Tribunal: TJSP
Processo: 0000091-77.2018.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença desclassificatória para a figura prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. O Representante do Parquet requer a condenação nos exatos termos da denúncia, com a concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 no patamar mínimo, estabelecendo-se o regime inicial fechado. Com parcial razão. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença desclassificatória para a figura prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. O Representante do Parquet requer a condenação nos exatos termos da denúncia, com a concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 no patamar mínimo, estabelecendo-se o regime inicial fechado. Com parcial razão. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto. Apreendidas 0,51g (cinquenta e um centigramas) de cocaína, e 09 (nove) pedras de crack, com peso aproximado de 1,37g (um grama e trinta e sete centigramas). Negativa do réu que não encontra guarida nas provas carreadas nos autos. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação é medida de rigor. Pena fixada de acordo com o critério trifásico. Pena fixada no mínimo. Réu que faz jus à concessão do redutor na fração máxima. Regime inicial fechado. Inviabilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Sentença reformada. Recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613794
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000091-77.2018.8.26.0546, da Comarca de Conchal, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CREILTON NARCISO DA
SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000091-77.2018.8.26.0546 -Voto no 11.694
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APELAÇÃO no 0000091-77.2018.8.26.0546
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: CREILTON NARCISO DA SILVA
Comarca: Conchal
Magistrado: Dr. Felipe Guinsani
Voto no: 11.694
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas.
Sentença
desclassificatória para a figura prevista no artigo 28 da Lei
11.343/06. O Representante do Parquet requer a condenação nos
exatos termos da denúncia, com a concessão do redutor previsto
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 no patamar mínimo,
estabelecendo-se o regime inicial fechado. Com parcial razão.
Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto.
Apreendidas 0,51g (cinquenta e um centigramas) de cocaína, e 09
(nove) pedras de crack, com peso aproximado de 1,37g (um grama
e trinta e sete centigramas). Negativa do réu que não encontra
guarida nas provas carreadas nos autos. Finalidade de mercancia
caracterizada. Condenação é medida de rigor. Pena fixada de
acordo com o critério trifásico. Pena fixada no mínimo. Réu que
faz jus à concessão do redutor na fração máxima. Regime inicial
fechado. Inviabilidade de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos. Sentença reformada. Recurso ministerial
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo em face da r. sentença, cujo relatório se acolhe,
publicada em 14 de agosto de 2019, na qual o MM. Juízo da Vara Judicial da
Comarca de Conchal desclassificou a conduta de CREILTON NARCISO DA
SILVA, para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, impondo-lhe a pena de
advertência. Foi-lhe deferida, ainda, a possibilidade de apelar em liberdade (fls.
191/196).
Irresignado, o Ministério Público apela almejando a
condenação do acusado, nos termos da denúncia, pela prática do crime de tráfico
de drogas, com a concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06 no patamar mínimo, estabelecendo-se o regime inicial fechado (fls.
201/207).

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As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações foram rebatidas (fls. 213/218).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça ofereceu parecer pelo improvimento do recurso ministerial (fls. 227/230),
vindo os autos conclusos em 20 de julho de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença merece reparo.
Segundo narra a denúncia, no dia 21 de abril de 2018, por
volta das 11h30m, na Rua Alencar da Silva Lopes, no 175, Núcleo Visconde de
Indaiatuba, Bairro Conchal Velho, no Município e Comarca de Conchal,
CREILTON NARCISO DA SILVA trazia consigo, para fins de entrega a consumo
de terceiros, 0,51g (cinquenta e um centigramas) de cocaína, e 09 (nove) pedras
de crack, com peso aproximado de 1,37g (um grama e trinta e sete centigramas),
devidamente embaladas e prontas para serem comercializadas, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo
consta,
Guardas
Municipais
estavam
em
patrulhamento em conhecido ponto de tráfico de drogas da cidade, localizado no
Núcleo Visconde de Indaiatuba, quando visualizaram o acusado conversando
com um casal.
CREILTON se mostrou assustado com a aproximação da
viatura, motivo pelo qual os Guardas Municipais decidiram pela abordagem. O réu
e o casal eram moradores próximos do local.
Não foi encontrado nada de ilícito em posse do casal.
Contudo, foi encontrado em posse do acusado 01 (um) papelote de cocaína e 09
(nove) pedras de crack, todos embalados e prontos para venda, bem como R$
54,85 (cinquenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos).
CREILTON confessou que as drogas lhe pertenciam, mas
alegou que eram destinadas para seu consumo.

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Desta feita, as circunstâncias da prisão em flagrante, o
encontro dos entorpecentes, o contato para oferta das drogas para potenciais
consumidores, a divisão em pequenas porções, além do dinheiro apreendido,
indicam que as drogas encontradas eram, efetivamente, destinadas à venda.
Em virtude destes fatos, o acusado foi denunciado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Após regular instrução, sobreveio
sentença na qual o Juízo de primeiro grau desclassificou a condutas para posse
de drogas para consumo próprio.
Daí a insurgência do Parquet.
Com razão parcial.
A materialidade delitiva está demonstrada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 06/09), Boletim de Ocorrência (fls. 20/21), Auto de
Exibição/Apreensão (fls. 22), pelo Laudo Pericial (fls. 94/96), bem como pelas
demais provas produzidas nos autos.
A autoria do tráfico não deixa dúvidas e aponta para o
acusado.
As testemunhas Paulo Cesar de Macedo Costa e Maurício
Aparecido Viola, guardas civis responsáveis pela prisão do réu, confirmaram
integralmente os fatos narrados na denúncia (mídia).
Interrogado, o réu CREILTON NARCISO DA SILVA negou a
prática do tráfico de drogas, alegando que o entorpecente encontrado com ele
era destinado a seu consumo próprio. informou que comprou as 09 pedras de
crack e 01 porção de cocaína, pelo valor de R$50,00, em um ponto de venda de
drogas localizado à Rua Rio de Janeiro. Comprou para usar em casa. Alegou que
estava há 03 dias seguidos utilizando entorpecentes. No total, usou
aproximadamente 07 ou 08 pedras. No quarto dia, foi comprar mais entorpecente
e acabou sendo detido pelos agentes de segurança, já com as drogas em mãos.
Sobre o dinheiro, disse que trabalhava na colheita de laranjas e recebia R$400,00
por semana e que, para comprar as drogas, pediu um adiantamento de R$150,00
(mídia).

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Pois bem.
Com a máxima vênia, ao contrário do i. Magistrado de piso,
entendo que há materialidade e provas de autoria quanto ao tráfico.
Restou devidamente comprovado que CREILTON trazia
consigo substâncias entorpecentes, destinadas ao comércio ilícito.
Com efeito, os guardas civis foram uníssonos e coerentes
ao afirmarem que estavam em patrulhamento pelo local dos fatos, já conhecido
como ponto de venda de drogas, quando viram o acusado e um casal que, ao
perceberem a chegada da guarnição, se mostraram bem assustados, o que
motivou a abordagem. Com o casal, nada de ilícito foi encontrado. Entretanto,
com o acusado foram encontradas, em suas vestes, 09 porções de crack e 01
porção de cocaína, já embaladas para venda, além da quantia de R$54,00 em
cédulas e moedas. Indagado sobre as drogas, o réu disse que eram dele, mas
seriam para consumo próprio. Nenhum apetrecho utilizado para o uso de drogas
foi encontrado.
Quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação, é
pacífico o entendimento de que a simples condição de guarda civil não enseja
seu recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a
verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos depoentes.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.

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E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
A dinâmica da abordagem não deixa dúvidas da prática do
crime de tráfico pelo acusado.
Ora, não se mostra crível a afirmação do réu de que estava
em local conhecido como ponto de tráfico apenas para comprar drogas,
conversando com um casal, quando os guardas municipais chegaram e os
abordaram.
Normalmente, o usuário de entorpecentes compra drogas
em ponto de tráfico e logo em seguida sai rapidamente do local, para evitar
abordagens policiais.
No caso em tela, não há um motivo plausível para que o
acusado tenha adquirido as drogas encontradas consigo e tenha permanecido no
ponto de tráfico, conversando com um casal amenidades.
Ademais, com o acusado foi encontrada certa quantia em
dinheiro, em notas trocadas, sendo que o acusado afirmou que era fruto do seu
trabalho, como catador de laranjas, contudo, não juntou qualquer prova de que
realmente tal fato é verdadeiro.
Por fim, constata-se que com o acusado não foi encontrado
qualquer petrecho para o consumo de drogas, em especial o crack, como um

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cachimbo, por exemplo, levando-se a crer que se trata realmente de um traficante
e não de um usuário de drogas.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era dos próprios acusados, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.
Consigna-se, outrossim, que para a configuração do delito
em tela, não é necessário que aconteça a efetiva operação da venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros.
Como é cediço, para a prática do crime tipificado no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, é necessária a realização de uma das ações
especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar: (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu pode ser subsumida
a, pelo menos, um núcleo do tipo penal em comento, qual seja: trazer consigo.
Assim, de rigor a condenação por tráfico ilícito de drogas,
nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Da mesma forma, não se mostra possível a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, como fora feito
pelo Juízo de 1o grau.
A forma como estavam embaladas as drogas, além da
dinâmica da abordagem não deixam dúvidas de que os entorpecentes
encontrados se destinavam ao tráfico de drogas.

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Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes não é
hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede que um
usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria exatamente
para poder sustentar seu vício.
Assim, os elementos de convicção trazidos aos autos
(apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos depoimentos
firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes e idôneos para
comprovar que a conduta praticada pelo apelado enquadra-se perfeitamente no
tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Passo à dosimetria da pena.
Na primeira fase, não há circunstâncias judiciais do artigo 59
do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 desabonadoras, fixando-se a
pena básica no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, as
penas mantêm-se no mínimo.
Na terceira fase, levando-se em conta sua primariedade e a
quantidade de entorpecentes apreendidos, qual seja, 0,51g (cinquenta e um
centigramas) de cocaína, e 09 (nove) pedras de crack, com peso aproximado de
1,37g (um grama e trinta e sete centigramas), anoto que o acusado faz jus à
aplicação do redutor, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), atingindo sua pena
o montante final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso.
Por fim, de rigor a imposição de regime inicial fechado para
o cumprimento da pena.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelado revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da nocividade

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dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem, exigindo
tratamento mais rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de
segregação total até que, paulatinamente, possa ser reinserido no corpo social.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se coaduna com os objetivos
acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz de incutir no acusado a
terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Súmula no
440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal
regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não
da mera opinião deste julgador.
Finalmente, inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, pois tal medida seria insuficiente e ineficaz à
reprovação do agente e à repreensão do direito, também nos moldes do
entendimento desta C. Câmara.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
apelo ministerial, a fim de reformar a r. sentença e condenar CREILTON
NARCISO DA SILVA às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial fechado e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso, por
incurso no artigo 33, caput, c.c. §4o, da Lei 11.343/06.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução no
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução
sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR