Tribunal: TJSP
Processo: 2271666-48.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Achile Alesina
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tutela provisória – Ação declaratória de nulidade de cláusula abusiva e rescisão contratual – Contratos de infraestrutura de telecomunicação e trânsito de dados realizados entre as partes na modalidade swap – Contrato com prazo determinado - Autora que pretende a suspensão dos efeitos do contrato e, especialmente, da multa rescisória – Indeferimento em primeiro grau –

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tutela provisória – Ação declaratória de nulidade de cláusula abusiva e rescisão contratual – Contratos de infraestrutura de telecomunicação e trânsito de dados realizados entre as partes na modalidade swap – Contrato com prazo determinado - Autora que pretende a suspensão dos efeitos do contrato e, especialmente, da multa rescisória – Indeferimento em primeiro grau – Manutenção – Abusividade da multa não constatável de plano – Ausência de probabilidade do direito - Art. 300 do CPC – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964935
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2271666-48.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
INTERNEXA BRASIL OPERADORA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A, é
agravado SAMM SOCIEDADE DE ATIVIDADES EM MULTIMIDIA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente) E MENDES PEREIRA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
ACHILE ALESINA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2271666-48.2020.8.26.0000 -Voto no 19.518 - TAD
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VOTO No: 19.518
COMARCA: Foro Central 14a Vara Cível
AGTE. : Internexa Brasil Operadora de Telecomunicações S.A.
AGDO. : Samm Sociedade de Atividades em Multimidia Ltda.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Tutela provisória Ação
declaratória de nulidade de cláusula abusiva e rescisão
contratual

Contratos
de
infraestrutura
de
telecomunicação e trânsito de dados realizados entre as
partes na modalidade swap
Contrato com prazo
determinado - Autora que pretende a suspensão dos
efeitos do contrato e, especialmente, da multa rescisória
Indeferimento em primeiro grau
Manutenção

Abusividade da multa não constatável de plano

Ausência de probabilidade do direito - Art. 300 do CPC
Recurso não provido.

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Agravo de Instrumento no 2271666-48.2020.8.26.0000 -Voto no 19.518 - TAD
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Trata-se de recurso à r. decisão proferida pela MMa Juíza de
Direito Dra. Clarissa Rodrigues Alves, no curso da ação declaratória de
nulidade de cláusula abusiva c.c. rescisão contratual movida pela agravante
em face do agravado, que indeferiu a tutela provisória requerida.
Recurso regularmente processado sem resposta.
É o relatório.
A agravante ajuizou a ação declaratória subjacente
alegando que firmou dois contratos de colaboração mútua, em forma de
SWAP, para prestação de serviços com o agravado que não preveem
desembolso de valor em pecúnia, uma vez que os preços são pagos por
meio de compensação dos serviços prestados.
Aduziu que os contratos têm como termo final a data de
15.11.23, mas em razão da insuficiência da infraestrutura fornecida pela ré
para atender a atual demanda, viu-se obrigada a desenvolver rota própria de
transmissão
em
meados
de
2019,
tornando-se
desnecessária
a
compensação dos serviços prestados em seus termos originais.
Diz que tentou se compor com a requerida, buscando o
reequilíbrio contratual e evitando-se a onerosidade excessiva, mas outra
solução não restou senão ajuizar a presente ação para rescindir o contrato
em questão, sem aplicação de penalidade contratual.
Invoca como supedâneo de seu pedido a função social do
contrato, a teoria da imprevisão, a boa-fé objetiva e o enriquecimento sem
causa da ré, pois não houve investimentos pelas partes do início da
contratação que justifique a permanência da multa contratual em caso de
rescisão unilateral.
Requereu, assim, em tutela de urgência, a suspensão dos
serviços e interrupção dos pagamentos mensais do contrato 325/2018
firmado entre as partes, devendo a ré se abster de incluir a autora nos
órgãos de proteção ao crédito, bem como de ajuizar qualquer medida
judicial relativa ao objeto da demanda.
A magistrada a quo proferido a seguinte decisão:

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“Vistos. Trata-se de ação declaratória de nulidade de cláusula
abusiva cumulada com rescisão contratual na qual a autora alega,
em síntese, que as partes firmaram dois contratos de colaboração
mútua, em forma de SWAP, para prestação de serviços. Sustenta
que os contratos não preveem desembolso de valor em pecúnia,
uma vez que os preços são pagos por meio de compensação dos
serviços prestados. Diz que os contratos têm como termo final a
data de 15.11.23, mas em razão da infraestrutura fornecida pela ré
mostrar-se insuficiente para atender a atual demanda a autora, a
requerente
viu-se obrigada a desenvolver rota própria de
transmissão em meados de 2019, tornando-se desnecessária a
compensação dos serviços prestados em seus termos originais. Diz
que tentou se compor com a requerida, buscando o reequilíbrio
contratual e evitando-se a onerosidade excessiva, mas outra
solução não restou senão ajuizar a presente ação para rescindir o
contrato em questão, sem aplicação de penalidade contratual.
Invoca como supedâneo de seu pedido a função social do contrato,
a teoria da imprevisão, a boa-fé objetiva e o enriquecimento sem
causa da ré, pois não houve investimentos pelas partes do início da
contratação que justifique a permanência da multa contratual em
caso de rescisão unilateral. Requer, em tutela de urgência, a
suspensão dos serviços e interrupção dos pagamentos mensais do
contrato 325/2018 firmado entre as partes, devendo a ré se abster de
incluir a autora nos órgãos de proteção ao crédito, bem como
ajuizar qualquer medida judicial relativa ao objeto da demanda. Pois
bem. Não estão presentes os requisitos previstos no artigo 300 do
CPC para concessão da tutela de urgência, mais especificamente a
probabilidade do direito por dois motivos. O primeiro decorre da
própria construção dos contratos firmados entre as partes. Como
admitido pela própria autora, o contrato no 325/2018, que pretende
ser suspenso, está coligado com o contrato 460042253/2018, e a
relação de dependência entre eles é nítida, pois não há pagamento
em pecúnia e sim compensação pelos serviços prestados, de modo
que a suspensão de um único contrato obrigaria a ré a pagar a
quantia ali estipulada pelo outro que continuará vigente, já que não
irá mais receber os serviços por vontade da autora. A doutrina
atualmente denomina esse tipo de contrato de “Rede Contratual”,
que nada mais é do que uma interligação de relações jurídicas
obrigacionais para atingir fins econômicos que não poderiam ser
alcançados por relações jurídicas isoladamente consideradas. A
esse respeito o professor argentino Ricardo Luis Lorezentti afirma
em sua obra “Teoria da Decisão Judicial Fundamentos de Direito”
que: “O que acontece nessas situações é que o negócio excede o
contrato, é feito com vários deles, sendo, então, necessário vinculá-
los com respeito aos seus efeitos, consagrando-se uma exceção ao
efeito relativo. De tal modo, a ineficácia de um dos contratos será
oponível aos outros em virtude dessa conexão". (Tradução de
Bruno Miragem, Notas e Revisão da Tradução Claudia Lima
Marques, Editora Revista dos Tribunais, 1a edição, 2009, pág. 292).O
segundo motivo, e não menos importante, diz respeito à rescisão
contratual imotivada da autora, pois a despeito de invocar a teoria
da imprevisão e onerosidade excessiva, previstas nos artigos 478 e
317, respectivamente do Código Civil, o que se denota é que autora,
por ser uma grande empresa gestora de telecomunicação, acabou
por desenvolver a própria rota de transmissão, não sendo mais
necessário utilizar-se da infraestrutura de telecomunicação da ré.

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Trata-se de simples resilição unilateral do contrato, sem qualquer
fato imprevisível que o justifique, e por ser um direito potestativo da
autora, não há como se opor a ré. Porém, a cláusula penal 11.3 (fl.
61) - fruto da autonomia privada das partes, com nítido caráter
compensatório, e que estipula o pagamento de 100% do saldo
remanescente dos meses faltantes, foi formulada num contrato
empresarial paritário e simétrico, devendo ser respeitada e
observada, ao menos em cognição sumária, a alocação de riscos
definida pelas partes, razão pela qual sua revisão só poderia ocorrer
de maneira excepcional, o que não ocorre na hipótese apresentada,
conforme artigo 421-A, incisos II e III do Código Civil. Dessa forma,
INDEFIRO a tutela de urgência. Deixo para momento oportuno a
análise da conveniência da audiência de conciliação(CPC, art.139, VI
e Enunciado no 35 da ENFAM: "Além das situações em que a
flexibilização do procedimento é autorizada pelo art. 139, VI, do
CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do
rito, adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias
fundamentais do processo").Cite-se e intime-se a parte ré para
contestar o feito no prazo de 15 (quinze) dias úteis. A ausência de
contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria
fática apresentada na petição inicial. Tratando-se de processo
eletrônico, em prestígio às regras fundamentais dos artigos 4o e 6o
do CPC fica vedado o exercício da faculdade prevista no artigo 340
do CPC. Carta de citação segue vinculada automaticamente à esta
decisão. O art. 248, § 4o, do CPC prevê que "nos condomínios
edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a
entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo
recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o
recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o
destinatário da correspondência está ausente." Em decorrência,
poderá ser considerada válida a citação se o AR for assinado pela
pessoa responsável pelo recebimento da correspondência. Nos
próximos
peticionamentos,
atente-se
o
advogado
para
a
UTILIZAÇÃODAS NOMENCLATURAS E CÓDIGOS CORRETOS, para
garantia de maior celeridade na tramitação e apreciação prioritária
de pedidos urgentes. Int.”
Insurge-se a agravante contra o decidido.
Alega, basicamente, que não haverá qualquer prejuízo a
parte contraria na suspensão do contrato 325/2018, tendo em vista ter se
disposto a prestar, de forma gratuita, até o final da lide, os serviços
relacionados ao contrato de no 4600042253/2018.
Traz que há desequilíbrio contratual e discorre sobre a
possibilidade de rescisão do contrato, diante da livre contratação, sobre a
sua função social e sobre a teoria da imprevisão.
Pois bem.
O recurso não é provido.

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Para concessão do pedido de tutela de urgência devem ser
observados os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil.
Nesta esteira, de rigor que haja elementos que evidenciem a
probabilidade do direito, bem como perigo de dano ou risco ao resultado útil
do processo.
Sobre a tutela de urgência ensinam os renomados
doutrinadores NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE
NERY:
“Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a
tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa
antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição
do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela
de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no
sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida
cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela.” “Também é
preciso que a parte comprove a plausibilidade do direito por ela
afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa
assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo
de execução (Nery. Recursos, n. 3.5.2.9, p. 452).” (Comentários ao
Código de Processo Civil. Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015, nota 3 e 4 ao art. 300 do CPC, p.
857 e 858).
Efetivamente, em sede de cognição sumária, típica das
liminares, não se mostrava possível inferir, com base na documentação
juntada, que os elementos para a concessão da tutela provisória estejam
presentes.
As partes celebraram o contrato de no 325/2018 com o
seguinte objeto:
Constitui-se o objeto do presente CONTRATO o fornecimento pela
SAMM, durante o prazo determinado previsto na clausula 3a abaixo,
de infraestruturas em telecomunicações consubstanciadas em
SERVIÇOS de fornecimento de CAPACIDADE de transporte de
dados disponíveis nas respectivas redes, de acordo com a
descrição técnica listada no ANEXO 1, doravante denomina
SERVIÇOS. (fls. 50);
Em consonância com o item 1.1. acima a SAMM disponibilizara
capacidade nas Pontas A e B indicadas no ANEXO 2. Sempre que a
INTERNEXA desejar segmentar o provimento da CAPACIDADE entre
outras Pontas A e B de seu interesse, poderá faze-lo de acordo com
os procedimentos desse CONTRATO e seus ANEXOS, confirmando
seu pedido por meio da assinatura de movo Aditivo de Autorização
de Serviços
AAS onde estarão descritos os dados operacionais

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dos CIRCUITOS seguimentos are o limite da CAACIDADE descrita
neste item. (fls. 51)
Ajustou-se o pagamento da seguinte forma:
Pelo fornecimento dos SERVICOS a INTERNEXA pagará a SAMM o
valor
mensal
de
R$50.000,00,
incluindo
tributos,
impostos,
contribuições sociais e demais encargos tributários devidos, sendo
de responsabilidade de cada Parte o devido recolhimento dos
mesmos, de acordo com a legislação tributária vigente. (fls. 51)
Também foi firmado o contrato de no 4600042253/2018 com
o seguinte objeto e forma de pagamento:
O objeto do presente CONTRATO é a prestação de serviços pela
INTERNEXA para a SAMM de 8 Gbps (8 Gigabits por segundo) de
capacidade de saída para internet global denominada de Transito IP,
em caráter irrevogável e irretratável, por meio do produto IP ACESS
NG, incluindo os serviços de instalação De MANUTENÇÃO
PROGRAMADA e de MANUTENÇÃO EMERGENCIAL e, quando for
necessário fornecimento em comodato de equipamentos, cuja
descrição integral se encontra no Requerimento de Serviços, anexo
a este instrumento. (fls. 73)
Pelo fornecimento dos SERVICOS a SAMM pagará a INTERNEXA o
valor
mensal
de
R$50.000,00,
incluindo
tributos,
impostos,
contribuições sociais e demais encargos tributários devidos, sendo
de responsabilidade de cada Parte o devido recolhimento dos
mesmos, de acordo com a legislação tributária vigente. (fls. 75).
A agravante afirma que os contratos foram realizados na
modalidade SWAP em que o pagamento pelas partes se dá por meio de
compensação.
Traz a recorrente que não mais precisa dos serviços da
agravada, contudo, o contrato prevê multa rescisória abusiva e suas
tentativas extrajudiciais de negociação restaram frustradas.
Pretende a suspensão dos efeitos do contrato 325/2018,
sobretudo da clausula penal, suspensão de quaisquer pagamentos e
abstenção de atos de expropriação, apontamento ou medidas judiciais por
parte da agravada.
Ocorre que é inviável a concessão da tutela, tal como
pleiteado.
A agravante busca, em verdade, o afastamento de um dos

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contratos firmados, notadamente, sem a cobrança da multa rescisória, tendo
em vista que, neste recurso, dispôs-se a manter a prestação do serviço
relacionado ao contrato de no 4600042253/2018, de forma gratuita, até final
da lide.
Ocorre que, por ora, os elementos coligidos aos autos não
são suficientes para afastar a incidência da multa ajustada.
Embora as partes não estejam fadadas a manter-se
contratadas, o descumprimento do prazo de vigência gera a incidência de
penalidade, compensação pelo término antecipado da relação jurídica
ajustada, o que plenamente permitido pelo ordenamento jurídico e a que, a
priori, deve a agravante se submeter diante da livre contratação.
Eventual abusividade da multa conforme consignado na
avença exige análise mais apurada, o que inviável em sede de tutela
provisória.
Nesta toada, a probabilidade do direito não restou
caracterizada, de plano, o que impede o acolhimento do pretendido,
conforme disciplina o art. 300 do CPC já mencionado:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Assim, nada há para modificar no decidido.
Em harmonia com todo o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
ao recurso.
ACHILE ALESINA
Relator