Tribunal: TJSP
Processo: 2272708-69.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Vícios de Construção
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-16
Data de publicação: 2020-01-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Aquisição de apartamento "ad mensuram" – Alegação de a garagem acessória ao imóvel apresentar metragem inferior à prevista - Metragem inferior de garagem que não caracteriza vício de qualidade do produto, não se aplicando o art. 26 do CDC – Incidência do Código Civil, ainda que se cuide de relação de consumo – Diálogo de Fontes - Pleito indenizatório que, em verdade,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Aquisição de apartamento "ad mensuram" – Alegação de a garagem acessória ao imóvel apresentar metragem inferior à prevista - Metragem inferior de garagem que não caracteriza vício de qualidade do produto, não se aplicando o art. 26 do CDC – Incidência do Código Civil, ainda que se cuide de relação de consumo – Diálogo de Fontes - Pleito indenizatório que, em verdade, corresponde a um pedido de abatimento proporcional no preço avençado no negócio, que se insere na disciplina da tutela redibitória – Autor que estimou o valor da indenização utilizando-se justamente do cálculo do preço do metro quadrado do bem adquirido, considerando o preço total do negócio e a metragem total prometida para área útil – Aplicação do art. 500 do Código Civil - Prazo decadencial ânuo (art. 501 do Código Civil) – Não ocorrência - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000014312
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2272708-69.2019.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, é agravado FABIO ADEMIR GLAD.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENIO ZULIANI
(Presidente) e MARCIA DALLA DÉA BARONE.
São Paulo, 16 de janeiro de 2020.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272708-69.2019.8.26.0000 -Voto no 18.676
2
Agravo de Instrumento
Processo n° 2272708-69.2019.8.26.0000
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Privado
No de 1a Instância: 1016438-44.2019.8.26.0576
Comarca: São José do Rio Preto (4a Vara Cível)
Agravante: MRV Engenharia e Partcipações S/A
Agravado: Fabio Ademir Glad
Juiz: Paulo Sérgio Romero Vicente Rodrigues
Voto n. 18.676
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Aquisição de
apartamento "ad mensuram" Alegação de a garagem acessória ao
imóvel apresentar metragem inferior à prevista - Metragem
inferior de garagem que não caracteriza vício de qualidade do
produto, não se aplicando o art. 26 do CDC Incidência do
Código Civil, ainda que se cuide de relação de consumo Diálogo
de Fontes - Pleito indenizatório que, em verdade, corresponde a
um pedido de abatimento proporcional no preço avençado no
negócio, que se insere na disciplina da tutela redibitória Autor
que estimou o valor da indenização utilizando-se justamente do
cálculo do preço do metro quadrado do bem adquirido,
considerando o preço total do negócio e a metragem total
prometida para área útil Aplicação do art. 500 do Código Civil -
Prazo decadencial ânuo (art. 501 do Código Civil)
Não
ocorrência - Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
liminar, nos autos da ação indenizatória c.c. ação decorrente de vício de
qualidade por inadequação do produto, das decisões de fls. 386/390 e 409
(embargos de declaração) dos autos originários, no tópico em que, ao sanear
o processo, rejeitou a preliminar de decadência suscitada em contestação pela
agravante, sob o fundamento de considerar que o agravado foi imitido na
posse do imóvel em 07/11/2018 (fls. 233 dos autos principais) e que a ação
foi proposta em 23/04/2019, não se consumando o prazo decadencial, e
deliberou pela necessidade de realização de prova pericial.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272708-69.2019.8.26.0000 -Voto no 18.676
3
Sustenta a recorrente que, suposta construção a menor da
vaga de garagem do agravado, cuja reparação pela área entregue pretende, se
enquadra perfeitamente como um “vício aparente” em um “produto durável”,
não observando o Juízo a quo, ao entender pela perícia técnica, a ocorrência
da decadência no caso, contra o que se insurge, pois a demanda não se volta
contra vício do produto, mas se trata de ação indenizatória, sendo a
problemática pertinente à apuração de diferença de metragem no imóvel, o
que é sim um vício construtivo, aplicável, portanto, o art. 26, II do CDC e
artigos 500/501 do Código Civil.
Pleiteia a concessão do efeito suspensivo e a reforma da
decisão para que se reconheça a ocorrência da decadência, com base no art.
26, II do CDC e 500/501 do Código Civil.
Indeferido o efeito suspensivo, foram apresentadas
contrarrazões, sustentando-se a manutenção da decisão (fls. 87/95).
É o Relatório.
Insurge-se o agravante contra o não reconhecimento da
ocorrência da decadência com base no art. 26 do CDC, ou ainda, de acordo
com o art. 500 do Código Civil.
O agravado firmou com a agravante em 05/01/2018,
Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, para aquisição de
imóvel, constando da petição inicial que há cerca de dois meses tomou
ciência que as medidas de sua vaga na garagem, que deveriam corresponder a
12 m2, apresentam somente 10,80 m2, portanto, 1,20 m2 menor que o
prometido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272708-69.2019.8.26.0000 -Voto no 18.676
4
Pleiteia perdas e danos e, subsidiariamente, que seja
reconhecido vício de qualidade por inadequação do produto e seu
subsequente reflexo indenizatório.
Para a apuração das perdas e danos, considerou o valor
de venda do imóvel de R$ 147.786,57, e como possui 59,69 m2 de área
privativa, já acrescido os 12 m2 da garagem (sem computar a área comum),
entendeu ser o valor do m2 de R$ 2.475,90, que multiplicado por 1,20 m2,
perfaz a importância de R$ 2.971,08 de indenização.
Formulou o seguinte pedido: "a) a condenação da ré ao
pagamento de dano material (perdas e danos), levando em conta a área menor
e o valor de mercado atual do imóvel, que ora se estima em R$ 2.971,08 com
correção monetária e juros a partir da citação; subsidiariamente requer seja
reconhecido VÍCIO DE QUALIDADE POR INADEQUAÇÃO DE
PRODUTO e seu subsequente reflexo indenizatório".
Saliente-se, inicialmente, que a vaga de garagem é
acessória ao apartamento, e não unidade autônoma.
Ainda que não alegado, afasta-se a aplicação do art. 618
do Código Civil, porquanto refere-se ao risco quanto a solidez e segurança
nos contratos de empreitada de edifícios e outras construções consideráveis,
desde que surjam no prazo de garantia de cinco anos, a partir de quando passa
a fluir o prazo prescricional, o que não se aplica ao caso, pois não há risco a
solidez e segurança do edifício, pela falta de metragem na vaga da garagem.
Quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor,
está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que: “2. O Código de
Defesa do Consumidor estabelece dois regimes jurídicos para a
responsabilidade civil do fornecedor: a responsabilidade por fato do produto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272708-69.2019.8.26.0000 -Voto no 18.676
5
ou serviço (arts. 12 a 17) e a responsabilidade por vício do produto ou serviço
(arts. 18 a 25). Basicamente, a distinção entre ambas reside em que, na
primeira, além da desconformidade do produto ou serviço com uma
expectativa legítima do consumidor, há um acontecimento externo (acidente
de consumo) que causa dano material ou moral ao consumidor. Na segunda, o
prejuízo do consumidor decorre do defeito interno do produto ou serviço
(incidente de consumo). 3. Para cada um dos regimes jurídicos, o CDC
estabeleceu limites temporais próprios para a responsabilidade civil do
fornecedor: prescrição de 5 anos (art. 27) para a pretensão indenizatória pelos
acidentes de consumo; e decadência de 30 ou 90 dias (art. 26) para a
reclamação pelo consumidor, conforme se trate de produtos ou serviços não
duráveis ou duráveis. 4. Tratando-se de vício oculto do produto, o prazo
decadencial tem início no momento em que evidenciado o defeito, e a
reclamação do consumidor formulada diretamente ao fornecedor obsta o
prazo de decadência até a resposta negativa deste” (REsp 1303510/SP, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 03/11/2015, DJe 06/11/2015; REsp 1488239/PR, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
01/03/2016, DJe 07/03/2016).
A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço
está relacionada a acidente de consumo, ou seja, dano provocado por um
produto ou serviço, e importa em vício de qualidade por insegurança, o que
também, não se aplica ao caso.
No tocante ao dano decorrente de vício do produto ou do
serviço relacionado a produto durável, que pode ser de quantidade e
qualidade, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor (arts. 18 do CDC), ao qual se aplica o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272708-69.2019.8.26.0000 -Voto no 18.676
6
prazo decadencial de 90 dias do inciso II do art. 26 do CDC, esclarece Zelmo
Denari1 que "embora o art. 18 faça referência introdutória às duas espécies de
vícios (de qualidade e quantidade), seus parágrafos e incisos disciplinam,
exclusivamente, a responsabilidade do fornecedor pelos vícios de qualidade
dos produtos, ou seja, por aqueles vícios capazes de torná-los impróprios,
inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor". Cita como exemplos os
defeitos no sistema de freio do veículo, no sistema de refrigeração, som ou
imagem em aparelhos eletrodomésticos, e as hipóteses do § 6o do art. 18 do
CDC, sendo considerados impróprios ao uso e consumo os produtos cujos
prazos de validade estejam vencidos, os produtos deteriorados, alterados,
adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida
ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas
regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação e os produtos que,
por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Não se cuidando, a metragem inferior de garagem, de
vício de qualidade do produto, não se aplica também o art. 26 do CDC.
Ainda que inequivocamente trate-se de relação de
consumo, pelo "Diálogo das Fontes", não há o conflito de leis, mas a
convivência entre elas. Segundo esta teoria de Erik Jayme, disseminada em
nosso País por Cláudia Lima Marques2: "a 'solução' do denominado 'conflito
de leis no tempo' emerge como resultado de um diálogo (aplicação
simultânea, coerente e coordenada) das mais heterogêneas fontes legislativas,
iluminadas todas pela nova força da Constituição. Fontes plurais que não
mais se excluem - ao contrário, mantêm as suas diferenças e narram
1 DENARI, Zelmo. (et al). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7a Ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2001, p. 186.
2 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações
contratuais. 5a ed. São Paulo: RT, 2006, p. 663-4.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272708-69.2019.8.26.0000 -Voto no 18.676
7
simultaneamente suas várias lógicas (dia-logos), cabendo ao aplicador da lei
coordená-las ('escutando-as'), impondo soluções harmonizadas e funcionais
no sistema, assegurando efeitos úteis a estas fontes, ordenadas segundo a
compreensão imposta pelo valor constitucional".
De maneira que, eventual direito do agravado somente
pode estar amparado pelo Código Civil, que deve ser aplicado de forma
harmônica e com observância das normas que regem a proteção e defesa do
consumidor, reconhecidamente vulnerável no mercado de consumo (art. 4o,
inciso I, Lei n. 8.078/90), e que são de ordem pública e social, estabelecidas
na Lei n. 8.078/90, gozando, ainda, o consumidor de proteção constitucional
(art. 5o, inciso XXXII e art. 170, inciso V).
Quanto à prescrição, o Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento que: "nas controvérsias relacionadas à responsabilidade
contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê dez anos de
prazo prescricional" (AgInt no REsp 1.796.574/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe de
12/06/2019; AgInt no AREsp 1354740/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 09/10/2019), bem como
que: "5. Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-
se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê dez anos de prazo prescricional e,
quando se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no
art. 206, § 3o, V, do CC/02, com prazo de três anos. 6. Para o efeito da
incidência do prazo prescricional, o termo 'reparação civil' não abrange a
composição da toda e qualquer consequência negativa, patrimonial ou
extrapatrimonial, do descumprimento de um dever jurídico, mas, de modo
geral, designa indenização por perdas e danos, estando associada às hipóteses

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272708-69.2019.8.26.0000 -Voto no 18.676
8
de responsabilidade civil, ou seja, tem por antecedente o ato ilícito" (EREsp
1280825/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 27/06/2018, DJe 02/08/2018).
A venda do imóvel foi por área de metros quadrados,
caracterizando-se venda ad mensuram.
Como preleciona Nelson Rosenvald3, "o adquirente da coisa
viciada terá duas opções: redibir o negócio jurídico ou obter o abatimento no
preço do bem mediante a ação estimatória. São as chamadas ações edilícias.
A faculdade de escolha é absoluta, de livre conveniência do adquirente. A
ação redibitória implicará a devolução da coisa com restituição dos valores
pagos ao alienante. Trata-se de hipótese de direito potestativo à rescisão
contratual. Com efeito, a rescisão se aplica às hipóteses em que a
desconstituição da obrigação é fruto de um vício do objeto já existente ao
tempo da contratação (v.g., evicção), não se podendo cogitar um
inadimplemento ou inexecução o que caracterizaria a resolução, por força
do art. 475 do CC. Por outro ângulo, a ação estimatória, ou quanti minoris,
implica a conservação do negócio jurídico à custa da redução do preço de
aquisição, com devolução de parte dos valores pelo alienante".
Não destoa o entendimento de Ruy Rosado de Aguiar
Júnior4 de que: "para o caso específico do adimplemento imperfeito, com a
entrega do bem com vícios e defeitos ocultos, a lei permite a propositura de
duas ações: a redibitória, para extinção do contrato; a estimatória ou quanti
minoris, para abatimento do preço (arts. 441 e 442 do Código Civil)". Cuidam-
se de ações do comprador contra o vendedor que, na hipótese de pretensão da
diminuição do preço não exime, até sua apuração, do cumprimento das
3 Ibidem, p.509.
4 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. VI. Tomo II. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2011, p.801.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272708-69.2019.8.26.0000 -Voto no 18.676
9
obrigações contratuais quanto ao valor, tempo, modo, forma e lugar, e
eventual diferença que venha a ser apurada, será compensada ou restituída ao
final.
Portanto, vícios ocultos podem ensejar a rejeição da coisa
ou o abatimento no preço.
Verifica-se no caso, que o pleito indenizatório, em
verdade, corresponde a um pedido de abatimento proporcional no preço
avençado no negócio, que se insere na disciplina da tutela redibitória,
considerando que o autor estimou o valor da indenização utilizando-se
justamente do cálculo do preço do metro quadrado do bem adquirido,
considerando o preço total do negócio e a metragem total prometida para área
útil, devendo-se, portanto, aplicar a disciplina do art. 500 do Código Civil,
com seu respectivo prazo decadencial ânuo.
Consoante o entendimento do STJ: "o legislador
estabeleceu prazo decadencial para o comprador voltar-se, na venda 'ad
mensuram', contra a entrega de metragem inferior à contratada" (AgInt no
REsp 1611155/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 21/03/2019).
A pretensão, portanto, não se insere na disposição do art.
205 do Código Civil, mas está prevista em seu art. 500 e, assim, é alcançada
pelo art. 501, no sentido de que: "decai do direito de propor as ações previstas
no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de
um ano, a contar do registro do título", mas diante da peculiaridade do
negócio, deve ser contado da entrega das chaves, que ocorreu em 07/11/2018
e a presente ação foi ajuizada em 23/04/2019, portanto em menos de um ano.
No mesmo sentido já decidiu esta C. Câmara:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272708-69.2019.8.26.0000 -Voto no 18.676
10

1027374-65.2018.8.26.0576
Classe/Assunto: Apelação Cível / Promessa de Compra
e Venda
Relator(a): Maia da Cunha
Comarca: São José do Rio Preto
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 08/08/2019
Data de publicação: 14/08/2019
Ementa: Compromisso de compra e venda. Alegação de
que a vaga de garagem pertencente ao imóvel adquirido
foi entregue com metragem inferior à contratada. Vício
do produto. Pedido de indenização com base na
metragem a menor e no valor pago pelo m2. Pretensão
que se revela de abatimento proporcional do preço do
imóvel. Precedentes. Incidência do CDC e do prazo
decadencial de 90 dias previsto no art. 26. Decadência
que teria se operado mesmo sob o enfoque da legislação
civil. Art. 501 do CC. Prazo de um ano, a contar, dadas
as particularidades do caso, da imissão na posse do
imóvel, que também se esgotou. Sentença Acertada.
Recurso Improvido.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo de
instrumento.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica