Tribunal: TJSP
Processo: 1500226-27.2019.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de desclassificação – Penas fixadas com critério - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 na fração de 2/3 devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de desclassificação – Penas fixadas com critério - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 na fração de 2/3 devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270586
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500226-27.2019.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante
THOMAS AUGUSTO MONTEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram provimento em parte ao recurso.
Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que negava
provimento ao recurso, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500226-27.2019.8.26.0272 - Voto no 20.621
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500226-27.2019 Itapira
Apelante: Thomas Augusto Monteiro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 20.621
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de desclassificação Penas fixadas
com critério - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06 na fração de 2/3 devida - Regime semiaberto
Possibilidade
Afastamento do caráter hediondo do tráfico
privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade da
substituição das penas privativas de liberdade - Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 138/141, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar THOMAS AUGUSTO
MONTEIRO, devidamente qualificado nos autos do processo, como
incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime
inicial fechado e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor mínimo legal.
Pretende,
com
o
presente
recurso
(fls.
152/161), o direito de recorrer em liberdade. No mérito, almeja sua
absolvição,
sob
o
fundamento
da
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, requer a fixação de regime prisional mais brando

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para início de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 175/176, vieram os autos
a esta Instância, tendo, a Douta Procuradoria Geral de Justiça,
opinado pelo seu parcial provimento (fls. 182/184).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
No que se refere ao direito de recorrer em
liberdade, observa-se que o pedido está prejudicado, vez que o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão liminar, revogou a
prisão preventiva (fls. 193/195).
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 07 de março de 2019, por
volta das 21h49min, na Rua Ari Vieira Camargo, no 1, CJ Habitacional
Vila Penha do Rio do Peixe, atuando com unidade de desígnios e em
conjugação de esforços com o adolescente Jhonny Fernando Souza
Romão, guardava e trazia consigo, para o fim de venda a terceiros, 12
(doze) pinos de cocaína, com peso aproximado de 22,66g e 01 (uma)
porção de maconha, com peso aproximado de 1,66g, substâncias que

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determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares estavam
em patrulhamento pelo local dos fatos, quando avistaram o
denunciado entregando um pacote para o adolescente Jhonny. Na
sequência, ao notar a presença da viatura policial, o acusado, que
estava em uma bicicleta, empreendeu fuga. O adolescente, no
momento em que ia ser abordado, dispensou o pacote, contendo 12
(doze) pinos de cocaína. Em seguida, o menor foi abordado e afirmou
aos policiais que pegou os 12 (doze) pinos de cocaína com o
denunciado para vender, mas apresentou evasivas, dizendo logo
após que pretendia consumir toda a droga. Em continuidade à
diligência, encontraram o denunciado junto a um grupo de
adolescentes. Ele foi abordado e revistado, sendo encontrada com ele
01 (uma) porção de maconha, a qual ele alegou ser para uso pessoal.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas
e a confissão do acusado, em Juízo, foram suficientes para atestar a
prática do crime de tráfico ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além
disso, a materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, está comprovada nos autos pelo laudo positivo do exame
químico-toxicológico (fls. 55/57).
O réu, ao ser interrogado em Juízo, confessou
que traficava na companhia do adolescente.
A versão do acusado corrobora o restante do

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conjunto probatório.
Com efeito, os policiais militares, ouvidos em
Juízo, narraram que, ao diligenciarem em local conhecido como ponto
de venda de drogas, surpreenderam o acusado passando algo para
um adolescente, ocasião em que conseguiram deter o menor,
constatando que o pacote repassado continha drogas. Informaram
que o adolescente lhes informou que havia recebido a droga do réu
para venda. Em diligências, localizaram o acusado, em outro local
conhecido como ponto de venda de entorpecentes, que estava na
posse de uma porção de maconha, negou a prática do crime. O
policial Eduardo Henrique Vansan esclareceu já ter visto o réu
naquele local em outras oportunidades, inclusive o abordando.
As declarações dos policiais que atenderam a
ocorrência têm valor relevante e merecem total credibilidade. A
propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (TJSP Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o

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delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Da prova oral coligida, somada ao laudo
químico-toxicológico, revelaram-se comprovadas cabalmente todas as
elementares do tipo penal em que se fundou esta ação penal, não
tendo a defesa produzido provas a desconstituir a acusação.
Conforme dispõe o artigo 28, § 2o, da Lei no
11.343/2006: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente”.
Pela observância da prova colhida, pela forma
e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante e pela
natureza do entorpecente apreendido (“cocaína” e “maconha”), bem
como a forma em que estava acondicionado, é evidente a destinação
para entrega a consumo de terceiros.
Vale mencionar que, a despeito do réu não ter
sido surpreendido vendendo as drogas que portava: “para a
caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato
de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).

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Dessa forma, inviável a desclassificação para o
delito inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato
de o recorrente ser usuário de drogas, condição que não é
incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes
utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP,
Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j.
15.08.2013). Nesse mesmo sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo
RJTJSP
101/498).
Assim,
a
conduta
do
réu
se
amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange, entre
outras, a conduta de “trazer consigo” substância entorpecente, sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar.
Portanto, é de rigor manter a condenação dos
apelantes, como incursa no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, não
havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria da pena, que deve ser
mantida integralmente, nos seguintes termos:
Atenta aos elementos norteadores do artigo 59, caput,
do Código Penal, na primeira fase, verifico que o réu é

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primário e não ostenta antecedentes criminais, de
modo que fixo sua pena-base no patamar mínimo legal
de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, de valor unitário mínimo,
devidamente atualizado, até efetiva liquidação, por
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Na segunda fase, constato que era ele maior de 18 e
menor de 21 anos, na data dos fatos. Todavia, como
sua reprimenda já foi fixada no mínimo legal,
impossível qualquer diminuição ou aumento de pena,
haja vista que a reprimenda não pode ficar aquém do
referido mínimo. Ainda na segunda fase, verifico que o
acusado confessou a prática delitiva, de forma que
deveria reduzir sua reprimenda em 1/6.
Na terceira fase, há de ser reconhecida a causa
especial de redução de pena prevista no § 4o do artigo
33 da Lei 11.343/06, vez que o acusado é primário e
não há provas nos autos de que se dedique a
atividades
criminosas
ou
integre
organização
semelhante, inexistindo comprovação de permanência
e estabilidade de sua parte, de modo que reduzo sua
reprimenda em 2/3 (dois terços), perfazendo o total de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa,
de
valor
unitário
mínimo,
devidamente
atualizado, até efetiva liquidação, nos moldes já
especificados. Ainda nesta fase, inquestionável a
incidência da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso VI, da Lei de Drogas, pois, como se viu, não há
dúvida de que a prática do comércio espúrio envolvia o
adolescente J.F.S.R., de modo que exaspero a pena

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acima fixada em 1/6, perfazendo o total de 01 (um) ano
e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e
pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa,
de valor unitário mínimo, devidamente atualizado, até
efetiva liquidação, a qual deverá ser compensada em
virtude da confissão. Assim, ao compensar o aumento
de pena previsto no artigo 40, inciso VI, da Lei de
Drogas, com a confissão, também no importe de 1/6,
retorno a reprimenda do acusado no patamar mínimo
de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, nos moldes já especificados. Ante a inexistência
de outras circunstâncias modificadoras aplicáveis ao
fato, torno a reprimenda acima definitiva.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova

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interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:

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Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).

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Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Acresce-se, a tudo isso, o fato do apelante ter
confessado a prática delituosa trazendo conforto ao julgador ao
sentenciar o feito, de modo que a fixação de um regime menos
gravoso serve de estímulo ao apelante para mudar seu estilo de vida,
restabelecendo sua liberdade plenamente com maior brevidade.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor

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motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da

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Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, aplicando-se o regime semiaberto
ao apelante para início de cumprimento da pena privativa de
liberdade, mantendo-se a r. sentença de primeiro grau, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator