Tribunal: TJSP
Processo: 0043339-15.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Previdência privada
Órgão julgador: Claudio Hamilton
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
ÇÃO DE APOSENTADORIA – FUNDAÇÃO CESP – Preliminar de deserção afastada – Interesse de agir caracterizado – Nulidade da sentença por ausência de fundamentação - Inexistência - Prescrição – Adoção da orientação da Súmula no 291 do Colendo Superior Tribunal de Justiça – A prescrição não atinge o próprio fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação - Não aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula no 593 do STJ - Benefício Suplementar Proporcional Saldado – Inclusão de verba remuneratória reconhecida pela Justiça Trabalhista na base de cálculo do benefício – Impossibilidade – Ausência de prévio custeio – Modulação, porém, dos efeitos da decisão exarada em sede de recurso especial repetitivo (RES 1.312.736/RS – TEMA 955) para as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso especial, como no caso, condicionada à previsão regulamentar e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas - Recurso do autor desprovido – Recursos de ambas as rés desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 0043339-15.2014.8.26.0100; Relator (a): Claudio Hamilton; Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 31a Vara Cível; Data do Julgamento: 20/08/2020; Data de Registro: 26/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Previdência privada

Relator(a):

Claudio Hamilton

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

25a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

20/08/2020

Data de publicação:

26/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO – PREVIDÊNCIA PRIVADA – COBRANÇA – DIFERENÇA DE SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – FUNDAÇÃO CESP – Preliminar de deserção afastada – Interesse de agir caracterizado – Nulidade da sentença por ausência de fundamentação - Inexistência - Prescrição – Adoção da orientação da Súmula no 291 do Colendo Superior Tribunal de Justiça – A prescrição não atinge o próprio fundo de direito, mas

Ementa:
APELAÇÃO – PREVIDÊNCIA PRIVADA – COBRANÇA – DIFERENÇA DE SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – FUNDAÇÃO CESP – Preliminar de deserção afastada – Interesse de agir caracterizado – Nulidade da sentença por ausência de fundamentação - Inexistência - Prescrição – Adoção da orientação da Súmula no 291 do Colendo Superior Tribunal de Justiça – A prescrição não atinge o próprio fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação - Não aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula no 593 do STJ - Benefício Suplementar Proporcional Saldado – Inclusão de verba remuneratória reconhecida pela Justiça Trabalhista na base de cálculo do benefício – Impossibilidade – Ausência de prévio custeio – Modulação, porém, dos efeitos da decisão exarada em sede de recurso especial repetitivo (RES 1.312.736/RS – TEMA 955) para as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso especial, como no caso, condicionada à previsão regulamentar e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas - Recurso do autor desprovido – Recursos de ambas as rés desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000681227
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0043339-15.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes/apelados EMAE - EMPRESA DE AGUÁS E ENERGIA S/A e
FUNDAÇÃO CESP, é apelado/apelante CARLOS AUGUSTO DE MATOS
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HUGO CREPALDI (Presidente sem voto), CARMEN LUCIA DA SILVA E
ALMEIDA SAMPAIO.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
CLAUDIO HAMILTON
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 0043339-15.2014.8.26.0100
Comarca: Foro Central Cível 31a Vara Cível
Apelante: Carlos Augusto de Matos
Apeladas: EMAE Empresa Metropolitana de Águas e Energia S/A e
Fundação CESP
Juiz/Juíza: Carla Themis Lagrotta Germano
VOTO 22.177
APELAÇÃO PREVIDÊNCIA PRIVADA COBRANÇA
DIFERENÇA
DE
SUPLEMENTAÇÃO
DE
APOSENTADORIA FUNDAÇÃO CESP Preliminar de
deserção afastada Interesse de agir caracterizado Nulidade
da sentença por ausência de fundamentação - Inexistência -
Prescrição
Adoção da orientação da Súmula no 291 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça A prescrição não atinge
o próprio fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas
anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da
ação - Não aplicação das normas do Código de Defesa do
Consumidor, nos termos da Súmula no 593 do STJ - Benefício
Suplementar Proporcional Saldado
Inclusão de verba
remuneratória reconhecida pela Justiça Trabalhista na base de
cálculo do benefício Impossibilidade Ausência de prévio
custeio Modulação, porém, dos efeitos da decisão exarada em
sede de recurso especial repetitivo (RES 1.312.736/RS

TEMA 955) para as demandas ajuizadas antes do julgamento
do recurso especial, como no caso, condicionada à previsão
regulamentar e à recomposição prévia e integral das reservas
matemáticas - Recurso do autor desprovido Recursos de
ambas as rés desprovido.
Trata-se de ação de cobrança que CARLOS AUGUSTO DE
MATOS move em face de EMAE EMPRESA METROPOLITANA DE
ÁGUAS
E
ENERGIA
S/A
e
FUNDAÇÃO
CESP,
julgada
PARCIALMENTE PROCEDENTE para declarar o direito da parte autora
ao recálculo dos salários de participação, utilizados no recálculo da
aposentadoria suplementar, das parcelas vencidas e vincendas,

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integrando-lhe definitivamente as verbas remuneratórias, a título de
diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial e reflexos, a
cada mês, com juros de mora de 1% a partir da citação e correção
monetária pela Tabela Prática do TJSP a partir do vencimento de cada
provento, condenada a parte ré, solidariamente, nesses termos. Foi
determinada a compensação do débito da parte autora para com a
FUNDAÇÃO CESP, a título de custeio da diferença de suplementação a
que faz jus, a ser verificado em liquidação por arbitramento. Diante da
sucumbência mínima, foram condenadas as rés, solidariamente, a arcar
com as custas e despesas do processo e verba honorária arbitrada em
R$ 2.000,00.
Apelo da empresa EMAE alegando, em suma, que falta ao
autor interesse processual, visto que seu pedido foi atendido pela
Justiça especializada, razão pela qual deveria ter sido julgado extinto o
processo, uma vez que os valores já foram devidamente quitados, bem
como que convertidos em benefício previdenciário quando do
desligamento do autor das atividades laborais. Entende que o termo
assinado pelo autor, sequer questionado, faz lei entre as partes,
devendo-se reconhecer a quitação das parcelas. Anota que todas as
alterações existentes durante o período informado foram anuídas pelos
seus empregados e que honrou sua parte na avença. Alega que a
adesão
ao
regulamento
não
resultou
de
qualquer
vício
do

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consentimento ou invalidação do negócio jurídico, devendo ser mantido
por ser intangível. Questiona a apreciação da prescrição da pretensão
autoral, matéria de ordem pública, pugnando pela reforma da sentença.
Por sua vez, apela a FUNCESP alegando, em preliminar, a
necessidade de suspensão do feito até o julgamento da controvérsia
sobre o Tema 955 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp
1.312.736/RS), decorrente da afetação. No mérito, sustenta que a
proposição feita pelo autor exemplifica claro descumprimento de
cláusula contratual, configurando afronta ao ato jurídico perfeito e
acabado, diante de sua adesão ao plano. Anota que os benefícios de
suplementação de aposentadoria são custeados por meio de
contribuições das patrocinadoras e dos provedores beneficiários, com
constituição das reservas necessárias, sendo as contribuições definidas
mediante estudo atuarial. Portanto, na esteira do entendimento
jurisprudencial, assevera que não é possível a concessão de qualquer
benefício de suplementação de aposentadoria sem a devida fonte de
custeio. Insiste que não consta dos autos, nem de seu banco de dados,
que tenha tanto a patrocinadora como o beneficiário efetuado
contribuições e aporte de reserva matemática para fazer frente a
pleiteada revisão. Afirma que a relação aqui existente não se confunde
com a relação laboral, sendo que a discussão sobre o dano e sua
reparação deve se dar exclusivamente entre o autor e a patrocinadora,

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salientando que cabe exclusivamente ao autor e a EMAE o pagamento
de eventual déficit decorrente do não ajuste do benefício de
suplementação. Invoca violação aos arts. 5o, XXXVI, 202 e 195, § 5o, da
Constituição Federal, e Lei Complementar no 109/01. Anota que não se
cuida de relação de consumo.
Apela o autor requerendo a nulidade da sentença, pela falta
de fundamentação e necessidade de complementação da prestação
jurisdicional, pois que afirma que o pedido de gratuidade de justiça foi
formulado desde a inicial, salientando que lhe foi concedida. No mérito,
pleiteia a majoração dos honorários de sucumbência para valor não
inferior a 20% do valor da condenação. Por fim, sustenta omissão
quanto ao pedido de pagamento da diferença de antecipação da
reserva de saldamento dos 25% do BSPS, pela Fundação CESP, com
condenação no pagamento das diferenças das contribuições, e ainda a
inclusão do autor em folha de pagamento, sob pena de multa
cominatória para o caso de descumprimento.
Houve contrarrazões, com preliminar de deserção quanto ao
recurso do autor.
É o relatório.
O autor pleiteia a cobrança de diferenças de suplementação
de aposentadoria, relativas às diferenças salariais, equiparação salarial

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e seus reflexos, que obteve perante a Justiça Laboral, que importou em
alteração da base de cálculo do salário real de benefício, para fins de
adequação do benefício suplementar proporcional saldado (BSPS) e o
Benefício Definido(BD). Requer, ainda, a revisão do valor do saque
antecipado de 25%, com o pagamento da diferença correspondente.
Quanto à contribuição de sua cota parte, requer seja adotada a
compensação/retenção das diferenças devidas com o que tem a
receber. Requer, também, o pagamento dos honorários contratados.
As rés, citadas, ofertaram contestação. A EMAE EMPRESA
METROPOLITANA DE ÁGUAS E ENERGIA S/A alegou, em preliminar,
incompetência material, falta de interesse processual e ausência de
causa de pedir. No mérito, sustentou o plano PSAP/EMAE tem natureza
paritária e que perduraria enquanto vigente o contrato de trabalho.
Anotou que houve prescrição parcial e total da ação, porque as verbas
pleiteadas no outro processo estão cobertas pelo manto da prescrição
quinquenal e que os requerimentos desta ação já foram atendidos em
outro processo. Impugnou o pedido de indenização pelos honorários
contratados.
A FUNDAÇÃO CESP alegou em defesa, preliminarmente, a
incompetência da Justiça do trabalho e sua não concordância com o
sobrestamento do feito, além da prescrição quinquenal. No mérito,
sustentou que é entidade de previdência fechada, sem fins lucrativos,

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sobrevivendo apenas pelo sistema orçamentário anula de suas
patrocinadoras. Aduziu que o autor aderiu ao plano previdenciário,
tendo recebido 25% da reserva individual do BSPS, em forma de
pagamento único (R$ 30.064,00) e o restando transformado em renda
mensal vitalícia. Anotou que se for condenada, deverá ser realizado o
recolhimento das contribuições e das diferenças para a reserva tanto
pela patrocinadora como pelo autor.
A ação foi julgada parcialmente procedente.
Quanto ao pedido de justiça gratuita, observa-se que foi
deferido perante a Justiça do Trabalho conforme sentença de fls.
102/105. E não houve revogação do benefício ao autor, de forma que
está isento do recolhimento das custas de preparo. Daí o afastamento
da preliminar de deserção.
Cumpre salientar que não incide o Código de Defesa do
Consumidor, no caso, pois que, nos termos da Súmula no 563, aprovada
em 24 de fevereiro de 2016: “o Código de Defesa do Consumidor só
é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não
incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades
fechadas.”
Quanto à preliminar de falta de interesse para agir, há de

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ser afastada, visto que a matéria discutida, quanto ao pagamento das
diferenças de suplementação de aposentadoria, está afeta ao
julgamento da Justiça comum, sendo decidido no feito trabalhista tão
somente o pleito de obtenção de diferenças trabalhistas.
Com
relação
à
prescrição,
conforme
entendimento
sumulado pela Corte Superior de Justiça, nas demandas em que se
pleiteia a revisão de renda mensal de benefício complementar de
previdência privada, a relação é de trato sucessivo, razão pela qual a
prescrição não atinge o próprio fundo de direito, mas apenas as
parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o
ajuizamento da ação.
“Súmula 291. A ação de cobrança de parcelas de
complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve
em cinco anos”.
Anote-se, aliás, que a pretendida complementação atinge os
patrocinadores,
na
medida
em
que
são
responsáveis
pelas
contribuições para o plano de previdência privada, nos termos no artigo
202, § 2o, da Constituição Federal, portanto a patrocinador está
legitimada para figurar no polo passivo da demanda.
Não há nulidade da sentença, já que está devidamente
fundamentada, não havendo violação ao art. 489 do Código de

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Processo Civil e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
No mais, pelo que se verifica dos autos, o autor, que
trabalhou pelo período de 29/06/1989 a 06/05/2012 para a EMAE,
obteve o benefício de suplementação de aposentadoria gerido pela
FUNDAÇÃO CESP, com o pagamento dos benefícios (BSPS e BD) em
07/05/2012.
O autor pretende obter a diferença de suplementação de
aposentadoria com base no período de vigência do contrato de
trabalho, em razão do recolhimento a menor das contribuições por sua
empregadora, já que obteve o reconhecimento das diferenças de verbas
salariais devidas por força do processo no 0000633-92.2013.5.02.0060,
que tramitou perante a 60a Vara de Trabalho de São Paulo, as quais
deveriam compor a base de cálculo para as contribuições.
O artigo 202 da Constituição Federal, ao dispor sobre
previdência privada, adotou o regime de capitalização, o qual pressupõe
a constituição de reservas que garantam o benefício contratado,
mediante o prévio recolhimento das contribuições vertidas pelo
participante e pelo patrocinador, bem como os rendimentos auferidos
com os investimentos realizados.
Acontece que a questão debatida nestes autos já foi objeto
de discussão perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no REsp

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no 1.312.736/RS, que tramitou pelo rito dos recursos repetitivos, Tema
955, transito em julgado, quando se firmou a seguinte tese:
“I - A concessão do benefício de previdência complementar
tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de
forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições,
quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria
por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos
reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela
Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios
de complementação de aposentadoria;
b) Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao
assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada
ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de
ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na
Justiça do Trabalho;
c) Modulação de efeitos (art. 927, § 3o, do CPC/2015): para
as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente
julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as
peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas
remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho,
nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação

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de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou
implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas
com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada
caso;
d) Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador
tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável
a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os
valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao
participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente,
o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência
complementar” (REsp no 1.312.736/RS, julgado em 08/08/2018).
Isso quer significar, pois, que as alterações salariais
decorrentes de reclamações trabalhistas em que o trabalhador logrou
obter pronunciamento favorável, como no caso em comento, em que
houve equiparação salarial do autor com reflexos em sua remuneração
pelo período em que laborou na empresa, não podem ser incluídas nos
cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de
aposentadoria, na forma do entendimento do Colendo Superior Tribunal
de Justiça.
Aliás, não é caso de suspensão do feito, porque já transitou
em julgado o recurso especial invocado no apelo da FUNCESP.

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Como a presente demanda foi ajuizada em fevereiro de
2014, portanto, antes do julgamento do referido recurso especial, e, na
esteira da modulação dos efeitos da decisão conferida nos termos do
art. 927, § 3o, do Código de Processo Civil de 2015, admite-se a
inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias que foram reconhecidas
na Justiça do trabalho, na hipótese presente, desde que haja previsão
regulamentar e a recomposição prévia e integral das reservas
matemáticas com o aporto de valor, a ser apurado por estudo técnico
atuarial, em sede de liquidação, culminando, após, com sua inclusão em
folha de pagamento.
Imperioso, portanto, que se proceda a novo cálculo da
suplementação de aposentadoria, agora levando em conta o valor da
equiparação salarial integrada à remuneração do autor.
Quanto ao percentual de 25% já recebido pelo autor em
antecipação, de igual forma, deverá ser revisto, observado o quanto
acima exposto, inclusive quanto à compensação e recomposição.
A verba honorária recursal, nos termos do art. 85, § 11 do
Código de Processo Civil, deverá ser majorada para R$ 2.500,00,
observados os parâmetros legais.
Posto isso, nega-se provimento ao recurso do autor,
desprovidos ambos os recursos das rés.

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Relator