Tribunal: TJSP
Processo: 1500251-18.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176227
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500251-18.2019.8.26.0344, da Comarca de
Marília, em que é apelante/apelado GIOVANI VINICIUS DE
BRITO ROSA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao apelo defensivo; e, deram provimento
ao recurso ministerial, a fim de, reconhecida a majorante
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, aumentar
as penas impostas a GIOVANI VINICIUS DE BRITO ROSA para
cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor
unitário mínimo, atualizado, mantendo-se, no mais, a r.
sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO no 1500251-18.2019.8.26.0344 VOTO No 44861
Comarca: Marília (Ação Penal no 1500251-18.2019.8.26.0344)
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal
Juiz Prolator da Sentença: Luís Augusto da Silva Campoy
Órgão Julgador: 11a Câmara
Apelantes/Apelados: GIOVANI VINICIUS DE BRITO ROSA e a
JUSTIÇA PÚBLICA
VISTOS.
GIOVANI VINICIUS DE BRITO
ROSA, inconformado com a r. sentença que o
condenou às reprimendas de um ano e oito
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e
pagamento de cento e sessenta e sete dias-
multa, no valor unitário mínimo, como incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
apela (fls. 182/195) postulando absolvição, sob
alegada
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, requer a desclassificação da
conduta irrogada para o delito previsto no
artigo 28 da Lei Antidrogas.
Igualmente
irresignada,

recorre a JUSTIÇA PÚBLICA (fls. 161/169),
buscando: a) o reconhecimento da majorante
prevista no artigo 40, inciso VI, do Estatuto
Antitóxicos; b) o afastamento da causa de
diminuição de pena inscrita no artigo 33, § 4o,
da Lei de Drogas; e, c) a fixação da modalidade
prisional inicial fechada.
Contra-arrazoados os apelos
(fls. 196/219 e 222/234), em seu parecer a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo improvimento do recurso da defesa e
provimento ao apelo do Ministério Público (fls.
243/250).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória
que, no dia 22 de janeiro de 2019, por volta de
10h00min, na Rua Salvador Salgueiro, no
1.120, cidade e Comarca de Marília/SP, o
apelante,
agindo
em
concurso
com
o
adolescente Caíque Viveiros, trazia consigo,

para fins de entrega a consumo de terceiros,
88,84g (oitenta e oito gramas e oitenta e
quatro centigramas) de “maconha” e 79,57g
(setenta e nove gramas e cinquenta e sete
centigramas)
de
“cocaína”,
substâncias
entorpecentes
causadoras
de
dependência
química e física, sem autorização e em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar.
A condenação do acusado era
de rigor e deve prevalecer.
Na fase policial (fls. 12/13), o
recorrente
confessou
a
acusação,
esclarecendo, inclusive, que “ERA INCUMBIDO
DA VENDA DE MACONHA E O MENOR CAIQUE
DE CRACK E COCAINA” (fls. 12).
Em
Juízo
(interrogatório
armazenado em arquivo eletrônico), contudo,
retratou-se, negando a imputação.
Nada
obstante,
as
provas
colhidas sob o crivo do contraditório vieram a
confirmar integralmente a irrogação.
Com efeito, analisando-se os
elementos de convicção carreados ao longo de

toda a persecução penal, verifica-se que, na
espécie, estão bem provadas a autoria e a
materialidade delitiva (fls. 10/11, 15/18,
19/20, 21/24, 26/29 e 61/63), cabendo
destacar terem os investigadores de polícia
André Luis de Oliveira (fls. 06/07 e arquivo
digital) e Fabio Portaluppi Marinho (fls. 08/09
e arquivo audiovisual) confirmado que, na data
dos fatos, lograram surpreender o réu e o
menor infrator em plena atividade de tráfico.
Fabio ainda esclareceu que o “réu e o menor
confessaram que vendiam drogas no local”
(fls. 148).
Mister
esclarecer-se,
neste
passo, que o policial não está legalmente
impedido
de
depor
e
o
valor
de
seu
depoimento
não
pode
ser
sumariamente
desprezado.
Imperioso,
ainda,
ressaltar
que eventuais contradições existentes entre os
depoimentos dos milicianos não enfraquecem
a
prova
produzida.
Certo
é
que
ambos
confirmaram terem surpreendido o apelante e
o adolescente em plena atividade de tráfico,

não havendo, pois, qualquer justificativa para
desacreditá-los.
Ademais,
não
trouxe
o
acusado qualquer prova que pudesse ilidir a
sua responsabilidade, não obstante o esforço
despendido e os argumentos oferecidos pela
defensoria.
A r. sentença bem analisou o
quadro probatório dos autos, dando aos fatos
perfeita adequação jurídica.
Na reiteração da instância
nada de novo foi alegado que infirmasse as
conclusões da decisão recorrida.
Por outro lado, cumpre frisar
que, diante das particularidades da hipótese
vertente, a mera alegação de ser o recorrente
viciado em droga não afasta, por si só, o delito
de tráfico ilícito de substância entorpecente.
Na espécie, observa-se que a
forma de acondicionamento dos tóxicos e
demais circunstâncias fáticas não permitem a
desclassificação para o delito do artigo 28 da
Lei no 11.343/06.
Em suma, a reanálise a que

ora se procede da presente lide penal, com o
acurado exame de todos os seus aspectos
processuais
penais
e
o
minucioso
revolvimento
da
matéria
fático-probatória
destes autos, conduz à inexorável conclusão
de que, mediante persecução criminal legal e
constitucionalmente
hígida,
restou
evidenciado, de forma estreme de dúvidas, (i)
que o réu praticou, com vontade livre e
consciente, o ilícito que lhe é irrogado,
quedando-se patenteada, pois, a adequação
típica, sob os prismas objetivo e subjetivo, da
conduta em tela, bem assim (ii) inexistir, na
espécie, circunstância apta a excluir o crime
ou isentar o agente de pena, e, por fim, (iii) a
responsabilidade
do
apelante
em
aludido
evento
delituoso

não
se
verificando,
portanto, a existência de mácula alguma neste
instrumento
persecutório,
tampouco
a
ocorrência
de
afronta
a
qualquer
dos
princípios e regras norteadores da matéria, e,
muito menos, a configuração de uma das
hipóteses absolutórias previstas no artigo 386,
caput, incisos I a VII, do Código de Processo

Penal.
Em outras palavras, tendo
sido observadas, na espécie, todas as regras
que compõem a fórmula constitucional do due
process of law, e uma vez constatada a
robustez do acervo probante confeccionado
pelo Parquet, conclui-se que nenhum dos
argumentos
de
mérito
deduzidos
pela
combativa
defensoria
está
a
merecer
acolhimento.
Por outro lado, razão assiste
ao
órgão
ministerial
quando
postula
o
reconhecimento, na espécie, da causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, inciso
VI, da Lei no 11.343/06, eis que restou
satisfatoriamente comprovada a circunstância
de ter o acusado praticado o crime de tráfico
ilícito de entorpecentes em comparsaria com o
adolescente Caíque Viveiros o que, por si só,
é suficiente à configuração da majorante em
questão.
A
respeito
do
tema
ora
trazido à baila, assim já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:

“Inviável o afastamento da
causa de aumento do art. 40,
VI, da Lei de Drogas no crime
de tráfico, quando ocorre a
participação
de
menores,
quer de forma efetiva ou
quanto
utilizados
para
prática de forma indireta,
uma vez que imprime uma
gravidade e periculosidade
social maior a conduta, ante
a situação de risco em que o
menor
é
exposto
quando
passa a ser um instrumento
do crime. Precedentes” (STJ
Quinta Turma
AgRg no
HC 455082/SP
Rel. Min.
JOEL ILAN PACIORNIK
j.
24.09.2019

DJe
30.09.2019)
Assim, imperioso proceder-se
a novo cálculo das reprimendas.
Inicialmente, verifica-se que,

sopesadas as diretrizes do artigo 59 do Código
Penal, e tendo em vista que a quantidade e a
natureza das drogas apreendidas já serão
consideradas na terceira fase da dosimetria
(não podendo, pois, serem valoradas também
nesta etapa, sob pena de afronta ao princípio
do ne bis in idem), a pena-base deve ser fixada
no patamar mínimo cominado à espécie, isto
é, cinco anos de reclusão e quinhentos dias-
multa.
Ao depois, embora presente,
tem-se
que
a
atenuante
genérica
da
menoridade relativa não produzirá efeitos
sobre as sanções, por já se encontrarem no
piso normativo (Súmula no 231 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça).
Na
derradeira
etapa
do
sistema
trifásico,
impõe-se
afastar
a
incidência da minorante prevista no artigo 33,
§ 4o, da Lei Antidrogas
conforme requerido
pelo órgão acusatório em seu apelo.
A
esta
altura,
acerca
da
controversa questão relativa à aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista

no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em
nova reflexão sobre o tema (norteada pelo
intuito de alcançar o verdadeiro propósito do
legislador ao editar o Estatuto Antidrogas),
estou revendo meu entendimento, a fim de
adotar, como parâmetros para a concessão, ou
não, de aludida minorante, a par daqueles
legalmente estabelecidos, a quantidade e,
sobretudo,
a
natureza
da
substância
entorpecente traficada.
Com
efeito,
na
minha
concepção, para concluir pela ocorrência, no
caso concreto, da figura privilegiada do tráfico
de drogas, deve o Julgador apurar não apenas
a presença dos requisitos exigidos pela norma
do § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
a
saber, tratar-se de réu primário, de bons
antecedentes,
que
não
se
dedique
às
atividades criminosas nem integre organização
criminosa
, mas, também, se o fato penal
posto em julgamento ostenta, efetivamente,
contornos
reveladores
da
menor
periculosidade social do agente.
E
esta
última
análise

perpassa, de forma inarredável, pelo exame
acerca da quantidade de tóxico comercializada
indispensável para determinar se se está
realmente diante do chamado “traficante de
primeira viagem” ou, ao revés, de indivíduo
que possui alguma experiência no ramo da
nefasta mercancia
e, de igual modo, pela
verificação do maior ou menor nível de
perniciosidade da substância entorpecente
traficada
a indicar a existência, ou não, de
alto grau de nocividade à saúde pública (bem
jurídico penalmente tutelado no delito de
tráfico ilícito de drogas).
A
propósito,
salutares
os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA
NUCCI,
aplicáveis,
mutatis
mutandis,
ao
desate da controvérsia:
“(...) a Lei de Drogas baseia-
se,
principalmente,
na
punição de crimes de perigo
abstrato (ver a nota 46 ao
art.
33),
o
que
justifica
destacar,
como
elementos
preponderantes
na

individualização
da
pena,
dentre outros, a natureza e a
quantidade da substância ou
do produto. É natural supor
que, quanto maior for a
quantidade
de
drogas
ilícitas em circulação, maior
será o perigo em relação à
saúde
pública.
Ademais,
quanto
mais
forte
for
a
droga
ilícita,
igualmente,
mais
grave
será
a
consequência em virtude da
sua utilização. Esses fatores,
portanto, podem e devem ser
levados
em
conta
pelo
magistrado” (in Leis penais e
processuais
penais
comentadas. 7a ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: RT, 2013,
p. 350)
Dito de outro modo, tenho
para mim que não basta, para a concessão da

causa
especial
de
diminuição
de
pena
contemplada no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, a mera satisfação dos pressupostos a
que se refere o dispositivo legal ora em
comento;
é
necessário,
também,
estar-se
diante de ação típica que revele, seja pela
ínfima quantidade de tóxico traficada, seja
pelo baixo nível de lesividade do entorpecente
comercializado, um grau de censurabilidade
pequeno a ponto de permitir sua rotulação
como tráfico privilegiado.
A esta altura, aliás, cabe
anotar,
apenas
a
título
de
reforço
argumentativo, que um dos fundamentos da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antitóxicos reside na necessidade de se buscar
a efetivação do princípio da individualização
da pena, não havendo, pois, cogitar-se de
afronta ao postulado da proporcionalidade e,
de forma geral, a qualquer preceito do
ordenamento
jurídico-constitucional,
até
porque a aplicação de tal regra pressupõe
sempre a análise das circunstâncias pessoais
do agente criminoso e, também, dos contornos

fáticos da causa penal.
Nesse sentido:
“(...) Penso, com o devido
respeito
ao
entendimento
dissidente, que não era caso
de aplicação do redutor, na
medida em que o preceito
admite atenuação da pena
para réus primários que não
ostentem
periculosidade
maior. O fundamento maior
está
mesmo
na
periculosidade.
Visa
à
premiação do indivíduo que
se envolveu isoladamente em
fato
típico
penal.
Anoto,
ainda, que a previsão de
redução
está
assentada
justamente no princípio da
individualização da pena, de
sorte que não vulnera a
ordem
constitucional
e
o
princípio
da
proporcionalidade, inclusive

por não se tratar de regra
obrigatória, demandando o
exame da situação pessoal e
fática do caso concreto. E,
mais
uma
vez
respeitado
entendimento contrário, não
era caso de atenuação da
reprimenda.
Os
acusados
revelam
acentuada
periculosidade, na medida
em que, além de maconha,
foram
surpreendidos
na
posse de nove pedras de
crack,
droga
altamente
lesiva, as quais pretendiam
disseminar na sociedade de
forma
presumivelmente
habitual, fazendo do crime
seus
meios
de
vida,
até
porque não comprovaram a
prática de atividade lícita
ou, ainda, a percepção de
proventos
decorrentes
de
aposentadoria”
(TJSP

Apelação
Criminal
no
0000495-06.2015.8.26.0556

Rel.
Des.
PINHEIRO
FRANCO j. 09.08.2017)
Feita essa breve exposição e
voltando os olhos à hipótese em tela, observa-
se
que,
conquanto
locupletados
os
pressupostos elencados no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, in casu, a quantidade e
natureza
dos
entorpecentes
traficados
(a
saber, 88,84g oitenta e oito gramas e oitenta
e quatro centigramas
de “maconha” e
79,57g setenta e nove gramas e cinquenta e
sete centigramas
de “cocaína”) indicam um
maior grau de reprovabilidade na conduta do
recorrente, a evidenciar, por conseguinte, não
ser possível enquadrá-la na figura privilegiada
do tráfico de drogas.
Por outro lado, há que se
exasperar as reprimendas em 1/6 (um sexto),
por força da majorante prevista no artigo 40,
inciso VI, do Estatuto Antitóxicos, restando,
portanto, definidas em cinco anos e dez meses

de reclusão e pagamento de quinhentos e
oitenta e três dias-multa, no valor unitário
mínimo, atualizado.
Ao
depois,
diante
do
quantum da pena privativa de liberdade
imposta ao réu, inviável pretender-se a sua
substituição por restritiva de direitos (artigo
44, caput, inciso I, primeira parte, do Código
Penal).
Pelo mesmo motivo, queda-se
inviabilizada a concessão do sursis (artigo 77,
caput, do Estatuto Repressor).
Quanto ao regime prisional
imponível
à
espécie,
insta
fixar-se,
em
atendimento ao pleito formulado pelo órgão
acusatório em seu recurso de apelação, a
modalidade inicial fechada, pois, inobstante o
tempo de prisão provisória do apelante e a
fixação de sua sanção básica no patamar
mínimo cominado à espécie, tem-se que a
opção pelo módulo carcerário mais rigoroso
atende, sobretudo em virtude da gravidade
concreta
da
hipótese
vertente
(conforme
demonstrado linhas acima), ao disposto no

artigo 33, § 3o, do Código Penal, não havendo,
destarte, falar-se na incidência, in casu, das
Súmulas nos 269 e 440 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Pretório
Excelso, tampouco do regramento contido nos
artigos 33, § 2o, e 59, ambos do Estatuto
Repressor, e 387, § 2o, do Código de Processo
Penal (acrescentado pela Lei no 12.736/12).
Diante do exposto: a) nega-se
provimento ao apelo defensivo; e, b) dá-se
provimento ao recurso ministerial, a fim de,
reconhecida a majorante prevista no artigo 40,
inciso VI, da Lei no 11.343/06, aumentar as
penas impostas a GIOVANI VINICIUS DE
BRITO ROSA para cinco anos e dez meses de
reclusão,
em
regime
inicial
fechado,
e
pagamento de quinhentos e oitenta e três
dias-multa,
no
valor
unitário
mínimo,
atualizado,
mantendo-se,
no
mais,
a
r.
sentença.
GUILHERME G. STRENGER
Relator