Tribunal: TJSP
Processo: 1500876-63.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso da Defesa.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, conjunto probatório suficiente para atribuir o tráfico ao apelante.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, pena-base fixada no mínimo, diante da inexistência de circunstancias judiciais desfavoráveis; Na segunda fase, a confissão e a

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso da Defesa.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, conjunto probatório suficiente para atribuir o tráfico ao apelante.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, pena-base fixada no mínimo, diante da inexistência de circunstancias judiciais desfavoráveis; Na segunda fase, a confissão e a menoridade não levam a pena aquém do mínimo; Na terceira fase, rejeição da incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa e não se descartar a hipótese de pertencer à organização criminosa. Tem-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pela equiparação a crime hediondo. Periculosidade e não possibilidade de excluir sua participação em organização criminosa.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Manutenção da prisão do recorrente, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, concretamente. Não haver perigo à sociedade e não existir evasão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000075781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500876-63.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante PATRICK
HENRIQUE DA SILVA SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE
ALMEIDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500876-63.2019.8.26.0599 - 2a Vara Criminal de Piracicaba- Voto no 1398
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VOTO No 1398
Apelação Criminal no 1500876-63.2019.8.26.0599
Comarca: 2a Vara Criminal de Piracicaba
Juíza de Direito: doutora Flávia de Cássia Gonzales de Oliveira
Apelante: Patrick Henrique da Silva Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso da Defesa.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos, conjunto probatório suficiente para atribuir o tráfico ao
apelante.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, pena-base fixada no mínimo, diante da
inexistência de circunstancias judiciais desfavoráveis; Na segunda fase, a confissão e a
menoridade não levam a pena aquém do mínimo; Na terceira fase, rejeição da incidência da
causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela dedicação à atividade
criminosa e não se descartar a hipótese de pertencer à organização criminosa. Tem-se cinco
(5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pela equiparação
a crime hediondo. Periculosidade e não possibilidade de excluir sua participação em
organização criminosa.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Manutenção da prisão do recorrente, para garantir a ordem pública e a
aplicação da lei penal, concretamente. Não haver perigo à sociedade e não existir evasão.
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 121/122
O apelante, de 18 anos de idade na época (fls. 5), foi condenado à pena de
cinco (5) anos de reclusão, em regime fechado, e quinhentos (500) dias-multa, cada dia
no valor mínimo, como incurso no art. 33,“caput”, da Lei no 11.343/06, sem poder
apelar em liberdade, com recomendação de ficar no cárcere, porque no dia 2.6.2019, por
volta das 16 horas e 40 minutos, na rua Buritama, n° 2, bairro Monte Líbano, Piracicaba,

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SP, trazia consigo, para fins de venda, fornecimento e entrega ao consumo de terceiros,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, setenta (70)
“eppenforfs” de cocaína, com peso líquido de 23,7g (vinte e três gramas e sete
decigramas), trinta e quatro (34) porções de “maconha”, com peso líquido de 50,5g
(cinquenta gramas e cinco decigramas) e duas (2) porções médias de “maconha”, com
peso líquido de 62,6g (sessenta e dois gramas e seis decigramas), além da quantia de R$
80,00 (oitenta reais) em espécie.
Policiais militares em patrulhamento de rotina obtiveram informações de
um transeunte, que um indivíduo estaria praticando tráfico de entorpecentes em local
próximo, fornecendo as características do indivíduo delatado. Foram ao local e avistaram
o recorrente entregando algo para um terceiro, ao perceber a aproximação dos policiais o
apelante empreendeu fuga, dispensando uma sacola no solo. Os policiais conseguiram
detê-lo, na sacola dispensada foi localizada a quantidade de drogas supracitadas, em
revista pessoal localizaram o valor em dinheiro.
Nas razões de apelação, a fls. 142/154, oferecidas pela ilustre Defensoria
Pública do Estado de São Paulo, sustentou-se: a) absolvição por insuficiência probatória;
b) reconhecimento da atenuante da confissão; c) aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4°, da Lei de Drogas, no patamar máximo 2/3; d) fixação de regime inicial aberto
para o cumprimento da reprimenda; e) substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos; f) subsidiariamente, não se aplicando o redutor, requer a fixação
de regime inicial semiaberto e g) concessão do direito de recorrer em liberdade.
Contrarrazões a fls. 158/173, com requerimento para a manutenção da r.
sentença.
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 26.8.2019
(fls. 176).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo, (fls. 194/203).

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II - Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1/4, boletim de ocorrência de fls. 5/7, auto de exibição e apreensão de fls. 8,
laudo de constatação de fls. 9/10 e laudo químico-toxicológico de fls. 70/73, foram
apreendidas “maconha” e cocaína.
A autoria é atribuível ao recorrente.
Na fase investigativa, fls. 4, o apelante confessou a propriedade das drogas,
dizendo: “estava tudo comigo mesmo".
Em seu interrogatório judicial, negou a traficância, informou que na época
dos fatos trabalhava como ajudante de pedreiro e ganhava R$ 800,00 (oitocentos reais)
por quinzena. Disse que naquele dia, tinha ido ao local, pois, um amigo seu reside lá,
aguardou-o defronte à residência, tinha conhecimento de que o local é conhecido ponto
de tráfico, um outro conhecido apareceu ele pediu água, passou um rapaz de bicicleta
informando que policiais estavam se aproximando, ele permaneceu onde estava, foi
abordado pelos policiais, alegaram que ele estava vendendo drogas, no momento da
abordagem seu amigo saiu com o copo d'água, perguntou o que estava acontecendo, o
policial pediu para ele se afastar. Alega que os policiais queriam negociar com ele. Ele
negou o tempo topo a traficância. Informa que a droga, que foi apreendida, já estava na
viatura. Não é usuário de entorpecentes. Não tem passagens quando menor. Não conhece
os policiais que realizaram sua prisão, (fls.137).
A versão apresentada pelo apelante é frágil, inverossímil e dissociada do
conjunto probatório. De outro lado, se valia tivesse as declarações do apelante, ele
estaria imputando prática de crime a quem, justamente, deve coibi-lo, o que, dentro do
contexto dos autos, é incabível.
O policial militar Mario Alessandro Camolesi, informou que o local é

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conhecido como ponto de venda de drogas, na data dos fatos, estavam fazendo
patrulhamento, quando foram solicitados por uma pessoa, informou que tinha um
indivíduo vendendo entorpecente em via pública, passou as suas características físicas e
suas vestes, inclusive sua camiseta tinha o seu nome “Patrick”, diante das informações,
foram ao local, visualizaram um veículo “Corsa”, da cor preta, parado na via e um
indivíduo, com as mesmas características informadas pelo denunciante, passando algo ao
condutor do automóvel, ao notar a aproximação dos policiais ele saiu correndo levando
uma sacola, adentrou a residência de seu tio e soltou o saco plástico no chão,
conseguiram abordá-lo, localizaram a sacola dispensada que continha drogas, 70
“eppendorfs” de cocaína e 36 de “maconha”, na revista pessoal localizaram dinheiro,
escondido na cueca, na cintura e na mão do apelante, totalizando R$ 80,00. Indagado,
confirmou a traficância. Não obtiveram êxito em abordar o veículo. Conhecia o apelante
de abordagens anteriores, (fls. 134).
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Hadmés Raphael
Toledo Romulado, acrescentou que o apelante tinha exatamente as características
descritas pelo denunciante. Informou que seu parceiro foi pegar a sacola atirada enquanto
ele abordava o recorrente, deteve-o quando estava prestes a adentrar o imóvel, levou-o
para o quintal da residência e em revista pessoal localizou os valores em dinheiro em
varias partes do seu corpo. O apelante confessou informalmente que estava realizando a
venda de drogas, inclusive que o valor em dinheiro era proveniente do tráfico. Não o
conhecia. O local é conhecido ponto de tráfico, (fls. 135).
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.

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03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a
Câmara de Direito Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Salles Abreu
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617
11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Paiva
Coutinho J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 11a
Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Ressalta-se que havia denúncia anônima da ocorrência do tráfico naquele
local. Embora a denúncia anônima não possa servir de parâmetro único da persecução
penal, porém, serve para dar início às investigações e colheitas de elementos acerca da
possível prática de infração penal e, no caso em apreço, a informação apócrifa foi
confirmada com a efetiva localização das drogas em poder do apelante.
O conjunto de provas é consistente para prolação de decreto
condenatório.
As penas foram bem dosadas.

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Na primeira fase, fixou-se a pena-base no mínimo legal, pela inexistência
de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500)
dias-multa.
Na segunda fase, inexistem circunstancias agravantes. A confissão e a
menoridade relativa do apelante não podem levar as penas aquém do mínimo (“As
atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem levar a pena privativa da
liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima
estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula n. 231 STJ) (...)”
(RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623,
755/615, 735/588, apenas para ilustrar. Logo, a confissão e a menoridade não influem na
pena e atenuantes.
Na terceira fase, corretamente a douta Magistrada não aplicou o redutor
previsto no § 4°, artigo 33, da Lei 11.343/06, sendo que realmente não era caso de
incidir, haja vista, que se exige cumulativamente, que o agente seja concomitantemente:
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre
organização criminosa. No caso “in concreto”, ficou comprovado que, o apelante vinha
se dedicando a atividade criminosa, demonstrado pela expressiva quantidade e variedade
de entorpecentes apreendidos. E nem se diga que tal entendimento se baseia na mera
gravidade abstrata do delito, bastando lembrar que o recorrente, que não demonstrou o
exercício de qualquer atividade lícita, tinha em seu poder mais de 106 porções de
entorpecentes, dentre eles cocaína (drogas extremamente nocivas e de alto poder
viciante), estando a dedicar-se à atividade ilícita como 'profissão'.
Outrossim, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o
traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade,
variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir
apenas pequeno número de pessoas.

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Pelas circunstâncias da prisão, bem se vê que ele estava ligado a algo maior
e organizado. Era uma etapa da venda estruturada de drogas. Ele era importante para
intermediar a distribuição para quem desejasse o entorpecente.
O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime
não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de
impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: [...] “Para aplicação da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das
circunstâncias do caso concreto. - Por decorrer de expressa previsão legal descrita no §
4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da reincidência
como agravante e para justificar o afastamento do tráfico privilegiado, pois é possível
que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas da dosimetria da pena,
gerando efeitos diversos. Precedentes. - Hipótese em que o tráfico privilegiado não foi
reconhecido com base na reincidência do acusado, fundamentação idônea e que não
enseja constrangimento ilegal. [...] - Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 362.018/SP
- 5a Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. em 8.11.2016 - DJe 16.11.2016)
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de
que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista
no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias
apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC
350122/SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - DJe 28.4.2016) (sublinhei).
O regime não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, combatido em
escala mundial, pelas consequências danosas que causam à sociedade. Além disso, o
regime inicial fechado é o único apto a prevenir nova recidiva.

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Ademais, a quantidade de drogas não era sem importância, sendo o delito
equiparado a hediondo.
Trata-se de crime extremamente grave, servindo como porta de entrada a
inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira
sociedade, cabendo ao Julgador destinar especial cautela ao caso, impedindo a ocorrência
de uma falsa impressão de impunidade.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo
2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do
art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33,
com observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min.
Sidney Sanches, in RTJ,148:490). Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de
tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que
presidem à convivência social.
Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota
personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à
convivência social. Tendo isso presente, deve o juiz sujeitar o agente ao mais severo
regime prisional. Ele reage à ação policial, quer incriminar os policiais militares e, assim
mesmo, deseja ser beneficiado. Essa é a tendência de quem não respeita os esses
parâmetros de convivência ("viver honestamente" e "não causar lesão a outrem"), é
reincidente e não se emenda. Não assumi seu equívoco e quer perturbar a segurança
pública, com envolvimento de terceiros.
Já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime prisional fechado ao
condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer
que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os
julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192).
Melhor escolha não pode ser feita, pois os regimes iniciais abertos e

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semiabertos são rechaçados por disposição legislativa, certo que todos ele não se
emendará com medida mais amena, efetivando-se a dignidade da pessoa humana (art. 1o,
inciso III, da Constituição de República, promulgada em 5.10.1988).
Inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe
proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal). Ele, ainda, é reincidente em crime
doloso, ou seja, mais um impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II,
do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não
mostram ser ela suficiente para a recuperação do apelante. Tampouco o "sursis" é
cabível, pela inviabilidade de "quantum" da pena e de recuperação com esse medida.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
O apelante está solto, em razão de concessão de "Habeas Corpus" pelo
Superior Tribunal de Justiça (fls. 220/226).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.