Tribunal: TJSP
Processo: 0006687-62.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que considerou o agravante como reincidente específico.
Livramento condicional. Sentenciado que ostenta uma condenação por tráfico privilegiado e outra condenação superveniente pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Decisão em dissonância com o entendimento

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que considerou o agravante como reincidente específico.
Livramento condicional. Sentenciado que ostenta uma condenação por tráfico privilegiado e outra condenação superveniente pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Decisão em dissonância com o entendimento dos Tribunais Superiores. Hediondez do tráfico privilegiado afastada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus n. 118.533/MS. Revisão e cancelamento da Súmula n. 512 pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Inaplicabilidade da vedação do artigo 83, inciso V, do Código Penal no presente caso. Reincidência específica em crime equiparado a hediondo afastada. Necessidade de retificação do cálculo de pena a fim de constar a possibilidade de concessão de livramento condicional.
Progressão de regime. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do crime hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação, em relação ao crime hediondo, do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000948998
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006687-62.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
LEONARDO FLORIANO RODRIGUES DA CRUZ, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso. Vencido, o Des. Otávio de Almeida Toledo,
que declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0006687-62.2020.8.26.0496
Comarca: RIBEIRÃO PRETO
Agravante: LEONARDO FLORIANO RODRIGUES DA CRUZ
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19463
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais.
Decisão que considerou o agravante como reincidente
específico.
Livramento condicional. Sentenciado que ostenta uma
condenação por tráfico privilegiado e outra condenação
superveniente pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06. Decisão em dissonância com o
entendimento dos Tribunais Superiores. Hediondez do tráfico
privilegiado afastada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal
no julgamento do habeas corpus n. 118.533/MS. Revisão e
cancelamento da Súmula n. 512 pelo Egrégio Superior Tribunal
de Justiça. Inaplicabilidade da vedação do artigo 83, inciso V,
do Código Penal no presente caso. Reincidência específica em
crime equiparado a hediondo afastada. Necessidade de
retificação do cálculo de pena a fim de constar a possibilidade
de concessão de livramento condicional.
Progressão de regime. Decisão que impôs ao sentenciado o
cumprimento de 3/5 do crime hediondo, para obtenção de
progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação, em
relação ao crime hediondo, do prazo de 40% de cumprimento
da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade.
Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum.
Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112,
VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de
crime hediondo. Recurso provido.
Trata-se de agravo em execução penal
interposto por LEONARDO FLORIANO RODRIGUES DA CRUZ contra a
r. decisão prolatada pelo MM. Juiz de Direito José Roberto Bernardi
Liberal, do DEECRIM 6a RAJ Ribeirão Preto, que indeferiu o pedido
de retificação de cálculo de penas do agravante, com a aplicação do
novo prazo de progressão de regime do artigo 112, inciso V, da Lei n.
7.210/84, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019,

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bem como considerou-o reincidente específico na prática de crime
hediondo, vedando-lhe o benefício do livramento condicional (fls.
29/36).
Em razões de recurso, a Defesa requer a
retificação do cálculo de penas para fins de livramento condicional,
sustentando que o agravante não é reincidente específico, uma vez
que em sua primeira condenação pela prática do crime previsto no
artigo 33, da Lei n. 11.343/06, incidiu a causa de diminuição de pena
prevista no §4o, desse mesmo artigo. Do mesmo modo, pleiteia a
retificação do cálculo de penas para progressão de regime, de modo
que seja aplicado o lapso previsto no artigo 112, inciso V, da Lei n.
7.210/84, sustentando que o agravante não é reincidente na prática
de crimes hediondos ou equiparados (fls. 01/14).
Regularmente
processado,
o
recurso
foi
respondido em contraminuta pelo Ministério Público, que requereu o
seu parcial provimento (fls. 44/65).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo de primeiro
grau (fls. 66), os autos foram encaminhados à douta Procuradoria de
Justiça, que, em parecer da lavra do Dr. Mário Sérgio Sobrinho,
opinou pelo parcial provimento do recurso, com vistas a retificação do
cálculo de livramento condicional (fls. 74/88).

É o relatório.
O recurso comporta provimento.

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O agravante cumpre pena total de 06 anos e
08 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos delitos
previstos no artigo 33, caput, e artigo 33, §4o, ambos da Lei n.
11.343/06. Iniciado o cumprimento das reprimendas em 28.07.2018,
o seu término está previsto para 26.03.2026 (fls. 21/23).
O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe
sobre o requisito objetivo autorizador à concessão de livramento
condicional para os casos de condenação por crime hediondo, prática
de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, tráfico de pessoas e
terrorismo, vedando-o para os reincidentes específicos em crimes
dessa natureza:
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional
ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos, desde que:
V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos
de condenação por crime hediondo, prática de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de
pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza.
O agravante foi condenado pela prática do
delito previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 e,
posteriormente, sofreu nova condenação pelo cometimento do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Em que pese o fato de o agravante ostentar
duas condenações pela prática do crime de tráfico de drogas, em
uma delas foi aplicada a causa de diminuição de pena prevista no
§4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, de modo que este delito não
apresenta
caráter
hediondo
e
tampouco
pode
ser
àqueles
equiparado.

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Isso porque, no julgamento do Habeas Corpus
n. 118.533/MS, o pleno da Corte Constitucional afastou a hediondez
no delito de tráfico de drogas na hipótese em que reconhecida a
incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06, em acórdão com a seguinte ementa:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA.
ORDEM
CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput
e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto do privilégio apresenta contornos mais benignos,
menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao
tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF - Tribunal Pleno - HC 118533 Rel. Min. Carmen
Lúcia Julgado em 23/06/2016).
Posteriormente, o Egrégio Superior Tribunal
de Justiça julgou a Petição n. 11.796/DF, revisando o seu anterior
entendimento e cancelando a Súmula n. 5121, para acolher a tese
emanada da Corte Suprema, nos seguintes termos:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o,
1 Súmula 512 do STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de
drogas (CANCELADA).

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DA LEI No 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A
HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO
HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA
TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA No 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO
ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento
do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que
apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas
definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos,
enquanto referido delito na modalidade privilegiada
apresentaria
“contornos
mais
benignos,
menos
gravosos,
notadamente
porque
são
relevados
o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa.”
(Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2016).
2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso
Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão
Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga
omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da
isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões
contraditórias nas instâncias ordinárias e também no
âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária
a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o
rito
dos
recursos
repetitivos
(Recurso
Especial
Representativo da Controvérsia no 1.329.088/RS

Tema 600).
3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico
ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime
equiparado
a hediondo, com o consequente
cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça.
(STJ 3a Seção Pet. n. 11.796/DF Min. Rel. Maria
Thereza de Assis Moura
Julgado em 23/11/2016

g.n.).
Nessa esteira, a Lei n. 13.964/19, que trouxe
inovações no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de
Execução Penal, ao tratar da progressão de regime, previu
expressamente que não se considera o crime de tráfico privilegiado,
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, como crime

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hediondo ou equiparado.2
Sendo assim, considerando que o delito
previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, deve ser tido como
infração penal de natureza comum, inaplicável ao presente caso a
vedação ao livramento condicional prevista no inciso V, do artigo 83,
do Código Penal, uma vez que o agravante não é reincidente
específico em crime hediondo ou a este equiparado.
Nesse sentido, já entendeu esta 16a Câmara
de Direito Criminal:
AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS
PRIVILEGIADO.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
Insurgência ministerial quanto ao preenchimento
do requisito objetivo. Natureza não hedionda do
delito tipificado no artigo 33, caput, combinado
com o seu §4o, da Lei no 11.343/06. Recente
entendimento assentado pelo Plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas
Corpus no 118.533/MS. Posterior cancelamento do
enunciado da Súmula no 512 pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Princípios da segurança jurídica e
da isonomia. Exigência, por conseguinte, de resgate de
1/3 (um terço) da reprimenda, a teor do artigo 83,
inciso I, do Código Penal. Decisão mantida. RECURSO
DESPROVIDO. 3
Deste modo, afastada a reincidência específica
do sentenciado, merece ser retificado o cálculo de pena, a fim de que
seja
apreciada
a
possibilidade
de
concessão
de
livramento
2 Art. 112, § 5o, LEP - Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de
23 de agosto de 2006 (Incluído pela Lei n. 13.964/2019).
3 TJSP; Agravo de Execução Penal 0002110-98.2017.8.26.0026; Relator: Camargo
Aranha Filho; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM
UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
1a RAJ; Data do Julgamento: 10/07/2018; Data de Registro: 10/07/2018, V.U.

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condicional.
A par disso, a Defesa do sentenciado requereu
ao d. juízo a quo a retificação de seu cálculo de pena, para aplicação
do prazo de progressão de regime previsto no artigo 112, inciso V, da
Lei n. 7.210/84, após as alterações promovidas pela Lei n.
13.964/2019. Sustentou a Defesa que o sentenciado não é
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado e, portanto,
deveria ser beneficiado com a aplicação retroativa das mudanças
promovidas pela Lei n. 13.964/2019, que seria mais benéfica a ele,
se comparada ao prazo de 3/5, previsto no artigo 2o, §2o, da Lei de
Crimes Hediondos4.
Entretanto, o d. juízo a quo indeferiu o pedido
defensivo, sob o argumento de que o sentenciado é reincidente e
que, em razão disso, incorre no prazo de 3/5 para progressão de
regime (ou 60%, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, após alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019).
In verbis:
“No mais, além de comprovado nos autos, resultou
incontroverso que o condenado é reincidente.
Assim, não pode ser considerado primário, já que tais
circunstâncias pessoais são diversas e inconfundíveis,
com aptidão para produzir efeitos jurídicos igualmente
diferentes.
Logo, não se lhe aplica, para o fim de progressão de
regime prisional, o lapso previsto no artigo 112, inciso
V, da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei n.
13.964/2019.
Além disso, é do domínio público que a denominada Lei
Anticrime teve por escopo dispensar tratamento um
4 § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o
disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984
(Lei de Execução Penal) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)

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pouco
mais rigoroso aos condenados em geral,
conferindo-se, por conseguinte, maior proteção à
coletividade, às pessoas de bem, que não suportam
mais essa criminalidade avassaladora que assola o
nosso país.
Não faz o menor sentido, portanto, exigir-se agora,
exatamente com fundamento nessa nova Lei, que os
condenados reincidentes que tenham cometido delito
hediondo, em razão da prática de infração penal antes
ou depois dela, obtenham progressão de regime
prisional com o mero cumprimento de 2/5 (dois
quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena privativa
de liberdade em execução, e não mais de 3/5 (três
quintos) ou 60% (sessenta por cento) da reprimenda
aplicada, como anteriormente previsto.
Interpretação nesse sentido, com todo o respeito que
possa merecer, afronta a lógica do razoável. Em outros
termos, mais simples e diretos: interpretação lógica e
sistemática impõe, no particular, que tudo continue
como antes!
Ou seja, basta que o condenado seja reincidente, não
se
exigindo,
pois,
reincidência
específica
no
cometimento de crime hediondo, para que tenha de
cumprir 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
da sanção privativa de liberdade em execução, a fim de
satisfazer o requisito objetivo necessário para obtenção
de progressão de regime prisional..” (fls. 32/33).
Com efeito, observo que a controvérsia cinge-
se na interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução
Penal, mormente quanto a natureza da reincidência mencionada pelo
artigo - comum ou específica -.
No
presente
caso,
o
sentenciado
foi
condenado anteriormente pela prática do delito previsto no artigo 33,
§4o,
da
Lei
n.
11.343/06,
de
natureza
comum
(proc.
n.
1500044-11.2018.8.26.0552). Posteriormente, ele foi processado e
condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
n. 11.343/06 (proc. n. 1500301-02.2019.8.26.0552).
A par disso, sustenta a Defesa que, por não
ser reincidente na prática de crime hediondo, o sentenciado faz jus,

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em relação ao crime de tráfico de drogas, ao prazo de progressão de
regime de 40%, previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução
Penal, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019.
Por outro lado, entendeu o d. juízo a quo que,
em atenção à interpretação teleológica da norma, a reincidência
exigida pelo referido artigo seria a comum, nos moldes do previsto no
artigo 2o, §2o, da Lei de Crimes Hediondos.
Assiste razão à Defesa.
Com efeito, dispõe o artigo 112, incisos V e
VI, da Lei de Execução Penal que:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei
no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”
Nesse sentido, respeitado o entendimento do
d. juízo a quo, pelo que se observa da própria dicção do artigo 112,
inciso VII, da Lei de Execução Penal, o prazo de progressão de
regime de 60% é previsto apenas aos condenados “reincidentes na
prática de crime hediondo ou equiparado”. No presente caso, o
sentenciado ostenta condenação anterior pela prática de crime de
tráfico de drogas privilegiado, de natureza comum, não se

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encaixando, portanto, nos requisitos previstos no artigo 112, inciso
VII, da Lei de Execução Penal.
A propósito, como bem ensina César Dario
Mariano da Silva, ao tratar do assunto “Defendemos que se trata de
reincidência específica porque as normas expressamente dizem «se o
apenado
for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado», e «se o apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte», ou seja, se tiver sido novamente
condenado por essas espécies de delito. A norma anterior revogada
prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o, referia-se apenas à
reincidência para que a fração aplicável à progressão de regime fosse
de 3/5 da pena e, por isso, a reincidência era a genérica. As normas
atuais não se limitaram como a anterior a dizer apenas reincidente.
Assim, não há como interpretar de outro modo as regras a não ser no
sentido de que a reincidência é a específica em crime hediondo ou
equiparado.”5
Ademais,
respeitados
os
entendimentos
contrários, a execução penal é orientada pelo princípio da reserva
legal (artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio pro reo, de modo que não
cabe, em prejuízo do réu, a realização de interpretações teleológicas
ou extensivas.
Assim, embora não seja primário, como
exigido pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o
sentenciado também não é reincidente na prática de crime hediondo,
requisito exigido pelo inciso VII do mesmo artigo, de modo que,
5([SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 -
art. 112])

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acolhida a interpretação mais favorável ao acusado, deve-se aplicar a
fração a ele mais benéfica, qual seja, 40%.
Com relação ao tema, assim já decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE
REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA
PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL
(INCLUÍDO
PELA
LEI
N.
13.964/2019).
PACOTE
ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO.
NÃO
APLICAÇÃO.
APENADO
CONDENADO
POR
CRIME
HEDIONDO
E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO
LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
HABEAS
CORPUS CONCEDIDO.
1.
Firmou-se
nesta
Superior
Corte
de
Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para a
aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime,
pois não deve haver distinção entre as condenações
anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
DJe
20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da
Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos
lapsos para a progressão de regime, deixou de
abranger a situação característica do paciente
(condenado por crime hediondo e reincidente não
específico).
3. Não há como aplicar de forma extensiva e
prejudicial ao paciente o percentual de 60%
previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que
trata sobre os casos de reincidência de crime
hediondo ou equiparado, merecendo, ante a
omissão legislativa, o uso da analogia in bonam
partem
para
aplicar
o
percentual
de
40%,
previsto no inciso V.
4. Habeas corpus concedido para determinar que o
Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do
paciente, aplicando-se o percentual de 40% para

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progressão de regime, salvo se cometida falta grave.
(HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020)
Na mesma linha, já se posicionou este E.
Tribunal de Justiça:
Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação
de cálculo de liquidação de penas Execução relativa
ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06

Anterior condenação por furto qualificado

Reincidência específica
Não configuração

Cumprimento de 60% da pena para a progressão
de regime
Impossibilidade
Ausência de
previsão legal do quantum exigível no caso

Interpretação
mais
benéfica

Aplicação
do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei
13964/19
"Novatio legis in mellius"
Inteligência
dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da
conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521;
Relator: Vico
Mañas;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
10a RAJ; Data do Julgamento: 19/05/2020; Data de
Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO
DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA
REDAÇÃO
DO
ARTIGO
112
DA
LEP
QUE
CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS
GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS
BENÉFICA AO SENTENCIADO PRECEDENTES

DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Relatora: Ivana David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM
UR1
-
Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de
Registro: 29/04/2020, V.U.)

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Agravo em execução penal. Decisão judicial que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para progressão
de regime, repelindo a alegação defensiva de que,
diante da edição da Lei no 13.964/19, o percentual de
cumprimento de pena para obtenção do benefício é de
40%. A nova lei tratou integralmente da matéria -
requisito objetivo de progressão, de sorte que estão
revogadas normas anteriores sobre o tema (artigo 2o,
par. 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro), as quais, portanto, tirante a hipótese de
norma penal mais benéfica, não são mais aplicáveis.
Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de
drogas que é reincidente, mas não em crime de
tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou
equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a
nenhuma
das
situações
previstas
na
nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei de
Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela
aplicação do percentual referente ao sentenciado
primário (artigo 112, V). Recurso provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502;
Relator
(a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional
de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento: 26/05/2020;
Data de Registro: 26/05/2020, V.U.)
Deste modo, considerando que o sentenciado
não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de regime
previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, devendo
ser fixado o prazo de progressão de regime de 40%, previsto no
artigo 112, inciso V, do mesmo diploma legal.
Ademais, além da condenação pelo crime
equiparado a hediondo, é certo que o sentenciado também cumpre
pena pela prática de delito de natureza comum tráfico de drogas
privilegiado e, em relação a ele, deve-se aplicar prazo diferenciado
de progressão de regime.

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Isso
porque,
conforme
entendimento
prevalecente na doutrina e na jurisprudência, não é cabível a
combinação de leis, devendo-se analisar, no caso concreto, qual
diploma é mais benéfico ao réu, em sua integralidade.
Em outras palavras, deve o julgador analisar,
de forma individualizada, qual redação do artigo 112 da Lei das
Execuções Penais é a mais benéfica ao sentenciado para fins de
alcance do requisito objetivo necessário à progressão de regime

aquela com ou sem as modificações trazidas pela Lei n. 13.964/2019 -
, sob pena de se criar uma terceira lei (“lex tertia”), com
extrapolação da função jurisdicional e usurpação da função
legislativa.
Nesse sentido, Nelson Hungria ensina: "[...]
cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos mais
favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo,
estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei,
dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se
de um princípio prevalente em doutrina: não pode haver aplicação
combinada das duas leis." (HUNGRIA, Nélson, Comentários ao Código
Penal. Ed. Forense, RJ, 1977, 1o vol., 1 t., pág. 120.).
Nessa mesma linha é a posição do Superior
Tribunal de Justiça:
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
RECORRENTES
DENUNCIADOS
POR
CRIMES
FALIMENTARES: FALSIFICAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO
OBRIGATÓRIA E OMISSÃO DE LANÇAMENTO QUE DELA
DEVERIA CONSTAR OU LANÇAMENTO FALSO (ART.

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188, VI E VII DO DL 7.661/45). ABOLITIO CRIMINIS
NÃO VERIFICADA. FIGURAS PENAIS DESCRITAS NA
DENÚNCIA QUE, EM TESE, FORAM MANTIDAS PELA LEI
DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL E
FALÊNCIA (ART. 168, § 1o.., I E II DA LEI 11.105/05).
NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. INADMISSIBILIDADE DE COMBINAÇÕES
DE LEIS SUCESSIVAS. PRECEDENTES DO STJ.
ANÁLISE DA PRETENSÃO À LUZ DE CADA UMA DAS
NORMAS. DL 7.661/45: (...).
1.
As
condutas
supostamente
praticadas
pelos
recorrentes - falsificação de escrituração obrigatória e
omissão de lançamento ou lançamento falso - estão,
em tese, previstas pela Lei de Recuperação Judicial e
Extrajudicial e Falência (11.101/05); daí que não há
falar em abolitio criminis.
2. Firme é o entendimento desta Corte Superior
quanto à impossibilidade de combinação de leis
sucessivas, resultando na criação de lex tertia não
prevista pelo legislador, devendo ser analisada as
condições específicas de cada norma, permitindo-
se ao recorrente beneficiar-se daquela disposição
que mais lhe favoreça, seja a novel legislação seja
aquela já revogada. (...).”6
Já em relação ao crime de tráfico privilegiado,
por se tratar de sentenciado reincidente em crime cometido sem
violência ou grave ameaça, mostra-se aplicável o prazo de
progressão de 20%, previsto no artigo 112, inciso II, da Lei de
Execução Penal.
Assim, é o caso de retificar o cálculo de penas
do sentenciado, para aplicação dos lapsos de progressão de regime
de 40% para o crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), e
20% ao crime comum, cometido sem violência ou grave ameaça
(tráfico de drogas privilegiado).
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao
agravo defensivo, a fim de reconhecer que o agravante não é
6 RHC 22.407/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA,
julgado em 04/02/2010, DJe 15/03/2010

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reincidente específico em crime hediondo ou a este equiparado,
determinando a elaboração de cálculo para fins de livramento
condicional, bem como para retificar o seu cálculo de penas, para
aplicação dos lapsos de progressão de regime de 40% para o crime
equiparado a hediondo (tráfico de drogas), e 20% ao crime comum,
cometido sem violência ou grave ameaça (tráfico de drogas
privilegiado).
LEME GARCIA
Relator

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16a Câmara Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0006630-44.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Vitor Colossanti Celio
Agravado: Ministério Público
Referente ao voto no 19463 do Exmo. Des. Leme Garcia
Declaração de voto vencido n° 39334
A despeito do imenso respeito que nutro pelo preclaro
Desembargador Relator, ousei divergir da solução por ele proposta para o caso
em epígrafe e, vencido, declaro os motivos que me levaram a entender mais
adequada solução diversa.
O agravante ostenta duas condenações por tráfico de drogas,
sendo uma delas na modalidade privilegiada e a outra sem a incidência da
causa redutora.
Como a primeira condenação já havia transitado em julgado ao
tempo da prática do segundo crime, foi considerado reincidente específico em
tráfico com a superveniência de nova condenação.
Diante da reincidência específica, tornou-se inviável a obtenção
de livramento condicional. A vedação decorre de previsão constante do art. 83,
V, do Código Penal.
Afinal, o legislador ordinário decidiu pelo afastamento da
concessão do benefício aos reincidentes específicos tanto por crime hediondo,
como pela prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
tráfico de pessoas e terrorismo. Isso denota que o objetivo da norma foi o de
priorizar o interesse social, a garantia da ordem pública ao retirar essa

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possibilidade de antecipação da liberdade àqueles que, pela prática reiterada
dos crimes mencionados, demonstram total descaso com o bom convívio social
e a manutenção da ordem pública.
E como a lei não possui palavras inúteis, a própria redação do
dispositivo não dá margem para interpretação diferente: “nos casos de
condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico
em crimes dessa natureza”. Ou seja, mesmo ciente de que o crime de tráfico de
drogas já é equiparado aos hediondos, o legislador empregou tanto a expressão
“crime hediondo” como também “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins”, de modo que fica claro que a reincidência específica por crime hediondo,
assim como a que se verificar por crimes de tráfico, obsta a concessão do
livramento condicional.
Caso constasse desse inciso apenas vedação aos condenados
reincidentes específicos em crimes hediondos, o agravante teria razão e meu
voto seria pelo provimento do agravo, visto que não mais se tem por hediondo
o tráfico privilegiado. Apesar disso, equiparado ou não aos hediondos, o tráfico
privilegiado continua sendo uma espécie de tráfico e, por isso, apta a
caracterizar a reincidência específica em tráfico de drogas.
Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça, adotando entendimento, inclusive, da Corte Suprema: “PENAL. HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
DESCABIMENTO.
EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO EM TRÁFICO DE
DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL.
VEDAÇÃO LEGAL. ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de

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recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos
casos de flagrante constrangimento ilegal. - É incabível a concessão de livramento
condicional ao reincidente específico em tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos do
art. 83, V, do Código Penal. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido” (HC
202.993/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2013, v.u.).
Portanto, à guisa de conclusão, reitero que a vedação no caso
em tela, segundo entendo, não se deve à suposta atribuição de hediondez do
crime de tráfico de drogas privilegiado (que nem constou da decisão
impugnada), mas ao fato de ser o agravante reincidente específico em crime de
tráfico, para o que há vedação expressa no Código Penal, seja ele privilegiado
ou não.
2. Em face do acima exposto, declaro que, pelo meu voto,
negava provimento ao agravo.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
3o Juiz

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135A9DE9
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0006687-62.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.