Tribunal: TJSP
Processo: 0010896-63.2019.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Agravo em execução penal – Falta disciplinar de natureza grave – Prescrição – Inocorrência – transcurso de lapso temporal inferior a 03 (três) anos entre a data do fato e a prolação da r. decisão que reconheceu a infração imputada ao recorrente – Inteligência do artigo 109, inciso VI, do código penal, aplicável por analogia, nos termos da jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça

Ementa:
Agravo em execução penal – Falta disciplinar de natureza grave – Prescrição – Inocorrência – transcurso de lapso temporal inferior a 03 (três) anos entre a data do fato e a prolação da r. decisão que reconheceu a infração imputada ao recorrente – Inteligência do artigo 109, inciso VI, do código penal, aplicável por analogia, nos termos da jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça – Posse de substância entorpecentes para consumo pessoal – A posse de drogas para uso próprio, no estabelecimento prisional, configura falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal, haja vista a natureza de crime da conduta – Prática de infração administrativa de natureza grave devidamente demonstrada – Perda dos dias remidos – Fundamentação idônea a amparar a redução da penalidade de perda dos dias remidos no maior patamar admitido em lei – Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273008
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010896-63.2019.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
FELIPE CUNDAVICIUS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0010896-63.2019.8.26.0996 -Voto no
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Agravo de Execução Penal no 0010896-63.2019.8.26.0996
Agravante: FELIPE CUNDAVICIUS
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: Presidente Prudente
Voto n° 23.967
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA DISCIPLINAR DE
NATUREZA GRAVE – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA –
TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL INFERIOR A 03 (TRÊS)
ANOS ENTRE A DATA DO FATO E A PROLAÇÃO DA R. DECISÃO
QUE RECONHECEU A INFRAÇÃO IMPUTADA AO RECORRENTE
– INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 109, INCISO VI, DO CÓDIGO
PENAL, APLICÁVEL POR ANALOGIA, NOS TERMOS DA
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA – POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES PARA
CONSUMO PESSOAL – A POSSE DE DROGAS PARA USO
PRÓPRIO, NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL, CONFIGURA
FALTA GRAVE, NOS TERMOS DO ART. 52 DA LEI DE
EXECUÇÃO PENAL, HAJA VISTA A NATUREZA DE CRIME DA
CONDUTA – PRÁTICA DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DE
NATUREZA GRAVE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA – PERDA
DOS DIAS REMIDOS – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A AMPARAR
A REDUÇÃO DA PENALIDADE DE PERDA DOS DIAS REMIDOS
NO MAIOR PATAMAR ADMITIDO EM LEI – DECISÃO MANTIDA
– RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de agravo interposto contra a r. decisão de
fls. 143/145 que, nos autos da execução no 0009867-46.2017.8.26.0996,
condenou FELIPE CUNDAVICIUS pela prática da falta disciplinar de
natureza grave – posse de entorpecentes –, determinando o reinício da
contagem do lapso temporal indispensável à obtenção de benefícios em
sede de execução penal, bem como declarando perdidos 1/3 dos dias
remidos.
Inconformado, recorre o condenado às fls. 01/15,
suscitando, preambularmente ao mérito, a ocorrência de prescrição.
No mérito propriamente dito, pugna pela absolvição

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da infração que lhe é imputada sob o fundamento de ausência de prova
da autoria delitiva ou, subsidiariamente, pela desclassificação para falta
disciplinar de natureza leve ou média.
Acaso mantida a condenação, requer seja afastada ou
ao menos reduzida a penalidade de perda dos dias remidos ao menor
patamar admitido em lei.
O agravo foi contraminutado às fls. 20/26.
A r. decisão recorrida foi mantida à fl. 27.
Às fls. 153/158 foi acostado parecer da Douta
Procuradoria Geral de Justiça, manifestando-se pelo não provimento do
agravo.
Às fls. 160/162 o julgamento foi convertido em
diligência para a adequada formação do agravo, com a juntada de novos
documentos às fls. 165/170.
O Ministério Público manifestou-se à fl. 175 e o
agravante, à fl. 177.
À fl. 181 a Douta Procuradoria Geral de Justiça
reiterou o parecer de fls. 153/158.
É o relatório.
Preambularmente ao mérito, rejeito a alegação de
ocorrência de prescrição.
De acordo com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade do ordenamento jurídico, não se pode admitir que as
faltas disciplinares sejam insuscetíveis de prescrição.
Embora a Lei de Execução Penal não faça referência

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explícita à prescrição, nem estabeleça prazo prescricional para as faltas
disciplinares elencadas no seu artigo 49 e seguintes, é de se asseverar a
sua possibilidade fática.
Assim, por analogia, é de se tomar o menor prazo de
prescrição consignado para os crimes, de acordo com a regra do inciso VI,
do artigo 109, do Código Penal, isto é, de 3 (três) anos, com a redação
dada pela Lei no 12.234, de 5 de maio de 2.010, uma vez que o fato aqui
posto sob análise é posterior à entrada em vigor desta lei.
Esse entendimento encontra-se consolidado no C.
Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência deste Tribunal entende que a
prescrição das faltas disciplinares de natureza grave,
diante da ausência de legislação específica, observa
por analogia, o menor dos prazos previstos no artigo
109 do Código Penal, que é de 3 (três) anos, conforme
redação trazida pela Lei no 12.234/2010” (HC
344.140/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 04/03/2016).
Nessa conformidade, tem-se que a falta grave foi
devidamente apurada, mediante sindicância, no âmbito administrativo,
em tempo hábil, uma vez que, entre a data da referida falta disciplinar (06
de fevereiro de 2.017) e a decisão que a reconheceu (12 de maio de 2.017 –
fls. 127/129) não transcorreu o triênio prescricional acima mencionado.
No mérito, o recurso não comporta provimento.
Consta do Comunicado de Evento n° 37/2.017 que em

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06 de fevereiro de 2.017, por volta das 11h50min, o recorrente teria
incorrido em falta disciplinar de natureza grave, descrita nos seguintes
termos:
"(...) durante o procedimento de "blitz" no raio e cela acima
citados [Raio 14 cela 03], logrei êxito em encontrar, na
terceira cama do lado direito da cela, 11 (onze) invólucros de
uma substância esverdeada aparentando ser maconha.
Perguntado ao detento supracitado [Felipe Cundavicius]
o mesmo assumiu a posse das substâncias" (fl. 31).
Ouvido no procedimento administrativo, na presença
de Advogado da FUNAP, o agravante negou os fatos nos seguintes
termos:
"(...) que no dia 06 de fevereiro do ano 2017 por volta das
11h50min estava na cela 03 do raio 14; que os funcionários
do "GIR" entraram no raio; que saiu da cela e foi
encaminhado até a radial onde permaneceu sentado até que
o funcionário do "GIR" perguntou para todos os detentos
que ali estava quem seria o dono de 11 invólucros de uma
substância esverdeada aparentando ser maconha encontrada
na terceira cama do lado direito de quem entra na cela; que
imediatamente falou para o funcionário que se deitava nessa
cama junto com outros detentos; que apesar de a droga ser
encontrada em sua cama não seria sua e sim do outro
detento que dormi junto na mesma cama; que não sabe
informar o nome do detento; que não é viciado nem tem

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dinheiro para comprar maconha; que foi encaminhado para
a cela disciplinar; quando perguntado sobre a participação
de presos e funcionário para a entrada de materiais ilícitos
dentro da unidade respondeu pela negativa; que recebe
visita; que recebe sedex; que não recebe jumbo; que não faz
parte da facção criminosa (PCC); que em caso de
transferência só pode ser transferido para unidades
prisionais com integrantes do PCC (Primeiro Comando da
Capital), (...)" (fl. 54 - sic).
Por sua vez, a testemunha presencial Marcelo Ferreira
Lima, Agente de Segurança Penitenciária, ouvida à fl. 58, confirmou
integralmente a versão dos fatos que constou do comunicado de evento.
Confira-se:
"(...) no dia 06 de fevereiro de 2017, durante revista no raio
14 cela 03 encontrou, 11 invólucros de uma substância
esverdeada aparentando ser maconha; que o preso FELIPE
CUNDAVICIUS, MAT 580017-2, assumiu a propriedade
da droga; que o preso foi encaminhado a cela disciplinar."
(sic)
Em uníssono são as declarações da testemunha César
Roberto Gonçalves, ouvida à fl. 60.
Muito embora pugne o recorrente por sua absolvição
fundada na insuficiência de provas, tem-se que a materialidade delitiva
se encontra suficientemente demonstrada e sequer é questionada.
Muito embora negue o agravante ser o proprietário do

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entorpecente apreendido, é certo que, por ocasião da apreensão, assumiu
a prática da infração disciplinar.
A
negativa
dos
fatos
perante
a
autoridade
administrativa, além de contradizer as suas declarações anteriores, não
veio acompanhada sequer de indicação concreta das razões que o
levaram a assumir falsamente.
A validade e idoneidade da prova testemunhal
produzida, consubstanciada na palavra dos agentes penitenciários, é
amplamente referendada pela jurisprudência do Col. Superior Tribunal
de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não
ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016).
Súmula no 568/STJ” (HC 393.516/MG, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017).
O entendimento acima colacionado se aplica, por
analogia, à espécie.
A versão dos fatos apresentada pelo recorrente restou
isolada dos demais elementos objetivos de convicção produzido nos

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autos, mormente considerando-se que, oportunizado à sua defesa técnica
ofertar qualquer complementação à sua oitiva, indicar testemunhas ou,
eventualmente,
questionar
a
parcialidade
dos
agentes
públicos
depoentes, nada foi acrescido.
Neste sentido, traduz-se em mero inconformismo a
alegada insuficiência do acervo probatório ao amparo da r. decisão
vergastada.
Assim, não assiste razão à defesa ao pleitear a
absolvição, pois os fatos imputados ao recorrente se subsumem ao art. 52,
da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984, legalmente previstos como falta
disciplinar de natureza grave.
Ante o exposto, constatada a falta disciplinar de
natureza grave, não se cogita a desclassificação de sua conduta para
infração média ou, ainda, a absolvição por força de suposta
desproporcionalidade da penalidade aplicada que é inderrogável
conforme os ditames legais de regência.
Especificamente quanto à perda dos dias remidos,
anoto que a Lei n° 12.433, de 29 de junho de 2.011 alterou a redação do
art. 127 da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984, que passou a prever a
possibilidade da perda de até 1/3 do tempo remido.
É sabido que o condenado que, durante a execução de
sua pena privativa de liberdade, comete falta disciplinar grave, sujeita-se
à perda dos dias remidos, até mesmo como forma de desestimulá-lo de
práticas incompatíveis com sua situação e com vistas a fazê-lo
compreender que a terapêutica penal haverá de ter segura eficácia para

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que ela possa alcançar benefícios, progredir de regime e reinserir-se
paulatinamente no seio da sociedade, da qual se encontra segregado, sem
que se possa vislumbrar nisso vulneração de qualquer norma
constitucional.
Contudo, diferentemente da sistemática anterior, o
legislador cometeu ao juiz da execução penal definir o “quantum” do
tempo remido a ser revogado, observado o limite máximo de um terço. E
estabeleceu, como parâmetros para a decisão judicial, os fatores listados
no artigo 57, da própria Lei no 7.210, de 11 de julho de 1.984 (“natureza,
motivos, circunstâncias e consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e
seu tempo de prisão”).
Essa outorga de maior poder ao magistrado tem, em
contrapartida, a necessidade de fundamentação, por parte do Juiz da
execução, com base nos referidos critérios, da quantidade de dias
remidos perdidos, notadamente se adotado o percentual máximo (STJ,
HC no 267.765, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura), sem o que a
decisão judicial não se afigura válida, por afronta à norma prevista no
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Com efeito, constou da r. decisão recorrida que:
"Especificamente quanto à perda dos dias remidos, é
consagrado pelo STJ o entendimento de que "a prática de
falta grave impõe a decretação da perda de até 1/3 dos dias
remidos, devendo a expressão 'poderá' contida no art. 127
da Lei 7.210/1984 ser interpretada como poder-dever do
magistrado, ficando no juízo de discricionariedade do

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julgador apenas a fração da perda, que terá como limite
máximo 1/3 dos dias remidos"(AgRg no REsp 1.430.097,
Rel. Min. Félix Fischer, julgado em 19.03.2015, DJe
6.4.2015).
Para análise da quantidade de dias remidos a serem
perdidos, deverá ser observado o determinado no artigo 57
da LEP que diz: "Art. 57: Na aplicação das sanções
disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos,
as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a
pessoa do faltoso e seu tempo de prisão".
Vale frisar que a discussão acerca da possibilidade da
decretação da perda do tempo remido encontra-se
superada, adotando-se o entendimento de que a remição
consiste em direito condicionado à cláusula "rebus sic
standibus" (teoria da imprevisão retornar as coisas como
eram antes), de o penitente não cometer falta disciplinar de
natureza grave. O assunto é objeto da súmula vinculante no
9, do Supremo Tribunal Federal.
No presente caso, ante a natureza da falta disciplinar, bem
como o histórico prisional do(a) sentenciado(a), há de ser
decretada a perda de 1/3 dos dias anteriormente remidos.
Isto porque a aplicação em menor percentual implica em
tornar inócuas a nova lei e a sanção processual decorrente
do cometimento de infração disciplinar." (fl. 145).
Assim, correta e suficientemente fundamentado o
reconhecimento da falta grave, bem como a imposição da perda dos dias
remidos no máximo legal, ou seja, na fração de 1/3, mormente
considerando-se que houve expressa consignação à natureza e

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consequências do fato.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
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