Tribunal: TJSP
Processo: 1000114-75.2017.8.26.0696
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE INDIAPORÃ. Ministério Público que ajuizou a presente ação de improbidade administrativa ao fundamento de que durante a gestão do ex-prefeito, ora requerido, ocorreram desvios de bens e valores, além de contratações sem licitação e sem concurso público, no Balneário Municipal de Indiaporã. Pleito de condenação dos requeridos por

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE INDIAPORÃ. Ministério Público que ajuizou a presente ação de improbidade administrativa ao fundamento de que durante a gestão do ex-prefeito, ora requerido, ocorreram desvios de bens e valores, além de contratações sem licitação e sem concurso público, no Balneário Municipal de Indiaporã. Pleito de condenação dos requeridos por improbidade administrativa como incurso nos artigo 10, caput e inciso IX da Lei no 8.429/92, aplicando-lhes as penalidades previstas no art. 12, II, da mesma Lei de Improbidade; ou, subsidiariamente, a condenação pela prática prevista no art. 11, caput e I da Lei no 8.429/92, com a consequente aplicação da penalidade prevista pelo art. 12, III, da Lei de Improbidade.

PRELIMINARES AFASTADAS – Inaplicabilidade da Lei no 8.429/1992 para agentes políticos; ausência de fundamentação e r. sentença extra petita; Prescrição.

MÉRITO – Demonstração nos autos de que o Balneário Municipal durante a gestão do ex-prefeito, ora requerido, sob a administração do ex-secretário de turismo, também requerido, não observou os ditames legais da Administração Pública. Arrecadação da receita do Balneário sem o devido trânsito orçamentário. Ausência de livro de contabilidade ou qualquer outra modalidade de registro de controle de entrada, uso e pagamento relacionado ao espaço público. Auditoria realizada pelo TCE que atestou as diversas irregularidades com as rendas e as despesas no Balneário. Contratação de funcionários sem concurso público e de serviços sem licitação. Improbidade Administrativa praticada pelos réus comprovada nos autos. Ofensa ao artigo 37, XXI, da C.F. e aos princípios norteadores da Lei no 8.666/93. Possibilidade de se reconhecer o ato de improbidade administrativa do art. 11, da Lei no 8.429/92, pedido subsidiário formulado na inicial. Hipótese de clara violação aos princípios da Administração Pública. Dolo dos réus comprovado nos autos.

DESCLASSIFICAÇÃO DO ARTIGO 10 PARA O ARTIGO 11 DA LEI No 8.429/92 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DOS VALORES REFERENTES AO DANO AO ERÁRIO – VALORES PRESUMIDOS EM ESTIMATIVAS QUE NÃO PODEM NORTEAR A CONDENAÇÃO NO CASO EM TELA - SERVIÇOS QUE FORAM EFETIVAMENTE PRESTADOS – RESSARCIMENTO INDEVIDO, NO CASO CONCRETO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ENTE PÚBLICO Inviabilidade de ressarcimento ao erário no caso em tela – EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DOS RECURSOS AO REQUERIDO QUE DEIXOU DE APELAR – Inteligência do artigo 1.005 do N.C.P.C..

SANÇÕES – ANTE A DESCLASSIFICAÇÃO, A PENALIDADE DEVE BALIZAR-SE PELO INC. III DO ART. 12 DA LEI 8.429/92 – Afastando-se o ato ímprobo por dano ao erário e sendo incabível a pena de ressarcimento e, assim, reconhecendo-se somente a ofensa aos princípios da administração pública, devem ser aplicadas as sanções conforme parâmetros do inciso III, do artigo 12, da Lei no 8.429/92. Penalidades impostas com base nos ditames da razoabilidade e proporcionalidade.

R. sentença de procedência, parcialmente reformada para afastar a condenação por atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, "caput", e IX, da Lei no 8.429/92, e julgar procedente a ação, acolhendo o pedido subsidiário formulado na petição inicial pelo Ministério Público para condenar todos os requeridos por ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, às penas supramencionadas do art. 12, III, da LIA.

RECURSO DE APELAÇÃO DOS REQUERIDOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000778973
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000114-75.2017.8.26.0696, da Comarca de Foro de Ouroeste, em que é apelante
ROBERTO SANGO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.
Sustentaram oralmente os Drs. Fernando Niesser e Wilson Francisco Domingues e fez uso
da palavra a Exma. Sra. Procuradora de Justiça.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 23 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 2/42
VOTO No 16.916 (processo digital)
APELAÇÃO No 1000114-75.2017.8.26.0696
No NA ORIGEM: 1000114-75.2017.8.26.0696
COMARCA: OUROESTE (VARA ÚNICA)
APELANTES: ROBERTO SANGO e FERNANDO CÉSAR HUMER
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: JOÃO VITOR GOMES FRANÇOSO
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Paulo Victor Alvares Gonçalves
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
MUNICÍPIO DE INDIAPORÃ. Ministério Público que ajuizou a
presente ação de improbidade administrativa ao fundamento de
que durante a gestão do ex-prefeito, ora requerido, ocorreram
desvios de bens e valores, além de contratações sem licitação e
sem concurso público, no Balneário Municipal de Indiaporã.
Pleito
de
condenação
dos
requeridos
por
improbidade
administrativa como incurso nos artigo 10, caput e inciso IX da
Lei no 8.429/92, aplicando-lhes as penalidades previstas no art. 12,
II, da mesma Lei de Improbidade; ou, subsidiariamente, a
condenação pela prática prevista no art. 11, caput e I da Lei no
8.429/92, com a consequente aplicação da penalidade prevista
pelo art. 12, III, da Lei de Improbidade.
PRELIMINARES AFASTADAS
Inaplicabilidade da Lei no
8.429/1992 para agentes políticos; ausência de fundamentação e r.
sentença extra petita; Prescrição.
MÉRITO Demonstração nos autos de que o Balneário Municipal
durante a gestão do ex-prefeito, ora requerido, sob a administração
do ex-secretário de turismo, também requerido, não observou os
ditames legais da Administração Pública. Arrecadação da receita
do Balneário sem o devido trânsito orçamentário. Ausência de
livro de contabilidade ou qualquer outra modalidade de registro de
controle de entrada, uso e pagamento relacionado ao espaço
público. Auditoria realizada pelo TCE que atestou as diversas
irregularidades com as rendas e as despesas no Balneário.
Contratação de funcionários sem concurso público e de serviços
sem licitação. Improbidade Administrativa praticada pelos réus
comprovada nos autos. Ofensa ao artigo 37, XXI, da C.F. e aos
princípios norteadores da Lei no 8.666/93. Possibilidade de se
reconhecer o ato de improbidade administrativa do art. 11, da Lei
no 8.429/92, pedido subsidiário formulado na inicial. Hipótese de
clara violação aos princípios da Administração Pública. Dolo dos
réus comprovado nos autos.
DESCLASSIFICAÇÃO DO ARTIGO 10 PARA O ARTIGO 11
DA LEI No 8.429/92
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
EFETIVA DOS VALORES REFERENTES AO DANO AO

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ERÁRIO VALORES PRESUMIDOS EM ESTIMATIVAS QUE
NÃO PODEM NORTEAR A CONDENAÇÃO NO CASO EM
TELA
-
SERVIÇOS
QUE
FORAM
EFETIVAMENTE
PRESTADOS
RESSARCIMENTO INDEVIDO, NO CASO
CONCRETO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA DO ENTE PÚBLICO Inviabilidade de ressarcimento ao
erário no caso em tela
EXTENSÃO DOS EFEITOS DO
JULGAMENTO DOS RECURSOS AO REQUERIDO QUE
DEIXOU DE APELAR
Inteligência do artigo 1.005 do
N.C.P.C..
SANÇÕES ANTE A DESCLASSIFICAÇÃO, A PENALIDADE
DEVE BALIZAR-SE PELO INC. III DO ART. 12 DA LEI
8.429/92 Afastando-se o ato ímprobo por dano ao erário e sendo
incabível a pena de ressarcimento e, assim, reconhecendo-se
somente a ofensa aos princípios da administração pública, devem
ser aplicadas as sanções conforme parâmetros do inciso III, do
artigo 12, da Lei no 8.429/92. Penalidades impostas com base nos
ditames da razoabilidade e proporcionalidade.
R. sentença de procedência, parcialmente reformada para afastar a
condenação por atos de improbidade administrativa previstos no
art. 10, “caput”, e IX, da Lei no 8.429/92, e julgar procedente a
ação, acolhendo o pedido subsidiário formulado na petição inicial
pelo Ministério Público para condenar todos os requeridos por ato
de improbidade administrativa previsto no art. 11, às penas
supramencionadas do art. 12, III, da LIA.
RECURSO
DE
APELAÇÃO
DOS
REQUERIDOS
PARCIALMENTE PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de “ação civil pública por ato de improbidade
administrativa” movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO em face de FERNANDO CÉSAR HUMER, JOÃO
VICTOR GOMES FRANÇOSO e ROBERTO SANGO. Aduz o autor,
Ministério Público, que, durante os anos de 2009 a 2012, o então prefeito do
município de Indiaporã, Fernando César Humer, juntamente com o então
Secretário Municipal de Esportes, Recreação e Lazer, João Victor Gomes

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Françoso, promoveram locações de espaços públicos em região denominada
“Balneário Municipal”, sem incorporar ao patrimônio público as receitas
auferidas ao Fundo Municipal de Manutenção e Desenvolvimento do
Balneário Municipal de Indiaporã (instituído pela Lei Municipal no
120/2004). Sustenta que inexistia qualquer ato de fixação de valores, sistemas
de registro e controle das receitas e despesas do município, e que os valores
pagos pelas locações dos espaços eram destinados a movimentações alheias
ao orçamento municipal. Alega que o réu Fernando César Humer efetivou a
contratação de particulares para exercerem funções públicas sem a realização
de concurso público, mesmo tendo ciência da existência de servidores
públicos municipais exercendo suas funções no local, assim como promoveu
a aquisição de bens e serviços sem a realização de procedimento licitatório.
Aduz, ainda, que os réus Fernando César Humer e João Victor Gomes
Françoso,
no
curso
do
inquérito
policial
instaurado
(p.
n.
0000716-20.2016.8.26.0696), admitiram que durante o período em comento
os valores obtidos com as locações dos espaços públicos não foram
repassados aos cofres públicos, causando efetivo prejuízo ao erário. Requer,
liminarmente, a indisponibilidade dos bens dos réus. Pugna, ao final, pela: a)
condenação solidária dos réus Fernando César Humer e João Victor Gomes
Françoso ao ressarcimento integral do dano, consistente na devolução aos
cofres públicos do valor de R$ 147.137,04, bem como pela condenação do
réu Roberto Sango ao ressarcimento dos valores referentes à contratação
indevida, na importância de R$ 31.087,00; b) condenação dos réus à perda
dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de
multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,

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direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; c) subsidiariamente, pela
condenação dos réus às penalidades previstas no art. 12, III, da Lei no
8.429/1992, quais sejam, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o
valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Documentos acostados à Petição Inicial (fls. 31/658 e 667/690).
Deferido o pedido liminar “para o fim de DECRETAR a
indisponibilidade dos bens móveis e imóveis dos Requeridos Fernando César
Humer e João Victor Gomes Françoso, até o montante de R$441.411,12
(Quatrocentos e quarenta e um mil, quatrocentos e onze reais e doze
centavos), para cada um; e no valor de R$93.261,00 (Noventa e três mil,
duzentos e sessenta e um reais) em relação ao Corréu Roberto Sango.” (fls.
691/692). Bloqueios realizados às fls. 697/705.
Os réus Roberto Sango (fls. 713/729), João Victor Gomes
Françoso (fls. 769/781) e Fernando César Humer (fls. 800/813) apresentaram
sua defesa prévia. Manifestação do Ministério Público acerca das defesas
preliminares (fls. 818/832).
Recebida a Petição Inicial, rejeitando-se as preliminares arguidas
pelos réus (fls. 839/842).
Contestação pelo réu João Victor Gomes Françoso (fls.

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 6/42
864/882), alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva, e, no mérito,
improcedência da demanda.
O réu Roberto Sango também apresentou contestação (fls.
970/998).
Contestação pelo réu Fernando César Humer (fls. 1.008/1.063).
Deferidos os benefícios da gratuidade de justiça ao réu João
Victor Gomes Françoso (fls. 1.005/1.006) e ao réu Fernando César Humer
(fls. 1.171/1.174).
Réplica pelo Ministério Público às fls. 1.096/1.120.
Proferido r. despacho saneador (fls. 1.171/1.174), rejeitando as
preliminares arguidas, determinando-se a produção de prova documental e
testemunhal, designando audiência de instrução, debates e julgamento, bem
como concedendo gratuidade de justiça ao réu Fernando César Humer.
Realizada audiência de conciliação, instrução e julgamento (fls.
1.198/1.206 mídia digital acostada os autos).
Apresentadas alegações finais pelo Ministério Público (fls.
1.301/1.329), pelo réu Roberto Sango (fls. 1.347/1.357), pelo réu Fernando
César Humer (fls. 1.358/1.386) e pelo réu João Victor Gomes Françoso (fls.
1.397/1.415).
Interposto
Agravo
de
Instrumento
no
2224895-17.2017.8.26.0000 contra r. decisão que indeferiu substituição de
bem declarado indisponível. Sobreveio v. Acórdão proferido por esta C. 13a
Câmara de Direito Público, que, por maioria de votos, não conheceu do

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recurso, vencida a Relatora sorteada (fls. 1.391/1.396).
Sobreveio r. sentença (fls. 942/951 - prolatada em 19.02.2019),
cujo relatório adoto, que julgou procedentes os pedidos do Ministério
Público, nos seguintes termos:
“III DISPOSITIVO
Ante todo o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de
Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente
ação, para o fim de:
i) CONDENAR os réus FERNANDO CÉSAR HUMER e JOÃO VICTOR
GOMES FRANÇOSO pela prática de ato de improbidade administrativa
previsto no art. 10, inc. VI, da LIA e, consequentemente, às sanções
previstas no artigo 12, inciso II, da Lei n° 8.429/92, consistentes em: a)
ressarcimento integral do dano, nos termos da fundamentação, tudo
devidamente corrigido pela tabela prática do TJSP e com juros de mora de
1% ao mês desde o desembolso pela Fazenda Municipal de cada valor; b)
perda da função pública (caso esteja exercendo alguma); c) suspensão dos
direitos políticos por 08 (oito) anos; c) aplicação” da multa civil no valor
de duas vezes o valor do dano mencionado no item 'a'; d) proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.
ii) CONDENAR os réus FERNANDO CÉSAR HUMER e ROBERTO
SANGO pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art.
10, inc. VIII, da LIA e, consequentemente, às sanções previstas no artigo
12, inciso II, da Lei n° 8.429/92, consistentes em: a) ressarcimento integral
do dano (valor total dos serviços prestados - R$ 31.087,00 (trinta e um mil
e oitenta e sete reais), tudo devidamente corrigido pela tabela prática do
TJSP e com juros de mora de 1% ao mês desde o desembolso pela Fazenda
Municipal de cada valor; b) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco)
anos; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
05 (cinco) anos.
Em razão da sucumbência, condeno os réus ao pagamento da
integralidade das custas e despesas processuais. Sem condenação em
honorários advocatícios.
Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para,
querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010,
§1o do CPC).
O prazo para os entes federativos e suas respectivas autarquias, bem
como para o Ministério Público, será contado em dobro (arts. 180 e 183,
do CPC).
Após, havendo a interposição de recurso, subam os autos ao Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com nossas homenagens e

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cautelas de estilo.
Após o trânsito em julgado, cumpra-se o comunicado CG No 723/2016.
Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se.”
Apela o réu Roberto Sango (fls. 1.444/1.468) requerendo a
gratuidade de justiça, bem como alegando, em síntese, que: a) a contratação
realizada pelo município já era realizada pelas gestões anteriores, mostrando-
se legal em virtude de o valor do contrato admitir a possibilidade de dispensa
de licitação, eis que não atinge a importância de R$ 8.000,00 (oito mil reais);
b) não tinha conhecimento de que a contratação se deu de maneira incorreta,
considerando-se que foram prestados serviços distintos daqueles prestados
pelos funcionários da Prefeitura, bem como realizados de forma esporádica,
remunerados por dia de trabalho, não havendo conduta de sua parte para que
a licitação fosse dispensada; c) continuou a trabalhar para o Município e não
fez qualquer pedido, ou exigência, de que seus pagamentos fossem feitos com
burla ao procedimento licitatório cabível, apenas “confiando nas medidas que
estavam sendo tomadas pela Administração Pública”, não havendo dolo ou
culpa em sua conduta; d) o valor recebido pelos serviços prestados foi
dividido para todas as pessoas que trabalhavam como vigilantes ou salva-
vidas para a Municipalidade, não havendo o recebimento integral do
montante apontado na Petição Inicial; e) o valor para dispensa de licitação,
constante no art. 24, II, da Lei n 8.666/1993, é anual, e o valor pago pela
Administração Pública, de R$ 31.087,00, foi realizado ao longo do período
de quatro anos, não ultrapassando o limite legal; f) os serviços para os quais
foi contratado foram efetivamente prestados, não havendo qualquer prejuízo
à Administração Pública, ou dano ao erário. Pugna pela reforma integral da r.
sentença.
Recurso tempestivo, sem o recolhimento de preparo em

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 9/42
virtude do pedido de concessão da gratuidade de justiça (fl. 1.444/1.445 e
1.469), processado com contrarrazões (fls. 1.514/1.549).
Apela também o réu Fernando César Humer (fls.
1.470/1.504), aduzindo, em suma, que: a) preliminarmente, a Lei no
8.429/1992 é inaplicável aos agentes políticos, na medida em que seus atos
que porventura lesem o erário, a legalidade ou a moralidade administrativa,
constituem crimes de responsabilidade que os sujeitam a julgamento político
pelas Câmaras Municipais, nos termos do Decreto-Lei no 201/1967; b) a r.
sentença proferida carece de fundamentação, na medida em que deixou de
analisar a existência do elemento subjetivo no caso em tela, assim como
somente presumiu a existência de dano ao erário; c) a r. sentença é “extra
petita” quanto ao cálculo do dano ao erário causado; d) operou a prescrição
quinquenal da ação no caso em tela; e) no mérito, não houve dolo ou culpa na
sua conduta praticada, não devendo ser utilizado como fundamento da r.
sentença a presunção do elemento subjetivo; f) não houve dano ao erário ou
enriquecimento ilícito nas condutas praticadas; g) a r. sentença viola o
princípio do “non bis in idem” e da cominação das penas, na medida em que
aplicou tanto penalidades referentes ao art. 10 VI, da Lei no 8.429/1992 como
do art. 10, VIII do mesmo diploma legal; h) as penalidades aplicadas não
observaram os princípios da razoabilidade. Pugna pelo reconhecimento das
preliminares arguidas, declarando-se a nulidade da r. sentença, em virtude da
inaplicabilidade da Lei no 8.429/1992, da ausência da fundamentação da r.
sentença, de a r. sentença ser “extra petita” ou em decorrência da prescrição
da ação, e, subsidiariamente, pela reforma integral da r. sentença.
Recurso tempestivo, isento de preparo em virtude da gratuidade
de justiça deferida em 1o Grau (fls. 1.171/1.174), processado com

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 10/42
contrarrazões (fls. 1.514/1.549).
A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não
provimento dos recursos (fls. 1.569/1.595).
O requerido Fernando manifestou sua oposição ao julgamento
virtual, postulando pela realização de sustentação oral (fls. 1565).
É o relatório.
Em primeiro momento, ratifico a prevenção desta C. 13a
Câmara de Direito Público para o julgamento do presente recurso de
apelação, considerando o anterior julgamento do agravo de instrumento
no 2224895-17.2017.8.26.0000.
Cumpre esclarecer, ainda de início, que apesar de o processo
tramitar conforme determina as disposições legais insertas na Lei no
7.347/1985, lei relativa à Ação Civil Pública, nos termos do art. 19 de
referida norma legal, incumbe aplicar também o Código de Processo Civil,
naquilo que não contrarie as disposições nelas previstas.
Assim sendo, naquilo em que não contrarie a LACP, serão
aplicadas as disposições legais processuais insertas no Código de
Processo Civil de 2015, uma vez que a r. sentença foi proferida na sua
vigência, é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua
correção ou não.
No mais, concedo a gratuidade de justiça pleiteada em sede
recursal pelo apelante Roberto Sango, considerando a comprovação nos

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 11/42
presentes autos de sua hipossuficiência econômica para arcar com as custas
da presente demanda, tendo em vista a juntada de seu demonstrativo de
pagamento às fls. 1.469, que demonstra o recebimento líquido de menos de
05 salário mínimos mensais.
Passo, portanto, a analisar os recursos de apelação
interpostos pelos requeridos.
1) Da preliminar de inaplicabilidade da Lei no 8.429/1992 em
face de agentes políticos.
Em suas razões recursais, o apelante Fernando César Humer,
prefeito a época dos fatos narrados pelo Ministério Público na exordial da
presente demanda, apresenta preliminar de inaplicabilidade da Lei no
8.429/92 aos agentes políticos.
Todavia, esta Subscritora entende que a aplicação da Lei no
8.429/92 ao agente político, especificamente ao Prefeito, mostra-se
perfeitamente possível, pelos fundamentos a seguir explanados.
De acordo com o art. 2o da referida Lei: “Reputa-se agente
público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”
No mais, consoante jurisprudência consolidada do C. STJ, os
prefeitos estão também submetidos à Lei no 8.429/92, a despeito do regime de
responsabilidade político-administrativa previsto no Decreto-Lei 201/67,
visto que inexistente qualquer incompatibilidade entre as referidas normas.
Acerca do tema, confira-se recente julgado do C. Superior

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 12/42
Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
VIOLAÇÃO
AO
535
DO
CPC/1973.
INEXISTÊNCIA.
APLICABILIDADE
DA
LEI
8.429/1992
AOS
AGENTES
POLÍTICOS.
PRERROGATIVA
DE
FORO.
NÃO
CABIMENTO. 1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as
questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a
controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais,
confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa
ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Não há falar em
processamento originário da ação pelo Tribunal de Justiça, tendo em
vista o afastamento da prerrogativa de foro nas ações de improbidade
pela sedimentada jurisprudência do STJ. 3. A Lei 8.429/1992 é aplicável
aos agentes políticos, consoante pacífica jurisprudência desta Corte de
Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no
AREsp 612380 / MG. Relator(a). Ministro SÉRGIO KUKINA (1155).
Órgão Julgador. T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento.
03/04/2018)
Logo, admissível a ação de improbidade contra agente político, no
caso, ex-Prefeito, não havendo que se falar em “bis in idem”, porquanto
eventual enquadramento da conduta no Decreto-lei n° 201/67 não impede a
apuração da improbidade prevista na Lei n° 8.429/92, por meio de ação civil
pública.
Nesse mesmo sentido é o entendimento desta C. 13a Câmara de
Direito Público:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
PETIÇÃO
INICIAL.
RECEBIMENTO. Recurso voltado à reforma de decisão que recebeu a
petição inicial de ação civil pública por improbidade administrativa.
Apuração da existência de irregularidades na contratação de servidores
ao arrepio da legislação municipal de regência e da Constituição
Federal. Inicial apontando a existência de reiteradas contratações
temporárias e respectivas renovações sem qualquer justificativa, em
hipóteses que não se amoldam às legalmente permitidas, além de
prejuízo ao patrimônio público. 1. Ilegitimidade passiva. Inocorrência.
Agente Político. Aplicabilidade do regime jurídico da Lei n.o 8.429/92.
Precedente do STJ. 2. Inépcia da petição inicial. Inocorrência. Exordial
que descreveu os fatos, em todas as suas circunstâncias, bem como as

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condutas atribuídas ao agravante. 3. Recebimento da petição inicial.
Admissibilidade. Existência nos autos de elementos indicativos da
prática de improbidade administrativa e de sua autoria. A peça
vestibular somente deverá ser rejeitada se constatada, de plano, a
inexistência de ato de improbidade, motivo para a improcedência da
ação ou inadequação da via eleita (art. 17, § 8o, da Lei Federal n.o
8.429/92), situações não observadas na espécie. As demais questões
reclamam instrução probatória, sob o crivo do contraditório e ampla
defesa. 4. Citação. Determinação expressa no § 9o do art. 17 da Lei no
8.429/92 para citação pessoal do réu, após o recebimento da petição
inicial. Impossibilidade de substituição pela intimação de seu patrono.
Ato processual que visa assegurar a ampla defesa e o exercício de
contraditório em procedimento especial que poderá resultar em
aplicação de sanções. Decisão parcialmente reformada, apenas para
determinar a citação pessoal do agravante. Recurso parcialmente
provido”. (AI. no 2030735-55.2018.8.26.0000, Rel. Djalma Lofrano
Filho; 13a Câmara de Direito Público; j. 06/06/2018).
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
PRELIMINAR Nulidade da sentença Violação ao artigo 131, do
Código de Processo Civil/1973 e ao artigo 93, inciso IX, da Constituição
Federal
Não ocorrência - Desnecessidade de adstrição ao
enfrentamento de todos os argumentos apresentados, bastando solução
integral para a controvérsia
Sentença que observa os requisitos
previstos em lei Preliminar rejeitada.
PRELIMINAR Inaplicabilidade da Lei n. 8.429/92 a agentes políticos
Inocorrência - Admissível a ação de improbidade em face de agentes
políticos. Preliminar rejeitada.
MÉRITO Nomeação para cargo em comissão de oficial de gabinete,
junto à Presidência da Câmara Municipal de Marília Diferença entre
salário acordado e salário efetivamente recebido
Remanescente
ilicitamente retido por terceiros, a mando do agente político Prestação
de serviços de caráter particular por certo período Enriquecimento
ilícito demonstrado - Dolo caracterizado pela não realização das
atividades da função pública e pela má-fé no recebimento da diferença
de vencimento, daí, devida a restituição de valores, bem como o
reconhecimento do ato que configura improbidade administrativa

Demais penalidades bem aplicadas
Apelos desprovidos.” (AI. no
0007068-56.2011.8.26.0344, Rel. Spoladore Dominguez; 13a Câmara de
Direito Público; j. 19/04/2017).
Na mesma linha de raciocínio é o entendimento das demais

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Câmaras de Direito Público desta E. Corte:
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL
PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PETIÇÃO INICIAL
RECEBIMENTO. A Lei de Improbidade Administrativa se aplica aos
agentes políticos municipais. Matéria pacificada pelo Colendo STJ. A
rejeição de plano da pretensão reclama prova cabal e inequívoca da
inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da
inadequação da via eleita (art. 17, § 8o, da Lei no 8.429/92).
Pressupostos
ausentes
na
espécie.
Petição
inicial
recebida.
Admissibilidade. Decisão mantida. Recurso desprovido.” (AI. no
2059934-25.2018.8.26.0000, Rel. Des. Décio Notarangeli; 9a Câmara de
Direito Público; j. 14/05/2018)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA Pretensão do agravante à suspensão do feito até o
julgamento em repercussão geral da questão relativa à possibilidade de
julgamento de prefeitos com fundamento na Lei Federal no 8.429/92
(Tema 576) Inadmissibilidade Reconhecimento da repercussão geral da
matéria que não implica em sobrestamento imediato e automático dos
processos que tratem da matéria, dependendo de expressa determinação
do Ministro relator neste sentido, o que não ocorreu na espécie.
Precedentes do STF, do STJ e deste TJSP. Suspensão que igualmente
não tem lugar em razão da decisão de suspensão de todas as ações em
curso no território nacional, proferida pelo Ministro Teori Zavascki, nos
autos do RE no 852.475/SP (Tema 897 - “prescritibilidade das ações de
ressarcimento ao erário fundadas em atos tipificados como ilícitos de
improbidade administrativa”) Tese que não se amolda ao caso dos
autos, haja vista a inocorrência de prescrição em relação ao agravante
Situação dos demais corréus que não o favorece, pois se trata de
exceção pessoal que não pode ser arguida por terceiros Agravo de
instrumento não provido, prejudicado o exame do agravo interno
interposto. (AI. no 2000814-51.2018.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas
Mascaretti; 8a Câmara de Direito Público; j. 09/05/2018).
Dessa forma, afasto a preliminar arguida pelo corréu Fernando
César Humer, ora apelante, pois plenamente aplicável ao ex-prefeito os
ditames da LIA.
2) Das preliminares de ausência de fundamentação e

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alegação de r. sentença 'extra petita'.
Igualmente não merecem prosperar as demais preliminares
arguidas pelo ora apelante Fernando César Humer.
Isto porque, verifica-se que a r. sentença não ofende aos artigos
93, IX e 489, §1o, ambos do CPC/15, pois a r. sentença é clara e encontra-se
fundamentada, tanto que permitiu aos corréus, descontentes com o desfecho
da demanda, dela apelar, argumentando quanto ao mérito da causa.
No mais, o magistrado não está obrigado a enfrentar todos os
argumentos apresentados pelas partes, desde que a prestação da tutela
jurisdicional apresente a solução integral para a controvérsia, com base no
ordenamento jurídico vigente, notadamente porque a valoração da prova é
feita pelo magistrado, de conformidade com seu livre convencimento
motivado.
Nesse passo, a motivação exposta na sentença considera todos os
elementos de prova carreados nos autos (compreendendo-se todo o conjunto
probatório).
Ademais, também não merece prosperar a preliminar de “r.
sentença extra petita”, pois ainda que o Ministério Público, autor da demanda
de origem, tenha se baseado na estimativa de receita do Balneário referente
ao ano de 2012 apresentada pelo Tribunal de Contas para apuração de
existência de eventual dano ao erário e o Juízo “a quo” tenha se utilizado de
outro parâmetro apontado pelo Tribunal de Contas para apuração dos
supostos danos ao erário (receita do balneário referente ao ano de 2013),
certo é que o Juízo não fica adstrito ao cálculo apresentado pelo autor

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podendo pautar-se nas demais provas e argumentos presentes nos autos.
Assim, no caso em tela, observa-se que o Juízo “a quo”
considerou, para fins de condenação, valores que também foram apontados
pelo Ministério Público, autor da demanda, em sua peça exordial, não
sendo o caso, portanto, de se considerar extra petita a r. sentença recorrida.
Dessa forma, afastadas as preliminares arguidas em sede
recursal, passo a analisar o mérito dos recursos de apelação interpostos.
3) Da alegada ocorrência de Prescrição
Já no mérito recursal, sustenta o Réu (Fernando César Humer),
em seu recurso de apelação, que, no caso em tela, operou-se a prescrição
quinquenal da ação, sob o fundamento de que decorreram mais de cinco anos
entre a data de alegação da ocorrência do ato ímprobo e o ajuizamento da
ação por improbidade administrativa.
Apesar dos argumentos apresentados pelo Réu Fernando,
entendo que tal alegação não merece ser acolhida, pelas razões e motivos
que passo a expor.
O art. 23, inciso I da lei no 8.429/1992 prevê que:
“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta
lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança; comissão ou de função de confiança”.
De acordo com a supracitada previsão legal, entende-se que o
termo “a quo” para a contagem do prazo prescricional quinquenal
corresponde à data em que houve o término do mandato do Réu, tendo em
vista que na época dos fatos era prefeito do Município de Indiaporã.
No caso em tela, após consulta a endereços eletrônicos, e com

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base no Parecer emitido pela Procuradoria de Justiça (fls. 1.569/1.595),
verifica-se que o Réu, Fernando César Humer, então prefeito do Município
de Indiaporã, teve o seu mandato findo no mês de dezembro de 2012.
Tendo-se em vista esta data (dezembro de 2012) como o termo
“a quo” para a contagem do prazo prescricional, o Ministério Público poderia
propor ação civil pública até o mês de dezembro de 2017. No caso, a
presente demanda foi ajuizada em 20.02.2017 (consoante anotação no
sistema SAJ), não havendo que se falar, assim, em ocorrência de
prescrição no caso concreto.
4) Do Mérito
Trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo contra atos supostamente
praticados pelo ex-prefeito de Indiaporã, Fernando Humer, pelo ex-
Secretário Municipal de Esportes, Recreação e Lazer, João Victor Gomes
Françoso, e pelo ex-Chefe de Segurança e Vigilância do Balneário Municipal
de Indiaporã, Roberto Sango.
Segundo alegado pelo Ministério Público, Fernando Humer e
João Victor Gomes Françoso promoveram locações de espaços públicos
localizados no “Balneário Municipal” de Indiaporã e não incorporaram ao
patrimônio do município as receitas delas auferidas, deixando de depositar os
valores recebidos pelos aluguéis na conta de Fundo criado especialmente para
destinação dos rendimentos do “Balneário Municipal”.
Narra, ainda, o Ministério Público que os referidos valores eram
fixados pelos próprios requeridos, por critérios subjetivos e, após serem

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pagos, eram mantidos em espécie de “caixa 2”.
O autor da demanda ainda destaca que, dentre as despesas
irregulares, verificou-se que foram contratados particulares para trabalharem
no local, sem a realização de concursos, mesmo havendo servidores públicos
municipais lá exercendo suas funções.
Narra, por fim, o MP que o requerido Roberto Sango foi
contratado pelo ex-prefeito, Fernando Humer, para prestação de serviços de
segurança e vigilância no Balneário Municipal de Indiaporã, o que configura
a aquisição de prestação de serviços por terceiros sem prévia licitação.
Assim, pleiteia o representante do Ministério Púbico a
condenação dos requeridos pela prática de ato de improbidade administrativa
que causa prejuízo ao erário (art. 10, caput e inciso VI, VIII, IX, X, XII, da
Lei 9.429/92). Subsidiariamente, requer a condenação pela prática de ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública (art. 11, da Lei 8.429/92).
Pois bem.
4.1. Da Ausência de Receita do Balneário Municipal
Consoante elementos dos autos, verifica-se que, por intermédio
da Lei Municipal no 120/2004 foi criado o Fundo Municipal de Manutenção e
Desenvolvimento do Balneário de Indiaporã, dispondo acerca do depósito
mensal de recursos com a finalidade de promover estudos e projetos visando
a manutenção, o aprimoramento e a ampliação do Balneário Municipal de

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Indiaporã (fls. 31/33).
Depreende-se do artigo 2o da referida legislação municipal, que o
Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Balneário será constituído de: I
dotação orçamentária do Município; II
Transferência da iniciativa
privada, referente a instituições ligadas a eventos e turismo ou não; III
Outras receitas eventuais como: locação dos espaços, arrendamento,
inclusive as advindas de ressarcimento de danos causados ao Balneário
Municipal; IV
Juros bancários e rendas de capital, provenientes da
imobilização ou aplicações do Fundo Municipal de Manutenção e
Desenvolvimento do Balneário de Indiaporã.
Pela análise da documentação acostada aos autos, em especial
diante das conclusões trazidas pela apuração investigativa do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo (TC 003770/026/13 fls. 54/65), verifica-se
que, durante a gestão do ex-prefeito Fernando César Humer, ora apelante, a
administração do Balneário Municipal de Indiaporã foi conduzida de maneira
informal, sem qualquer escrituração das receitas e despesas.
Ora, conforme consta das informações colhidas pelo Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo (fls. 54/65), a própria Prefeitura Municipal de
Indiaporã, após ter sido oficiada pelo TCE para prestar esclarecimentos
acerca das contas referentes ao Balneário, certificou que não foi encontrado
nenhum livro ou registro de controle de entrada, uso ou pagamento referente
à utilização onerosa dos espaços disponíveis no Balneário Municipal,
limitando-se a informar que, no período de 01.01.2012 a 31.12.2012, houve
entrada nos cofres municipais da receita de R$ 2.764,99, receita esta que
envolveria a concessão onerosa de restaurante do local, que representaria o
ingresso de R$ 2.264,99, enquanto a utilização dos demais espaços teria

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rendido R$ 500,00 no ano de 2012.
Dessa forma, o panorama encontrado no Balneário Municipal
do Município era o de arrecadação de receita sem trânsito orçamentário,
o que impossibilitava o controle das despesas e da receita que entrava no
Balneário.
Consta dos autos que o Tribunal de Contas do Estado realizou
auditoria no Balneário Municipal de Indiaporã (fls. 54/65), ocasião em que
indicou a situação estrutural do espaço público e quantificou a receita que
teria sido auferida pelo Município caso as rendas provenientes das locações
promovidas no referido Balneário tivessem ingressado aos cofres públicos,
vejamos:
“Diante da total inexistência de registros da utilização e
dos pagamentos ocorridos durante o exercício fiscalizado (2012), esta
fiscalização entendeu necessária visita pessoal a fim de se constatar a
situação atual de forma a permitir a projeção e estimativa de receita
arrecadada durante a execução orçamentária fiscalizada, cujo resultado
passamos a expor:
Constatamos que no local existe a seguinte estrutura:
a) 07 (sete) chalés (ns. 01 a 07), que possuem em seu interior e à
disposição dos usuários 06 (seis) colchões, 01 (um) fogão de duas bocas,
01 (uma) geladeira, 01 (uma) churrasqueira de alvenaria, 01 (um)
chuveiro elétrico, além de ligação de água e energia elétrica. Foi
declarado que para o aluguel/locação destes espaços públicos é cobrado
o valor de R$ 70,00 (setenta reais) pelo período de 24h00min. (vinte e
quatro) horas, sendo que, em média, na baixa temporada são locados
cerca de 03 (três) a 04 (quatro) chalés durante os finais de semana e
durante a semana são alugados cerca de 02 (dois) ou 03 (três) chalés, já
durante a alta temporada são locados todos os 07 (sete) chalés, tanto
durante os finais de semana, quanto durante os dias de semana;
b) 02 (dois) quiosques grandes (ns 09 e 10), que possuem em seu interior
01 (um) balcão com pia, 01 (uma) churrasqueira de alvenaria, 01 (um)
fogão a lenha, além de possuir à sua disposição um banheiro feminino e
outro masculino, assim como energia elétrica, água encanada e lixeira.
Foi declarado que, para o aluguel/locação destes espaços públicos, é
cobrado o valor de R$ 40,00 (quarenta reais), por dia, que se encerra às
24h00min do dia locado, independentemente do horário de entrada,
sendo que, em média, na baixa temporada ocorre a locação de 02 (dois)
destes espaços durante os finais de semana, enquanto durante a semana

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não ocorre locações, já no período de alta temporada ocorre em média
02 (duas) locações tanto durante os finais de semana quanto durante os
dias de semana;
c) 08 (oito) quiosques pequenos (ns 01 a 08) que possuem em seu interior
01 (uma) churrasqueira de alvenaria, 01 (uma) pia e 01 (uma) lixeira,
além de possuir à sua disposição rede de energia elétrica e água
encanada. Foi declarado que, para o aluguel/locação destes espaços
públicos é cobrado o valor de R$ 20,00 (vinte reais), por dia, que se
encerra às 24h00min do dia locado independentemente do horário de
entrada, sendo que, em média, durante a baixa temporada ocorre a
locação de 02 (dois) ou 03 (três) destes espaços durante os finais de
semana e de 01 (um) ou 02 (dois) durante os dias de semana, já no
período de alta temporada ocorre frequentemente a locação de 08 (oito)
destes espaços públicos durante os finais de semana e cerca de 04
(quatro) a 05 (cinco) locações durante os dias de semana;
d) 02 (duas) áreas de camping, que possuem a sua disposição pontos de
ligação de energia elétrica. Foi declarado que, para o aluguel/locação
destes espaços públicos é cobrado o valor de R$ 10,00 (dez reais), por
dia, que se encerra às 24h00min do dia locado independentemente do
horários de entrada, sendo permitido o uso por grupos de até 10 (dez)
pessoas em cada espaço locado, sendo que, em média, durante a baixa
temporada, ocorre a locação de cerca de 01 (um) a 02 (dois) destes
espaços de camping durante os finais de semana e a mesma quantidade
durante os dias de semana, já durante a alta temporada, ocorre a
locação de cerca de 03 (três) a 04 (quatro) destes espaços nos finais de
semana e cerca de 02 (dois) destes espaços durante os dias de semana;
Verificamos que, no local existe, à disposição dos usuários, campo de
futebol, quadra de vôlei de areia, piscinas, área de pesca e área de
banho.
(...)
Através da compilação das informações do Termo de Visita e Vistoria de
fls. 43;45 e do calendário 2012 separado em semanas (fls. 48) esta
fiscalização chegou a uma estimativa projetada para o exercício de 2012
de R$ 50.860,00, consideravelmente superior aos R$ 500,00 registrados
na Prefeitura Municipal de Indiaporã como receita (...)” (fls. 56/58)
Dessa forma, observa-se que a vistoria técnica dos profissionais
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo demonstrou que as receitas
apresentadas pelo Município de Indiaporã durante o mandato do ex-prefeito
Fernando Humer, ora apelante, não correspondiam à realidade do fluxo de
caixa do Balneário, pois mostra-se pouco crível que o Município teve como
receita apenas R$ 2.764,99 com toda a movimentação estimada pelo TCE em

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sua visita técnica aos estabelecimentos do Balneário, ressaltando-se que tal
visita foi acompanhada pela à época Secretária Municipal de Turismo e pelo
à época Secretário Municipal de Cultura, que também assinaram o relatório
(fls. 57).
No mais, o TCE em seu relatório apresenta números que
reforçam as suspeitas de que durante o mandato do ex-prefeito Fernando
Humer, ora apelante, auxiliado por seu Secretário de Turismo, João Victor,
requerido na presente demanda, não houve declaração das despesas, receitas
e fluxo de caixa do Balneário Municipal.
Isto porque, segundo o TCE, a receita declarada do Balneário
Municipal de Indiaporã foi de R$ 6.265,99 para o ano de 2009; R$ 4.140,00
para o ano de 2010; R$ 2.420,00 para o ano de 2011 e R$ 2.764,99 para o
ano de 2012 (fls. 60).
Todavia, o TCE apresenta os números da receita parcial de 2013
(primeiros seis meses com apenas 02 meses de alta temporada), ano este em
que o Prefeito e seu Secretário, ambos requeridos na presente demanda, não
mais estavam a frente do Município de Indiaporã, como R$ 17.079,19 (fls.
60).
Ora, os números por si só apresentam indícios de irregularidades
no controle das despesas e arrecadações do Balneário Municipal, pois as
receitas apresentadas durante o mandato do ex-prefeito Fernando Humer
aparentam não corresponder às realidades do fluxo de caixa do espaço
público explorado.
No entanto, mesmo que tais números sejam contestados pelos
ora apelantes, ficou incontroverso nos autos o fato de que a Administração
Municipal deixou de apresentar o fluxo de arrecadação com o Balneário
Municipal, sendo certo que ao menos durante os anos de 2009 a 2012 todo

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o fluxo de caixa do referido Balneário ocorreu alheio ao orçamento do
Município.
O ex-Prefeito, Fernando Humer, ora apelante, em seu
depoimento à autoridade policial (fls. 45/47) reconhece a administração
informal do referido balneário, alegando que as estruturas eram alugadas
diretamente com funcionário do Balneário, sem repassar as informações à
Prefeitura.
Ademais, nas oportunidades em que se defendeu nos presentes
autos, tanto o ex-prefeito Fernando Humer, como o ex-secretário João Victor
afirmam que apenas deram continuidade ao modo de administração já
realizado pela gestão anterior.
Todavia, como bem destacado pelo Juízo “a quo” na r. sentença
ora recorrida, a prática de ilícitos pela gestão anterior não justifica a prática
de ilícitos pela gestão posterior (fls. 1.432).
Dessa forma, ficou comprovado nos autos a ausência do trânsito
orçamentário do Balneário Municipal, diante da falta de controle da receita
do espaço público e da aparente discrepância entre os valores efetivamente
arrecadados e os valores finais da receita do Balneário, o que caracteriza
improbidade administrativa e má utilização do dinheiro público, uma vez que
toda a receita do Balneário deveria passar pelo Fundo Municipal de
Manutenção e Desenvolvimento do Balneário de Indiaporã - FMMDBI,
criado, como já mencionado no presente voto, pela Lei Municipal no
120/2004.
4.2. Da Contratação de funcionários sem concurso público e
da aquisição de bens e serviços sem a realização de licitação.
Verifica-se, ainda, que o relatório de vistoria técnica do TCE (fls.

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54/65) diagnosticou problemas não só na receita e na arrecadação do
Balneário Municipal, como também identificou despesas irregulares no
período.
Ora, depreende-se do relatório do TCE que houve contratação
pela Prefeitura de funcionários sem concurso público para trabalharem no
Balneário Municipal, uma vez que confrontando folha de pagamento da
Prefeitura de Indiaporã e Ficha de Quadro de Pessoal do Municipal constatou-
se a presença de: Agnaldo de Jesus Gobato; Denise Ribeiro dos Santos; Dirce
Neves de Matos; Graziela Moreira Bortoleto da Costa; Mary Ester Xavier;
Olisvaldo Galbiati e Roberto Sango, todos sem correspondência em
aprovação de concurso público no Município (fls. 61).
No mais, observa-se que tais funcionários foram identificados,
pois os seus pagamentos foram realizados por Recibos Simples emitidos pela
Prefeitura, o que causou estranheza ao TCE, uma vez que todos os servidores
públicos do Município recebem holerites (fls. 69/163).
Verifica-se que os funcionários mencionados acima foram
contratados para serviços de segurança e limpeza no Balneário, totalizando
despesas em torno de R$ 40.396,97, segundo relatório do TCE (fls. 54/65).
Da análise dos presentes autos, em especial da prova testemunhal
colhida em audiência de instrução e julgamento (mídia), verifica-se que
Roberto Sango, ora apelante, recebia do Município para prestar serviços de
segurança e gerir outros funcionários contratados sem concurso público para
prestar serviços no Balneário.
A testemunha Fabiano Luiz de Almeida, à época chefe do setor
de administração na prefeitura de Indiaporã, em seu depoimento (fls. 1.211
mídia) afirmou que as arrecadações com as locações de chalés e quiosques
eram feitas diretamente com o secretário municipal de turismo João Vitor

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 25/42
Françoso e que tinha conhecimento de que haviam contratações sem a
realização de concurso público de funcionários que trabalhavam no
Balneário.
Já a testemunha William de Souza Brito (fls. 1.203 mídia)
afirmou que trabalhava no Município como Fiscal de Obras e que tinha
conhecimento de que Roberto Sango prestava serviços de segurança no
Balneário. Alega, ainda, que outras pessoas trabalhavam com Roberto Sango
e que também não eram servidores da Prefeitura.
Célia Salani, ex-funcionária da Prefeitura, também prestou
depoimento nos presentes autos (fls. 1.200 mídia) afirmando que não houve
procedimento licitatório para contratação dos serviços de segurança prestados
por Roberto Sango e que este não era funcionário público, mas trabalhava no
Balneário.
Dione dos Santos Roque, ex-funcionário da Prefeitura, afirmou
em seu depoimento (fls. 1.205 mídia) que era supervisor de vigilância e que
algumas pessoas ajudavam na segurança do Balneário, dentre elas, Roberto
Sango. Afirmou, ainda, que Roberto Sango tinha funcionários que também
prestavam serviços no Balneário. Alega que Roberto Sango era chefe dos
seguranças, mas que ele, Dione, era concursado e recebia da Prefeitura.
Já Cleverson Martins Pinto, informa em seu depoimento (fls.
1.204 mídia) que trabalhou com Roberto Sango e que Roberto era o chefe e
recebia da Prefeitura, repassando o dinheiro para os seguranças por ele
contratados. Afirmou, ainda, que no Balneário havia duas mulheres na
limpeza, uma delas a mulher de Aparecido, funcionário da Prefeitura.
Ademais, consta dos recibos de fls. 80/163 que o ora apelante
Roberto Sango recebia os valores em nome próprio. Assim, depois de receber
os valores repassa para sua equipe, porém não participou de nenhuma

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licitação junto ao Município para a prestação de tais serviços.
No mais, como destacado pelo Juízo “a quo” apenas com base
nos recebidos presentes nos autos (fls. 80/163), chega-se a um total de R$
31.087,00 (trinta e um mil e oitenta e sete reais) recebidos por Roberto
Sango ao longo dos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012, o que já ultrapassa em
muito o teto de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para dispensa de licitação com
base no art. 24, II da Lei 8.666/93 (redação da época). (fls. 1.435 da r.
sentença)
Ora, tanto da prova documental como da prova testemunhal,
infere-se que o Balneário Municipal de Indiaporã era gerido de maneira
absolutamente informal, com contratações diretas, sem licitação e sem
concurso público, o que além de configurar improbidade administrativa por
inobservância dos princípios que norteiam a Administração Pública,
impossibilitou o controle orçamentário pelo Município das despesas com
pessoal.
No mais, como já apreciado acima, o fluxo de receitas do
Balneário não correspondia à realidade, pois a arrecadação não constava do
orçamento do Município de Indiaporã.
Neste ponto, os ora apelantes sustentam que houve reforma no
Balneário e que tal reforma utilizou de valores oriundos de receita do próprio
espaço público, todavia, em que pese nos depoimentos das testemunhas tenha
havido menção a tal reforma, não há nos autos comprovação de quais valores
foram dispendidos, nem mesmo de onde tal dinheiro teria saído.
Ora, como já dito acima, ao que tudo indica da análise dos autos,
o Balneário Municipal de Indiaporã não prestava contas ao Município de
maneira transparente, sendo certo que nem a entrada nem a saída de dinheiro
no espaço público destinado ao Balneário pode ser aferida com precisão pelas

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folhas orçamentárias do Município.
Dessa forma, diante de todas as irregularidades noticiadas,
imperioso o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa
pelos ora apelantes.
5 Das Sanções
5.1. Do dano ao erário
A Lei no 8.429/92 disciplina os mecanismos de combate à
improbidade administrativa, classificando os atos ímprobos em três
modalidades distintas: atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9o);
atos que causem dano ao erário (art. 10), e atos que violam os princípios
gerais da Administração Pública (art. 11), cominando as sanções políticas,
civis e administrativas (art. 12).
No caso concreto, embora o autor tenha fundamentado a
demanda com fulcro no artigo 10 da referida legislação, indicando como
prejuízo ao erário municipal o importe de R$ 147.137,04 com relação aos
requeridos Fernando Humer e João Victor, referente a estimativa de valores
não repassados para o Município e R$ 31.087,00 com relação ao requerido
Roberto Sango, referente a valores que teria recebido para prestação de
serviços no Balneário Municipal, entendo que no caso em tela não é possível
a condenação dos requeridos ao ressarcimento ao erário.
Isto porque, ao contrário do defendido pelo representante do
órgão ministerial, não há que falar em presunção de lesividade do ato, pois
muito embora possa ter havido prejuízo ao erário municipal, o caso em tela

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 28/42
apresenta situação peculiar, na medida em que a arrecadação e as despesas no
Balneário Municipal, ao que tudo indica, foram operadas sem prestação de
contas ao Município, o que inviabiliza a precisão de valores que efetivamente
representaram prejuízo ao erário.
Dessa forma, tanto o pedido do Ministério Público, quanto o
decidido pela r. sentença ora recorrida, se baseia para a condenação ao
ressarcimento ao erário dos requeridos Fernando Humer e João Victor de
valores estimados em supostas receitas do Balneário Municipal, baseados em
estimativas de número de locações e de número de turistas e usuários do
espaço público, o que não se mostra razoável, tendo em vista que tais
números podem estar totalmente destoantes da realidade, pois impossível
precisar ou estimar o fluxo de pessoas na estância turística, que depende de
inúmeras variáveis, tais como clima, alta temporada, baixa temporada e
eventos outros que podem influenciar nestes cálculos.
Assim, quanto à condenação ao ressarcimento ao erário dos
requeridos Fernando e João Victor, entendo que a r. sentença deve ser
reformada, pois, como dito acima, não se mostra possível tal condenação sem
comprovação efetiva dos valores que representaram prejuízo ao erário
municipal.
No mais, quanto à condenação de ressarcimento ao erário do
corréu Roberto Sango, verifica-se que o valor pleiteado pelo Ministério
Público corresponde ao valor pago pela Prefeitura ao requerido pela
prestação de serviços no Balneário Municipal.
Todavia, verifica-se dos autos que Roberto Sango efetivamente
prestou os serviços no Balneário, o que fica comprovada pela documentação

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 29/42
acostada aos autos e pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo
que, de forma unânime, reconheceram Roberto Sango como funcionário que
atuava no Balneário.
Assim, mesmo que de forma ilegal e em contrariedade com os
ditames da Administração Pública, o requerido Roberto Sango prestou
serviços ao Município, o que afasta o alegado prejuízo ao erário que ensejaria
a condenação ao ressarcimento de danos.
Neste ponto, o Superior Tribunal de Justiça consolidou
entendimento no sentido de que a condenação pela prática de atos de
improbidade, tipificados no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa,
exige a prova da efetiva ocorrência do dano.
Nesse sentido, vale mencionar excerto de julgado daquela Corte
de Justiça:
“(...) 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da
improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão
ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua
ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento de
dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP,
Primeira Turma, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, Primeira Turma, DJe
10/04/2008; REsp 678.115/RS Primeira Turma, DJ 29/11/2007; e REsp
714.935/PR, Segunda Turma, DJ 08/05/2006.” (Recurso Especial no
1038777/SP; Rel. Min. LUIZ FUX, 1a Turma, j. 03.02.2011 destaquei em
negrito)
Ainda, precedentes desta Corte:

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 30/42
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
Contratação de servidores em caráter temporário - Pleito restrito à
condenação ao ressarcimento integral do dano ao erário e dano moral
difuso - Prescrição reconhecida pela r. sentença afastada pelo
julgamento de v. acordão - Inexistência de comprovação de efetivo dano
sofrido pelo erário a ensejar reparação, pois, ainda que irregulares as
contratações, os serviços foram prestados, atendendo aos interesses da
Municipalidade e dos munícipes, sob pena de enriquecimento ilícito
Reparação de dano moral difuso Inadmissibilidade - Ausência dos
requisitos essenciais à sua configuração - Precedentes - Pedidos
improcedentes Sentença mantida Recurso não provido” (Relator(a):
Rebouças de Carvalho; Comarca: Assis; Órgão julgador: 9a Câmara de
Direito Público; Data do julgamento: 28/05/2014; Data de registro:
28/05/2014).
“Apelação Cível. Administrativo Ação Civil Pública ajuizada pelo MP
Pretensão de declaração de nulidade de atos administrativos em sede de
diversas licitações públicas (Carta Convite), de ressarcimento de danos
material e moral e de imposição das sanções da Lei de Improbidade
Administrativa aos réus Sentença de parcial procedência, não
procedendo no tocante aos danos material e moral. Recursos dos réus
Provimento de rigor. Embora plenamente demonstrada a ocorrência de
vícios nos aludidos certames licitatórios, não se logrou demonstrar: 1o)
a necessária ocorrência de prejuízo ao erário, não podendo ser este
presumido - Inteligência do art. 10, da Lei Federal no 8.429/92
Precedentes do C. STJ e; 2o) a efetiva participação dos réus nas
irregularidades constatadas nos certames, nem o dolo em sua conduta,
elemento essencial à configuração de qualquer ofensa ao disposto no
art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa Precedentes do C. STJ.
Custas e despesas processuais a cargo do Ministério Público do Estado
de São Paulo e da Prefeitura Municipal de Palestina. Sem condenação
em honorários advocatícios. R. Sentença reformada. Recursos providos”
(Relator(a): Sidney Romano dos Reis; Comarca: Palestina; Órgão
julgador: 6a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 17/06/2013;
Data de registro: 05/07/2013).
Assim, não é possível o acolhimento das alegações do autor
neste ponto, pois o pedido de condenação ao ressarcimento ao erário no caso
concreto se baseou em estimativas e presunções, o que não pode ser
admitido.

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 31/42
Assim, eventual prejuízo ao erário deveria ser objeto de
comprovação concreta de valores, para só então cogitar-se de impor aos
requeridos o dever de ressarcir os cofres públicos. Caso contrário, haveria
enriquecimento sem causa da Administração.
Dessa forma, não prospera a ação com fundamento no artigo 10
da Lei de Improbidade Administrativa, ausente a comprovação de qualquer
dano ao erário.
5.2.) Da ofensa aos princípios da Administração Pública.
Por outro lado, reputo caracterizada, no caso concreto, a figura
da improbidade administrativa diante da ofensa aos princípios que devem
reger a administração pública.
Com efeito, mesmo que não se tenha demonstrado de forma
concreta o prejuízo ao erário, saliente-se que incide no caso o artigo 11,
caput, inciso I, da Lei no 8.429/92, com a seguinte redação:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;”
Dessa forma, pouco importa se não comprovado prejuízo à
administração pública ou enriquecimento ilícito dos réus, eis que a ação se
baseia igualmente na violação de princípios inerentes à administração pública
e à prática de atos vedados pela legislação em vigor.
Saliente-se que o artigo 37, “caput”, da Constituição Federal

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estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (...)”.
O princípio da moralidade administrativa na Constituição
Federal reflete a preocupação com a ética na Administração Pública, que se
associa ao combate à corrupção e à impunidade praticadas no setor público.
Nesse contexto, “com a inserção do princípio da moralidade na
Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se a toda a Administração
Pública, e a improbidade ganhou abrangência maior, porque passou a ser
prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores
públicos e a abranger infrações outras que não apenas o enriquecimento
ilícito” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25a edição,
2012, Editora Atlas, p. 880).
De igual forma, flagrante a ofensa aos princípios da
impessoalidade, eis que não se comprovou nos autos qualquer circunstância
excepcional que justificasse a contratação de Roberto Sango e dos demais
funcionários que atuavam sem concurso ou sem licitação no Balneário
Municipal.
Ora, a prestação dos serviços sem a devida licitação não foi
justificada pelos réus, sendo de pouca valia as alegações acerca da precária
situação encontrada na administração municipal, deixada pela gestão anterior,
eis que desacompanhadas de qualquer elemento de prova.
Assim, evidente que os requeridos ignoraram os ditames legais
que regem a aquisição com verba pública, sem qualquer fundamentação ou

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justificativa plausível.
Ademais, caracterizada a violação aos princípios da legalidade,
moralidade e eficiência da Administração Pública, pois em total desrespeito à
Lei Municipal que criou Fundo destinado ao Balneário, o ex-prefeito e seu
secretário não agiram com zelo com o dinheiro público, pois não prestavam
as contas com quadro de pessoal e receita (entrada e saída de valores) do
espaço público.
Não há, portanto, como afastar o enquadramento da conduta
dos requeridos à hipótese descrita no artigo 11 da Lei de Improbidade
Administrativa, considerando o comportamento dos réus, reconhecendo-se a
presença do dolo genérico dos agentes públicos e do funcionário contratado
pelo Município. Lembro que no caso de conduta que se enquadra no art. 11
da Lei de improbidade, não se exige a modalidade específica, bastando o dolo
genérico.
Conforme a pacífica jurisprudência do E. S.T.J., o “ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a
demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo
suficiente o dolo genérico” (AgInt no AREsp 876.248/MA, Rel. Ministro
Herman Benjamin, 2a Turma, DJe 29.09.2016 destaquei em negrito).
Ademais, jurisprudência assentada pelo STJ é no sentido de
que o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 requer a
constatação do elemento subjetivo doloso do agente, em sua modalidade
genérica. A propósito, os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
ATRASO
NO

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RECOLHIMENTO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES
MUNICIPAIS.
CONTRIBUIÇÃO
DO
FUNDO
DE
SAÚDE.
NECESSIDADE
DO
ELEMENTO
SUBJETIVO
PARA
A
CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. JURISPRUDÊNCIA DA
PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Recentemente, o
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
entendimento
pela
imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuração do ato
de improbidade administrativa. 2. 'As duas Turmas da 1a Seção já se
pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à
configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configurem
as hipóteses típicas dos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo
menos culpa, nas hipóteses do art. 10' (EREsp 479.812/SP, Rel. Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1a Seção, DJe 27/9/10). 3. O aresto
impugnado reformou a sentença e entendeu pela não consumação do
atode improbidade do art. 11, II, da Lei 8.429/92 em face da ausência
de dolo na conduta (fl. 1.383e). Assim, estando o acórdão recorrido
em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal, incide,
na espécie ora em exame, a Súmula 83/STJ. 4. Agravo regimental não
provido" (AgRg no REsp 1.122.474-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, DJe 2/2/2011).
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE BOLSAS DE
ESTUDO A ALUNOS DE LOCALIDADE DIVERSA. ALEGADA
VIOLAÇÃO DO ART. 10, IX E XI, DA LIA. DANO AO ERÁRIO. NÃO
COMPROVADO. SÚMULA 7/STJ. ART 11, I, DA REFERIDA LEI.
DOLO GENÉRICO NÃO APURADO. REVISÃO DO JULGADO.
ANÁLISE DOS TERMOS DO CONVÊNIO E REEXAME DO
ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO
DOS
AUTOS.
IMPOSSIBLIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. (...) 6. Embora tenha
havido discrepância inicial, a jurisprudência desta Corte reconhece
que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade
dependem
da
presença
do
dolo,
ainda
que
genérico.
Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos
administradores, não se fazendo necessária a demonstração da
ocorrência de dano para a Administração Pública. 7. Não há como
alterar o entendimento do Tribunal de origem que considerou regular
a concessão das bolsas de estudo. Para que fosse reconhecida a
presença de dolo genérico na conduta do administrador,
imprescindível seria comprovar que, ao contrário do afirmado no
decisório atacado, o prefeito agira com desvio de poder, sem respaldo
legal ou de modo contrário ao interesse público. Para tanto, far-se-
iam necessários a análise dos termos do convênio firmado e o
reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que esbarra no
óbice das Súmulas 5 e 7, desta Corte Superior. 8. Recurso especial
conhecido em parte e, nesta parte, não provido (REsp 1.107.215/SP,
Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 04/04/2011).

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ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CARACTERIZAÇÃO A PARTIR DE DOLO GENÉRICO. REVISÃO
DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO-
CRIME SEM IDENTIDADE SUBJETIVA QUE NÃO AFASTA
PEREMPTORIAMENTE A CONDUTA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE
EFEITOS
ADMINISTRATIVOS
DA
SENTENÇA
PENAL.
DOSIMETRIA DA PENA EXIGE, IN CASU, REVISÃO DE PROVAS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECISÃO COM AMPARO EM
NORMA ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. PRESCRIÇÃO NÃO
CARACTERIZADA. 1. A prestação de "declaração falsa inserida em
documento público" (apresentação de nota de importação inexistente)
caracteriza improbidade administrativa prevista no art. 11, I, da Lei
8.429/1992, por ter como efeito a liberação de arma de fogo de uso
proibido. 2. A jurisprudência do STJ dispensa o dolo específico para
a configuração de improbidade por atentado aos princípios
administrativos (art. 11 da Lei 8.429/1992), considerando bastante o
dolo genérico (EREsp. 654.721/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 1.9.2010). Diante das
premissas estabelecidas pelo Tribunal de origem, alargar a cognição
sobre elementos subjetivos demanda revolvimento de matéria fática
(Súmula 7/STJ). (...) 9. Agravo Regimental não provido (AgRg no Ag
1331116/PR, Rel. Min. HermanBenjamin, Segunda Turma, DJe
16/03/2011).
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11
DA
LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO.
NECESSIDADE.
CONFIGURAÇÃO.
IMPRESCINDIBILIDADE.
EXISTÊNCIA. 1. Pacificou-se nesta Corte Superior entendimento
segundo o qual o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n.
8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso do
agente, em sua modalidade genérica. Precedentes. 2. Na espécie, o
Prefeito delegou a seu Vice, mediante simples procuração, todos os
poderes que lhe foram conferidos democraticamente pelo povo, a fim
de que fosse este o responsável pela gestão do Município, em
flagrante desrespeito ao pilar da Constituição da República, que é o
Estado Democrático de Direito, com sua inerente representatividade
popular fruto do exercício do voto. 3. É de se entender, portanto,
configurado o dolo, manifesto na vontade livre e consciente de
outorgar procuração geral e irrestrita, ainda que se alegue confusão
entre o regime privado e público de mandato, porque nenhum
administrador público pode ignorar, após mais de 20 anos de
vigência da nova ordem constitucional (isto sem considerar que a
Democracia já vige no país há mais tempo...), que sua eleição para
cargo máximo do Executivo (no caso, municipal) imputa a ele, e não
a terceiros, como regra, o dever indelegável de, na qualidade de
mandatário da população, corretamente administrar o Município
(arts. 1o, p. ún., 14, 29, 76, 79 e 84, inc. II, da Constituição da
República). 4. Recurso especial provido (REsp 834.647/MG, Rel. Min.

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 36/42
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/11/2010).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL
AÇÃO CIVIL
PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA
AUSÊNCIA DE
PRESTAÇÃO DE CONTAS
OFENSA AOS PRINCÍPIO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ART. 11 DA LEI 8.429/1992 NÃO-
CARACTERIZAÇÃO
AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO
(DOLO GENÉRICO). 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC,
se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões
essenciais ao julgamento da lide. 2. O art. 11, inciso VI, da Lei
8.429/92 tipifica com ato de improbidade administrativa deixar o
agente de prestar contas, quando obrigado a fazê-lo. 3. O ilícito
previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova de dano,
segundo
a
jurisprudência
desta
Corte.
4.
Exige-se,
para
enquadramento em uma das condutas ofensivas aos princípios da
administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), a demonstração
do elemento subjetivo, dolo genérico. Precedente do STJ. 5. Recurso
especial não provido" (REsp 1.140.544-MG, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJe de 22/6/2010).”
Assim, configurado o ato de improbidade administrativa
praticado pelos requeridos, diante da ofensa aos princípios da
Administração, de rigor a manutenção da condenação dos requeridos,
afastando-se, tão somente, a condenação pelo artigo 10 da LIA, condenando-
os, entretanto, pelo artigo 11 do mesmo diploma legal.
6. Da extensão ao requerido JOÃO VICTOR GOMES
FRANÇOSO que não apelou.
A desclassificação da conduta do artigo 10 para o artigo 11 da
Lei no 8.429/92, bem como a consequente adequação das sanções impostas,
aproveita aos corréus que não apelaram por força do disposto no artigo 1.005
do N.C.P.C. que assim prevê: “Art. 1.005. O recurso interposto por um dos
litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus
interesses.”
Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE

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Apelação Cível no 1000114-75.2017.8.26.0696 - Foro de Ouroeste - VOTO No 37/42
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ÓRGÃO DE IMPRENSA
COMO VEICULO DE PUBLICIDADE OFICIAL, SEM LICITAÇÃO.
PREVISÃO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTE, NOS AUTOS DA AÇÃO
DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. EXTENSÃO AOS LITISCONSORTES. EFICÁCIA
EXPANSIVO-SUBJETIVA DO RECURSO.
(...)
4. Recurso especial provido. Extensão dos efeitos da decisão aos
litisconsortes passivos que, condenados pelo mesmo bloco fático, não
recorrerem, em face da eficácia expansivo-subjetiva do recurso (art.
509 - CPC). Precedentes: REsp 324.730/SP, 2a Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 26/05/2003; e REsp 1.366.676/RS, 3a Turma, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 24/02/2014.” (REsp 1426975/ES, Rel.
Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TRF 1a REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2016,
DJe 26/02/2016).
Esta Corte Bandeirante também já se manifestou nesse sentido:
“DIREITO PÚBLICO RECURSO DO ESPÓLIO RÉU - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROCEDÊNCIA.
PRELIMINAR NULIDADE ABSOLUTA - NÃO CONFIGURAÇÃO
Corréu José Roberto Preto, falecido no curso do processo sem que
tivesse sido citado, embora pessoalmente notificado quando da fase
preliminar da defesa prévia, a qual ofereceu por advogado regularmente
constituído Citação de seu Espólio, após a audiência de instrução
Regular chamamento ao processo para ampla defesa - Ausência de
qualquer manifestação de inconformismo com relação ao andamento da
ação em primeiro grau
Revelia - Cerceamento de defesa não
caracterizado
Preliminar de nulidade afastada. MÉRITO

CONTRATAÇÃO
DE
COLABORADORES
DE
CAMPANHA
ELEITORAL
PARA
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
DE
INFRAESTRUTURA

AUSÊNCIA
DE
REGULAR
CERTAME
LICITATÓRIO OU PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO
UTILIZAÇÃO DE NOTAS FISCAIS "FRIAS" PARA DAR APARÊNCIA
DE LEGALIDADE AOS PAGAMENTOS REALIZADOS CONJUNTO
PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS, INCLUSIVE A DELAÇÃO

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ESPONTÂNEA DE UM DOS ENVOLVIDOS, COMPROVANDO A
PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, À CONSTITUIÇÃO E À LEGISLAÇÃO
EM VIGOR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA
Requeridos que, na condição de Prefeito e Diretor municipal,
contrataram colaboradores de campanha eleitoral do alcaide para a
realização de obras, sem qualquer procedimento licitatório ou de
dispensa de certame Utilização de notas fiscais "frias" fornecidas por
outro réu, para justificar os pagamentos indevidos - Ofensa ao artigo 37,
XXI, da C.F. e aos princípios norteadores da Lei no 8.666/93 Ato
praticado,
sem
justificativa
ou
comprovação
da
urgência.
DESCLASSIFICAÇÃO DO ARTIGO 10 PARA O ARTIGO 11 DA LEI No
8.429/92 AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO
SERVIÇOS
QUE
FORAM
EFETIVAMENTE
PRESTADOS

RESSARCIMENTO INDEVIDO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO
SEM CAUSA DO ENTE PÚBLICO
O ressarcimento de dano ao
erário, decorrente de reconhecimento de ato ímprobo, exige a efetiva
comprovação de prejuízo No caso dos autos os serviços efetivamente
prestados foram remunerados por valores condizentes com o mercado
Ausência de alegação e qualquer prova em sentido contrário

Inviabilidade de restituição dos valores pagos, pena de se caracterizar
enriquecimento sem causa da administração beneficiada EXTENSÃO
DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO RECURSO DE UM DOS RÉUS
AOS DEMAIS Inteligência do artigo 1.005 do N.C.P.C.. SANÇÕES
ANTE A DESCLASSIFICAÇÃO, A PENALIDADE DEVE BALIZAR-SE
PELO INC. III DO ART. 12 DA LEI 8.429/92
PROIBIÇÃO DE
CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO LIMITADA A 3 ANOS
Afastando-se o ato ímprobo por dano ao erário e sendo incabível a pena
de ressarcimento e, assim, reconhecendo-se somente a ofensa aos
princípios da administração pública, devem ser aplicadas as sanções
conforme parâmetros do inciso III, do artigo 12, da Lei no 8.429/92, que
limita a proibição de contratar com o Poder Público ao prazo máximo
de 3 anos Redução cabível aos réus supérstites INVIABILIDADE DE
APLICAÇÃO DE SANÇÃO A ESPÓLIO
De cujus, Prefeito, que
faleceu no curso da demanda Sanções que não se transferem aos
herdeiros Exegese do art. 8o da Lei de Improbidade, determinando que
a herança responda pelas sanções pecuniárias mas somente no caso de

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atos de improbidade administrativa que importem lesão ao patrimônio
público ou enriquecimento ilícito, o que não é a hipótese dos autos.
Sentença parcialmente reformada Recurso provido em parte. (TJSP;
Apelação Cível 0003270-29.2007.8.26.0441; Relator (a): Antonio Tadeu
Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Peruíbe
- 1a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 10/04/2019; Data de Registro:
15/04/2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
E
MULTA
CIVIL

EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE
REJEITADA Recurso interposto por um dos litisconsortes a todos
aproveita quando convergentes os interesses (art. 509, 'caput', do
CPC/73 ou 1.005 do CPC/2015) Aplicabilidade, 'in casu' Pena de
ressarcimento ao erário aplicada aos corréus solidariamente

Impossibilidade de cumprimento provisório, ante o efeito suspensivo
inerente ao recurso de apelação (art. 520 do CPC/73 ou 1.012 do
CPC/15) Decisão reformada, para o fim de acolher a exceção de pré-
executividade e, com isso, extinguir o cumprimento de sentença.

Agravo
provido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2132743-47.2017.8.26.0000; Rel. Dr. Spoladore Dominguez; TJSP: 13a
Câmara de Direito Público; julgado em 18/07/2018 destaquei em
negrito).
Assim, embora o requerido João Victor não tenha apresentado
recurso, deve-se estender a ele a desclassificação ora realizada e,
consequentemente, a adequação das sanções a serem aplicadas, como se
passa a dispor.
7. Das Penalidades
No caso, a imposição das sanções deve ser feita com
razoabilidade, ou seja, de maneira coerente com o ato improbo praticado,

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atendendo-se ao critério da proporcionalidade, razão pela qual reputo cabível
a adequação das penas impostas aos corréus, para considerar o disposto nos
artigos 11, I, da Lei de improbidade administrativa, assim como o 12, III do
mesmo diploma legal.
Assim,
atentando-se
aos
mencionados
princípios
da
proporcionalidade e razoabilidade na aplicação das penas, adequo a
condenação de improbidade administrativa aos corréus, ora apelantes,
Fernando César Humer e Roberto Sango, nos seguintes termos:
- Condeno o corréu Fernando César Humer às seguintes
penas estabelecidas no art. 12, inciso III da LIA: a) perda da função
pública que eventualmente estiverem exercendo quando do trânsito em
julgado; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos;
pagamento de multa civil no importe de 02 vezes o valor da última
remuneração percebida pelo Prefeito Municipal; b) proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
- - Condeno o corréu Roberto Sango às seguintes penas
estabelecidas no art. 12, inciso III da LIA: a) perda da função pública
que eventualmente estiver exercendo quando do trânsito em julgado;
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; b) proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Quanto ao corréu João Victor Gomes Françoso, conforme
explicado acima, deve se proceder à desclassificação ora realizada e,
consequentemente, adequar a penalidade a ela imposta pela r. sentença,

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passando a constar o seguinte:
Condeno o corréu João Victor Gomes Françoso à seguinte
pena estabelecida no art. 12, inciso III, da LIA: perda da função pública
que eventualmente estiver exercendo quando do trânsito em julgado;
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; pagamento de
multa civil no importe de 02 vezes o valor da última remuneração
percebida pelo Prefeito Municipal; b) proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Mantida a procedência da ação, com o acolhimento do pedido
subsidiário, fica também mantida a condenação dos réus no pagamento das
custas e despesas processuais, pois, conforme entendimento sedimentado no
Superior Tribunal de Justiça, o benefício de isenção do pagamento de custas,
constante do art. 18 da Lei no 7.347/85, é restrito à parte autora da ação civil
pública (neste sentido, AgInt no AREsp 1189733/SP, Rel. Ministro SÉRGIO
KUKINA, Primeira Turma, DJe 12/11/2018; AgRg no AREsp 685.931/RS,
Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, DJe 09/09/2015);
REsp 551.418/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA
TURMA, DJ 22/03/2004; REsp 479.830/GO, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, primeira turma, DJ 23/08/2004). Observando-se que
os requeridos são beneficiários da gratuidade de justiça
Observe-se, por oportuno, que em ação civil pública por
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público não cabe
honorários advocatícios sucumbenciais.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois

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“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Ressalto que eventuais embargos de declaração serão julgados
virtualmente, nos termos da Resolução do TJSP no 549/2011, com redação
dada pela Resolução do TJSP no 772/2017.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos por FERNANDO
CÉSAR HUMER e ROBERTO SANGO para afastar a condenação por atos
de improbidade administrativa previstos no art. 10, “caput”, e IX, da Lei no
8.429/92, todavia, mantenho a procedência da ação, acolhendo o pedido
subsidiário formulado na petição inicial pelo Ministério Público para
condenar todos os requeridos por ato de improbidade administrativa previsto
no art. 11, às penas supramencionadas do art. 12, III, da LIA, na forma acima
indicada.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora