Tribunal: TJSP
Processo: 1022459-43.2018.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ESCLEROSE MÚLTIPLA (CID G35) – PLEITO PELO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
TESE 106 DO STJ – Descabimento de sua aplicação por não se cuidar de tese de direito fixada pelo Tribunal Superior, mas roteiro de requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS, com invasão da função legislativa,

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ESCLEROSE MÚLTIPLA (CID G35) – PLEITO PELO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
TESE 106 DO STJ – Descabimento de sua aplicação por não se cuidar de tese de direito fixada pelo Tribunal Superior, mas roteiro de requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS, com invasão da função legislativa, sem a virtude de dar solução à questão de direito assegurando a uniformidade da jurisprudência – TESE 106 do STJ que não se conforma com o regramento do CPC/2015 – Prevalência do princípio constitucional de tutela ao direito à saúde.
CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – Desnecessária a produção de laudo pericial, uma vez que presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários para o julgamento da lide.
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Não acolhimento – Responsabilidade solidária dos federativos – Entendimento da jurisprudência dominante reafirmado pelo STF no Tema de Repercussão Geral no 793.
MÉRITO – Direito à vida e à saúde que correspondem a dever concreto do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal que possui eficácia plena – Ônus estatal que não pode ser obstado por questões orçamentárias – Violação do Princípio da separação dos poderes – Inocorrência – Dever do Poder Judiciário de compelir a Administração Pública a fornecer medicamento pleiteado.
Paciente necessita do fármaco em questão, conforme receituário e prescrição médica – Não há que se discutir a eficácia do tratamento prescrito, se há similares ou não, pois foi recomendado por profissional capacitado – Omissão do Estado evidente ante a apresentação de defesa.
ASTREINTES – Pleito da parte autora para que a Fazenda reste condenada a arcar com multa no valor de R$ 30.000,00 pelo não cumprimento no prazo concedido pelo D. juízo a quo para fornecimento do medicamento – Pedido que deve ser veiculado em sede de cumprimento de sentença.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Pleito da parte autora pela majoração dos honorários advocatícios – Impossibilidade – Prestígio aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Baixa complexidade da demanda – Manutenção – Percentual que reflete quantia adequado e proporcional ao feito.
Sentença mantida. Recursos voluntários e reexame necessário não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000068755
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022459-43.2018.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante CHRISTINE SARKIS.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E
ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LEONEL COSTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1022459-43.2018.8.26.0003 -Voto no
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Apelação Cível no 1022459-43.2018.8.26.0003
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Christine Sarkis
Comarca: São Paulo
PROCESSO ELETRÔNICO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
REEXAME NECESSÁRIO
APELAÇÃO:
1022459-43.2018.8.26.0003
APELANTES/APELADOS:
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CHRISTINE SARKIS
Juiz(a) de 1o Grau: Sérgio Serrano Nunes
VOTO 32375
APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO MANDADO
DE SEGURANÇA
ESCLEROSE MÚLTIPLA (CID
G35)

PLEITO
PELO
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO.
TESE 106 DO STJ Descabimento de sua aplicação por
não se cuidar de tese de direito fixada pelo Tribunal
Superior, mas roteiro de requisitos cumulativos para a
concessão de medicamentos não constantes dos atos
normativos do SUS, com invasão da função legislativa,
sem a virtude de dar solução à questão de direito
assegurando a uniformidade da jurisprudência TESE 106
do STJ que não se conforma com o regramento do
CPC/2015 Prevalência do princípio constitucional de
tutela ao direito à saúde.
CERCEAMENTO DE DEFESA
INOCORRÊNCIA

Desnecessária a produção de laudo pericial, uma vez que
presentes nos autos todos os elementos de convicção
necessários para o julgamento da lide.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Não acolhimento

Responsabilidade solidária dos federativos Entendimento
da jurisprudência dominante reafirmado pelo STF no Tema
de Repercussão Geral no 793.
MÉRITO Direito à vida e à saúde que correspondem a
dever concreto do Estado Artigo 196 da Constituição
Federal que possui eficácia plena Ônus estatal que não
pode ser obstado por questões orçamentárias Violação do
Princípio da separação dos poderes Inocorrência Dever
do Poder Judiciário de compelir a Administração Pública a

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fornecer medicamento pleiteado.
Paciente necessita do fármaco em questão, conforme
receituário e prescrição médica Não há que se discutir a
eficácia do tratamento prescrito, se há similares ou não,
pois foi recomendado por profissional capacitado

Omissão do Estado evidente ante a apresentação de defesa.
ASTREINTES Pleito da parte autora para que a Fazenda
reste condenada a arcar com multa no valor de R$
30.000,00 pelo não cumprimento no prazo concedido pelo
D. juízo a quo para fornecimento do medicamento Pedido
que deve ser veiculado em sede de cumprimento de
sentença.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pleito da parte autora
pela
majoração
dos
honorários
advocatícios

Impossibilidade Prestígio aos princípios da razoabilidade
e proporcionalidade Baixa complexidade da demanda
Manutenção Percentual que reflete quantia adequado e
proporcional ao feito.
Sentença mantida. Recursos voluntários e reexame
necessário não providos.
Vistos.
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por CHRISTINE
SARKIS, que padece de esclerose múltipla (CID G35), contra a FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO objetivando o fornecimento do
medicamento Ocrelizumabe 600 mg, para infusão intravenosa a cada 06 (seis)
meses, de forma contínua e por tempo indeterminado para tratamento de sua
enfermidade.
A respeitável sentença, acostada às fls. 82/84, julgou o feito procedente,
confirmando a liminar, outrora concedida, para que a Fazenda ré disponibilize à
parte autora o insumo terapêutico pleiteado ou seu genérico, mediante
apresentação de prescrição atualizada e que deverá ser devidamente arquivada
pela autoridade administrativa. Ante a sucumbência, restou a Fazenda ainda
condenada a arcar com as despesas processuais, bem como honorários
advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, corrigido
monetariamente a partir do ajuizamento pelo IPCA-E.
Inconformadas com o supramencionado decisum, apelam ambas as
partes.
Às fls. 86/100, apelação apresentada pela Fazenda Estadual, ora

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requerida. Sustenta, em síntese, que houve ofensa ao contraditório, uma vez
que solicitada a realização de perícia, esta restou indeferida. No tocante aos
requisitos fixados pelo julgamento do Tema 106, do C. STJ, defende que estes
não teriam sido preenchidos, devendo ser fornecido para tratamento os
medicamentos já constantes da lista padronizada do SUS. Assim, requer o
provimento do recurso para reforma in totum da sentença, para julgar
improcedente o pleito da autora; pela eventualidade, sustenta a nulidade da
sentença pelo cerceamento de defesa, pugnando pelo retorno dos autos para
realização de perícia.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 118/124 e
129/135).
De forma análoga, recorre a parte autora, com razões recursais
acostadas às fls. 110/117. Narra a autora que, quando do deferimento da tutela
antecipada para fornecimento do medicamento pleiteado, foi fixado prazo de 10
(dez) dias para a disponibilização do fármaco, sob pena de multa unitária no
valor de R$ 30.000,00. Conta que da intimação da Fazenda ré para
fornecimento do medicamento até o fornecimento de fato, teria havido lapso
temporal de mais de 03 (três) meses, requerendo, portanto, a incidência da
multa em questão. Ainda, aduz que a respeitável sentença restou omissa quanto
à incidência da multa. Quanto à condenação nas verbas de sucumbência, requer
a majoração do percentual atribuído a título de honorários advocatícios para
20% sobre o valor da causa corrigido. Nestes termos, requer o provimento do
recurso para que a Fazenda seja condenada ao pagamento de multa no importa
de R$ 30.000,00 em razão de descumprimento da liminar, além da majoração
dos honorários advocatícios.
Recurso tempestivo, isento de preparo e não respondido.
É o relato do necessário.
Voto.
Em primeiro lugar, destaco ser caso de reexame necessário, isto porque
se trata de sentença ilíquida, ensejando a incidência da Súmula 108 deste E.
Tribunal de Justiça:

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Súmula 108: A dispensa de reexame necessário, autorizada
quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças
ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas
antes da Lei 10.352/01.
Destaca-se que não se desconhece o determinado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça Tema no 106:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade
financeira
de
arcar
com
o
custo
do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.”
Contudo, entendo que referido Tema fixa requisitos a serem observados
pelas diversas instâncias do Poder Judiciário, e não tese jurídica.
Isso porque é de competência do Poder Legislativo a inovação ao
ordenamento jurídico, sendo certo que é a referido Poder que cabe, enquanto
representantes do povo, analisar as mazelas que acometem a sociedade
brasileira e, após discussão, fixar o alcance dos direitos e suas limitações por
meio de leis.
Nesta senda, ao Poder Executivo cabe regulamentar a questão, editando
atos gerais que complementem as leis e possibilitem sua efetiva aplicação.
Assim, tal qual fixado pela Constituição Federal, o Poder Judiciário tem
por função garantir a observância dos direitos individuais, coletivos e sociais,

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bem como a resolução de conflitos presentes na sociedade.
Portanto, não pode o Poder Judiciário, que não detém poder para inovar
no ordenamento ou regulamentar a questão, impor limitações aos direitos
garantidos pelo texto Constitucional, tal qual o direito à saúde.
Tese jurídica é aquela que permite o julgamento de processos em bloco
para a sua aplicação (art. 12, §2o, II do CPC), consistindo na formulação de
uma tese sobre uma relevante questão de direito, fixando-se a ratio decidendi
ou holding como precedente a ser observado pelas cortes inferiores aos
Tribunais Superiores.
Tese jurídica é a interpretação prevalente nos Tribunais Superiores, no
sistema de repercussão geral (STF) ou de recursos repetitivos (STJ), em que se
fixa um determinado fundamento de direito para a solução de uma questão
controvertida, cuja interpretação jurisprudencial enseja multiplicidade de
soluções por fundamentos diversos e conflitantes, sendo instrumento de
uniformização de jurisprudência e de racionalização da justiça.
Desta forma, o estabelecimento de condicionantes de procedimento ou de
monitorização do julgamento dos Tribunais e órgãos judiciários monocráticos,
vinculados por meio do sistema de repercussão geral ou de julgamentos
repetitivos ou pelas Turmas Especiais dos Tribunais de Justiça nos incidentes de
resolução de demandas repetitivas (IRDR), mas que não representem teses
jurídicas,
não
tem
amparo
legal
do
novo
CPC/2015,
esbarrando
a
inconstitucionalidade da invasão indevida da função legislativa.
Assim, a TESE 106 do E. STJ não se reveste dos requisitos autorizados
pelo CPC/2015 a ensejar a vinculação dos julgamentos, considerando que não
fixa qualquer interpretação a uma questão relevante de direito, mas estabelece
requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes dos
atos normativos do SUS.
Ademais o direito à saúde insere-se dentre os direitos e garantias
fundamentais do cidadão, inerentes ao princípio fundamental da dignidade
humana, fundamento do Estado brasileiro, bem como direito social previsto no
art. 196 da Carta Magna.

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Analisando a preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pela
Fazenda ré, tem-se que esta não restou configurada.
Com efeito, cabe exclusivamente ao magistrado decidir sobre o
deferimento de provas, avaliando sua utilidade, necessidade, pertinência,
considerando ser ele o seu destinatário, devendo rejeitar aquelas que considerar
desnecessárias, tal como a realização da prova pericial, postulada pelo apelante.
Ora, "a prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a
respeito dos fatos litigiosos" (Humberto Theodoro Júnior, in "Curso de Direito
Processual Civil", 26a ed., Editora Forense, 1999, Rio de Janeiro, pág. 419), de
modo que o juiz, "trabalhando o espírito com esses elementos de prova, chegará
à certeza quanto à verdade dos fatos. Um ou mais exames dos mesmos
elementos, confrontados os motivos convergentes e divergentes que o levaram
àquela certeza, permitirão a formação do convencimento. Certeza é a crença da
verdade; convicção, por sua vez, é a opinião da certeza como legítima"
(Malatesta)" (Moacyr Amaral Santos, in "Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil", 10a ed., Editora Saraiva, 1985, 2o vol. Pág. 380), de forma que o
legislador pátrio, atento a tais aspectos, permitiu ao julgador a livre apreciação
das provas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos,
indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (arts. 130 e 131 do
Código de Processo Civil). E, uma vez convencido em adotar determinada
solução desde que observado o conteúdo material já trazido aos autos
("persuasão racional" segundo Vicente Grecco Filho in "Direito Processual Civil
Brasileiro", 1o vol., Editora saraiva, 15a edição, 2000, pág. 228), pode
perfeitamente indeferir as diligências desnecessárias.
Carlos Maximiliano já de há muito ponderou, com inteira propriedade,
que "tanto a doutrina como a jurisprudência modernas, em nenhuma hipótese,
absolutamente nenhuma, prescindem do discernimento pessoal, do critério
técnico, da consciência, formada pela educação e pelo estudo, de um verdadeiro
magistrado. Ele é o soberano apreciador da Prova; neste particular se lhe atribui
autoridade discricionária, tomado este vocábulo no sentido adotado no Direito
Público. Deixa-se ao prudente arbítrio do juiz aquilatar o valor intrínseco dos
depoimentos, pesá-los, e decidir afinal de acordo com o seu convencimento
consciencioso, formado pelo exame do processo, em conjunto" (apud in

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"Hermenêutica e Aplicação do Direito", Editora Forense, 19a edição, Rio de
Janeiro, 2001, pág. 20).
Na determinação de produção da prova, o juiz deve usar de "critérios de
oportunidade, necessidade ou conveniência das mesmas em face das
circunstâncias ocorrentes" (Moacyr Amaral dos Santos, opus cit., p. 277),
podendo ele mesmo determinar a produção, de ofício, conforme preceitua o
artigo 130, do Código de Processo Civil, porque "a preclusão, em matéria de
prova, existe para as partes e não para o Juiz, como destinatário da prova"
(TARS - AgIn 195188248 - 2a Câm. Cív. - rel. Juiz João Pedro Freire - j.
22/2/1996).
Ora,
conforme
se
denota
da
análise
do
arcabouço
probatório,
desnecessária a produção de outras provas, uma vez que as atinentes ao
processo restaram suficientes à análise com profundidade do mérito,
esclarecendo de forma técnica a moléstia que acomete a parte autora.
Passa-se à análise do recurso voluntário e do reexame necessário.
Pois bem.
A autora padece de esclerose múltipla (CID G35), conforme consta de
documentação médica acostada às fls. 16/19, e necessita do medicamento
pleiteado para tratamento de sua moléstia.
Restou comprovado seu direito à saúde, bem como o risco de seu
perecimento ante a negativa em fornecer o medicamento pleiteado.
O direito da parte autora está cabalmente demonstrado nos autos e
decorre, de um lado, do direito constitucional garantido aos cidadãos brasileiros
de acesso à saúde e, de outro, da negativa injustificada no fornecimento do
medicamento de que necessita para a manutenção de sua própria vida.
Constata-se, assim, que diversa alternativa não lhe restou senão se
socorrer da tutela jurisdicional a fim de ver assegurado seu direito, motivo pelo
qual não há que se falar em violação à harmonia ou separação de Poderes.
É inquestionável a responsabilidade solidária existente entre União,

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Estados e Municípios no que diz respeito à salvaguarda do direito à saúde,
podendo aquele que necessitar promover ações judiciais contra qualquer um dos
entes federativos.
Preceitua o art. 194, caput, da Constituição da República que a
Seguridade Social é o “conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos
e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social”, tendo por princípios a universalidade da cobertura e do
atendimento; distributividade dos benefícios e serviços; caráter democrático e
descentralização da administração, com participação do Governo, de forma
solidária entre as entidades estatais da União, Estados, Municípios e Distrito
Federal; financiamento por toda a sociedade e por aqueles entes públicos.
Já a lei no 8.080/1990 dispõe em seu artigo 2o que “a saúde é um direito
fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições
indispensáveis ao seu pleno exercício”. O conjunto de ações e serviços de saúde,
prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da
Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público,
constitui o Sistema Único de Saúde (SUS). (art. 4o ibidem)
“O Sistema Único de Saúde - SUS visa à integralidade da
assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo
atender aos que dela necessitem em qualquer grau de
complexidade,
de
modo
que,
restando
comprovado
o
acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada
moléstia, necessitando de medicamento para debelá-la, este
deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é
a
garantia
à
vida
digna.
(AgRg
no
Ag
1044354/RS,
2008/0091638-2, STJ-T1, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 14.10.2008,
DJe 03.11.2008)
Disso decorre a legitimação passiva, concorrente e solidária da União,
Estado, Município e Distrito Federal para figurarem no polo passivo das
demandas, cuja pretensão é o fornecimento de medicamento, podendo a ação
ser proposta em face de qualquer um deles. (ibidem)
Neste sentido, reafirmando a jurisprudência dominante, decidiu o STF
com repercussão geral:

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RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
O
tratamento
médico
adequado
aos
necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto
responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo
pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente,
ou conjuntamente.”
(STF - RE 855178 RG - Rel. Min. LUIZ FUX j. 05/03/2015 -
Tema de Repercussão Geral no 793).
Ainda, não há que se sustentar o uso ilimitado e incondicionado dos
recursos públicos, pois a obrigatoriedade de fornecimento de remédios e
insumos é ônus Estatal, sendo-lhe vedados óbices orçamentários a referido
fornecimento. Ademais, o Estado nunca prova a alegação. E não a faz por
impossibilidade: a lei orçamentária prevê os elementos de despesa e respectivos
valores, não mencionando se eles se destinam à aquisição deste ou daquele
medicamento. Eventual insuficiência de recursos no elemento próprio é
facilmente suprida por crédito suplementar.
A norma constitucional do art. 196 é de eficácia plena e, ainda que se
entendesse de caráter programático, decorrido mais de três décadas da vigência
da Constituição da República e havendo estruturação legal e administrativa para
o custeio, não se pode admitir o descumprimento ilícito do repasse das verbas
para a saúde como justificativa idônea para o não cumprimento daquele dever
do Estado.
Por outro lado, também não cabe dizer que os protocolos padronizados
adotados pelo Ministério da Saúde visam à otimização e utilização de recursos
financeiros públicos e a preservação da isonomia entre os beneficiários dos
serviços.
Não há que se discutir se o medicamento deveria ou não ser prescrito, se
há similares ou não, pois foram receitados por profissional capacitado,
presumindo-se conhecimentos técnico-científicos para tanto, bem como se
subentende que tenha conhecimento de métodos diversos de tratamento e
tenha optado pelo mais indicado ao caso em questão. Procura-se, sim, preservar

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o bem maior, que é a vida e a dignidade do autor.
No que toca ao pleito veiculado pela autora, para que a Fazenda seja
condenada ao pagamento de astreintes fixadas em R$ 30.000,00 (trinta mil
reais) pelo descumprimento do prazo para entrega do medicamento, tem-se tal
cobrança deve se dar em fase de cumprimento de sentença, inviabilizando
decisão neste processo de conhecimento, por ora.
Quanto à verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da causa
corrigido monetariamente desde o ajuizamento pelo IPCA-E, tem-se que devem
ser mantidos, uma vez que configura quantia não ínfima, adequado e
proporcional à complexidade da presente demanda.
Diante do exposto, nego provimento aos recursos voluntários e ao
reexame necessário.
Tendo em vista que ambas as partes sucumbiram em sede recursal,
deixo de majorar os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do
CPC/15.
Leonel Costa
Relator