Tribunal: TJSP
Processo: 1039645-32.2017.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Guarulhos – Cargo em comissão – Norma declarada inconstitucional – Férias – Possibilidade:

- Mesmo declarada inconstitucional a norma de regência do cargo, faz jus o servidor às férias em razão da efetiva prestação de serviços no período aquisitivo, por se tratar de direito garantido na Constitucional Federal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Cível no 1039645-32.2017.8.26.0224
Voto n°24019
Registro: 2020.0000107127
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1039645-32.2017.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS, é apelado RAFAEL
NISHIMURA ABREU.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n°24019
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1039645-32.2017.8.26.0224
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS
APELADO: RAFAEL NISHIMURA ABREU
JUIZ PROLATOR: RAFAEL TOCANTINS MALTEZ
COMARCA: GUARULHOS
VOTO No 24019
EMENTA
SERVIDOR MUNICIPAL
Guarulhos Cargo em comissão Norma declarada
inconstitucional Férias Possibilidade:
- Mesmo declarada inconstitucional a norma de
regência do cargo, faz jus o servidor às férias em
razão da efetiva prestação de serviços no período
aquisitivo, por se tratar de direito garantido na
Constitucional Federal.
RELATÓRIO
Sentença de procedência parcial para condenar o Município a pagar ao
autor férias e acréscimos no valor de R$ 3.155,07, corrigidos pela tabela prática
e acrescidos de juros de 0,5% ao mês. Diante da sucumbência recíproca, cada
parte arcará com as respectivas custas e honorários da parte contrária, fixados
em 20% do valor da condenação, observada a justiça gratuita em benefício do
autor.
Apela o Município (fls. 544/552), alegando que as Leis Municipais
criadoras dos cargos ocupados pelo apelado foram declaradas inconstitucionais.
Ocupou cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração. Relativamente
ao período aquisitivo das férias pleiteadas (3.3.2016 a 1.1.2017), conforme
exposto na contestação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou
inconstitucionais várias das leis que criaram os cargos ocupados pelo apelado,
sendo que, em relação à última lei, qual seja, Lei Municipal 7.430/15, houve
modulação de efeitos a partir de 1.1.2017. O tempo de serviço posterior,

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inaugurado em razão de nomeação com base em nova lei, não pode ser havido
como continuação do tempo de serviço correspondente à lei declarada
inconstitucional. Dessa forma, não se pode somar o tempo de serviço sob a
vigência da Lei 6.814/11 com o tempo de serviço posterior para quaisquer fins.
Logo, descabida a indenização de férias proporcionais (10/12) relativas a 2016,
como pretende o autor. O autor tinha, relativamente ao período aquisitivo, mera
expectativa de direito, isto é, sua ocorrência dependia da validade e da vigência
da legislação municipal, a qual foi declarada inconstitucional. De atos
declarados nulos não se originam direitos. Também deve ser afastada a
condenação ao pagamento das custas, pois o Município é isento (art. 6o da Lei
Estadual 11.608/03), bem como reduzidos os honorários.
Houve contrarrazões (fls. 553/557).
FUNDAMENTOS
1.
O
próprio
Município
reconhece
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que regulamentava o cargo em comissão
ocupado pelo autor teve seus efeitos modulados a partir de 1 de janeiro de
2017, ao passo que o período aquisitivo das férias pleiteadas vai de março a
dezembro de 2016.
É dizer, o fundamento legal do pedido é juridicamente válido, de modo
que, embora inconstitucional a norma que regia o cargo ocupado pelo autor, tal
declaração não englobou o período aquisitivo das férias, pelo que correta a
sentença:
“Note-se que o autor delimitou o período objeto da presente ação àquele em
que foi nomeado para o cargo em comissão de Assessor de Gabinete de
Diretor de Departamento, lotado na Secretaria de Comunicação do Município
de Guarulhos, Estado de São Paulo, o que se deu no dia 15/02/2013, conforme
portaria n. 521/2013-GP, publicada no Diário Oficial do Município de
Guarulhos, tendo assumido a posse em 28/02/2013. É o que consta da exordial
a fls. 2.
Em relação a licença prêmio, não há que falar. O art. 34 da Lei Municipal n.
6.814/2011 estabelece que: "Considerando a natureza transitória da

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nomeação para cargos de livre provimento, aos ocupantes não se acrescentará
à remuneração adicionais salariais cuja natureza jurídica seja o tempo de
serviço, bem como não se incorporará adicionais ou décimos de vínculos ou
nomeações anteriores".
No que concerne ao saldo de salário correspondente a 2/30, também não é
devido, isto porque a exoneração se deu em 01/01/2017 e o autor não provou
que tenha trabalhado nos dias 01 e 02 de Janeiro de 2017 (fls. 118).
Quanto às férias e os respectivos acréscimos, trata-se de direito fundamental
social, devida em decorrência de período trabalhado. A ausência fática do
direito adquirido pelo autor e o valor por ele apresentado não foram
impugnados especificamente pelo réu, devendo, portanto, prevalecer. Assim,
dada a impossibilidade de gozo futuro por ter sido exonerado, cabe ao réu o
pagamento em pecúnia dos direitos devidos, sob risco de enriquecimento sem
causa da Fazenda do Município.
Insta salientar que no recebimento em pecúnia de direitos relativos a férias
não há incidência do imposto de renda na fonte, por não possuir natureza
remuneratória, mas indenizatória, segundo súmulas do STJ no 125 e 136.
Ademais, não há que se falar em inconstitucionalidade das leis por meio das
quais foi feita a nomeação do autor, isto porque, a despeito disso, os serviços
foram prestados, de modo que o autor deve perceber as verbas a que faz jus”.
Além disso, o direito às férias é constitucionalmente assegurado àquele
que prestar serviço, salvo má-fé, sob pena de enriquecimento sem causa da
Administração.
Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça, inclusive desta
10a Câmara de Direito Público, envolvendo situações idênticas à dos autos:
“EMENTA: SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Guarulhos. Cargo em
comissão. Desligamento após a declaração de inconstitucionalidade da LM no
7.430/15, com modulação dos efeitos. ADI 2074201-70.2016.8.26.0000.
Direito aos valores referentes a férias e licença-prêmio, ainda que
proporcionais, consoante previsão expressa na norma local. Precedentes desta
E. Corte em feitos oriundos da mesma Comarca. Possibilidade de abatimento,
na fase de liquidação, de valores comprovadamente pagos pela via
administrativa a título de férias vencidas. Sentença parcialmente reformada.
Recursos conhecidos, não provido o da Prefeitura e provido em parte o da
autora, com observação”.
(Apelação Cível no 1046167-41.2018.8.26.0224, 2a Câmara de Direito
Público, rel. Des. VERA ANGRISANI, julgada em 29.11.2019)
“EMENTA: APELAÇÃO Ação de cobrança Ex-servidor público do Município
de Guarulhos - Ocupante de cargo em comissão Pagamento de férias
proporcionais, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário,

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aviso prévio, quinquênio e progressão horizontal Sentença de parcial
procedência Pretensão de reforma Possibilidade, em parte Nomeação
autorizada por Lei declarada inconstitucional Situação que não impede o
pagamento de verbas decorrentes do trabalho efetivamente prestado Direito a
férias, acrescidas do terço, e ao décimo terceiro salário, constitucionalmente
assegurados Não cabimento, todavia, de aviso prévio Benefício conferido aos
trabalhadores regidos pela CLT Natureza administrativa do vínculo do autor
com o Município Adicional quinquênio e progressão funcional que não são
devidos no período, nos termos da legislação municipal Precedentes Parcial
provimento do recurso”.
(Apelação Cível no 1012453-27.2017.8.26.0224, 6a Câmara de Direito
Público, rel. Des. MARIA OLÍVIA ALVES, julgada em 27.3.2019)
“EMENTA: APELAÇÃO. EX-OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO.
REQUER O PAGAMENTO DE FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO. Exoneração
em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei que criou o cargo
comissionado. Direito as férias asseguradas pela Constituição. Trabalho
efetivamente prestado. Declaração de inconstitucionalidade que não impede o
pagamento de verbas decorrente do trabalho. Pagamento de licença prêmio
assegurado pela Lei Municipal 1.429/68. Sentença parcialmente reformada.
RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO. RECURSO DA AUTORA
PROVIDO”.
(Apelação no 1037455-96.2017.8.26.0224, 12a Câmara de Direito Público,
rel. Des. SOUZA NERY, julgada em 30.5.2018)
“EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO Guarulhos Cargo em Comissão Lei
que instituiu o cargo em comissão ocupado pelo autor que foi declarada
inconstitucional 1. Pretensão ao recebimento das férias e do terço de férias,
bem como à licença prêmio, referentes ao período trabalho Possibilidade
quanto às férias e o respectivo terço constitucional O vício de
inconstitucionalidade da lei municipal que previu a criação dos cargos
públicos em comissão não se afigura suficiente para afastar o direito
constitucional do servidor em receber as férias e o respectivo terço de férias
Pagamento da licença prêmio que não segue a mesma sorte, por força de
expressa vedação legal Precedentes desta Corte de Justiça Sentença
reformada em parte Recurso parcialmente provido”.
(Apelação no 1044939-65.2017.8.26.0224, 1a Câmara de Direito Público, rel.
Des. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA, julgada em 11.5.2018)
“EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CARGO
COMISSIONADO. 1. VERBAS REMUNERATÓRIAS. Contratação de
servidora pública municipal em cargo comissionado. Posterior declaração de
inconstitucionalidade das Leis Municipais no 7.119/13, n° 7.337/14 e n°
7.430/2015 pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Nulidade do
ato administrativo de nomeação que não obsta o direito do servidor ao
recebimento das verbas remuneratórias constitucionalmente previstas, décimo

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terceiro salário e férias e seu terço proporcional, bem como ao recebimento da
licença prêmio proporcional, nos termos do art. 78, § 5o, da Lei Municipal n°
1.429/68, observados o cumprimento dos seus requisitos. Precedentes deste E.
Tribunal de Justiça. 2. DANOS MORAIS. Inadimplemento de verbas
rescisórias que não enseja indenização por danos morais. Hipótese que não se
verifica violação aos direitos inerentes à personalidade. 3. Sentença de
improcedência parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido”.
(Apelação no 1042258-25.2017.8.26.0224, 5a Câmara de Direito Público, rel.
Des. MARCELO BERTHE, julgada em 9.4.2018)
“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Guarulhos. Cargo em comissão.
Exoneração. Férias e terço constitucional proporcionais. Cabimento da
concessão. Extensão dos diretos sociais previstos no art. 7o da CF, ainda que a
lei que instituiu os cargos tenha sido declarada inconstitucional. Licença-
prêmio. Não demonstração do preenchimento dos requisitos legais exigidos
para a sua concessão. Indenização indevida. Sentença que reconheceu a
prescrição do pedido relativo à licença prêmio e julgou improcedente o
relativo às férias. Recurso da autora provido em parte”.
(Apelação no 1037516-54.2017.8.26.0224, 10a Câmara de Direito Público,
rel. Des. ANTONIO CARLOS VILLEN, julgada em 26.3.2018)
2. Também sem razão o Município em relação à isenção de custas, pois
confunde pagamento de custas com ressarcimento pelas custas arcadas pela
parte contrária. A isenção legal refere-se à primeira hipótese, não à segunda,
conforme art. 4o, caput, I e parágrafo único, da Lei 9.289/96:
“Art. 4o São isentos de pagamento de custas:
I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito
Federal e as respectivas autarquias e fundações;
(...)
Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades
fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas
referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas
pela parte vencedora.”
3. Da mesma forma, os honorários não comportam redução porque
fixados no percentual máximo em razão do pequeno valor da condenação.
Note-se que nenhum dos parâmetros indicados pelo art. 85, § 2o, do
NCPC, i.e., o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a
natureza e a importância da causa; e o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu serviço, por si só, justificaria a fixação em 20%.

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Todavia, a honorária não pode ser aviltante e para preservar a
remuneração digna do advogado, considerado o valor da condenação, está
adequada a fixação no percentual máximo de 20%.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, mantida a verba
honorária, pois já fixada no máximo.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição
a julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA