Tribunal: TJSP
Processo: 1500080-07.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito Ministerial visando a reforma da sentença com o afastamento da figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial fechado com o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito Ministerial visando a reforma da sentença com o afastamento da figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial fechado com o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais segundo o qual os meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre convencimento motivado.
2. Dosimetria da pena que não comporta reparos. Quantidade de drogas que não era excessiva. Processo em andamento que não pode ser utilizada para agravar a situação do acusado. Reconhecimento da figura do tráfico privilegiado com redução no patamar máximo o que permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime inicial aberto.
3. Recurso ministerial conhecido e improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679365
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500080-07.2018.8.26.0535, da Comarca de Arujá, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado BRUNO EDUARDO
RODRIGUES DE SOUSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram
do recurso interposto e, no mérito, negaram-lhe provimento, mantendo, in totum,
a r. sentença. por v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
2
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Bruno Eduardo Rodrigues de Sousa
Comarca: Arujá
Voto no 1034
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito Ministerial visando a
reforma da sentença com o afastamento da figura do
tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial fechado
com o afastamento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de
autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes.
Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de
prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se
filiou ao sistema das provas legais segundo o qual os meios
de
prova
registrariam
valores
aprioristicamente
determinados
pelo
legislador.
Livre
convencimento
motivado.
2. Dosimetria da pena que não comporta reparos.
Quantidade de drogas que não era excessiva. Processo em
andamento que não pode ser utilizada para agravar a
situação do acusado. Reconhecimento da figura do tráfico
privilegiado com redução no patamar máximo o que
permite a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e a fixação do regime inicial aberto.
3. Recurso ministerial conhecido e improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público
contra a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito Naira Blanco Machado, da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
3
1a Vara do Foro de Arujá, que, julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia,
condenou o réu BRUNO EDUARDO RODRIGUES DE SOUSA à pena de 01 ano e
08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06. Naquela oportunidade, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas
penas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade e ao
pagamento de prestação pecuniária no valor de dois salários mínimo em favor de
entidade pública ou privada com destinação social, a ser determinada pelo juízo da
execução (fls. 167/177).
O Ministério Público pugna pelo afastamento da figura do tráfico
privilegiado, aduzindo, para tanto, o evidente envolvimento do acusado em atividades
criminosas, realçando a grande quantidade e diversidade das drogas com ele
encontradas. Afirma, ainda, possuir o réu uma condenação não definitiva por tráfico de
entorpecentes. Requer, ainda, a fixação do regime inicial fechado com o afastamento da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 189/193).
Contrarrazoado o recurso (fls. 208/211), a Douta Procuradoria de Justiça,
em parecer da lavra do Exmo. Dr. César Dario Mariano da Silva, opinou pelo
provimento do apelo ministerial (fls. 221/226).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e o Ministério Público se valeu da via

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
4
impugnativa adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades
exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. O Ministério
Público possui legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção
de provimento diverso daquele obtido em sentença.
II Da apelação interposta pelo Ministério Público
II.1 Dos fatos provados
O réu foi denunciado porque, no dia 12 de setembro de 2018, por volta
das 22:09 horas, na Rua Trinta e Seis, n. 10, Parque Rodrigo Barreto, na cidade de
Arujá, guardava, para fins de tráfico, 61 eppendorfs contendo crack, com peso líquido
de 7,02g, 70 eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 15,4g, e 21 porções de
maconha, com peso líquido de 62,4g, substâncias entorpecentes causadoras de
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
De acordo com o narrado pela denúncia, policiais militares realizavam
patrulhamento pelo local dos fatos, momento em que visualizaram o acusado parado na
via pública. Este, ao perceber a aproximação da viatura, dispensou uma sacola plástica
que trazia nas mãos, dirigindo-se para o outro lado da via, o que motivou a sua
abordagem. Realizada a busca pessoal, nada de ilícito foi localizado em poder do réu.
Contudo, na sacola por ele dispensada, foram encontrados os entorpecentes, além de um
aparelho celular e a quantia de R$60,00 (sessenta reais). Indagado, o acusado
permaneceu em silêncio.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
04/05). Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida
em preventiva (fls. 49/52).
A materialidade foi demonstrada. Com efeito, as substâncias apreendidas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
5
foram submetidas a exame de constatação o qual apurou sinais positivos para maconha
e cocaína (fls. 19/27). O resultado preliminar foi confirmado, ao final, com a juntada do
laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 114/122).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do réu com as
substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, foram os depoimentos prestados pelos policiais militares
Ednaldo Barbosa e Robson Radsenko, ambos responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado. Em juízo, confirmaram os relatos ofertados em sede policial. Realizavam
patrulhamento pelo local dos fatos, já conhecido pelo intenso comercio de
entorpecentes, momento em que visualizaram o acusado parado na via pública com uma
sacola plástica nas mãos. Este, ao perceber a aproximação da viatura, se desfez da
referida sacola e passou a caminhar se posicionando defronte a uma árvore. Realizaram
a abordagem, nada de ilícito fora encontrado na posse do réu. Todavia, na sacola
plástica, localizaram diversas porções de maconha, crack e cocaína, bem como certa
quantia em dinheiro. Indagado, o acusado disse que estava no local urinando e que o
entorpecente encontrado não lhe pertencia.
Não há razões para desconsiderar a prova oral. A condição de policiais,
por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório. Afinal, o modelo
processual não se filiou ao modelo da prova tarifada no qual os meios de prova
registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao princípio do livre
convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as provas,
confrontando-se com o quadro formado.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade das testemunhas. Ademais, os relatos são coincidentes.
Assim, a prova fornecida pelos guardas é apta para a formação da convicção a respeito
do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de questão já superada na
jurisprudência:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
6
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3.
Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os
elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas
corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda
incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do
writ
(STJ - HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, j.
02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são
meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese,
cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade
(STJ - HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, j.
06/03/2018).
Interrogado, o acusado permaneceu em silêncio.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos, propiciada pela atividade
instrutória, tornou certo os termos da imputação. Inviável a absolvição do réu.
Irrepreensível, nesse aspecto, a decisão de Primeiro Grau.
II.2 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo 33
da Lei no 11.343/2006. A quantidade, a diversidade, a natureza do entorpecente, o local
em que se deram os fatos, já conhecido pelo intenso comércio de drogas e, por fim, os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
7
depoimentos prestados pelos policiais, tornam certa a destinação que seria dada à droga.
Nesse contexto, não há como sustentar-se definição jurídica diversa
daquela proposta pelo Ministério Público não havendo que se falar em desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Por outro lado, o fato de o réu não ter sido surpreendido realizando atos
de comércio não impede a afirmação do tráfico de drogas quando presentes outras
circunstancias indicativas da destinação comercial como quantidade, forma de
acondicionamento e local dos fatos. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E
POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE FOGO. PRISÃO
EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL.
CRIME
PERMANENTE.
NULIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA APÓS DESCUMPRIMENTO
DE MEDIDAS CAUTELARES ESTABELECIDAS. AUSENTAR-SE
DA
COMARCA
SEM
AUTORIZAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
EXAME
DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO
PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 7. É firme o
entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de
drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente
pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu
reconhecimento" (STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe
10/2/2017). (...) 13. Habeas corpus não conhecido.2
(STJ, HC 437.114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
8
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA.
HIPÓTESE
DE
FLAGRANTE
EM
CRIMES
PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA
E
APREENSÃO
OU
AUTORIZAÇÃO.
(ART. 5o, XI, CF).
PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA LEI N.
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
REVISÃO
DE
PROVAS.
MERCANCIA.
PRESCINDIBILIDADE.
TIPO
MISTO
ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4. O
crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares
inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda
prescindível ao seu reconhecimento. 5. Habeas Corpus não conhecido.
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
07/02/2017,
DJe
10/02/2017).
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é plenamente
imputável.
III Da individualização da pena
Na primeira fase, diante da ausência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, agiu bem a i. Magistrada em fixar a pena base em seu mínimo legal, qual
seja, em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda etapa, a i. Magistrada não reconheceu a presença de
atenuantes ou de agravantes.
Contudo, pelo que se verifica dos autos, o acusado é menor de 21 anos.
Dessa forma, reconheço a atenuante da menoridade relativa o que, todavia, não
impactará a dosimetria da pena que já foi esta estabelecida no seu mínimo legal. Como
é assente, não é cabível a fixação da pena aquém daquele patamar. É o que proclama a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
9
Sumula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça1.
Na terceira fase, a i. Magistrada afirmou a figura do tráfico privilegiado,
reduzindo a pena em 2/3. A conclusão foi correta. Afinal, o réu é primário e não possui
antecedentes criminais. Não há sinais de seu envolvimento em organização criminosa
ou de dedicação à prática de atividades ilícitas.
Nesse sentido, não merece prosperar o pleito ministerial que visa o
afastamento do redutor diante da quantidade e diversidade do entorpecente apreendido o
que denotaria seu envolvimento com atividades ilícitas. A quantidade, é certo, não era
excessiva. De mais a mais, 3⁄4 do entorpecente era composto por maconha, substância de
menor potencial lesivo. Por outro lado, não há indícios do envolvimento do réu em
organização criminosa ou de dedicação às atividades criminosas como pretende fazer
crer o Ministério Público.
Por fim, a condenação não definitiva do acusado não pode ser utilizada
para agravar a sua situação. À luz do princípio constitucional da presunção da
inocência, não pode ser considerado como antecedente criminal.
No mais, acertou a i. Magistrada ao fixar o regime inicial aberto e ao
substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido, o
reconhecimento do tráfico privilegiado retira da conduta delituosa o caráter hediondo,
conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC
118.533/MS. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO. PACIENTE
PRIMÁRIA. MINORANTE DO § 4o APLICADA NO MÁXIMO.
PENA FINAL: 1 ANO E 8 MESES. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR
MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Considerando a primariedade da paciente, a inexistência de
circunstância judicial negativa, a aplicação da minorante do § 4o no
1 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
10
patamar máximo e a natureza da droga apreendida, mostra-se
cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena por
restritivas de direitos. Tendo sido proferida em consonância com a
jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça - STJ
sobre o tema em debate, a decisão agravada deve ser mantida pelos
seus próprios fundamentos. 2. Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no HC 485.746/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
17/06/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA
DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REFERÊNCIAS GENÉRICAS
ACERCA DA GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE NÃO
EXPRESSIVA
DE
ENTORPECENTES.
FUNDAMENTOS
INIDÔNEOS. PACIENTE PRIMÁRIO, COM ANÁLISE FAVORÁVEL
DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CONDENADO A PENA
NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A partir do
julgamento
do
HC
n.
97.256/RS
pelo
STF,
declarando
incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4o do art. 33 e
do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição
da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico
de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do
Código Penal. 4. Hipótese em que o regime prisional foi recrudescido
e a substituição da pena foi negada com base em referências
genéricas acerca da gravidade do delito, além da quantidade dos
entorpecentes apreendidos, que não é expressiva na hipótese dos
autos (9,1g de cocaína e 33,3g de maconha). 5. O quantum da
condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade e a análise
favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o
cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto e ter
sua pena substituída por medidas restritivas de direitos, a teor do
disposto nos arts. 33, §§ 2o e 3o, e 44, ambos do Código Penal. 6.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o
regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente deferida, bem
como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
(STJ, HC 482.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/06/2019,
DJe
14/06/2019).
(...) VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. (...) 7. Possível a substituição da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
11
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, notadamente
diante do entendimento firmado pela Suprema Corte na hipótese do
preenchimento dos requisitos legais (HC n. 105.779, Ministro
Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22/2/2011; HC n. 97.500,
Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25/6/2010; e RHC n.
109.374, Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6/12/2011). 8.
No julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi
reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo
Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a
admitir o benefício da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Na hipótese,
observo que o paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do
Código Penal, na medida em que não é reincidente em crime doloso
e as circunstâncias judiciais o favorecem (HC n 487.684/SP, Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 11/3/2019). 9. Agravo
regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019).
De mais a mais, a redução da pena operou-se em seu grau máximo o que
é revelador da pequena reprovabilidade que o caso comporta. A resposta punitiva, dessa
forma, há de ser proporcional em aos contornos do fato delituoso que se afirma.
Dessa forma, mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, que serão especificados pelo juízo da execução, e ao pagamento
de prestação pecuniária no valor de dois salário mínimo em favor de entidade pública
ou privada com destinação social que será, igualmente, indicada pelo juízo da execução.
A pena de multa é cumulativa e, portanto, não é atingida pela
substituição.
Em relação ao valor do dia-multa, não havendo razões que justificassem
um aumento superior ao mínimo, foi fixada em 1/30 (um trigésimo) do maior salário
mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos. Nenhum reparo deve ser feito.
IV Do Voto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500080-07.2018.8.26.0535 -Voto no 1034
12
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso interposto e, no
mérito, nego-lhe provimento, mantendo, in totum, a r. sentença.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica