolvição pelo reconhecimento de coação moral irresistível. Não cabimento. Fixação da pena-base no mínimo legal. Não cabimento. Reconhecimento da confissão espontânea. Não cabimento. Não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500815-48.2019.8.26.0618, da Comarca de Tremembé, em que é apelante CLEITON
RODRIGUES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500815-48.2019.8.26.0618 -Voto no 22.275 - MC
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6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1500815-48.2019.8.26.0618
Apelante: CLEITON RODRIGUES DE OLIVEIRA
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Juiz : LUIZ FELLIPPE DE SOUZA MARINO
Origem: 2a VARA JUDICIAL DA COMARCA DE TREMEMBÉ
Voto no 22.275
Apelação. Crime de tráfico de drogas majorado. Absolvição
pelo reconhecimento de coação moral irresistível. Não
cabimento. Fixação da pena-base no mínimo legal. Não
cabimento. Reconhecimento da confissão espontânea. Não
cabimento. Não provimento ao recurso.
Adotado o relatório já existente
(fls.285), acrescenta-se que se trata agora de
apelação do Réu da sentença de fls.285/289 na qual
foi condenado às penas de 09 (nove) anos e 26
(vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 906 (novecentos e seis) dias-multa,
calculados no mínimo legal, pela acusação do crime
de tráfico de drogas majorado (artigo 33, “caput”,
c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n°

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11.343/06), pretendendo a absolvição por ter agido
sob coação moral irresistível, e subsidiariamente,
a fixação da pena-base no mínimo legal, e o
reconhecimento
da
confissão
espontânea
(fls.320/322).
O
recurso
foi
regularmente
processado, com resposta do Ministério Público
pelo seu não provimento (fls.330/337).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo parcial provimento do recurso
(fls.351/357).
É o relatório.
Inconsistente o recurso.
Não há questionamentos em relação
à autoria e à materialidade porque o Réu condenado
não recorreu da Sentença nesse sentido; portanto,
limita-se
em respeito ao princípio do tantum
devolutum quantum appellatum a análise recursal
aos demais temas trazidos pela Defesa, como já
assentou o Superior Tribunal de Justiça (HC n°
226.193-DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina -
Desembargador Convocado do TJ/RS, 6a T., j. em
10.04.2012):

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“3. Efeito devolutivo dos recursos.
Extensão da matéria impugnada. Limitação da atuação
do órgão judicante ad quem aos contornos traçados na
insurgência recursal. Medida que mantém hígidos
princípios basilares da Justiça: da inércia jurisdicional,
da igualdade processual e da inafastabilidade da
jurisdição.
4.
O
princípio
tantum
devolutum

quantum appellatum tem regência sobre o âmbito
recursal penal, a fim de coibir manifestações extra ,
citra ou ultra petita ”.
Trata-se de crime de tráfico de
drogas
praticado
nas
dependências
de
estabelecimento prisional, no qual o Réu, em
pavilhão diverso de seu, foi encontrado com 02
porções de maconha, e 01 porção de cocaína.

A
coação
moral
irresistível
alegada pelo Réu - para excluir a culpabilidade -
precisa
ficar
inequivocamente
comprovada,
não
bastando
uma
simples
afirmativa
de
que
foi
obrigado a “resgatar” as drogas e transportá-las
de um pavilhão para outro, em razão de dívidas
adquiridas, ficando, inclusive, dois meses em
cárcere privado em cela diversa da sua por isso,
pois: 1. ainda que - de bom grado ou simpatia - se
quisesse acolher a tresloucada tese, não há
nenhuma
evidência
da
existência
da
dívida
contraída pelo Réu, ou alguma demonstração de que
ele estivesse sofrendo ameaças. E mais: a. havendo

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essa suspeita, a conduta escorreita seria a
formulação
de
pedido
administrativo,
para
o
diretor
do
estabelecimento,
para
troca
ou
modificação para outra ala ou, ainda, considerando
a influência de facções criminosas nesses locais,
o “pagamento” da dívida com venda de algum bem, ou
empréstimo bancário que poderia ser feito por um
familiar, mas nunca a prática de crime equiparado
a hediondo; b. é sabido a qualquer jejuno que
existem visitas de Juiz Corregedor, Ministério
Público
e
Defensoria
Pública,
além
das
fiscalizações por agentes penitenciários, o que
inviabilizaria a manutenção do Réu em outro setor
que não aquele no qual deveria estar resguardado,
ou a posse de equipamentos eletrônicos que dessem
condições aos outros detentos de consultar os
dados de “novatos” que entravam; 2. o Réu possui
sentença condenatória pelo crime de tráfico de
drogas (fls.161/162 - já transitada em julgado
para o Ministério Público), demonstrando que
continuava sendo um traficante e ainda conhecia os
fornecedores de entorpecentes fora do presídio; 3.
o ônus da prova do aqui alegado é do Réu, como
ensina Vicente Greco Filho (“Manual de Processo
Penal”, Ed. Saraiva, 8a ed., 2010, p.195):

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“Ao réu incumbe, em princípio, a prova
da existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo da pretensão acusatória, ou seja, o fato que, a
despeito da existência do fato constitutivo, tem, no
plano do direito material, o poder de impedir, modificar
ou extinguir aquela pretensão
são desse tipo as
excludentes.
.....
Assim, em princípio, à defesa incumbe a
iniciativa da prova das excludentes, mas basta-lhe a
prova que suscite uma dúvida razoável, porque a
dúvida milita em seu favor”.
Resumindo,
ao
Réu
caberia
comprovar adequadamente a existência da coação,
não se justificando que não tenha, com o ânimo
refletido,
postulado
pela
intervenção
das
autoridades, e mais, denotou conhecimento da
prática ilícita, já que sabia como esconder as
drogas (além de já ter sido condenado pelo crime
de tráfico de drogas); portanto, se há algum
indicativo,
é
de
que
o
Réu
ainda
integra
organização criminosa, e não que por ela seja
“escravizado”.
Era mesmo caso de condenação.
Passa-se
aos
pontos
controvertidos quanto à sanção penal.

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A pena-base foi corretamente
fixada em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal,
pois corretamente alicerçada nos maus antecedentes
(fls.158/163), na variedade de drogas (sendo uma
delas de extrema nocividade - cocaína), e na
prática de crime grave em cumprimento de pena
privativa
de
liberdade,
frustrando
a
ressocialização imposta pelo Estado.
Não há que se falar em aplicação
da atenuante da confissão, pois o Réu negou um dos
elementos de formação da culpabilidade, alegando
excludente não comprovada. Por outro lado, em nada
poderia contribuir para aclarar o fato, já que
outros
meios
de
prova
eficazes
sustentam
a
condenação, de modo que nada mais fez o Réu do que
endossar a segura prova já produzida. Por outras
palavras, a confissão em nada contribuiu, já que
não foi o único meio de prova a formar a convicção
condenatória (afastando, assim, a incidência da
Súmula n° 545 do Superior Tribunal de Justiça).
Foi, aliás, nesse mesmo sentido
que
decidiu
o
Supremo
Tribunal
Federal
(HC
101.861/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 1a T., j. em
13.04.2011):

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“CONFISSÃO
ESPONTÂNEA

ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta em
que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do
transporte de vultuosa quantidade de droga, descabe
cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que
esta última tem como objetivo colaborar com o
Judiciário na elucidação da verdade real”.
E mais, a confissão espontânea
não deve ser tida como simples forma de obter um
benefício legal, mas um ato de vontade do agente e
útil à persecução penal, como, aliás, nesse mesmo
julgamento, assim se manifestou o Min. Luiz Fux:
“Eu também entendo que confissão
espontânea e flagrante é contradictio in terminis, não
dá para conviver; ou confessa voluntariamente ou é
preso em flagrante. Não fez favor nenhum à Justiça”.
E
mais
ainda,
mesmo
que
reconhecida, o Réu é reincidente (fls.158/163) e,
ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha se
pronunciado,
com
caráter
geral,
sobre
a
prevalência da atenuante da confissão em relação à
esta agravante (Recurso Especial Repetitivo n°
1.341.370/MT, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a
Seção, j. em 10.04.2013), o Supremo Tribunal
Federal
tomou
posição
contrária
àquele
posicionamento
dando, pois, por prejudicada
aquela tese
, como se vê das ementas de

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julgamento do: 1. HC n° 105.543-MS, rel. Min. Luís
Roberto Barroso, 1a T., j. em 29.04.2014: “1. O
acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as
Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67
do Código Penal, “a agravante da reincidência
prepondera
sobre a
atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a
compensação
pleiteada ” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli)”; 2. RHC
n° 120.677-SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2a
T., j. em 18.03.2004: “II
Nos termos do art. 67 do Código
Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame,
a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão
espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada.
Precedentes”.
De todo modo, portanto, prevalece
o agravamento da reincidência sobre a atenuação da
confissão espontânea.
Quanto
ao
restante
da
sanção
penal, como se trata de tema não devolvido a esta
Instância, e porque inexistentes irregularidades
(há fundamentação na Sentença), fica ela mantida
na integralidade.
Ante
o
exposto,
nega-se
provimento ao recurso.
ZORZI ROCHA
RELATOR