Tribunal: TJSP
Processo: 1034960-78.2015.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível -

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1034960-78.2015.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
LOJAS AMERICANAS S/A, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
2
VOTO No 27529
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1034960-78.2015.8.26.0053/50000
COMARCA: SÃO PAULO
EMBARGANTE: LOJAS AMERICANAS S/A
EMBARGADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Os embargos de declaração
são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição
ou corrigir erro material Artigo 1.022 do Código de Processo
Civil de 2015 Inexistência de referidos defeitos - Embargos de
declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos
infringentes ao julgado
Evidente pretensão de reexame da
matéria, que se mostra incabível - Embargos rejeitados.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
LOJAS AMERICANAS S/A (fls. 1/2), em face do v. acórdão de fls. 425/436,
que julgou provido o recurso da Fazenda do Estado, para julgar improcedente
o pedido inicial e prejudicado o recurso da autora, entendendo que as
Portarias CAT no 70/2015, 83/2015 e 102/2015 não majoraram o tributo, não
trazendo qualquer inovação ou “surpresa” ao contribuinte, que desde a edição
das Portarias anteriores já sabia, de antemão, a partir de qual data a margem
de valor agregado seria reajustada, a fim de refletir os preços efetivamente
praticados pelos próprios contribuintes, não sendo razoável, ainda, exigir que
as Portarias CAT que fixam os percentuais de margem de valor agregado
somente possam ser aplicadas no exercício financeiro seguinte.
O embargante alega, em síntese, que pretende a
integração da fundamentação do julgado, nos termos do artigo 489, §1o,
inciso IV, c.c. 1022, parágrafo único, inciso II do Código de Processo Civil,
para esclarecimento acerca da aplicabilidade, ou não, do artigo 97, §1o do
Código Tributário Nacional.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
3
Sustenta que esta C. Turma consignou que “é certo
que embora o aumento de determinados percentuais a fim de ajustá-los à
atual realidade do mercado posa implicar o aumento da carga tributária, é
certo que tal fato não se confunde com a majoração da base de cálculo”, sem,
contudo afastar a aplicação do citado dispositivo no caso concreto.
Ressalta que, admitindo este Tribunal que, em tese,
a modificação de um dos componentes da base de cálculo do ICMS-ST (IVA-
ST) poderia provocar “aumento da carga tributária”, afigura-se salutar a
extensão da motivação visando demonstrar a não subsunção dos fatos ao
comando previsto no artigo 97, §1o do Código Tributário Nacional.
É o relatório do necessário.
Conheço dos embargos de declaração opostos, pois
tempestivos, mas os rejeito no mérito.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015
determina que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial
para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto
ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento; ou corrigir erro material.
Trata-se de recurso com fundamentação vinculada,
que só pode ser interposto se a situação concreta se encaixar nas hipóteses de
cabimento previstas em lei. Os embargos de declaração não possuem por
objeto cassar, reformar ou substituir a decisão impugnada, mas apenas aclará-
la.
No
caso
dos
autos,
verifica-se
que
não
há
obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. Os presentes
embargos de declaração configuram evidente tentativa de reapreciação da
matéria já julgada, o que não pode ser admitido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
4
Os embargos declaratórios não são meio processual
adequado para reexame da matéria de mérito ou para a manifestação de
inconformismo da parte em relação à decisão proferida.
Ao contrário do que alega o embargante, o v.
acórdão analisou expressamente as questões suscitadas, conforme segue:
“(...)
O princípio da anterioridade tributária encontra-se
positivado no artigo 150 da Constituição Federal,
nos seguintes termos:
Art.
150.
Sem
prejuízo
de
outras
garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
III - cobrar tributos:
(...)
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que
haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou, observado o disposto na alínea b;
O referido princípio impõe a exigência de um prazo
mínimo entre a publicação da lei que institui ou
majora um tributo e o início de sua vigência, sendo
que
a
sua
principal
função
é
evitar
que
os
contribuintes
sejam
surpreendidos
com
uma
majoração do tributo.

(...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
5
No caso dos autos, em que pese o entendimento da
Magistrada a quo, entendo que as Portarias CAT
impugnadas
pela
autora
não
implicaram
a
majoração da base de cálculo do ICMS, razão pela
não estão sujeitas à observância do princípio da
anterioridade. Senão vejamos.
No regime de substituição tributária “para frente”, a
legislação atribui a um contribuinte situado em
etapa antecedente da cadeia econômica (“substituto
tributário”) a responsabilidade pelo recolhimento
antecipado do tributo que seria devido em operação
futura praticada pelo contribuinte “substituído”,
sendo o ICMS apurado com base em um valor
estimado da operação futura.
A base de cálculo das operações sujeitas ao regime
de substituição tributária é delineada pela Lei
Complementar no 87/96, que assim dispõe:
Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição
tributária, será:
(...)
II
-
em relação às operações ou prestações
subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas
seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria
realizada
pelo
substituto
tributário
ou
pelo
substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de
outros encargos cobrados ou transferíveis aos
adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro,
relativa às operações ou prestações subsequentes.
(...)
§ 4o A margem a que se refere a alínea c do inciso II
do caput será estabelecida com base em preços

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
6
usualmente praticados no mercado considerado,
obtidos
por
levantamento,
ainda
que
por
amostragem ou através de informações e outros
elementos fornecidos por entidades representativas
dos
respectivos
setores,
adotando-se
a
média
ponderada
dos
preços
coletados,
devendo
os
critérios para sua fixação ser previstos em lei.
(...)
A Lei no 6.374/89, por sua vez, assim prevê:
Artigo 28-A - Na falta de preço final a consumidor,
único
ou
máximo,
autorizado
ou
fixado
por
autoridade competente, a base de cálculo do
imposto para fins de substituição tributária em
relação às operações ou prestações subsequentes
será:
I - o valor da operação ou prestação praticado pelo
sujeito passivo por substituição tributária ou pelo
contribuinte substituído intermediário, incluídos os
valores correspondentes a frete, carreto, seguro,
impostos
e
outros
encargos
transferíveis
ao
adquirente,
acrescido
do
valor
resultante
da
aplicação
de
percentual
de
margem
de
valor
agregado estabelecido conforme disposto no artigo
28-C; (NR)
(...)
Artigo 28-B - Em substituição ao disposto no artigo
28-A, a legislação poderá fixar como base de cálculo
do imposto em relação às operações ou prestações
subsequentes a média ponderada dos preços a
consumidor final usualmente praticados no mercado
considerado, apurada por levantamento de preços,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
7
ainda que por amostragem ou por meio de dados
fornecidos
por
entidades
representativas
dos
respectivos setores.
(...)
Artigo 28-C - Para fins de estabelecimento do
percentual de margem de valor agregado a que se
refere o artigo 28-A, o levantamento de preços
previsto no artigo 28-B deverá apurar também: (NR)
I - o preço de venda à vista no estabelecimento
fabricante ou importador, incluindo o IPI, frete,
seguro e demais despesas cobradas do destinatário,
excluído o valor do ICMS relativo à substituição
tributária; (NR)
II - o preço à vista no estabelecimento atacadista,
incluindo
o
frete,
seguro
e
demais
despesas
cobradas do destinatário, excluindo o valor do ICMS
relativo à substituição tributária. (NR)
§ 1o - O percentual de margem de valor agregado
será fixado com base nos preços obtidos pelo
levantamento,
estabelecendo-se
a
relação
percentual entre os valores apurados relativamente:
1. ao item 1 do § 1o do artigo 28-B e o inciso I;
2. ao item 1 do § 1o do artigo 28-B e o inciso II.
§ 2o - Poderão ser adotados percentuais de margem
de valor agregado ou preço final a consumidor
fixados
com
observância
do
disposto
em
lei
complementar
relativa
à
matéria,
em
acordo
celebrado pelo Estado de São Paulo com outras
unidades da Federação.
Da
análise
dos
dispositivos
acima
transcritos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
8
verifica-se que a própria legislação prevê, desde
longa data, que a base de cálculo do ICMS nas
operações sujeitas à substituição tributária será
composta, dentre outros elementos, pela margem de
valor agregado relativa às operações subsequentes,
valor este que, por óbvio, é variável.
No Estado de São Paulo, a margem de valor
agregado é definida com base no “Índice de Valor
Agregado
Setorial”,
cuja
apuração
resulta
de
informações prestadas pelos próprios contribuintes,
conforme prevê o artigo 313-X do RICMS/SP, sendo
tal índice divulgado pela Secretaria da Fazenda por
meio das Portarias CAT.
Tais índices são reavaliados de forma periódica, a
fim de fixar um valor condizente com o preço
praticado nas operações subsequentes de venda das
mercadorias ao consumidor.
Tanto é assim que as Portarias CAT 111/2013,
106/2013 e 95/2013, vigentes antes da edição das
Portarias
CAT
ora
impugnadas
pela
autora,
expressamente previram o período em relação ao
qual a margem de valor agregado seria aquela
definida em seus anexos:
Portaria CAT 111/2013
Artigo 1o - No período de 01-11-2013 a 31-08-2015,
a base de cálculo para fins de retenção e pagamento
do imposto relativo às saídas subsequentes das
mercadorias arroladas no § 1o do artigo 313-Z15 do
RICMS, com destino a estabelecimento localizado em
território paulista, será o preço praticado pelo
sujeito
passivo,
incluídos
os
valores
correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e
outros
encargos
transferíveis
ao
adquirente,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
9
acrescido do valor adicionado calculado mediante a
multiplicação do preço praticado pelo Índice de
Valor Adicionado Setorial - IVA-ST relacionado no
Anexo Único”.
Portaria CAT 106/2013
“Artigo
1° -
No
período
de
01-11-2013
a
31-07-2015, a base de cálculo para fins de retenção
e
pagamento
do
imposto
relativo
às
saídas
subsequentes das mercadorias arroladas no § 1o do
artigo
313-W
do
RICMS,
com
destino
a
estabelecimento localizado em território paulista,
será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos
os valores correspondentes a frete, carreto, seguro,
impostos
e
outros
encargos
transferíveis
ao
adquirente, acrescido do valor adicionado calculado
mediante a multiplicação do preço praticado pelo
Índice
de
Valor
Adicionado
Setorial
-
IVA-ST
relacionado no Anexo Único”.
Portaria CAT 95/2013
“Artigo
1° -
No
período
de
01-10-2013
a
30-06-2015, a base de cálculo para fins de retenção
e
pagamento
do
imposto
relativo
às
saídas
subsequentes das mercadorias arroladas no § 1° dos
artigos 313-E e 313-G do RICMS, com destino a
estabelecimento localizado em território paulista,
será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos
os valores correspondentes a frete, carreto, seguro,
impostos
e
outros
encargos
transferíveis
ao
adquirente, acrescido do valor adicionado calculado
mediante a multiplicação do preço praticado pelo
Índice
de
Valor
Adicionado
Setorial
-
IVA-ST
relacionado no Anexo Único”.
Assim, as Portarias CAT no 70/2015, 83/2015 e
102/2015 não majoraram o tributo, não trazendo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
10
qualquer inovação ou “surpresa” ao contribuinte,
que desde a edição das Portarias anteriores já sabia,
de antemão, a partir de qual data a margem de valor
agregado seria reajustada, a fim de refletir os preços
efetivamente
praticados
pelos
próprios
contribuintes.
No mais, é certo que embora o aumento de
determinados percentuais
a fim de ajustá-los à
atual realidade do mercado - possa implicar o
aumento da carga tributária, é certo que tal fato não
se confunde com a majoração da base de cálculo do
tributo.
Isso porque a própria lei, ao definir a base de cálculo
do ICMS em tal hipótese, nela incluiu um valor
varável, justamente por tratar-se de uma situação
peculiar na qual o ICMS é recolhido antes que a
operação ocorra
e antes que se tenha a certeza
acerca do valor pelo qual a operação será praticada.
O eventual aumento da carga tributária nesse caso
decorre, tão somente, do aumento do próprio preço
do produto praticado nas operações finais ICMS,
sendo que tal aumento ocorre em qualquer operação
sujeita ao ICMS, quando há aumento do preço do
produto.
Não havendo majoração ou instituição de tributo,
não há que se cogitar na aplicação da anterioridade
à hipótese tratada nos autos.
A respeito desse tema, é válido destacar, ainda, que
este E. Tribunal de Justiça já entendeu pela
constitucionalidade da instituição do percentual da
margem de valor agregado por meio de Portaria CAT
(no caso, a Portaria CAT 31/2008), justamente em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
11
razão da mutabilidade dos valores pelos quais os
produtos finais são comercializados.
Nesse sentido é o voto do E. Relator Corrêa Viana no
julgamento
do
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0380586-05.2010.8.26.0000:
“Logo, se a lei prevê o acréscimo do "valor
resultante da aplicação de percentual de margem de
valor agregado estabelecido conforme disposto no
art. 28-C" e se esse artigo 28-C estabelece os
critérios para seu cálculo, nada impedia que o
percentual resultante fosse definido em Portaria
CAT,
até
porque
haverá
de
prevalecer
a
indispensável flexibilidade para que esse valor,
mutável
de
acordo
com
as
circunstâncias
de
comercialização dos diversos produtos, possa ser
alterado sem que, para tanto, seja necessário o rigor
formal de outra lei. É o caso, por exemplo, das
frequentes mudanças de alíquotas nas operações de
comércio exterior, ou, como bem recente, de
alteração na alíquota do IOF para melhor disciplinar
a entrada no país de investimento de curto prazo.
Como os produtos fonográficos só entraram no
regime de substituição tributária a partir de abril de
2008, nos termos da doutrina supra mencionada, "o
IVA-ST será fixado por Portaria CAT".
Conforme se extrai do trecho acima transcrito, o
entendimento do C. Órgão Especial deste E. Tribunal
de Justiça foi no sentido de que é indispensável que
a definição da margem de valor agregado seja
flexível, a fim de possibilitar a adequada apuração
de um valor que é mutável e varia de acordo com as
circunstâncias
de
comercialização
dos
diversos
produtos, sendo inviável que, para tal definição, seja

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
12
necessária a observância do rigor formal da edição
de uma lei.
E é justamente por essa mesma razão que não seria
razoável exigir que as Portarias CAT que fixam os
percentuais de margem de valor agregado somente
possam
ser
aplicadas
no
exercício
financeiro
seguinte.
Conforme bem destacado pela Fazenda do Estado, “é
evidente que, ao longo do tempo, em função de
inúmeros
fatores
econômicos
que
influem
na
formação
dos
preços
(inflação,
valorização
ou
desvalorização cambial, aumento ou diminuição do
consumo, elevação ou diminuição dos valores das
matérias-primas,
incremento
ou
redução
da
concorrência, variações para cima ou para baixo da
oferta ou da procura), estes oscilam, para cima ou
para baixo”. Tanto é assim que as Portarias CAT
70/2015,
83/2015
e
102/2015
reduziram
os
percentuais aplicáveis a inúmeros produtos em
comparação
com
as
Portarias
anteriormente
vigentes.
E, se o objetivo é fixar percentuais para que o ICMS-
ST incida sobre o valor que mais de aproxime do
valor de mercado a ser efetivamente praticado nas
operações subsequentes, é evidente que os ajustes
quanto à margem de valor agregado devem ser
realizados com a menor periodicidade possível.
Assim, não há que se falar em necessidade de
observância ao princípio da anterioridade pelas
Portarias CAT que reajustam os percentuais da
margem de valor agregado.
(...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
13
Dessa
forma, deve ser reformada a sentença
recorrida, para que seja julgado improcedente o
pedido inicial.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso
da
Fazenda
do
Estado,
para
julgar
improcedente o pedido inicial, restando prejudicado
o recurso da autora.
(...)”
Assim, verifica-se que não há incoerência interna na
decisão e que é possível compreender exatamente o que foi decidido. O
julgado não deixou de apreciar matéria sobre o qual teria de manifestar-se e
não há qualquer erro material no caso.
Ainda que os embargos de declaração constituam um
importante instrumento de extirpação dos erros cometidos nas decisões, não
se verifica in casu a presença de qualquer das hipóteses elencadas no artigo
1.022 do Código de Processo Civil de 2015.
O embargante busca, na realidade, a reapreciação do
mérito, que não é possível na espécie. A decisão mostra-se suficiente e
adequada ao caso concreto.
São admissíveis efeitos infringentes em sede de
embargos
de
declaração
somente
em
hipóteses
excepcionalíssimas,
notadamente quando, ao se sanar o vício apontado, o resultado tiver de ser
alterado, como consequência lógica do implemento da correção1. Não é o
caso dos autos.
1 Superior Tribunal de Justiça, EDcl no RE n° 476665/SP, Corte Especial, DJ 29.06.2007, p. 466, Rela. Mina.
Ministra Laurita Vaz.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1034960-78.2015.8.26.0053/50000 -Voto no 27529
14
Ante
a
ausência
de
obscuridade,
contradição,
omissão ou erro material no julgado, devem ser rejeitados os presentes
embargos declaratórios.
Para
fins
de
prequestionamento,
consigne-se
inexistir ofensa às normas legais.
Pelo exposto, tendo em vista a inexistência de
qualquer vício no julgado embargado, rejeito os presentes embargos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora