Tribunal: TJSP
Processo: 1000146-70.2019.8.26.0418
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Apelação/Reexame necessário. Contrato Administrativo. Ação ordinária de cobrança de prestações não pagas incontroversas. Termo de Recebimento Definitivo. Retenção do saldo a pagar pelo Município, por imposição de multa contratual de suposto atraso na entrega de obra, após o regular recebimento da obra e sem regular processo administrativo. Impossibilidade. Clara ofensa à boa fé e lealdade que

Ementa:
Apelação/Reexame necessário. Contrato Administrativo. Ação ordinária de cobrança de prestações não pagas incontroversas. Termo de Recebimento Definitivo. Retenção do saldo a pagar pelo Município, por imposição de multa contratual de suposto atraso na entrega de obra, após o regular recebimento da obra e sem regular processo administrativo. Impossibilidade. Clara ofensa à boa fé e lealdade que devem presidir aos contratos (venire contra factum proprium). Ofensa, ainda, ao art. 86 da Lei 8.666/93, e falta de previsão legal no art. 87 da mesma lei, que não traz a retenção como hipótese de sanção pela inexecução parcial do contrato administrativo, bem como ao art. 5o, incisos LIX e LV, da CF. Precedentes. Sentença de procedência mantida. Recurso voluntário não provido e reexame necessário provido parcialmente para redução da verba honorária.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067532
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000146-70.2019.8.26.0418, da Comarca de Paraibuna, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE PARAIBUNA, é apelado PALÁCIO
CONSTRUÇÕES LTDA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do Município, e deram provimento parcial ao recurso oficial, no sentido da redução
da verba honorária. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000146-70.2019.8.26.0418 -Voto no 13015
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Apelação Cível no 1000146-70.2019.8.26.0418
Apelante: Prefeitura Municipal de Paraibuna
Apelado: Palácio Construções Ltda
Comarca: Paraibuna
Voto no 13015
Apelação/Reexame
necessário.
Contrato
Administrativo. Ação ordinária de cobrança de
prestações não pagas incontroversas. Termo de
Recebimento Definitivo. Retenção do saldo a pagar
pelo Município, por imposição de multa contratual de
suposto atraso na entrega de obra, após o regular
recebimento da obra e sem regular processo
administrativo. Impossibilidade. Clara ofensa à boa fé
e lealdade que devem presidir aos contratos (venire
contra factum proprium). Ofensa, ainda, ao art. 86 da
Lei 8.666/93, e falta de previsão legal no art. 87 da
mesma lei, que não traz a retenção como hipótese de
sanção
pela
inexecução
parcial
do
contrato
administrativo, bem como ao art. 5o, incisos LIX e LV,
da CF. Precedentes. Sentença de procedência mantida.
Recurso voluntário não provido e reexame necessário
provido parcialmente para redução da verba honorária.
Trata-se de apelação da Prefeitura do Município de
Paraibuna contra a r. sentença de fls. 114/118 que julgou procedente ação
ordinária de cobrança ajuizada pela empresa Palácio Construções Ltda em face do
Município, com a qual pretendia o adimplemento pela Municipalidade dos valores
correspondentes à medição final da construção de um ginásio poliesportivo na
Escola E.M.E.F, em Paraibuna, no valor atualizado de R$ 257.832,42, obra que teria
sido entregue em 17/12/2014, após regular Termo de Recebimento Definitivo.
A r. sentença de fls. 114/118 julgou PROCEDENTE o pedido
de cobrança, para condenar o requerido ao pagamento do valor de R$ 257.832,42
(duzentos e cinquenta e sete mil e oitocentos e trinta e dois reais e quarenta e dois
centavos).

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Apela a Municipalidade (fls. 120/127), alegando, em síntese,
existência de crédito da Fazenda Pública configurado no valor da multa por atraso
na entrega da obra, ausência de regular instrução probatória e tratar-se de
compensação e não retenção como foi definido na r. sentença.
Contrarrazões apresentadas a fls. 132/141.
É o relatório.
O recurso voluntário não comporta provimento.
Trata-se de ação ordinária de cobrança ajuizada pela empresa
Palácio Construções Ltda em face do Município de Paraibuna, pretendendo o
adimplemento pela Municipalidade dos valores correspondentes à medição final da
construção de um ginásio poliesportivo na Escola E.M.E.F, em Paraibuna, no valor
atualizado de R$ 257.832,42, obra que teria sido entregue em 17/12/2014, após
regular Termo de Recebimento Definitivo, e não adimplido pelo Município.
Inicialmente, rechaça-se a pretensão municipal de ausência de
regular instrução probatória, porque, conforme a explicação do MM. Magistrado, o
Juiz está obrigado a abrir a fase instrutória se, para seu convencimento,
permanecerem fatos controvertidos, pertinentes e relevantes, passíveis de prova
testemunhal ou pericial. Isso porque, em matéria de julgamento no estado do
processo, predomina a prudente discrição do julgador no exame da necessidade ou
não da realização de prova, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a
necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório.
De fato, cabe ao juiz analisar a pertinência das provas
necessárias ao julgamento do mérito (art. 370, caput e parágrafo único, do
CPC/2015), e no caso concreto não é necessária instrução ulterior que só atrasaria o

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processo sem necessidade, como se verá.
No mérito, a r. sentença deu o desenlace correto à lide, nestes
termos:
“A ação de cobrança tem por finalidade a constituição de título
executivo judicial, diante do reconhecimento jurídico de uma obrigação e a
consequente condenação ao pagamento.
O autor, na peça vestibular, afirma que firmou contrato de
administrativo para a realização de obra pública com o requerido, apresentando
planilha de cálculo do valor em atraso.
O requerido, por sua vez, aduz que, em razão do atraso na
entrega na obra, tornou-se credor da requerente, em razão da aplicação da multa
prevista no contrato administrativo.
Pois bem. Resta incontroverso nos autos o negócio celebrado
entre as partes, a data de entrega da obra, bem como o não pagamento da medição
final por parte do Município.
Assim, a questão controvertida se restringe à existência de
eventual crédito em favor do Município decorrente da aplicação de multa por
atraso na entrega da obra a ser compensado do valor devido pelo serviço prestado
pela requerente.
Em que pesem as alegações do requerido, o pedido de
compensação formulado não prospera, pois para isso seria necessária a
comprovação de que seu crédito é líquido e vencido.
Cuida-se, na verdade, de retenção de valores, e não de
compensação.
(...)
Contudo, a adoção de qualquer procedimento para a cobrança
da multa requer, primeiro, sua regular aplicação.
Significa dizer, na situação em exame, que a retenção de
pagamentos para quitação da multa moratória requer o necessário trânsito em
julgado do processo administrativo no qual essa sanção tenha sido aplicada à

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contratada.
A retenção sem a aplicação da multa como resultado de
regular processo administrativo constitui ato ilegal.
Neste sentido:
AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO
MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS - Multa
contratual imposta por atraso na execução de obra - Ausência
de prévio processo administrativo - Aplicação do disposto no
artigo 86, § 2o da Lei de Licitações - A sanção administrativa
imposta sem respeitar o contraditório e a ampla defesa carece
de validade Fica mantido o valor fixado pelo juízo a quo -
Decisão mantida Recursos improvidos. (TJSP Apelação n.
0039779-60.2003.8.26.0000;
Relatora:
Silvia
Meirelles;
Comarca: Sorocaba; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 05/05/2010)
Contudo, não há notícia nos autos de trânsito em julgado do
processo administrativo para a averiguação do suposto atraso na entrega da obra e
para tornar possível a defesa do contratado, não havendo, portanto, que se falar em
retenção ou compensação de créditos.
(...)
Com efeito, a Lei 8.666/93, embora não tenha fixado limites à
multa moratória, condicionou sua imposição a prévio e regular processo
administrativo (art. 86, §2o), em respeito ao disposto no artigo 5o , inciso LIV da
Constituição Federal, formalidade essa que se mostra essencial e que, no presente
caso, não foi observada.
Neste sentido:
Ação de cobrança promovida por empresa em face do
Município - Defesa que alega retenção de numerário por
conta de atraso na entrega de materiais Multa prevista
no
edital
da
licitação.
Ausência
de
processo
administrativo Retenção indevida, por ofensa ao § 2o,
do artigo 86 da Lei 8.666/93 - Recurso provido (TJ/SP -
AP n" 625.695-5/6-00, 7" Câmara de Dir. Público, Rei.

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Olavo Sá, j . 27.03.2009)
E, caso não bastassem esses argumentos, de qualquer forma
não caberia ao requerido exigir da requerente multa por descumprimento de
obrigações contratuais, haja vista que, ainda que com eventual atraso, o contrato
foi cumprido”.
De fato, de tudo quanto alegado e comprovado nos autos, tem-
se que o Município de Paraibuna passou a efetuar, de maneira indevida, a retenção
de valores da contraprestação do Contrato da Concorrência Pública no 03/2010,
correspondentes à medição final da construção de um ginásio poliesportivo na
Escola E.M.E.F, em Paraibuna, no valor atualizado de R$ 257.832,42, obra que teria
sido entregue em 17/12/2014, após regular Termo de Recebimento Definitivo.
A retenção de valores teria como fundamento suposto atraso na
entrega da obra, mesmo após a Municipalidade acusar a entrega da obra sem
qualquer pendência, como o confirma o Termo de Recebimento Definitivo anexado
a fls. 70 em que atesta:
“A Prefeitura Municipal de Paraibuna, tendo vistoriado os
serviços de execução da obra de CONSTRUÇÃO DO GINÁSIO POLIESPORTIVO
DA EMEF IRMA IRENE ALVES LOPES IRMÃ ZOE, ATRAVÉS DO Processo
Administrativo no 4446/2010, relativo à Concorrência Pública no03/2010, tendo
como contratada a empresa PALÁCIO CONSTRUÇÕES LTDA, através do
Contrato no0013/2011, constatou que os mesmos foram executados em
conformidade com as exigências contratuais, no que se refere aos elementos
visíveis, estando em condições de Recebimento Definitivo.
Para a Prefeitura Municipal de Paraibuna fica considerado, a
partir desta data, cumprido o pacto contratual para todos os efeitos legais,
permanecendo apenas os preceitos do artigo 618 do Código Civil de 2002.
Paraibuna, 23 de fevereiro de 2015”.(g.n.).

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A Partir deste Termo de Recebimento, verifica-se que,
contrariando os limites da boa-fé que devem nortear o cumprimento e execução dos
contratos, a Municipalidade, após atestar que a obra tinha sido entregue com o
preenchimento de todas as exigências contratuais veja-se que nem sequer foi
aposta qualquer ressalva a isso pertinente -, pretende agora, para não adimplir o
contrato, que a obra não teria sido entregue no prazo, caracterizando claramente
venire contra factum proprium, numa afronta clara à lealdade e boa-fé que devem
presidir ao cumprimento e execução dos contratos.
Veja-se, que afora isso, a retenção de valores sem apontar
dispositivo legal ou contratual que fundamentasse aludida retenção é totalmente
ilícita.
Isso porque o ordenamento legal em vigor não permite a
noticiada
retenção de valores tal como ela foi feita. A Lei no 8.666/93, que rege contratos
públicos e licitações, prevê em seu artigo 86:
“Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato
sujeitará o contratado à multa de mora, na forma
prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
(...)
§ 2o A multa, aplicada após regular processo
administrativo,
será
descontada
da
garantia
do
respectivo contratado. (g.n.).
Por sua vez, o artigo 87, da mesma Lei, em suas alíneas,
também não traz a sanção pretendida pelo Município entre as sanções cominadas,
dispondo seu caput: “pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...),
não enumerando entre elas a aludida retenção. Veja-se que, novamente, a Lei que
rege contratos e licitações reitera a necessidade de garantia de prévia defesa, em

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regular processo administrativo, aliás, como o determina a Constituição federal (art.
5o, incisos LIV e LV).
Conclui-se que caberia ao contratante, garantida a prévia
defesa, em regular procedimento administrativo transitado em julgado, aplicar ao
contratado alguma das sanções legalmente previstas, e não simplesmente proceder,
unilateralmente e à míngua do exercício do contraditório pelo contratado, à retenção
dos valores que bem entende, sem qualquer respaldo contratual ou legal.
Nesse sentido, a Jurisprudência:
REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA
CONTRATO ADMINISTRATIVO INADIMPLEMENTO
IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES INOBSERVÂNCIA DE
PROCEDIMENTO FORMAL VIOLAÇÃO À AMPLA
DEFESA
NULIDADE
CONFIGURADA
Pretensão
mandamental
da
empresa-impetrante
voltada
ao
reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo a
obter a anulação de sanções que lhe foram impostas em
razão do inadimplemento de contrato administrativo
concluído com a Municipalidade de Casa Branca
admissibilidade
a
imposição
de
sanções
pela
Administração
Pública
em
decorrência
do
descumprimento de obrigação contratual pelo contratado
pressupõe a instauração de procedimento formal em que
se assegure o regular exercício da garantia à ampla
defesa inteligência do art. 5o, inciso LV, da CF/88 cc. art.
86, §1o e art. 87, da LF no 8.666/93 inobservância do
dever de formalização do procedimento que implica a
nulidade das sanções administrativas impostas sentença
concessiva em parte da ordem de segurança mantida, em
reexame
necessário.
(Reexame
Necessário
no
1001255-84.2017.8.26.0129, 4a Câmara de Direito
Público, j. 2 de abril de 2018, Rel. Des. PAULO
BARCELLOS GATTI)
“Agravo de Instrumento - Contrato administrativo.
Serviços de pavimentação prestados e não adimplidos
parcialmente pela Municipalidade - A situação de
irregularidade perante o Fisco não autoriza a retenção

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dos pagamentos, por extrapolar as normas previstas nos
arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Enriquecimento sem causa
da Municipalidade Precedentes. Superior Tribunal de
Justiça Presentes os requisitos para a concessão da
tutela Agravo provido.” (Agravo de instrumento
2015402- 97.2017.8.26.0000, Rel. Des. Marrey Uint, 3a
Câmara de Direito Público, 15/08/2017)
“REEXAME
NECESSARIO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. Retenção de pagamento de serviços já
prestados, em virtude da existência de dívidas fiscais.
Incabível. Penalidade que não consta do rol de
penalidades da lei de licitações. Enriquecimento ilícito
da Administração Pública. Forma indevida de compelir o
devedor
a
pagamento
de
tributo
em
atraso.
Jurisprudência predominante neste E. Tribunal. Sentença
mantida. Reexame desprovido.” (Reexame necessário
1000918-69.2016.8.26.0246, Rel. Des. Marcelo Semer,
10a Câmara de Direito Público, 26/06/2017)
“APELAÇÃO.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO.
RETENÇÃO ILEGAL DE PAGAMENTO. Ação movida
por empresa contratada pela Sociedade de Abastecimento
de Água e Saneamento S/A SANASA para realizar
pavimentação de vias públicas visando à restituição de
valores
indevidamente
retidos
pela
contratante.
Possibilidade. Retenção de pagamentos que consiste em
medida excepcional de cobrança, apenas admissível nas
hipóteses previstas na legislação de regência (lei n.o
8.666/93) e apenas em caso de expressa previsão
contratual. Inadequação da via de ressarcimento
utilizada pela concessionária contratante. Ilegalidade da
medida. Determinação de devolução dos valores, que
eventualmente poderão ser revistos em ação autônoma de
cobrança em que se reconheça a caracterização de
responsabilidade civil da contratada pelos acidentes
ocorridos
na
via
pública.
Sentença
reformada.
RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.” (Apelação
9091896-59.2009.8.26.0000,
Rel.
Des.
José
Luiz
Germano, 1a Câmara Extraordinária de Direito Público,
12/05/2016)
Em suma, correta a r. sentença que julgou procedentes os
pedidos iniciais, declarando indevida a retenção de valores havida, condenando a

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Municipalidade ao pagamento do valor de R$ 257.832,42 (duzentos e cinquenta e
sete mil e oitocentos e trinta e dois reais e quarenta e dois centavos).
Todavia, em relação à verba honorária, e em sede de reexame
necessário, de rigor se proceder por equidade, nos termos do art. 86, § 8o, do Código
de Processo Civil, tendo em vista a desnecessidade de dilação probatória, tendo o
feito sido julgado antecipadamente, arbitrando-se ora a verba honorária em R$
10.000,00 (dez mil reais), de modo a não onerar em demasia o erário municipal, e
apta a remunerar condignamente o patrono do Autor pelos serviços prestados em
prol da Justiça.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso do
Município, e dou provimento parcial ao recurso oficial, no sentido da redução
da verba honorária.
BANDEIRA LINS
Relator