Tribunal: TJSP
Processo: 2150753-37.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Execução Fiscal – ISS – Exercício de 2008 - Alegação de Imunidade Tributária - Exceção de Preexecutividade rejeitada – Inadequação da via eleita, eis que necessária ampla dilação probatória – Doutrina e jurisprudência – Decisão mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000882359
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2150753-37.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS EDUCACIONAIS LTDA - FMU,
é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E
BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
BURZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2150753-37.2020.8.26.0000 -Voto no 48.889- #
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2150753-37.2020.8.26.0000
COMARCA : SÃO PAULO
AGRAVANTE : FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS EDUCACIONAIS
LTDA. - FMU
AGRAVADA : PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
VOTO No 48.889 - #
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Execução
Fiscal ISS Exercício de 2008 - Alegação de Imunidade
Tributária - Exceção de Preexecutividade rejeitada

Inadequação da via eleita, eis que necessária ampla dilação
probatória Doutrina e jurisprudência Decisão mantida
Recurso desprovido.

Trata-se
de
Agravo
de
Instrumento
interposto contra a r. decisão de págs. 153/154 (proc.
digital principal) que, nos autos nos autos de execução
fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO em face da
ora agravante, rejeitou a Exceção de Préexecutividade.
Inconformado,
recorrem
as
FACULDADES
METROPOLITANAS UNIDAS EDUCACIONAIS LTDA. - FMU (sucessora
de UNIÃO EDUCACIONAL DE SÃO PAULO LTDA.), objetivando a
reforma da decisão alegando em síntese, e com base em
jurisprudência e doutrina citadas em apoio, que não houve
fato gerador hábil a amparar o auto de infração no
6684040-6 de que trata a presente execução fiscal pois:
a) “o débito em cobrança resulta do auto de infração n°
66.840.406, lavrado em 19/12/2013, sem que nele esteja
apontado qualquer ato infracional, constando apenas que
se trata de "MEDIDA AO CAUTELAM', sob o fundamento de que
o "pedido de reconhecimento de imunidade tributária
ingressado
pelo
contribuinte
ainda
não
foi
definitivamente analisado para o exercício de 2008" (...)
e “que idêntica medida foi adotada em relação ao
exercício de 2009, com a lavratura de outro auto de
infração (no 66.960.096), em 24/11/2014”, sedo que “em
razão do ato publicado em 27/11/2015, cancelou o auto de
infração no 66.960.096, referente ao exercício de 2009 e
lavrado sob os mesmos fundamentos do AII no 66.840.406
(ex. 2008)”; b) “A agravante não teve suspenso o
benefício da imunidade tributária para o exercício de
2008, suspensão prevista no §1° do art. 14 do CTN, mas
ainda assim o Fisco municipal lavrou, em 19/12/2013, em
manifesta ofensa à Magna Carta e ao CTN, o auto de

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infração no 66.840.406, para exigir o ISS referente ao
exercício de 2008, calculado sobre a totalidade das
receitas
provenientes
de
suas
atividades
próprias,
previstas em seus estatutos sociais, lançamento esse que
deu origem à presente execução.”; c) “Reconhecida a
imunidade tributária do ISS, vedada está a cobrança desse
imposto, sendo irrelevante o código utilizado para o
recolhimento do tributo, tanto que a mudança de tais
códigos, além de não ser incomum, é efetivada por atos
infralegais, de natureza administrativa.”; d) “à época
dos fatos que deram origem ao presente processo, a
executada
era
instituição
educacional
sem
fins
lucrativos, que gozava de imunidade tributária outorgada
pela Constituição Federal em seu art. 150, VI, "c", que
veda à União, Estados e Municípios a cobrança de impostos
dessas entidades. Imunidade que não fora suspensa (CTN,
art. 14, § '1°). Matéria de ordem pública, portanto.”; e
e) “não foi suspensa a imunidade tributária da agravante.
Contudo, se suspensão tivesse havido, haveria que se
oferecer ao sujeito passivo o exercício do direito ao
contraditório e ampla defesa (due process of law),
direito fundamental inscrito no art. 5°, inciso LV, da
Constituição Federal.”.
Recurso
regularmente
processado
sem
efeito
suspensivo
(págs.
64/65),
respondido
(págs.
95/106), estando em termos para julgamento.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Cuida-se de execução fiscal movida pela
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO em face da UNIÃO
EDUCACIONAL SÃO PAULO LTDA. sucedida pelas FACULDADES
METROPOLITANAS
UNIDAS
EDUCACIONAIS
LTDA.

FMU,
objetivando receber o crédito tributário oriundo da falta
de pagamento de ISS, referente ao exercício de 2008, no
valor total de R$ 1.058.417,34, como indicam a inicial e
as CDAs (págs. 01/02 autos principais).
Oposta Exceção de Pré-Executividade pela
executada (fls. 31/36 e docs.
autos principais),
reiterado às págs. 79/80, seguiu-se regular impugnação da
Fazenda Municipal (págs. 91/94
autos principais),
réplica (págs. 97/100), até desaguar na r. decisão ora
agravada.

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Pois bem.
A
Exceção
de
Pré-Executividade
é
instituto criado pela doutrina e jurisprudência para
hipóteses de evidente e clara ausência de título
executivo, pois "seria, então, um contra-senso exigir
que o devedor, para argüir e demonstrar a inexistência
do título executivo tivesse que primeiro sofrer a
execução, por meio de penhora ou apreensão de bem, para
só depois se libertar da ilegal e abusiva ação
executiva, aforada ao arrepio de exigências cogentes de
lei de ordem pública." (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR,
"Execução", 2.a ed., AIDE, vol. 3, págs. 429/430).
Conquanto admitida, a exceção de pré-
executividade (ou objeção de pré-executividade) é medida
excepcional de utilização incidental que não deve ser
acolhida como sucedâneo dos embargos do devedor.
Com
efeito,
diante
da
oposição
da
exceção, o magistrado deve agir com rigor tratando-a
como medida excepcional, tal como efetivamente o é, e
que, como toca com vícios formais, em princípio não pode
ser admitida sem maiores cuidados, até porque a extinção
dos processos executivos, ab initio, deve ocorrer
somente diante de vícios manifestos o que, à toda
evidência, não ocorre in casu.
A esse respeito, a Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do
REsp n. 1.110.925/SP, Relatado pelo Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, sujeito ao regime do art. 543-C, do Código de
Processo Civil/73, introduzido pela Lei dos Recursos
Repetitivos, firmou entendimento no sentido de que "a
exceção de preexecutividade é cabível quando atendidos
simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e
outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que
a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de
oficio pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão
possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.”
Na
espécie,
malgrado
o
zelo
e
combatividade do d. procurador da agravante, referidos
requisitos não foram atendidos.
Senão vejamos.

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É que muito embora haja julgados desta
Corte
de
Justiça
entendendo
que
a
imunidade,
em
princípio, seja matéria que possa ser invocada por meio
de Exceção de Preexecutividade, a jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça também tem admitido que a
imunidade tributária ́pode ser suscitada por meio de
Exceção de Preexecutividade, como se fosse matéria de
ordem pública cognoscível de ofício, tão somente quando
comprovada de plano (AREsp 1562053, 2a Turma, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, julg. 26/11/2019), valendo
consignar, que nos exatos termos do §4o, do art. 150, da
Constituição Federal, “As vedações expressas no inciso
VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a
renda e os serviços, relacionados com as finalidades
essenciais
das
entidades
nelas
mencionadas.”
(destaquei).
Assim, se os alegados serviços apurados
no AII no 6684040-6 estão ou não relacionados às
finalidades essenciais (educacionais) da Excipiente, que
poderiam anular o título executivo de pág. 02 (autos
principais),
por
demandar
dilação
probatória
mais
aprofundada, senão exauriente, correto é o envio de sua
apreciação para os embargos, sobretudo porque a dívida
tributária inscrita goza de presunção relativa de certeza
e liquidez (art. 204 do CTN) de forma que, no caso, em
princípio, a obrigação é exigível, merecendo lembrar o
teor da Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça,
segundo a qual “a exceção de pré-executividade é
admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis
de
ofício
que
não
demandem
dilação
probatória”.
Por outro lado, ainda que já tenha havido
anterior
reconhecimento
de
imunidade
tributária
à
agravante, “para os exercícios de 2.000 a 2004 e de 2005
a 2012, conforme ato publicado às fls. 26 do Diário
Oficial do Município de São Paulo de 27/11/2015”, tal
fato, por si só, não tem o condão de estender seus
efeitos aos fatos apurados no AII 6684040-6.
Isto porque, como bem asseverou o d.
magistrado de primeiro grau, “restou claro que o pedido
formulado em sede administrativa não abrangeu o código de
serviço indicado na inicial, conforme reconhecido pela
própria excipiente (fls. 147). Ademais, em que pese o
teor da decisão que declarou inexigível o ISSQN da

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excipiente para os exercícios de 2000 a 2012, não se pode
presumir a extensão dos seus efeitos para os demais
códigos de serviço não abarcados na referida decisão.”
Cumpre registrar, também, a incidência na
esfera administrativa do teor da súmula n 239 do C.
Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Decisão que declara indevida
a cobrança do imposto em determinado exercício
não
faz
coisa
julgada
em
relação
aos
posteriores.
Deste modo, eventual inexigibilidade da
obrigação tributária, tal como sustentada, deve ser
deduzida nos embargos à execução, após a garantia do
juízo (art. 16, III, da Lei n.o 6.830/80), com ampla
dilação probatória, assegurados os princípios da ampla
defesa e do contraditório.
Diante dessas considerações e por tais
fundamentos, a rejeição da Exceção de Preexecutividade,
por inadequação da via eleita, era a medida que se
impunha e que ora se mantém, nos termos do art. 252 do
Regimento Interno desta Corte de Justiça
Por
derradeiro,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se que é pacífico no Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
pré-
questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo
para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a
decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que
ensejariam
a
oposição
dessa
espécie
recursal
(EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006
p.240).
Ante o exposto, NEGA-SE provimento ao
recurso.
LUIZ BURZA NETO
Relator