Tribunal: TJSP
Processo: 2097307-22.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Tutela provisória de urgência. Indicação médica para quadro alérgico grave. Recusa a pretexto de ausência de previsão no rol do ANS ou de ministração fora do ambiente hospitalar aparentemente abusiva. Perigo de demora. Decisão mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426449
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2097307-22.2020.8.26.0000, da Comarca de Botucatu, em que é agravante GEAP
AUTOGESTÃO EM SAÚDE, é agravado EDUARDO GARCIA DE QUEIROZ
(MENOR(ES) REPRESENTADO(S)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E JOSÉ EDUARDO MARCONDES
MACHADO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
CLAUDIO GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2097307-22.2020.8.26.0000 -Voto no 21.665
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AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo n. 2097307-22.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: GEAP FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL
Agravado: EDUARDO GARCIA DE QUEIRÓZ
Voto n. 21.665
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Tutela
provisória de urgência. Indicação médica para quadro alérgico
grave. Recusa a pretexto de ausência de previsão no rol do
ANS ou de ministração fora do ambiente hospitalar
aparentemente abusiva. Perigo de demora. Decisão mantida.
Recurso desprovido.
Cuida-se de agravo de instrumento tirado de
decisão que, nos autos de ação de obrigação de fazer, deferiu tutela provisória
requerida para o fim de obrigar a ré a cobrir fornecimento da droga
mepolizumabe (Nucala) para o autor. Sustenta a agravante, em sua
irresignação, que o medicamento está fora do rol de cobertura obrigatória da
ANS para a utilização prevista (DUT), e o que a Corte Superior decidiu
traduzir uma lista exaustiva. Acrescenta que, além disso, o contrato também
exclui tratamento, no caso por ministração oral, em ambiente domiciliar.
Requer efeito suspensivo.
Foi indeferida a liminar e remetido o feito a
julgamento.

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É o relatório.
Ratificam-se as razões de indeferimento da
liminar.
Indica-se sofra o autor de grave quadro
alérgico, com crises e em razão dela deformidade torácica, ao que, inexitoso
tratamento com droga anterior, pelo que prescrito o uso do mepolizumabe
(Nucala).
Pois, em primeiro lugar, forçoso observar que
cabe ao médico que atende o paciente indicar o melhor tratamento para
enfrentar o quadro apresentado.
Depois, aparentemente não cabe recusar a
cobertura do tratamento prescrito ao argumento de ausência de previsão na
lista da ANS.
Conforme a interpretação que se dê à mesma
previsão de exclusão, sobressalta evidente a sua abusividade, o que que não
se circunscreve às relações consumeristas, portanto mesmo considerada a
forma jurídica da agravante. Anote-se aqui a oportuna advertência de Cláudia
Lima Marques, no sentido de que, em contratos de plano de saúde, “exclusões
genéricas desequilibram o conteúdo do contrato de seguro-saúde, de planos
de saúde e dos demais seguros relacionados à saúde”. (in Contratos no
CDC, RT, 4a ed., 838).

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Ora, renovada e constantemente alterada
tabela da ANS, nunca se dá a saber, exatamente, ao consumidor, e de
antemão, para que possa manifestar seu consentimento de modo esclarecido,
qual o rol de coberturas e exclusões. E se falha o dever de informação, de
esclarecimento, um dos chamados deveres anexos ou laterais, que a boa-fé
objetiva, na sua função supletiva, impõe às relações obrigacionais, afronta-se
afinal princípio básico não só do CDC (art. 4o, III), mas também dos contratos
civis (art. 422 do CC), sobretudo de adesão (arts. 423 e 424 do CC).
Pior. Consoante o elastério que se reconheça
à previsão contratual, do aderente se exclui o benefício que o avanço da
ciência médica proporciona. Isto porque a velocidade com que se reconhecem
novos procedimentos, e sem que neles se entreveja, ainda, caráter
experimental, não se compadece com o retardo, que pode ser fatal, na
inclusão em lista da ANS.
O que é razoável, isto sim, é a exclusão de
procedimentos ainda desconhecidos, em teste, experimentais, o que não
parece ser o caso, ademais considerado o uso sempre novo e renovado de
drogas reconhecidas para outros fins.
Aliás, tratando-se de exclusão de cobertura,
ela não pode ser estatuída de modo residual. Ou seja, sob o raciocínio de que
o que não está previsto está excluído. Se se cobre a doença do autor, não se há
de excluir tratamento devido ao seu enfrentamento. E mesmo fosse isto
possível, a exclusão deveria vir expressa. Isto supondo não houvesse, mesmo

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assim, abusividade. Mas nem isso se previu no ajuste.
Do mesmo modo, assentou-se também que a
exclusão houvesse, de novo e por isso mesmo induzindo abusividade, resulta
de “uma interpretação anacrônica e que impõe ao segurado desistir por
antecipação dos avanços da medicina.” (TJ-SP, Ap. civ. n. 492.655-4/8-00,
2a Cam., rel. Des. Santini Teodoro, j. 20.03.2007). Como está no mesmo
aresto, ao beneficiário não se pode opor a desatualização de tabelas. Ademais,
sabido que o contrato deve indicar as doenças cobertas, observado o plano
básico. Mas o tratamento adequado incumbe ao médico aferir.
Nesse sentido, confira-se a Súmula no 102,
editada por este Egrégio Tribunal:
“Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos
da ANS”.
Acresce salientar que este Tribunal já em
mais de uma ocasião garantiu a cobertura da droga em questão, quer no
âmbito de agravos contra tutela provisória (AI n. 2070362-95, j. 14.05.2020;
AI n. 2275960-80, j. 05.02.2020), quer mesmo no julgamento meritório de
recurso de apelação (Ap. civ. n. 1006577-05.2018, j. 30.09.2019).
Evidentemente, não se olvida o julgado
indicado pela recorrente (STJ, REsp n. 1.733.013, Quarta Turma, rel. Min.

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Luis Felipe Salomão, j. 10.12.2019), no qual em sua própria ementa se
destaca a ocorrência de overruling quanto ao anterior entendimento da Corte,
de que o rol da ANS é meramente exemplificativo.
Certo também que há decisões monocráticas
dos ministros da Quarta Turma referendando tal entendimento, a denotar que
não se cuida de um julgado isolado: AREsp n. 1.632.697, rel. Min. Raul
Araújo, j. 01.04.2020; REsp n. 1.866.530, rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
j. 03.04.2020; AgInt no AREsp 1.566.028, rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, j. 29.04.2020; REsp. 1.854.701, rel. Min. Marco Buzzi, j.
14.04.2020.
Todavia, vale convir que a questão não
parece estar pacificada, havendo diversos acórdãos posteriores ao decisum
citado, e que não é vinculativo, provenientes da Terceira Turma, destacando a
abusividade da limitação em questão:
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação de obrigação de
fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de
cobertura de medicamento. 2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC,
rejeitam-se os embargos de declaração. 3. É abusiva a recusa da operadora
do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo

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médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso
domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental,
quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo
contrato. Precedentes. 4. Agravo interno no recurso especial não provido.”
(STJ, AgInt no REsp no 1.849.149, rel. Min. Nancy Andrighi, j.
30.03.2020, destaque acrescido).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA DE
COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA.
ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO
NO
ROL
DA
ANS.
IRRELEVANTE.
ENUMERAÇÃO
EXEMPLIFICATIVA. PRECEDENTES. DANO MORAL CONFIGURADO.
REVISÃO SÚMULA 7/STJ. 1. Descabida a negativa de cobertura de
procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde
e a vida do usuário do plano de saúde. 2. O fato de o procedimento não
constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário,
uma vez que se trata de rol exemplificativo. 3. Verificado pela Corte de
origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da
operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em
estado avançado ocasionou danos morais. 4. O acolhimento do recurso,
quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do
substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ. 5.
Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt no AREsp 1442296, rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23.03.2020, g.n.).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM

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RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS
E MORAIS. 1. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. CONDUTA
ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES.
SÚMULA 83/STJ. 2. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIA E
COBRANÇA
DE
COPARTICIPAÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. 3.
AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Com efeito, a jurisprudência desta
Corte Superior já sedimentou entendimento no sentido de que "não é
cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como
necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato
de plano de saúde". E o "fato de eventual tratamento médico não constar
do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação
não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol
exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja
doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação
menos favorável ao consumidor" (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016,
DJe 26/2/2016). 2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a
despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo
Tribunal a quo (enunciado n. 211 da Súmula do STJ). 2.1. Cumpre ressaltar
que o prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é
admissível quando, após a oposição de embargos declaratórios na origem, a
parte recorrente suscitar a violação ao art. 1.022 do mesmo diploma,
porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a
existência do vício. 3. Agravo interno improvido.” (STJ, AgInt no AREsp
1471762, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 23.03.2020, destaque
acrescido).

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“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DO
ART. 1.022 DO CPC/2015. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS
INFRINGENTES. 1. É de se reconhecer que o aresto embargado incorreu em
erro material, pois, ao contrário do que constou no item 2 da respectiva
ementa, verifica-se que, na verdade, o acórdão proferido pelo Tribunal de
origem guarda consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no
sentido de ser inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir
tratamento de enfermidade prevista contratualmente, sob o argumento de
não constar no rol de procedimentos da ANS, visto que este rol é
exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao
consumidor. Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos, para suprir
o erro material apontado, sem atribuição de efeitos infringentes.” (EDcl no
AgInt no AREsp 1514104, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 09.03.2020,
destaque acrescido).
Ainda por decisões monocráticas:
“De fato, esse é o posicionamento adotado
pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual, considerando o
rol da ANS meramente exemplificativo, entende ser indevida a negativa das
operadoras de planos de saúde em arcar com as despesas de tratamento
médico indicado a segurado.”. (STJ, AREsp 1635905, rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, j. 04.05.2020).

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“Outrossim, o rol da ANS é meramente
exemplificativo e não representa a exclusão tácita de cobertura contratual.”.
(REsp 1871026, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 27.04.2020).
“Esse entendimento do Tribunal de origem
está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido do caráter não
taxativo do rol de procedimentos editado pela ANS, sendo tal entendimento
aplicável tanto ao pedido de exame, quanto à injeção intravítrea.”. (REsp
1869864, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13.04.2020).
“A jurisprudência deste Tribunal Superior é
firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde
de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado
essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a
opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista. Como é de
conhecimento, a integralidade da assistência terapêutica alcança, de forma
harmônica e igualitária, as ações e os serviços de saúde preventivos e
curativos, inclusive farmacêuticos, implicando atenção individualizada, para
cada caso, segundo as suas exigências. Imperioso mencionar que o rol da
ANS é meramente exemplificativo e não representa a exclusão de tácita de
cobertura contratual [...]”. (REsp 1863349, rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, j. 02.04.2020).
De resto, se a recusa se escuda na previsão
de cláusula do contrato que exclui a cobertura de medicamentos não
ministráveis durante internação ou em regime ambulatorial, portanto não se
cobrindo despesas com remédios tomados no ambiente domiciliar, decerto,

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não se aplica àquelas situações em que a droga indicada seja, em si, o
tratamento coberto e previsto, necessário para o tratamento de doença
coberta.
Aliás, a não ser assim e se chegaria à
conclusão absurda de que as despesas de aquisição estariam cobertas se o
autor se dirigisse ao hospital para ingerir o remédio, ao invés de fazê-lo em
casa, frise-se, por recomendação e na forma da indicação de seu médico.
Nem se justificaria alegação de que a ingestão
longe da internação ou do atendimento ambulatorial poderia agravar o risco
ou desequilibrar o contrato. De um lado, porque a ingestão em casa não se dá,
propriamente, longe do médico, que receita e acompanha os resultados do
tratamento. De outro, menos custoso tratamento desta forma do que aquele a
pressupor internação ou regime ambulatorial, com despesas hospitalares, de
qualquer modo.
De mesma maneira, a corroborá-lo está farta
jurisprudência (v.g. TJ-SP Ag.Inst. n. 199.539-4, 417.462-4/8-00, Ap.Civ.
n. 337.358-4/0-00, 319.035-4/5-00 e JTJ 254/309). Já se decidiu, inclusive,
que “simples modificação do local do tratamento não basta para exonerar a
operadora da cobertura." (TJ-SP, Ap. Civ. n. 6251754000).
Por fim, vale lembrar que restrições em
contratos de seguro saúde não podem ser de modo a inviabilizar mesmo o
atendimento básico que se contrata; não se devem por de sorte a privar o
ajuste de seu efeito primordial, encerrando verdadeira cláusula chamada

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perplexa, que subtrai do negócio sua eficácia final. A propósito, assentou-se,
no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que “o direito subjetivo
assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do
negócio sua finalidade precípua" (STJ, Resp. n. 735.168-RJ, DJU
26.03.2008).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
ao agravo.
CLAUDIO GODOY
relator