Tribunal: TJSP
Processo: 1502313-40.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613562
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502313-40.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante JEFFERSON
VINICIUS SILVA DE BRITO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ajuizado em favor de Jefferson Vinicius Silva de Brito para que,
mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, fiquem suas penas reduzidas a
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais
o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, valorados como no r. decisum, por incurso
nas sanções do artigo 157, caput, do Código Penal, com determinação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1502313-40.2019.8.26.0535 -Voto no 43.319
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Apelação Criminal no 1502313-40.2019.8.26.0535
Comarca de Guarulhos 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Caio Ferraz de Camargo Lopasso
Apelante: Jefferson Vinicius Silva de Brito
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.319
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Jefferson
Vinicius Silva de Brito, que foi condenado ao cumprimento de pena corporal
de sete anos e seis meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado,
mais o pagamento de dezoito dias-multa, fixados no piso mínimo, por
infração aos ditames do artigo 157, caput, do Código Penal (fls. 96/104).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve ser
reformada, pleiteando o reconhecimento da forma tentada do delito; a fixação
das reprimendas básicas no mínimo legal; a compensação entre a agravante
da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, e a isenção do
pagamento das custas processuais (fls. 107/112).
O recurso foi contrarrazoado pela doutora Promotora de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da r. sentença,
reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 116/126).

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E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra da
doutora Priscila Maiello Ribeiro Prado Mileo Theodoro, se pronunciou,
igualmente, pelo desprovimento do apelo (fls. 151/155).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, há que se dar parcial provimento ao
recurso.
A materialidade e a autoria delitivas não foram objetos de
questionamento recursal.
E não prospera o pleito de reconhecimento de que o delito
teria se dado em sua forma tentada.
Isso porque, conforme se depreende da prova oral colhida, o
réu, valendo-se de grave ameaça exercida contra as funcionárias da farmácia,
apoderou-se de diversas mercadorias do estabelecimento comercial,
acondicionando-os dentro da sua mochila.
Assim, em que pese ele tenha sido detido na saída da
drogaria, restou evidenciada a inversão da posse dos bens subtraídos,
mediante emprego de grave ameaça, sendo certo que a intervenção dos
policiais militares foi apta, tão somente, a concorrer para a ulterior
recuperação da res, mas não para impedir o crime, que já havia se exaurido,
em situação que longe está de ensejar mera tentativa.
De se frisar, ainda, que para a consumação do crime de

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roubo sequer é necessário que o autor tenha a posse mansa e pacífica da res,
bastando, para o seu reconhecimento, que a inversão da posse mediante
emprego de violência ou grave ameaça esteja evidenciada, ainda que por
breve espaço de tempo, e mesmo que a vítima venha a retomá-la, via
perseguição própria, ou de terceiros, tal como se deu no caso vertente, nos
termos do verbete no 582, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
As penas, contudo, comportam alteração.
Verifica-se que as básicas foram acertadamente fixadas
acima dos patamares mínimos, de forma devidamente justificada pelo MM.
Juiz, a fl. 102, dentro do seu âmbito de discricionariedade, que destacou que,
a par dos maus antecedentes do acusado, que ostenta condenação definitiva
anterior por roubo (fl. 33), nota-se que ele também possui personalidade
voltada ao cometimento de ilícitos, visto que, além de já ter cumprido medida
socioeducativa, quando menor de idade, pela prática de ato infracional
análogo ao crime de roubo, observa-se que, poucos meses após ter sido
agraciado com o benefício da liberdade provisória em outro processo, ainda
assim voltou a delinquir, gerando a presente ação, não havendo que se
descurar, também, que as vítimas relataram que ele já havia praticado outros
assaltos nesse mesmo estabelecimento comercial anteriormente, tudo a dar
conta da sua dedicação, de há muito, a essa modalidade criminosa grave, o
que mais do que justifica a elevação das reprimendas básicas, em observância
ao disposto no artigo 59, do Código Penal, como acertadamente referido pelo
Julgador monocrático, todavia, observa-se que esse aumento se deu de forma
excessiva na r. sentença, em 1/2, devendo essa exasperação ocorrer na fração
de 1/4.

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E quanto a possibilidade de fixação das penas básicas acima
dos patamares mínimos, desde que de forma devidamente fundamentada pelo
julgador, já decidiram os Tribunais Superiores: - “HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
PENA
SUPERIOR
AO
MÍNIMO.
POSSIBILIDADE. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. TEORIA
UNIFICADORA.
REVOLVIMENTO
DE
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. ATRIBUTOS PESSOAIS. CONSEQUÊNCIAS.
DENEGAR A ORDEM. 1. Indicando o órgão colegiado regional,
soberano na análise da prova, elementos concretos desfavoráveis ao
Paciente, é possível a fixação da pena-base superior ao mínimo legal,
especialmente quando o Impetrante não demonstra, documentalmente, a
impropriedade das conclusões alcançadas. Precedentes. 2. O habeas
corpus não é o meio processual adequado para a reapreciação de matéria
de fato demarcada nas instâncias originárias nem tampouco para
ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais
invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena.
Precedentes. 3. O legislador infraconstitucional não quantificou as
circunstâncias judiciais, deixando a critério do julgador a tarefa de
encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria
sociedade a patrocinarem condutas análogas e, simultaneamente, a
garantir a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena, pelo que
adotou, no art. 59 do Código Penal, a Teoria Mista, Eclética ou
Unificadora. [...] 5. Ordem denegada”. (STF - HC 107626 SP - Primeira
Turma. Publicação DJe: 20/10/2011. Julgamento: 27/09/2011. Relatora: Min.
CÁRMEN LÚCIA).

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Como também: - “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO.
FIXAÇÃO
DA
PENA-BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
ARTIGO 59 DO CÓDIGOPENAL. 1. A jurisprudência firmada por esta
Corte é no sentido de que "o reexame da dosimetria em sede de
mandamus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na
consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método
trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante
ilegalidade", o que não se aplica ao caso dos autos. 2. O aumento da pena-
base acima do mínimo legal foi justificado de maneira razoável, por meio
de dados concretos, bem como foram respeitados os critérios da
discricionariedade juridicamente vinculada, inexistindo, assim, qualquer
deficiência na dosimetria da reprimenda, estabelecida em atenção ao
sistema trifásico adotado pelo Código Penal. 3. O regime inicial fechado
foi fixado pela quantidade da pena aplicada, culpabilidade acentuada e
circunstâncias desfavoráveis (e-STJ fl. 26), dentro das normas prescritas
pelo art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, com observância dos critérios
previstos no seu art. 59. 4. Ordem denegada”. (STJ - HC 156410 GO
2009/0240317-0 - QUINTA TURMA. Publicação DJe: 01/08/2012.
Julgamento: 19/06/2012. Relator: DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RJ ADILSON VIEIRA MACABU).
Da mesma forma, na segunda fase da dosimetria, devem ser
as reprimendas exasperadas em 1/6, pela reincidência do apelante, e não em
1/4, como se deu no r. decisum, vez que o MM. Juiz se utilizou, para tanto, de
apenas uma condenação anterior definitiva apta a ensejar reincidência
(processo no 1500307-91.2019 - fl. 33 in fine/34), que, aliás, não é específica.

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De outra banda, acertadamente não se procedeu à
compensação entre a aludida agravante e a confissão, visto que, nos expressos
termos do artigo 67, do Código Penal, a primeira prepondera sobre a segunda,
vez que a confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime, não
tendo qualquer relação com esse, mas, tão somente, com o interesse pessoal e
a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo
pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do
delito, ou na personalidade do agente.
É de se salientar, ainda, que embora o Superior Tribunal de
Justiça tenha passado a adotar a tese da compensação entre as referidas
circunstâncias, contrariando seus próprios precedentes anteriores (HC
126702/DF, julgado em 02/02/2012, e HC 192538/SP, julgado em
07/04/2011), bem como os ditames do dispositivo legal supramencionado, de
se acrescentar que no Pretório Excelso tem sido mantido acolhido o
entendimento originário quanto ao tema.
Tal posicionamento está inclusive em sintonia com a
orientação dominante do Supremo Tribunal Federal: - “Habeas Corpus
substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação
da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.
Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a
jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel.
Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por

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inadequação da via processual”. (STF - HC 105543, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014).
Do mesmo modo: - “CONFISSÃO REINCIDÊNCIA
COMPENSAÇÃO

IMPROPRIEDADE

PRECEDENTES.
Prepondera sobre a confissão a reincidência, no que esta última revela a
necessidade de observar-se apenação substancial, não se colocando no
mesmo nível o reincidente e o primário”. (STF - RHC 135819, Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/05/2018, Public.
13/06/2018)
E mais: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
PENAL.
DELITO
DE
VIOLAÇÃO
DE
DIREITO
AUTORAL.
RECONHECIMENTO
DA
OCORRÊNCIA
DE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE.
MATÉRIA
CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
CONCURSO
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
E
DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE
DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I
No caso
concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão
espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o
que é incabível na estreita via eleita. II Nos termos do art. 67 do Código
Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob
exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação
pleiteada. Precedentes. III
Recurso ordinário ao qual se nega

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provimento” (STF - RHC 120677, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/03/2014).
Aliás, faz-se mister, ainda, destacar precedente do Excelso
Pretório, advindo de revisão de posicionamento contrário expressado pelo
Superior
Tribunal
de
Justiça:
-
“DECISÃO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
PENAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES [...].
4. A decisão recorrida diverge da jurisprudência deste Supremo
Tribunal, consolidada no sentido de que a agravante da reincidência
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é
inviável a compensação: 'Ementa: Habeas Corpus substitutivo de
recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante
da
reincidência
com
a
atenuante
da
confissão
espontânea.
Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a
jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, 'a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação pleiteada' (RHC 110.727, Rel.
Min. Dias Toffoli)” (STF, RE 942066/GO, Relatora Ministra CÁRMEN
LÚCIA, julgado 18/02/2016)
Demais, também cumpre mencionar que, ostentando o
apelante duas condenações transitadas em julgado anteriormente ao crime
analisado nestes autos, nada impede que uma delas seja utilizada como maus
antecedentes, e a outra, para reconhecimento de sua reincidência, como
corretamente se deu no r. decisum, o que não enseja bis in idem, como

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aduzido no apelo, que somente se daria se a mesma condenação tivesse sido
utilizada para justificar a elevação das penas tanto na primeira, como na
segunda fase.
Nessa esteira era o entendimento de há muito fixado no
extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo: - “Ao contrário do
observado pelo d. Defensor recorrente, a dosimetria da pena está correta
Para exacerbar a pena-base o Magistrado apontou a existência de
antecedentes. Posteriormente, independentemente dos apontados, ou
seja, com fundamento em outras condenações, por sinal duas com
trânsito em julgado, reconheceu a reincidência em circunstancias que
tais, não ocorre o bis in idem, pois, insista-se, antecedentes de
reincidência são circunstâncias diversas. Aqueles se referem a vida
pretérita e demonstram que a personalidade do agente é voltada para a
prática criminosa. Esta, ou seja, a reincidência, é dado o objetivo que
propicia o aumento da pena, já que, além da personalidade voltada para
o crime, o agente concretamente já mereceu, com trânsito em julgado,
reprovação por parte da Justiça (...)” (RJTACRIM 55/75).
Também já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de
Justiça: - “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE
ILEGAL
DE
ARMA
DE
FOGO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS
UTILIZADAS
COMO
MAUS
ANTECEDENTES E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. BIS IN
IDEM NÃO VERIFICADO. [...] 2. A utilização de condenações
anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da

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pena-base acima do mínimo legal, diante da aferição dos maus
antecedentes e, ainda, para agravar a pena, pela reincidência, não
caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam
distintas da aferida na segunda, como no caso em apreço.
Precedentes.[...]”. (HC 453.187/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018).
Nesses termos, resultam as reprimendas finais em cinco
anos e dez meses de reclusão, mais o pagamento de quatorze dias-multa,
valorados como no r. decisum.
E o quantum de penas impostas, aliado às circunstâncias
judiciais desfavoráveis ao réu, já analisadas, bem como ao seu histórico
criminal suprarreferido, mais do que justificam a fixação do regime prisional
inicial fechado, nos termos dos artigos 33, § 2o, “b”, e § 3o, e 59, ambos do
Código Penal.
Por fim, no tocante ao pedido de isenção quanto ao
pagamento das custas processuais, não há que se deferir a benesse ao
apelante, vez que, muito embora essas sejam decorrentes da condenação, não
têm natureza penal, senão tributária, vez que se traduzem por taxa cobrada
pelo Estado pela prestação de serviços na esfera judiciária.
Demais, a Lei no 11.608/03, que regulamentou o
pagamento desse tributo, já traz definido, no seu artigo 4o, § 9o, que o seu
recolhimento se fará nas ações penais, em geral, no valor de 100 UFESPs, ao
final, pelo réu, se condenado.

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Há que se observar, ainda, conforme se depreende da
leitura do caput do artigo 5o, do mesmo diploma legal, que a condição de
insolvente pode se alterar com o passar do tempo, não havendo, pois, que se
confundir a situação de processado impossibilitado de custear a própria
defesa por ora, ou quando do início da ação penal, com a de condenado que,
posteriormente, se vê compelido a pagar tributo uma única vez, até porque a
sua condição econômica pode se alterar com o passar do tempo.
Em suma, há que se considerar que as custas processuais,
regulamentadas por lei estadual, têm natureza tributária, razão pela qual não
podem ser abrangidas, para fim de discussão quanto à dispensa, ou não, do
apelante, quanto ao seu pagamento, através do presente recurso.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado em
favor de Jefferson Vinicius Silva de Brito para que, mantida no mais, por
seus fundamentos, a r. sentença, fiquem suas penas reduzidas a 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais
o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, valorados como no r. decisum, por
incurso nas sanções do artigo 157, caput, do Código Penal. Persistem as
razões de fls. 37/39 para a mantença do condenado preso, como determinado
na r. sentença. Tendo havido alteração no julgamento, comunique-se, pela
Secretaria, o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Criminais,
nos termos da Portaria no 05/2016, da Presidência da Seção de Direito
Criminal desta Corte.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator