Tribunal: TJSP
Processo: 0000542-80.2018.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Transporte intermunicipal – Apreensão de maconha e cocaína – Insurgência do réu Hamilton quanto à dosimetria – Pena-base fixada acima do mínimo legal, levando-se em conta a preponderância do art. 42 da LA sobre o art. 59, CP – Sentenciante que considerou a expressiva quantidade de droga apreendida (maconha com 27,08 kg e 246,3 gramas de

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Transporte intermunicipal – Apreensão de maconha e cocaína – Insurgência do réu Hamilton quanto à dosimetria – Pena-base fixada acima do mínimo legal, levando-se em conta a preponderância do art. 42 da LA sobre o art. 59, CP – Sentenciante que considerou a expressiva quantidade de droga apreendida (maconha com 27,08 kg e 246,3 gramas de cocaína) e a variedade, o que aumenta a culpabilidade e torna as consequências do crime mais gravosas, para fixar a pena-base, na fração de 1/5 (06 anos de reclusão e 600 dias-multa) - Razoáveis, em parte, os argumentos. A maconha não tem especial gravidade, até porque regulamentado seu consumo em diversos países. A quantidade, porém, é muito significativa, já que apreendidos 27,08 quilos, o que daria para confeccionar 54.160 cigarros de maconha – Exasperação mantida - Na segunda fase, ausentes agravante e atenuantes - Respeitado o entendimento do nobre julgador, ainda que o réu tenha tentado isentar sua comparsa da prática delitiva, o fato é que ele admitiu a traficância e, por isso, deve ser reconhecida a atenuante de confissão espontânea, de conformidade com o teor da Súmula no 545 do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, na fração de 1/6 (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) - Na terceira fase, não incidiu o redutor – Transporte de grande quantidade de maconha entre Municípios que é indicativa dedicação e fidelidade ao tráfico - Nem se diga que constitui "bis in idem" a majoração da pena base e a não aplicação do redutor em função da grande quantidade de entorpecentes, valendo conferir, a propósito, o recente julgamento do HC 578.782 (STJ), sem contar que, ainda que não considerado o aumento na primeira fase, a pena continuaria a ser a mesma (súmula 231 do STJ que não permitiria que a confissão trouxesse a pena para aquém do mínimo) – Regime fechado que fica mantido em razão das circunstâncias concretas em que cometido o tráfico de entorpecentes, pois como explanado, os réus faziam o transporte de grande quantidade de drogas, o que avulta ainda mais a gravidade do crime praticado – Alegação de inconstitucionalidade da Lei no 11.608/2003 – Inexistência – Dicção do disposto no art. 24, parágrafos 1o e 2o, da CF – Pleito de isenção da UFESP que poderá ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais – Recurso provido em parte apenas para reconhecer a atenuante de confissão espontânea, redimensionando-se, assim, o quantum da reprimenda.

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Transporte intermunicipal – Apreensão de maconha e cocaína – Insurgência da ré Débora – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem valor probante ante os elementos acostados aos autos – Alegação de erro tipo – Inocorrência – Robustez das provas produzidas, a fim de evidenciar que a ré tinha ciência das drogas apreendidas em cima do banco traseiro do veículo e, ainda, no interior da sua bolsa, que estava ao lado dos seus pés – Dosimetria – Pena-base fixada acima do mínimo legal, levando-se em conta a preponderância do art. 42 da LA sobre o art. 59, CP – Sentenciante que considerou a expressiva quantidade de droga apreendida (maconha com 27,08 kg e 246,3 gramas de cocaína) e a variedade, o que aumenta a culpabilidade e torna as consequências do crime mais gravosas, para fixar a pena-base, na fração de 1/5 (06 anos de reclusão e 600 dias-multa) - Razoáveis, em parte, os argumentos. A maconha não tem especial gravidade, até porque regulamentado seu consumo em diversos países. A quantidade, porém, é muito significativa, já que apreendidos 27,08 quilos, o que daria para confeccionar 54.160 cigarros de maconha – Exasperação mantida - Na segunda fase, ausentes agravante e atenuantes – Na terceira fase, o magistrado, de forma benevolente e não reversível em recurso exclusivo da defesa, fez incidir o redutor (par. 4o) por considerar a possibilidade de a ré ser jejuna na traficância, aplicando-lhe, assim, a diminuição de 1/6 (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) por considerar elevada a quantidade de drogas, o que, conduto, caracteriza, quanto à fração, bis in idem - Quantidade dos entorpecentes apreendidos que já serviu para majorar a pena-base, de modo que a causa de diminuição de pena tem que ser aplicada em seu patamar máximo (2/3) – Regime fechado alterado para o semiaberto – Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 3o, CP – Art. 44 que se aplica à espécie. Pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos. Recurso provido em parte para a incidência do redutor em grau máximo, fixação de regime inicial semiaberto e substituição da corporal por restritivas.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001042725
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000542-80.2018.8.26.0618, da Comarca de Taubaté, em que são apelantes
HAMILTON RAPHAEL PEIXOTO DE MENDONÇA e DEBORA MONIQUE
DOS SANTOS FALCÃO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E
CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
XISTO RANGEL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0000542-80.2018.8.26.0618 -Voto no 2604
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Apelação Criminal no 0000542-80.2018.8.26.0618
Apelantes: Hamilton Raphael Peixoto de Mendonça e Debora Monique dos
Santos Falcão
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Taubaté
Voto no 2604
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –
Transporte intermunicipal – Apreensão de maconha e
cocaína – Insurgência do réu Hamilton quanto à dosimetria
– Pena-base fixada acima do mínimo legal, levando-se em
conta a preponderância do art. 42 da LA sobre o art. 59, CP
– Sentenciante que considerou a expressiva quantidade de
droga apreendida (maconha com 27,08 kg e 246,3 gramas
de cocaína) e a variedade, o que aumenta a culpabilidade e
torna as consequências do crime mais gravosas, para fixar a
pena-base, na fração de 1/5 (06 anos de reclusão e 600 dias-
multa) - Razoáveis, em parte, os argumentos. A maconha
não tem especial gravidade, até porque regulamentado seu
consumo em diversos países. A quantidade, porém, é muito
significativa, já que apreendidos 27,08 quilos, o que daria
para confeccionar 54.160 cigarros de maconha –
Exasperação mantida - Na segunda fase, ausentes agravante
e atenuantes - Respeitado o entendimento do nobre
julgador, ainda que o réu tenha tentado isentar sua
comparsa da prática delitiva, o fato é que ele admitiu a
traficância e, por isso, deve ser reconhecida a atenuante de
confissão espontânea, de conformidade com o teor da
Súmula no 545 do Colendo Superior Tribunal de Justiça –
Reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, na
fração de 1/6 (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) - Na
terceira fase, não incidiu o redutor – Transporte de grande
quantidade de maconha entre Municípios que é indicativa
dedicação e fidelidade ao tráfico - Nem se diga que
constitui “bis in idem” a majoração da pena base e a não
aplicação do redutor em função da grande quantidade de
entorpecentes, valendo conferir, a propósito, o recente
julgamento do HC 578.782 (STJ), sem contar que, ainda
que não considerado o aumento na primeira fase, a pena
continuaria a ser a mesma (súmula 231 do STJ que não
permitiria que a confissão trouxesse a pena para aquém do
mínimo) – Regime fechado que fica mantido em razão das
circunstâncias concretas em que cometido o tráfico de
entorpecentes, pois como explanado, os réus faziam o
transporte de grande quantidade de drogas, o que avulta
ainda mais a gravidade do crime praticado – Alegação de
inconstitucionalidade da Lei no 11.608/2003 – Inexistência
– Dicção do disposto no art. 24, parágrafos 1o e 2o, da CF –
Pleito de isenção da UFESP que poderá ser formulado
perante o Juízo das Execuções Criminais – Recurso

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provido em parte apenas para reconhecer a atenuante de
confissão espontânea, redimensionando-se, assim, o
quantum da reprimenda.
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Transporte intermunicipal
Apreensão de maconha e
cocaína
Insurgência da ré Débora
Autoria e
materialidade comprovadas Depoimentos prestados pelos
policiais militares de forma coerente e que merecem valor
probante ante os elementos acostados aos autos Alegação
de erro tipo
Inocorrência
Robustez das provas
produzidas, a fim de evidenciar que a ré tinha ciência das
drogas apreendidas em cima do banco traseiro do veículo e,
ainda, no interior da sua bolsa, que estava ao lado dos seus
pés
Dosimetria
Pena-base fixada acima do mínimo
legal, levando-se em conta a preponderância do art. 42 da
LA sobre o art. 59, CP Sentenciante que considerou a
expressiva quantidade de droga apreendida (maconha com
27,08 kg e 246,3 gramas de cocaína) e a variedade, o que
aumenta a culpabilidade e torna as consequências do crime
mais gravosas, para fixar a pena-base, na fração de 1/5 (06
anos de reclusão e 600 dias-multa) - Razoáveis, em parte,
os argumentos. A maconha não tem especial gravidade, até
porque regulamentado seu consumo em diversos países. A
quantidade,
porém,
é
muito
significativa,
já
que
apreendidos 27,08 quilos, o que daria para confeccionar
54.160 cigarros de maconha Exasperação mantida - Na
segunda fase, ausentes agravante e atenuantes Na terceira
fase, o magistrado, de forma benevolente e não reversível
em recurso exclusivo da defesa, fez incidir o redutor (par.
4o) por considerar a possibilidade de a ré ser jejuna na
traficância, aplicando-lhe, assim, a diminuição de 1/6 (05
anos de reclusão e 500 dias-multa) por considerar elevada a
quantidade de drogas, o que, conduto, caracteriza, quanto à
fração, bis in idem - Quantidade dos entorpecentes
apreendidos que já serviu para majorar a pena-base, de
modo que a causa de diminuição de pena tem que ser
aplicada em seu patamar máximo (2/3) Regime fechado
alterado para o semiaberto Dicção do disposto no art. 33,
parágrafo 3o, CP Art. 44 que se aplica à espécie. Pena
privativa de liberdade substituída por duas restritivas de
direitos. Recurso provido em parte para a incidência do
redutor em grau máximo, fixação de regime inicial
semiaberto e substituição da corporal por restritivas.
Vistos
Ao relatório de fls. 496/498 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente em parte a ação penal para condenar os réus Hamilton Raphael

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Peixoto de Mendonça, à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado e
600 dias-multa, no valor unitário mínimo e Débora Monique dos Santos Falcão, à
pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, como incursos no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/2006; e, absolvê-los, com fulcro no art. 386, VII do Código de
Processo Penal, da imputação de cometimento do crime previsto no art. 35, caput,
da Lei no 11.343/2006.
O acusado Hamilton opôs embargos de declaração (fls.
538/540), os quais foram rejeitados (fls.541).
O réu Hamilton interpôs recurso de apelação (fls.
548/566) buscando a parcial reforma do r. decisório, a fim de que a pena-base seja
fixada no mínimo legal e a atenuante de confissão espontânea seja reconhecida.
Aduz que faz jus ao redutor, elencado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006. Por fim, tece considerações acerca da inconstitucionalidade da taxa
judiciária (art. 4o, parágrafo 9o, da Lei no 11.608/2003).
A ré Débora Monique dos Santos Falcão interpôs
recurso de apelação (fls. 600/634), visando a reforma da sentença, sob a alegação de
insuficiência de provas, bem como de ausência de credibilidade dos depoimentos
dos policiais militares para embasar o decreto condenatório. Sustenta que não tinha
conhecimento dos fatos e, por isso, ocorreu erro de tipo, nos moldes do art. 20, CP.
Subsidiariamente, alega que ocorreu “bis in idem”, tendo em vista que a quantidade
e natureza da droga apreendida foi utilizada para elevar a pena-base e para modular a
fração da minorante prevista no parágrafo 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/2006. Por
fim, postula a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Contrarrazões (fls. 570/576 e 645/655).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento dos recursos (fls. 663/678).
Petição de fls. 681/683 e documentos de fls. 691/741,
arguindo exceção de suspeição e impedimento da d. sentenciante.
A Procuradoria Geral da Justiça manifestou-se pelo
indeferimento do pedido (fls. 746/748).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no

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772/17, houve oposição ao julgamento virtual (fls. 756).
É o relatório.
De proêmio, rejeito o pedido de exceção de suspeição
e impedimento da nobre julgadora Fernanda Teixeira Salviano da Rocha.
Não possui respaldo a alegação da defesa de que o
presente feito se originou das investigações efetuadas no Procedimento
Investigatório no 94.0553.000000/2018, do GAECO Vale do Paraíba, no qual atuou
o Promotor de Justiça Luís Fernando Scavone de Macedo (esposo da Dra.
Fernanda), tendo em vista que os réus foram abordados em via pública em razão da
atitude suspeita do condutor do veículo, que ao notar a presença da guarnição,
acelerou e efetuou manobras ousadas, com o intuito de se desvencilhar dos agentes
públicos, tanto é que os 27 quilos de maconha e a porção de cocaína foram
apreendidos em poder dos acusados.
Ainda que os réus Hamilton e Débora tenham sido
citados nas interceptações telefônicas transcritas no procedimento investigatório
criminal (v. fls. 715/716), o fato é que a prisão dos acusados ocorreu por acaso pois,
frise-se, os policiais militares estavam em patrulhamento rotineiro pela via pública e
diante da atitude suspeita do condutor do veículo resolveram aborda-lo.
De se destacar que nos autos do Procedimento
Investigatório mencionado, foram iniciadas apurações no combate ao crime
organizado quanto aos acusados Artur de Oliveira Fonseca e Carlos Eduardo Alves.
Consigne-se que para o oferecimento da denúncia, os promotores, integrantes do
GAECO, solicitaram a juntada de cópias do presente feito com o intuito de
robustecer as provas, tão só.
Portanto, não se vislumbra razão para declarar a
suspeição da nobre julgadora.
Extrai-se da denúncia que em período não determinado
até o dia 10/05/2018, na Comarca de Taubaté-SP, HAMILTON RAPHAEL
PEIXOTO DE MENDONÇA e DÉBORA MONIQUE DOS SANTOS
FALCÃO e outro indivíduo não identificado com alcunha “Gordão”, associaram-se
para reiteradamente ou não, praticarem o crime de tráfico de drogas.

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Consta ainda que no dia 10 de maio de 2018, por volta
das 14:15 horas, na Av. Assis Chateaubriand, próximo ao no 548, Comarca de
Taubaté, os acusados transportavam 27,08 kg (vinte e sete quilos e 08 gramas) de
maconha, fracionada sob a forma de 05 tijolos e 246,3 gramas de cocaína,
acondicionada em porção a granel, substâncias que causam dependência física e
psíquica.
Segundo
apurado,
agindo
com
nítida
affectio
societatis, os denunciados e um terceiro indivíduo identificado como “Gordão”,
residente na cidade vizinha de Pindamonhangaba, constituíram uma associação
destinada à difusão de substâncias estupefacientes.
A associação era estruturada, estável e com divisão de
tarefas, cabendo aos denunciados a função de “mulas”, isto é, realizar o transporte
das drogas, recebendo contraprestação por tal serviço.
Foi então que, na data dos fatos, o indivíduo
determinado como “Gordão” combinou com os denunciados para buscarem drogas
na Cidade de Taubaté e levá-las até Pindamonhangaba, sendo informados que o
fornecedor os encontraria na cidade de Quiririm a bordo do veículo Focus, de cor
prata.
Munidos das informações, os denunciados deslocaram-
se até Quiririm a bordo do veículo GM/Astra, ano 2006/2007, cor prata e placas
DSQ-0786, onde encontraram com o veículo que era conduzido pelo fornecedor.
Então, feita a transação, os denunciados se apoderaram
das drogas e depois colocaram os 05 tijolos de maconha no assento traseiro do
veículo enquanto a cocaína ficou dentro da bolsa de Débora.
Foi
então
que,
no
trajeto
de
volta
para
Pindamonhangaba, Hamilton avistou a viatura policial e demonstrou nervosismo,
imprimindo velocidade no veículo.
Diante da suspeita levantada, os policiais acionaram a
sirene da viatura e foram ao encalço dos denunciados, conseguindo abordar o
veículo. Ato contínuo, Hamilton desembarcou e tentou fugir, sendo necessário uso
de força para detê-lo. Realizada vistoria, foram encontradas as drogas dentro do

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veículo ocupado pelos denunciados.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
02), boletim de ocorrência (fls. 09/14 e 288/291), auto de exibição e apreensão (fls.
15/17), fotografias (fls. 18/20), bem como do auto de constatação, que detectou a
presença de maconha e cocaína, constantes das Lista das Substâncias Psicotrópicas e
Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls.
23/25).
A autoria também restou demonstrada. Carlos Eduardo
Ferreira e Fernando Henrique dos Santos (policiais militares) relataram que estavam
realizando patrulhamento de rotina quando avistaram o veículo GM/Astra, cor prata,
ocupado por um casal. Ao visualizar a presença da guarnição, o condutor do
automóvel demonstrou nervosismo e passou a dirigir mais rapidamente e cortar os
demais carros que trafegavam pela via pública, o que despertou a atenção da equipe
policial. Ao procederem a abordagem, ao parar o veículo, o acusado Hamilton
tentou empreender fuga, porém foi imediatamente detido. Em poder do acusado
foram encontrados 01 aparelho celular, 03 tickets de comprovante de pagamento e a
quantia em dinheiro de R$ 110,00. Ato contínuo, no interior da bolsa da passageira
Débora, que estava nos pés do local onde ela estava sentada foi apreendida uma
porção de cocaína. Em revista ao veículo, localizaram em cima do banco traseiro do
carro, dentro de um saco plástico preto os tijolos de maconha. Indagados a respeito,
Hamilton confessou o transporte de drogas. Débora negou o tráfico. Disse que não
tinha conhecimento das drogas apreendidas.
Na fase inquisitiva Débora Monique dos Santos nega a
traficância. Disse que foi buscar o carro do seu ex namorado Hamilton Raphael na
oficina em Pindamonhangaba e depois o acusado lhe chamou para ir até a Cidade de
Taubaté para fazer um negócio com ele. Hamilton seguiu um veículo modelo Focus,
cor preta. Posteriormente, o acusado parou o veículo e ela continuou escutando
música. Alega que não viu a pessoa que entregou a droga, pois não tinha
conhecimento de que era droga. Em seguida, o réu colocou algo em sua bolsa, mas
não sabia o que era.

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Hamilton Raphael Peixoto de Mendonça confessou o
tráfico de drogas. Disse que foi procurado por um indivíduo de alcunha “Gordão” de
Pindamonhanga para ir até Taubaté retirar “uma caminhada”. Convidou Débora para
ir junto buscar um negócio, mas não disse o que era. Pegou a droga próximo do
Cecap em Quiririm, do condutor de um veículo Focus, cor prata. Afirma que poderia
identificar o indivíduo, mas não fará isso, pois teme pela sua vida. Ao retornar para a
cidade de Pindamonhangaba foi abordado pelos policiais. Receberia R$ 500,00 pelo
transporte dos entorpecentes. Alega que Débora não tinha conhecimento das drogas.
Em juízo, os agentes públicos corroboraram a versão
ofertada em solo policial. Carlos Eduardo Ferreira acrescentou que o odor de
maconha no veículo estava bem forte. Disse que Débora ficou em estado de choque
e não quis descer do veículo. Informalmente, ela disse que era ex-namorada do
acusado e estava ali para disfarçar no caso de uma abordagem policial. A bolsa
estava no assoalho, no pé da acusada. Não conhecia os réus. Fernando Henrique dos
Santos acrescenta que o odor estava bem forte, não tinha como não saber que a
maconha estava sendo transportada.
No interrogatório, o réu Hamilton, uma vez mais,
admitiu a traficância, porém isentou Débora. Alega que ela é sua ex-namorada e que
estavam tentando reatar o relacionamento. Chamou Débora para ir com ele. Disse
que imaginava que transportaria algo ilícito, pois “Gordão”, no posto de gasolina
ofereceu R$ 500,00 “pra pegar uma caminhada”. Perguntou se era droga e ele deu
um sorriso irônico. Não sentiu odor de maconha, pois a droga estava embalada
dentro de um saco preto. Fez isso pois precisava de dinheiro.
Debora afirma que namorou o acusado pelo período de
05 anos. Na data dos fatos, estavam separados, mas mantinham contato. Alega que
estava indo para o Centro quando o acusado ligou dizendo que seu caminhão tinha
quebrado. Pediu para pegar seu carro e levar na Cidade nova, porque precisava ir até
Taubaté e que seria rápido, pois tinha cliente para atender. Levou o carro para o
acusado. Em seguida, o réu lhe disse que só iria buscar algo para um amigo. Não
perguntou nada. Ele parou numa praça, um carro se aproximou. O acusado seguiu o
carro e, posteriormente, desceu para pegar algo. Respondendo às perguntas, disse

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que ficou curiosa, mas não perguntou do que se tratava. Sua bolsa não possui zíper e
estava no banco traseiro.
Pois bem.
O réu Hamilton em ambas as fases confessou a
traficância, porém tentou de todas as formas livrar sua comparsa Debora das
acusações que lhe foram imputadas.
Colocado isso, verifica-se que a versão ofertada pela
acusada Débora restou isolada frente aos depoimentos dos policiais de forma segura
e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na denúncia e reconhecida na
sentença.
Não há que se falar em divergência de depoimentos
prestados pelos militares, tendo em vista que a versão dita, informalmente, por
Débora de que estaria no veículo a fim de disfarçar uma eventual abordagem policial
não foi utilizada para configurar o crime de tráfico.
Anote-se que o PM Fernando afirmou em juízo que
entrevistou o réu Hamilton e, por isso, não soube informar o teor da entrevista
realizada pelo PM Carlos com a acusada Débora. Além disso, no boletim de
ocorrência de fls. 181/184, constaram as declarações dos acusados, ou seja, a de
Hamilton confessando a traficância e a de Débora dizendo que não sabia de nada.
Desse modo, não se vislumbra a existência de contradição ou divergência nos
depoimentos prestados pelos agentes públicos.
Cumpre salientar que a condição de policial
seja
militar ou civil
por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ,
na tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação
investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia
com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa.
Destaca-se que os agentes de segurança, relataram que

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estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram o veículo conduzido pelo
acusado Hamilton, que ao visualizar a presença da guarnição, demonstrou
nervosismo, acelerou e efetuou mudanças de faixas, motivo pelo qual procederam à
abordagem. Assim, ao parar o veículo, o réu tentou fugir do local, porém sem êxito.
No veículo, os tijolos de maconha foram encontrados no banco traseiro do veículo,
sendo certo que no interior da bolsa da ré estava a porção de cocaína.
Conquanto a ré aduza que não tinha conhecimento das
drogas, causa estranheza que a ré não tenha sentido o forte odor correspondente a 27
quilos de maconha e, ainda, não tenha percebido que a porção de cocaína do
“tamanho de uma bola de tênis” no interior de sua bolsa (v. foto de fls. 18/19).
Embora a ré alegue que sua bolsa estava no banco
traseiro do veículo, os policiais deixaram assentado que no momento da revista, a
bolsa estava ao lado dos pés da acusada.
Desse modo, tem-se que a afirmativa da ré de que não
tinha conhecimento das drogas transportadas se trata de mera exculpatória, pois
difícil imaginar que o réu transportaria no banco traseiro, uma grande quantidade de
maconha embaladas apenas em papel filme e colocadas em um saco preto, sem que
ela percebesse ou tivesse a curiosidade em saber o que era.
Ora, os acusados namoraram durante 05 anos e, desse
modo, a afirmativa de que ambos vieram calados no veículo não convence.
Anote-se, ainda, que a versão ofertada pela acusada de
que não prestou atenção ou não reparou na pessoa que o réu encontrou e que lhe
entregou uma mercadoria se mostra fantasiosa!
Necessário ressaltar que a ré participou da empreitada
criminosa, levando o carro para o réu até a Cidade nova e, ainda, o auxiliando no
transporte das drogas entre os Municípios de Taubaté e Pindamonhangaba.
Assim, não se entrevê nenhuma intenção deliberada,
por parte dos agentes de segurança em acusar os réus leviana e injustamente, de
sorte que suas declarações servem como fonte segura de prova.
Desta forma, a tese ofertada pela defesa acerca da
existência de erro de tipo, caiu por terra diante da robustez das provas trazidas aos

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autos, evidenciando-se, assim, que a acusada tinha conhecimento dos tijolos de
maconha transportados no banco traseiro e da porção de cocaína no interior da bolsa
da acusada, que estava no assoalho do carro, ao lado dos seus pés!
Portanto, a intenção de tráfico restou configurada nos
autos, nos termos do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que imputada a conduta de
“transportar”, para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava configurado
antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação
da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.
Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no
AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe
14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Passa-se, agora, à dosimetria.
Quanto ao réu Hamilton Raphael Peixoto de
Mendonça.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal, levando-se em conta a preponderância do art. 42 da Lei Antidrogas
sobre o art. 59, do Código Penal.

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Desse modo, o d. sentenciante considerou a natureza e
a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente. Assim, considerando a expressiva quantidade de droga apreendida
(maconha com 27,08 kg e 246,3 gramas de cocaína) e a variedade, o que aumenta a
culpabilidade e torna as consequências do crime mais gravosas, aumento as penas
bases do crime de tráfico em 1/5, fixando em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Razoáveis, em parte, os argumentos. A maconha não
tem especial gravidade, até porque regulamentado seu consumo em diversos países.
A quantidade, porém, é muito significativa, já que apreendidos 27,08 quilos, o
que daria para confeccionar 54.160 cigarros de maconha.
Na segunda fase, ausentes agravante e atenuantes.
Respeitado o entendimento do nobre julgador, ainda
que o réu tenha tentado isentar sua comparsa da prática delitiva, o fato é que ele
admitiu a traficância e, por isso, deve ser reconhecida a atenuante de confissão
espontânea, de conformidade com o teor da Súmula no 545 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça Quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do
Código Penal.
Nesse sentido: “Segundo entendimento firmado na
Súmula 545/STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d",
do Código Penal", sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja
parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou
culpabilidade” (STJ, Processo HC 362774 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe
25/11/2016).
Assim, em razão da existência, no caso concreto, da
confissão espontânea, reduzo a pena na fração de 1/6, perfazendo 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa.
Na terceira fase, não incidiu o redutor.
Agiu acertadamente, o magistrado, pois a grande
quantidade de droga apreendida, demonstra seu envolvimento com o tráfico, tendo

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em vista que o acusado se encontrou com outro criminoso antes de receber os
entorpecentes, o que evidencia que ele não era um iniciante. Anote-se que o
transporte dos entorpecentes em tal quantidade somente é exercido por pessoas que
adquirem confiança junto ao chefe do tráfico, fato esse que requer tempo, dedicação
e lealdade.
Nem se diga que constitui “bis in idem” a majoração
da pena base e a não aplicação do redutor em função da grande quantidade de
entorpecentes, valendo conferir o diz, a respeito, a 5a Turma do Col. STJ, no HC
578.782:
Processo HC 578782 / SP
HABEAS CORPUS 2020/0104514-1
Relator(a) Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 04/08/2020
Data da Publicação/Fonte DJe 10/08/2020
Ementa HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
MAJORAÇÃO.
QUANTIDADE,
VARIEDADE
E
NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI
N.
11.343/06.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN
IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA
NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL),
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF.
REGIME PRISIONAL FECHADO. QUANTUM DE
PENA. ACIMA DE 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO.
CORRETA
FIXAÇÃO.

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CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial
da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal -
STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo
de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da
ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na
liberdade de locomoção do paciente.
2. A quantidade, a natureza e a variedade das drogas
apreendidas justificam a exasperação da pena-base
acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n.
11.343/2006 e da jurisprudência desta Corte.
Precedentes.
3. A instância ordinária afastou a incidência da causa
especial de redução da pena prevista no § 4o do art. 33
da Lei n. 11.343/2006 em face de as circunstâncias
apuradas na instrução processual evidenciarem a
dedicação do réu à atividade criminosa. A reforma
desse entendimento constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda
percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito
eleito.
4. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no
ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a
utilização da quantidade de droga "tanto na primeira
fase de fixação da pena, como circunstância judicial
desfavorável, quanto na terceira, para modular a
aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE
666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de

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6/5/2014).
5. Correta a fixação do regime prisional inicial
fechado, tendo em vista o quantum de pena aplicado,
acima de 4 anos, e a fixação da pena-base acima do
mínimo legal. Precedentes.
6. Habeas corpus não conhecido.
Logo, a pena do acusado resulta em 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa, no mínimo legal.
Quanto ao pleito para abrandamento do regime inicial
da pena, no caso, ainda que o réu seja primário, recomenda-se que ele inicie o
cumprimento da reprimenda no regime fechado.
Anote-se que o regime fechado está sendo estabelecido
em razão das circunstâncias concretas em que cometido o tráfico de entorpecentes,
pois como explanado, o réu fazia o transporte de grande quantidade de drogas, o que
avulta ainda mais a gravidade do crime praticado.
É sabido que o STF (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias
Toffoli) chegou a reconhecer, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do
parágrafo 1o do art. 2o, da Lei 8.072/90. Porém, convém lembrar, na esteira do aresto
citado, que isso não invalida a discricionariedade judicial, com possibilidade na
análise do caso concreto, de fixação do regime fechado quando entendido como
sendo o mais adequado, e, de igual modo, o impedimento à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Col. Superior
Tribunal de Justiça, em situação em que o redutor foi aplicado:
“(...). A obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crime hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo c.
Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do
julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação

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do regime inicial mais adequado à repressão e
prevenção dos delitos deve observar os critérios do
art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como do art.
42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos
previstos nessa Lei. No caso, apesar de a pena ter sido
fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a
gravidade concreta do delito, evidenciada pelas
circunstâncias em que ocorreu (posse de variada e
expressiva quantidade de entorpecentes: 19 cápsulas
de cocaína e 36 papelotes de maconha), justifica a
imposição do regime inicial fechado, bem como
inviabiliza a substituição da pena por restritiva de
direitos, nos termos do art. 44, III, do CP. Habeas
corpus não conhecido”. (HC 240.443/SP, Rel.
Ministra
Marilza
Maynard
(Desembargadora
convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em
19/03/2013, DJe 22/03/2013).
Pertinente ao caso o seguinte julgado: Impõe-se a
fixação do regime prisional fechado, seja por aplicação do § 1o do artigo 2o da Lei
n. 8.072/90, com a alteração dada pela Lei n. 11.464/07, seja pela natureza da
infração, que faz presumir a periculosidade social do agente, descomprometido
para com as normas éticas, morais e de convivência comunitária, representando
risco indiscriminado. A propósito, os entendimentos jurisprudenciais citados pelo
apelante a fls. 141/142. Como ressaltado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, é
certo que o artigo 2o, § 1o, da Lei de Crimes Hediondos, que prevê a fixação de
regime inicial fechado para cumprimento de pena, foi declarado inconstitucional no
H.C. n. 111.840, do Supremo Tribunal Federal, porém em controle difuso de
constitucionalidade e, portanto, possui efeito restrito às partes, sem qualquer
eficácia “erga omnes”. Demais disso, a gravidade concreta do delito, mais
evidenciada pela expressiva quantidade de substância entorpecente, impõe,

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também, o regime fechado. Nesse sentido: STJ: HC 273.906/MS, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, DJe 09.09.2013; HC 247.019/ES, Rel. Min. Marco Aurélio
Belizze, DJe 25.03.2013 e HC 222.994/SP, Rel. Min. Marilza Maynard, j.
11.11.2013 (Apelação no 0052687-08.2017.8.26.0050, Rel. Augusto de Siqueira, 13a
Câmara Criminal, julg. 05/03/2020).
Desta forma, necessária se torna a imposição do
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção ao crime.
Além do mais, não se cogita de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I,
do Código Penal.
Quanto à ré Débora Monique dos Santos Falcão.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal, levando-se em conta a preponderância do art. 42 da Lei Antidrogas
sobre o art. 59, do Código Penal.
Desse modo, o d. sentenciante considerou a natureza e
a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente. Assim, considerando a expressiva quantidade de droga apreendida
(maconha com 27,08 kg e 246,3 gramas de cocaína) e a variedade, o que aumenta a
culpabilidade e torna as consequências do crime mais gravosas, aumento as penas
bases do crime de tráfico em 1/5, fixando em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Razoáveis, em parte, os argumentos. A maconha não
tem especial gravidade, até porque regulamentado seu consumo em diversos países.
A quantidade, porém, é muito significativa, já que apreendidos 27,08 quilos, o
que daria para confeccionar 54.160 cigarros de maconha.
Na segunda fase, ausentes agravante e atenuantes.
Na terceira fase, incidiu o redutor na fração de 1/6, por
considerar o magistrado a possibilidade de ter sido a primeira empreitada criminosa
da ré, resultando a pena em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
De se destacar que o nobre julgador após a
exasperação da pena-base, aplicou o redutor na fração mínima também por
considerar elevada a quantidade de drogas, caracterizando-se, então, bis in idem.

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Ora, se a quantidade dos entorpecentes apreendidos já
serviu para majorar a pena-base, não deve novamente ser considerada na modulação
do redutor da terceira fase, que deve então ser aplicado em seu patamar máximo
(2/3.
Logo, a pena resulta em 02 anos de reclusão e 200
dias-multa.
Quanto ao pleito formulado pela defesa para
abrandamento do regime, consigne-se que o disposto no art. 33, parágrafo 3o, CP,
estabelece que a fixação do regime inicial far-se-á com observância aos critérios
previstos no art. 59, CP.
No caso, ainda que primária, verifica-se que as
circunstâncias concretas em que cometido o tráfico de entorpecentes são
desfavoráveis, tendo em vista a grande quantidade de drogas transportadas (maior
ofensividade), o que determina a fixação do regime inicial semiaberto, dada a
necessidade de maior reprovação do crime, em consonância com a circunstância
judicial desfavorável destacada na primeira fase da dosimetria.
Contudo, aplicado o redutor com pena final definida
em dois anos, sendo a ré primária e sem antecedentes, e tratando-se de crime
cometido sem violência ou grave ameaça, não vislumbro empecilho à aplicação,
para a ré, do benefício do art. 44, o que me leva a substituir sua pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços
comunitários e prestação pecuniária de um salário mínimo, conforme definição do
juízo da execução.
Por fim, ao contrário do alegado pela defesa do réu
Hamilton não há que se falar em ofensa à competência exclusiva da União para
legislar sobre direito penal e processual penal, de conformidade como o disposto no
art. 22, I, da CF, na medida que a matéria retratada na Lei Estadual cuida apenas do
recolhimento das taxas devidas pelos serviços forenses, enquadrando-se, assim, na
competência legislativa concorrente elencada no art. 24, da CF.
Vale dizer que a competência concorrente confere à
União, aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de legislar sobre custas dos

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serviços forenses, sendo certo que a União é responsável somente pela criação de
normas gerais, sem excluir a competência suplementar dos Estados (parágrafos 1o e
2o, do art. 24 CF).
Desse modo, o Estado de São Paulo, no exercício da
competência concorrente, editou a Lei no 11.608/2003, estabelecendo nas ações
penais, em geral, o pagamento do valor equivalente a 100 (cem) UFESPs, ao final
do processo, razão pela qual não há que se falar em inconstitucionalidade da norma
em comento.
Por outro lado, cumpre salientar que eventual pedido
de isenção do pagamento das custas poderá ser formulado perante o juízo das
execuções criminais.
Em suma,
os
apelos dos acusados merecem
acolhimento parcial, nos seguintes termos: Débora - para a incidência do redutor em
grau máximo e fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento inicial da
reprimenda, e, ainda, substituição da pena reclusiva por duas restritivas de direitos;
e, Hamilton para o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea. Mantida,
no mais, a r. sentença guerreada.
Em face do exposto, dá-se provimento em parte aos
recursos dos réus Debora Monique dos Santos e Hamilton Raphael Peixoto de
Mendonça.
XISTO RANGEL
RELATOR