Tribunal: TJSP
Processo: 1500118-71.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Condenação – Recurso defensivo – Preliminar - Atuação dos guardas municipais- Inexistência de ilegalidade- Preliminar rejeitada- Mérito – Absolvição por insuficiência probatória- Descabimento - Autoria e materialidade devidamente comprovadas - Declarações dos guardas municipais - Validade -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Condenação – Recurso defensivo – Preliminar - Atuação dos guardas municipais- Inexistência de ilegalidade- Preliminar rejeitada- Mérito – Absolvição por insuficiência probatória- Descabimento - Autoria e materialidade devidamente comprovadas - Declarações dos guardas municipais - Validade - Circunstâncias do caso que demonstram que as substâncias ilícitas apreendidas eram destinadas a comercialização – Condenação mantida- Dosimetria penal - Basilares fixadas na minimidade– Segunda etapa – Atenuante da menoridade que não possui o condão de reduzir as penas aquém do mínimo – Terceira fase - Aplicação do redutor do artigo 33, §4o da Lei 11343/06 – Impossibilidade – Réu que se dedicava atividades criminosas- Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Descabimento - Regime inicial fechado mantido- RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761890
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500118-71.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante JOÃO VITOR
BIAJONE DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500118-71.2019.8.26.0571 -Voto no 18599
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Apelação no
1500118-71.2019.8.26.0571
Voto no
18599
Apelante:
João Vitor Biajone
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas Artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006
Condenação
Recurso
defensivo Preliminar - Atuação dos guardas municipais-
Inexistência de ilegalidade- Preliminar rejeitada- Mérito

Absolvição por insuficiência probatória- Descabimento -
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas
-
Declarações
dos
guardas
municipais
-
Validade
-
Circunstâncias do caso que demonstram que as substâncias
ilícitas apreendidas eram destinadas a comercialização
Condenação mantida- Dosimetria penal - Basilares fixadas na
minimidade Segunda etapa Atenuante da menoridade que
não possui o condão de reduzir as penas aquém do mínimo
Terceira fase - Aplicação do redutor do artigo 33, §4o da Lei
11343/06 Impossibilidade Réu que se dedicava atividades
criminosas- Substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos Descabimento - Regime inicial fechado
mantido- RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 143/148, que julgou procedente a acusação e condenou João
Vitor Biajone a cumprir 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo, como incurso no artigo 33, da Lei no 11.343/06.
Inconformado,
recorre
o
réu,
arguindo,
preliminarmente, nulidade do processo, em razão da prisão em flagrante
efetuada por guardas municipais. No mérito, objetiva a absolvição sob o

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argumento, em síntese, da insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna
pela aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 (fls. 170/199).
Ofertadas contrarrazões (fls. 205/213), a douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso
(fls. 221/224).
É o relatório.
2. Inicialmente, rejeito a preliminar quanto a
suposta nulidade por ilicitude da prova, em decorrência da prisão em
flagrante haver sido efetuada por Guardas Municipais.
Isso
porque,
a
despeito
da
competência
constitucional das guardas municipais se restringir à proteção dos bens,
serviços e instalações destes entes federativos (art. 144, § 8o, da Constituição
Federal), não se pode olvidar da determinação esculpida no artigo 301 do
Código de Processo Penal que qualquer do povo poderá e as autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.
De se ressaltar que no caso vertente, os guardas
municipais visualizaram o acusado em atitude suspeita, em local conhecido
como ponto do comércio ilícito, razão pela qual deliberaram pela
interceptação e abordagem.

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O delito imputado ao recorrente na modalidade
“trazer consigo” é de natureza permanente, de sorte que a situação de
flagrância perdura no tempo até a cessação da permanência ex vi do artigo
303 do Código de Processo Penal, justificando, portanto, não somente a
abordagem, como também a revista pessoal, desnaturando, pois, a apontada
ilicitude da prova obtida, máxime pela prisão ser comunicada imediatamente
à autoridade policial, a qual lavrou o competente auto de prisão em flagrante
delito e expediu recibo de entrega de preso, além da nota de culpa ao
acusado.
Nesse sentido:
“(...) 1. Embora a Guarda Municipal não possua a
atribuição de polícia ostensiva, mas apenas aquelas
previstas no art. 144, § 8o. da Constituição da República,
sendo o delito de natureza permanente, pode ela efetuar a
prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime que
se encontrem na posse do agente infrator, nos termos do
art. 301 do CPP. (...)”(STJ, 5a Turma, HC 109.592/SP, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/02/2010,
DJe 29/03/2010);
“(...)É uníssona a jurisprudência no sentido de que a
competência dos guardas civis municipais é restrita à
proteção de bens, serviços e instalações da Municipalidade,
conforme determina o §8o do art. 144 da Constituição
Federal, não cabendo aos seus integrantes a realização de
qualquer investigação, o que a eles não é permitido, vez que
tal atribuição, consistente na preservação da ordem e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, está reservada
às policias federal, militar, civil e corpo de bombeiros (art.
144 da Constituição Federal). Esse relator, em casos
outros, tem assim se posicionado, em observância a
doutrina e jurisprudência dominante, como aliás se vê dos
julgados, de minha relatoria, trazidos à colação pela
combativa defesa. “Observe-se, porém, que não se quer
aqui dizer que os guardas municipais estão impedidos de
agir. A segurança pública, embora seja dever do Estado, é
responsabilidade de todos. Todavia, para que seja legal a

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ação dos guardas municipais, há que haver informação a
eles da ocorrência de algum delito, devendo haver a
imediata comunicação a agentes policiais que agirão, estes
sim, com a competência legal para abordagem, revista e
prisão se for o caso. Ainda assim, permite-se a ação dos
guardas municipais se por eles visualizada for uma
situação flagrancial, sendo a eles permitido efetuar a
prisão daquele que está em flagrância, faculdade essa
concedida a qualquer do povo, como dita o art. 301 do
CPP, e após apresentá-lo à autoridade policial. “No caso
em exame - e a situação fática aqui destacada mostra-se
diferente dos julgados trazidos à colação - não houve
investigação policial exercida pelos agentes da guarda
municipal, mas situação de flagrância a autorizar a prisão
ocorrida, o que será mais adiante analisado pelo mérito. E
se a apreensão do entorpecente e demais objetos decorreu
da prisão em flagrante, e não de cumprimento de mandado
de busca e apreensão, não se há que exigir formalidade não
prevista em lei. “E feita a prisão, comunicado foi a
autoridade judiciária competente que lavrou o auto de
prisão respectivo, firmando a nota de culpa aos acusados
(fls. 32/37), ratificando e convalidando assim os atos dos
agentes municipais. Vê-se, portanto, que o auto de prisão
em flagrante foi lavrado por autoridade competente para
tanto, não se podendo falar em ilegalidade na sua forma, o
que se mostra suficiente para afastar as preliminares (itens
1 e 3). (...)” (TJSP, 16a Câmara de Direito Criminal,
Apelação no 0016883-47.2011.8.26.0451, Rel. Des. Newton
Neves, j. 29.01.13).
E por tais razões, violação alguma há ao inciso
LVI do artigo 5o da Constituição Federal e ao artigo 157 do Código de
Processo Penal.
Rejeitada a matéria preliminar, melhor sorte não
assiste ao apelante.
Segundo narra a inicial acusatória, no dia 19 de
janeiro de 2019, o apelante trazia consigo 05 porções de crack, com peso
bruto aproximado de 0,75 gramas, e tinha em depósito mais outras 08 porções

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de crack, com peso bruto de 1,3 gramas, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Conforme noticiado, o réu praticava o tráfico na
via pública, fazendo entrega aos usuários que o procuravam, trazendo consigo
algumas porções e ocultando outras nas proximidades, de forma a dificultar a
apreensão. Na data dos fatos, guardas civis municipais efetuavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o réu saindo de uma viela e, em
seguida, entregando algo a Davi Antônio Santos Bezerra. Ao notarem
aproximação da viatura, os dois apresentaram nervosismo e saíram
caminhando. Foram abordados, ocasião em que Davi jogou ao chão 05
porções de crack; indagado, admitiu que havia acabado de adquiri-las de
João Vitor, pagando por elas a quantia de R$ 50,00. Em revista pessoal, com
o apelante foi localizada a quantia de R$ 50,00 em espécie. Na viela, de onde
o acusado foi visto saindo, foram encontradas, em um buraco na parede, mais
08 porções de crack, embaladas de forma idêntica àquelas apreendidas
anteriormente.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 05), boletim de ocorrência (fls. 06/08) auto
de exibição e apreensão (fls. 10/11), laudo de constatação preliminar (fls.09),
laudo de exame químico-toxicológico definitivo (fls. 89/91), além da prova
oral.
Outrossim, inconteste a autoria.

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Silente na fase inquisitorial (fls. 20), sob o crivo
do contraditório o réu negou a prática delitiva. Alegou que havia acabado de
chegar ao local de mototáxi, em direção a casa de sua namorada, momento
em que foi abordado. Asseverou que a menos de dois dias antes de sua prisão,
no mesmo local dos fatos, foi abordado pelos mesmos guardas municipais, os
quais efetuaram revista pessoal e o encaminharam a delegacia de polícia para
averiguar se estava foragido. Disse que em nenhuma das ocasiões foram
localizadas drogas em seu poder. Afirmou que foi agredido pelo guarda
municipal João Batista mediante enforcamento e que não conhece Davi
(mídia digital).
Em que pese o alegado, a versão exculpatória
trazida pelo apelante não convence, destoando do contexto probatório.
Com efeito, nas ocasiões em que ouvidos, os
guardas municipais Sergio Henrique Carriel e João Batista de Almeida
narraram, de forma harmônica e convincente, que na data dos fatos
realizavam patrulhamento corriqueiro quando avistaram um indivíduo sair de
uma viela e entregar algo para outro indivíduo. Ao perceberem a
aproximação da viatura os dois saíram andando, mas foram detidos. No
momento da abordagem, um deles, posteriormente identificado como Davi,
soltou algo no chão. Recuperado o objeto dispensado por ele, foi localizado
um pacote contendo 5 papelotes de crack. Indagado a respeito da droga que
Davi jogou no chão ele admitiu que acabara de comprar a droga de João
Vitor, ora apelante. Davi disse, ainda, ter pago a quantia de R$ 50,00 reais
pelas 5 pedras. Durante revista pessoal em João Vitor, encontraram uma nota
de R$ 50,00. Em seguida, efetuaram uma busca na viela de onde saiu João

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Vitor e localizaram, dentro de um buraco no tijolo de uma parede, mais 8
papelotes idênticas as que foram localizadas com Davi. Por fim, informaram
que conheciam João Vitor de abordagens anteriores (fls. 21/24 e mídia
digital).
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer fato
que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos guardas municipais,
os quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não possuem, a
priori, motivo algum para sordidamente incriminarem pessoas inocentes.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente, sobretudo
quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto probatório.
Enfatizo, também, que não se produziu qualquer
prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos, apesar de tida a
oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156, caput, do Código de
Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis para
desqualificar os depoimentos dos agentes, dotados de fé pública e não
meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício
de suas profissões ou de suposta perseguição, não comprovada sequer
indiciariamente nos autos , seria um absoluto contrassenso desmerecer seus
relatos até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às
penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

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Como bem destacou o Desembargador Lauro
Mens de Melo, “...em que pese a mística envolvendo o depoimento policial,
este só deve ser visto com reservas quando, por elementos concretos
existentes nos autos, existirem circunstâncias que apontem para o fato de que
o policial tem interesse em acusar o réu para justificar eventual excesso que
tenha cometido, ou outras razões concretas que apontem para a sua
suspeição, ainda que exista contradição, circunstância normal em face da
própria natureza da atuação e do número de casos que um policial atende...”
(Ap. Crim. no 0007390-76.2009.08.26.03.02 16a Câmara - TJSP voto 5704).
No mais, a testemunha Davi Antonio Santos
Bezerra narrou, em solo inquisitivo, ser usuário de crack, cocaína e
maconha. Disse que na data dos fatos foi até a viela para adquirir
entorpecentes. Afirmou que comprou 5 pedras de crack de um desconhecido
que estava naquele local e pagou R$ 50,00 reais pelas porções. Ocorre que
guardas municipais chegaram e os abordaram. Disse que antes de ser
abordado jogou o entorpecente no chão. Aduziu que com o réu foi localizado
o dinheiro. Declarou, ainda, que no distrito policial, foi ameaçado pelo
cunhado de João Vitor (fls. 24).
Cabe mencionar que, ainda não tenha sido
pleiteada eventual desclassificação para a conduta do artigo 28 da Lei de
Drogas,
importante
destacar
que
suposta
drogadição
não
afasta,
necessariamente, a condição de traficante, pois, como é sabido, na maioria
das vezes, os usuários se valem do comércio ilícito de entorpecentes para
sustentar o próprio vício, de modo que um comportamento não exclui o outro.

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Sobre o tema, pronunciou-se o Supremo Tribunal
Federal. Confira-se:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da droga.
Não descaracteriza o delito de tráfico de substância
entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena
quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p.
51.768).
Por oportuno, “O tipo previsto no art. 33 da Lei no
11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo
subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar
ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer
elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar.
Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do
fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei no
11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de
congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além
do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes)” (STJ
REsp no 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).
E, no caso dos autos, a quantidade de
entorpecentes apreendidos, sua forma de acondicionamento, a localização de
porções escondidas, bem como a identificação de comprador demonstraram,
com segurança, serem as drogas destinadas à comercialização espúria.
Assim, a versão trazida pelo apelante em Juízo
destoa totalmente do contexto probatório, porquanto não se desincumbiu de

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confirmar seu álibi, como lhe competia, sequer trazendo testemunhas que
pudessem confirmar suas declarações. Aliás, como bem destacou o MM. Juiz
a quo “... a fantasiosa evasiva envolvendo mototáxi, pasme já integrou sua
autodefesa em sede de interrogatório tomado no processo 1500574-55,
quando restou condenado por sentença pendente de trânsito em julgado” (fls.
145).
E, nos termos do artigo 156 do Código de
Processo Penal, já se decidiu que “de acordo com a jurisprudência do STJ a
defesa deve comprovar o álibi apresentado.” (STJ, 5a Turma, Habeas Corpus
no 44.376/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 17.11.2005).
Destarte, em razão das circunstâncias fáticas da
prisão; da conduta do réu; da apreensão das drogas em local conhecido como
ponto de venda de drogas; da natureza e quantidade entorpecente;
circunstâncias conjugadas, ainda, aos depoimentos dos guardas municipais
durante a persecutio criminis, restou nitidamente evidenciada a ocorrência
dos fatos tais como descritos na exordial.
Destarte, a condenação do réu pelo cometimento
do delito de tráfico de drogas foi, pois, resposta correta às provas dos autos.
No que concerne à dosimetria penal, verifico que
de acordo com os critérios norteadores do artigo 42 da Lei no 11.343/06 e do
artigo 59 do Código Penal, máxime em razão das circunstâncias judiciais
favoráveis do apelante, as penas foram estabelecidas no piso, ou seja, cinco
anos de reclusão e pagamento de 500 diárias mínimas.

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Na segunda etapa, não obstante a presença da
atenuante da menoridade relativa, as penas permaneceram no mesmo
patamar, eis que não se pode reduzi-las aquém do mínimo, conforme teor da
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira etapa, inaplicável o redutor previsto no
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 pois restou comprovada a dedicação do
réu a atividades criminosas. Com efeito, não obstante sua primariedade
técnica, já foi preso em flagrante e condenado em primeiro grau pela prática
de tráfico de drogas (v. certidão de fls. 60), havendo pois óbice legal para a
concessão da causa de diminuição de pena:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”. (Art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 grifo meu).
Registro,
pela
pertinência,
que
“...[p]ara
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os
requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, a condenação
definitiva anterior utilizada na origem constitui fundamento idôneo para
obstar o benefício, ante o não preenchimento dos requisitos legais, dentre
eles, ser o agente possuidor de bons antecedentes...” (STJ HC 382.910/SP,

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Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017 sem destaques no original).
Ante o quantum de sanção carcerária imposto, não
há se falar em sua substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP)
ou, ainda, em sua suspensão condicional (art. 77 do CP), por impeditivo legal.
Absolutamente adequada a fixação do regime
prisional extremo para início do desconto do castigo carcerário.
Afinal, trata-se de condenação pelo cometimento
do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota conduta absolutamente
perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da
substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar patamares
insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a ordem
pública, mormente por ser causa mediata de vários outros delitos,
notadamente aqueles de natureza patrimonial.
Desse modo, o Magistrado, ao aferir os requisitos
legais para a fixação do regime prisional, não deve adotar uma postura
contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da experiência e
de sua sensibilidade humana, pois, como ressaltou o eminente jurista Carlos
Maximiliano: “(...). Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e
ter inteligência e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A
atividade dos pretórios não é meramente intelectual e abstrata; deve ter um
cunho prático e humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato,
conhecimento exato das realidades duras da vida (...)” (in “Hermenêutica e
Aplicação do Direito”. 18a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.60).

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Em acréscimo à gravidade abstrata do delito, tem-
se que a quantidade de drogas apreendidas e sua natureza sendo despiciendo
discorrer-se sobre a nocividade e alto grau viciante do crack evidenciaram
maior reprovabilidade em sua conduta, sendo que outra não pode ser a
resposta estatal no caso em concreto.
Como deliberado pelo Superior Tribunal de
Justiça “...[a] quantidade e/ou natureza dos entorpecentes (art. 42 da Lei n.
11.343/06) é fundamentação idônea para justificar a imposição de regime
inicial mais gravoso que o quantum da pena autoriza, bem como para a
vedar a substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo
com o disposto no § 3o do art. 33 e inciso III do art. 44, ambos do Código
Penal. Habeas corpus não conhecido” (HC 413.902/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe
18/12/2017).
Incabível aplicar-se a diretriz prevista no artigo
387, §2o, do Código de Processo Penal, porquanto o regime prisional não foi
fixado com base, exclusivamente, no quantum de sanção carcerária imposto.
3. Ante o exposto, rejeitada a matéria preliminar,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
SILMAR FERNANDES
RELATOR

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