Tribunal: TJSP
Processo: 1063025-78.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: João Alberto Pezarini
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:
APELAÇÕES – ANULATÓRIA – ISS dos exercícios de 2014 a 2017 e multa – Sentença parcialmente procedente para admitir compensação. Sociedade uniprofissional de médicos – Nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado do pedido. Não configuração. Petição inicial instruída com documentos que permitem análise da pretensão, prescindindo, portanto, de dilação probatória.

Ementa:
APELAÇÕES – ANULATÓRIA – ISS dos exercícios de 2014 a 2017 e multa – Sentença parcialmente procedente para admitir compensação. Sociedade uniprofissional de médicos – Nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado do pedido. Não configuração. Petição inicial instruída com documentos que permitem análise da pretensão, prescindindo, portanto, de dilação probatória. Desenquadramento do regime especial de recolhimento destinado às sociedades uniprofissionais. Descabimento. Sociedade constituída por um único sócio médico. Benefício não afastado pela adoção do tipo societário de responsabilidade limitada ou EIRELI. Precedentes do STJ. Sentença reformada para determinar reenquadramento no regime especial e anular os autos de infração lançados retroativamente. Recurso da autora provido, prejudicado o apelo fazendário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000949864
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1063025-78.2018.8.26.0053,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
é
apelante/apelado GESTAR CLINICA MEDICA EIRELI, é apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram
provimento ao recurso da autora e julgaram prejudicado do município, vencido
em parte o Relator sorteado que declara. Acórdão com o 2o juiz, des. João
Alberto Pezarini. Sustentou oralmente a dra. Rebeca Freire Mendes da Silva
OAB/SP 434933.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
ALBERTO PEZARINI, vencedor, GERALDO XAVIER, vencido, OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER
LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 12 de novembro de 2020.
João Alberto Pezarini
Relator Designado
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 32410
[DIGITAL]
Apelação no 1063025-78.2018.8.26.0053
Apelantes: Gestar Clinica Medica Eireli e Prefeitura Municipal de São
Paulo
Apelados: os mesmos
Comarca: São Paulo
APELAÇÕES ANULATÓRIA ISS dos exercícios de 2014
a 2017 e multa
Sentença parcialmente procedente para
admitir compensação. Sociedade uniprofissional de médicos
Nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o
julgamento antecipado do pedido. Não configuração. Petição
inicial instruída com documentos que permitem análise da
pretensão, prescindindo, portanto, de dilação probatória.
Desenquadramento do regime especial de recolhimento
destinado às sociedades uniprofissionais. Descabimento.
Sociedade constituída por um único sócio médico. Benefício
não afastado pela adoção do tipo societário de responsabilidade
limitada ou EIRELI. Precedentes do STJ. Sentença reformada
para determinar reenquadramento no regime especial e anular
os autos de infração lançados retroativamente. Recurso da
autora provido, prejudicado o apelo fazendário.
Cuida-se de apelações (fls. 121/152 e 164/168) em face de
sentença (fls. 90/97 e 109/112) que, em ação anulatória1 que objetiva
cancelamento de autos de infração, lavrados para cobrança de ISS, exercícios de
2014 a 2017, lançados retroativamente sobre o faturamento, bem como
reenquadramento no regime especial de tributação destinado às sociedades
uniprofissionais,
julgou
parcialmente
procedente
pedido
subsidiário,
reconhecendo direito à compensação do imposto recolhido com o exigido pela
Municipalidade.
Em razão da sucumbência mínima do Município, a autora foi
condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios de 10% sobre o
valor da causa.
Preliminarmente, argui a requerente nulidade da sentença sob os
1 Valor em 17.12.2018: R$ 184.880,52.

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seguintes fundamentos: a) cerceamento de defesa, diante do julgamento
antecipado do pedido; b) omissão sobre o Parecer Normativo no 3/2016, editado
pela Prefeitura Municipal de São Paulo, que define o significado de
responsabilidade pessoal; c) inobservância de precedentes do STJ.
No
mérito,
defende
reenquadramento
como
sociedade
uniprofissional, porquanto integrada por um único sócio com responsabilidade
pessoal, que exerce atividade em clínica médica. Argumenta que a estrutura da
sociedade (EIRELI, com adoção do modelo de responsabilidade limitada) é
insuficiente para definir caráter empresarial.
Ainda, sustenta irretroatividade do ato de desenquadramento,
dada ausência de embasamento legal para revisão de ofício, fora das hipóteses do
art. 149, VIII, do CTN.
Pleiteia, assim, anulação da sentença. Subsidiariamente, requer o
reenquadramento como sociedade uniprofissional, ou ainda, afastamento da
exação consistente nos lançamentos retroativos.
O Município, por sua vez, insurge-se contra a compensação de
valores decretada pelo Juízo, dada ausência de lei específica, exigida pelo art.
170 do CTN.
Contrarrazões às fls. 157/163 e 171/174.
É o relatório.
De início, cumpre afastar a arguição de nulidade da sentença,
porquanto os documentos reunidos nos autos permitem análise da pretensão
inicial, dispensada dilação probatória.
As demais questões arguidas como preliminar de nulidade dizem
respeito ao mérito, pois relacionadas à valoração da prova e a suposta
inobservância de precedentes judiciais, não implicando, por si só, anulação do
provimento jurisdicional, mas, se o caso, reforma por error in judicando.
Feitas tais considerações, passa-se à análise do mérito.
A ação objetiva reenquadramento da autora no regime especial

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de recolhimento do ISS, bem como anulação dos autos de infração lavrados sob o
no 6.749.535-4, 6.749.534-2, 6.749.539-7, 6.749.541-9, 6.749.543.
De acordo com o Termo de Desenquadramento acostado aos
autos (fls. 57/58), a autora foi autuada e desenquadrada, com efeito retroativo a
partir de 29/06/2007, sob os seguintes fundamentos:
1o) a sociedade foi constituída como empresária, tendo sido o
contrato de constituição registrado na junta comercial.
2o) até 30/07/2017, era adotado o modelo de sociedade de
responsabilidade limitada dos sócios.
3o) a partir de 31/07/2017, através de alteração registrada na
junta comercial, a sociedade tornou se uma EIRELI empresa
individual de responsabilidade limitada”
Contudo, a jurisprudência tem entendido que faz jus ao
tratamento fiscal previsto no artigo 9o, § 3o do Decreto-Lei 406/68, a sociedade
que preste serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter
empresarial2.
Nos termos do art. 966 do Código Civil, considera-se empresária
a sociedade quando evidenciado o exercício profissional de atividade
economicamente organizada para a produção de bens ou de serviços.
Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL.
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO
ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/1968.
REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA
2 AG 458.005-PR, DJ de 04.08.2003, Rel. Min. Teori Zavascki; RESP 456.658-ES, DJ
de 19.12.2003, Rel. Min. Franciulli Netto; RESP 334.554-ES, DJ de 11.03.2002, Rel.
Min. Garcia Vieira.

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CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. 1.
A questão de fundo é o enquadramento da atividade societária
no disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 2. A
orientação jurisprudencial da Segunda Turma do STJ firmou-se
no sentido de que, constituída a sociedade de profissionais sob
a forma de sociedade por cota de responsabilidade limitada, e
apresentando ela caráter empresarial, inaplicável a tributação
mais benéfica a que se refere o art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei
406/1968. 3. Ressalta-se que o próprio Código Civil em seu
art. 983 admite que uma sociedade simples se constitua como
uma sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo
societário, pois, não a descaracteriza como sociedade simples
se o seu objeto, repita-se, não for empresarial. 4. O Tribunal de
origem, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o
estatuto social da recorrida, constatou a ausência de caráter
empresarial. A alteração destas conclusões demanda,
necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório
constante dos autos, providência vedada em Recurso
Especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 5.
Recurso Especial não conhecido”3 (destacamos).
Assim, o desenquadramento do regime especial de recolhimento
do ISS em razão do tipo societário adotado
no caso, sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, e posteriormente, EIRELI4
não constitui critério
eficaz para demonstrar a estrutura empresarial da sociedade uniprofissional.
Conforme se depreende do contrato social da autora, trata-se de
sociedade integrada por um único sócio, que tem por objeto a prestação de
3 REsp 1804696/RS, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 21.5.2019.
4 Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

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serviços médicos de ginecologia e obstetrícia (cláusula terceira fls. 27).
Além disso, a autora sequer se utiliza de consultório próprio,
como demonstra o “Contrato de Cessão de Espaço para Utilização de
Consultório” juntado aos autos (fls. 43/55), não se vislumbrando, ainda,
contratação de empregados, fato não contestado pela Municipalidade.
Tal evidencia responsabilidade pessoal do prestador, e, por
consequência, afasta o suposto caráter empresarial da sociedade.
Neste sentido, precedentes desta Corte:
“APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA
ISSQN
Sociedade Uniprofissional Prestação de serviços médicos
Pretendido recolhimento do tributo na forma fixa, como faculta
o art. 9o, do DL no 406/68
Sociedade Simples, com
responsabilidade limitada dos sócios Ausência de organização
dos fatores de produção Prestação de serviço especializado
com
pessoalidade

Caráter
empresarial
afastado

Aplicabilidade do tratamento diferenciado Precedentes do STJ
Sentença reformada. Recurso provido.”5
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Sociedade simples
formada por médicos - Pretendido recolhimento do tributo em
valor fixo anual, conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o, do
Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre
serviços prestados por sociedades uniprofissionais - Definição
de uma sociedade como empresária ou simples que exige a
análise de seu objeto social e não de sua forma societária,
consoante recente jurisprudência do STJ - Caráter empresarial
5 Apelação 1045117-71.2019.8.26.0053; Rel. Octavio Machado de Barros; J.
14/10/2020.

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afastado - Sucumbência recursal - Honorários majorados para
11% sobre o valor atualizado da causa (R$ 99.567,16, em
outubro de 2018) - Inteligência do § 11 do art. 85 do CPC -
Sentença mantida - Recurso improvido.” 6
Bem por isso, de rigor a anulação do ato de desenquadramento
do regime especial de recolhimento de ISS, bem como dos autos de infração,
lançados retroativamente sobre o faturamento, invertendo-se o ônus de
sucumbência.
Posto isso, dá-se provimento ao recurso da autora, prejudicado
apelo fazendário.
João Alberto Pezarini
Relator Designado
6 Apelação/Remessa Necessária no 1054761-72.2018.8.26.0053; Rel. Eutálio Porto; j.
16/10/2020.

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Apelação Cível no 1063025-78.2018.8.26.0053
Apelantes: Município de São Paulo.
Gestar Clínica Médica
Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada.
Apelados: Gestar Clínica Médica
Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada.
Município de São Paulo.
Comarca: São Paulo.
Voto 46. 874.
Declaração de voto vencido:
Apelação. Ação anulatória de lançamentos fiscais. Imposto
sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de 2014 a
2017. Multa tributária. Exercício de 2018. Sociedade
uniprofissional de médicos. Responsabilidade limitada e
subsidiária dos sócios até junho de 2017. Caráter empresarial.
Base de cálculo. Receita bruta. Inaplicabilidade do tratamento
fiscal diferenciado previsto no artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei
406/68. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de
2014 a 2017. Lançamento de ofício. Revisão em virtude de erro
de direito. Inadmissibilidade. Inteligência do artigo 149 do
Código Tributário Nacional. Precedente do Superior Tribunal
de Justiça. Nulidade dos autos de infração. Recurso do autor
provido, prejudicada a análise do apelo do município.
Peço licença à ínclita maioria para dela dissentir.

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Cuida-se de ação anulatória de lançamentos de
imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) dos exercícios de 2014 a 2017 e
de multa tributária do exercício de 2018 proposta por Gestar Clínica Médica
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada em face do município de São
Paulo.
Sustenta a autora indevida a cobrança de imposto
sobre serviços de qualquer natureza (ISS) com base em seu faturamento mensal;
afirma que, como sociedade uniprofissional, cujo membro responde pessoalmente
pelos serviços prestados, faz jus ao tratamento fiscal diferenciado a que alude o
artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68; argui inexistente hipótese ensejadora de
revisão do lançamento de ofício; pleiteia sejam anulados os lançamentos ou,
subsidiariamente, sejam deduzidos os valores do ISS anteriormente pagos.
Acolhido parcialmente o pedido, deferiu-se a
compensação de valores (folhas 90/97 e 109/112). Sobrevêm, então, tempestivos
apelos das partes: a autora insiste nos argumentos antes expostos e quer acolhimento
do pedido principal; o réu, por sua vez, argumenta inadmissível a compensação e
quer a rejeição do pedido.
Recebidos e processados, os recursos foram
contrariados.
Eis, sucinto, o relatório.
O reclamo da autora comporta abrigo, razão pela
qual prejudicado o recurso do município.
Com efeito.
O artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68 foi
recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Confiram-se, a respeito, ementas
dos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:
“CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
ISS.
SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS: BASE DE
CÁLCULO. D.L. 406, de 1968, art. 9o, §§ 1o e 3o. C.F., art. 150, § 6o, redação da EC
no 3, de 1993. I. - As normas inscritas nos §§ 1o e 3o, do art. 9o, do DL 406, de 1968,

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não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam
base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9o.
Inocorrência de revogação pelo art. 150, § 6o, da C.F., com a redação da EC no 3, de
1993. II. - Recepção, pela CF/88, sem alteração pela EC no 3, de 1993 (CF, art. 150,
§ 6o), do art. 9o, §§ 1o e 3o, do DL. 406/68. III. - R.E. não conhecido.” (recurso
extraordinário 220.323/MG, relator Ministro Carlos Velloso);
“CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
ISS.
SOCIEDADES
PRESTADORAS
DE
SERVIÇOS
PROFISSIONAIS.
ADVOCACIA. D.L. 406/68, art. 9o, §§ 1o e 3o. C.F., art. 151, III, art. 150, II, art.
145, § 1o. I. - O art. 9o, §§ 1o e 3o, do DL. 406/68, que cuidam da base de cálculo do
ISS, foram recebidos pela CF/88: CF/88, art. 146, III, a. Inocorrência de ofensa ao
art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1o, CF/88. II. - R.E. não
conhecido.” (recurso extraordinário 236.604/PR, relator Ministro Carlos Velloso).
De
reconhecer,
pois,
que
as
sociedades
profissionais, sem caráter empresarial, têm direito ao tratamento fiscal diferenciado
previsto no artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei 406/68 (recolhimento de ISS por
alíquota fixa, segundo o número de profissionais integrantes da sociedade).
Da análise da prova documental, contudo,
dessume-se que a autora, até a alteração de seu contrato social em junho de 2017
(folhas 26 a 28) era sociedade uniprofissional, cuja responsabilidade de seus sócios
era limitada e subsidiária, apresentando, portanto, nítido caráter empresarial. Não há
cogitar, destarte, do benefício previsto no artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68.
O entendimento que ora se expõe conta com o
beneplácito do Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO
E
COMERCIAL.
ISS.
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. BASE DE
CÁLCULO. RECEITA BRUTA/FATURAMENTO. INAPLICABILIDADE DO
BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NO ARTIGO 9o, § 3o, DO DECRETO-LEI No
406/1968. 1. As sociedades civis, cujos serviços constam dos itens 1, 4, 8, 25, 52,
88, 89, 90, 91 e 92 da Lista anexa ao Decreto-Lei 406/68, ficam sujeitas ao

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recolhimento do ISS na forma privilegiada definida pelo artigo 9o, § 3o, do referido
decreto-lei. A sociedade registrada sob a forma de Ltda, impede que ela goze do
benefício da tributação do ISS na forma privilegiada, porquanto apresenta nítido
caráter empresarial. 2. Deveras, não obstante este seja o entendimento do E. STJ, o
que por si só esbarraria no seguimento à luz do art. 557, o exame da exoneração
tributária repisaria na análise do contrato social e na efetiva prestação prática dos
serviços, cognição obstada pelas Súmulas 05 e 07 do E. S.T.J. 3. Acrescente-se a
isso, que a sociedade comercial por cotas de responsabilidade limitada, ora
recorrente, possui ato constitutivo, revelado pelo acórdão recorrido, que abrange a
prestação de serviços que não estão inseridos nos itens da Lista anexa, que autorizam
o benefício da tributação. Sob essa ótica deve ser revelada a exegese da lei ou do
contrato social que impliquem exoneração tributária. 4. É devido o ISS pela
sociedade profissional, com base na receita bruta, quando esta assume caráter
empresarial. 5. Recurso especial a que se nega o provimento, para manter o acórdão
recorrido, pelos seus próprios fundamentos.” (recurso especial 686.764/RS, relator
Ministro Luiz Fux);
“SOCIEDADES CIVIS
MÉDICOS
ISS

FINALIDADE EMPRESARIAL NÃO-INCIDÊNCIA DO § 3o DO ARTIGO 9o
DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. A controvérsia limita-se a saber se a recorrente
faz jus ao privilégio fiscal previsto no Decreto-Lei n. 406/68, estando assentado na
instância ordinária sua natureza empresarial. 2. As sociedades de profissionais
liberais, malgrado formadas exclusivamente por médicos, constituíram-se
formalmente como sociedades empresariais, de modo que a simples presença deles
não representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da atividade
exercida. 3. Conquanto o corpo de sócios seja formado exclusivamente por médicos,
as sociedades constituídas sob a modalidade 'limitadas' desempenham atividade
empresarial, uma vez que, nos contratos sociais, há, inclusive, disposição de como
devem ser distribuídos os dividendos. Recurso especial improvido.” (recurso
especial 867.715/ES, relator Ministro Humberto Martins);
“TRIBUTÁRIO
E
PROCESSUAL
CIVIL.

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AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
TEMPESTIVIDADE. CERTIDÃO DE JUNTADA DA PETIÇÃO DE RECURSO
ESPECIAL. ISS. MÉDICOS. SOCIEDADE COM CARÁTER EMPRESARIAL.
ART. 9o, § 3o, DO DECRETO-LEI No 406/68. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULAS 5
E 7 DO STJ. 1. A certidão de juntada da petição e a guia de pagamento do preparo e
do porte de remessa não são suficientes para atestar a tempestividade do recurso
especial, devendo esta ser provada pelo carimbo de protocolo do Tribunal 'a quo' na
sua própria petição. 2. O acórdão recorrido deixa claro que a sociedade em questão,
de acordo com o seu estatuto, é de cotas por responsabilidade limitada, ou seja de
caráter empresarial, não fazendo jus, dessa forma, ao benefício concedido pelo § 3o
do art. 9o do Decreto-Lei no 406/68, conforme vem sendo decidido por esta Corte.
Não compete ao STJ contrariar tal afirmação, uma vez que a revisão de matéria de
prova e de cláusula contratual não é permitida em sede de recurso especial, por
esbarrar nos enunciados sumulares nos 5 e 7 desta Corte. 3. Agravo regimental a que
se nega provimento.” (agravo regimental no agravo de instrumento 631.413/PB,
relator Ministro José Delgado).
Conclui-se, portanto, que a autora não fazia jus,
nos exercícios de 2014 a 2017, ao tratamento fiscal diferenciado, devendo a base de
cálculo do ISS ser mesmo a receita bruta auferida por ela.
Insta perquirir, agora, sobre a possibilidade de
revisão dos lançamentos do ISS.
O ISS era, até o exercício de 2017, lançado de
ofício pelo ente político com base no artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68. Em
2018, porém, a autora foi desenquadrada do regime fiscal diferenciado e efetuaram-
se lançamentos retroativos do imposto com base na receita bruta.
Nos termos do artigo 145 do Código Tributário
Nacional, o lançamento regularmente constituído somente pode ser alterado em caso
de impugnação do sujeito passivo, de recurso de ofício ou de revisão administrativa
nos termos do artigo 149 do mesmo diploma legal.
No caso em apreço, o município justifica o

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desenquadramento e a revisão dos lançamentos com base no fato de a autora ser
sociedade empresária até 30 de julho de 2017 (folhas 42). Todavia, o ente político
tinha conhecimento dessa condição da autora desde sua inscrição no cadastro
municipal de prestador de serviço; não se trata de fato levado a conhecimento do
ente político posteriormente.
Por essa razão não se mostra presente nenhuma
das situações descritas no artigo 149 para revisão do lançamento. Vislumbra-se erro
de direito ou mudança de critério jurídico, o que não permite a alteração dos
lançamentos. Eis, a pelo, a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, bastante
elucidativa:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
TRIBUTÁRIO E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO
IMÓVEL. FATO NÃO CONHECIDO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO
ANTERIOR (DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO
CADASTRO). RECADASTRAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO
DO
LANÇAMENTO.
POSSIBILIDADE.
ERRO
DE
FATO.
CARACTERIZAÇÃO. (...)
“2. O ato administrativo do lançamento tributário,
devidamente notificado ao contribuinte, somente pode ser revisto nas hipóteses
enumeradas no artigo 145, do CTN, verbis: 'Art. 145. O lançamento regularmente
notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do
sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade
administrativa, nos casos previstos no artigo 149.'
“3. O artigo 149, do Codex Tributário, elenca os
casos em que se revela possível a revisão de ofício do lançamento tributário, quais
sejam: (...)
“4. Destarte, a revisão do lançamento tributário,
como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária,

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somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo
decadencial para a constituição do crédito tributário.
“5. Assim é que a revisão do lançamento tributário
por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua
existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do
crédito tributário.
“6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito
(equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento
tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à
confiança, encartado no artigo 146 do CTN, segundo o qual 'a modificação
introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos
critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do
lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo,
quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução'.
“7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR
consolidou o entendimento de que 'a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco
não autoriza a revisão de lançamento'.
“8. A distinção entre o 'erro de fato' (que autoriza
a revisão do lançamento) e o 'erro de direito' (hipótese que inviabiliza a revisão) é
enfrentada pela doutrina, verbis: 'Enquanto o 'erro de fato' é um problema
intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é
vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a
individual e concreta. Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de
o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como
tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou,
ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel
vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo). 'Erro de direito', por sua
vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em
vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo
pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição

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social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com
base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo
imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de
lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão
legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva.' (Paulo de Barros Carvalho, in
'Direito Tributário - Linguagem e Método', 2a Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008,
págs. 445/446) 'O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos
acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele
implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua
vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não
mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada.
Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela
Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório.
Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou
administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação
aos fatos geradores posteriores à alteração.' (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in
“Curso de Direito Tributário Brasileiro”, 10a Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009,
pág. 708) 'O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não
provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido
perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação
normativa para sua verificação. Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas
aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é,
portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco em sua inteireza, e, por reputá-lo
despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o
Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância
jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de
apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no
lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...). Neste art. 146, do
CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que
impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua

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ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre
as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior.'
(Eduardo Sabbag, in “Manual de Direito Tributário”, 1a ed., Ed. Saraiva, pág. 707).
(...)
“10.
Recurso
especial
provido.
Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”
(recurso especial 1.130.545 / RJ, Primeira Seção, relator Ministro Luiz Fux) (grifos
inexistentes no original).
Assim, é mesmo caso de anular os autos de
infração
006.749.535-4,
006.749.536-2,
006.749.539-7,
006.749.541-9
e
006.749.543-5, pois inadmissível a revisão dos lançamentos de ISS e inexigível,
portanto, a multa aplicada por “emissão de documentos fiscais com dados inexatos”
(folhas 41). Prejudicado, por conseguinte, o apelo do município.
Como no caso dos autos não houve condenação e
o proveito econômico não guarda relação com a complexidade do trabalho
executado pelos patronos das partes, a fixação da verba honorária deve se dar com
parcimônia. A fim de evitar enriquecimento desproporcional e com base nos
princípios da equidade e da razoabilidade, aplica-se, por analogia, o estatuído no
parágrafo oitavo do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Sobre a possibilidade de aplicação do dispositivo
legal antes referido em casos de valor da causa elevado, vejam-se as seguintes
decisões do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. SÚMULA
7/STJ. VIGÊNCIA DO CPC/2015. ARBITRAMENTO NA ORIGEM. EXEGESE
DO ARTIGO 85, §§ 2o E 8o, DO CPC/2015. JUÍZO DE EQUIDADE.
POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O julgamento da
causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não

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caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola o art. 1.022 do
CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. A revisão de
honorários advocatícios não é possível em sede especial porquanto implica incursão
ao suporte fático-probatório carreado aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ,
salvo para rever a fixação de verba honorária em valor irrisório ou excessivo. 3. A
apreciação equitativa (art. 85, § 8°), até mesmo por isonomia, deve aplicada não só
quando irrisório o proveito econômico, mas também nas causas de elevado valor,
quando o caso o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o
caso concreto. 4. Agravo interno não provido.” (agravo interno nos embargos de
declaração nos embargos de declaração em recurso especial 1.807.495 / DF,
Segunda Turma, relator Ministro Mauro Campbell Marques);
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
ACOLHIMENTO
DA
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO
CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3o E 8o DO CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. 1.
No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos entes
públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido consolidado o
entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de
10% estabelecido no art. 20, § 3o, do CPC/1973. 2. A leitura do caput e parágrafos
do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda
Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes
circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo
a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3o, do
CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá
após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da
condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter
residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o
proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c)
segundo disposição expressa no § 6o, os limites e critérios do § 3o serão observados

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independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos
casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo
puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado
dos critérios acima - , teria ficado reservado para situações de caráter
excepcionalíssimo, quando 'inestimável' ou 'irrisório' o proveito econômico, ou
quando o valor da causa se revelar 'muito baixo'. 3. No caso concreto, a sucumbência
do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção de Pré-
Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na época adequada.
4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo
estabelecido no art. 85, § 3o, do CPC, almejado pela recorrente, porque 'o legislador
pretendeu que a apreciação equitativa do Magistrado (§ 8o do art. 85) ocorresse em
hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou inestimável' e
porque 'entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do
enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade' (fls. 108-109, e-STJ).
5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não
comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa
parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a
norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do
ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8o, do
CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ,
que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na
hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos
parâmetros do art. 20, § 3o, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do CPC/2015). 7.
Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo
equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no
caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé
processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas
processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação
das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o
poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação

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jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema. 8. A linha de
raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos
princípios constitucionais da independência dos poderes e da isonomia entre as
partes - com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a parte exequente
tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba
se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese
em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento
injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem
como do trabalho realizado pelo advogado. 9. A prevalecer o indevido entendimento
de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra
uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo
'equitativo' será em si mesmo contraditório. 10. Recurso Especial não provido.”
(recurso especial 1.789.913 / DF, Segunda Turma, relator Ministro Herman
Benjamin).
Em epítome: considerados os parâmetros previstos
no artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios devem
ser estabelecidos, com moderação, em R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Posto isso, pelo meu voto dar-se-ia provimento ao
recurso para julgar procedente o pedido e anular-se-ia os autos de infração
impugnados. Outrossim, condenar-se-ia o réu a pagar as despesas do feito e os
honorários advocatícios de R$ 10.000,00 (dez mil reais -- artigo 85, §§ 2o e 8o, do
Código de Processo Civil).
Geraldo Xavier
Relator Sorteado

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GERALDO EUCLIDES ARAUJO XAVIER
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1063025-78.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.