Tribunal: TJSP
Processo: 0001970-74.2016.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-14
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES – RECURSO DO RÉU GABRIEL – RÉU MENOR DE 21 ANOS NA DATA DOS FATOS - DECURSO DE MAIS DE 02 ANOS ENTRE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA MONOCRÁTICA E A DATA DESTE JULGAMENTO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – OCORRÊNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PREJUDICANDO O EXAME DO MÉRITO. RECURSO DO CORRÉU - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES – RECURSO DO RÉU GABRIEL – RÉU MENOR DE 21 ANOS NA DATA DOS FATOS - DECURSO DE MAIS DE 02 ANOS ENTRE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA MONOCRÁTICA E A DATA DESTE JULGAMENTO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – OCORRÊNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PREJUDICANDO O EXAME DO MÉRITO. RECURSO DO CORRÉU - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes. – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Com relação à imputação do delito de corrupção de menores, existindo causa de aumento específica pelo envolvimento de criança ou adolescente no delito de tráfico, e sendo esta mais benéfica para o réu, impossível a incidência do artigo 244-B da Lei no 8.069/90. Hipótese de emendatio libelli. Extinção, de ofício, da punibilidade do réu Gabriel, pela ocorrência da prescrição. Recurso da Defesa do réu Sérgio parcialmente provido, para, por emendatio libelli, afastar a condenação pelo crime de corrupção de menores e reconhecer a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, redimensionando as penas privativa de liberdade do réu com relação ao crime de tráfico.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000644638
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001970-74.2016.8.26.0616, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que são
apelantes SERGIO CLARINDO MEIRELES JUNIOR e GABRIEL DA SILVA
SANTOS FELIX, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: De ofício,
julgaram extinta a punibilidade de Gabriel da Silva Santos Felix, com relação ao
crime previsto no artigo 33, “caput” e §4o, da Lei no 11.343/06, e no artigo 244-B
da Lei no 8.069/90, com fundamento no art. 107, inciso IV, c.c. os artigos 109,
inciso V, 110, § 1o, 114, inciso II, e artigo 115, primeira parte, todos do Código
Penal; e deram parcial provimento ao recurso da Defesa do réu Sérgio Clarindo
Meireles Junior, somente para, por emendatio libelli, afastar a condenação pelo
crime do artigo 244-B da Lei no 8.069/90, reconhecendo a causa de aumento de
pena do artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, e redimensionando as penas,
ficando ele condenado, como incurso no artigo 33, “caput” e §4o, c.c. o artigo 40,
inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 01 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, mantida, no mais, a
sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 14 de agosto de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
2
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616
Comarca de Ferraz de Vasconcelos 2a Vara
Apelantes: Sérgio Clarindo Meireles Junior e
Gabriel da Silva Santos Felix
Apelado: Ministério Público
Voto no 13891
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES

RECURSO DO RÉU GABRIEL
RÉU MENOR DE 21
ANOS NA DATA DOS FATOS - DECURSO DE MAIS DE
02 ANOS ENTRE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA
MONOCRÁTICA E A DATA DESTE JULGAMENTO

PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA

OCORRÊNCIA

EXTINÇÃO
DA
PUNIBILIDADE,
PREJUDICANDO O EXAME DO MÉRITO. RECURSO DO
CORRÉU
-
PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIENCIA DE PROVAS
IMPOSSIBILIDADE

Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os
fatos, a variedade e a quantidade de drogas, dentre outras,
evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes. Não se pode
negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos
são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma
razão para incriminarem injustamente o réu. Com relação à
imputação do delito de corrupção de menores, existindo causa
de aumento específica pelo envolvimento de criança ou
adolescente no delito de tráfico, e sendo esta mais benéfica
para o réu, impossível a incidência do artigo 244-B da Lei no
8.069/90. Hipótese de emendatio libelli. Extinção, de ofício, da
punibilidade do réu Gabriel, pela ocorrência da prescrição.
Recurso da Defesa do réu Sérgio parcialmente provido, para,
por emendatio libelli, afastar a condenação pelo crime de
corrupção de menores e reconhecer a causa de aumento de
pena do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas,
redimensionando as penas privativa de liberdade do réu com
relação ao crime de tráfico.
Vistos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
3
Sérgio Clarindo Meireles Junior e Gabriel da
Silva Santos Felix interpuseram recursos de Apelação da r. sentença datada
de 26.06.2017, prolatada pelo MMo Juiz de Direito da 2a Vara da Comarca
de Ferraz de Vasconcelos, que os condenou às penas de 03 anos e 08
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, e substituiu as penas privativas de
liberdade de ambos os réus por uma restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e pena pecuniária, de
10 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursos nos artigos 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, e no artigo 244-B, da Lei no 8.069/90, na
forma do artigo 69 do Código Penal (fls. 289/297).
Em suas razões, a Defesa do réu Sérgio arguiu,
em preliminar, nulidade do processo, por falta de registro da denúncia
anônima nos autos. No mérito, pleiteou a absolvição, alegando, em síntese,
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da
conduta de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06
(fls. 375/391).
Por sua vez, a Defesa do réu Gabriel pleiteou a
absolvição com relação a ambos os delitos, alegando, em síntese,
insuficiência probatória ou atipicidade da conduta. Subsidiariamente,
requereu a desclassificação da conduta de tráfico para a conduta prevista
no artigo 28 da Lei no 11.343/06, o reconhecimento do concurso formal
entre o delito de tráfico e o de corrupção de menores, e, ainda com relação
a este último delito, a fixação da pena-base no mínimo legal e a redução da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
4
pena pelo reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade
relativa (fls. 340/354).
O Ministério Público, em suas contrarrazões,
reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do apelo do
acusado Sérgio e o parcial provimento do apelo do acusado Gabriel,
somente para reduzir sua pena do crime de corrupção de menores pelo
reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa (fls.
398/402 e 358/361).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do recurso do apelante Sérgio e pelo
parcial provimento do recurso do corréu Gabriel, para reduzir suas penas
no mínimo legal pela prática de corrupção de menores, em razão do
reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa (fls.
416/432).
É o relatório.
Preliminarmente, impõe-se o reconhecimento da
prescrição com relação aos crimes imputados ao réu Gabriel da Silva
Santos Felix, uma vez que se trata de matéria de ordem pública, que deve
ser decretada em qualquer fase do processo (STJ, REsp 60.870-SP, 6a T.
rel. Vicente Leal, 19.10.1999, v.u., DJ 29.11.1999, p.209).
Com efeito, tendo o ora apelante sido condenado
a pena privativa de liberdade de 01 ano e 08 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa, pelo crime de tráfico, e a pena de 02 anos de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
5
reclusão, pelo crime de corrupção de menores, e tendo a sentença
transitado em julgado para a acusação (fls. 369), o prazo prescricional é de
04 anos, consoante o artigo 109, inciso V, examinado à luz do artigo 110, §
1o, ambos do Código Penal.
Contudo, por ser o acusado menor de 21 anos na
data dos fatos (24.11.2016), uma vez que nascido em 11.08.1998 (fls. 35),
reduz-se de metade o prazo prescricional, passando, então, para 02 anos,
nos termos do artigo 115, primeira parte, do Código Penal.
Observo, neste ponto, que a prescrição é regulada
pela pena imposta pela prática de cada delito, não se computando, para
esse fim, a soma das penas decorrente do concurso material, por força do
artigo 119 do CP.
Assim, considerando que entre a data da
publicação da sentença, 27.06.2017 (fls. 368), última causa interruptiva da
prescrição (artigo 117, IV, do Código Penal), e a do presente julgamento já
decorreu o prazo de 02 anos, impõe-se o reconhecimento da extinção da
punibilidade do apelante, pela ocorrência da prescrição.
Prescrita, igualmente, a pena de multa, nos termos
do artigo 114, inciso II, do Código Penal.
Diante disso, passo a apreciar o recurso do corréu
Sérgio.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que a alegação de nulidade levantada pela Defesa não pode ser acolhida.
Isso porque os policiais foram seguros ao afirmar a existência de denúncia
anônima e, mesmo que não tenha sido registrada nos autos os termos da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
6
denúncia, ela pode, sim, e deve gerar procedimento investigatório. Com
efeito, diante de denúncia anônima, tinha a autoridade policial o dever de
diligenciar a respeito, sendo que a confirmação da veracidade dos fatos não
se deu somente em razão dela, mas sim com as demais circunstâncias que
envolveram a apreensão das drogas no local dos fatos onde estava o réu.
Nesse sentido: “PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO
CRIMINAL -TRANCAMENTO - Alegação de investigação baseada em 'denúncia anônima'
- Possibilidade - Notícia de eventual prática de crimes que devem ser apurados -
Investigação conduzida pelo Ministério Público -Admissibilidade - Há justa causa para o
prosseguimento das investigações - Excesso de prazo descaracterizado -Alegação de
constrangimento ilegal - Não ocorrência -Ordem denegada.” (TJ-SP - HC:
3919896820108260000 SP 0391989-68.2010.8.26.0000, Relator: Ribeiro dos Santos, Data
de Julgamento: 20/01/2011, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
16/02/2011).
“HABEAS
CORPUS.
NULIDADE
DO
PROCESSO.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA.
ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste
na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e prova colhida sem
observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo
que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo que se originou
de investigações baseadas, no primeiro momento, de "denúncia anônima" dando conta de
possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se
não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima
sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ
13.09.1996). 3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve
emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo
instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5o, inciso LVI,
da Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas
constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
7
prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas
razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra
inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.”
(STF - RHC: 86082 RS , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 05/08/2008,
Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008
EMENT VOL-02329-02 PP-00240).
Ademais, como bem observou o d. Promotor de
Justiça, “(...) o fato da denúncia anônima não ter sido registrada não pode ser
interpretado como prova de que foi forjada, ou mesmo como indício de sua
falsidade.
Outrossim, o apelante não trouxe quaisquer provas
que pudessem consubstanciar sua grave acusação de que a denúncia anônima
foi “produzida ilegalmente pelo aparato policial”.” (fls. 399).
Observe-se ainda que eventuais irregularidades
ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade do processo. A
esse respeito, confira-se o habeas corpus no 0069078-82.2003.8.26.0000.
TJSP. Rel. Des. Sinésio de Souza. 4a Câm. Dir. Crim. Registrado em
12.02.2004.
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo real ao apelante hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , fica
refutada a questão preliminar e passo a analisar o mérito.
O réu foi denunciado como incurso no artigo 33,
“caput”, do Código Penal, e no artigo 244-B da Lei no 8.069/90, em
concurso material na forma do artigo 69 do CP, porque, no dia 24.11.2016,
por volta das 16h, na Rua Willy Legner, no 46, Jardim Temporim, na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
8
cidade e Comarca de Ferraz de Vasconcelos, agindo em concurso e com
unidade de desígnios com Gabriel da Silva Santos Felix e com o
adolescente David Lima da Silva, tinha em depósito, para fins de
comercialização, 09 eppendorfs contendo cocaína em pó, pesando 3,1g, e
04 papelotes contendo maconha, pesando 7,34g, substâncias que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar; e porque, nas mesmas condições de
tempo e espaço, facilitou a corrupção de referido adolescente, com ele
praticando a infração penal acima descrita.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou como incurso no artigo 33, “caput” e §4o, da Lei no 11.343/06, e
no artigo 244-B, da Lei no 8.069/90, em concurso material na forma do
artigo 69 do CP.
Em que pesem as razões da Defesa, o seu recurso
não pode ser provido, exceto para, por emendatio libelli, afastar a
condenação pelo crime de corrupção de menores e reconhecer a causa de
aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas,
redimensionando a pena privativa de liberdade com relação ao crime de
tráfico, uma vez que, no mais, verifica-se que o conjunto probatório foi
avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 12/15), do auto de exibição e
apreensão (fls. 16/17), do laudo de constatação preliminar (fls. 19), do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 136/139), bem como da prova
oral.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
9
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu Sérgio negou a
prática do delito, alegando, em síntese, que estava comendo um lanche em
uma padaria junto com o corréu Gabriel e o adolescente David, quando os
policiais os abordaram. Sustentou que combinou de encontrar o corréu
Gabriel para buscar seu currículo, tendo usado maconha com ele antes de
irem comer. Acrescentou que viu quando um policial recolheu as drogas
em um canteiro. Por fim, disse que o dinheiro que portava foi emprestado
por sua mãe (fls. 208/209 mídia digital).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Armando Bernardino Neto, policial civil, esclareceu que, cientificado da
prática do tráfico de drogas, dirigiu-se ao local indicado e, realizando
campana, avistou os acusados e o adolescente. Segundo Armando, ele
visualizou quando uma pessoa se aproximou e Sérgio foi até um canteiro,
pegou algo e entregou para tal pessoa, que entregou algo de volta para ele.
Sustentou que, durante o ocorrido, o adolescente e o corréu Gabriel se
posicionaram um na rua e o outro no canto da praça, dando cobertura, após
o que se reuniram. Relatou que, diante disso, efetuou a abordagem e, em
revista pessoal encontrou certa quantia em dinheiro com o réu Sérgio,
tendo depois ido com ele até o canteiro da praça, onde logrou êxito em
encontrar todo o entorpecente apreendido. Acrescentou que o acusado
Sérgio confessou informalmente a prática do delito e indicou que o
adolescente David e o corréu Gabriel eram “olheiros” (fls. 204 - mídia

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
10
digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Fernando José Ariza, também policial civil, o qual narrou os
fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a
visualização dos réus e do adolescente em atitudes típicas de tráfico, sendo
Sérgio o responsável por entregar a droga e Gabriel e o adolescente
“olheiros”; a abordagem dos três juntos; a apreensão dos entorpecentes no
local onde Sérgio pegou algo para entregar para outro indivíduo; e a
localização de dinheiro em poder de Sérgio (fls. 205 - mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais civis, em todas as ocasiões, são, em essência,
coerentes e harmônicos. As pequenas divergências neles existentes, além
de próprias da natureza da prova, referem-se a fatos relativamente
secundários, razão pela qual em nada prejudicam a certeza a respeito da
autoria do crime.
Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL

VALIDADE - Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
11
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais civis estivessem perseguindo o acusado, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminarem falsamente pessoa que sabem ser inocente.
Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se, ainda, que, em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Por outro lado, as testemunhas Cristina Assis
Pereira e Jaílson Ferreira Reis, arroladas pela Defesa de Sérgio, em nada
contribuíram para a elucidação dos fatos, pois se limitaram a mencionar o
comportamento social do acusado (fls. 206/207 - mídia digital).
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (09 eppendorfs contendo cocaína em pó, pesando 3,1g, e 04
papelotes contendo maconha, pesando 7,34g), já individualizadas, prontas
para comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
12
(o réu, o corréu e o adolescente em atitudes típicas de tráfico, após o
recebimento de denúncia anônima indicando a prática do tráfico de
entorpecentes; bem como a apreensão das drogas no local da praça para
onde se dirigiu o acusado Sérgio e, posteriormente, saiu com algo para
entregar para outro indivíduo, enquanto os demais vigiavam; tudo isso
somado à confissão informal de Sérgio no sentido de que realmente estava
vendendo drogas e o corréu e o adolescente eram “olheiros”), evidenciam
que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para
consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06.
Cumpre salientar que a prova da materialidade do
crime em questão não depende, necessariamente, da apreensão da droga
em poder do agente, admitindo-se tal prova por outros elementos que
conduzam à certeza quanto ao seu envolvimento com substâncias
entorpecentes apreendidas.
Observo ainda que o Código Penal adotou a
teoria unitária, através da qual todos aqueles que contribuem para a
consecução do crime são coautores, não sendo necessária nem mesmo a
identificação e prisão de todos os agentes (RTJ, 123/268, 135/1101 e
160/525; RT, 422/301, 545/402, 552/357, 570/315, 624/295, 728/614 e
749/657).
Por fim, destaca-se que os policiais presenciaram
ato de mercancia e, mesmo que não tivessem assim o feito, tal fato não
ensejaria o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
ter em depósito entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
13
terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação pelo crime de tráfico de
drogas é de rigor, sendo impossível a absolvição ou a desclassificação para
o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06, ou, ainda, para artigo 33, §3o, da
mesma legislação.
Com relação ao delito de corrupção de menores,
ficou bem demonstrada pela prova oral que a prática do tráfico de
entorpecentes envolveu o adolescente David Lima da Silva, menor de 18
anos.
Todavia, no crime de tráfico, incidindo causa de
aumento específica pelo envolvimento de criança ou adolescente no delito
(artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06), inviável a condenação pelo crime
de corrupção de menores, face ao princípio da especialidade. Assim, à luz
do artigo 617 do Código de Processo Penal, entendo que é caso de aplicar
a regra do artigo 383 do mesmo diploma legal, que dispõe: “O juiz poderá
dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda
que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”, uma vez que o
envolvimento do adolescente está expressamente narrado na denúncia, não
comprometendo, portanto, a ampla defesa do réu, pois esse se defende dos
fatos constantes da denúncia, e não da classificação jurídica nela feita.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
14
Nesse sentido: “Apelação. Tráfico de drogas. Recurso
defensivo postulando a absolvição por falta de provas. Impossibilidade. Conjunto probatório
robusto, suficiente para embasar a condenação, nos moldes em que proferida. Corrupção de
menor. Aplicação do princípio da especialidade. Afastamento da imputação de infração ao
artigo 244-B da Lei no 8069/90 e consideração da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso VI, da Lei no 11.343/2006, com a readequação da pena. Réu portador de maus
antecedentes e reincidente. Regime inicial fechado mantido. Recurso parcialmente provido.”
(TJ/SP, Rel. Sérgio Coelho, julgamento: 05/03/2015, 9a Câmara de Direito Criminal)
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO
PARA O MESMO DELITO E CORRUPÇÃO DE MENORES (ECA, ART. 224-B), EM
CONCURSO MATERIAL. RECURSO DEFENSIVO. ASSOCIAÇÃO. Absolvição. Possibilidade,
porque inexistentes elementos a comprovar o respectivo vínculo. Parecer da PGJ nesse
sentido. TRÁFICO ILÍCITO E CORRUPÇÃO DE MENORES DO ECA. Fatos que se amoldam
a Lei no 11.343/06, art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI. 'Emendatio libelli' aplicada os limites do
CPP, art. 617. Inviabilidade de improcedência da pretensão punitiva estatal. Autoria e
materialidade bem delineadas. Compensação da atenuante da menoridade relativa com a
agravante da reincidência. Penas reduzidas. Inaplicabilidade do redutor previsto na Lei
Especial (art. 33, § 4o). Regime preservado. Recurso parcialmente provido.” (TJ/SP, Rel.:
Eduardo Abdalla, Data de Julgamento: 18/05/2015, 2a Câmara Criminal Extraordinária)
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E
CORRUPÇÃO DE MENORES - RECURSO DA DEFESA - EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO -
TRÁFICO QUE ENVOLVEU ADOLESCENTE - CAUSA DE AUMENTO E NÃO
CORRUPÇÃO DE MENORES - EMENDATIO LIBELLI - APLICAÇÃO DO ARTIGO 617 DO
CPP - PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO - PLEITO ABSOLUTÓRIO PELO TRÁFICO -
IMPOSSIBILIDADE - PROVAS APTAS PARA CONDENÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE -
AFASTAMENTO 'EX OFFICIO' DA REINCIDÊNCIA - READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA
E DO REGIME PRISIONAL - PARCIAL PROVIMENTO. Inviável o pedido de absolvição
formulado pelo agente pela prática do delito de tráfico de drogas quando do caderno
processual extrai-se provas seguras que amparam a condenação. O efeito devolutivo da
apelação criminal é amplo, não se restringindo às matérias suscitadas nas razões recursais. Se
a prática do crime envolveu adolescente, há de incidir a causa de aumento de pena prevista no
art. 40, VI, da Lei no 11.343/06, afastando-se, por conseguinte, o crime de corrupção de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
15
menores. [...]” (TJ/MS - APL: 0002932-94.2013.8.12.0001, Rel. Des. Ruy Celso Barbosa
Florence, 2a Câmara Criminal, Julgamento: 21/10/2013, Data de Publicação: 04/12/2013
grifos nossos)
Portanto, na espécie, é cabível nova definição
jurídica, uma vez que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia, e
não da capitulação jurídica atribuída à conduta, cabendo ressaltar, ainda,
que tal solução é benéfica ao acusado.
A esse respeito, ensina Júlio Fabbrini Mirabete:
“Permite o Código que a sentença possa considerar na capitulação do delito dispositivos
penais diversos dos constantes da denúncia, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Não
há no caso uma verdadeira mutatio libelli mas, simplesmente uma corrigenda da peça
acusatória (emendatio libelli). Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz, dar-lhe na
sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal,
porquanto o réu se defendeu daqueles fatos e não da capitulação inicial.” (Código de Processo
Penal Interpretado, Ed. Atlas, 11a edição, São Paulo, 2003, p. 982).
Aliás, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “EMENDATIO LIBELLI. CONCURSO DE PESSOAS. CONDUTAS AUTÔNOMAS.
ABSOLVIÇÃO DE CO-RÉU. POSSIBILIDADE. O réu, em nosso sistema processual penal,
defende-se da imputação fática e não da imputatio iuris, logo, restando caracterizada a
emendatio libelli e não a mutatio libelli, desnecessária a observância das disposições do artigo
384 do Código de Processo Penal. (...)” ( STJ - 5a Turma, Resp no 754.301/PA, 11/04/06, Rel.
Min. Laurita Vaz);
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇAO
DIAMANTE. LAVAGEM DE DINHEIRO. LEI N.o 9.613/98. NULIDADE DA SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRIA.
MUTATIO
LIBELLI
NÃO
CONFIGURADA.
MERA
EMENDATIO LIBELLI DESNECESSIDADE DE PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES.
ORDEM DENEGADA. 1- O princípio da correlação entre a peça vestibular e a sentença
é um dos pilares do nosso processo penal, entretanto, tal princípio deve coexistir com o
da livre dicção do direito, jura novit curia, isto é, o juiz conhece o direito, é ele quem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
16
cuida do direito, expresso na regra narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e
te darei o direito). 2- Se o fato criminoso está descrito na denúncia, ainda que não
tenha ali sido capitulado, pode o Juiz por ele condenar o acusado, posto que a defesa
é contra os fatos e não contra a capitulação do delito. 3- A emendatio libelli é
procedida de ofício, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdição, sem
qualquer formalidade prévia. 4 - Ordem denegada." (HC 47.838/GO, 6a Turma, Rel.
Ministra JANE SILVA, Desembargadora Convocada do TJ/MG, DJU de 14/04/2008).
Consigne-se, a propósito, que para a configuração
de referida causa de aumento, basta o envolvimento de adolescente no
crime, não sendo relevante o fato dele já estar corrompido ou não.
Sobre o tema: “Havendo concurso eventual com criança ou
adolescente, ou ainda, com quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinação, a causa de aumento terá incidência. A conclusão
decorre do próprio inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, que determina a majorante
sempre que qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 envolver qualquer pessoa que se
encontre em uma das condições indicadas e, envolver, aqui, é o mesmo que atuar
conjuntamente, vale dizer, em concurso ou associação” (Renato Marcão, in “Tóxicos Nova
Lei de Drogas Anotada e Interpretada”, 4a edição, Ed. Saraiva, pg. 341).
Aliás, também com relação ao crime de corrupção
de menores, o Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais no
1.127.954/DF e no 1.112.326/DF, à unanimidade, j. em 14.12.2011, firmou
entendimento da desnecessidade da prova da efetiva corrupção do menor,
pois trata-se de delito formal.
Em tais circunstâncias, afasto a condenação pelo
crime de corrupção de menores e reconheço a causa de aumento de pena
prevista no inciso VI do artigo 40, da Lei 11.343/06, nos termos do artigo
383 c.c. o artigo 617, ambos do Código de Processo Penal.
Quanto às penas, a sentença merece reparo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
17
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo legal
(05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal), porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao
acusado.
Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias
agravantes ou atenuantes, as penas ficaram mantidas sem alterações.
Na terceira fase, incidindo, agora, a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, uma vez que
o delito envolveu adolescente, aumento a pena privativa de liberdade em
1/6, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão. A pena pecuniária
permanece sem alteração, nos termos do artigo 617 do CPP.
Após, considerando que o réu é primário, não tem
maus antecedentes, por entender que não existem evidências de que esteja
envolvido com organização criminosa ou se dedique a atividades
criminosas, e atento a quantidade de droga apreendida e a personalidade do
acusado, o sentenciante reduziu as penas no patamar máximo de 2/3, nos
termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, resultando, agora, em 01
ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Observo, neste ponto, que o réu foi, inclusive,
beneficiado com a aplicação do redutor máximo, tendo em vista que a
variedade e a quantidade de droga apreendida, somadas à quantia em
dinheiro, produto da venda de diversas outras porções, evidenciam que não
se trata de ínfimo e eventual traficante, razão pela qual a redução deveria

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
18
ser em menor patamar. Todavia, a sentença, nesse ponto, não pode ser
objeto de modificação, ante a ausência de recurso Ministerial.
Por sua vez, o pedido de reconhecimento do
concurso formal entre os delitos de tráfico e corrupção de menores ficou
prejudicado, face ao presente julgamento.
Com relação ao regime inicial, foi fixado o
aberto, no que o réu também foi beneficiado, pois a fixação do regime mais
brando não se mostra satisfatória à repressão do grave delito praticado não
apenas em razão da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente,
por não se tratar o réu de ínfimo e eventual traficante, ficando
demonstrada, portanto, a necessidade da fixação de outro regime.
Por fim, o sentenciante substituiu a pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade, por igual prazo, e pena pecuniária, de 10 dias-
multa, no valor unitário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o, do Código
Penal, no que, aliás, o réu também foi indevidamente beneficiado, pois,
não obstante a edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que
suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos
autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se afigurava
possível no caso dos autos, porque, como já mencionado, as circunstâncias
e a quantidade de entorpecentes aprendidos demonstra a altíssima
reprovabilidade da sua conduta.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001970-74.2016.8.26.0616 -Voto no 13891
19
Todavia, a sentença, nestes pontos, não pode ser
objeto de modificação pela impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Ante o exposto, de ofício, julgo extinta a
punibilidade de Gabriel da Silva Santos Felix, com relação ao crime
previsto no artigo 33, “caput” e §4o, da Lei no 11.343/06, e no artigo 244-B
da Lei no 8.069/90, com fundamento no art. 107, inciso IV, c.c. os artigos
109, inciso V, 110, § 1o, 114, inciso II, e artigo 115, primeira parte, todos
do Código Penal; e dou parcial provimento ao recurso da Defesa do réu
Sérgio Clarindo Meireles Junior, somente para, por emendatio libelli,
afastar a condenação pelo crime do artigo 244-B da Lei no 8.069/90,
reconhecendo a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei
no 11.343/06, e redimensionando as penas, ficando ele condenado, como
incurso no artigo 33, “caput” e §4o, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da
Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 01 ano, 11 meses e 10
dias de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, mantida, no mais, a
sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator