Tribunal: TJSP
Processo: 1005010-58.2018.8.26.0428
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
r não superior a 180 dias corridos (Súmula 164 do TJ-SP e Tema 01 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000).

CANCELAMENTO DE HIPOTECA. Imóvel hipotecado por construtora em garantia do financiamento bancário da construção do empreendimento. Gravames, anteriores ou posteriores à celebração dos compromissos de compra e venda, ineficazes em face dos adquirentes dos imóveis (Súmula 308 do STJ). Obrigação de outorgar escritura definitiva do bem imóvel. Quitação do preço comprovada (art. 373, I, do CPC/2015). Sentença mantida.

DANOS MATERIAIS. Lucros cessantes. Quantia mensal durante o período de atraso arbitrada em 0,5% do valor atualizado do imóvel compromissado. Admissibilidade e adequação. Súmula 162 do TJ-SP e Tema 05 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000. Sentença mantida.

MULTA CONTRATUAL. Tese de aplicabilidade da multa moratória em prol do consumidor. Simetria, a princípio, viável. Impossibilidade de cumulação com a indenização por lucros cessantes, sob pena de descabido bis in idem. Orientação do C. STJ firmada nos REsps ns. 1.635.428/SC e 1.498.484/DF, julgados sob o rito do art. 1.036 do CPC. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1005010-58.2018.8.26.0428; Relator (a): Rômolo Russo; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de Paulínia - 2a Vara; Data do Julgamento: 19/11/2020; Data de Registro: 19/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda

Relator(a):

Rômolo Russo

Comarca:

Paulínia

Órgão julgador:

7a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

19/11/2020

Data de publicação:

19/11/2020

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Propriedade imóvel. Data prevista para entrega da unidade. Detalhe relevante do negócio jurídico. Disponibilidade tardia do bem (aproximadamente 6 meses). Ilicitude objetiva. Inadimplemento relativo caracterizado. Cláusula de tolerância. Ausência de ilicitude na previsão de prazo suplementar não superior a 180 dias corridos (Súmula 164 do TJ-SP e Tema 01 do IRDR n.

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Propriedade imóvel. Data prevista para entrega da unidade. Detalhe relevante do negócio jurídico. Disponibilidade tardia do bem (aproximadamente 6 meses). Ilicitude objetiva. Inadimplemento relativo caracterizado. Cláusula de tolerância. Ausência de ilicitude na previsão de prazo suplementar não superior a 180 dias corridos (Súmula 164 do TJ-SP e Tema 01 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000).

CANCELAMENTO DE HIPOTECA. Imóvel hipotecado por construtora em garantia do financiamento bancário da construção do empreendimento. Gravames, anteriores ou posteriores à celebração dos compromissos de compra e venda, ineficazes em face dos adquirentes dos imóveis (Súmula 308 do STJ). Obrigação de outorgar escritura definitiva do bem imóvel. Quitação do preço comprovada (art. 373, I, do CPC/2015). Sentença mantida.

DANOS MATERIAIS. Lucros cessantes. Quantia mensal durante o período de atraso arbitrada em 0,5% do valor atualizado do imóvel compromissado. Admissibilidade e adequação. Súmula 162 do TJ-SP e Tema 05 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000. Sentença mantida.

MULTA CONTRATUAL. Tese de aplicabilidade da multa moratória em prol do consumidor. Simetria, a princípio, viável. Impossibilidade de cumulação com a indenização por lucros cessantes, sob pena de descabido bis in idem. Orientação do C. STJ firmada nos REsps ns. 1.635.428/SC e 1.498.484/DF, julgados sob o rito do art. 1.036 do CPC. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara d Direito Privado
Registro: 2020.0000945450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005010-58.2018.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante ABEGUAR
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, são apelados BENVINDA MOTA
RAMOS e EDUARDO PINTO RAMOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ
RUBENS QUEIROZ GOMES.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara d Direito Privado
Apelação Cível no 1005010-58.2018.8.26.0428 -Voto no 28.416
2
Voto no 28.416
Apelação no 1005010-58.2018.8.26.0428
Comarca: Paulínia 2a Vara Cível
Ação: Promessa de Compra e Venda
Apelante: Abeguar Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Apelada: Benvinda Mota Ramos e outro
COMPROMISSO
DE
COMPRA
E
VENDA.
Propriedade
imóvel.
Data
prevista
para
entrega da unidade. Detalhe relevante do
negócio jurídico. Disponibilidade tardia do
bem (aproximadamente 6 meses). Ilicitude
objetiva.
Inadimplemento
relativo
caracterizado.
Cláusula
de
tolerância.
Ausência de ilicitude na previsão de prazo
suplementar não superior a 180 dias corridos
(Súmula 164 do TJ-SP e Tema 01 do IRDR n.
0023203-35.2016.8.26.0000).
CANCELAMENTO
DE
HIPOTECA.
Imóvel
hipotecado por construtora em garantia do
financiamento bancário da construção do
empreendimento. Gravames, anteriores ou
posteriores à celebração dos compromissos
de compra e venda, ineficazes em face dos
adquirentes dos imóveis (Súmula 308 do STJ).
Obrigação de outorgar escritura definitiva do
bem imóvel. Quitação do preço comprovada
(art. 373, I, do CPC/2015). Sentença mantida.
DANOS
MATERIAIS.
Lucros
cessantes.
Quantia mensal durante o período de atraso
arbitrada em 0,5% do valor atualizado do
imóvel compromissado. Admissibilidade e
adequação. Súmula 162 do TJ-SP e Tema 05
do
IRDR
n.
0023203-35.2016.8.26.0000.
Sentença mantida.
MULTA CONTRATUAL. Tese de aplicabilidade
da multa moratória em prol do consumidor.
Simetria, a princípio, viável. Impossibilidade
de cumulação com a indenização por lucros

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3
cessantes, sob pena de descabido bis in idem.
Orientação do C. STJ firmada nos REsps ns.
1.635.428/SC e 1.498.484/DF, julgados sob o
rito
do
art.
1.036
do
CPC.
Sentença
parcialmente reformada. Recurso parcialmente
provido.
Da r. sentença (fls. 200/204) que julga
parcialmente procedente a ação determinar o levantamento da
hipoteca que grava o imóvel dos requerentes, assim como a
outorga da escritura pública referente ao contrato de compra e
venda, a fim de possibilitar o competente registro no 4o Oficial de
Registro de Imóveis de Campinas, bem como ao pagamento de
das multas previstas na cláusula 16a, §5o, do contrato, e a título
de lucros cessantes, o valor correspondente a 0,5% do valor do
imóvel para cada mês, a partir da mora da ré (novembro de 2017)
até a data da entrega das chaves do imóvel; apela a ré vencida
postulando a reforma do julgado.
Em suas razões recursais (fls. 207/2013),
sustenta, em síntese, que não houve qualquer óbice para
utilização do imóvel, além e comprovar a autora que houve
recusa para registro do título aquisitivo.
Aduz que o agente financiador exige que o
imóvel objeto do contrato seja dado em garantia, como também é
praxe no mercado imobiliário, de modo que a apelante não possui
alternativa.
Ressalta que a súmula no 308 do Superior
Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a hipoteca
constituída entre a construtora/incorporadora não gera efeitos
sobre o adquirente, ou seja, apesar da hipoteca os demandantes
podem exercer todos os atos inerentes a propriedade do imóvel.
Insurge-se contra a condenação aos
lucros cessantes, aduzindo que a apelada não os comprovou,
não podendo ser aleatório nem imaginável.

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Recurso
preparado
(fls.
229/242)
e
respondido (fls. 412/422).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Do atraso na entrega das chaves
Com efeito, verifica-se que as partes, em
30/04/2015, celebraram compromisso de compra e venda do bem
imóvel descrito na exordial, com previsão de entrega das chaves
para 28/05/2017.
O contrato, ainda, previu cláusula de
tolerância de cento e oitenta dias (cláusula 16a, parágrafo 2o - fls.
42), de modo que o prazo final era 28/11/2017.
No entanto, a entrega das chaves ocorreu
apenas em 28/05/2018, conforme termo de entrega das chaves
(fls. 54), isto é, aproximadamente seis meses depois de expirado
o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias estabelecido
na avença.
Lívida, portanto, a mora debitoris da
incorporadora, de modo que é de rigor a sua responsabilidade
civil pelos prejuízos que dela decorrem (art. 389 do CC).
Do direito ao cancelamento da hipoteca e
outorga da escritura
Noutro bordo, apesar da argumentação da
incorporadora, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça
é firme no sentido de que a hipoteca firmada entre a construtora e
o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da
promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes das unidades do empreendimento imobiliário
financiado (Súmula no 308), in verbis:
“Súmula no 308: A hipoteca firmada entre a

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construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e
venda, não tem eficácia perante os adquirentes
do imóvel"
Nesse sentido, são os V. Arestos, a saber:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CANCELAMENTO
DE
HIPOTECA.
GARANTIA
REAL
CONSTITUÍDA
PELA
INCORPORADORA
FALIDA
SOBRE
IMÓVEL
PARA,
EM
ADITAMENTO, RESGUARDAR CONTRATO DE
DAÇÃO
EM
PAGAMENTO.
EXECUÇÃO.
IMÓVEL PENHORADO PARA GARANTIA DO
JUÍZO.
MESMO
IMÓVEL
OBJETO
DE
CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM
TERCEIRO. QUITAÇÃO. BOA-FÉ. AÇÃO DE
ADJUDICAÇÃO
COMPULSÓRIA
JULGADA
PROCEDENTE.
TRÂNSITO
EM
JULGADO.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 308/STJ. AGRAVO
INTERNO
IMPROVIDO.
1.
Decidida
integralmente a lide posta em juízo, com expressa
e coerente indicação dos fundamentos em que se
firmou a formação do livre convencimento
motivado, não se cogita violação do art. 535 do
CPC/73, ainda que rejeitados os embargos de
declaração opostos. 2. "A hipoteca firmada entre
a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e
venda, não tem eficácia perante os adquirentes
do imóvel" (Súmula 308/STJ). 3. O referido
enunciado sumular pode ser aplicado ao agente
financiador de construção de empreendimentos
imobiliários ainda que não seja instituição
financeira e não se trate daqueles contratos
regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação. 4.
O terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e
cumpre o contrato de compra e venda, quitando o
preço avençado, não pode ser prejudicado por
outra relação jurídica estabelecida entre o
financiador, credor hipotecário, e o construtor
inadimplente. No caso, deve o financiador tomar
todas
as
cautelas
necessárias
antes
da
celebração do contrato ou, em caso de não
cumprimento da avença, buscar outros meios
judiciais cabíveis para alcançar o adimplemento

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do negócio jurídico garantido pela hipoteca.”
(AgInt no REsp 1432693/SP, Rel. Ministro
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
27/09/2016,
DJe
06/10/2016).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. (...) 5. A hipoteca firmada
entre o antigo proprietário do imóvel e o agente
financiador da obra não atinge o terceiro
adquirente. Incidência da Súmula n. 308/STJ. 6. A
execução da garantia pelo agente financeiro em
desfavor apenas do proprietário do imóvel não
interrompe a prescrição da ação de usucapião por
não constituir resistência à posse de quem
pleiteia a prescrição aquisitiva” (AgRg no AREsp
600.900/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em
01/09/2015, DJe 08/09/2015) “PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. S. 308/STJ,
ART.
22
E
23
DA
LEI
No
4.864/65.
INAPLICABILIDADE. (...) 2. Aplicação da S.
308/STJ ("A hipoteca firmada entre a construtora
e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não
tem eficácia perante os adquirentes do imóvel")
ao adquirente de boa-fé, que, adimplente com
suas obrigações e no intuito de quitar seu débito,
não pode ser prejudicado por dívida contraída
pela construtora em favor do agente financiador
da obra, o que não é o caso dos autos.(...)” (EDcl
no AgRg no REsp 1141881/RJ, Rel. Ministra
MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,
julgado em 27/03/2012, DJe 10/04/2012).
A
prova
documental
demonstra
suficientemente que a autora quitou integralmente as parcelas de
seu financiamento perante a ré (fls. 52/53), o que, ordinária e
necessariamente, impõe o desenlace do aludido gravame.
Dessa forma, o preço de aquisição,
devidamente
quitado
(fls. 52/53), confere à apelada a
possibilidade de ver o bem adicionado a seu patrimônio, sob

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7
pena de enriquecimento ilícito da ré.
Marque-se, ainda, que o direito do
promissário-comprador de obter a escritura definitiva do imóvel
somente se extingue pelo direito de outrem, resultante da
usucapião.
Irretocável, pois, a r. sentença.
Dos danos materiais: lucros cessantes
Configurada a mora da fornecedora impõe-
se a sua condenação no pagamento de indenização pelos danos
materiais experimentados pelos consumidores em razão da
inviabilidade de ocupação oportuna do bem imóvel prometido.
Tal reparo vigora desde 28/05/2018, termo
final para entrega da unidade autônoma prometida (fls. 54).
Juridicamente
correto
o
pleito
de
indenização por lucros cessantes, vez que se cuida de lesão pela
indisponibilidade da propriedade contratada.
A não fruição da propriedade imóvel é o
suporte fático pertinente aos lucros cessantes.
Essa verba indenizatória flui naturalmente
da simples negativa de disponibilidade da propriedade objeto do
negócio jurídico.
Nesse sentido, são os precedentes, por
amostragem, que reconhecem essa admissibilidade, a saber:
REsp 1.335.554/RJ, Rel. Min. SIDNEI BENETI; REsp 953.907/MS, Rel. Min.
NANCY NDRIGHI; REsp 968.091/DF, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES
e muito recentemente AgRg no AREsp 525.614/MG, Rel. Min LUIZ FELIPE
SALOMÃO, j. em 19/08/14.
Em igualdade, é o que dispõe a Súmula no
162 do TJ-SP, in verbis:
“Súmula no 162: Descumprido o prazo para a
entrega do imóvel objeto do compromisso de

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8
venda e compra, é cabível a condenação da
vendedora por lucros cessantes, havendo a
presunção
de
prejuízo
do
adquirente,
independentemente da finalidade do negócio.”
No mesmo sentido é o Tema 05 aprovado
pela Turma Especial Privado 1 no Incidente de Resolução de
Demandas
Repetitivas
n.
0023203-35.2016.8.26.0000,
de
relatoria do Des. FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO, j. em
31/05/2017:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera
obrigação da alienante indenizar o adquirente
pela privação injusta do uso do bem. O uso será
obtido economicamente pela medida de um
aluguel, que pode ser calculado em percentual
sobre
o
valor
atualizado
do
contrato,
correspondente ao que deixou de receber, ou
teve de pagar para fazer uso de imóvel
semelhante,
com
termo
final
na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente da
unidade autônoma já regularizada.”
Na espécie, caracterizado o dever de
honrar as perdas e danos experimentados, lícito que a ré
responda pelos lucros cessantes, os quais, considerando o valor
do imóvel compromissado (R$ 87.807,56 - fls. 48), fora
plausivelmente fixado pelo magistrado sentenciante na quantia
mensal correspondente a 0,5% do valor atualizado do bem no
período compreendido entre 28/11/2017 até 28/05/2018, incidindo
juros moratórios a partir da citação (art. 240, caput, do CPC e art.
405 do CC).
Da multa contratual
Marque-se que, a princípio, é admissível a
inversão, em desfavor das fornecedoras, da cláusula penal
estipulada exclusivamente para a hipótese de mora ou
inadimplemento dos consumidores (REsps ns. 1.614.721/DF e
1.631.485/DF).
Não obstante, tem-se que o C. Superior

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Tribunal de Justiça, ao julgar os REsps ns. 1.635.428/SC e
1.498.484/DF sob o rito dos recursos repetitivos, assentara a
impossibilidade de sua cumulação com a indenização por lucros
cessantes, sob pena de configurar-se bis in idem:
“Tema 970: A cláusula penal moratória tem a
finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio
da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação
com lucros cessantes.”
Logo, acolhido o pleito de indenização por
lucros cessantes, fica inviabilizada a pretendida inversão da
multa contratual, merecendo reforma, nesse ponto, a r. sentença.
Por esses fundamentos e limites, pelo meu
voto, dou parcial provimento ao recurso apenas para afastar a
condenação ao pagamento da multa contratual.
Mercê da sucumbência recíproca, condeno
o autor no pagamento de 20% das despesas processuais e dos
honorários advocatícios que fixo em 15% do valor da
condenação, nos moldes do art. 85, § 2o, do CPC, já abarcando
os honorários recursais; cabendo o percentual remanescente
(80%) à ré.
RÔMOLO RUSSO
Relator