Tribunal: TJSP
Processo: 2055190-16.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
HABEAS CORPUS – IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO REGIME E À PENA FIXADOS NA SENTENÇA – NÃO CONHECIMENTO – Insurgência contra decisão mantida por esta C. Câmara Criminal, que, em razão disso, se coloca na posição de autoridade coatora – PRETENDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que

Ementa:

HABEAS CORPUS – IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO REGIME E À PENA FIXADOS NA SENTENÇA – NÃO CONHECIMENTO – Insurgência contra decisão mantida por esta C. Câmara Criminal, que, em razão disso, se coloca na posição de autoridade coatora – PRETENDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que denega o direito de recorrer em liberdade, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA PANDEMIA DO "COVID-19" NÃO FORMULADO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO PEDIDO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO – Necessária a análise do pedido de prisão domiciliar pelo Juízo das Execuções, sob pena de supressão de instância. Ordem parcialmente conhecida e, na parte conhecida, denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425859
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2055190-16.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é impetrante FABIO
CELSO BORNIA e Paciente MAICON HERNANDEZ PEREIRA PONCE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
da presente impetração e, na parte conhecida, denegaram a ordem. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2055190-16.2020.8.26.0000 -Voto no 13198
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Habeas Corpus no 2055190-16.2020.8.26.0000
Comarca de Sorocaba 2a Vara Criminal
Paciente: Maicon Hernandez Pereira Ponce
Impetrante: Fabio Celso Bornia
Impetrado: MMa. Juíza de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Sorocaba
Voto no 13198
HABEAS CORPUS IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO REGIME
E
À
PENA
FIXADOS
NA
SENTENÇA

NÃO
CONHECIMENTO Insurgência contra decisão mantida por esta
C. Câmara Criminal, que, em razão disso, se coloca na posição de
autoridade coatora PRETENDIDO O DIREITO DE RECORRER
EM LIBERDADE IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA DOS
REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que denega o direito de
recorrer em liberdade, diante da demonstração da materialidade do
delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em
fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO
DA PANDEMIA DO “COVID-19” NÃO FORMULADO AO
JUÍZO
DAS
EXECUÇÕES

IMPOSSIBILIDADE
DE
CONHECIMENTO DO PEDIDO - CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO DEMONSTRADO
Necessária a análise do
pedido de prisão domiciliar pelo Juízo das Execuções, sob pena de
supressão de instância. Ordem parcialmente conhecida e, na parte
conhecida, denegada.
Vistos.
Fábio Celso Bornia, Advogado inscrito na OAB/SP
sob no 394.813, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em favor de
Maicon Hernandez Pereira Ponce, apontando como autoridade coatora a
MMa. Juíza de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba, alegando,

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em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
sentença, que indeferiu o direito de recorrer em liberdade; incorreu em “bis in
idem”, ao majorar a pena-base em razão da quantidade de drogas e utilizar o
mesmo fundamento para deixar de aplicar a causa de diminuição da pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 no patamar máximo; bem
como o condenou ao cumprimento da pena no regime inicial fechado e deixou
de realizar a detração. Sustenta que, considerando a quantidade de pena
aplicada e a primariedade do Paciente, deveria ter sido fixado o regime inicial
semiaberto e, já tendo progredido ao regime semiaberto, faz jus ao regime
aberto. Menciona, ainda, a Recomendação no 62 do CNJ, em razão do risco de
contrair a “COVID-19”.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja
concedido ao Paciente o direito de aguardar o julgamento do recurso no
regime aberto, ainda que com a aplicação de medidas cautelares previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, ou em prisão domiciliar, expedindo-
se alvará de soltura, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas
Corpus, convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre
o Paciente (fls. 01/14).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 269/271).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 273/276), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 280/285).

É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 31.03.2020, que o Paciente foi

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processado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque,
no dia 25.05.2019, trazia consigo, para fins de comercialização, 146
microtubos contendo cocaína, com peso líquido total de 34,22g, e 327
porções de maconha, com peso líquido total de 1.050,02g, sem autorização da
autoridade competente e em desacordo com determinação legal e
regulamentar. Oferecida a denúncia, o Paciente foi notificado e citado, tendo
apresentado defesa preliminar. Em audiência, a denúncia foi recebida e foram
ouvidas duas testemunhas arroladas pela acusação, sendo, ao final,
interrogado o Paciente. Encerrada a instrução e apresentados os memoriais
orais, foi proferida sentença, em 16.07.2019, que condenou o Paciente à pena
de 04 anos e 02 meses de reclusão e ao pagamento de 416 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput” e § 4o, da Lei
no 11.343/06. Para a majoração da pena na primeira fase, foi considerado que
o Paciente estava em poder de mais de 1kg de maconha e quase 150 porções
de cocaína. Considerando a ausência de comprovação do envolvimento do
Paciente em organizações criminosas ou de dedicação habitual ao comércio
espúrio ou a outras práticas criminosas, mas considerando, também, a
quantidade e diversidade de drogas apreendidas, foi aplicado o redutor
previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6. Foi fixado
o regime inicial fechado, em razão da gravidade concreta do crime,
considerando que o Paciente possuía quantidade e diversidade considerável
de entorpecentes, além de quantia em dinheiro, bem como por ser o tráfico de
entorpecentes um crime praticado com violência social, elencado dentre os
crimes que contribuem para o alarmante aumento da criminalidade violenta, e
que destrói famílias e desagrega lares. Passou-se à análise do tempo de prisão
cautelar do Paciente, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, e, considerando que o Paciente permaneceu preso cautelarmente desde

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25.05.2019 e o montante da pena aplicada, observou-se que ele ainda não
havia cumprido 1/6 de sua pena privativa de liberdade durante o curso do
processo, motivo pelo qual não fez jus à adequação, mantendo-se o regime
inicial fechado, que fora fixado na forma do artigo 33 do Código Penal. Foi
negado ao Paciente o apelo em liberdade, pois permaneceu preso durante o
processo, inexistindo alteração dos motivos que ensejaram a custódia
cautelar. Consignou-se que a custódia deve ser mantida, pela necessidade de
garantia da ordem pública, profundamente afetada pelo crescente tráfico de
drogas, especialmente no caso dos autos, em que Paciente foi preso em posse
de considerável quantidade e diversidade de droga, mais de um quilograma,
além de quantia em dinheiro, sendo surpreendido no exato momento em que
comercializava entorpecente. Ademais, o tráfico de entorpecentes fomenta a
prática de crimes gravíssimos, como furtos, roubos, homicídios e latrocínios,
além de desagregar lares, destruir famílias, provocando pânico e temeridade
social, a recomendar a manutenção da prisão preventiva. As partes foram
intimadas da sentença condenatória em audiência, tendo o Paciente interposto
recurso de Apelação na mesma data, o qual foi recebido em 18.07.2019,
ocasião em que foi também determinada a formação da execução provisória.
O Paciente apresentou as razões de Apelação e o Ministério Público juntou
suas contrarrazões, sendo determinada a remessa dos autos ao E. Tribunal de
Justiça para julgamento (fls. 273/276).
Ademais, observo que, em 17.04.2020, esta C.
Câmara julgou a Apelação Criminal no 1500908-67.2019.8.26.0567.
Os pedidos de fixação de regime inicial diverso do
fechado e de redução da pena não devem ser conhecidos.
Com efeito, o Paciente se insurge contra condenação
confirmada
por
esta
C.
Câmara
na
Apelação
Criminal
no

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1500908-67.2019.8.26.0567, julgada em 17.04.2020, na qual, por V.U.,
negou-se provimento ao recurso interposto pelo Paciente.
Assim, considerando que os pedidos de fixação de
regime inicial diverso do fechado e de redução da pena versam sobre decisão e
ato praticados por este Egrégio Tribunal, que manteve o regime e as penas
fixadas na sentença, e, por isso, se constitui em autoridade coatora, a
competência para julgar o presente Habeas Corpus é do C. Superior Tribunal de
Justiça.
De qualquer forma, frise-se que não há que se falar
que a dupla consideração da quantidade, variedade e da natureza das substâncias
configuraria “bis in idem”, pois a valoração dessa circunstância nas duas fases
da dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Na primeira
fase da dosimetria da pena, a quantidade de entorpecentes é considerada para
fim de majoração da pena-base e, na terceira fase, eventualmente, para a não
aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo
objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual, uma vez que não se pode
imaginar que traficante ínfimo tenha em seu poder uma grande quantidade de
drogas.
Além disso, a quantidade das drogas não foi
utilizada como elemento determinante para a fixação do regime inicial
fechado, mas sim como um elemento a mais que, somado às demais
circunstâncias do caso concreto, demonstram a maior reprovabilidade da
conduta do acusado e justificam a fixação do regime inicial fechado. Desta
forma, também não há que se falar em “bis in idem”.
Ademais, o tempo de prisão provisória não terá
influência na determinação do regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, uma vez que o regime fechado foi mantido no V.

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Acórdão não em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade
abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que praticado o crime
em questão, reveladoras da necessidade da imposição do regime mais
gravoso, para fins de repressão e prevenção. Assim, não há que se cogitar, in
casu, da aplicação do disposto no artigo 387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome do réu,
sendo certo que a detração do tempo de pena já cumprida deverá ser
verificada e realizada, se cabível, pelo Douto Juízo de Execução (art. 66,
inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal), que dispõe de mais informações no
tocante ao acusado e fará os devidos cálculos para a detração, bem como
verificará, além do lapso temporal de pena já cumprida, a presença ou não de
todos os demais requisitos para a progressão de regime.
Quanto ao pedido de recorrer em liberdade, consta
da sentença, que ora transcrevo: “Não poderá apelar em liberdade, pois
permaneceu preso durante o processo, inexistindo alteração dos motivos que
ensejou a custódia cautelar e que permita recurso em liberdade. Portanto, a
custódia deve de ser mantida, máxime pela necessidade de garantia da ordem
pública, profundamente afetada pelo crescente tráfico de drogas, especialmente no
caso dos autos, que réu foi preso em posse de considerável quantidade e
diversidade de droga, mais de um quilograma, além de quantia em dinheiro, sendo
surpreendido no exato momento em que comercializava entorpecente. Ademais, o
tráfico de entorpecentes fomenta a prática de crimes gravíssimos como furtos,
roubos, homicídios e latrocínios, desagrega lares, destrói famílias, provocando
pânico e temeridade social, a recomendar a manutenção da prisão preventiva” (fls.
200).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que negou o
direito de recorrer em liberdade o fez de forma fundamentada, considerando

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não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem
como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da
manutenção da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias concretas
em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e quantidade de
drogas apreendidas, somadas à quantia em dinheiro, possível produto da venda
de outras porções, conforme o boletim de ocorrência (fls. 83/85), os
depoimentos prestados na Delegacia (fls. 88 e 90), o auto de exibição e
apreensão (fls. 91/92), o laudo de constatação preliminar (fls. 109/113), a
denúncia (fls. 138/139), o laudo de exame químico toxicológico (fls. 159/162),
e a sentença (fls. 188/192), a manutenção da prisão preventiva era mesmo de
rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE
MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA.
FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade
da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do
Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do
previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva
foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias,
com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do

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delito, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie
de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4.
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do
CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que negou o direito de recorrer em
liberdade foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e no
periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende às disposições do artigo
93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.

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PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a
concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por maioria, tenha
declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,

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constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a concessão da
liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos em que, como
já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade,
bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a necessidade da
manutenção da prisão cautelar.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do
auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem
fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de
controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas
que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em
flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de
violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a
reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência
ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de
90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de

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determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública,
e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação
da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo,
de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator:
Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C. STF, por
maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido
o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o suposto delito não tenha
sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente
se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê
a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico

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e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Quanto ao pedido de prisão domiciliar, formulado
com base na pandemia do “COVID-19” e no inciso III do artigo 5o da
Recomendação no 62/2020 do CNJ, não havendo informações de que o
pedido tenha sido formulado perante o Juízo das Execuções, não se pode
atribuir a tal autoridade a submissão da Paciente a qualquer constrangimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2055190-16.2020.8.26.0000 -Voto no 13198
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ilegal.
Dessa forma, a análise de tal pedido por este
Tribunal de Justiça implicaria em inconteste supressão de instância.
Necessário, portanto, que o pedido seja antes
submetido à análise do Juízo a quo.
No mais, quanto à alegação das precárias condições
do estabelecimento prisional, anoto que não se pode imputar qualquer abuso
ao Juízo impetrado. Se há constrangimento ilegal, o mesmo deve ser atribuído
ao agente administrativo responsável pela gestão dos estabelecimentos
penitenciários, razão pela qual eventuais pedidos ou reclamações quanto às
condições do cárcere devem ser encaminhados, inicialmente, ao Juízo de
primeiro grau, e, perante ele, ser impetrado Habeas Corpus, também sob pena
de supressão de instância.
Ante o exposto, conheço em parte da presente
impetração e, na parte conhecida, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator