Tribunal: TJSP
Processo: 0016811-41.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
APELAÇÃO – FALÊNCIA – Pedido de restituição de valores relativos a contribuição previdenciária descontados do salário dos empregados e não vertidos ao Fisco – Decisão de improcedência pautada na inexistência de valores arrecadados – Pretensão de reforma dirigida a restituição dos créditos, com fundamento na Súmula n. 417 do E. STF – Cabimento – Valores que não integram o patrimônio do

Ementa:
APELAÇÃO – FALÊNCIA – Pedido de restituição de valores relativos a contribuição previdenciária descontados do salário dos empregados e não vertidos ao Fisco – Decisão de improcedência pautada na inexistência de valores arrecadados – Pretensão de reforma dirigida a restituição dos créditos, com fundamento na Súmula n. 417 do E. STF – Cabimento – Valores que não integram o patrimônio do falido – Decisão reformada – Apelo provido.

Dispositivo: Dão provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000325927
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0016811-41.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante UNIÃO
(FAZENDA NACIONAL), são apelados EXPERTISEMAIS SERVIÇOS CONTÁBEIS E
ADMINISTRATIVOS e PIRES SERVIÇOS DE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE
VALORES LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO SHIMURA
(Presidente) e MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 8 de maio de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0016811-41.2014.8.26.0100 -Voto no 39.070
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VOTO No
: 39.070 (FAL-DIG)
APEL. No
: 0016811-41.2014.8.26.0100
COMARCA : SÃO PAULO
APTE.
: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA FEDERAL)
APDO.
: PIRES SERVIÇO DE SEGURANÇA E TRANSPORTE
DE VALORES LTDA. (MASSA FALIDA)
INTDO.
: EXPERTIESEMAIS
SERVIÇOS CONTÁBEIS E
ADMINISTRATIVOS
(ADMIN. JUDICIAL)
APELAÇÃO FALÊNCIA Pedido de restituição de valores
relativos a contribuição previdenciária descontados do salário
dos empregados e não vertidos ao Fisco
Decisão de
improcedência pautada na inexistência de valores arrecadados
Pretensão de reforma dirigida a restituição dos créditos, com
fundamento na Súmula n. 417 do E. STF
Cabimento

Valores que não integram o patrimônio do falido Decisão
reformada Apelo provido.
Dispositivo: Dão provimento ao recurso.
Recurso de apelação interposto por União Federal (Fazenda
Nacional) dirigido a decisão proferida pelo Exmo. Dr. Daniel Carnio Costa,
MM. Juiz de Direito da E. 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais do
Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos do pedido de restituição e
habilitação de crédito que promove em face da massa falida de Pires Serviço de
Segurança e Transporte de Valores Ltda.
O Magistrado deferiu a habilitação e determinou a inclusão
do crédito no quadro de credores da massa pelo valor e classificação apurados
no parecer contábil. No que se refere ao pedido de restituição, entendeu pela
improcedência:
[...]
Fundamento e decido.
O pedido da União merece parcial acolhida.
Não obstante se reconheça o direito da União de obter a
restituição na falência dos valores que foram retidos pela falida,
em folha de pagamento de terceiros, mas não efetivamente
recolhidos aos cofres da autarquia federal, o fato é que é
pressuposto de todo e qualquer pedido de restituição que o bem
tenha, efetivamente, sido arrecadado na falência.
Conforme dispõe o art. 85 da Lei 11.101/05, caberá o pedido de
restituição de bem que foi efetivamente arrecadado ou que se
encontre em poder do falido na data da decretação da falência.

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Não há nos autos demonstração de que tenha havido
arrecadação de dinheiro pela Massa Falida, da mesma forma
que também não há demonstração de que tais valores
estivessem em poder da falida ao tempo da quebra, embora não
arrecadado. Os valores arrecadados nos autos, conforme
manifestação do administrador judicial às fls. 39, “foram
decorrentes de arrematações ocorridas no procedimento, sendo
certo, assim, que por ocasião da quebra nenhum numerário foi
arrecadado”.
[...]
Improcede, assim, a pretensão de restituição de valores.
Entretanto, a existência do crédito restou demonstrada e,
ademais, incontroversa, uma vez que não houve divergência
quanto à necessidade de habilitação do crédito, cuja higidez e
exigibilidade foram devidamente comprovadas, nem tampouco
com relação ao valor, devidamente atualizado até a data da
quebra.
Basta,
portanto,
incluí-los
adequadamente
segundo
a
classificação legal dos créditos, vez que uma parte das verbas é
formada créditos tributários, outra parte de encargo legal e
multas tributárias.
No que tange os créditos tributários, não há divergência devendo
entrar na categoria do art. 83, inc. III, da LRF. Com relações às
multas
estas
devem
ser
classificadas
com
crédito
subquirografário conforme disposição do art. 83, inc. VII, da
LRF.
No que tange aos encargos legais, cabe uma consideração
especial deste juízo.
Era o entendimento deste juízo que os encargos legais deveriam
ser
considerados
como
crédito
quirografário,
conforme
entendimento jurisprudencial do E. Tribunal de Justiça de São
Paulo que, em sua maioria, vinha entendendo que tal verba
deveria ser incluída na classe quirografária. Entretanto, o C.
Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no
sentido de que o encargo legal é parte integrante do crédito
tributário e, portanto, deve ser incluído na classe tributária.
[...]
Posto isso, julgo improcedente o pedido de restituição formulado
pela UNIÃO FAZENDA NACIONAL, mas determino a
habilitação de seu crédito em face da Massa Falida de Pires
Serviços de Segurança e Transporte de Valores Ltda., nos
valores de R$ 1.570.776,80, principal e encargo legal, calculado
até a data da decretação da falência, classificado como crédito

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tributário, mais R$ 779.585,62, decorrente da multa e
classificado como crédito subquirografário. (art. 83, inc. VII, da
LRF).
P.R.I
Recurso tempestivo: A r. decisão foi pessoalmente
cientificada à União no dia 6 de julho de 2016 (fl. 59). Opostos embargos
declaratórios (fl. 63-69), foram rejeitados pela r. decisão em fl. 111 e a ciência
da DD. Procuradoria da Fazenda Nacional deu-se em 05 de abril de 2017 (fl.
112). Tempestivo, portanto, o apelo protocolizado no dia 20 seguinte (fl. 115).
Defende a União a total procedência do pedido de
restituição. Afirma que valores relativos a contribuição previdenciária foram
descontadas pela falida dos salários de seus funcionários, entretanto, não
foram repassados aos cofres públicos, portanto, não pertencem à massa.
Reporta-se à Súmula n. 417 do E. STF e pugna pela reforma da r. decisão e
condenação da massa falida nos encargos de sucumbência (fl. 115-121).
Desnecessário o recolhimento do preparo (art. 1.007, § 1o do
CPC/15).
Contrarrazões da massa falida em fl. 130-135. Sustenta
incabível o pedido de restituição ante a ausência de arrecadação.
Parecer Ministerial em fl. 149-151 pelo provimento do
apelo, firmado pelo Dr. Lafaiete Ramos Pires, DD. Promotor de Justiça
designado.
É o relatório.
I
DO CRÉDITO RELATIVO A CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA
A União ajuizou o pedido de restituição alegando que a
falida fez a retenção na fonte de parcelas devidas pelos contribuintes, porém,
não realizou o recolhimento desses tributos. Requer a restituição desses
valores, inclusive os juros incidentes até a data da quebra.
A contribuição previdenciária descontada pelo empregador
quando do pagamento do salário do empregado pertence ao INSS. O
empregador tem a obrigação de realizar o pagamento da contribuição
descontada, porém, não é titular desses valores e, sim, mero depositário até
que tal medida seja efetivada.

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Não se sujeita ao concurso porque não compõe o patrimônio
do falido, pertence ao INSS desde o dia em que foi descontado do salário do
empregado (Fábio Ulhoa Coelho, Comentários à Lei de Falências e
Recuperação de Empresas, São Paulo: Saraiva, 9a ed., 2013, p. 320).
É entendimento do Relator manifestado na obra Manual de
direito empresarial (São Paulo: Saraiva, 10a edição, 2020, p. 319-320) a
existência de seis fundamentos à ação de restituição, sendo que apenas cinco
deles encontram-se regulados na Lei Falimentar e o último, na Lei
Previdenciária:
[...]
a) o bem arrecadado pela massa pertence ao autor por força de
direito real ou de contrato;
b) a coisa foi vendida pelo autor ao falido nos quinze dias
anteriores ao pedido de falência;
c) coisa que pertence ao autor não mais existe ao tempo do
pedido;
d) o autor entregou importância em moeda corrente nacional ao
devedor, em virtude de adiantamento de contrato de câmbio
para exportação;
e) o autor, contratante de boa fé, entregou valores ao devedor,
sobrevindo a revogação ou ineficácia do contrato firmado;
f) o empregador falido descontou do salário de seus empregados
valores destinados à Previdência e não os recolheu aos cofres
públicos (Lei n. 8.213, de 24-7-1991, art. 51).
Constatado o cabimento do pedido de restituição, não se
pode descaracterizar a previsão legal e adotar outra forma de recompor o
credor, senão aquela prevista em lei.
A restituição por contribuição previdenciária ou imposto de
renda descontado e não recolhido é uma modalidade não prevista na Lei
Falimentar.
Consiste
numa
construção
jurisprudencial,
situação
extrafalimentar recepcionada pela Súmula n. 417 do STF, entendimento que
permite o pedido de restituição de dinheiro:
Objeto de Restituição na Falência - Dinheiro recebido em nome
de outrem ou indisponível por lei ou contrato - Pode ser objeto de
restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em
nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a
disponibilidade.

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(STF Súmula no 417 - 01/06/1964 - DJ de 6/7/1964, p. 2182; DJ
de 7/7/1964, p. 2198; DJ de 8/7/1964, p. 2238).
No sistema da Lei Falimentar de 1945 o deferimento do
pedido de restituição dependia da arrecadação. No sistema atual, há uma nova
situação que autoriza a restituição de bem não arrecadado, desde que se
demonstre que estava em poder do devedor na data da quebra.
Veja-se:
O entendimento jurisprudencial ressalvava que se os salários
não tivessem sido efetuados, só após esse pagamento teria lugar
a restituição à instituição previdenciária, se a massa tivesse
recursos. A Lei previdenciária não faz essa ressalva e a Lei
Falimentar
traz
regra
especial:
devem
ser
pagos
prioritariamente os créditos trabalhistas vencidos três meses
antes da falência, no limite de cinco salários mínimos.
(Negrão, Ricardo. Manual de direito empresarial. São Paulo:
Saraiva, 7a ed., 2017, p. 317)
Portanto, não se discute o cabimento do pedido de
restituição. E, a este título, não destoa a jurisprudência:
FALÊNCIA. Restituição de valores. Impostos federais e
contribuições sociais descontados na fonte e não repassados à
União. Sentença de indeferimento, por ausência de prova da
arrecadação pela massa falida. Circunstância irrelevante.
Principal que deve ser restituído. Súmula no 417/STF.
Precedentes da Câmara. Juros de mora que devem ser
habilitados como crédito tributário, encargos legais como crédito
quirografário e multa como subquirografário. Entendimento
consolidado
do
c.
STJ.
Sentença
reformada.
Recurso
parcialmente provido.
(TJSP, Apelação n. 0032748-62.2012.8.26.0100, Relator: Teixeira
Leite, Data de Julgamento: 14/08/2014, 1a Câmara Reservada de
Direito Empresarial)
PROCESSUAL
CIVIL.
FALÊNCIA.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS EMPREGADOS E
NÃO REPASSADA À SEGURIDADE SOCIAL. AÇÃO DE
RESTITUIÇÃO
MOVIDA PELO INSS. CONCURSO DE
CREDORES. PREFERÊNCIA. SÚMULA 417 DO STF.
1. "Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder
do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou
contrato, não tivesse ele a disponibilidade." (Súmula 417 do

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STF).
2. As contribuições previdenciárias descontadas pela massa
falida, dos salários dos empregados, e não repassadas aos cofres
previdenciários, devem ser restituídas antes do pagamento de
qualquer crédito, ainda que trabalhista, porque se trata de bens
que não integram o patrimônio do falido. Incidência da Súmula
no 417 do STF. (Precedentes: REsp 780.971/RS, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
05/06/2007, DJ 21/06/2007 ; REsp 769.174/RS, Rel. Ministro
JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005,
DJ 06/03/2006 ; REsp 686.122/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 28/11/2005 ;
REsp 511356/RS, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO,
Segunda Turma, DJ de 04.04.2005; REsp 631529/RS, Relator
Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 30.08.2004;
REsp 557373/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO,
Primeira Turma, DJ de 28.04.2004; RESP 284276/PR, Primeira
Turma, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 11.06.2001)
3. É que o caput do art. 51 da Lei 8.212/91 explicita o privilégio
dos créditos do INSS, os quais equipara aos créditos da União,
deixando claro que os valores descontados dos empregados
pertencem à autarquia previdenciária, a qual poderá reivindicá-
los, litteris: "Art. 51. O crédito relativo a contribuições, cotas e
respectivos adicionais ou acréscimos de qualquer natureza
arrecadados pelos órgãos competentes, bem como a atualização
monetária e os juros de mora, estão sujeitos, nos processos de
falência, concordata ou concurso de credores, às disposições
atinentes aos créditos da União, aos quais são equiparados.
Parágrafo único. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS
reivindicará os valores descontados pela empresa de seus
empregados e ainda não recolhidos."
4. A Lei de Falências vigente à época dos fatos (Decreto-lei
7.661/45), a seu turno, autoriza a restituição de coisa
arrecadada, verbis: "Art 76. Pode ser pedida a restituição de
coisa a arrecadada em poder do falido quando seja devida em
virtude de direito real ou de contrato."
5. Recurso especial provido.
(STJ, REsp n. 1.183.383 - RS (2010/0036272-4), Relator:
Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/10/2010, T1 -
PRIMEIRA TURMA)
O fato de não ter sido arrecadado ou não se encontrar em
posse do devedor na data da quebra é irrelevante. Por certo que, uma vez

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descontados dos empregados, alguma destinação foi dada a esses valores,
convertendo-os em outros bens ou créditos.
Com razão, portanto, a apelante.
II - DISPOSITIVO:
Pelos fundamentos expostos, dá-se provimento ao recurso
para deferir a restituição do crédito da União.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão
virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos
embargos, nos termos dos artigos 1o e 2o, da Resolução n.o 549/2011, do C.
Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o silêncio como
concordância.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR