Tribunal: TJSP
Processo: 0044613-47.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Mauricio Valala
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
Revisão Criminal – Condenação definitiva por crime contra a ordem tributária – Art. 1o, II, da Lei no 8.137/90 – Creditamento indevido de ICMS – Superveniência de Acórdão Cível a declarar a inexigibilidade da CDA e consequente inexistência do respectivo crédito tributário – Absolvição que se decreta.

Revisional julgada procedente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000989813
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0044613-47.2019.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é peticionário MARCOS
CHIARINELLI.
ACORDAM, em 4o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram procedente a revisional, para decretar-se
a absolvição de Marcos Chiarinelli, com espeque no art. 386, II, do Código de Processo
Penal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERNANDO SIMÃO (Presidente), JUSCELINO BATISTA, LUIS AUGUSTO DE
SAMPAIO ARRUDA, SÉRGIO RIBAS, MARCO ANTÔNIO COGAN, ALBERTO
ANDERSON FILHO, FREITAS FILHO, OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
MAURICIO VALALA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 0044613-47.2019.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 2/6
VOTO no 17.838 (3)
PETICIONÁRIO: MARCOS CHIARINELLI
ORIGEM: 2a Vara Criminal da Comarca de Piracicaba
ORGÃO JULGADOR: 4o Grupo de Direito Criminal
Revisão Criminal
Condenação definitiva por crime contra a
ordem tributária Art. 1o, II, da Lei no 8.137/90 Creditamento
indevido de ICMS Superveniência de Acórdão Cível a declarar
a inexigibilidade da CDA e consequente inexistência do respectivo
crédito tributário Absolvição que se decreta.
Revisional julgada procedente.
Marcos
Chiarinelli,
qualificado
nos
autos,
foi
condenado originariamente pela E. 2a Vara Criminal da Comarca de Piracicaba,
pela prática do crime previsto no artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, às penas
de 02 anos de reclusão, em regime prisional inicial aberto, e 10 dias-multa, no
piso, substituída a privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 04 salário
mínimos (fls. 360/368).
O V. acórdão da C. 16a Câmara Criminal deste
Tribunal, a fls. 424/429 dos autos originários, negou provimento ao apelo
defensivo, havendo a decisão regularmente transitado em julgado (fls. 483-v).
Agora, por meio deste pedido revisional, o peticionário
pretende sejam revistos r. sentença e v. acórdão, de sorte a ser absolvido, eis
que, após o trânsito em julgado da ação penal, a certidão de dívida ativa foi
declarada inexigível por sentença proferida nos autos de embargos à execução
(proc. no 0001136-91.2019.8.26.0451).
Apensados os autos principais, manifestou-se a
Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do doutor Mário Luiz
Sarrubbo, pelo provimento do pedido revisional (fls. 252/255).

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É o relatório.
Conforme se extrai dos autos, o peticionário foi
denunciado e condenado porque, no período de março a junho de 2004, na
qualidade de sócio proprietário da empresa Guiton Indústria e Comércio de
Equipamentos Hidráulicos Ltda, fraudou a fiscalização tributária, inserindo
elementos inexatos em documento fiscal ou livro exigido pela lei, creditando-se
indevidamente do ICMS, no importe de R$ 23.046,09, o que se deu em razão da
aquisição simulada de mercadorias junto à empresa “fantasma” Unifer Comércio
de Ferro Ltda.
O débito tributário foi apurado no AIIM no 3.080.085-7,
sucedendo que, após decisão da instância administrativa, proferida pelo Tribunal
de Imposto e Taxas, houve a inscrição definitiva do débito na dívida ativa, sob a
CDA no 1.002.669.683, em 13/09/2009 (fls. 187/188).
Justificado, portanto, o oferecimento da denúncia, de
acordo com o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, sendo
certo que a constituição definitiva do crédito tributário, com o reconhecimento de
sua exigibilidade, configura condição objetiva de punibilidade.
Nesse sentir, aliás, a Súmula Vinculante no 24, in
verbis: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o,
incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.".
Veja-se, por oportuno, a redação do artigo 83, “caput”,
da Lei 9.430/96: “a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes
contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o, da Lei 8.137/1990 (...) será
encaminhada ao Ministério Público depois de proferida decisão final, na esfera
administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente”.
Ocorre que, nos autos dos embargos à execução no
0001136-91.2019.8.26.0451, foi julgado procedente o pedido da empresa Guiton
Indústria e Comércio de Equipamentos Hidráulicos Ltda. para o fim de declarar a
inexigibilidade da CDA 1.002.669.683, anulando-se o auto de infração e
imposição de multa (fls. 189/194).

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Ao depois, referida sentença foi confirmada pela 3a
Câmara de Direito Público deste E. Tribunal, com trânsito em julgado aos
10.05.2019 (fl. 236).
Com efeito, a conclusão alcançada pelo juízo cível tem
implicações na esfera penal, dês que, inexistente o débito tributário, não há
materialidade do delito que embasou o édito condenatório, consoante bem
ressaltado pelo Douto Procurador de Justiça oficiante em seu parecer, cujos
excertos ora se registram, adotando-os como razão de decidir:
“Nos termos do art. 621, III, do Código de Processo Penal,
com a juntadas das cópias das decisões da Vara da Fazenda Pública e da
Câmara de Direito Público, verifica-se a inexistência de débito tributário
imputado ao réu, débito esse que embasou a decisão condenatória na
esfera criminal, de sorte que, com a declaração de sua inexigibilidade,
inexiste comprovação da materialidade do crime tributário.
Deste modo, não é possível subsistir a condenação criminal
do peticionário, em interpretação sistemática do disposto na Súmula
Vinculante 24 do STF (...)
Ora, se a ausência de lançamento definitivo torna atípico o
crime contra a ordem tributária, a anulação deste lançamento igualmente
deve conduzir ao mesmo resultado.” (fl. 254).
Nesse
mesmo
sentir,
precedentes
das
Cortes
Superiores:
“AÇÃO PENAL. Crime tributário, ou crime contra a
ordem tributária. Art. 1o, incs. I e II, da Lei no 8.137/90. Delito material.
Tributo. Processo administrativo. Cancelamento do suposto crédito por
decisão definitiva do Conselho de Contribuintes. Crédito tributário
juridicamente inexistente. Falta irremediável de elemento normativo do
tipo. Crime que se não tipificou. Trancamento do processo quanto ao
delito de sonegação fiscal. HC concedido para esse fim. Precedentes.

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Não se tipificando crime tributário sem o lançamento fiscal definitivo,
não se justifica pendência de ação penal, quando foi cancelada, por
decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, a inscrição do suposto
crédito exigido.” (HC 86281, Relator o Ministro CEZAR PELUSO,
Segunda Turma, DJe de 07-11-2008);
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o DA LEI No
8.137/1990. LANÇAMENTO DESCONSTITUÍDO POR SENTENÇA
PROFERIDA EM SEDE DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO PENAL. CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
JURIDICAMENTE
INEXISTENTE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. TRANCAMENTO QUE
SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A despeito da existência de
ação anulatória não obstar o prosseguimento do processo criminal,
eventual conclusão alcançada pelo juízo cível que afete diretamente o
lançamento do tributo, anulando-o, macula a própria constituição do
crédito tributário, que é daquele decorrente. 2. Não há como justificar a
existência de processo penal, tampouco de condenação criminal pela
prática do crime material de sonegação fiscal, tipificado no art. 1o da
Lei no 8.137/1990, quando o lançamento que originou o crédito
tributário foi anulado, de forma definitiva, por decisão judicial proferida
em sede de ação anulatória de débito fiscal. 3. Caso a conclusão ora
alcançada se desse no bojo de recurso próprio, a saber, o recurso
especial, a consequência não seria outra que não a absolvição.
Contudo, como tal juízo tem sido reiteradamente vedado por esta
Corte,
na
via
estreita
do
habeas
corpus,
por
demandar,
necessariamente, revolvimento do conjunto fático-probatório, a melhor
solução, já que mais técnica e nem por isso de menor alcance, é o
trancamento da ação penal, ainda que já proferida sentença
condenatória.” (RHC 23.753/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO

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BELLIZZE,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
14/02/2012,
DJe
23/03/2012).
Nessa toada, imperiosa a absolvição do peticionário,
dada a declaração de inexigibilidade do débito que serviu de base para denúncia,
sendo, portanto, inviável cogitar-se de crime por sonegação de valores, ante a
carência de provas de que tenha o evento de fato ocorrido.
Destarte, com base no art. 621, III, do CPP, julga-se
procedente a revisional, para decretar-se a absolvição de Marcos Chiarinelli, com
espeque no art. 386, II, do Código de Processo Penal.
MAURICIO VALALA
Relator