Tribunal: TJSP
Processo: 0013931-89.2018.8.26.0309
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 20 gramas de cocaína em pó, 09 gramas de cocaína sob a forma de "crack" e 38 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 20 gramas de cocaína em pó, 09 gramas de cocaína sob a forma de "crack" e 38 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige, ademais, estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Reincidência – Circunstância objetiva a ser considerada simultaneamente tanto como agravante genérica quanto para justificar afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Inexistência de bis in idem – Aumento de pena não efetuado apenas pela ausência de apelo por parte do Ministério Público
Inexiste bis in idem em considerar-se o fato do réu ser reincidente tanto como agravante genérica, quanto para afastar-se a causa de diminuição prevista no mencionado art. 33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas, na medida em que sua apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada, com efeito, enquanto parâmetro para a constatação da maior reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto fator de aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor. Na hipótese, contudo, de não ter sido, por falha do Magistrado, efetuado o aumento de pena, a correção será possível apenas se houver apelo por parte do Ministério Público.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361411
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0013931-89.2018.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante EDUARDO
RODRIGUES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0013931-89.2018.8.26.0309 -Voto no
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Voto n. 23389
Apelação n. 0013931-89.2018.8.26.0309 Jundiaí
Apelante: EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo 20
gramas de cocaína em pó, 09 gramas de cocaína sob a forma de
“crack” e 38 gramas de maconha
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico
com
o
conjunto
probatório

Validade

Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de
venda Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário
incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida
Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige, ademais, estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais
ali relacionados aquele de “trazer consigo”. A procedência da
alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso
próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a
dinâmica dos fatos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Reincidência
Circunstância objetiva a ser considerada simultaneamente tanto
como agravante genérica quanto para justificar afastamento da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
Inexistência de bis in idem Aumento de pena não efetuado
apenas pela ausência de apelo por parte do Ministério Público
Inexiste bis in idem em considerar-se o fato do réu ser reincidente
tanto como agravante genérica, quanto para afastar-se a causa de
diminuição prevista no mencionado art. 33, § 4o, da Lei de
Entorpecentes, na terceira fase do cálculo das penas, na medida em
que sua apreciação ocorre em cada etapa sob perspectivas
completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada, com efeito,
enquanto parâmetro para a constatação da maior reprovabilidade
da conduta do agente; na terceira, enquanto fator de aferição de
seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de sua
devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência
do redutor. Na hipótese, contudo, de não ter sido, por falha do
Magistrado, efetuado o aumento de pena, a correção será possível

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apenas se houver apelo por parte do Ministério Público.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 367/371, prolatada pelo MM.
Juiz Mauricio Garibe, cujo relatório ora se adota, EDUARDO RODRIGUES
DOS SANTOS foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época
dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
(processo desmembrado), juntamente com seu comparsa José Lucas Costa
Pinheiro, teriam sido surpreendidos trazendo consigo as seguintes
substâncias estupefacientes, para fins de tráfico: a) 20 gramas de cocaína
em pó, acondicionados em 42 invólucros; b) 09 gramas de cocaína sob a
forma de “crack”, distribuídos em 62 micro tubos; e c) 38 gramas de
maconha, divididos em 28 embalagens.
Inconformado,
apelou
o
réu
em
busca
da
desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/06, aduzindo ser mero usuário de entorpecentes, bem como
insuficiência do conjunto probatório colhido para o crime de tráfico.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.

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O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, em conhecido
ponto de tráfico de entorpecentes, Policiais Militares visualizaram o apelante
e seu comparsa, os quais, ao notarem a presença dos Milicianos,
empreenderam fuga.
Após perseguição, os Policiais conseguiram detê-los.
Com José Lucas encontraram uma sacola plástica, contendo com 26
embalagens com maconha, 34 com cocaína em pó e 50 com cocaína sob a
forma de “crack”, além de R$ 127,90 em dinheiro; com Eduardo
apreenderam um rádio comunicador, 12 invólucros de cocaína sob a forma
de “crack”, 08 de cocaína em pó e 02 de maconha, bem como de R$ 23,00
em espécie.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 12, pelo laudo de constatação de fls. 14/15,
bem como pelo exame químico-toxicológico de fls. 139/141 e 151/153.
A prova oral (fls. 273, 300/301, 364/366 e arquivo
digital) colhida na instrução criminal, que conta com o depoimento de um
dos Policiais Militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu, nos
exatos termos acima narrados, somada à revelia do acusado (fls. 364),
mostrou-se apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o
dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de

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investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato
indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma
vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de “trazer
consigo”.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Resta,
portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação da
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do
mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.3
As reprimendas, benevolentemente dosadas no mínimo
legal, apesar da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos e,
ainda, da reincidência específica ostentada pelo agente (fls. 356/357), com
a imposição do regime inicial fechado, sequer questionadas em sede de
razões recursais, lamentavelmente não comportam qualquer reparo, diante
da ausência de recurso da Acusação.
Deve ficar consignado, de todo modo, que inexiste bis in
idem em considerar-se o fato do réu ser reincidente tanto como agravante
genérica, quanto para afastar-se a causa de diminuição prevista no
mencionado art. 33, § 4o, da Lei de Entorpecentes, na terceira fase do
cálculo das penas, na medida em que sua apreciação ocorre em cada etapa
sob perspectivas completamente distintas.
Na segunda fase, a reincidência deve ser considerada,
com
efeito,
enquanto
parâmetro
para
a
constatação
da
maior
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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reprovabilidade da conduta do agente; na terceira, enquanto fator de
aferição de seu envolvimento com a criminalidade organizada ou de sua
devoção à atividade criminosa, de tal sorte a afastar a incidência do redutor.
Como já explanado, contudo, dada a lamentável
inexistência de irresignação Ministerial, cumpre serem mantidas as
reprimendas tais quais beneficamente dosadas na r. sentença recorrida.
Ante o exposto, diante da ausência de apelo da
Acusação, tão somente se nega provimento ao apelo Defensivo interposto
em favor de EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS, restando, pois,
mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator