Tribunal: TJSP
Processo: 0005055-65.2018.8.26.0077
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
PRELIMINAR – nulidade decorrente de menção ao silêncio do réu no interrogatório policial – indevida interpretação em desfavor do acusado – suposta afronta a direito constitucionalmente consagrado – inocorrência – condenação fundada em outros elementos de prova que infirmaram a negativa do acusado em juízo – preliminar rejeitada.
ROUBO – materialidade – auto de reconhecimento pessoal e

Ementa:
PRELIMINAR – nulidade decorrente de menção ao silêncio do réu no interrogatório policial – indevida interpretação em desfavor do acusado – suposta afronta a direito constitucionalmente consagrado – inocorrência – condenação fundada em outros elementos de prova que infirmaram a negativa do acusado em juízo – preliminar rejeitada.
ROUBO – materialidade – auto de reconhecimento pessoal e prova oral que indica a subtração mediante violência.
ROUBO – autoria – declaração da vítima – reconhecimento e descrição da conduta dos agentes – validade – depoimento policial que confirma o reconhecimento efetuado pela vítima – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
TENTATIVA – réus que não lograram êxito em deixarem o local em poder do bem da vítima – reconhecimento.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
PENA GABRIEL – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – aumento de 1/6 – reincidência – terceira fase – pena acrescida pela majorante de concurso de agentes – manutenção.
PENA CLEBER – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – aumento de 1/3 – birreincidência – uma delas reincidência específica – terceira fase – pena acrescida pela majorante de concurso de agentes – manutenção.
REGIME – réus que agiram com culpabilidade e periculosidade exacerbadas, praticando a tentativa em frente da residência da vítima forçando-a a ingressar no imóvel, sendo que a casa é o seu asilo inviolável e só não conseguiram consumar o roubo pela pronta ação da vítima que entrou em luta corporal com um dos agentes e gritou, assustando-os, fazendo com que fugissem – alta reprovabilidade e periculosidade – regime fechado – necessidade – não provimento aos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711925
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005055-65.2018.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, em que são apelantes GABRIEL
FAGNER DOSPIRE e CLEBER ALCÂNTARA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005055-65.2018.8.26.0077 -Voto no 24271
2
Apelante(s): Gabriel Fagner Dospire e Cleber Alcântara da Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Birigui
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Adriano Pinto de Oliveira
Data do fato: 01/03/2018
PRELIMINAR nulidade decorrente de menção ao silêncio do
réu no interrogatório policial
indevida interpretação em
desfavor
do
acusado

suposta
afronta
a
direito
constitucionalmente consagrado inocorrência condenação
fundada em outros elementos de prova que infirmaram a
negativa do acusado em juízo preliminar rejeitada.
ROUBO materialidade auto de reconhecimento pessoal e
prova oral que indica a subtração mediante violência.
ROUBO autoria declaração da vítima reconhecimento e
descrição da conduta dos agentes validade depoimento
policial que confirma o reconhecimento efetuado pela vítima
validade, só devendo o depoimento policial ser visto com
reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado.
TENTATIVA réus que não lograram êxito em deixarem o
local em poder do bem da vítima reconhecimento.
CONCURSO DE AGENTES indicação pela prova oral
validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos
atos.
PENA GABRIEL primeira fase base fixada no mínimo
legal segunda fase aumento de 1/6 reincidência terceira
fase pena acrescida pela majorante de concurso de agentes
manutenção.
PENA CLEBER primeira fase base fixada no mínimo legal
segunda fase aumento de 1/3 birreincidência uma delas
reincidência específica terceira fase pena acrescida pela
majorante de concurso de agentes manutenção.
REGIME

réus
que
agiram
com
culpabilidade
e
periculosidade exacerbadas, praticando a tentativa em frente da
residência da vítima forçando-a a ingressar no imóvel, sendo
que a casa é o seu asilo inviolável e só não conseguiram
consumar o roubo pela pronta ação da vítima que entrou em
luta corporal com um dos agentes e gritou, assustando-os,
fazendo com que fugissem
alta reprovabilidade e
periculosidade
regime fechado
necessidade
não
provimento aos recursos.

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Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 157, §2o, inciso II, c.c. artigo 14, inciso II, ambos
do Código Penal. Gabriel à pena de 03 anos, 01 mês e 10 dias de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 07 dias-multa.
Cleber à pena de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, em
regime fechado, e ao pagamento de 08 dias-multa.
Os
réus
apelaram2
alegando,
preliminarmente, a nulidade da sentença porque o juízo de origem
interpretou o silêncio do acusado Cleber em seu desfavor, violando,
assim, direito consagrado constitucionalmente. No mérito busca
absolvição nos termos do artigo 386, IV ou V, do Código de
Processo Penal.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento aos recursos.
É o relatório.
Da preliminar
Cleber na fase policial permaneceu
silente quanto aos fatos5.
Não há dúvida que o acusado não pode
ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, de modo que o
artigo 5o, inciso LXIII, da Constituição Federal lhe garantiu o direito
ao silêncio. Da mesma forma, o artigo 186, parágrafo único, do
Código de Processo Penal, preconiza que o silêncio do acusado
não pode ser interpretado em seu desfavor.
1 Folhas 302.
2 Folhas 358.
3 Folhas 382.
4 Folhas 408.
5 Folhas 12.

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Verifica-se na sentença se que a
condenação não se fundou no silêncio do acusado por ocasião do
seu interrogatório prestado na fase policial, mas nas demais provas
produzidas, que infirmam a negativa de autoria apresentada em
juízo.
Logo o silêncio apresentado pelo réu na
delegacia em nada interfere na avaliação do conjunto probatório,
pois
a
condenação
está
assentada
na
prova
oral,
no
reconhecimento fotográfico e pessoal dos assaltantes e na
confirmação do policial de que os réus quando presos pela prática
de outro roubo realizado na cidade vizinha foram reconhecidos pela
vítima como os roubadores.
Assim
fica
rejeitada
a
preliminar
aventada.
Os réus foram denunciados pela prática
do artigo 157, §2o, inciso II, c.c. artigo 29, caput, ambos do Código
Penal.
O auto de reconhecimento pessoal6 e a
prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração mediante
violência consistente em agarrá-la pela camisa, comprovam a
materialidade da tentativa do roubo.
Quanto à autoria os réus negaram os
fatos.
Cleber disse que conhece o corréu
Gabriel de sua cidade que fica em Araçatuba. No mesmo dia e
horário estava praticando um roubo de uma camionete na cidade
de Bilac na companhia de outros corréus, que não Gabriel.
Gabriel, por sua vez, disse que no dia
6 Folhas 74/75.

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dos fatos estava em sua cidade que fica em Araçatuba ingerindo
bebida alcóolica e após as 22 horas encontrou com o corréu
Cleber, que era seu amigo de infância ocasião em que foram
presos. Informou já ter ido à cidade de Clementina, porém faz mais
de 10 anos. Já foi condenado por tráfico, roubo e furto.
As negativas dos acusados restaram
isoladas no caso dos autos, motivo pelo qual não merecem
acolhimento.
Destaca-se, quando ao ônus de prova,
que cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida
prova neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era
imposto.
Neste caso, existindo alegação da
defesa que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por
indicar que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a
presença de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do
alegado.
FRAMARINO
DE
MALATESTA7,
neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado,
antes da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas
provas para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do
acusador, emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção
não provada a uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de
preferência a não prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a
favor do acusador, a obrigação da prova incumbe ao acusado”.
GUSTAVO
BADARÓ8
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica
na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito
onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento
jurídico, sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício,
sem, contudo, configurar ato ilícito”.
7 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.
8 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.

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Este é o caso dos autos onde presente
está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos
argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pelo réu
apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe
incumbia produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo
Penal. Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO9, que depois de frisar
que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se,
entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela
iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna
necessário ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não
solucionadas, quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a
falta dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto
que não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer
provas ou indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor,
na interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e
a defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem
venha o juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe
amargas decepções” 10.
Assim não pode alegar a defesa que por
seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito
em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção
de inocência”.
Deste modo, devem ser afastadas as
versões dos réus.
9 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol. I
p.455.
10 Ob. Cit. p. 455.

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A vítima Gilson declarou que estava na
frente de sua casa, quando foi abordado pelos réus, tendo um deles
o agarrado pelo colarinho, empurrando-o para dentro de casa.
Reagiu ao assalto e entrou em luta corporal com um dos agentes.
Gritou e os assaltantes, assustados evadiram-se do local sem levar
qualquer objeto. Salientou que os assaltantes estavam com os
rostos descobertos e simularam estar armados. Na fase policial os
reconheceu tanto por fotografia como pessoalmente. Nesta
oportunidade teve dificuldades por reconhecê-los, pois estavam
diferentes e pelo decurso do tempo, porém confirmou o
reconhecimento realizado na polícia e indicou, ao ver as fotos na
audiência, que Cleber é o rapaz indicado a folhas 64 e aquele com
quem entrou em luta corporal e Gabriel a folhas 63 como o rapaz
que dava cobertura a Cleber.
Com
referência
ao
fato
do
reconhecimento só haver ocorrido na fase do inquérito policial,
observa-se que a testemunha declarou, em juízo, que não se
recorda em razão do transcurso do tempo.
Ora, mostra-se perfeitamente plausível
que testemunha, após longo período, não tenha a necessária
certeza que apresentava logo após os fatos, quando do
reconhecimento policial.
Não
só
por
possíveis
lapsos
de
memória, bem como pelo fato do agente poder apresentar algumas
alterações (pode emagrecer ou engordar; alterar o cabelo no
tocante a cor ou tamanho etc.).
Logo, o reconhecimento policial, ainda
que não repetido em juízo, tem validade quando a prova oral
produzida
sob
o
contraditório
confirma
que,
quando
do
reconhecimento policial, este foi feito sem dúvidas.
Neste sentido já decidiu o c. Superior
Tribunal de Justiça:

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“Quando o elemento colhido na fase do inquérito policial é submetido
a outros meios de provas no decorrer da instrução criminal
judicializada, fica afastada a alegação de nulidade do ato processual.
Estando a sentença condenatória, quanto à autoria delitiva,
respaldada em outros elementos probatórios e não somente no
reconhecimento por parte da vítima na delegacia, não há que se falar
em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art.
226, II, do CPP” 11.
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM NOVO
POSICIONAMENTO ADOTADO PELO PRETÓRIO EXCELSO.
LATROCÍNIOS (CONSUMADO E TENTADO). ALEGAÇÃO DE
QUE A CONDENAÇÃO FOI BASEADA UNICAMENTE EM
RECONHECIMENTO
FEITO
NO
INQUÉRITO
POLICIAL.
INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE
PROVA. DELAÇÃO DETALHADA DE CORRÉU EM HARMONIA
COM DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. DESCONSTITUIÇÃO DA
DECISÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE.
REEXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO. ORDEM NÃO CONHECIDA” 12.
“Havendo ocorrido reconhecimento direto do paciente, pelas vitimas
e testemunhas, no inquérito policial; reconhecimento indireto, em
juízo, mediante exame de fotos constantes dos autos, porque o réu era
revel; tendo sido este defendido regularmente por defensor dativo, que
até ja apresentara alegações finais, não podia o réu, comparecendo a
juízo, com defensor constituído, apresenta-las novamente, pleiteando,
na oportunidade, fosse submetido a novo reconhecimento; e tendo
sido marcada audiência, para esse fim, por mera liberalidade do juiz,
e irrelevante que o novo reconhecimento direto não tenha sido
possível, por falta de apresentação do réu, que estaria preso;
sobretudo, em se constatando, pelas circunstancias, que não havia
seriedade de proposito por parte do réu, quanto a essa diligencia; e
mais ainda em se verificando que as vitimas e testemunhas, em nova
audiência, confirmaram o reconhecimento direto no inquérito, e
reiteraram o reconhecimento indireto, em juízo. 3. Hipótese, ademais,
em que a condenação se baseou em todo o conjunto probatório, não
fazendo sequer referencia ao último reconhecimento indireto. 4.
Prejuízo não demonstrado. Cerceamento de defesa não caracterizado.
11 STJ AgRg no REsp 1314685/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 04/09/2012.
12 STJ HC 127440/SP rel. Min. Marilza Maynard j. 05/02/2013.

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5. "H.C." conhecido em parte e, nessa parte, indeferido” 13.
Este é o caso dos autos onde se
confirma, em juízo, a realização de reconhecimento policial, embora
não seja possível repeti-lo judicialmente em face do transcurso do
tempo.
Convém anotar a lição de Eduardo
Espínola Filho14: “No nosso direito processual vigente, o reconhecimento é um ato
que se pode realizar no curso da ação penal, pelo próprio juiz, perante quem corre a
causa, ou na fase do inquérito, pela autoridade policial processante”.
Portanto, sua realização no inquérito
não causa máculas, desde que de acordo com a prova produzida
no contraditório.
Desta forma o reconhecimento realizado
deve ser aceito como válido.
O ofendido confirmou a tentativa de
roubo. Logo inexistem motivos para se duvidar de sua declaração.
A testemunha Valéria contou que estava
fazendo uma transação bancária na companhia de seu filho quando
escutou uma pessoa gritando por socorro. Ao sair do posto de
atendimento bancário viram a vítima, que é conhecido deles,
levantando-se do chão. Foram ao seu socorro e não conseguiram
ver os assaltantes que já estavam de costas, fugindo.
O policial Ivanésio não se recorda de ter
participado da ocorrência, contudo informou que Gilson foi vítima de
roubo e os acusados foram presos pela prática de outro roubo
realizado na cidade vizinha. Confirmou que o ofendido reconheceu
os acusados. Não tem conhecimento se no local próximo ao roubo
havia câmeras de segurança.
13 STF HC 70320/SP rel. Min. SYDNEY SANCHES j. 19/04/1994.
14 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ED. Rio de Janeiro: Rio 1980 v. I p. 141.

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Como visto o policial confirmou o
reconhecimento efetuado pela vítima. Logo não há como desprezar
o depoimento do policial.
Destaca-se que, nos termos do artigo
202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a
obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como
testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206
(segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se,
ab ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem
na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos
termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY
LOPES MEIRELLES15.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA16 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada
por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas
também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como
testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um
funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido
somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na
testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos,
existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma
particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de
vontade de enganar no funcionário público”.
15 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
16 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA17 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de
agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do
agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
17 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Concluindo-se, plenamente válido o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste diapasão o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial
desde que respeitado o contraditório, não configurando o seu
emprego eiva processual (Precedentes)”18.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo
(assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que
presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do
flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente
autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou
na absoluta imprestabilidade de suas informações”19.
Portanto, ante as declarações, em
especial da vítima e depoimento policial, de rigor a comprovação
das autorias delitivas. Os réus embora tenham negado a autoria no
roubo, a vítima não teve dúvidas em reconhecê-los como os
autores do crime. A vítima ainda descreveu a conduta dos agentes,
afirmando que Cleber foi quem o abordou e entrou em luta corporal,
Gabriel lhe dava cobertura. Tudo a demonstrar a participação deles
no roubo.
O roubo se deu na modalidade
tentada, já que não houve a inversão da posse de qualquer
pertence da vítima. Essa, após ter sido abordada por um dos
agentes e tendo ele exigido que ingressasse em seu imóvel,
18 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
19 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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enquanto o outro lhe dava cobertura, só não consumaram o delito
por circunstâncias alheias às suas vontades, devido à rápida ação
da própria vítima entrando em luta corporal com um deles, gritou,
assustando-os, fazendo com que fugissem do local.
Presente a majorante de concurso de
agentes.
No tocante ao concurso de agentes
ficou claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando
patente que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se
o concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento
do concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli20, “pelo chamado 'domínio funcional do fato',
isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de
acordo com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado,
temos um caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente
do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA
ESPECIAL
DE
AUMENTO
CONFIGURADA. MODO FECHADO. DESFAVORABILIDADE
DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. IMPOSIÇÃO DA FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. Justifica-
se a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157,
§ 2o, II, do Código Penal, quando evidenciado que o paciente
atuou em companhia de outro indivíduo na abordagem às vítimas,
20 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte
Geral. Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.

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em comunhão de ações e unidade de desígnios” 21.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM
LOCAL
DIVERSO
DA
EXECUÇÃO
DO
CRIME.
IRRELEVÂNCIA. MERA DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA
ESPECIAL
DE
AUMENTO
DE
PENA
CONFIGURADA.
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a
incidência da causa especial de aumento de pena pelo concurso de
agentes, tendo em vista que teve participação importante e
necessária na consecução do delito e que houve mera divisão de
tarefas para o cometimento do ilícito”22.
Além disso, uma vez constatada a
atuação de diversos agentes na prática da conduta típica, é
irrelevante para o reconhecimento do concurso que todos os
agentes tenham sido identificados e reconhecidos, bastando para a
prova à menção à existência de pluralidade de pessoas executando
a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA
DE
DOIS
COMPARSAS.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no
reconhecimento da causa especial de aumento de pena do
concurso de agentes no roubo quando há notícia de que o delito
foi cometido pelo paciente em conluio com outros dois agentes, um
identificado e o outro não” 23.
Também de se anotar que reconhecida
a coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam
da mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição
legal, como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
21 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.
22 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.
23 STJ HC no 182048 SP rel. Jorge Mussi j. 06.12.2012.

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E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde
por ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja
resultado da conduta de várias pessoas, permanece único e
indivisível.
A incidência nas mesmas cominações
para todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática
do crime tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo
Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE
DELITO EM MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS
PARA CO-RÉUS QUE PRATICARAM O MESMO FATO
CRIMINOSO
EM
UNIDADE
DE
DESÍGNIOS.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA MONISTA.
Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de
desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a
produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que
um agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na
forma consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática
da mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos
aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele
cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a
lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem
concedida”.24
Portanto amplamente comprovada a
causa de aumento, uma vez que a prova oral colhida aponta para a
existência de dois agentes na prática do delito.
Da dosimetria penal
No tocante às penas, passo a analisar
separadamente.
Gabriel
24 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

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Na primeira fase a pena base foi fixada
no mínimo legal, ou seja, 04 anos de reclusão e ao pagamento de
10 dias-multa.
Na segunda fase presente a agravante
da reincidência25 a pena foi exasperada em 1/6, perfazendo-a em
04 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 11 dias-multa.
Na terceira fase presente a causa de
aumento de pena consistente no concurso de agentes, a pena foi
exasperada em 1/3. Assim a pena dos réus chegou em 06 anos, 02
meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa.
Na mesma fase, reconhecida a causa
de diminuição da tentativa, a pena foi reduzida pela metade, de
sorte que a redução em tal patamar se mostrou adequada e
proporcional ao iter criminis percorrido pelo réu. Assim, a pena
definitiva para o delito de roubo foi fixada em 03 anos, 01 mês e 10
dias de reclusão e ao pagamento de 07 dias-multa.
Cleber
Na primeira fase a pena base foi fixada
no mínimo legal, ou seja, 04 anos de reclusão e ao pagamento de
10 dias-multa.
Na segunda fase presente a agravante
da reincidência26 a pena foi exasperada em 1/3 pela birreincidência
e uma delas sendo reincidência específica, resultando-a em 05
anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa.
Assim, o fato de o apelante, punido por
um crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
25 Folhas 113 Processo no 0014407-27.2014 réu condenado pelo crime de tráfico de drogas.
26 Folhas 111 Processos nos 0006662-93.2014 reincidência específica; 0015052-52.2014 réu condenado pela
prática do artigo 309, caput, da Lei no 9.503/90.
réu condenado pelo crime de tráfico de drogas.

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agravante de reincidência.
Porém, tornar a cometer a mesma
infração que já cometera anteriormente mostra maior recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
reincidência.
Neste
sentido
FRANCESCO
CARNELUTTI27 que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei
particular importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo
delito anterior; em tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à
condenação e, eventualmente, também o castigo”.
Continua CARNELUTTI28, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se
o novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art.
101, Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
FREDERICO MARQUES29, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação
entre dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos
eles, o mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização
possam ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior
que aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL
-
HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA, NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA
BASE ACIMA DE 1/6. ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS, DE INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS
EMPREGADOS PARA A DOSIMETRIA DA PENA, SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
PRECEDENTES.
ORDEM
DENEGADA. I - O habeas corpus, ressalvadas hipóteses
27 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
28 Ob.cit. p. 91.
29 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.

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excepcionais, não pode servir para a correção da dosimetria da pena
imposta pelo magistrado, mormente se observadas as determinações
legais pertinentes ao sistema trifásico de cálculo. II - Ausência de
limitação legal quanto ao aumento da pena acima da fração mínima.
III - A reincidência específica é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime. IV -
Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos lindes da
razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”30 .
A jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e
acordo com o princípio da individualização da pena. Tal
procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas,
sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. É
permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de
aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio
do livre convencimento motivado. Na espécie, o julgado é claro em
reconhecer a reincidência específica do paciente, fato que justifica o
incremento da pena em 1/3 (um terço)”31.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como
o entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a
pena de 1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3.
Portanto, mantém-se o aumento de 1/3
aplicado na sentença por falta de recurso ministerial, posto que
sendo duas reincidências, uma delas específica, possível maior
exasperação.
Na terceira fase presente a causa de
aumento de pena consistente no concurso de agentes, a pena foi
exasperada em 1/3. Assim a pena dos réus chegou em 07 anos, 01
mês e 10 dias de reclusão e 17 dias-multa.
30 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.
31 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

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Na mesma fase, reconhecida a causa
de diminuição da tentativa, a pena foi reduzida pela metade, de
sorte que a redução em tal patamar se mostrou adequada e
proporcional ao iter criminis percorrido pelo réu. Assim, a pena
definitiva para o delito de roubo foi fixada em 03 anos, 06 meses e
20 dias de reclusão e ao pagamento de 08 dias-multa.
Tratando-se de crime com violência ou
grave ameaça à pessoa, inviável a substituição da pena para o réu.
O
regime
fechado
impõe-se.
Os
apelantes demonstraram culpabilidade acima do normal e tamanha
audácia ao abordar vítima que se encontrava no portão de sua
casa, obrigando-a a ingressar em sua residência, de maneira que a
casa é o seu asilo inviolável e só não conseguiram consumar o
delito pela pronta intervenção da vítima que entrou em luta corporal
com um deles e gritou, assustando-os e fazendo com que fugissem.
Logo os acusados demonstraram ousadia, reprovabilidade e
periculosidade acima do normal, sendo o regime fechado o único
adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, §3o, c.c.
artigo 59, ambos do Código Penal. Também relevante que ambos
os réus são reincidentes, um deles especíico. Ademais, o regime
menos gravoso, em face da maior reprovabilidade não terá o
condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só
já autoriza o regime fechado.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA32, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença
desconte
o
tempo
de
prisão provisória, prisão
32 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.

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administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá
unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa
de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas
tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base
no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer
circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a
reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo
33, §2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não
em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base
no artigo 33, §3o, do Código Penal.
No
caso
em
tela,
conforme
demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que
justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não
tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante
o
exposto,
REJEITO
A
PRELIMINAR e NEGO PROVIMENTO aos recursos.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica