Tribunal: TJSP
Processo: 1027197-79.2014.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: José Aparicio Coelho Prado Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO – Plano de Saúde – Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais – Alegação de negativa da ré em autorizar e custear o tratamento de "Home Care" 24 horas por dia e os medicamentos, prescritos pelo médico – Falecimento do autor no curso da demanda - Sentença de extinção sem resolução do mérito com relação aos pedidos cominatórios e de improcedência com

Ementa:
APELAÇÃO – Plano de Saúde – Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais – Alegação de negativa da ré em autorizar e custear o tratamento de "Home Care" 24 horas por dia e os medicamentos, prescritos pelo médico – Falecimento do autor no curso da demanda - Sentença de extinção sem resolução do mérito com relação aos pedidos cominatórios e de improcedência com relação aos pedidos condenatórios – Inconformismos: do espólio, alegando, basicamente, o direito ao recebimento de indenização por danos materiais consistente nas despesas com medicamentos e cuidador e dos danos morais; da curadora do falecido, alegando, basicamente, a procedência da ação com relação aos pedidos cominatórios até a data do óbito do autor, dos danos materiais e indenização por danos morais – Tratamento requisitado pelo médico do autor - Aplicação da Súmula no 90 do ETJSP – Direito ao reembolso dos valores despendidos com o tratamento em apreço e devidamente comprovado nos autos - Danos morais configurados – Recurso interposto pela curadora do falecido não conhecido e provido o do espólio.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001034711
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1027197-79.2014.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que são
apelantes EDVAR PIMENTA (JUSTIÇA GRATUITA) (ESPÓLIO), MARIA EDNA
SILVA ROZA e EDVAIR PIMENTA JUNIOR (INVENTARIANTE), é apelado
ASSOCIAÇÃO DOS AGENTES FISCAIS DE RENDAS DO ESTADO DE SÃO
PAULO - AFRESP.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do recurso interposto pela
curadora do falecido e deram provimento ao recurso do espólio. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GALDINO
TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), EDSON LUIZ DE QUEIROZ E CÉSAR
PEIXOTO.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1027197-79.2014.8.26.0564 - São Bernardo do Campo - C
APELAÇÃO No 1027197-79.2014.8.26.0564 -
APELANTES: ESPÓLIO DE EDVAR PIMENTA e CURADORA DO FALECIDO
APELADA: AMAFRESP ASSOCIAÇÃO DOS AGENTES DE RENDAS DO ESTADO
DE SÃO PAULO
JUIZ: FERNANDO DE OLIVEIRA DOMINGUES LADEIRA
VOTO No 22.362
APELAÇÃO Plano de Saúde Ação de Obrigação de Fazer c/c
Indenização por Danos Morais e Materiais
Alegação de
negativa da ré em autorizar e custear o tratamento de “Home
Care” 24 horas por dia e os medicamentos, prescritos pelo
médico Falecimento do autor no curso da demanda - Sentença
de extinção sem resolução do mérito com relação aos pedidos
cominatórios e de improcedência com relação aos pedidos
condenatórios

Inconformismos:
do
espólio,
alegando,
basicamente, o direito ao recebimento de indenização por danos
materiais consistente nas despesas com medicamentos e cuidador
e dos danos morais; da curadora do falecido, alegando,
basicamente, a procedência da ação com relação aos pedidos
cominatórios até a data do óbito do autor, dos danos materiais e
indenização por danos morais
Tratamento requisitado pelo
médico do autor - Aplicação da Súmula no 90 do ETJSP Direito
ao reembolso dos valores despendidos com o tratamento em
apreço e devidamente comprovado nos autos - Danos morais
configurados Recurso interposto pela curadora do falecido não
conhecido e provido o do espólio.
Vistos.
Trata-se de Apelações interpostas contra sentença
proferida pelo MM. Juiz da 7a Vara Cível da Comarca de São Bernardo do Campo, em
Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais e Materiais
proposta por EDVAR PIMENTA, que tendo falecido no curso do processo foi substituído
por seu espólio, contra AMAFRESP ASSOCIAÇÃO DOS AGENTES DE RENDAS DO
ESTADO DE SÃO PAULO, que julgou a ação extinta com relação aos pedidos
cominatórios e improcedente com relação aos pedidos condenatórios, condenando a parte
autora no pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados

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em 10% (dez por cento) do valor atribuído a causa.
Apela
o
ESPÓLIO
DE
EDVAR
PIMENTA,
alegando, basicamente, o direito ao recebimento de indenização por danos materiais
consistente nas despesas com medicamentos e cuidador, devidamente comprovadas, e dos
danos morais.
Apela também a Curadora do falecido, alegando,
basicamente, a procedência da ação com relação aos pedidos cominatórios até a data do
óbito do autor, dos danos materiais e indenização por danos morais.
Recursos tempestivos, preparados e contrarrazoados.
É o breve relatório do necessário.
Inicialmente, há que acolher a preliminar de não
conhecimento do recurso interposto pela Curadora do autor as fls. 642/646, pois, falecido
antes da prolação da sentença, foi substituído pelo seu espólio que apresentou recurso de
apelação as fls. 625/638.
Por outro lado, não assiste razão a apelada quanto a
preliminar de não conhecimento do recurso de apelação interposto pelo ESPÓLIO DE
EDVAR PIMENTA, uma vez que é perfeitamente possível pleitear a justiça gratuita em
sede de recurso.
Note-se que no caso dos autos, ainda que indeferido o
benefício pleiteado, o apelante comprovou o recolhimento das custas de preparo de recurso
dentro do prazo estabelecido.
Assim, conheço do recurso de apelação de fls.
625/638 e passo a sua análise.
Infere-se dos autos que EDVAR PIMENTA ajuizou a

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presente demanda contra a ré, objetivando a condenação desta na autorização e custeio do
tratamento de “home care” e medicamentos prescritos pelo médico que o atendia, bem
como do ressarcimento das despesas despendidas em razão da negativa da ré, assim, como
a indenização por danos morais.
A tutela antecipada foi deferida para obrigar a ré a
custear, até o final tratamento, os medicamentos receitados ao autor EDVAR PIMENTA e
as despesas relativas aos profissionais da equipe multidisciplinar que acompanham sua
recuperação e prestam-lhe o serviço de “home care”.
Citada a ré e contestada a ação foi deferia a prova
pericial, a qual restou prejudicada em razão do falecimento de EDVAR PIMENTA.
Regularizado o polo ativo com a habitação do
ESPÓLIO DE EDVAR PIMENTA, sobreveio a sentença que julgou extinta a ação com
relação a obrigação de fazer e improcedente o pedido de dano material e moral, contra o
que se insurge o espólio.
E,
respeitado
o
entendimento
do
MM
Juiz
sentenciante, há que se dar razão ao apelante.
É certo que o falecimento EDVAR PIMENTA no
curso da ação acarreta a perda do objeto em relação à obrigação de fazer consistente no
fornecimento do tratamento médico pretendido, todavia, tal fato não impede o eventual
reconhecimento do dever da ré de reembolsar as despesas médicas e reparar os danos
morais decorrentes da negativa de cobertura, haja vista que o direito patrimonial decorrente
do ressarcimento pretendido se transmite aos herdeiros.
E, assim sendo, tendo EDVAR PIMENTA firmado
com a ré contrato com previsão de cobertura de despesas relativas à assistência médico-

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hospitalar, sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, não poderia esta negar-lhe o
tratamento domiciliar requisitado pelo médico que o atendia, bem como os medicamentos,
na forma prescrita, sob o argumento de falta de cobertura contratual.
A relevante circunstância do tratamento em epígrafe
ter sido indicado pelo médico que o assistia, único profissional com autoridade de eleger
qual o tratamento a ser realizado, é suficiente para demonstrar que EDVAR PIMENTA
tinha direito a cobertura das solicitações realizadas.
Ademais, o Código de Defesa do Consumidor atuava
em seu favor, visto que a interpretação de cláusulas contratuais favoráveis ao consumidor
está prevista em seu artigo 47, sendo certo, por outro lado, que a negativa em testilha
configura a hipótese prevista em seu artigo 51, inciso IV, eis que incompatível com a
natureza do contrato.
Frise-se, que a questão “sub judice” encontra-se
pacificada neste Egrégio Tribunal de Justiça, pela edição da Súmula no 90, do seguinte
teor:
“Havendo expressa indicação médica para a utilização dos
serviços de “home care”, revela-se abusiva a cláusula de
exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.”
Também não se pode deixar de olvidar que o serviço
de “home care”, é acertadamente reconhecido como alternativa para liberar leitos
hospitalares, reduzindo gastos com atendimentos para o hospital e para a operadora de
plano de saúde, permitindo, ainda, que o paciente esteja em ambiente menos suscetível a
contaminações.
Nesse sentido, temos o seguinte julgado:

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“PLANO DE SAÚDE 'Home care' Necessidade inconteste do
tratamento domiciliar Existência de cláusula expressa de
exclusão Considerações jurisprudenciais (Súmula 90 do TJSP)
Previsão que contraria a natureza dos contratos de assistência
à saúde, de proporcionar tratamento eficaz e imprescindível à
recuperação ou manutenção da dignidade do paciente
Modalidade que oferece forma especial de internação a
pacientes debilitados que ficariam longo tempo internados
Situação benéfica à seguradora, que arcará com custos
menores que o da internação hospitalar Limitação, ademais,
que coloca o segurado em inegável desvantagem, expondo-o a
riscos de infecção hospitalar e outras complicações Exclusão de
cobertura a contrariar proteção conferida ao consumidor
Sentença
mantida
Apelo
desprovido.”
(0016581-43.2013.8.26.0032 Apelação / Planos de Saúde -
Relator(a): Percival Nogueira - Órgão julgador: 6a Câmara de
Direito Privado - Data do julgamento: 21/07/2014).
Portanto, incontroverso que a negativa de cobertura
discutida nestes autos se revela indevida, a condenação da ré ao fornecimento do
tratamento de saúde consistente no atendimento home care e medicamentos prescritos por
médico era mesmo medida imperiosa.
E, assim sendo, comprovado nos autos que EDVAR
PIMENTA realmente suportou prejuízos materiais com a realização do tratamento médico
(cfr. fls. 40/46), de rigor a condenação da ré no ressarcimento de tais despesas.

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De rigor, também, a condenação da ré no pagamento
de danos morais, uma vez que manifestada recusa em autorizar a custear a tratamento
solicitado não decorreu de mera interpretação ou descumprimento contratual anteriores a
qualquer fornecimento de serviço, que tenham causado mero aborrecimento, não
configurador de dano moral.
Ao revés, não há como se ignorar que EDVAR
PIMENTA passou por situação traumática e desgastante, que fugiu da esfera do mero
aborrecimento, pois, quando procurou a ré para que esta autorizasse o custeio do
tratamento que lhe foi prescrito, com os medicamentos necessários, teve seu pedido
negado.
Frise-se, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
pelos VV. Acórdãos a seguir transcritos, tem judiciosamente decidido que a negativa
ilegítima e abusiva de procedimento médico por parte da operadora de plano de saúde,
hipótese “sub judice”, causa dano moral ao segurado porque acarreta lesão ao seu direito
da personalidade, relacionado à integridade psíquica, extrapolando o plano do chamado
“mero dissabor”:
“Plano de saúde. Recusa indevida. Ação de Indenização. Danos
Morais. Cabimento. Valor. Razoabilidade.
1. A jurisprudência desta Corte firmou posicionamento no
sentido de que há direito ao ressarcimento do abalo moral
oriundo da injusta recusa de cobertura securitária médica, pois
esta conduta agrava a situação de aflição psicológica e de
angústia no espírito do segurado, já abalado em virtude da

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doença.
2. O valor fixado pela decisão agravada
R$ 10.000,00 (dez
mil reais)
não discrepa dos parâmetros adotados por esta
Corte em casos análogos.
3. Agravos regimentais não providos.” (AgRg no REsp
1.241.480/RS, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, 3a Turma, j 14/02/2012).
“Agravos regimentais. Plano de saúde. Ilegalidade da negativa
de cobertura a tratamento de urgência. Dano moral
configurado. Majoração do valor da condenação e da verba
honorária. Descabimento.
1. É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de
reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa
pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a
que estivesse legal ou contratualmente obrigada, sem que, para
tanto, seja necessário o reexame das provas.
2. A fixação dos danos morais no patamar de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), e honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (um
mil reais), cumprem, no presente caso, a função pedagógica-
punitiva de desestimular o ofensor a repetir a falta, sem
constituir, de outro lado, enriquecimento indevido.
3. Agravos Regimentais improvidos.” (AgRg no AREsp

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45.590/SP, Relator Ministro SIDNEI BENETI, 3a. Turma, j.
18/10/2011)
No mesmo sentido, têm-se os seguintes julgados
desta 9a Câmara de Direito Privado:
“Plano de saúde. Responsabilidade civil. Dano moral.
Implantação de stents e abusividade de cláusula genérica
obstativa do reembolso. Procedência parcial, rejeitada
pretensão indenizatória. Inconformismo mútuo.
Apelo pela ré. Aplicabilidade das regras do CDC. A cláusula
contratual que, a despeito da cobertura da moléstia que
acomete o consumidor (cardiopatia), exclui o fornecimento dos
meios necessários ao êxito do tratamento (e.g. prótese de stent)
é reputada nula porquanto abusiva e configuradora de
onerosidade excessiva. Sentença mantida por seu próprios
fundamentos nessa extensão (art. 252, RITSP). Recurso
desprovido.
Apelo pelo autor. Ultrapassagem de mero “inadimplemento
contratual”. Condenação na reparação que se faz em caráter
pedagógico e para minimizar sofrimento de quem contribuiu
por quase três décadas para o plano de saúde. Arbitramento
em dez salários mínimos vigentes à época do cumprimento
espontâneo ou forçado da condenação. Sentença reformada.
Recurso
provido
em
parte.”
(Apelação
n.o

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9222423-70.2007.8.26.0000, Relator PIVA RODRIGUES, julgada
em 08.05.2012).
“Plano de saúde. Ação de indenização por danos morais
cumulada com obrigação de fazer
Procedência em parte

Condenação da ré no pagamento de indenização de R$
40.000,00, com juros a partir da primeira cirurgia não
realizada
Inconformismo da ré
Acolhimento em parte

Ausência de cerceamento de defesa
Ré que declarou
expressamente não ter mais provas a produzir
Preclusão

Presença do interesse processual Necessidade de propositura
da demanda
Irrelevância da pretensão ter sido atendida
antes da citação
Plano que não autorizou internação em
cirurgia para retirada de nódulo que exigia anestesia geral

Ausência de clareza na comunicação quanto aos motivos que
levaram à não liberação - Relação que se caracteriza como de
consumo Inversão do ônus da prova Plano que não trouxe
provas de que a usuária foi devidamente esclarecida a respeito
da situação, que causou dois adiamentos nas cirurgias
agendadas
Existência de angústia que gera o dever de
indenizar
Redução da indenização para se adequar aos
parâmetros da Câmara julgadora
Fixação em R$ 10.000,00
Juros devidos a partir da citação, conforme o art. 219, do
CPC
Sentença reformada
Recurso provido em parte.”
(Apelação n.o 0010425-24.2006.8.26.0278, Relator GRAVA

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BRAZIL, julgada em 04.09.2012).
Como consequência, atentando-se, de um lado, para o
grau de culpa da ré e sua possibilidade financeira, e de outro o sofrimento de EDVAR
PIMENTA, e levando-se em conta que os objetivos primordiais da verba em testilha são
desestimular a conduta ilícita da primeira e trazer algum lenitivo ao último, fixo a
indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Pelo exposto, não conheço do recurso interposto pela
Curadora do autor falecido e dou provimento ao recurso do ESPÓLIO DE EDVAR
PIMENTA para julgar a ação procedente, condenando a ré no pagamento de indenização
por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), bem como no ressarcimento
dos valores despendidos com o tratamento em apreço, conforme notas fiscais apresentadas
aos autos, atualizados desde o desembolso e acrescido de juros de mora de 1% ao mês,
contados da citação, bem como no pagamento das custas e despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante da
condenação.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator