Tribunal: TJSP
Processo: 1002125-41.2016.8.26.0396
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-08
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – Exercício de 2012 – Ilegitimidade passiva – Falecimento do executado antes do ajuizamento – Impossibilidade de alteração da CDA – STJ, Súmula 392 – Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000583314
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1002125-41.2016.8.26.0396, da Comarca de Novo Horizonte, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVO HORIZONTE e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado MOACIR ANTONIO DA SILVA (FALECIDO).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nos termos do
art. 942 do Código de Processo Civil, em julgamento prolongado, por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso, vencido o Relator sorteado, que declara e o 2° Juiz. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS, vencedor, GERALDO XAVIER, vencido, OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), JOÃO ALBERTO PEZARINI, MÔNICA
SERRANO E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 28 de julho de 2020.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto 21.998.
Apelação no 1002125-41.2016.8.26.0396.
Apelante: Prefeitura Municipal de Novo Horizonte.
Apelado:
Moacir Antonio da Silva.
APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL ISS Exercício de
2012 Ilegitimidade passiva Falecimento do executado antes
do ajuizamento Impossibilidade de alteração da CDA STJ,
Súmula 392 Sentença mantida. Recurso desprovido.
Apelação contra sentença que extinguiu a execução
fiscal do ISS do exercício de 2012, com fundamento no artigo 485, inciso
VI, do CPC, em razão da ilegitimidade passiva. Inconformada, a apelante
requer o prosseguimento da execução em face do espólio do falecido,
alegando que a atualização do cadastro municipal cabe aos sucessores do
contribuinte.
Recurso recebido e processado em seus regulares
efeitos, sem resposta.
Relatado.
Conforme documento de fls. 33/34, o executado
faleceu em fevereiro de 2016, antes, portanto, do ajuizamento da execução
fiscal, que se deu em julho de 2016, sobrevindo a sentença que extinguiu o
processo (CPC, art. 485, inc. VI).

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De fato, a certidão da dívida ativa se ressente dos
requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade para embasar o executivo
fiscal, afrontando as garantias constitucionais da ampla defesa e do
contraditório, pois, como a executada faleceu antes do ajuizamento da
execução, a alteração do polo passivo era mesmo inviável, conforme
entendimento cristalizado na Súmula 392, do STJ - A Fazenda Pública
pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da
sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou
formal, vedada a modificação do sujeito passivo, já que não se trata de
simples emenda da cártula, mas de alteração que remonta os próprios
lançamentos (art. 142, do CTN), a afastar a incidência do artigo 338, do
CPC.
Aliás, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
é uníssona no sentido de não admitir a substituição da CDA para incluir o
espólio do executado quando o falecimento tenha ocorrido antes do
ajuizamento. Confira-se:
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O FALECIMENTO DO
CONTRIBUINTE.
REDIRECIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 392/STJ.
1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido
de que o redirecionamento da execução contra o espólio não é
admitido quando o falecimento do contribuinte ocorrer antes da
constituição do crédito tributário, situação que implica
substituição do pólo passivo, o que não encontra respaldo na
Lei 6.830/1980.
Precedentes:AgRg no REsp 1.218.068/RS, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 08/04/2011; REsp
1.073.494/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
29/09/2010; REsp 1.222.561/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 25/05/2011.
2. Nos termos da Súmula 392/STJ: "A Fazenda Pública pode

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substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da
sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro
material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da
execução".
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 373438 / RS, Min.Rel. Sérgio Kukina, 1a
Turma, DJe 26/09/2013)
Tratar-se-ia de sucessão tributária na hipótese de o
falecimento do executado ocorrer após o ajuizamento do feito executivo, o
que, contudo, não é o caso dos autos.
Nem se alegue descumprimento da obrigação
acessória, consistente em atualizar o cadastro municipal de contribuintes,
pois, além da exequente dispor de todo o aparato administrativo para
confirmar os dados sobre o executado, antes de ajuizar a ação, a
inobservância da obrigação acessória acarreta conversão em obrigação
principal relativamente à penalidade pecuniária (CTN, art. 113, § 3o). Daí
porque, nega-se provimento ao recurso.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator Designado

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Voto no 46.035
Apelação / Remessa Necessária no 1002125-41.2016.8.26.0396
Comarca: Novo Horizonte
Apelante: Prefeitura Municipal de Novo Horizonte
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Moacir Antonio da Silva
DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação. Execução fiscal. Imposto sobre serviços de qualquer
natureza. Exercício de 2012. Reconhecimento de ilegitimidade
passiva de ofício. Extinção do feito. Inadmissibilidade.
Hipótese de sucessão tributária. Falecimento do executado.
Sujeição passiva do espólio ou dos herdeiros a depender da
fase do inventário. Inteligência do estatuído nos artigos 34 e
131, II e III, do Código Tributário Nacional. Possibilidade de
substituição da certidão de dívida ativa. Inteligência do artigo
2o, § 8o, da Lei 6.830/80. Recurso provido.
Peço licença à ínclita maioria para dela dissentir.
Cuida-se de execução fiscal movida pelo município de Novo
Horizonte em face de Moacir Antônio da Silva com vistas a cobrança de imposto
sobre serviços de qualquer natureza do exercício de 2012.
Reconhecida, de ofício, ilegitimidade do executado para figurar
no polo passivo da relação jurídico-processual, extinguiu-se a cobrança. Daí por que
apela tempestivamente o município: afiança possível a substituição do polo passivo
e almeja prosseguimento da execução.
Recebido e processado, o recurso não foi contrariado, pois não
houve citação válida.
Eis, sucinto, o relatório.

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O apelo merece provido.
Com efeito.
A prova documental revela que o executado faleceu antes da
propositura da ação, porém seus sucessores deixaram de informar o fato ao Fisco,
assim impedindo que este atualizasse seus cadastros. Não seria razoável, então, que
o exequente suportasse os ônus do descumprimento da obrigação acessória
perpetrada pelos atuais proprietários do imóvel (artigo 113, § 2o, do Código
Tributário Nacional).
Na hipótese “sub examine” indispensável que o exequente
apresente certidão de abertura de inventário dos bens do executado e de dados acerca
do inventariante. Só assim se saberá quem é este e se poderá citar o espólio (artigo
75, VII, do Código de Processo Civil e artigo 131, III, do Código Tributário
Nacional).
Caso findo o inventário, a responsabilidade pelo pagamento
dos tributos é de ser atribuída aos herdeiros do falecido (artigo 131, II, do Código
Tributário Nacional), os quais deverão integrar o polo passivo da execução.
Veja-se comentário de Luiz Alberto Gurgel de Faria sobre o
artigo 131 do Código Tributário Nacional:
“Os incisos II e III disciplinam as hipóteses em que a pessoa
venha a falecer devendo tributos. A redação dos preceitos não auxilia muito na
interpretação (...).
“Na verdade, há de se fazer uma análise sistemática e
teleológica dos dispositivos. Cabe ao espólio, por transferência, arcar com o
pagamento de todos os tributos devidos pelo falecido até o evento sinistro. Eventuais
obrigações tributárias surgidas após tal fato não corresponderão mais a tributos
'devidos pelo de cujus', mas sim pelo próprio espólio, enquanto não houver a
partilha, de maneira que ele deve responder pelos ônus. Já a responsabilidade dos
sucessores e do cônjuge meeiro se restringirá às hipóteses em que não houver

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quitação dos tributos pelo espólio, sejam de débitos do de cujus ou do próprio
espólio, tendo como limite de pagamento o montante recebido, obviamente após
efetuada a partilha, seja a título de quinhão (no caso de herdeiro), legado (legatário)
ou meação (cônjuge meeiro).” (in “Código Tributário Nacional Comentado”,
coordenador Vladimir Passos de Freitas, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,
3a edição, páginas 594 e 595).
A hipótese é de responsabilidade por sucessão: os sucessores
passam a ocupar a posição do antigo sujeito passivo da obrigação tributária
(modificação subjetiva passiva) e devem arcar com o pagamento reclamado pelo
município.
Em suma: é caso de conceder ao município oportunidade de
alterar o polo passivo da cobrança, diante do descumprimento da obrigação
tributária acessória.
Posto isso, pelo meu voto dar-se-ia provimento ao apelo e
determinar-se-ia concedesse o juízo de origem prazo para substituição ou emenda da
certidão de dívida ativa, nos moldes dantes explicitados, pena de extinção da
cobrança.
Geraldo Xavier
Relator Sorteado

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GERALDO EUCLIDES ARAUJO XAVIER
11E46A5E
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1002125-41.2016.8.26.0396 e o código de confirmação da tabela acima.