Tribunal: TJSP
Processo: 1006675-92.2017.8.26.0445
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA. Cassação da inscrição estadual. Processo Administrativo GDOC 1000219-19506/2015. Incompatibilidade do estabelecimento com a atividade desempenhada. Fornecer as informações e documentos solicitados pelo fisco. – Regularização da atividade. Nulidade do ato administrativo. Prova. A autora sustenta que as conclusões obtidas na perícia comprovam a regularidade da atividade

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA. Cassação da inscrição estadual. Processo Administrativo GDOC 1000219-19506/2015. Incompatibilidade do estabelecimento com a atividade desempenhada. Fornecer as informações e documentos solicitados pelo fisco. – Regularização da atividade. Nulidade do ato administrativo. Prova. A autora sustenta que as conclusões obtidas na perícia comprovam a regularidade da atividade desempenhada. Primeiramente, é preciso considerar que entre o início da fiscalização e a data da realização da perícia decorreram cerca de quatro anos, a indicar que a situação encontrada pelo fisco pode não ter sido a mesma que a encontrada pelo perito. Da leitura do histórico da investigação fiscal, verifica-se que a suspensão e posterior cassação da inscrição da empresa autora se deu não apenas em razão da incompatibilidade do estabelecimento com a atividade desempenhada, o que poderia ser justificado pela contratação de armazéns para estocagem de material; mas também pela inércia da empresa, que deixou de fornecer as informações e documentos solicitados pelo fisco. Da prova dos autos não decorre o direito almejado; a autora não comprovou a contento a regularidade das atividades desempenhadas pela empresa ao tempo da cassação da inscrição estadual e, por tal razão, a improcedência era mesmo medida de rigor. – Improcedência. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000367431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1006675-
92.2017.8.26.0445, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é apelante BR METALS
COMERCIO DE METAIS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
TORRES DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006675-92.2017.8.26.0445 -Voto no
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Voto no AC-23.519/20
Apelação no 1006675-92.2017 10a Câmara de Direito Público
Apte: BR Metals Comércio de Metais Ltda.
Apdo: Estado de São Paulo
Origem: 2a Vara Cível (Pindamonhangaba) Proc. no 1006675-92.2017
Juiz: Cláudia Calles Novellino Ballestero
AÇÃO ANULATÓRIA. Cassação da inscrição estadual. Processo
Administrativo GDOC 1000219-19506/2015. Incompatibilidade
do estabelecimento com a atividade desempenhada. Fornecer as
informações e documentos solicitados pelo fisco. Regularização
da atividade. Nulidade do ato administrativo. Prova. A autora
sustenta que as conclusões obtidas na perícia comprovam a
regularidade da atividade desempenhada. Primeiramente, é preciso
considerar que entre o início da fiscalização e a data da realização
da perícia decorreram cerca de quatro anos, a indicar que a
situação encontrada pelo fisco pode não ter sido a mesma que a
encontrada pelo perito. Da leitura do histórico da investigação
fiscal, verifica-se que a suspensão e posterior cassação da
inscrição da empresa autora se deu não apenas em razão da
incompatibilidade
do
estabelecimento
com
a
atividade
desempenhada, o que poderia ser justificado pela contratação de
armazéns para estocagem de material; mas também pela inércia da
empresa, que deixou de fornecer as informações e documentos
solicitados pelo fisco. Da prova dos autos não decorre o direito
almejado; a autora não comprovou a contento a regularidade das
atividades desempenhadas pela empresa ao tempo da cassação da
inscrição estadual e, por tal razão, a improcedência era mesmo
medida de rigor. Improcedência. Recurso desprovido.
1.
A sentença de fls. 737/744 julgou improcedente a
ação em que a autora pretende a anulação da decisão administrativa que
determinou a cassação da eficácia de sua inscrição estadual. Vencida, a autora

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arca com as custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios
fixados em 10% do valor atualizado da causa.
Apela a autora (fls. 747/756); alega que, inobstante
regular funcionamento de suas atividades, teve sua Inscrição Estadual cassada
no Processo Administrativo GDOC 1000219- 19506/2015; a autora não possui
nenhuma obrigação legal de manter em sua sede administrativa o estoque de
mercadorias, sendo totalmente viável ao contribuinte proceder com o aluguel de
um galpão especificamente para armazenagem de seu estoque, administrando
seu funcionamento através de um estabelecimento com estrutura mais enxuta;
na
ação
cautelar
de
produção
de
prova
antecipada
no
1005118-41.2015.8.26.0445 o Perito Judicial reconheceu ser plenamente viável
o exercício das atividades da autora em seu estabelecimento; o oficial de justiça
designado pelo Juízo 'a quo' constatou a existência de estoque de propriedade da
Apelante armazenado no endereço da empresa Adezan Indústria de Embalagens
e Serviços Ltda., que foi contratada para essa finalidade. É impossível
sistemicamente a emissão de nota fiscal por uma empresa com a inscrição
estadual baixada, o que significa dizer, na prática, que a Apelante se viu
obrigada a manter suas mercadorias armazenadas no estabelecimento da
Adezan, sem poder movimentá-las. A baixa da inscrição estadual no caso tem
por fundamento a existência de 'fortes indícios da ocorrência de simulação das
operações da Empresa', especialmente com base na premissa de que seu
estabelecimento não seria suficiente para o desenvolvimento das atividades
objeto de seu contrato social; por outro lado, restou cabalmente comprovado por
meio de prova pericial exarada por um Perito Judicial, que a Apelante detém
estrutura compatível com o volume de operações realizadas no período autuado,
possuindo funcionários, maquinário, estoque, bem como comprovou a correta
armazenagem de suas mercadorias. Pede o provimento do recurso.
Recurso tempestivo e preparado (fls. 759/762).
Contrarrazões a fls. 767/768, com preliminar apontando para a existência de
coisa julgada material sobre a questão da regularidade do ato de cassação da
inscrição estadual da autora.

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É o relatório
2.
Trata-se de ação anulatória ajuizada por BR METALS
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS em face do ESTADO DE SÃO PAULO, na
qual alega que, inobstante o regular funcionamento de suas atividades, foi
surpreendida com a cassação de sua inscrição estadual pela agravada em
decisão
no
Processo
Administrativo
GDOC
1000219-19506/2015;
com
fundamento em prova produzida em ação cautelar de produção antecipada de
provas (processo no 1005118-41.2015.8.26.0445) pede a anulação da decisão
administrativa e o restabelecimento de sua inscrição (fls. 1/10).
3.
Coisa julgada. A empresa impetrou em 24-2-2015 a
ação
mandamental
no
1001641-52.2015.8.26.0625,
visando
ao
reestabelecimento da inscrição estadual, pelo fato de a cassação não ter
observados os princípios do contraditório e da ampla defesa; a segurança foi
denegada pelo juiz e a decisão mantida por esta Câmara na AC no
1001641-52.2015.8.26.0625,
26-2-2016,
Rel.
Torres
de
Carvalho
(voto
AC-17443). Em seguida, ajuizou esta medida cautelar de produção antecipada
de provas no 1005118-41.2015.8.26.0445, visando provar que o estabelecimento
situado
na
Rua
Deputado
Claro
Cesar,
no
74,
sala
38,
Centro,
Pindamonhangaba, São Paulo, dispõe das ferramentas necessárias para
gerenciar administrativamente as atividades econômicas que exerce, sem que
haja necessidade de dispor de um grande galpão de sua propriedade, apto a
comportar tanto a sede administrativa quanto seu estoque; a prova produzida na
ocasião foi homologada pelo juízo e a apelação interposta pelo Estado contra a
sentença foi desprovida, Rel. Torres de Carvalho (AC-21426); naquela
oportunidade a alegação de coisa julgada material foi afastada e aqui, pelos
mesmos fundamentos, o argumento também não prospera.
O reconhecimento da coisa julgada depende da tríplice
identidade entre as ações: devem apresentar as mesmas partes, mesma causa de

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pedir e mesmo pedido. A causa de pedir no mandado de segurança reside na
inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa para a cassação
da sua inscrição estadual, tanto que consignado no acórdão que “o recurso
administrativo (fls. 266/288) e a impetração não dizem uma palavra sequer
sobre o funcionamento da empresa ou respondem ao questionamento do fisco”
(item 3; fls. 673/677). Por sua vez, a causa de pedir nesta ação anulatória
ajuizada tem fundamento em prova colhida em medida cautelar, que teria
comprovado a existência de estrutura necessária à realização de suas atividades.
Inexiste, portanto, identidade da causa de pedir entre as ações mandamental e
anulatória, não havendo que se falar em coisa julgada.
4.
Autuação. Perícia judicial. Verifica-se dos autos que
no curso do Processo Administrativo GDOC 1000219-19506/2015 o Estado
constatou que a estrutura física, material e humana da empresa era
incompatível com as operações realizadas. A fiscalização que culminou na
suspensão e posterior cassação da inscrição estadual da agravante teve início em
2012, ainda quando a empresa estava estabelecida em Guarulhos; em ambos os
endereços, constatou-se a ausência de estrutura e mobiliários que suportassem
o exercício das atividades mercantis declaradas pelo contribuinte, sobretudo
diante da inexistência de estoque de mercadoria; instado a apresentar
documentação voltada à auditoria, a empresa forneceu material insuficiente e
incompleto e, mesmo notificada mais de uma vez, quedou-se inerte, o que
ensejou a lavratura do AIIM no 4.050.093-7 e do AIIM no 4.050.667-8, por não
atendimento das notificações; o procedimento administrativo frisa o fato de a
empresa, por ocasião das investigações, não indicar o depósito utilizado para a
armazenagem de seus estoques, mesmo constatando-se da análise de suas notas
fiscais de entrada e saída para o período o estoque de aproximadamente 2,8
toneladas de mercadoria (fls. 55/62).
A perícia feita na ação cautelar, ocorrida em 2016 (ou
seja, cerca de quatro anos após o início da fiscalização, considerando a atividade

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fiscal realizada no primeiro endereço da empresa, situado em Guarulhos),
apresenta conclusão favorável à possibilidade de a empresa ter movimentado a
quantidade de dinheiro e mercadorias constantes das notas ficais apresentadas
ao fisco, dando conta, inclusive, da existência de galpão com estocagem de
mercadoria pertencente à autora. A vistoria foi realizada na sede da empresa em
Pindamonhangaba/SP, Rua Deputado Claro Cesar, no 74, sala 38, Centro, dia 8
de dezembro de 2016; segundo o perito, a sala em que funciona a empresa é
pequena e contém algumas mesas, cadeiras uma estante e local para fazer café;
não havia internet ou linha telefônica, mas segundo informado pelos prepostos
da empresa autora, estavam aguardando autorização judicial para reativar os
serviços, considerando que desde 2015 a empresa não funcionava; também
informaram que os livros e documentos contábeis da empresa estavam
armazenado na empresa de contabilidade contratada, situada no Rio de Janeiro,
e que o contrato firmado com a empresa contratada para armazenar o estoque da
empresa autora estava no endereço da matriz da empresa contratada.
Em resposta aos quesitos apresentados pelas partes, o
perito confirmou que o prédio em que realizada a vistoria era comercial, mas
ressalvou que no momento da perícia o escritório da empresa era mantido em
estado de latência, em razão da paralisação das atividades em 2015, sendo que
para convencimento acerca da capacidade operacional seria preciso que a
empresa contasse com assistência administrativa integralmente baseada no
escritório, com reativação de seus recursos humanos; por fim, afirmou entender
ser possível que a empresa desempenhe as atividades constantes do contrato
social, mediante a administração em um escritório e a armazenagem de estoque
em um espaço terceirizado, em modelo semelhante inspirado no modelo de
'trading companies' internacionais (fls. 64/87).
5.
A autora sustenta que as conclusões obtidas na
perícia comprovam a regularidade da atividade desempenhada; sem razão,
contudo. O fato de o perito, baseado nas informações fornecidas pela empresa
autora, ter concluído pela possibilidade de desempenho das atividades
constantes do contrato social no espaço vistoriado e na forma indicada pelos

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prepostos da empresa na ocasião não é suficiente à invalidação do ato
administrativo. Primeiramente, é preciso considerar que entre o início da
fiscalização e a data da realização da perícia decorreram cerca de quatro anos, a
indicar que a situação encontrada pelo fisco não é a mesma encontrada pelo
perito; nesse sentido, as informações prestadas pelo fisco no âmbito do mandado
de segurança no 1001641-52.2015.8.26.0625 são esclarecedoras e apontam para
a participação da empresa em esquema de fraude tributária que envolveu
intensa atividade fiscalizadora. Do relato, verifica-se que a empresa, além de não
apresentar os documentos e informações solicitados pelo fisco, demonstrou não
ter capacidade administrativa para gerir negócio com movimentação financeira
tão vultosa; no procedimento administrativo não explicou as inconsistências de
informações prestadas acerca dos veículos locados (onde supostamente estaria
estocada parte de sua mercadoria) (fls. 58), a ausência de indicação de contador
ou empresa que tenha administrado a movimentação contábil da autora, o
envolvimento com as empresas investigadas na Operação Alumínio. De tudo,
destaca-se (fls. 55/62):
[...] Inicialmente, em 07/11/2012, a BR Metals Indústria e Comércio de Metais
Ltda. foi inscrita junto ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São
Paulo Cadesp, sob a inscrição estadual número 796.045.976.119, com endereço
declarado junto à rua Manoel Alonso Almendra, sem número, no município de
Guarulhos. Em 10/07/2013, a Delegacia Regional Tributária de Guarulhos, com
o fim de averiguar a ocorrência de simulação de operações, realizou diligência ao
local declarado como endereço da Br Metals, no entanto, lá não foi encontrado o
estabelecimento, tampouco as empresas vizinhas à localidade já haviam ouvido
falar nesta empresa. (...) No dia seguinte à suspensão da I.E., o Sr. Carlos,
funcionário da “Zupo Contabilidade”, solicitou nova diligência alegando que o
estabelecimento existia, e se propôs a acompanhar a fiscalização em nova
diligência. Assim, realizou-se nova diligência, no mesmo local, tendo sido
encontrado desta feita um galpão com o nome da empresa identificado por uma
folha de papel sulfite envolta em plástico, afixada no portão. Ressalta-se, ainda,
que no interior do galpão, não foram encontrados sinais de movimentação das
mercadorias constantes das notas fiscais emitidas pela BR METALS. (...)
Posteriormente, em razão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança,
processo no 3027193-92.2013.8.26.0224, a empresa obteve o restabelecimento da
inscrição estadual (em 13/08/2013) e, em seguida, entrou com pedido de

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alteração cadastral solicitando a mudança de endereço para o município de
Pindamonhangaba e a alteração do CNAE de Indústria para Comércio Atacadista
(...) foi encaminhado pedido para que a DRT-03 verificasse a regularidade da
empresa, dando continuidade ao acompanhamento do contribuinte (...) foi
constatado que a empresa funciona em uma pequena sala comercial, que não tem
condições de manter estoques de mercadorias, com apenas uma funcionária
registrada no cargo de auxiliar administrativo (...) não foram encontrados no local
estrutura e mobiliários (arquivos, computadores e outros) que suportassem o
exercício das atividades mercantis declaradas pelo contribuinte (...) Tampouco se
encontraram outros funcionários, seja da área comercial ou logística. Nesse ponto,
anotamos que esse contribuinte instalado em uma pequena e exclusiva sala
comercial emitiu notas fiscais, entre os anos de 2013 e 2015, que totalizam R$
750.841.400,01 (setecentos e cinquenta milhões, oitocentos e quarenta e um mil,
quatrocentos reais e um centavo). Analisando as notas fiscais emitidas, verificou-
se a ocorrência de operações que não se coadunam com a atividade econômica
declarada pela empresa: venda de produção do estabelecimento, remessa para
industrialização,
compra
para
industrialização.
Ademais,
constatou-se
a
ocorrência de transações com empresas alvo da Operação Alumínio, operação esta
desenvolvida pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, em que se
destituiu um ardiloso esquema de transferência de créditos inidôneos, que
somente na Regional de Taubaté, resultou na lavratura de diversos Autos de
Infração, no montante aproximado de R$ 492 milhões. Por conta destas
apurações preliminares, determinou-se o início de um trabalho de auditoria na
impetrante. De pronto, foi contatada a pessoa declarada no CADESP como
contador da empresa, Sr. Pedro Zupo, o qual informou que somente procedera à
abertura da empresa, não sendo mais o contador dela e nem tendo contato com
os seus responsáveis. Partiu-se, então, para a verificação de notas fiscais
eletrônicas de saída emitidas pela impetrante. Nestes documentos, observa-se
que, na maior parte das operações, o contribuinte consta como o responsável pelo
transporte das mercadorias que vende. Entretanto, foi possível verificar, junto aos
sistemas, que a empresa não possui nenhum veículo cadastrado em seu nome.
(...) Desta feita, considerando que o contribuinte não apresentou os comprovantes
do cumprimento do suposto contrato de locação de veículos, que não explicou
como a empresa faz o transporte das mercadorias que comercializa, que deixou de
responder às notificações do fisco, embaraçando o prosseguimento da auditoria,
foi emitida nova notificação solicitando o comparecimento (em horário e local
determinados) do indicado como responsável pela empresa Sr. Luiz Mariano, CPF
020.531.547-05, para prestar informações sobre as operações e sobre o

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funcionamento da empresa. Novamente, mesmo após nova notificação, a empresa
não atendeu às solicitações e, por este motivo, foi lavrado o AIIM 4.050.667-8, por
não atendimento da notificação (...) O responsável pela empresa, Sr. Luiz Mariano,
encontra-se sob ação fiscal da Delegacia Regional Tributária da Capital, DRT-C-III,
relacionada à empresa ATOMEX IND. REPRES. ASSES E COMÉRCIO DE LIGAS E
METAIS, IE. 142.415.273.119, ação fiscal esta que resultou no Processo de
Nulidade da referida IE. Em uma pesquisa mais detalhada, constatou-se que o
endereço fornecido pelo Sr. Luiz Mariano como sendo de sua residência, Rua
Peruíbe, 68, Realengo, Rio de Janeiro/RJ, trata-se de uma residência de porte
muito humilde, localizada em uma favela carioca, fato este que não se coaduna
com o porte das operações realizadas pela impetrante, não contribuindo para a
lisura da sua imagem. [...]
6.
Segundo o procedimento administrativo, a empresa foi
a maior responsável pela cassação de sua inscrição estadual, na medida em que,
inobstante as notificações do fisco, não forneceu as informações e documentos
na forma solicitada; são muitos os aspectos que causam estranheza. Primeiro,
que tenha havido alteração tão significativa no armazenamento do estoque da
empresa, bem como na quantidade de mercadoria estocada, considerando que
desde 2013 sua inscrição está suspensa; ainda que se parta do princípio que a
autora mantém a mercadoria desde período anterior à suspensão de sua
inscrição, não se compreende por qual razão as informações apresentadas nas
ações judiciais que tratam do caso não foram ofertadas ao fisco por ocasião da
fiscalização, anotando ser no mínimo curioso que toda a documentação contábil
da empresa (incluindo o contrato supostamente celebrado com a empresa
Adezan Indústria de Embalagens Ltda.) esteja armazenada no Rio de Janeiro,
local em que teria sede a empresa contratada para administrar a contabilidade
da autora.
Segundo, que mesmo diante da cassação da inscrição
estadual, o funcionário da autora tivesse agendado tantas visitas a outras
empresas, voltadas à venda externa de mercadoria, conforme indicado na perícia
realizada no procedimento cautelar (fls. 64/87).

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7.
Da leitura do histórico da investigação fiscal, verifica-
se que a suspensão e posterior cassação da inscrição da empresa autora se deu
não apenas em razão da incompatibilidade do estabelecimento com a atividade
desempenhada, o que poderia ser justificado pela contratação de armazéns para
estocagem de material; mas também pela inércia da empresa, que deixou de
fornecer as informações e documentos solicitados pelo fisco. Aqui, anoto que
nem mesmo a diligência realizada por Oficial de Justiça nos autos da ação
cautelar em apenso afasta a estranheza das alegações apresentadas pela
empresa em juízo; as fotografias e certidão do oficial de justiça indicam que no
local apontado como o de armazenamento de estoque da empresa havia
mercadoria pertencente à autora; a afirmação do Oficial de Justiça, ao que
parece, foi feita com base na verificação de existência de mercadorias,
identificadas como sendo da autora, unicamente por folha sulfite colada a
estoques armazenados no local; a certidão indica que, indagado sobre o contrato
de prestação de serviços entabulado entre as partes, o responsável pela empresa
Azedam Indústria de Embalagens e Serviços Ltda. informou que não o tinha no
local, pois estaria arquivado na matriz da empresa; a autora, tampouco,
apresentou tal documento nos autos (fls. 134/143 dos autos em apenso).
Da prova dos autos, portanto, não decorre o direito
almejado. A autora não comprovou a contento a regularidade das atividades
desempenhadas pela empresa ao tempo da cassação da inscrição estadual e, por
tal razão, a improcedência era mesmo medida de rigor.
O voto é pelo desprovimento do recurso da autora.
Majoro os honorários advocatícios para 12% do valor atualizado da causa, nos
termos do art. 85, § 11 do CPC. Faculto às partes oporem-se, em igual prazo, ao
julgamento virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator