Tribunal: TJSP
Processo: 2208992-68.2019.8.26.0000
Classe: Agravo Regimental Cível / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Agravo Interno – Natureza e finalidade de levar ao conhecimento do órgão colegiado a decisão monocrática do relator – Decisão monocrática do relator que não vincula o órgão colegiado – Recurso que aprecia das alegações do recorrente como da correção do procedimento adotado pelo relator e que permite ao órgão fracionado tanto anular a decisão monocrática como sua reforma – CPC, artigos 1.021 e

Ementa:
Agravo Interno – Natureza e finalidade de levar ao conhecimento do órgão colegiado a decisão monocrática do relator – Decisão monocrática do relator que não vincula o órgão colegiado – Recurso que aprecia das alegações do recorrente como da correção do procedimento adotado pelo relator e que permite ao órgão fracionado tanto anular a decisão monocrática como sua reforma – CPC, artigos 1.021 e 932.
Agravo Interno – Decisão monocrática que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança, com fundamento no artigo 10 da Lei 12.016/2009 – As razões deste agravo interno não foram capazes de neutralizar aquela assertiva – Mandado de Segurança – Decisão que rejeitou embargos de declaração opostos contra anterior decisão que indeferiu pleito de informações e expedição de ofício ao BACEN – Súmula 267 do STF – Inadequação da via eleita – Artigo 10 da Lei 12.016/2009.
Agravo interno não provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000820138
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental Cível no
2208992-68.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CÍCERO JOSÉ DA SILVA, é agravado MM JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL
DO FORO REGIONAL DE SANTANA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento
ao recurso. Vencido o 3o Desembargador que anulava a decisão de ofício e declara
voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROQUE
ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente sem voto), HELIO FARIA E
CARLOS ALBERTO LOPES.
São Paulo, 5 de outubro de 2020
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo Interno no 2208992-68.2019.8.26.0000/50000
(Processo de origem no 0019392-26.2000.8.26.0001)
Agravante
Cícero José da Silva
Agravado
MM Juiz de Direito da 4a Vara Cível do Foro Regional de Santana
Interessado
CTA Central Técnica de Armação S/C Ltda
Comarca
São Paulo 4a Vara Cível do Foro Regional de Santana
Voto no 36644
Agravo Interno
Natureza e finalidade de levar ao
conhecimento do órgão colegiado a decisão monocrática do
relator
Decisão monocrática do relator que não vincula o
órgão colegiado
Recurso que aprecia das alegações do
recorrente como da correção do procedimento adotado pelo
relator e que permite ao órgão fracionado tanto anular a decisão
monocrática como sua reforma CPC, artigos 1.021 e 932.
Agravo Interno Decisão monocrática que indeferiu a petição
inicial do mandado de segurança, com fundamento no artigo 10
da Lei 12.016/2009 As razões deste agravo interno não foram
capazes de neutralizar aquela assertiva
Mandado de
Segurança
Decisão que rejeitou embargos de declaração
opostos contra anterior decisão que indeferiu pleito de
informações e expedição de ofício ao BACEN Súmula 267
do STF
Inadequação da via eleita
Artigo 10 da Lei
12.016/2009.
Agravo interno não provido.
Vistos.
Trata-se de agravo interno (fls. 01/04) interposto contra a
r. decisão monocrática de fls. 236/239 que indeferiu a petição inicial do mandado de
segurança, com fundamento no artigo 10 da Lei 12.016/2009, observada a faculdade do
artigo 932, III, do CPC.
O agravante busca a reversão dessa decisão, argumentando
que deve ser apreciada a questão da duplicidade de decisões judiciais sobre o mesmo
fato, no mesmo processo, não estando tal hipótese prevista no rol do art. 1.015 do CPC.
É o relatório.
Sem razão o recorrente.
O artigo 932, III do CPC estabelece que: “Art. 932.
Incumbe ao relator: (...) III não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou
que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.
O referido artigo, juntamente com o disposto no art. 485, I

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do CPC, consagra a possibilidade de ser o recurso ou, no caso, o mandado de segurança,
julgado pelo respectivo relator com o intuito de minorar a carga de trabalho nos Órgãos
Colegiados.
Fica superada eventual ofensa ao art. 932 do CPC, pelo
julgamento colegiado do agravo interno interposto contra a decisão singular desta
Relatoria.
Anotam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
Nery (CPC Comentado, nota 11 ao citado dispositivo legal, RT, 9a ed.): “O relator
pode dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida estiver em desacordo com
súmula ou jurisprudência dominante do próprio tribunal ou de tribunal superior. Esse
poder é faculdade conferida ao relator, que pode, entretanto, deixar de dar provimento
ao recurso, colocando-o em mesa para julgamento pelo órgão colegiado. A norma
autoriza o relator, enquanto juiz preparador do recurso, a julgá-lo inclusive pelo
mérito, em decisão singular, monocrática, sujeita a agravo interno para o órgão
colegiado (CPC 557 § 1°). A norma se aplica ao relator, de qualquer tribunal e de
qualquer recurso”.
Em que pese sàs alegações do agravante, esta nova
insurgência não alterou o convencimento deste Magistrado.
De início, de rigor se afirmar que, mesmo se reconhecendo
da divergência doutrinária da natureza do Agravo Interno, seja de recurso propriamente
dito ou mera forma de reiteração do recurso inicialmente oferecido, o que significa ser
meio de devolver ao colegiado a competência que já era sua, o fato é que explicitam
esses entendimentos a finalidade do Agravo Interno de levar ao conhecimento do órgão
colegiado competente a decisão monocrática do relator, como refere a lição da doutrina,
“A necessidade de, sob pena de preclusão, o interessado interpor o agravo interno, e a
possibilidade de, através dele, obter a invalidação ou a reforma da decisão do relator,
insere o agravo interno, sem dúvida, no conceito de recurso” (José Antonio de
Almeida. Ampliação dos poderes do relator e o agravo interno no CPC. Consulex,
Brasília, v. 7, n. 165, nov. 2003, p. 52), e explicita o § 2o do artigo 1021 do CPC.
Ou seja, não se pode entender que a decisão monocrática
do relator seja considerada, para todos os efeitos legais e constitucionais, como decisão
do próprio órgão colegiado, até porque, na lição de Moreira Alves, ao se referir - à
época - do Agravo Regimental, afirmou ele que: “Com efeito, o agravo regimental e
essa denominação advém de serem eles instituídos pelos Regimentos Internos dos
Tribunais não sofre, atualmente, a crítica de ser inconstitucional por não ser criado
por lei de competência exclusiva da União Federal, pela singela razão de que, em
verdade, não é ele, como bem demonstram Moniz de Aragão ('Do agravo Regimental',
in Revista dos Tribunais, volume 315, no. 19 e segs., os. 140 e segs.) e Feu Rosa
('Agravo regimental', in Revista dos Tribunais, volume 738, os. 729 e segs.), recurso,
mas meio de promover-se à integração da vontade do órgão colegiado do tribunal,
quando a parte não concordar com a decisão monocrática do relator ou do presidente
da Corte por lhe parecer que esta não representa a vontade daquele que deveria

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proferir o julgamento” (STF, 1a Turma, Ag.Reg no Ag. Inst no. 247.591-3/RS, rel.
Ministro Moreira Alves, Julg. 14.03.2000).
Por isso, interposto o recurso de Agravo Interno, se
devolve ao órgão fracionado o conhecimento de todas as matérias objeto do recurso
principal, até por visar tanto à anulação da decisão monocrática, como à reforma da
mesma, daí derivando o julgamento pelo órgão fracionário que apreciará do alegado
pelo recorrente, como da correção do procedimento adotado pelo relator (CPC, artigo
1.021), observado os limites legais da decisão do relator.
Dito isso, confira-se o teor da r. decisão monocrática:
“O mandado de segurança é ação constitucional de
natureza civil, com previsão no art. 5o, LXIX da CF, e é destinado a proteger direito
líquido e certo contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder por parte de
autoridades públicas ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público, estando regulamentado na Lei no 12.016/2009.
Observada a regra dos artigos 5o, II e 10o, da Lei
12.016/2009, não se pode, nos limites da via eleita, ser invalidada a r. decisão
impugnada, pois o recurso cabível em face do ato judicial que rejeitou os pedidos (no
caso, esclarecimentos acerca de conta penhorada no autos e de expedição de ofício ao
BACEN), é o recurso de Agravo de Instrumento (CPC, artigo 1015).
O fato assim é que o Mandado de Segurança não é
sucedâneo de recurso, sendo imprópria a sua impetração contra decisão judicial passível
de impugnação prevista em lei, ex vi do disposto no artigo 5o, II, da Lei 12.016/2009 e
da Súmula 267/STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra ato
judicial passível de recurso ou correição” (vide STJ, MS 12.441/DF), de modo que é
vedada a utilização do mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba
recurso com efeito suspensivo.
Então, no caso, mesmo que da r. decisão também seja
cabível a interposição de Embargos de Declaração, como limitado referido reclamo
reveste-se só para o fim de esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, além de
suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de oficio ou
a requerimento, bem como para corrigir erro material (CPC artigo 1022, I, II e III),
como também se processa sem efeito suspensivo, nada obstava a interposição
concomitante pelo impetrante do único recurso cabível contra a decisão que indeferiu os
pedidos (no caso, esclarecimentos acerca de conta penhorada no autos e de expedição de
ofício ao BACEN), repita-se, como já referido, cabível o recurso de Agravo de
Instrumento (CPC, artigo 1015).
Aliás, no caso, veja-se que os embargos de declaração
opostos foram rejeitados, aduzindo para tanto o r. Juízo que, “Foi realizado o bloqueio e
transferência da quantia de R$ 51.000,00, as fls. 123. Intimada a executada Edvane do
Nascimento Silva, quanto a referida penhora, permaneceu inerte. O exequente levantou
integralmente a quantia supra. A origem de tais valores, como estavam na conta da
executada, não é objeto da presente ação. A questão da temporariedade da penhora
inicialmente ocorrida as fls. 54/56, bem como a impossibilidade de penhora de créditos
futuros após a implantação do sistema BACENJUD, já foram bem discutidas nos autos

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e não foram alvo de recurso pela parte exequente. Reporto-me à decisão de fl. 817. A
parte embargante se utiliza, pois, de forma inadequada, dos presentes embargos para
expressar o seu inconformismo com referência à decisão que lhe foi desfavorável,
quando se sabe que os embargos declaratórios se prestam apenas para sanar
obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material constante da decisão
embargada, a teor do art. 1022 do CPC”. (fls. 232/233).
Assim, se tem que, relativamente ao objeto da Impetração,
uma vez existindo recurso próprio, possível até mesmo pelo Tribunal, a concessão de
efeito suspensivo, se reconhecida a plausibilidade do direito, a possibilidade de risco de
dano grave, de difícil ou impossível reparação (artigo 995 do CPC), de modo que, como
o Mandado de Segurança não é sucedâneo de recurso, sendo imprópria a sua impetração
contra decisão judicial passível de impugnação prevista em lei, ex vi do disposto no
artigo 5o, II, da Lei 12.016/2009 e da Súmula 267/STF, segundo a qual “não cabe
mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” (vide STJ,
MS 12.441/DF), vedada a utilização do mandado de segurança contra decisão judicial
da qual caiba recurso com efeito suspensivo, observada no caso a regra dos artigos 5o, II
e 10, da Lei 12.016/2009, não se pode, nos limites da via eleita, ser invalidada a r.
decisão impugnada, não sendo pertinente a utilização da via excepcional do writ, haja
vista que não comprovada a existência de direito líquido e certo a ser assegurado, não
tendo sido preenchidos os requisitos previstos no art. 1o, da Lei no 12.016/2009.
Portanto, não se vislumbra desviada a r. decisão
impugnada e possível o ajuizamento de medida adequada, afastada portanto a
excepcionalidade porque não provado desde logo o periculum in mora e não
caracterizado o fumus boni iuris, não havendo que se falar em decisão teratológica, ou
praticada com abuso de poder ou irrecorrível, sendo de rigor o indeferimento da ação
por ausente adequação”.
Desse modo, tratando-se de insurgência em face de
decisão judicial recorrível, evidencia-se a impossibilidade de impetração de mandado de
segurança, dada a incidência da Súmula no 267 do C. STF.
Nesse sentido, veja-se entendimentos jurisprudenciais
abaixo colacionados: “Mandado de segurança. Via processual inadequada. Inviável
mandado de segurança, a fim de se obter por vias oblíquas o mesmo resultado de
recurso, adequado e específico para eventual divergência ou intenção de desafiar o que
restou decidido. Emprego do "writ" como sucedâneo de recurso. Impossibilidade.
Súmula 267 do E. STF. Extinção do processo, sem julgamento de mérito, indeferida a
inicial, com fundamento no artigo 10 da Lei 12.016/09”. (TJSP; Mandado de Segurança
Cível 2093701-20.2019.8.26.0000; Relator (a): Soares Levada; Órgão Julgador: 17o
Grupo de Câmaras de Direito Privado; Foro Central Cível - 10a Vara Cível; Data do
Julgamento: 26/08/2019; Data de Registro: 28/08/2019)
“Mandado de segurança - Impetração de decisão judicial,
proferida em ação de cobrança, em fase de cumprimento de sentença, de decisão que
deferiu penhora online de ativos financeiros dos executados Decisão interlocutória
proferida em fase de cumprimento de sentença impugnável por meio de agravo de
instrumento, por expressa disposição do art. 1.015, parágrafo único, do CPC

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Impossibilidade de utilização do mandado de segurança como sucedâneo de recurso
Art. 5o, II, da Lei no 12.016/09 e Súmula 267 do STF Precedentes - Inadequação da
via eleita Petição inicial indeferida, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009 e
art.
168,
§3o
RITJSP”.
(TJSP;
Mandado
de
Segurança
Cível
2174831-32.2019.8.26.0000; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13a
Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 1a. Vara Cível; Data do Julgamento:
20/08/2019; Data de Registro: 20/08/2019)
“Mandado de segurança Execução Cumprimento de
sentença
Determinação para a penhora on line de valores depositados em conta
corrente - Pretensão da Impetrante de obter medida liminar para o desbloqueio -
Descabimento, diante da existência de recurso processual adequado
Medida
jurisdicional impugnada que não se vislumbra teratológia - Inadmissibilidade da ação
constitucional Petição inicial indeferida - Ação mandamental julgada extinta, sem
análise de mérito”. (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2218355-79.2019.8.26.0000;
Relator (a): Mario de Oliveira; Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado; Foro de
Franca - 4a. Vara Cível; Data do Julgamento: 18/10/2019; Data de Registro:
18/10/2019)
Em suma, as razões deduzidas pelo ora agravante não
demonstram o desacerto da decisão monocrática combatida, pelos fundamentos dela
constantes.
Nega-se provimento ao recurso.
Des. Henrique Rodriguero Clavisio
Relator

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Agravo Regimental Cível no 2208992-68.2019.8.26.0000/50000
VOTO No 114549
COMARCA DA CAPITAL
ANULAÇÃO EX OFFICIO DO JULGAMENTO
O
recurso
é
de
agravo
interno, interposto da r. decisão de
fls. 236/239, que indeferiu a petição
inicial do mandado de segurança,
impetrado por Cícero José da Silva
contra o r. decisum proferido pela
MMa Juíza da 4a Vara Cível do Foro
Regional de Santana.
Alega o agravante que o
indeferimento da exordial ocorreu de
forma equivocada, eis que o objeto do
mandado de segurança consiste na

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preservação da autoridade da decisão
anteriormente proferida no processo
principal.
Ao receber o referido writ,
o eminente Desembargador Henrique
Rodriguero
Clavisio
deixou
de
notificar
a
autoridade
tida
como
coatora
para
apresentação
de
informações, além de não encaminhar
os autos ao douto representante do
Ministério
Público,
limitando-se
a
proferir decisão monocrática.
Por
entender
que
as
aludidas providências eram de todo
necessárias,
este
Desembargador
sugeriu,
respeitosamente,
que
o
relator
providenciasse
sua
efetivação, conforme se depreende do
r. despacho de fls. 17.

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Ocorre
que
o
eminente
Desembargador Henrique Rodriguero
Clavisio houve por bem rejeitar a
mencionada sugestão.
É o sucinto relatório.
Conforme
restará
demonstrado, o descumprimento do
disposto no inciso I, do artigo 7o e no
artigo 12, ambos da Lei do Mandado de
Segurança, bem como dos dispositivos
do Novo Código de Processo Civil e
do Regimento Interno desta Corte,
afronta os princípios da legalidade,
do contraditório, da ampla defesa e
do devido processo legal, razão pela
qual este Desembargador anula, ex

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officio, o julgamento.
Nos termos do inciso I, do
artigo 7o da Lei no 12.016/09:
“Art. 7o
Ao despachar a inicial, o
juiz ordenará:
I
que se notifique o coator do
conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a
segunda via apresentada com as cópias dos
documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez)
dias, preste as informações ”. (grifamos)
Consoante
o
supracitado
dispositivo legal, a notificação da
autoridade
coatora
é
providência
obrigatória,
e
não
meramente
facultativa, eis que tem a finalidade de
possibilitar
a
manifestação
do
legitimado passivo nos autos.
Como preleciona o eminente
Ministro
do
Supremo
Tribunal

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Federal, Alexandre de Moraes:
“Sujeito passivo é a autoridade
coatora que pratica ou ordena concreta e
especificamente
a execução ou inexecução do
ato
impugnado,
responde
pelas
suas
consequências

administrativas

e
detenha
competência
para
corrigir
a
ilegalidade,
podendo a pessoa jurídica de direito público, da
qual faça parte, ingressar como litisconsorte.
(...)
A
Lei
no
12.016/09
considera
autoridade coatora aquela que tenha praticado
o ato impugnado ou da qual emane a ordem para
a sua prática”.1 (grifamos)
Segundo o festejado mestre
Hely Lopes Meirelles:
“As
informações
constituem
a
defesa do coator e da Administração. Devem ser
prestadas pela própria autoridade arguida e
coatora, no prazo improrrogável
de dez dias
1 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
. 33a Ed. São Paulo: Atlas,
2017, pp. 169-170.

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(art.7o, inciso II, da Lei n. 12.016/2009).
(...)
Nas
informações,
o
impetrado
deverá esclarecer minuciosamente
os fatos e o
direito em que se baseou o ato impugnado.
Poderá oferecer prova documental e pericial já
produzida. (...) A falta das informações pode
importar confissão ficta dos fatos arguidos na
inicial, se isto autorizar a prova oferecida pelo
impetrante.
As
informações
merecem
credibilidade, até prova em contrário, dada a
presunção
de
legitimidade
dos
atos
da
Administração e da palavra de suas autoridades.
Se com as informações vierem documentos, deve
ser
aberta
vista
ao
impetrante
para
sua
manifestação,
e,
após,
os
autos
irão
ao
Ministério Público, para seu parecer sobre todo
o processado”.
2 (grifamos)
Ainda, acerca do tema, o
jurista Ari Pargendler externou o
seguinte entendimento:
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado
de segurança
e ações constitucionais.
33a
ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 110-111.

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“A autoridade coatora desempenha
duas funções no mandado de segurança: a) uma,
internamente,
de
natureza
processual,
consistente em defender o ato impugnado pela
impetração ; trata-se de hipótese excepcional de
legitimidade ad processum
, em que o órgão da
pessoa jurídica, não o representante
judicial
desta, responde ao pedido inicial; b) outra,
externamente, de natureza executiva, vinculada
à sua competência administrativa; ela é quem
cumpre a ordem judicial.
A
legitimação
da
autoridade
coatora no mandado de segurança deve ser
aferida à base das duas funções acima descritas;
só o órgão capaz de cumpri-las pode ser a
autoridade coatora.
A função processual de prestar
informações
corresponde,
nos
demais
procedimentos,

à
resposta
do
réu ”.3
(grifamos)
Com efeito, a notificação da
3 PARGENDLER, Ari. Autoridade coatora no mandado de segurança. Revista
de Direito Renovar,
vol. 16, pp. 17-22, 2000.

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autoridade coatora visa a oportunizar
a
impugnação
dos
pedidos
da
impetrante,
a
apresentação
de
informações que justifiquem a prática
do
ato
impugnado,
bem
como
possibilita a formação da relação
jurídica processual.
Dessa forma, a ausência da
referida
notificação
viola
frontalmente
as
garantias
do
contraditório
e
da
ampla
defesa,
previstas no inciso LV, do artigo 5o da
Constituição Federal, eis que impede o
impetrado de se manifestar acerca da
ação constitucional, de apresentar
eventuais documentos que possibilitem
a instrução do writ, bem como de
responder às imputações que lhe
foram dirigidas.

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Sobre a matéria, José dos
Santos
Carvalho
Filho
teceu
as
seguintes considerações:
“A determinação legal de que o
magistrado, ao despachar a inicial, proceda à
notificação
da
autoridade
coatora
e
à
cientificação
do
órgão
de
representação

judicial da pessoa jurídica interessada busca
concretizar o direito ao contraditório e à ampla
defesa assegurados no art.5o, LV, da CR/88,
permitindo que a parte ré preste informações
destinadas ao esclarecimento
dos motivos do
ato impugnado, instruindo-as com documentação

pertinente, se for o caso ”.4 (grifamos)
Este
é
o
entendimento
consolidado na jurisprudência:
“Apelação. Mandado de Segurança.
ISS. Alegação de direito líquido e certo ao
recolhimento de ISS com base em valor fixo, nos
termos do Decreto lei n. 406/68. Sentença que
4 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo
. 24a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 960.

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julgou extinto o mandamus , nos termos do
artigo 267, VI, do CPC/73, porém trouxe em seu
fundamento a afirmação de que a impetrante não
detém
o
direito
reclamado.
Ausência
de
intimação da autoridade coatora para prestar
informações, nos termos do artigo 7o, I, da Lei
12.016/09. Nulidade configurada. Necessidade
de se oportunizar a intervenção do parquet que,
igualmente, não fora observada. Ofensa ao
artigo 12 da Lei do Mandado de Segurança.
Anulação,
de
ofício,
de
todos
os
atos
processuais praticados, para que o presente
writ seja regularmente processado, com a
notificação
da
autoridade
impetrada
e
observância
da
necessidade
de
ciência
Ministerial , após o exame do pedido liminar
postulado na inicial. Recurso voluntário e
reexame
necessário
prejudicados”.
5
(grifamos)
“Na
hipótese,
conforme
se
depreende da petição inicial, foram apontadas
duas
autoridades
coatoras:
Delegado
da
Receita Federal do Brasil em Cascavel (PR) e
5 TJSP. Apelação no 1004931-33.2015.8.26.0348.
18a Câmara da Seção de
Direito Público. Des. Rel. Ricardo Chimenti. J. 05.06.2017.

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Procurador Chefe da União Federal (Fazenda
Nacional). Entretanto, no trâmite do mandamus,

somente o delegado da Receita Federal do
Brasil foi intimado para prestar informações.
Em 03/08/2018, a União peticionou requerendo
a intimação da segunda autoridade impetrada,
porém ainda assim, o ato não foi realizado.
A
ausência
de
notificação
ora
apontada compromete a validade da relação
processual, uma vez que uma das autoridades
impetradas restou impossibilitada
de prestar
informações e, portanto, de impugnar o pedido
da parte autora, restando violado o direito ao
contraditório e à ampla defesa, nos termos do
art. 5o, LV, da CF ”.6 (grifamos)
“Assim, considerando as falhas nas
notificações
das
autoridades
coatoras
comprovadas por meio da certidão de fls. 117,
bem como o prejuízo causado as autoridades
impetradas na medida em que não puderam
apresentar informações antes da prolação da r.
sentença (fls. 71 e 91), é medida que se impõe o
6 TRF4. Remessa Necessária no 5008217-36.2017.4.04.7005/PR.
1aTurma.
Des. Rel. Roger Rios. J. 12.09.2018.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
provimento da apelação interposta pela FESP.
Isto porque tal medida propiciará o
exercício do direito de defesa previsto no art.
5o, LV, da CF/88 , a reabertura de prazo para que
sejam apresentadas informações ao mandado de
segurança em que poderão ser apresentadas
todas as teses defensivas que os impetrados
entenderem pertinentes, bem como poderão ser
juntados documentos referentes ao deslinde
da causa.
Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação da
FESP
e
DOU
PROVIMENTO
ao
reexame
necessário,
anulando-se
a
r.
sentença
concessiva da segurança, pelos fundamentos
indicados e determinando-se
a intimação das
autoridades tidas como coatoras para que
prestem
as
informações
pertinentes”.
7
(grifamos)
Aliás, sobre os princípios do
contraditório e da ampla defesa, ora
7 TJSP. Apelação no 1004030-52.2016.8.26.0438.
13a Câmara de Direito
Público. Des. Rel. Flora Maria Nesi Tossi Silva. J. 06.12.2017.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
violados,
asseverou
o
Eminente
Ministro Alexandre de Moraes:
“Por ampla defesa entende-se o
asseguramento
que é dado ao réu de condições
que lhe possibilitem trazer para o processo
todos os elementos tendentes a esclarecer a
verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se
entender necessário , enquanto o contraditório
é a própria exteriorização
da ampla defesa ,
impondo a condução dialética do processo (par
conditio ), pois a todo ato produzido pela
acusação caberá igual direito da defesa de opor-
se
ou
dar-lhe
a
versão
que
melhor
lhe
apresente,
ou,
ainda,
de
fornecer
uma
interpretação jurídica diversa daquela feita
pelo auto”.8 (grifamos)
Nesse sentido é a lição do
mestre Cândido Rangel Dinamarco:
“Para
cumprir
a
exigência
constitucional
do contraditório,
todo modelo
procedimental descrito em lei contém e todos
8 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
. 33a Ed. São Paulo: Atlas,
2017, pp. 169-113.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
os
procedimentos

que
concretamente

se
instauram devem conter momentos para que
cada um das partes peça, alegue e prove . O autor
alega e pede na demanda inicial, instituído o
processo mediante o ajuizamento desta, o réu é
admitido a pedir logo de início, podendo alegar
fundamentos
de
defesa
e
postular
a
improcedência da demanda ou a extinção do
processo.
(...)
Por outro lado, a efetividade das
oportunidades

para
participação
depende
sempre do conhecimento que a parte tenha do
ato a ser atacado. O sistema inclui, portanto,
uma atividade, posta em ação pelo juiz e seus
auxiliares,
consistente
na
comunicação
processual e destinada a oferecer às partes
ciência de todos os atos que ocorrem no
processo”.
9 (grifamos)
E continua o professor:
“As garantias do juiz natural, da
9 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil
moderno , vol. I. 3a ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 216-217.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ampla defesa, contraditório,
devido processo
legal, constituem freios de legalidade que
legitimamente
o
Estado-de-direito

põe
aos
possíveis ímpetos expansivos de seus próprios
agentes .
Constituem
limitações
politicas
à
prática da jurisdição”.10 (grifamos)
“A observância das normas sobre
procedimento
é
penhor
de
idoneidade
no
exercício da jurisdição e ao juiz não é lícito
omitir atos essenciais ou praticá-los por forma
diferente da ditada na lei, a dano dos litigantes;
as regras de competência
também limitam o
exercício da jurisdição, porque o ato realizado
por
juiz
diferente
daquele
indicado
pela
Constituição ou pela lei, com ultraje a uma das
garantias do
juiz natural (infra, n. 81), é
ilegítimo e por isso fadado a possível nulidade;
etc”. 11 (grifamos)
Acerca
dos
mencionados
princípios, preleciona o jurista Fredie
Didier Júnior:
10 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos
do Processo
Civil Moderno,
3a
edição. São Paulo: Malheiros, p. 848.
11 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I.
8a ed. São Paulo: Malheiros, pp. 110/111.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“O processo é um procedimento
estruturado
em
contraditório.

Aplica-se
o
princípio do contraditório,
derivado que é do
devido
processo
legal,
nos
âmbitos
jurisdicional, administrativo e negocial (não
obstante
a
literalidade
do
texto
constitucional).

O
princípio
do
contraditório
é
reflexo
do
princípio
democrático
na
estruturação
do
processo.
Democracia
é
participação, e a participação no processo
opera-se
pela
efetivação
da
garantia
do
contraditório . O princípio do contraditório
deve ser visto como exigência para o exercício
democrático de um poder.
(...)
Contraditório
e
ampla
defesa
formam um belo par. Não por acaso, estão
previstos no mesmo dispositivo constitucional

(art. 5o, LV, CF/88). Convém lembrar, ainda, que
a ampla defesa é 'direito fundamental de ambas
as partes', consistindo no conjunto de meios
adequados
para
o
exercício
do
adequado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
contraditório.

Atualmente,
tendo
em
vista
o
desenvolvimento
da dimensão substancial do
princípio do contraditório,
pode-se dizer que
eles se fundiram, formando uma amálgama de um
único direito fundamental. A ampla defesa
corresponde
ao
aspecto
substancial
do
princípio do contraditório ”.12 (grifamos)
No
tocante
ao
tema,
se
posiciona
o
professor
Cássio
Scarpinella Bueno:
“Contraditório
deve ser entendido
como
possibilidade
de
participação

e
colaboração
ou cooperação
ampla de todos os
sujeitos processuais ao longo de todo o
processo .
E
mais:
esta
participação
,
colaboração
ou
cooperação
devem
ser
compreendidas
na perspectiva de as partes e
eventuais terceiros intervenientes conseguirem
influenciar a decisão do juiz.
(...)
12 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 13a ed.
Salvador: Juspodvm, 2011, pp.56-60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não
há
razão
para
deixar
de
entender a ampla defesa, mais ainda após o que
acabei de acentuar a respeito do princípio do
contraditório,
como a garantia de todo e
qualquer réu (nomenclatura
mais utilizada para
o processo civil) ter condições efetivas, isto é,
concretas, de responder às imputações que lhe
são
dirigidas
antes
que
seus
efeitos
decorrentes possa ser sentidos .
Os 'recursos a ela inerentes', a que
se refere o inciso LV do art. 5o da CF, devem ser
entendidos como a criação de mecanismos, de
formas, de técnicas processuais, para que a
ampla defesa seja exercida a contento . Não são
'recursos' em sentido técnico, em sentido
processual, como mecanismos de revisão ou de
controle
de
decisões
judiciais.
A
própria
concepção de um 'direito fundamental à prova'
pode e deve ser entendido como uma forma de
bem realizar o comando constitucional
aqui
destacado, isto é, como meio de se exercer
amplamente a defesa”. 13 (grifamos)
13 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual
Civil. 4a ed. São
Paulo: Saraiva, 2018, pp. 52-54.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Como se não bastasse, o
julgamento do presente Mandado de
Segurança encontra-se maculado pela
pecha
da
nulidade,
eis
que
há
flagrante ilegalidade na ausência da
intimação do Ministério Público, para
intervir no mandamus , em razão do
descumprimento do disposto no artigo
12 da Lei no 12.016/09, bem como dos
artigos 178 e 279, ambos do Novo
Código
de
Processo
Civil,
e
do
parágrafo
1o,
do
artigo
168
do
Regimento
Interno
do
egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
Inicialmente
consoante
o
artigo 12 da Lei do Mandado de
Segurança:
“Art. 12. Findo o prazo a que se

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o
juiz
ouvirá
o
representante

do
Ministério
Público,
que
opinará,
dentro
do
prazo
improrrogável
de 10 (dez) dias”. (grifamos)
Respeitado
posicionamento
em
sentido
contrário,
o
supramencionado
dispositivo
legal
não
deixa
dúvidas
acerca
da
obrigatoriedade
da
intimação
do
representante do Ministério Público
nas ações de Mandado de Segurança,
ressaltando-se que o Relator do writ
não está autorizado a alterar o
procedimento expressamente previsto
no diploma legal, de forma arbitrária.
Ao
dissertar
sobre
o
disposto no artigo 12 da Lei do
Mandado de Segurança, o jurista José
Eduardo
Carreira
Alvim
teceu
as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
seguintes considerações:
“A audição do Ministério Público, no
mandado de segurança, é na qualidade de fiscal
da lei, sendo o membro do parquet livre para
opinar em favor de quem entender estar a lei, de
modo que, se a autoridade coatora e a pessoa
jurídica apresentarem a defesa do ato coator,
pode opinar pela concessão da segurança; e, se
a autoridade coatora prestar as informações
favoráveis ao impetrante e a pessoa jurídica
admitir estar a razão com ele, pode o membro do
Ministério Público opinar pela delegação da
segurança.
Na sua atividade de custos legis ,
cabe ao membro do Ministério Público tecer
considerações
sobre a matéria fática e jurídica,
tudo analisando, comentando e opinando, para
que a lei seja corretamente aplicada. Muitos
mandados de segurança são concedidos, não
pelos fundamentos alinhados na petição inicial
da impetração, mas pela análise cuidadosa feita
por
membros
do
Ministério
Público,
preocupados com a real tutela dos direitos dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
impetrantes, contra ilegalidades e abusos da
autoridade pública”.14 (grifamos)
Ademais,
este
é
o
posicionamento
do
professor
Humberto Theodoro Júnior:
“O
Ministério
Público
atua,
necessariamente,
no mandado de segurança, a
título de custos legis (fiscal da lei), de sorte
que
pode
livremente
opinar,
tanto
pela
concessão da ordem impetrada, como por sua
denegação,
segundo
o
seu
convencimento

diante das circunstâncias
do caso dos autos”. 15
Entendimento
similar
é
externado
pelo
doutrinador
Fernando Augusto de Vita Borges de
Sales:
“No
mandado
de
segurança,
a
participação do Ministério Público, como custos
legis ,
é
obrigatória.
Dessa
forma,
o
seu
14 ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários
à Nova Lei do Mandado
de
Segurança.
2a ed. Curitiba: Juruá Editora, 2013, p. 235.
15 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei do Mandado
de Segurança
comentada

artigo por artigo. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 297.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
representante
deverá ser intimado para emitir
seu parecer. Essa intimação é ato de ofício do
juiz (o juiz ouvirá )”.16
Com efeito, na hipótese de
impetração do mandamus,
o Ministério
Público tem o dever funcional de
atuar como fiscal da ordem jurídica,
velando pela correta aplicação da lei,
pela regularidade do processo, além
de prevenir a ocorrência de nulidades
processuais.
Ao
discorrer
sobre
a
indispensabilidade
da
atuação
do
aludido
órgão
no
Mandado
de
Segurança, na função de custos legis,
preleciona
o
mestre
Hely
Lopes
Meireles:
“O Ministério Público é oficiante
necessário no mandado de segurança, não como
16 SALES, Fernando Augusto de Vita Borges. Comentários
à lei do Mandado

de Segurança.
São Paulo: Rideel, 2015, pp. 68-69

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
representante
da autoridade coatora ou da
entidade estatal a que pertence, mas como parte
pública autônoma incumbida de velar pela
correta aplicação da lei e pela regularidade do
processo .
O dever funcional do Ministério
Público é o de manifestar-se sobre a impetração,
podendo
opinar
pelo
seu
cabimento
ou
descabimento, pela sua carência e, no mérito,
pela concessão ou denegação da segurança,
bem como sobre a regularidade ou não do
processo , segundo sua convicção pessoal, sem
estar adstrito aos interesses da Administração
Pública
na
manutenção
de
seu
ato”.17
(grifamos)
No mesmo sentido, posiciona-
se o jurista e agora Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Alexandre
de Moraes:
“O procedimento do mandado de
segurança é sumaríssimo, iniciando-se com o
17 MEIRELES, Hely Lopes, WALD, Arnold. Mandado
de segurança
e ações
constitucionais
. 17a edição. São Paulo: Editora Malheiros, 1996, p. 48.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
despacho da inicial, que poderá conceder ou
não a medida liminar pleiteada. Posteriormente,

será notificada a autoridade coatora para
prestar informações no prazo de dez deias, e
ouvido, obrigatoriamente,
o Ministério Público
no prazo de cinco dias, para que, finalmente, o
Poder Judiciário profira sua decisão, em cinco
dias.
Ressalte-se a obrigatoriedade
de
pronunciamento
do Ministério Público em sede
de mandado de segurança, sob pena de nulidade ,
pois, nos termos do artigo 10 da Lei no
1.533/51, o Parquet deverá ser efetivamente
ouvido no mandado de segurança .
A mera intimação, decorrendo o
prazo in albis , não satisfaz a exigência legal, que
pressupõe, obrigatoriamente,
a apresentação de
parecer pelo membro da instituição.
Como salientado por J. M. Othon
Sidou, 'quando o Ministério Público atua agindo
em nome da sociedade, para a defesa da
aplicação da lei, a falta de sua audiência anula o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
feito, uma que a sociedade exige ser ouvida'”.18
(grifamos)
Acerca
da
matéria,
manifestaram-se os autores Osório
Silva Barbosa Sobrinho e Gianfranco
Faggin Mastro Andréa:
“Estabelecidas

tais
premissas,
cumpre observar que por se tratar de eventual
prática de ilegalidade ou abuso de poder por
autoridade pública, desde a vigência da antiga Lei
que regulava o instrumento do mandado de
segurança, já se impunha a necessidade de
participação do órgão ministerial em ações de
tal jaez, notadamente como fiscal da lei (custos
legis ).
Ora,
o
Ministério
Público,
nos
termos do art. 127 da CF/88, é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe
a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses
18 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo.
São Paulo:
Editora Atlas, 2002, p. 303.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sociais e individuais indisponíveis . Ainda no
parágrafo
primeiro
do referido dispositivo
extrai-se
os
princípios
institucionais
do
Ministério
Público
que
são
a
unidade,
a
indivisibilidade e a independência funcional.
(...)
A redação é clara! Não existe
qualquer
espaço
para
juízo
de
valor
do
magistrado acerca da necessidade ou não da
intervenção ministerial no feito . Ao magistrado
cabe tão somente a abertura de vista ao membro
ministerial,
que
por
sua
vez
analisará
o
conteúdo do pedido e causa de pedir do mandado
de segurança sob sua apreciação, para então
exarar
manifestação
se
ostenta
interesse
público primário ou não, que justifique sua
intervenção .
(...)
Portanto,
é
imprescindível
a
abertura de vista ao órgão ministerial antes da
sentença em sede de Mandado de Segurança ,
porque a lei presumiu a existência de indício de
interesse
público
nessa
modalidade
de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
demanda”.19 (grifamos)
Ademais, os mestres José
Rogério Cruz e Tucci, Manoel Caetano
Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho
Aprigliano, Rogéria Fagundes Dotti e
Sandro
Gilbert
Martins
dissertam
sobre a atuação do Ministério Público
como fiscal da lei:
“A
intervenção
do
Ministério
Público como fiscal da ordem jurídica consiste
na
sua
inserção
em
processo
previamente
instaurado por iniciativa de outrem, a fim de
garantir ativamente a atuação da vontade
concreta do direito. A razão dessa intervenção
tem a ver com o objeto do processo, sensível
aos olhos do legislador, a ponto de justificar a
participação ativa de alguém na relação jurídica
processual com o objetivo, sobretudo, de
garantir que o resultado final seja conforme o
19 Barbosa Sobrinho, Osório Silva; Andréa, Gianfranco Faggin Mastro
Andréa. MP deve ser ouvido durante análise de Mandado
de Segurança
.
Revista
Consultor
Jurídico.
17.11.2013.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2013-nov-17/ministerio-publico-ouvido-durante-
analise-mandado-seguranca.
Acesso: 17.07.2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
direito e os valores tutelados por este, dada a
peculiar situação da vida trazida para o Poder
Judiciário.
Como
se
percebe,
nessas
circunstâncias,
não há uma demanda ajuizada
pelo
Ministério
Público
nem
uma
demanda
ajuizada em face dele. A integração do Parquet
ao processo não se dá por ato voluntário seu,
do autor, do réu ou de qualquer outro sujeito
parcial da relação jurídica processual. A
intimação
para
que
o
Ministério
Público
intervenha no processo se dá por ordem do
legislador,
que
deve
ser
rigorosamente

cumprida pelo Juiz”.20 (grifamos)
Sobre o tema, asseveraram
os
doutrinadores
Luiz
Rodrigues
Wambier e Eduardo Talamini:
“Sendo caso de intervenção do
Ministério Público, em razão de disposição
expressa de lei, deve a parte promover-lhe a
20 TUCCI, Jose Rogerio Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano;
APRIGLIANO Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogeria Fagundes; MARTINS,
Sandro Gilbert. (Orgs.). Código de Processo
Civil Anotado . Rio de Janeiro:
LMJ Mundo Jurídico, 201, pp. 267/268.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
intimação sob pena de, não o fazendo, ocorrer a
mencionada nulidade do processo (art. 279 do
CPC/2015). Não o fazendo a parte, deve o juiz
agir de ofício .
Trata-se, portanto, de atuação não
facultativa, a respeito de que incide pesado
ônus processual para a parte .
Agindo como custos legis (fiscal da
lei), o Ministério Público tem direitos e deveres
correlatos. Entre seus direitos estão os de ser
intimado pessoalmente de todos os atos do
processo
(arts.
179,
I,
e
180,
caput, do
CPC/2015), de ter vista dos autos do processo,
depois das partes (art. 179, I, do CPC), de
produzir
provas,
de
requerer
as
medidas
processuais
que
entender
necessárias
e,
inclusive, o de interpor recurso (art. 179, II, do
CPC/2015)”.
21 (grifamos)
Este é o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça:
21 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo.
Curso avançado
de
processo
civil: teoria geral do processo,
volume 1. 17. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 431.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“PROCESSUAL
CIVIL
RECURSO
ESPECIAL

MANDADO
DE
SEGURANÇA

MINISTÉRIO PÚBLICO INTIMAÇÃO OMISSÃO
NULIDADE

LEI
No
1.533/51,
ART.
10.
Consoante entendimento harmônico da Primeira
Seção deste STJ, face o evidente interesse
público,
é
obrigatória
a
intervenção
do
Ministério Público nas ações mandamentais, sob
pena
de
nulidade
do
processo .
Recurso
conhecido e provido”.22 (grifamos)
“PROCESSUAL
CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO.
INDEFERIMENTO

DE
PLANO.
LEI
1533/51, ART. 10. É necessária a intervenção
do
Ministério
Público
em
Mandado
de
Segurança, mesmo tendo sido indeferido de
plano por insuficiência de provas, porquanto
cabe ao órgão ministerial manifestar-se não
somente sobre a matéria de mérito mas, também,
acerca
do
cabimento
da
ação.
Recurso
provido”.23 (grifamos)
Aliás, ainda na vigência da Lei
22 STJ. REsp. no 153.503/SP. 2a Turma. Min. Rel. Francisco Peçanha Martins.
J. 09.05.00.
23 STJ. REsp. no 378.867/RS. 5a Turma. Min. Rel. Edson Vidigal. J. 01.04.02.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no
1.533/51,
que
disciplinava
o
procedimento
do
Mandado
de
Segurança
previamente
à
Lei
no
12.016/09, a doutrina já externava o
entendimento de que o Ministério
Público deve ser intimado antes do
julgamento do
writ, conforme se
depreende das lições do jurista Ary
Florêncio Guimarães:
“No
procedimento
relativo
ao
mandado de segurança, de conformidade com o
artigo 10 da Lei Federal n. 1.533, de 31.12.1951,
não cabe ao Ministério Público exercer o
encargo de mero advogado ou representante

judicial da autoridade havida como coatora.
A sua autêntica posição é a de fiscal
do
ordenamento
jurídico.
Compete-lhe,
portanto, oficiar no feito, dizendo de fato e de
direito, com autonomia e independência na
apreciação das questões jurídicas submetidas
ao seu exame e pronunciamento
.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Conseguintemente,
pode o agente
do
Ministério
Público,
diante
de
atos
manifestamente
ilegais ou abusivos de poder,
praticados por quaisquer autoridades, emitir o
parecer que reputar mais conforme com o
direito os ditames da justiça.
A audiência do Ministério Público, a
que se refere a lei específica, não caracteriza as
figuras de representação
e da substituição
processual, nem tampouco qualquer espécie de
litisconsórcio”.
24 (grifamos)
Além disso, é certo que não
cabe ao Magistrado a análise acerca
do interesse do parquet em intervir no
mandamus , como pretende o eminente
Relator ao se recusar a cumprir o
disposto no artigo 12 da Lei do
Mandado
de
Segurança,
sendo
prerrogativa
exclusiva
do
próprio
membro do Ministério Público o exame
24 GUIMARÃES, Ary Florêncio.
O Ministério
Público no Mandado
de
Segurança.
Curitiba: s.ed., 1953, pp. 311-313.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sobre a necessidade da sua atuação,
sob pena de nulidade absoluta do
julgamento.
Este é o posicionamento do
jurista Mauro Luís Rocha Lopes:
“A
intervenção
do
parquet
em
processo
de
mandado
de
segurança
é
obrigatório,
a
teor
do
art.
12
da
Lei
12.016/2009,
de
acordo
com
o
qual
o
Ministério
Público
opinará
no
prazo
improrrogável
de dez dias.
É corrente, todavia, nos quadros
do Ministério Público a concepção de que o
parquet não ficará obrigado a oficiar em todos
os processos de mandado de segurança, apenas
naqueles em que estiver evidenciado o interesse
público
primário
para
justificar
sua
intervenção.
(...)
De qualquer sorte, cabe ao Membro
do Ministério Público aquilatar a necessidade de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sua atuação no feito, resultando daí que a
prolação
de
sentença
sem
que
o
órgão
ministerial tenha sido chamado previamente a se
pronunciar
gera
nulidade
absoluta ”.25
(grifamos)
Nesse
sentido
também
se
posicionaram os autores Osório Silva
Barbosa
Sobrinho
e
Gianfranco
Faggin Mastro Andréa:
“Por outro lado, isto não significa
que o parquet deva sempre se manifestar sobre
o mérito da causa; pode não fazê-lo, se julgar
que o assunto versado na lide não afeta
interesse individual ou social indisponível. Mas
apenas o órgão ministerial pode declarar se
determinado assunto interessa ou não ao
Ministério Público, sendo absolutamente
defeso
ao magistrado não remeter os autos ao órgão
ministerial por julgar que determinado tema não
25 LOPES, Mauro Luís Rocha. Artigo 12. In: MENDES, Aluisio Gonçalves de
Castro (coord.). Mandado
de segurança
individual
e coletivo . 2a edição. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp. 99-100.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
lhe interessa ”. 26 (grifamos)
Acerca do tema pronunciou-
se a jurisprudência:
“DIREITO
CONSTITUCIONAL

E
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO EM
APELAÇÃO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
SUPRESSÃO PELO JUIZO A QUO DA ABERTURA
DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO. ANULAÇÃO
DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO SANÁVEL E
DE
AUSÊNCIA
DE
INTERESSE
PÚBLICO.
RECURSO
DESPROVIDO.
1.
Encontra-se
pacificada
a
jurisprudência
no
sentido
da
nulidade
do
feito
quando
suprimida
a
oportunidade para manifestação do Ministério
Público
em
mandado
de
segurança .
2.
Formalidade essencial à validade do processo,
não podendo ser suprimida a vista dos autos,
ainda que o Ministério Público opine, depois, pela
falta
de
interesse
público
para
sua
26 Barbosa Sobrinho, Osório Silva; Andréa, Gianfranco Faggin Mastro
Andréa. MP deve ser ouvido durante análise de Mandado
de Segurança
.
Revista
Consultor
Jurídico.
17.11.2013.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2013-nov-17/ministerio-publico-ouvido-durante-
analise-mandado-seguranca.
Acesso: 17.07.2019.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
manifestação quanto ao mérito. Mesmo que não
seja proferido parecer de mérito, é essencial a
abertura da oportunidade de fiscalização do
feito pelo Ministério Público, não podendo tal
função ser exercida, em segundo grau, pela
Procuradoria Regional da República. 3. Agravo
inominado desprovido”.
27 (grifamos)
Como se não bastasse o fato
de que a obrigatoriedade da atuação
do
parquet
está
expressamente
prevista na Lei no 12.016/09, há
evidente e presumido interesse público
nas ações de Mandado de Segurança,
sendo
de
todo
descabido
o
descumprimento do artigo 178 do
Novo Estatuto Adjetivo Civil, que
prevê:
“Art. 178. O Ministério Público será
intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias,
intervir como fiscal da ordem jurídica nas
27 TRF3. Mandado de Segurança no 288.397. 3a Turma. Rel.Juiz Carlos Muta. J.
30.01.2008.

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hipóteses previstas em lei ou na Constituição
Federal e nos processos que envolvam:
I interesse público ou social ;
II interesse de incapaz;
III litígios coletivos pela posse de
terra rural ou urbana”. (grifamos)
Ao
discorrer
acerca
da
matéria, posicionou-se o doutrinador
Luis Guilherme Aidar Bondioli:
“A
intervenção
do
Ministério
Público como fiscal da ordem jurídica consiste
na
sua
inserção
em
processo
previamente
instaurado por iniciativa de outrem, a fim de
garantir ativamente a atuação da vontade
concreta do direito. A razão dessa intervenção
tem a ver com o objeto do processo, sensível
aos olhos do legislador, a ponto de justificar a
participação ativa de alguém na relação jurídica
processual com o objetivo, sobretudo, de
garantir que o resultado final seja conforme o
direito e os valores tutelados por este, dada a

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
peculiar situação da vida trazida para o Poder
Judiciário.
Como
se
percebe,
nessas
circunstâncias,
não há uma demanda ajuizada
pelo
Ministério
Público
nem
uma
demanda
ajuizada em face dele. A integração do Parquet
ao processo não se dá por ato voluntário seu,
do autor, do réu ou de qualquer outro sujeito
parcial da relação jurídica processual. A
intimação
para
que
o
Ministério
Público
intervenha no processo se dá por ordem do
legislador,
que
deve
ser
rigorosamente

cumprida pelo juiz, uma vez presente causa
justificadora da intervenção do Parquet .
Na legislação em vigor no país, cabe
destacar
a
participação
do
Parquet
nos
seguintes procedimentos
: ação popular, com
vedação à 'defesa do ato impugnado ou dos seus
autores' (Lei no 4.717/1965, art. 6o, § 4o); ação
de alimentos (Lei no 5.478/1968, art. 9o); ação
civil pública (Lei no 7.347/1985, art. 5o, § 1o); (...)
ação
de
improbidade
administrativa
(Lei
no
8.429/1992, art. 17, § 4o) (...); mandado de
segurança (Lei no 12.016/2009, art. 12).

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O primeiro inciso do art. 178 do
CPC
contempla
a
existência
de
'interesse
público ou social' como fator legitimador da
intervenção do Ministério Público no processo.
Tem-se aqui conceito jurídico indeterminado
bastante elástico, que guarda paralelo com a
própria missão constitucionalmente
outorgada
ao Ministério Público na CF, art. 127, e funciona
como um amplo guarda-chuva, capaz de abrigar
sob
sua
proteção
todas
as
situações
justificadoras
da participação do Parquet no
processo
que
não
contam
com
expressa
previsão legal. Assim, sempre que se fizerem
presentes
no
processo
interesses
da
coletividade,
interesses
transindividuais
e
valores
socialmente
relevantes,
que
extravasam a esfera pessoal, deve o Parquet ser
chamado a intervir no feito .
Conforme esclarece o parágrafo
único do art. 178 do CPC, o interesse público
que
justifica
a
intervenção
do
Ministério
Público na condição de fiscal da ordem jurídica
não é o interesse da Fazenda Pública, ou seja,
não é o interesse público secundário, mas sim o

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interesse público primário, ou seja, o interesse
geral da sociedade ”.28 (grifamos)
Como se sabe, o mandado de
segurança é o remédio constitucional
previsto no inciso LXIX, do artigo 5o da
Carta Magna, cuja finalidade precípua
é tutelar os direitos líquidos e certos
dos cidadãos, que sofrerem violação
por
ato
ilegal
ou
abusivo
de
autoridade pública ou de agente que
exerça atribuições do Poder Público.
Com
efeito,
por
ser
o
Mandado
de
Segurança
uma
ação
constitucional apropriada para coibir
abusos de poder, bem como ações ou
omissões ilegais do Poder Público, é
patente
e
presumido
o
interesse
28 BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Art. 178. In: José Rogério Cruz e Tucci;
Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho Aprigliano; Rogéria
Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de Processo
Civil
Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e Ordem dos
Advogados do Brasil/Paraná,
2015, p. 308.

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público apto a justificar a atuação do
parquet ,
mormente
porque
o
ato
impugnado pode ter afetado direito
líquido
e
certo
do
cidadão,
afrontando,
por
consequência,
o
princípio da legalidade.
Dessa forma, também com
esteio no inciso I, do artigo 178 do
Novo
Código
de
Processo
Civil,
equivocou-se o eminente Relator ao
deixar de intimar o representante do
Ministério Público para intervir no
feito.
Além disso, nos termos do
artigo 279 do supracitado diploma
legal:
“Art.
279.
É
nulo
o
processo
quando o membro do Ministério Público não for
intimado a acompanhar o feito em que deva

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intervir
§ 1o Se o processo tiver tramitado
sem conhecimento do membro do Ministério
Público, o juiz invalidará os atos praticados a
partir do momento em que ele deveria ter sido
intimado”.
Destarte,
o
mencionado
artigo prevê expressamente que o
julgamento dos feitos nos quais o
Ministério Público deveria intervir,
mas não foi intimado para tal, como
ocorreu no presente caso, é nulo de
pleno direito.
Aliás, a nulidade prevista no
artigo 279 do Novo Estatuto Adjetivo
Civil é absoluta e deve ser decretada
de
ofício,
em
razão
da
expressa
disposição legal a respeito.
Acerca
do
referido

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dispositivo
legal,
prelecionam
os
juristas Teresa Arruda Alvim Wambier,
Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo
Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio
Licastro Torres de Mello:
“Este é um dos casos de nulidade
absoluta que nada tem que ver com a falta de
requisitos
genéricos
de
admissibilidade

da
apreciação de mérito, e que consiste em nulidade
absoluta, porque a lei assim o quis, e dispôs
expressamente
a este respeito. A falta de
intimação do Ministério Público para participar
de
processos
em
que
sua
intervenção
é
necessária gera nulidade do processo e se está,
aqui, diante de um caso de nulidade dita
cominada, i.e., absoluta, daquelas que podem ser
conhecidas de ofício, em qualquer grau de
jurisdição, e que não geram preclusão para as
partes. Este é o regime jurídico deste tipo de
vício”.29 (grifamos)
Este é o entendimento do
29 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO,
Leonardo Ferres da Silva; DE MELLO, Rogerio Licastro Toreres. Primeiros

Comentários
ao Novo Código de Processo
Civil artigo por artigo . São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015 p. 465.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
doutrinador
Fabrizzio
Matteucci
Vicente:
“A norma do art. 279 do CPC/2015
trata das consequências
geradas pela ausência
de intimação do Ministério Público nas causas
em que sua atuação é exigida por lei (v.g. art.
178, CPC/2015). Como o art. 178, CPC/2015,
exige
a
intimação
nas
situações
nele
relacionadas e em todas as outras em que o
procedimento prevê a intimação do parquet, a
ausência dessa intimação implicará a nulidade
dos atos processuais seguintes.
Tal previsão permite concluir que a
ausência de intimação implica a situação de
nulidade absoluta, passível de ser reconhecida
a qualquer tempo no processo , inclusive, de
ofício pelo juiz ”.30 (grifamos)
Sobre
a
matéria,
manifestaram-se os juristas Nelson
Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
30 VICENTE, Fabrizzio Matteucci. Nulidades e Ministério Público. In: José
Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho
Aprigliano; Rogéria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código
de Processo
Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São
Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná,
2015, p. 467.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nery:
“A
falta
de
intervenção
do
Ministério Público nas causas de interesse
público enseja nulidade do processo, a partir de
quando era devida a intervenção”.
31
Aliás, este é o entendimento
da jurisprudência:
“Exsurgindo evidente o interesse
público na solução da demanda, necessária é a
intervenção do MP, em todas as fases da
demanda, sob pena de nulidade do processo, não
a suprindo a manifestação subsequente do
Procurador-Geral,
já o feito em julgamento no
segundo grau de jurisdição”.32
Outrossim, o parágrafo 1o,
do artigo 168 do Regimento Interno
do Egrégio Tribunal de Justiça do
estado de São Paulo dispõe:
“1o
31 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo

civil comentado.
16a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2016. P. 728.
32 STJ. REsp. no 12.240-0. 1a Turma. Min. Rel. Demócrito Reinaldo. J. 05.10. 92.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
. O relator velará pelo cumprimento das
diligências
necessárias
ao
julgamento,
principalmente
quanto à intimação das partes e
seus advogados, do Ministério Público e das
testemunhas, indicando as peças do processo a
serem remetidas aos integrantes da turma
julgadora,
com
a
devida
antecedência”.

(grifamos)
Com efeito, ao deixar de
providenciar a intimação do parquet,
contrariando o disposto no artigo 12
da Lei 12.016/09, o eminente Relator
deixou
de
velar
pelo
integral
cumprimento
das
diligências
necessárias para o julgamento do
writ , tendo descumprido seu dever
funcional,
expresso
no
Regimento
Interno desta Corte.
Por todo o exposto, resta
evidente ainda que o descumprimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do disposto no inciso I, do artigo 7o e
no
artigo
12,
ambos
da
Lei
no
12.016/09,
desatende
também
os
princípios do devido processo legal e
da legalidade.
Isto
porque,
os
supracitados
dispositivos
legais
estabelecem, de forma cogente, o
procedimento a ser adotado para o
processamento
do
Mandado
de
Segurança, não estando o eminente
Relator autorizado a alterá-lo, a seu
talante, sob pena da violação aos
referidos princípios.
O texto legal é claro e
dispensa
interpretação,
pois
o
brocardo latino dispõe: IN CLARIS
CESSAT INTERPRETATIO.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Como se sabe, o in claris
cessat
interpretatio

teve
grande
aceitação em momento da história,
fortemente
marcado
pela
supervalorização da letra da lei.
Referências a seu respeito
já eram apresentadas na antiga Roma,
notadamente no Digesto onde Paulo,
referindo-se aos testamentos, já dizia
que
“quando
nas
palavras
não
existe
ambiguidade, não se deve admitir pesquisa acerca
da vontade ou intenção ”.
Tais dizeres traduzem bem a
essência do brocardo acima referido,
que pode ser traduzido para a língua
pátria como: uma vez clara a norma,
desnecessária a sua interpretação .
A interpretação, pois, não

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
tem lugar sempre que a lei, em relação
aos fatos sujeitos ao seu domínio, é
clara e precisa, como ocorre no caso
do procedimento a ser adotado após a
impetração do writ .
Assim,
o
descumprimento
arbitrário e indevido dos dispositivos
legais
da
Lei
do
Mandado
de
Segurança, tal como ocorreu no
presente
caso,
enseja
a
violação
frontal aos princípios do due process
of law e da legalidade.
Sobre o devido processo
legal, asseveram Rogério Lauria Tucci
e José Rogério Cruz e Tucci, citados
por Paulo Fernando Silveira:
“O
devido
processo
legal
consubstancia-se,
sobretudo, como igualmente
visto, numa garantia conferida pela Magna

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Carta, objetivando a consecução dos direitos
denominados
fundamentais,
através
da
efetivação
do
direito
ao
processo,
materializado num procedimento regularmente
desenvolvido,
com
imprescindível
concretização
de todos os seus respectivos
corolários,
e
num
prazo
razoável ”.33
(grifamos)
Acerca
da
matéria,
preleciona
o
agora
Ministro
Alexandre de Moraes:
“O
devido
processo
legal
configura dupla proteção ao indivíduo, atuando
tanto no âmbito material de proteção ao direito
de liberdade, quanto no âmbito formal, ao
assegurar-lhe paridade total de condições com
o Estado-persecutor
e plenitude de defesa
(direito de defesa técnica, à plenitude do
processo, à citação, de produção ampla de
provas, de ser processado e julgado pelo juiz
competente, aos recursos, à decisão imutável, à
revisão criminal).
33 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law.
Belo Horizonte: Del Rey , 1996. pp. 84.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O devido processo legal tem como
corolário a ampla defesa e o contraditório,
que
deverão ser assegurados aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo,
e aos
acusados
em
geral,
conforme
o
texto
constitucional
expresso (art. 5o, inciso LX)”.34
(grifamos)
Segundo
o
jurista
José
Afonso da Silva:
“O princípio do devido processo
legal entra agora no Direito Constitucional

positivo com um enunciado que vem da Carta
Magna
inglesa:
ninguém
será
privado
da
liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (art. 5o, LIV). Combinado com o
direito de acesso à justiça (art. 5o, LV), fecha-se
o ciclo das garantias processuais. Garante-se o
processo, e quando se fala em 'processo', e não
em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a
formas instrumentais adequadas, a fim de que a
prestação jurisdicional, quando entregue pelo
Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os
34 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo
, 31a Ed.
Editora Atlas, 2015, Pág. 112.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a
garantia do contraditório,
a plenitude do
direito de defesa, a isonomia processual e a
bilateralidade dos atos processuais, conforme
autorizada lição de Frederico Marques”.
35
Outrossim,
o
culto
Juiz
Federal do Estado de Minas Gerais,
Paulo Fernando Silveira teceu as
seguintes
considerações
sobre
o
tema:
“No campo cível, a maior aplicação
da cláusula do devido processo tem sido no que
diz respeito ao direito à ampla defesa e ao
contraditório,
na maioria das vezes relegados
ao limbo pelas autoridades administrativas
.
Caracteriza violação à cláusula do
devido processo, o fato de o juiz não oferecer
oportunidades

idênticas
às
partes
para
o
exercício de algum ato processual, ou inverter,
35 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São
Paulo: Malheiros, 34a Ed. 1995. Págs. 432/433.

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tumultuadamente,

a
ordem
processual ”.36
(grifamos)
E conclui:
“Ora,
somente
com
o
devido
processo legal garante-se ao cidadão uma
atuação
imparcial
do
poder
jurisdicional,
protegendo a sua liberdade e seus bens”. 37
Tal
entendimento
é
corroborado pela doutrinadora Ada
Pelegrini Grinover, citada por Luiz
Airton de Carvalho:
“Desse
modo,
as
garantias
constitucionais

do
devido
processo
legal
convertem-se,
de
garantias
exclusivas
das
partes,
em
garantias
de
jurisdição
e
transformam o procedimento em um processo
jurisdicional de estrutura cooperatória, em que
a garantia da imparcialidade da jurisdição brota
36 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal. Due process of law.
Belo Horizonte: Del Rey, 1996. P. 138-140.
37 CARVALHO, Luiz Airton de.
Principios
processuais
constitucionais.

Cartilha Jurídica, TRF/1a Região, n. 28 set./94, p.9.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
da
colaboração
entre
partes
e
juiz.
A
participação dos sujeitos no processo não
possibilita apenas a cada um aumentar as
possibilidades de obter uma decisão favorável,
mas
significa
cooperação
no
exercício
da
jurisdição. Para cima e para além das intenções
egoísticas das partes, a estrutura dialética do
processo existe para reverter em benefício da
boa qualidade da prestação jurisdicional e da
perfeita aderência da sentença à situação de
direito material subjacente (apud BASTOS &
MARTINS, p. 264)” .38
Aliás, este é o entendimento
da jurisprudência:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO-

PROCESSUAL CIVIL- MANDADO DE SEGURANÇA
NOTIFICAÇÃO PESSOAL DA AUTORIDADE
COATORA

INTIMAÇÃO
DO
ÓRGÃO
DE
REPRESENTAÇÃO
JUDICIAL DO MUNICÍPIO

NECESSIDADE-
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 7o,
INCISOS I E II, DA LEI 12.016/09 - DECISãO
REFORMADA.
1-
A
Lei
no
12.016/09,
ao
38 CARVALHO, Luiz Airton de.
Principios
processuais
constitucionais.

Cartilha Jurídica, TRF/1a Região, n. 28 set./94.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
disciplinar o Mandado de Segurança, determina,
em seu artigo 7o, incisos I e II, a notificação da
autoridade
coatora
para
que
preste
informações, no prazo de 10 (dez) dias, e ainda a
intimação do órgão de representação
judicial,
para que, querendo, ingresse no feito. Essas
medidas visam assegurar à autoridade coatora e
à pessoa jurídica interessada o direito ao
contraditório e à ampla defesa, por meio do
oferecimento
de
informações
destinadas
a
esclarecer os fundamentos de fato e de direito
em que se baseou o ato coator, além da juntada
de documentação
pertinente .
(...)
3- A ausência de determinação para
que se dê ciência ao representante
judicial da
pessoa jurídica interessada configura omissão
judicial que deve ser sanada. 4- A inobservância
do art. 7o, incisos I e II, do referido diploma
legal, constitui violação do devido processo
legal
capaz
de
causar
prejuízo
à
parte
impetrada . 5- Recurso provido” .39 (grifamos)
39 TJMG. Agravo de Instrumento no 1.0461.14.008155-9/001.
6a Câmara
Cível. Des. Rel. Sandra Fonseca. J. 14.07.2015.

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Ademais, é certo que nem as
partes e nem mesmo o Magistrado têm
o direito de dispor sobre regras
processuais

notadamente
as
de
ordem pública
para suprimi-las ou
alterá-las a seu talante, de modo que a
ausência do cumprimento da Lei no
12.016/09 e das normas do Novo
Estatuto
Adjetivo
Civil
evidenciam
violação ao princípio da legalidade.
Aliás,
seguindo
lição
do
mestre Cândido Rangel Dinamarco: “O
juiz não tem faculdade alguma no processo,
exerce poderes e cumpre deveres”.
E prossegue o festejado
autor:
“No
exercício
da
função
jurisdicional o juiz não está vinculado a ordens
ou exigências superiores capazes de determinar-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
lhe o teor dos julgamentos ou o modo de
conduzir processos. A própria jurisprudência
,
como
sucessão
reiterada
de
julgamentos
coincidentes pelos tribunais, não exerce mais
que mera influência
intelectual
nos juízes de
todos os graus, os quais são sempre livres para
contrariá-la. Assim livre, o juiz está sujeito
exclusivamente
à sua consciência e à lei.
(...)
Assumido que um dos objetivos
preestabelecidos
é o culto ao valor do justo , o
juiz não cumpre a lei porque lei mas porque e na
medida em que os textos legais apontem para
soluções justas”. 40
Nesse sentido prelecionam
os autores Osório Silva Barbosa
Sobrinho e Gianfranco Faggin Mastro
Andréa:
“O magistrado não pode ignorar o
princípio
da
legalidade
ao
qual
estão
40 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I.
8a ed. São Paulo: Malheiros, p. 589.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
vinculados os atos processuais . Em primeiro,
porque há previsão legal expressa impondo a
abertura de vista para se ouvir o órgão
ministerial . Em segundo, já que não importa se o
membro do MP já ostenta determinada posição
acerca da ausência de interesse quanto a
determinado tema ou questão posta em sede de
mandado
de
segurança.
Em
obediência
ao
princípio constitucional
da legalidade é medida
de rigor que se esclareça que ele (membro do
MP) e só ele, revela atribuição para decidir o que
é
questão
de
interesse
público
capaz
de
garantir sua intervenção e o que não o é. Este
juízo de valor não pode ser suprimido e/ou
capitaneado pelo magistrado.
(...)
A supressão de vista ao órgão
ministerial é uma afronta não só ao princípio
constitucional
da legalidade, mas também ao
princípio
da
independência
funcional
(Constituição, art. 127, § 1o).
(...)
Não
pode
o
juiz
ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
bonzinho/expedido
às custas da legalidade!
Mesmo porque juiz não é para ser bonzinho, mas
para cumprir a lei! Aliás, essa é uma 'bondade'
que só faz mal à parte e à sociedade como um
todo ”. 41 (grifamos)
Segundo
o
professor
Cândido Rangel Dinamarco:
“Da
impessoalidade

do
agente
estatal encarregado do exercício da jurisdição
decorre que ele não tem essa faculdade como
de resto, o juiz não tem faculdade
alguma no
processo,
exerce poderes e deveres”. 42
Acerca
da
legalidade,
o
agora Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Alexandre de Moraes, teceu
as seguintes considerações:
“O
tradicional
princípio
da
41 Barbosa Sobrinho, Osório Silva; Andréa, Gianfranco Faggin Mastro
Andréa. MP deve ser ouvido durante análise de Mandado
de Segurança
.
Revista
Consultor
Jurídico.
17.11.2013.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2013-nov-17/ministerio-publico-ouvido-durante-
analise-mandado-seguranca.
Acesso: 17.07.2019.
42 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I.
8a ed. São Paulo: Malheiros, p. 441.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
legalidade,
previsto
no
artigo
5o,
II,
da
Constituição Federal, aplica-se normalmente na
Administração Pública. Porém, de forma mais
rigorosa
e
especial,
pois
o
administrador
público somente poderá fazer o que estiver
expressamente
autorizado em lei e nas demais
espécies normativas, inexistindo incidência de
sua vontade subjetiva, pois na administração
pública só é permitido fazer o que a lei autoriza
expressamente,

diferentemente

da
esfera
particular, onde será permitida a realização de
tudo que a lei não proíba”. 43
E,
ainda,
segundo
o
festejado mestre Duguit , citado por
Miguel Seabra Fagundes:
“Prevalece hoje em todos os povos
civilizados, significa subordinação à lei, mas
entendida esta no sentido material (norma de
caráter geral e abstrato), só assim exprimindo
uma
real
garantia
do
indivíduo
contra
o
43 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo
. São Paulo:
Atlas, 2006, p. 86.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
arbítrio...”.
44
E prossegue o jurista:
“Para a prática de alguns atos, a
competência da administração é estritamente
determinada por lei, quanto aos motivos e modo
de agir. A lei lhe determina que, existente
determinada circunstância proceda dentro de
certo prazo e certo modo. É essa a competência
vincolata

dos
italianos,
ou
liée
dos
franceses”.
45
Sobre o tema, asseverou o
doutrinador Celso Antônio Bandeira
de Mello, citado por Paulo Fernando
Silveira:
“Não
se
confunde
discricionariedade
e arbitrariedade.
Ao agir
arbitrariamente,
o agente estará agredindo a
ordem jurídica, pois terá se comportado fora do
que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é
44Seabra Fagundes, Miguel. O controle dos atos administrativos
pelo
Poder Judiciário . 4a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 82/83.
45 Idem.

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ilício e por isso mesmo corrigível judicialmente.
Ao agir discricionariamente
o agente estará,
quando a lei lhe outorga tal faculdade (que é
simultaneamente

um
dever),
cumprindo
a
determinação normativa de ajuizar sobre o
melhor meio de dar satisfação ao interesse
público por força da indeterminação
legal
quanto
ao
comportamento

adequado
à
satisfação
do
interesse
público
no
caso
concreto”.
46
Seabra
Fagundes,
na
já
citada obra, bem esclareceu:
“A ilegalidade a que se refere o
texto constitucional
há de ser entendida no seu
mais
amplo
conceito,
para
que
não
seja
frustrado o objetivo mesmo da garantia que a
Constituição
visou
a
estabelecer .
É
a
ilegalidade genérica, no seu significado mais
completo, compreensivo daquela situação a que
se refere Duguit , quando estuda a lei contra o
direito pois conter Le droit.
46 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law.
Belo Horizonte: Del Rey , 1996. p. 104.

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A definição do âmbito do instituto
bastaria a expressão ilegalidade, compreensiva
de todos os vícios administrativos
capazes de
ensejar o controle jurisdicional.
A expressão ilegalidade também se
compreende a inconstitucionalidade,
o que vale
dizer, se abrangem, tanto a violação da lei
ordinária,
como
a
infração
da
lei
constitucional”.
47 (grifamos)
Como se não bastassem as
mencionadas nulidades, é certo que é
dever do Juiz conhecer de ofício,
enquanto não ocorrer o trânsito em
julgado da demanda, das matérias
atinentes
à
ausência
dos
pressupostos
de
constituição
e
desenvolvimento válido e regular do
processo, nos precisos termos do
inciso IV, do artigo 485 do Novo
Estatuto Adjetivo Civil.
47 SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle
dos atos administrativos
pelo
Poder Judiciário . 4a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 269.

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Com efeito, a análise da
presença
dos
mencionados
pressupostos,
bem
como
das
condições da ação, configura matéria
de ordem pública, sendo essencial que
o representante do Ministério Público
se manifeste expressamente sobre tais
temas, na função de fiscal da lei e da
ordem jurídica.
Dentre as matérias de ordem
pública que devem ser analisadas pelo
parquet destaca-se
ocorrência
do
abuso de poder ou a violação de
direito líquido e certo, a regularidade
da notificação da autoridade coatora
para que apresente informações, a
impetração dentro do prazo de 120
(cento e vinte) dias contados da
ciência
do
ato
impugnado,
o

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arbitramento
dos
honorários
advocatícios
em
favor
da
parte
vencedora,
bem
como
o
acompanhamento
dos
recursos
eventualmente
interpostos
aos
órgãos superiores, em todos os seus
termos, tempestividade, regularidade
da representação, eventual preparo e
demais preceitos de ordem pública
previstos no Código de Processo Civil
e na Carta Magna.
Dessa forma, a ausência da
intimação
do
órgão
ministerial
acarreta
ainda
a
nulidade
pelo
cerceamento da possibilidade de o
parquet
se
manifestar
sobre
referidos pressupostos e condições
da ação, essenciais ao deslinde e ao
julgamento da demanda.

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Acerca
do
inciso
IV,
do
artigo
485
do
Novo
Código
de
Processo Civil dissertam os juristas
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz
Arenhart e Daniel Mitidiero:
“Nossa legislação refere que se
extingue o processo, sem resolução de mérito,
quando se 'verificar a ausência de pressupostos
de constituição e de desenvolvimento
válido e
regular do processo' (art. 485, IV, CPC), quando
o juiz 'reconhecer a existência de perempção, de
litispendência ou de coisa julga' (art. 485, V,
CPC e 'acolher a alegação de existência de
convenção de arbitragem ou quando o juízo
arbitral reconhecer a sua competência' (art.
485, VII, CPC). Arrola o legislador, nesses
casos, os chamados pressupostos processuais.
Tradicionalmente,

a
doutrina
trabalha
os
pressupostos processuais como requisitos de
existência e de validade do processo. Nesse
sentido, relaciona entre os pressupostos de
existência subjetivos a investidura do juiz na
jurisdição e a capacidade para ser parte e como

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pressuposto de existência objetivo intrínseco o
pedido
de
tutela
jurisdicional.
Como
pressupostos
de
validade
subjetivos
a
imparcialidade judicial, a competência absoluta,
a capacidade para estar em juízo e a capacidade
postulatória das partes. Como pressupostos
objetivos
intrínsecos
a
necessidade
de
observância do procedimento e das normas do
procedimento
encartadas
na
legislação
(necessidade de citação existe e válida, por
exemplo);
como
pressupostos
processuais
objetivos
extrínsecos,
a
perempção,
a
litispendência, a coisa julgada e a convenção de
arbitragem.
Ainda
partindo
da
ideia
de
pressupostos processuais como requisitos de
existência e de validade do processo, a doutrina
divide os pressupostos processuais em positivos
(quando devem existir para que o processo se
constitua e desenvolva-se de maneira válida) e
negativos (quando não devem se verificar para
que o processo seja existente e válido)”.48
(grifamos)
48 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo
Código de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a
edição. 2016. pp. 567/568.

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No
mesmo
sentido
posicionam-se os mestres José Rogerio
Cruz
e
Tucci,
Manoel
Caetano
Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho
Aprigliano, Rogeria Fagundes Dotti e
Sandro Gilbert Martins:
“Quanto à falta de pressupostos
processuais, que dizem respeito à validade e
regularidade da relação processual, a doutrina
mais difundida os classifica em subjetivos
relativos ao juiz
jurisdição, competência e
imparcialidade , subjetivos relativos às partes
capacidade de ser parte, capacidade de estar
em juízo e capacidade postulatória e objetivos

inexistência
de
fatos
impeditivos
e
a
subordinação
do
procedimento
às
normas
legais. Entre esses pressupostos, que devem
verificar-se desde o primeiro ato do processo e
em todos os atos subsequentes, existem aqueles
cuja inobservância gera nulidade absoluta,
nulidade relativa ou mera irregularidade.
Diante
de quaisquer desses vícios, deve o juiz ter

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assegurado ao autor a possibilidade de supri-los
ou remediá-los, nos termos dos arts. 321, 351 e
352. Mas somente nos casos de nulidades
absolutas não remediadas ou de nulidades
relativas,
arguidas
oportunamente

com
comprovado prejuízo e não corrigidas, é que o
juiz extinguirá o processo”.
49
Outrossim,
impende
ressaltar que não constou que o
Eminente Presidente do Grupo tivesse
providenciado
a
cientificação
do
Procurador de Justiça acerca do dia e
horário da sessão de julgamento,
cerceando
a
possibilidade
de
seu
comparecimento, o que demonstra uma
vez mais a nulidade insanável e a
indubitável violação aos princípios da
legalidade
e
do
devido
processo
legal.
49 TUCCI, Jose Rogerio Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano;
APRIGLIANO Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogeria Fagundes; MARTINS,
Sandro Gilbert. (Orgs.). Código de Processo
Civil Anotado . Rio de Janeiro:
LMJ Mundo Jurídico, 2017, pp. 684.

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Pelos
fundamentos
expostos, o julgamento do presente
mandado de segurança, é nulo de
pleno direito e não pode prevalecer.
Acerca do reconhecimento
das nulidades, preleciona o jurista
Fernando da Costa Tourinho Filho:
“A nulidade é a sanção decretada
pelo Órgão Jurisdicional em relação ao ato
praticado com inobservância dos parâmetros
normativos, ou, na linguagem do saudoso Paulo
Cláudio Tovo, é a consequência da sanção
imposta
ao
ato
imperfeito
(Nulidades

no
processo
penal, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris,
Editor, 1988, p.16). Nulo é o ato imperfeito,
defeituoso, atípico, a que se aplicou a sanção da
ineficácia.
Em linguagem corrente, diz Florian,
a palavra 'nulidade' é empregada em duplo
sentido: algumas vezes para indicar o motivo que
torna o ato imperfeito; outras, para expressar a

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
consequência que deriva da sua imperfeição, ou
seja, a sua ineficácia (cf. Elementos
de derecho
procesal
penal, Barcelona: Bosch, s.d., p. 118).
Para ser válido, o ato processual
deve ser praticado de conformidade com o
paradigma
legal.
Não
o
sendo,
torna-se,
evidentemente,
atípico. E, quando a atipicidade
sofre a sanção de ineficácia, o ato se diz nulo.
Após
o
provimento
do
ato
jurisdicional
decretando a ineficácia do ato é que este se
torna
nulo.
Portanto,
enquanto
não
for
imposta a sanção de ineficácia, o ato produz
efeitos, sem embargo da sua atipicidade”.50
E prossegue o festejado
autor:
“Poderá o juiz, sem provocação,
conhecer da nulidade?
Seja qual for a imperfeição do ato
(nulidade absoluta, nulidade relativa ou simples
irregularidade), deve o Juiz, dela tomando
conhecimento,

determinar
as
diligências
50 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo
penal. 18. a ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2018, p.553.

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necessárias, visando a afastar do processo as
impurezas, escoimando-o, limpando-o, sanando-
o”.51
Destarte,
não
pode
este
Desembargador
se
furtar
ao
reconhecimento
das
nulidades
explícitas no presente feito, mormente
porque estas devem ser conhecidas ex
officio .
Aliás,
em
razão
das
nulidades ora explicitadas, deveria o
Presidente do Grupo ou o próprio
Relator arguir questão de ordem e,
por
conseguinte,
suspender
o
presente julgamento, oportunizando a
manifestação das partes acerca das
matérias suscitadas.
51 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo
penal. 18. a ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2018, p.564.

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Como se sabe, as normas
procedimentais e processuais devem
ser rigorosamente observadas, para
que nenhuma das partes seja privada
de seus direitos, de modo que o
descumprimento
das
exigências
e
formalidades previstas no Código de
Processo
Civil
ou
no
Regimento
Interno
do
Tribunal,
amplamente
demonstrado no presente voto, não
poderia de forma alguma deixar de ser
arguido.
Acerca da questão de ordem
e
da
imprescindibilidade
da
sua
arguição pelo Presidente ou pelo
Relator do processo, preleciona o
Eminente Juiz Federal Teófilo Antônio
Miguel Filho:
“Sob o enfoque clássico, a questão

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de ordem pode ser definida como a questão
arguida nos órgãos colegiados dos Tribunais,
especialmente no que diz respeito à ordem dos
processos e à observância dos procedimentos

regimentais .
Consubstancia-se
em instrumento
previsto nos Regimentos Internos dos Tribunais
suscitado pelo Presidente da referida Corte ou
pelo Relator do processo judicial submetido,
via de regra, ao órgão colegiado, conforme a
competência, para decisão, independente de sua
inclusão em pauta de julgamento ordinária”.
52
(grifamos)
E prossegue o mencionado
autor:
“Da mesma forma, é possível afirmar
que os vícios do julgado, consubstanciados
em
errores in procedendo
e in judicando , sempre
que implicarem no conhecimento de matéria de
ordem pública, poderão ser levantados pelo
Relator do processo, por meio de questão de
52 MIGUEL FILHO, Theophilo Antonio. A elasticidade da questão de ordem
perante a doutrina e a jurisprudência.
Justiça Eleitoral em Debate, Rio de
Janeiro, v. 2, n. 6, p. 17-24, ago./out. 2012.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ordem,
e,
sucessivamente,

decididos,
como
preliminar
processual
ou
de
mérito,
respectivamente,

pelo
órgão
colegiado ”.53
(grifamos)
Referido
entendimento
encontra-se
expresso
no
Regime
Interno do Supremo Tribunal Federal,
que prevê:
“Art.
13.
São
atribuições
do
Presidente :
VII
decidir questões de ordem, ou
submetê-las
ao
Tribunal,
quando
entender
necessário.
Art. 21. São atribuições do Relator:
III
submeter ao Plenário, à Turma,
ou aos Presidentes , conforme a competência,
questões de ordem para o bom andamento dos
processos”. (grifamos)
De forma similar, de acordo
53 Idem.

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com o Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça:
“Art.
21.
São
atribuições
do
Presidente:
IX submeter questões de ordem ao
Tribunal.
Art. 34. São atribuições do relator:
IV
submeter à Corte Especial, à
Seção, à Turma, ou aos Presidentes, conforme a
competência, questões de ordem para o bom
andamento dos processos ”. (grifamos)
Outrossim, há precedentes
da supracitada Corte nos quais foi
reconhecida a plena viabilidade da
anulação do julgamento, em razão da
questão jurídica suscitada em sede de
questão de ordem:
“QUESTÃO DE ORDEM: Interposto
agravo regimental, foi o recurso julgado
improcedente, ao que se seguiu a oposição de

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embargos declaratórios.
Prima facie , verifica-
se, pela leitura dos autos, que o recorrido
encontra-se representado, dentre outros, pelo
Escritório de Advocacia Veirano & Advogados
Associados Sociedade Civil, o que revela o
impedimento desta relatoria para apreciação do
feito. Assim, proponho a ANULAÇÃO da decisão
monocrática de fls. 297/303 e do acórdão de
fls. 310/321 , publicados, respectivamente,
no
DJ em 04/03/2009 e 25/05/2009, e, por
conseguinte,
JULGO
PREJUDICADOS

os
embargos declaratórios de fls. 324/327”.
54
(grifamos)
“processual civil. Recurso especial.
Petição
requerendo
saneamento
do
feito.
Questão
de
ordem .
Agravo
regimental
apresentado por uma das partes, na qualidade
de terceiro prejudicado, após certificação do
trânsito em julgado da decisão monocrática.
Impossibilidade.
Agravo regimental julgado de
forma
equivocada.
Anulação
do
acórdão
respectivo .
Restabelecimento

da
decisão
transitada em julgado. Embargos declaratórios
54 STJ. REsp. no 1.037.355/RJ. 1a Turma. Min. Rel. Luiz Fux. J. 06.10.09.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prejudicados”.
55 (grifamos)
Além
disso,
como
anteriormente
ressaltado,
era
de
todo
necessária
a
intimação
das
partes
acerca
das
nulidades
suscitadas, eis que estas configuram
matérias de ordem pública, que podem
ser
conhecidas
de
ofício
e
em
qualquer grau de jurisdição.
Aliás,
é
certo
que
as
matérias
de
ordem
pública
se
encontram
também
na
seara
processual,
tendo
como
função
precípua
a
garantia
da
correta,
adequada e tempestiva utilização do
processo, para o alcance da tutela
jurisdicional justa e efetiva.
Acerca do tema, posiciona-se
55 STJ. REsp. no 714.830/RJ. Min. Rel. Benedito Gonçalves. J. 08.09.09.

PODER JUDICIÁRIO
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a professora Madalena Porangaba:
“Sendo a ordem pública processual
um conjunto de regras que visam controlar a
regularidade do processo, é preciso ter em
mente que o processo deve se desenvolver, em
regra, para alcançar o julgamento de mérito
sempre que possível.
De outro lado, se o controle de
ordem pública processual não ocorre no
momento adequado, corre-se o risco de se
inutilizar trabalhos de forma que tudo que se
pretendia
evitar,
acaba
ocorrendo.
É
de
interesse público que a atividade jurisdicional
busque resultados efetivos, justos e tempestivo
para a crise de direito material trazida a
julgamento”.
56
No
mesmo
sentido
preleciona a doutrinadora Marciley
Boldrini da Silva:
56 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública
em
sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-
ordem-publica-em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de
outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“No que tange às nulidades, tema
que por si só gera discussões, pode-se relacioná-
las às questões de ordem pública quando o ato
maculado não atingir o fim desejado e não for
passível de saneamento.
Trata-se de verdadeira sanção para
os atos processuais que não seguiram o modelo
proposto pela lei e, por isso, não foram capazes
de atingir o resultado prático que se buscava a
partir dele. É a ineficácia imposta aos atos por
força da relevância de sua imperfeição .
Em
síntese,
essas
questões
de
ordem
pública
estabelecem
requisitos
necessários para que a relação processual se
instaure
e
se
desenvolva
dentro
dos
parâmetros da legalidade ”.57 (grifamos)
Nesse contexto, o fato de
não
ter
sido
oportunizada
a
manifestação
das
partes
enseja
patente
violação
do
princípio
do
57 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo
Código de Processo Civil Brasileiro. Derecho e cambio social , 2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_OR
DEM_PUBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
contraditório,
vez
que
não
é
admissível a análise das questões de
ordem
pública
processual
sem
observância
prévia
do
referido
princípio.
Com efeito, a análise do
direito
comparado
corrobora
o
entendimento
acerca
da
imprescindibilidade da observância do
princípio
do
contraditório,
previamente à análise das questões de
ordem pública material ou processual,
tal como se depreende do seguinte
excerto:
“Direito francês: 'Impõe ao juiz o
dever de intimar as partes a manifestar-se sobre
questões que ele pode suscitar de ofício'.
Direito
Italiano:
'Impõe
ao
juiz
indicar às partes as questões sobre as quais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
deve decidir no contexto da audiência. Entre tais
questões,
as
relacionadas
à
competência
absoluta,
litispendência,
capacidade
processual, comparecimento
de litisconsorte
necessário e nulidade de citação'.
Direito Alemão: 'Impede o juiz de
decidir
sobre
questões
de
direitos
não
submetidas
ao
prévio
contraditório
das
partes '”.58 (grifamos)
Ainda
acerca
do
tema,
ressalta-se
o
seguinte
posicionamento:
“Em citação ao noveau code de
procédure
civile francês, que traz dispositivo
expresso sobre a necessidade de oitiva das
partes no caso de possível declaração de ofício
de questão de ordem pública, Cândido Rangel
58 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública
em
sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-
ordem-publica-em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de
outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Dinamarco (2000, p. 528) lembra que o juiz que
ouve a parte contrária sobre determinado
ponto a ser decidido sem provocação da parte
não
está
manifestando
uma
posição
de
parcialidade,
'ao
contrário,
ele
está
oferecendo ao próprio autor uma oportunidade
para, alegando, dissuadi-lo daquela impressão
inicial”.59
No
modelo
brasileiro
a
sistemática
acima
referida
foi
expressamente
adotada
pelo
Novo
Código de Processo Civil, eis que os
artigos 9o e 10 dispõem:
“Art. 9o. Não se proferirá decisão
contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em
grau
algum
de
jurisdição,
com
base
em
fundamento a respeito do qual não se tenha
59 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo
Código de Processo Civil Brasileiro. Derecho e cambio social , 2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_OR
DEM_PUBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
dado às partes oportunidade de se manifestar,
ainda que se trate de matéria sobre a qual deva
decidir de ofício”.
Aludidos dispositivos legais
consagram
os
princípios
da
não
surpresa e do contraditório, ao vedar
a prolação de decisões, ainda que
versem
sobre
matérias
de
ordem
pública, sem que as partes tenham
oportunidade de se manifestar sobre
questões materiais ou processuais, em
qualquer grau de jurisdição, com
estrita observância à boa-fé objetiva e
ao princípio da cooperação.
Ao se manifestar acerca dos
artigos 9o e 10, a professora Marciley
Boldrini da Silva teceu as seguintes
considerações:
“Resta claro que o nono e o décimo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
artigos do novo CPC são reflexo da tentativa
do legislador em harmonizar a legislação
nacional
com
os
direitos
constitucionais,

dentre eles o Princípio do Contraditório,
como
direito de influência e de não surpresa. Não é
por acaso que a diretriz contida no primeiro
artigo deste codex estabelece que o Processo
Civil será ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituição da República
Federativa do Brasil.
Por fim, não se podem afirmar que a
instituição dessa nova diretriz seja unânime no
meio jurídico, especialmente entre os práticos,
que argumentam que as decisões de ofício sem
prévia manifestação têm como objetivo a tão
buscada celeridade processual, outro escopo
do novo código, porquanto evitaria a abertura
reiterada de prazos para manifestação.
Em contraponto a este argumento,
lembra-se que o descontentamento
do litigante
prejudicado pela omissão do juízo certamente
refletirá na seara recursal, já que ele se
insurgirá
contra
a
decisão
prematura
ou

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defeituosa,
de
forma
que
a
celeridade
objetivada pelo juízo se esvairá na prorrogação
indevida do processo em fase recursal apenas
para o reconhecimento
de eventual nulidade da
ação por violação ao contraditório.
Dessa forma, a simples abertura de
prazo para manifestação antes da decisão sobre
eventual questão de ordem pública é essencial
para, justamente, dar ao processo duração
razoável sem atropelo a nenhuma garantia,
evitando-se o prolongamento
indevido da ação,
uma vez que se estará evitando recursos
exclusivamente
com o fim de corrigir erro in
procedendo
”.60 (grifamos)
Sobre o tema, preleciona o
jurista Cássio Scarpinella Bueno:
“O
art.
10,
aplicando
(e
desenvolvendo)
o que se pode extrair do art. 9o,
quer
evitar
o proferimento das chamadas
'decisões-surpresa',
isto é, aquelas decisões
60 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo
Código de Processo Civil Brasileiro. Derecho e cambio social , 2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_OR
DEM_PUBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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proferidas pelo magistrado sem que tenha
permitido previamente às partes a oportunidade
de influenciar sua decisão e, mais do que isso,
sem permitir a elas que tivessem conhecimento
de que decisão como aquela poderia vir a ser
proferida .
A vedação, novidade textual do CPC
de 2015, é expressa: 'O juiz não pode decidir, em
grau
algum
de
jurisdição,
com
base
em
fundamento a respeito do qual não se tenha
dado às partes oportunidade de se manifestar,
ainda que se trate de matéria sobre a qual deva
decidir de ofício'.
Ressalva
importante
contida
na
norma está em que o prévio contraditório deve
ser observado mesmo quando se tratar de
'matéria sobre a qual deva decidir de ofício' .
Assim, importa conciliar o dever do magistrado
de apreciar determinadas questões ao longo de
todo
o
processo,
independentemente

de
provocação (v.g.: questões relativas à higidez
do desenvolvimento
do direito de ação ou do
desenvolvimento
do processo e, até mesmo,

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questões de ordem material), e o dever de as
partes serem ouvidas previamente sobre a
resolução de tais questões. O objetivo é
viabilizar que as partes possam manifestar-se
sobre o que, superado o contraditório,
pode vir
a se tornar decisão que as afete de alguma
maneira, eliminando, com isso, qualquer pecha
de surpresa no desenvolvimento
do processo .
Nesse contexto, aliás, a relação do art. 10 com
a boa-fé objetiva do art. 5o, é inconteste”.
61
(grifamos)
Referido
entendimento
é
corroborado
pelo
doutrinador
Daniel Amorim Assumpção Neves:
“Partindo-se do pressuposto de que
durante todo o desenrolar procedimental as
partes serão informadas dos atos processuais,
podendo reagir para a defesa de seus direitos,
parece lógica a conclusão de que a observância
do contraditório é capaz de evitar a prolação
de qualquer decisão que possa surpreendê-las
.
61 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual
Civil. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 105.

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Em matérias que o juiz só possa conhecer
mediante a alegação das partes, realmente
parece não haver possibilidade de a decisão
surpreender as partes.
Os
problemas
verificam-se
no
tocante às matérias de ordem pública, na
aplicação de fundamentação
jurídica alheia ao
debate
desenvolvido
no
processo
até
o
momento da prolação da decisão, e aos fatos
secundários levados ao processo pelo próprio
juiz. São matérias e temas que o juiz pode
conhecer
de
ofício,
havendo,
entretanto,
indevida ofensa ao contraditório sempre que o
tratamento de tais matérias surpreender as
partes. Ainda que a matéria de ordem pública e a
aplicação do princípio do
iura novit curia
permitam uma atuação do juiz independentemente

da provocação da parte, é inegável que o juiz,
nesses
casos

se
se
decidir
sem
dar
oportunidade de manifestação prévia às partes
, as surpreenderá com sua decisão, o que
naturalmente
ofende
o
princípio
do
contraditório .

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Infelizmente, os membros do Poder
Judiciário, em sua esmagadora maioria, não
percebiam a diferença basilar entre decidir de
ofício
e
decidir
sem
a
oitiva
das
partes.
Determinadas matérias e questões devem ser
conhecidas
de
ofício,
significando
que,
independentemente

de
serem
levadas
ao
conhecimento do juiz pelas partes, elas devem
ser conhecidas, enfrentadas e decididas no
processo. Mas o que isso tem a ver com a
ausência de oitiva das partes? Continua a ser
providência de ofício o juiz levar a matéria ao
processo, ouvir as partes e decidir a respeito
dela . Como a surpresa das partes deve ser
evitada
em
homenagem
ao
princípio
do
contraditório,
parece que mesmo nas matérias e
questões que deva conhecer de ofício o juiz
deve intimar as partes para manifestação prévia
antes
de
proferir
sua
decisão ,
conforme
inclusive consagrado na legislação francesa e
portuguesa. O entendimento resta consagrado
pelo art. 10 do Novo CPC e em outros
dispositivos
legais.
Segundo
o
dispositivo
mencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão

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jurisdicional,
poderá
julgar
com
base
em
fundamento que não tenha sido objeto de
discussão prévia entre as partes, ainda que as
matérias devam ser conhecidas de ofício pelo
juiz.
O dispositivo é claro, mas não terá
vida fácil nas mãos da magistratura nacional. Em
especial porque ele contraria uma premissa não
reconhecida pelos juízes de que quando eles
decidem de ofício estão sempre certos, e por
isso não precisam ouvir previamente as partes,
que em nada contribuirão na formação de um
convencimento
já formado”.
62
Ainda
sobre
o
tema,
manifestou-se o professor Marcus
Vinícius Rios Gonçalves:
“O CPC evidencia a sua preocupação
com o contraditório ao estabelecer, no art. 9o,
que: 'Não se proferirá decisão contra uma das
partes sem que esta seja previamente ouvida',
excepcionando-se

as
hipóteses
de
tutela
62 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Dreito Processual
Civil. 8a
edição, São Paulo: Ed. Jus Podivm, 2016. P. 264/265.

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provisória de urgência, de tutela de evidência
prevista no art. 311, incisos II e III, e a decisão
prevista no art. 701, isto é, de expedição de
mandado de pagamento, de entrega de coisa ou
execução de obrigação de fazer ou não fazer,
quando
preenchidos
os
requisitos
para
o
processamento
da ação monitória. Além disso,
com o intuito de evitar que qualquer dos
litigantes
seja
surpreendido
por
decisão
judicial sem que tenha tido oportunidade de se
manifestar, prescreve o art. 10 que: 'O juiz não
pode decidir, em grau algum de jurisdição, com
base em fundamento a respeito do qual não se
tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício'. Veda-se assim a
decisão-surpresa,
em que o juiz se vale de
fundamento cognoscível de ofício, que não
havia sido anteriormente suscitado, sem dar às
partes oportunidade de manifestação .
Vale ressaltar que a proibição do
art. 10 deve ser observada por todos os juízos e
tribunais, como evidencia a expressão 'em grau
algum de jurisdição'. A qualquer juiz é vedado

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proferir
decisão
surpresa,
com
base
em
fundamento sobre o qual as partes não foram
ouvidas.
Há certas matérias que, por serem
de ordem pública, podem ser conhecidas de
ofício. Mesmo que nenhuma das partes as alegue,
o juiz poderá conhecê-las. Antes de o fazer,
porém, deverá ouvi-las, dando-lhes oportunidade
de se manifestar. Se a questão de ordem pública
não foi suscitada pelas partes, o próprio juiz,
antes
de
decidir
com
base
nela,
deverá
previamente suscitá-la, para, a respeito, colher a
manifestação das partes. Por exemplo: imagine-
se que, no curso do processo, o juiz constate
carência de ação, que dará ensejo à extinção do
processo sem resolução de mérito. A matéria é
de ordem pública e deve ser conhecida de ofício.
Se o réu a tiver suscitado, o juiz ouvirá o autor,
antes de se decidir. Mas, mesmo que ninguém a
tenha arguido, o juiz, antes de extinguir o
processo
sem
resolução
de
mérito,
deve
suscitar a questão da carência, determinando
que as partes sobre ela se manifestem. O juiz
não reconhecerá a carência antes de dar às

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partes a oportunidade de se manifestar. O autor
possivelmente trará argumentos para tentar
afastá-la, e o réu, para confirmá-la. O juiz, então,
decidirá. Com isso, além de ter sido respeitada a
exigência do contraditório,
sem o que a decisão
poderia ser acoimada de nula, duas vantagens se
revelarão:
nenhuma
das
partes
terá
sido
surpreendida, seja pela decisão que acolher,
seja pela que afastar a carência; e o juiz terá
decidido com mais segurança, depois de ouvidas
as partes, já que elas terão fornecido subsídios
para isso. O mesmo ocorre, por exemplo, com a
prescrição ou decadência que, se acolhidas,
implicam a improcedência da pretensão inicial. O
juiz não pode acolhê-las, embora sejam matéria
de ordem pública, sem dar oportunidade às
partes de se manifestar”.
63 (grifamos)
E, sobre a matéria, disserta
Madalena Porangaba:
“O contraditório,
antes resumido
ao binômio 'informação e reação', evoluiu para o
trinômio
'informação,
reação
e
63
GONÇALVES,
Marcus
Vinícius
Rios.
Direito
Processual

Civil
Esquematizado.
São Paulo: Saraiva, 2017, p. 90/91.

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participação/diálogo'

teve
a
cooperação
atualmente
incorporada
a
sua
fórmula.
A
cooperação impõe o diálogo entre o juiz e as
partes de modo que elas devem se manifestar
sobre quaisquer questões antes que haja
decisão. Ou seja, é direito das partes influir
sobre
qualquer
ponto,
preparando
o
julgamento.
Com
isso,
se
pretende
obter
decisões de melhor qualidade, aumentando a
utilidade do processo.
Nos parece evidente, portanto, que
o juiz deve dar prévio conhecimento às partes
sobre a existência de matérias sobre as quais ele
pode decidir de ofício. Com isso, as partes
podem,
se
quiserem,
adotar
medidas
que
entendam necessárias e com isso garantir a
utilidade do processo ”. 64 (grifamos)
Acerca dos princípios da não
surpresa
e
do
contraditório
o
Superior Tribunal de Justiça externou
64 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública
em
sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-
ordem-publica-em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de
outubro de 2019.

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o seguinte entendimento:
“PROCESSUAL

CIVIL.
TEMPESTIVIDADE
DA APELAÇÃO. SUSPENSÃO
DO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO ANTES DE SER
PUBLICADA
A
DECISÃO
RECORRIDA.IMPOSSIBILIDADE
DA PRÁTICA DE
ATO
ENQUANTO
PARALISADA
A
MARCHA
PROCESSUAL.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
SE
CONFUNDE COM A ALEGADA MODIFICAÇÃO
DE
PRAZO
PEREMPTÓRIO.

BOA-FÉ
DO
JURISDICIONADO.

SEGURANÇA
JURÍDICA
E
DEVIDO
PROCESSO LEGAL.
NEMO
POTEST
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
(...) A lei
processual não permite, desse modo, que seja
publicada decisão durante a suspensão do feito,
não se podendo cogitar, por conseguinte, do
início da contagem do prazo recursal enquanto
paralisada a marca do processo. É imperiosa a
proteção da boa-fé objetiva das partes da
relação jurídico-processual,
em atenção aos
princípios da segurança jurídica, do devido
processo legal e seus corolários
princípios
da confiança e da não surpresa - valores muito
caros ao nosso ordenamento jurídico. Ao

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homologar a convenção pela suspensão do
processo,
o
Poder
Judiciário
criou
nos
jurisdicionados
a legítima expectativa de que o
processo só voltaria a tramitar após o termo
final do prazo convencionado.
Por óbvio, não se
pode
admitir
que,
logo
em
seguida,
seja
praticado ato processual de ofício - publicação
de decisão
e, ademais, considerá-lo como
termo
inicial
do
prazo
recursal.
Está
caracterizada a prática de atos contraditórios

justamente pelo sujeito da relação processual
responsável por conduzir o procedimento com
vistas à concretização
do princípio do devido
processo
legal.
Assim
agindo,
o
Poder
Judiciário feriu a máxima nemo potest venire
contra
factum
proprium ,
reconhecidamente

aplicável no âmbito processual. Precedentes do
STJ.11. Recurso Especial provido”.65
Além disso, ao contrário do
que
afirmou
oralmente
o
culto
Desembargador Irineu Fava, durante a
sessão de julgamento do 9o Grupo de
65 STJ. REsp. no 1.306.463/RS.
2a Turma. Min. Rel. Herman Benjamin. J.
11.09.12.

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Câmaras, que ocorreu no dia 09 de
outubro
de
2019,
a
presente
divergência
não
trata
de
mera
filigrana jurídica, mas sim de nulidade
do julgamento por manifesta violação
ao devido processo legal, por falta
de intervenção do Ministério Público,
como previsto no Código de Processo
Civil e na Constituição Federal.
Ad argumentandum
tantum,
filigrana,
segundo
o
Dicionário
Aurélio,
é
“coisa
vã,
sem
importância,
bagatela,
ninharia” 66, acepção que não
coaduna com a relevância dos motivos
que ensejam a nulidade do julgamento,
ora expostos.
Por fim, no caso concreto,
não fiquei vencido no mérito, diante da
66 FERREIRA, Aurélio Buarque Holanda. Novo Dicionário
Aurélio da Língua
Portuguesa.
2a Edição . Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 778.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ausência
de
questionamento
pela
parte interessada, da ausência da
intimação
dos
litigantes
para
manifestação sobre as nulidades ora
explicitadas e do fato de que suscitei
questão de ordem, que deveria ter sido
arguida pelo Relator ou pelo Douto
Presidente.
Com efeito, estou anulando
ex officio o julgamento, em razão do
descumprimento dos dispositivos da
Lei no 12.016/09, do Novo Código de
Processo
Civil,
da
Constituição
Federal, do Regimento Interno do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, além da manifesta
violação aos princípios da segurança
jurídica, do devido processo legal e
da
legalidade,
eiva
considerada

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intransponível.
Portanto, não sou obrigado
a
analisar
o
mérito
do
presente
recurso, mormente porque o inciso IV,
do artigo 485 do Novo Código de
Processo Civil expressamente prevê
que o Magistrado não tem o dever de
fazer a referida análise, na hipótese
da
ausência
de
pressuposto
de
constituição e de desenvolvimento
válido e regular do processo, o que
ocorreu no presente caso, como
anteriormente explanado.
Sobre o tema, preleciona a
professora
Marciley
Boldrini
da
Silva:
“Já no plano processual, campo de
estudo do presente trabalho, surgem a partir da
violação de normas de ordem pública, cujo

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caráter impositivo e a cogência são as principais
características,
pois não podem ser deixadas ao
arbítrio individual . A ocorrência da situação
concreta de violação da ordem pública gera a
questão
de
ordem
pública,
devendo
ser
solucionada pelo juiz anteriormente ao mérito
da causa.
Tendem
a
influenciar
o
funcionamento
dos órgãos jurisdicionais por
meio de regras de observância obrigatória e
vinculativa,
que
orientam
a
regularidade
processual e a admissibilidade
de ações e
recursos,
além
de
garantir
os
elementos
mínimos a serem observados para que se chegue
a uma tutela efetiva e justa.
Ressalta-se
que,
uma
vez
que
observados esses regramentos, é possível o
encerramento
prematuro
da
lide,
não
se
atingindo o direito material. Por isso, uma das
principais
características

das
questões
de
ordem pública é que elas não estão sujeitas à
preclusão,
podendo
ser
reconhecidas
a
qualquer
tempo
e
grau
de
jurisdição,

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independente
de
provocação
da
parte”. 67
(grifamos)
Este é o entendimento dos
professores Luiz Guilherme Marinoni,
Sérgio
Cruz
Arenhart
e
Daniel
Mitidiero:
“Para
semelhante
doutrina,
os
pressupostos processuais devem ser analisados
de maneira prévia ao exame da legitimidade e do
interesse (art. 485, VI, CPC) e do mérito da causa
(art. 487, I e II, CPC), sendo que a inexistência de
pressupostos
processuais
positivos
ou
a
existência
de
pressupostos
processuais
negativos inviabiliza, nessa perspectiva, o exame
da legitimidade, do interesse e do mérito”. 68
Por conseguinte, a tira de
67 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo
Código de Processo Civil Brasileiro. Derecho e cambio social , 2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_OR
DEM_PUBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.
68 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo
Código de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a
edição. 2016. P. 568.

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julgamento encontra-se equivocada,
sendo
de
todo
necessária
a
sua
retificação, data vênia.
Ao contrário do que ficou
consignado na mencionada tira, este
Desembargador não ficou vencido, eis
que, conforme constou da presente
declaração de voto, o julgamento foi
anulado ex officio . É bom que fique
consignado, para que eventualmente
as partes não sejam induzidas a erro.
PELO
EXPOSTO ,
EX
OFFICIO
anulo
o
julgamento,
devendo o feito ter o seu regular
seguimento,
em
atenção
ao
Due
Process of Law .
CARLOS ALBERTO LOPES
3o Desembargador

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7
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de Votos
CARLOS ALBERTO BERETTA LOPES
13955F74
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2208992-68.2019.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.