Tribunal: TJSP
Processo: 1500304-65.2019.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555522
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500304-65.2019.8.26.0613, da Comarca de Casa Branca, em que são apelantes PAULO
CESAR CAETANO DA SILVA e CRISTIANE DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso do corréu Paulo e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da sentenciada
Cristiane para (i) reduzir a pena-base ao piso legal, (ii) aplicar o redutor previsto no §4o
do art. 33 da Lei de Tóxicos na fração de 1/5, (iii) reajustando a pena final aplicada a ela
para 4 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 466 dias-multa, cf.
fundamentação exposta no voto. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 1500304-65.2019.8.26.0613
Comarca de Casa Branca - 1a Vara
Apelantes: Paulo Cesar Caetano da Silva e Cristiane de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.100
Na origem os ora apelantes foram condenados, cada um,
a 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, a começar no regime
fechado, tendo também de pagar o equivalente a 793 dias-multa, no
mínimo legal, por conta de violarem o art. 33, 'caput', c.c. art. 40,
III, ambos da Lei n. 11.343/06. Segundo consta da r. sentença, ao
sentenciado Paulo foi concedido o direito de recorrer em liberdade,
porém, estaria preso por outros fatos. E a acusada Cristiane,
beneficiada com a prisão domiciliar acautelatória, permanece na
mesma situação.
Recorrem em arrazoados distintos.

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O corréu Paulo, aliás, apresentou duas razões recursais
diversas, formuladas por defensoras distintas (uma das peças
subscrita por profissional nomeada no início do feito e outra por
aquela indicada na audiência de instrução). Em ambas, busca a
absolvição, a pretexto de que não teria solicitado o ingresso de
Cristiane na Penitenciária com as drogas.
Ainda, sustenta que inexistiria prova da intenção
mercantil, daí que postula, subsidiariamente, a desclassificação
para o delito de posse de droga para consumo pessoal. E, em uma
das formulações, requer, ainda, a diminuição da reprimenda ao piso
legal.
Por seu turno, a acusada Cristiane postula tão somente a
incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos
e o abrandamento do regime prisional para o aberto.
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda

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o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento dos apelos.
O feito em tela diz respeito a um total de 94,9g de
cocaína e 55,7g de maconha, consideradas as respectivas massas
líquidas apuradas em laudos periciais definitivos.
É o relatório.
Voto n. 50.100
-1-
Consta dos autos que, no dia 13 de julho de 2019, por
volta de 10h30min, na Penitenciária Joaquim de Sylos Cintra,

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localizada no município e Comarca de Casa Branca, a apelante
Cristiane de Oliveira, agindo em concurso e com unidade de
desígnios com o sentenciado Paulo Cesar Caetano da Silva, seu
companheiro preso na penitenciária local, trazia consigo, guardava
e tinha em depósito, para entrega a consumo de terceiros (presos da
penitenciária de Casa Branca), cerca de 116,3g de maconha e
66,63g de cocaína, substâncias estas que determinam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Consta, também, que, nas mesmas circunstâncias de
tempo e local mencionadas, Paulo Cesar Caetano da Silva,
concorreu para a prática do crime de tráfico ilícito de drogas acima
descrito, eis que, previamente conluiado com Cristiane de Oliveira,
sua companheira, emprestou apoio moral a ela, para que a mesma
levasse drogas para o interior do presídio, induzindo-a a praticar o
crime.
O apelo do corréu Paulo não comporta provimento, ao

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passo que o recurso da acusada Cristiane merece parcial
acolhimento para redução da pena-base ao piso legal e concessão
da minorante especial, cf. adiante justifico.
-2-
De início, observo que a apelante Cristiane não abriu
controvérsia em relação ao seu envolvimento no fato em apuração,
remanescendo, como únicos temas em discussão, aqueles
ventilados nas razões recursais, os quais passo a enfrentar a seguir.
A materialidade está demonstrada pela apreensão e
perícia das substâncias proscritas, bem como evidenciada a
destinação ao tráfico pela quantidade e duplicidade de
entorpecentes, além da tentativa de ingresso no interior de unidade
prisional, circunstâncias sopesadas por força do §2o do art. 28 da
Lei n. 11.343/06.

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A autoria, por sua vez, está comprovada por intermédio
dos relatos dos agentes penitenciários responsáveis pelo flagrante
de Cristiane, os quais atestaram que ela foi surpreendida ao tentar
introduzir parte dos estupefacientes no estabelecimento prisional,
referindo que seriam destinados ao companheiro, o sentenciado
Paulo, a fim de que ele revendesse dentro do presídio.
Posteriormente, Cristiane ainda indicou outro material
espúrio que estava guardado no interior do utilitário que a conduziu
até o local, deduzindo que entregaria a uma amiga que também
pretendia entrar com o pacote naquela unidade prisional.
Consigno que as assertivas trazidas pelos agentes
públicos não podem ser desprezadas somente porque participaram
da diligência que culminou na instauração da presente ação penal,
especialmente quando os termos das inquirições revelam serem
pessoas idôneas e insuspeitas (HC no. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso
de Mello).

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Nem há qualquer circunstância que autorize suscitar,
sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal,
sendo, portanto, tais depoimentos válidos como meio de prova.
Aliás, interrogados judicialmente, os apelantes afirmaram
'nada ter contra os agentes penitenciários', que sequer foram alvo de
contradita, sem olvidar que o defensor de Cristiane arrolou aqueles
mesmos depoentes como testemunhas comuns, de sorte que a
conduta processual dos apelantes é contraditória em relação à
sugestão de que a prova seria imprestável.
A prova acusatória ainda encontra suporte na confissão
extrajudicial da sentenciada Cristiane, oportunidade na qual, além
de assumir a tentativa de ingresso das substâncias espúrias no
interior da Penitenciária, também apontou o corréu Paulo como
destinatário.
A respeito, a jurisprudência considera válida a delação do

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corréu como prova. Nesse sentido: "A confissão de co-réu que,
admitindo a sua participação no delito, do qual não procura
inocentar-se, aponta o comparsa, é importante elemento probatório"
(TACRIM-SP - Ap. - Rei. Salvador D'Andréa - j 07.05.1998 -
RJTACRIM 40/233). "(...) a delação dos comparsas, desde que o
delator, não procure apenas se inocentar, lançando a culpa a outro,
assume eficácia probatória" (TJSP - Rev.- Rei. Bittencourt
Rodrigues - j. 19.08.1997 - RT 750/606).
Porém, sob o pálio do contraditório, Cristiane passou a
afirmar que desconhecia o conteúdo ilícito da mercadoria
introduzida em suas partes corporais íntimas, bem como inovou ao
sustentar que a entrega seria feita a uma mulher (a mesma que teria
lhe fornecido a encomenda), sem apontar um mínimo de
identificação daquela suposta pessoa.
A retratação parcial, pois, não convenceu, uma vez que
desprovida de qualquer comprovação. Ademais, o MM. Juiz fez

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constar na r. sentença comportamento que comprometeu a
seriedade do interrogatório judicial da sentenciada: “(...) Cristiane
riu quando indagada pelo Juízo o motivo pelo qual guardaria algo
em sua genitália se não imaginasse que aquilo fosse algo ilícito.
Essa postura da acusada demonstra que ela sabia que se tratava de
droga (...)” ('verbis').
A propósito, em feito assemelhado, o E. Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a
retratação da confissão extrajudicial não é suficiente para elidir sua
validade para o convencimento acerca da autoria, quando esta for
corroborada por elementos produzidos sob o crivo do contraditório
(HC 471082/SP, j. 23.10.2018).
É a hipótese destes autos, sabendo-se, ainda, que o agente
penitenciário Fábio igualmente destacou em depoimento judicial
que, após a ocorrência, vieram notícias dando conta que o corréu
Paulo estaria promovendo a comercialização espúria nas

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dependências da unidade prisional.
Por tudo isso, a reiterada negativa de Paulo remanesceu
isolada nos autos.
Fosse o corréu Paulo mero consumidor, admitiria desde
logo a finalidade dos estupefacientes. Contudo, jamais assumiu que
seria o destinatário da mercadoria espúria.
Consigne-se que a circunstância de ser usuário de drogas
'per se' não afasta a possibilidade de estar traficando. É
perfeitamente possível coexistirem as figuras do consumidor e do
traficante de tóxicos. As 'regras de experiência' (arts. 3o do CPP c.c.
375, do NCPC) permitem admitir a possibilidade de que réus, nas
mesmas circunstâncias destes autos, se deixem envolver com a
mercancia espúria justamente para manter o invocado vício.

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Outrossim, fato é que a quantidade de substâncias tóxicas
apreendidas atribuída ao sentenciado Paulo é incompatível com a
alegação de uso pessoal.
O acervo probatório revelou que apenas as drogas que
Cristiane trazia junto ao corpo seriam entregues ao companheiro, as
quais, cf. exame químico toxicológico, compreenderam massas
líquidas de 47,4g de cocaína e 26,1g de maconha.
E conforme decisão publicada na RT 546/327 para fazer
um fininho ou bagana de maconha são necessários 0,33g da
referida droga, de modo que no caso 'sub judice' teríamos cerca de
79 porções individuais deste estupefaciente.
Realce-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a
0,02g do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida

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representa, pelo menos, 2.370 porções “insuportáveis”, ensejando
quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual
de Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no.
14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e
Antropologia Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC
235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP, Apelação Criminal no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), detalhe apto a reforçar o vil comércio.
É, pois, mantida a condenação dos sentenciados pelo
tráfico, ficando afastada, em consequência, a pretensão da defesa
de Paulo para desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de
Entorpecentes.
-3-
Passo ao reexame da dosimetria.

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A reprimenda do corréu Paulo não comporta qualquer
reajuste, uma vez que devidamente exasperada por conta dos maus
antecedentes e da reincidência (ostentando duas condenações
precedentes definitivas, em feitos diversos: 0000273-19.2016 e
0000759-23.2013), os quais, aliás, afastaram a possibilidade de
incidência da minorante especial. Além disso, devidamente
aplicada a majorante do art. 40, III, da Lei de Tóxicos, haja vista
que o crime foi cometido nas dependências de estabelecimento
prisional.
Por seu turno, a pena imposta à corré Cristiane há de ser
modificada.
A base foi acrescida duas vezes.
Não obstante, a primeira circunstância judicial sopesada,
preservada a convicção do MM. Juiz, há de ser afastada. Ponderou

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S. Exa. que aquela acusada teria agido 'com menoscabo para com o
exercício da maternidade' ('verbis'), ao deixar a prole para praticar
o crime em outra Cidade, afrontando o preceito constitucional da
proteção integral.
Ocorre que, se a apelante agiu de molde a prejudicar os
menores, tal questão há de ser apurada pelas vias adequadas, onde,
se o caso, deverá responder por eventual negligência materna.
Aqui, nada indica tenha ela se valido dos filhos para o
desempenho da conduta criminosa, de sorte que a circunstância
valorada na origem não implica em maior reprovabilidade da
conduta da apelante na prática do delito em questão.
O segundo aumento empregado também há de ser
descartado.

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Não se olvida a natureza manifestamente lesiva da
cocaína, porém, a quantidade de drogas apreendida, em sua
totalidade, embora relevante para caracterizar a traficância, não se
apresenta expressiva o suficiente para autorizar a exasperação da
pena-base.
A propósito, em caso análogo, cuidando de quantidades
semelhantes (5 porções de cocaína, com peso de 1,4 g; 3 porções de
maconha, com peso de 67,2 g; 139 porções de pasta-base de
cocaína, totalizando 48,3g), o E. Superior Tribunal de Justiça
emitiu o mesmo posicionamento, confira-se: AgRg no REsp
1852997/MS, j. 4.2.2020.
E aquela quantidade também não serve como móvel para
exclusão do redutor, insuficiente, por si só, para vincular a acusada
à prática habitual do delito ou mesmo a organizações criminosas,
cf. critérios fixados por esta E. Câmara de Direito Criminal.

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Daí que, dada a primariedade e a inexistência de registro
de maus antecedentes, a corré Cristiane merece ser beneficiada
com a causa especial de diminuição da pena prevista no §4o do art.
33 da Lei de Tóxicos.
E, sendo o caso de outorga do privilégio, em consonância
com precedentes do col. Supremo Tribunal Federal, “O grau da
redução da pena, em virtude da minorante prevista no art. 33, §4o
da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a
concessão do benefício, é regra 'in procedendo', aplicável segundo
a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe,
fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente
para a reprovação do crime” (HC 99.440/SP, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA
e
HC
102.487/MS,
Rel.
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI).
Para tal mister, a “minorante aplicável na terceira fase da
dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da

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droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução
dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o
reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a
criminalidade, máxime por ser conhecida no processo penal a
figura da presunção 'hominis' ou 'facti', consoante precedentes da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal” (STF, HC
114.356/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 20.8.2013).
Desse modo, tomando como parâmetro a totalidade de
drogas apreendidas (94,9g de cocaína e 55,7g de maconha), dentro
da margem legal prevista para a aplicação do benefício legal, adoto
a fração de 1/5 para diminuição, em atendimento aos preceitos da
razoabilidade e proporcionalidade, reportando-me novamente aos
critérios estabelecidos nesta E. Câmara.
Por outro lado, devidamente aplicada a causa de aumento
do art. 40, III, da Lei de regência, posto que a sentenciada tentou
burlar a fiscalização ao ingressar em estabelecimento prisional na

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posse de quantidade relevante de estupefacientes.
Por tudo isso, excluída as circunstâncias judiciais
valoradas negativamente, mantida a majorante estabelecida em 1/6
e concedido o redutor em 1/5, reajusto a pena final da acusada
Cristiane para 4 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de
466 dias-multa, mantida a unidade no piso legal.
-4-
Acertado o regime inicial fechado para início das
execuções.
Atendidos os ditames do art. 33, §§2o e 3o do Cód. Penal,
o programa prisional fechado se justifica diante dos maus
antecedentes e da reincidência do apelante Paulo, existindo, ainda,

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referência de que ele teria ligação com organização criminosa (leia-
se afirmação contida na fl. 112).
Ademais, a gravidade concreta da conduta de Cristiane
também aponta para a necessidade da segregação mais gravosa,
porquanto
tentou
ingressar
na
unidade
prisional
com
estupefacientes ocultados em suas partes íntimas, além de
armazenar outra quantidade no meio de transporte que a conduziu
até aquele local, tudo isso mesmo ciente da existência de sistema
fiscalizatório para ingresso na unidade prisional (sabendo-se que,
antes da ocorrência apurada nestes autos, havia realizado quatro
visitas ao companheiro, confira-se a fl. 96).
A E. Corte Superior, inclusive, já teve a oportunidade de
se pronunciar igualmente em feito análogo, no qual o apenamento
foi até mesmo inferior àquele estabelecido neste voto para a
sentenciada, a saber: HC 536800/SP, j. 22.10.2019.

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Outrossim, incabível a fixação de regime inicial menos
rigoroso ante a aplicação do instituto da detração, nos termos da
Lei no 12.736/12, que deu nova redação ao art. 387 do Cód. de
Processo Penal.
Fui conferir nos autos e dele consta que o corréu Paulo
não foi preso pela conduta apurada nestes autos, recluso, porém,
pela prática de delitos cometidos anteriormente.
E a sentenciada Cristiane, presa em 13.7.2019, teve o
flagrante convertido em preventiva no dia seguinte, a qual, porém,
após comprovação de que seria mãe de crianças menores de 12
anos, teve a custódia substituída por medidas cautelares diversas
inclusive com recolhimento domiciliar noturno
, cumprido o
alvará de soltura em 25.9.2019.
Assim, permaneceu presa por 2 meses e 12 dias, lapso

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temporal insuficiente para a detração.
-5-
Considerando o resultado do julgamento em plenário, do
col. Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações
de Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, baixem
os autos à origem, se o caso, com oportuna execução.
-6-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, meu voto NEGA
PROVIMENTO ao recurso do corréu Paulo e DÁ PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo da sentenciada Cristiane para (i) reduzir
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final aplicada a ela para 4 anos e 8 meses de reclusão, além do
pagamento de 466 dias-multa, cf. fundamentação exposta no voto.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE