Tribunal: TJSP
Processo: 1501050-85.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS – DOSIMETRIA – INVIÁVEL A OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO HABITUAL AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – DETRAÇÃO NÃO ACARRETA ALTERAÇÃO NO REGIME PRISIONAL – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752116
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501050-85.2019.8.26.0530, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante
VANDERSON ROCHA DE ASSIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501050-85.2019.8.26.0530 -Voto no
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1501050-85.2019.8.26.0530
COMARCA: SERTÃOZINHO
APELANTE: VANDERSON ROCHA DE ASSIS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.301
TRÁFICO
DE
DROGAS

AUTORIA
E
MATERIALIDADE
INCONTROVERSAS
DOSIMETRIA

INVIÁVEL
A
OUTORGA
DO
REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI DE
DROGAS EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO HABITUAL
AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES
REGIME
INICIAL FECHADO MANTIDO
DETRAÇÃO NÃO
ACARRETA ALTERAÇÃO NO REGIME PRISIONAL
RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Vanderson
Rocha de Assis contra a r. sentença de fls. 83/90, que o condenou
pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 05 anos de
reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem
como o pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 97/104), pleiteando a
outorga do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, e o
abrandamento do regime prisional, tendo em conta também a
detração, nos termos do art. 387, §2o, do Código de Processo Penal.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
120/123).

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A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo (fls. 131/134).
As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fl. 02), “no dia 21 de
abril de 2019, às 02:00 horas, na rua Sete, 50, CDHU, na cidade de
Barrinha, Vanderson Rocha de Assis, qualificado a fls. 12, trazia consigo os
entorpecentes apreendidos (fls.8), para fins de comércio, sem autorização e
em desacordo com determinação legal.”
Segundo o apurado, “policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o indiciado no local dos fatos,
que é conhecido por ser ponto de venda de entorpecentes. Ao abordarem o
indiciado, procederam a busca pessoal, onde encontraram 21 porções de
cocaína, confirmadas através de laudo técnico (fls.44/46).
A finalidade de comércio da droga se verifica pela
quantidade, incompatível com o uso próprio.”
A materialidade encontra-se evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante delito (fl. 03), boletim de ocorrência (fls.
08/09), auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), laudo de
constatação provisória (fls. 12/13), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 46/48) e demais elementos probatórios constantes

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dos autos.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pela
confissão judicial do acusado, confirmada pelo testemunho policial
(mídia), tanto que a defesa sequer insurgiu-se contra o mérito da
condenação.
DA DOSIMETRIA
Na primeira fase, sopesadas as circunstâncias do
art. 59, do Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, foram as
penas fixadas no mínimo legal, 05 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa.
Na segunda fase, embora presente a atenuante
da confissão espontânea, inviável sua aplicação para reduzir a
reprimenda para patamar aquém do mínimo legal, a teor da Súmula
no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo

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estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado
da ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, não há causas de aumento e, ao
contrário do que sustenta a defesa, não se encontram presentes os
requisitos para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas.
Ao
tempo
da
sentença,
o
réu
ostentava
condenação anterior, pendente de julgamento em sede recursal,
pela prática de tráfico, receptação e furto qualificado (fl. 80 autos
no
0003948-80.2015.8.26.0597,
da
Comarca
de
Sertãozinho),
circunstância que impede a concessão do redutor, de acordo com a
orientação prevalente no Col. STJ.
A súmula 444 do Col. STJ veda apenas que
processos em andamento sejam considerados para recrudescimento
da pena-base, mas as informações podem ser utilizadas para
impedir
a
concessão
do
redutor,
porquanto
evidenciam
engajamento do acusado no comércio clandestino de drogas,
circunstância impeditiva.

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Confira-se:
“Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de de drogas
terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que existência de outros processos criminais,
pendentes de definitividade, embora não sirvam para a
negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (
do STJ), podem afastar a incidência da minorante do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem
concluir que o agente é habitual na prática delitiva”1.
Também:
“O
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
o
entendimento de que existência de outros processos
criminais, pendentes de definitividade, embora não
sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos
antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a
1 STJ HC 493067 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em
30/04/2019

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incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é
habitual na prática delitiva”2.
Referida condenação, ademais, conforme consulta
ao andamento do processo no sítio eletrônico deste Tribunal, tornou-
se definitiva em 18 de dezembro de 2019, o que reforça o acerto da
decisão que negou a incidência do redutor.
REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DE
PENA
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pela noticiada dedicação do apelante a atividades
criminosas, dentre elas o tráfico, crime equiparado a hediondo e
2 STJ HC 499173 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em
30/04/2019

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pelo qual já foi condenado definitivamente, bem como pelo alto
potencial lesivo dos entorpecentes apreendidos (21 porções de
cocaína), a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum
da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à
reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente
como circunstância preponderante"3
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
3 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020. No mesmo sentido: HC 278676/MS 6a T. rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP 6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des.
convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j.
22.10.2013.

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extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o
bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do
delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo,
não há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como

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elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.

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No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente
dispõe
que
o
juiz,
ao
proferir
sentença
condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da
custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta, e
o período posterior, logo após a publicação da sentença
condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento
provisórias, se der início às execuções das penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para
fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser
adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser
havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado
para ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena

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imposta na r. sentença, de acordo com o comando emergente do
citado dispositivo processual.
Esse primeiro período se estendeu de 21/04/2019
a 18/07/2019, cf. guia de recolhimento provisória de fls. 136/137, em
um total de 87 dias, e se mostra insuficiente para acarretar
modificação quanto ao regime prisional, que foi estabelecido não
somente tendo como base o quantum da pena, mas também pela
noticiada dedicação do apelante a atividades criminosas, dentre elas
o tráfico, crime equiparado a hediondo e pelo qual já foi condenado
definitivamente em outro processo, bem como pelo alto potencial
lesivo dos entorpecentes apreendidos (21 porções de cocaína), a
atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos..
O segundo período, que se inicia com a expedição
da guia de recolhimento provisória, não pode ser considerado como
tempo de prisão cautelar, pois corresponde a tempo de execução
provisória de pena, a ser considerado pelo Juízo das Execuções
Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele primeiro período de
prisão cautelar, para a aferição do requisito objetivo próprio dos
pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição das
guias de recolhimento, e, portanto, de execução provisória, não

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pode ser considerado para efeito de detração, pois os incidentes
eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das Execuções
Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de Execução
Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de supressão de
Instância, a concessão de qualquer benesse.
Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há
algum tempo, a execução, com a autuação da guia de recolhimento
provisória, a modificação de regime, em grau de recurso, importaria
em fixação de regime intermediário ou incidental (e não inicial), de
cumprimento da pena, com inadmissível fusão dos períodos de
prisão cautelar processual (entre prisão e sentença) com execução
provisória de pena (após expedição da guia de recolhimento), o que
se mostra absolutamente incompreensível, sobretudo porque não
são disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados
e essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso
interposto, que deve incidir exclusivamente sobre eventuais
incorreções da r. sentença.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col. STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento
da prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de

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prisão provisória do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:
"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o
entendimento de que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere
ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o
instituto da progressão de regime, devendo o juiz sentenciante verificar a
possibilidade de se fixar um regime mais brando de acordo com a detração
no caso concreto. Sendo assim, não há falar em análise dos requisitos
objetivos e subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão da
competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III, b, da Lei n.
7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é
no sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo
Penal, com redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial
de cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução penal,
competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da possibilidade

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de se estabelecer um regime inicial mais brando, observada a detração no
caso concreto. Precedentes.
2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo
descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a alteração
do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se
as circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem' (HC
307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME
Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe 3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no AREsp
627.082/DF,
rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no exame
da detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente, do
tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer dos índices do art.
122 da LEP4.
Em arremate, consigno que a determinação do
regime inicial não levou em conta somente o quantum de pena, mas
4 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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também a natureza do crime, equiparado a hediondo, o alto
potencial lesivo do entorpecente apreendido e a noticiada dedicação
habitual ao tráfico, de modo que o desconto do período de
segregação cautelar não tem o condão de acarretar qualquer reflexo
quanto a esta solução.
Mantenho, assim, o regime inicial fechado.
Correta, por fim, a negativa de substituição da
pena privativa de liberdade, tendo em vista o quantum de pena,
superior a quatro anos de reclusão.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator