Tribunal: TJSP
Processo: 1044056-15.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória - ISS - Sociedade simples formada por duas enfermeiras - Pretendido reenquadramento no regime de recolhimento do ISSQN em valor fixo anual, conforme art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços prestados por sociedades uniprofissionais - Definição de uma sociedade como empresária ou simples que exige a análise de seu

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória - ISS - Sociedade simples formada por duas enfermeiras - Pretendido reenquadramento no regime de recolhimento do ISSQN em valor fixo anual, conforme art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços prestados por sociedades uniprofissionais - Definição de uma sociedade como empresária ou simples que exige a análise de seu objeto social e não de sua forma societária, consoante recente jurisprudência do STJ - Caráter empresarial afastado - Responsabilidade técnica perante o Conselho de Enfermagem que não se confunde com a responsabilidade do profissional no exercício de suas atividades de enfermagem - Inversão do ônus de sucumbência. Sentença reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000589464
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos de
Apelação Cível no 1044056-15.2018.8.26.0053, da Comarca de
São Paulo, em que é apelante KI PELE CONSULTORIA E
ASSISTÊNCIA DE ENFERMAGEM ESPECIALIZADA SOCIEDADE SIMPLES
PURA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento
estendido,
por
maioria
de
votos
deram
provimento ao recurso, vencido (s) o (s) Relator sorteado-
Des. Rodrigues de Aguiar que declarará pelos vencidos e o
4o juiz - Des. Erbetta Filho . Acórdão com o 2 o juiz -
Des. Eutálio Porto, de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
EUTÁLIO PORTO, vencedor, RODRIGUES DE AGUIAR, vencido,
RAUL DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
Eutálio Porto
Relator Designado
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35851
APELAÇÃO CÍVEL No 1044056-15.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: KI PELE CONSULTORIA E ASSISTÊNCIA DE ENFERMAGEM
ESPECIALIZADA SOCIEDADE SIMPLES PURA
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória - ISS - Sociedade
simples
formada
por
duas
enfermeiras
-
Pretendido
reenquadramento no regime de recolhimento do ISSQN em
valor fixo anual, conforme art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no
406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços
prestados por sociedades uniprofissionais - Definição de uma
sociedade como empresária ou simples que exige a análise de
seu objeto social e não de sua forma societária, consoante
recente jurisprudência do STJ - Caráter empresarial afastado -
Responsabilidade técnica perante o Conselho de Enfermagem
que não se confunde com a responsabilidade do profissional no
exercício de suas atividades de enfermagem - Inversão do ônus
de sucumbência. Sentença reformada - Recurso provido.
RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória proposta por KI PELE
CONSULTORIA
E
ASSISTÊNCIA
DE
ENFERMAGEM
ESPECIALIZADA
SOCIEDADE SIMPLES PURA em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO, objetivando o reenquadramento no regime especial de
recolhimento do ISSQN na forma prevista no art. 9o, §§ 1o e 3o, do
Decreto Lei no 406/1968, com a consequente declaração de
inexigibilidade de débito referente ao ISSQN lançado em razão do
desenquadramento.
A sentença de fls. 225/229, proferida pela MM. Juíza
Liliane Keyko Hioki, cujo relatório se adota, julgou improcedentes os
pedidos por entender que a autora não faz jus ao regime especial.
Sucumbente, a autora foi condenada ao pagamento das custas,

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despesas processuais e honorários advocatícios fixados no percentual
mínimo previsto no § 3o do art. 85 do CPC.
Às
fls.
232/235,
foram
opostos
embargos
de
declaração, rejeitados pela decisão de fls. 236.
Inconformada, a autora apelou às fls. 243/261,
requerendo a reforma da sentença. Em apertada síntese, sustentou que
é sociedade simples pura sem natureza empresarial, composta apenas
por duas enfermeiras que exercem suas atividades de maneira exclusiva
e com responsabilidade pessoal.
Recurso tempestivo e preparado (fls. 262/263).
Conforme certidão de fls. 269, decorreu o prazo
legal sem que a Municipalidade de São Paulo apresentasse
contrarrazões ao recurso de apelação.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
O recurso merece acolhida.
A jurisprudência do STJ até agora tem sido no
sentido de que “a pessoa jurídica que assume, em contrato social, a
forma societária de responsabilidade limitada, não faz jus ao
recolhimento de ISSQN em alíquota fixa (AgRg no AREsp 299.269/MG,
Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/09/2015).

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Não obstante, a despeito das decisões até aqui
proferidas pelo STJ, salvo melhor juízo, a forma de organização
societária não pode ser determinante para caracterizar como
empresária ou não.
Isto porque o ponto fundamental para a subsunção
aos termos do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei no 406/68 é a
identificação de se tratar de sociedade uniprofissional e a sua condição
de não ser organizada de forma empresarial, como, a propósito, era a
jurisprudência remansosa até então.
Em que pese a fixação da tese de que assumindo a
sociedade a condição de limitada automaticamente já seria
considerada empresária e, por via de consequência, a obrigação do
pagamento do ISS sobre o faturamento, vem sendo alterada pelo STJ.
Em
recente
decisão de relatoria do Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, restou decidido que a definição de uma
sociedade como empresária ou simples exige o exame do seu objeto
social e não da forma societária, in verbis:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o, §§
1o E 3o DO DECRETO-LEI 406/1968. EXISTÊNCIA DE
CARÁTER
EMPRESARIAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA.
AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência entende que o benefício da
alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades

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uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em
caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg
no REsp. 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe
13.11.2014).
2. O que define uma sociedade como empresária
ou simples é o seu objeto social, e não a forma
societária. No caso de sociedades formadas por
profissionais intelectuais, cujo objeto social é a
exploração da respectiva profissão intelectual dos
seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma
vez que nelas faltará o requisito da organização dos
fatores
de
produção,
elemento
próprio
da
sociedade empresária, como leciona a doutrina
especializada, segundo anota o Professor ANDRÉ
LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial. São
Paulo: Método, 2017, p. 63).
3. O próprio Código Civil em seu art. 983 admite que
uma sociedade simples se constitua como uma
sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo
societário,
pois,
não
a
descaracteriza
como
sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for
empresarial.
4. Todavia, no caso, muito embora se trate de uma
sociedade simples que tem por objeto social a
prestação de serviços de auditoria contábil e
demais serviços inerentes à profissão de contador,
não se pode deixar de observar os documentos
trazidos pelo Agravada, em que se constata ser uma
rede global que emprega cerca de 4100 profissionais
por todo o mundo. Dessa forma, não há como

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afastar a existência do requisito da organização dos
fatores de produção, com intuito empresarial.
5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega
provimento.
(AgInt no AREsp 1226637/SP, Primeira Turma, DJe
07/11/2018).
O Ministro Humberto Martins proferiu decisão citando
entendimento da Ministra Regina Helena Costa no sentido de que não
é a forma limitada de uma sociedade que constitui “elemento axial ou
decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS”, mas sim a
existência de pessoalidade na prestação de serviço, conforme ementa
abaixo transcrita:
TRIBUTÁRIO.
ISS.
SOCIEDADE
SIMPLES
LIMITADA.
CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO NA ORIGEM.
SÚMULA 7/STJ. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA.
POSSIBILIDADE.
1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se
no sentido de que o tratamento privilegiado previsto
no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente
é aplicável às sociedades uniprofissionais que
tenham
por
objeto
a
prestação
de
serviço
especializado, com responsabilidade pessoal dos
sócios e sem caráter empresarial.
2. "A forma societária limitada não é o elemento
axial ou decisivo para se definir o sistema de
tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto
nodal para esta definição é a circunstância,
acolhida no acórdão, que as profissionais [...]

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exercem direta e pessoalmente a prestação dos
serviços". (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. p/
Acórdão
Ministra
Regina
Helena
Costa,
DJe
13/08/2015.)
3. No caso dos autos, não obstante a agravante ser
uma sociedade limitada, o Tribunal de origem
assentou que se ela dedica, precipuamente, à
exploração do ofício intelectual de seus sócios, de
forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela
qual é cabível o benefício da tributação por
alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza (ISSQN). Agravo regimental provido.
(AgRg no AREsp 792.878/SP, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 03/12/2015, DJe
14/12/2015).
No caso sub judice verifica-se do instrumento social
acostado aos autos, que se trata de uma sociedade limitada,
constituída apenas por duas enfermeiras, que atuam de forma direta e
pessoal na área de “home care”, não havendo, a princípio, notícia de
que a sociedade possua funcionários, nem prova de que o exercício da
atividade seja realizado com caráter empresarial.
Ressalta-se que a responsabilidade técnica perante
o Conselho de Enfermagem não se confunde com a responsabilidade
do profissional no exercício de suas atividades de enfermagem.
Com efeito, nos termos do art. 3o da Resolução
COFEN
no
0509/2016,
“Toda
empresa/instituição
onde
houver
serviços/ensino de Enfermagem, deve apresentar CRT, devendo a

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mesma ser afixada em suas dependências, em local visível ao público”.
A Certidão de Responsabilidade Técnica (CRT) é p
“documento emitido pelo Conselho Regional de Enfermagem, pelo
qual se materializa o ato administrativo de concessão de Anotação de
Responsabilidade Técnica pelo Serviço de Enfermagem” (art. 2o, III, da
mesma resolução).
A ART, por sua vez, é o “ato administrativo
decorrente do poder de polícia no qual o Conselho Regional de
Enfermagem, na qualidade de órgão fiscalizador do exercício
profissional, concede, a partir do preenchimento de requisitos legais,
licença ao enfermeiro Responsável Técnico para atuar como liame
entre o Serviço de Enfermagem da empresa/instituição e o Conselho
Regional de Enfermagem, visando facilitar o exercício da atividade
fiscalizatória em relação aos profissionais de Enfermagem que nela
executam suas atividades, assim como, promover a qualidade e
desenvolvimento de uma assistência de enfermagem em seus aspectos
técnico, ético, e segura para a sociedade e profissionais de
enfermagem” (art. 2o, II, da mesma resolução - destaques nossos).
De sorte que o fato de a responsabilidade técnica
dos objetivos da sociedade perante o COREN-SP recair apenas sobre a
sócia Rosangela Aparecida Machado não tem o condão de desnaturar
a responsabilidade individual da outra sócia no exercício de sua
atividade, consoante os dispositivos retro mencionados.
Com
a
reforma
da
sentença
para
julgar
procedentes os pedidos, invertem-se os encargos da sucumbência.

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Face ao exposto, dá-se provimento ao recurso.
EUTÁLIO PORTO
Relator Designado
(assinado digitalmente)

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VOTO No : 35892
APEL.No : 1044056-15.2018.8.26.0053
COMARCA : SÃO PAULO
APTE. : KI PELE CONSULTORIA E ASSISTENCIA DE ENFERMAGEM
ESPECIALIZADA SOCIEDADE SIMPLES PURA
APDO. : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO
AÇÃO ORDINÁRIA
ISS, exercícios de 2013 a 2016

Município de Campinas
Sociedade uniprofissional de serviços de
enfermaria Tributação sobre valor fixo anual A sociedade de profissionais
legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de
responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de
tributação de ISS, desde que destituída de caráter empresarial e com
prestação direta e pessoal de serviços pelos sócios Elementos dos autos,
entretanto, que demonstram a inexistência de prestação direta e pessoal de
serviços por cada sócio
Pedido julgado improcedente, porém, por
fundamentos diversos da sentença RECURSO IMPROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta por KI PELE
CONSULTORIA E ASSISTENCIA DE ENFERMAGEM ESPECIALIZADA
SOCIEDADE SIMPLES PURA, (fls. 243/ss.) contra a r. sentença (fls. 225/ss.),
proferida em ação ordinária ajuizada contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO,
referente a ISS dos exercícios de 2013 a 2016.
2. Na inicial, alegou a autora ser possível recolher ISS em
alíquota fixa, nos termos dos §§ 1o e 3o do art. 9o do DL no 406/68, por se tratar
de sociedade uniprofissional, cuja responsabilidade dos sócios é pessoal.
Ainda, alegou a nulidade da decisão, por não lhe ter sido franqueado o
contraditório. Por fim, aduziu que não possui caráter empresarial, devendo ser
observada a existência de atividade intelectual e responsabilidade pessoal dos
sócios. Por tais motivos, requereu a declaração de nulidade da autuação fiscal
e o reenquadramento no regime especial de tributação.
2. A r. sentença proferida pela MMa Juíza de Direito Liliane
Keyko Hioki julgou o pedido improcedente, sob o fundamento de que a autora

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não cumpre os requisitos previstos na Legislação Municipal 13.701/03 e
Decreto-Lei 406/68 para enquadramento no regime especial de tributação, pois
o fato de ser sociedade simples não indica, necessariamente, a existência de
responsabilidade pessoal dos sócios. Ainda, entendeu não haver que se falar
em descumprimento do devido processo legal, pois a autora foi devidamente
notificada e apresentou impugnação.
3. Em seu apelo, requer a autora tutela antecipada
recursal para o fim de sustar os efeitos dos protestos levados a efeito pelo ente
público. Alega preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, salientando
o desrespeito ao devido processo legal. No mérito, acrescenta que houve
violação ao princípio da segurança jurídica e da boa fé objetiva, sob a
alegação de que as modificações implementadas pelo ente público atingem
apenas os fatos geradores ocorridos posteriormente à decisão modificadora.
Salienta também que a pendência de recurso administrativo atribui efeito
suspensivo à cobrança, o que não foi observado pelo Município réu.
4. Recurso tempestivo, com preparo (fls. 262/ss.) e sem
resposta.
É o relatório.
5. Dou por prejudicada a análise da tutela antecipada,
tendo em vista a análise do mérito do presente recurso em sede exauriente de
cognição.
Rejeito a preliminar de nulidade por cerceamento de
defesa.
Com efeito, como bem ressaltado pelo Município de São
Paulo em sede de contestação, a contribuinte foi devidamente intimada para
apresentar impugnação nos autos do processo administrativo, tanto em
relação à lavratura dos autos de infração, quanto à decisão de
desenquadramento do regime especial de tributação (fls. 210/211).
Aliás, a própria apelante juntou nos autos cópia de sua

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defesa administrativa, oportunidade em que apresentou suas razões para ser
mantida no regime especial de recolhimento de ISS (fls. 62/69). Sendo assim,
a alegação de cerceamento de defesa não lhe socorre.
Não procede, além disso, a alegada necessidade de
produção de prova técnica, pois a discussão dos autos é exclusivamente de
direito, sendo suficiente a análise dos atos constitutivos e da natureza dos
serviços para solução da controvérsia. Além do mais, a apelante em nenhum
momento requereu ao juízo de primeiro grau a produção tal prova, não
podendo veicular tal pretensão nesta sede recursal, por força da preclusão.
No mérito, o recurso não deve ser provido.
No caso em análise, verifica-se que a apelante é pessoa
jurídica de direito privado constituída sob a forma de sociedade limitada, cujo
objeto social consiste na prestação de serviços de enfermagem (fl. 27). O
Município de São Paulo, por sua vez, promoveu de ofício o desenquadramento
da apelante do regime especial de tributação, ao fundamento de se tratar de
pessoa jurídica com sócio capitalista, cuja responsabilidade é limitada às
quotas subscritas e integralizadas.
Pois bem.
O entendimento desta Colenda 15a Câmara de Direito
Público vem se sedimentando no sentido de que a sociedade de profissionais
legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de
responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de
tributação de ISS, desde que destituída de caráter empresarial e com
prestação direta e pessoal de serviços pelos sócios, consoante estabelecido
nos §§ 1o e 3o do art. 9o do DL 406/68.
Com efeito, as sociedades constituídas para exploração do
trabalho intelectual dos seus sócios são, via de regra, sociedades simples, por
não possuírem organização dos fatores de sua produção, o que é necessário
para caracterizar uma sociedade como empresária.
Vale ressaltar, nesse sentido, que o Código Civil
estabelece no art. 966, parágrafo único, que não se considera empresário

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quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.
Ora, o que define uma sociedade como empresária ou
simples não é a sua forma societária, mas sim o seu objeto social. Implica
dizer que os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se
a organização de seus fatores de produção for mais importante que a atividade
pessoal desenvolvida.
Aliás, o próprio Código Civil, em seu art. 983, autoriza que
uma sociedade simples se constitua como sociedade limitada, o que não
caracteriza, por si só, o caráter empresarial de suas atividades. A propósito,
vale ressaltar que o Conselho de Justiça Federal, por intermédio de sua V
Jornada de Direito Civil, editou o Enunciado no 474, segundo o qual estabelece
que os profissionais liberais podem organizar-se sob a forma de sociedade
simples, convencionando a responsabilidade limitada dos sócios por dívidas da
sociedade, a despeito da responsabilidade ilimitada por atos praticados no
exercício da profissão.
No mesmo sentido tem se manifestado o STJ:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
DECISÃO
ANTERIOR
QUE
O
JULGARA
PREJUDICADO. VÍCIO DE PROCEDIMENTO. NULIDADE.
APELO
EXCEPCIONAL.
FUNDAMENTO
INATACADO.
SÚMULA
283
DO
STF.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
ISS.
TRIBUTAÇÃO
DIFERENCIADA.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
PROFISSIONAIS
REGULAMENTADOS. ADOÇÃO POR SOCIEDADE SIMPLES
LIMITADA. POSSIBILIDADE.
6. "As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao
cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o,
parágrafo 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços

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são prestados em caráter personalíssimo e, assim,
prestados no próprio nome dos profissionais habilitados
ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade
pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp
866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira
Seção, DJe 20/10/2010).
7. O fato de a sociedade profissional adotar o tipo de
sociedade simples limitada não é fundamento suficiente
para a impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois
não interfere na pessoalidade do serviço prestado, nem
tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída ao
profissional pela legislação de regência.
8. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1400942/RS, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe
22/10/2018) (grifou-se).

No entanto, no caso em análise, os elementos coligidos
nos autos demonstram que a apelante não faz jus ao benefício pretendido.
Isso porque o parágrafo único da Cláusula Sétima do seu
contrato social estabelece que a responsabilidade técnica dos objetivos da
sociedade perante o Conselho Regional de Enfermagem (COREN-SP) está
exclusivamente a cargo da sócia Rosângela Aparecida Machado (fl. 33).
Dessa forma, inexistindo prestação direta e pessoal de
serviços por cada sócio, não há que se falar no cumprimento dos requisitos
previstos no art. 9o, § 3o do DL 406/68, razão pela qual a apelante não faz jus
ao regime especial de recolhimento de ISS.
Frente ao que foi exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso para o fim de julgar improcedente o pedido, porém, por
fundamentos diversos da sentença.

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Majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença
em 1%, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, tendo em conta a natureza e
complexidade da presente causa, bem como o trabalho adicional realizado em
grau de recurso.
Por fim, ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se
realizarão virtualmente.
RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator

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Acórdãos
Eletrônicos
EUTALIO JOSE PORTO DE OLIVEIRA
11BBFE01
10
15
Declarações de
Votos
SERGIO GODOY RODRIGUES DE AGUIAR
1296FB4A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1044056-15.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.