Tribunal: TJSP
Processo: 0002962-87.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / COVID-19
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
Execução penal – Preso portador de HIV que cumpre pena em regime fechado, por crime cometido com emprego de violência ou grave ameaça – Progressão ao regime aberto em razão da COVID-19 – Não cabimento – Decisão mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002962-87.2020.8.26.0521 -
Sorocaba
Agravante: Cícero Antonio da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 18395
Registro: 2020.0000611078
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002962-87.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante CÍCERO
ANTONIO DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravante: Cícero Antonio da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 18395
Execução penal – Preso portador de HIV que
cumpre pena em regime fechado, por crime
cometido com emprego de violência ou grave
ameaça – Progressão ao regime aberto em razão da
COVID-19 – Não cabimento – Decisão mantida –
Recurso improvido.
Vistos.
CÍCERO ANTÔNIO DA SILVA postulou junto à
Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 10a RAJ, Comarca de Sorocaba, a prisão domiciliar, tendo o MM.
Juiz de Direito Dr. André Luís Bastos indeferido o pedido (fls. 14/16).

Inconformada recorre a Defesa buscando a reforma
da decisão alegando, em síntese, que o sentenciado faz jus ao benefício, já
que é portador de HIV e se encontra no grupo de risco da COVID-19 (fls.
1/4).
Contrariado o recurso (fls. 20/23) e mantida a
decisão (fls. 24), subiram os autos a este E. Tribunal de Justiça.
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo improvimento do
recurso (fls. 36/38).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Cícero Antônio
da Silva contra a r. decisão de fls. 14/16, do MM. Juiz de Direito da Unidade

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Voto no 18395
Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a
RAJ, Comarca de Sorocaba, que indeferiu pedido de prisão domiciliar por ele
formulado.
E, na análise dos argumentos trazidos com o
recurso, forçoso concluir que não procede o inconformismo da Defesa.
De fato, segundo se depreende dos autos, o
agravante foi condenado pelos crimes de roubo qualificado e tráfico de
drogas, com previsão de cumprimento de pena até 2041, estando, atualmente,
em regime fechado.
A despeito dessas circunstâncias, requereu ao Juízo
das Execuções o deferimento do pedido de prisão domiciliar, sustentando ter
HIV e estar no grupo de risco da COVID-19 (fls. 11/12).
Entretanto, o Magistrado indeferiu o pedido
formulado pela Defesa, porque entendeu ausentes os requisitos legais (fls.
14/16).
E com razão, certamente.
Com efeito, como regra geral, o rol do art. 117 da
Lei de Execução Penal, que autoriza a concessão da prisão domiciliar em
casos excepcionais, é taxativo e as hipóteses ali tratadas dizem respeito tão
somente a quem já resgata pena no regime aberto, situação que não se
enquadra o sentenciado, que, como se viu, cumpre pena no regime fechado.
Segundo a doutrina: “A enumeração legal é
taxativa e não exemplificativa, não podendo o julgador estender o alcance
da prisão domiciliar a hipóteses não previstas em lei (...) Deve-se ressaltar
que a prisão domiciliar é uma espécie reservada aos condenados que

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cumprem pena em regime aberto, sendo absolutamente incompatível com
outro (semi-aberto ou fechado). Assim, por exemplo, não basta estar
acometido por doença grave para obter o benefício” (Execução Penal,
Júlio Fabbrini Mirabete, Editora Atlas, 11a edição, p. 480).
Entendimento em sentido contrário evidenciaria a
denominada progressão per saltum, ou seja, a passagem direta do
condenado do regime mais gravoso ao regime mais brando, sem realizar
qualquer escala no regime intermediário, o que é inadmitido em nosso
ordenamento jurídico, conforme estabelece a Súmula 491, editada pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Esse, aliás, é o entendimento deste Colendo
Tribunal:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
-
PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO NA MODALIDADE PRISÃO
ALBERGUE DOMICILIAR - Insurgência ministerial - Pleito de cassação
do 'decisum' – Necessidade - Ausência de informações sobre a
impossibilidade de acompanhamento médico no regime semiaberto -
Lapso não resgatado - Exigência legal de efetivo cumprimento de pena no
regime anterior - Progressão por salto vedada e decorrente da sistemática
adotada pela LEP - Inteligência da súmula n.o 491, do STJ - Precedentes
do STJ e desta Casa de Justiça - Decisão insubsistente. Recurso provido”
(Agravo em Execução Penal no 0003548-44.2016.8.26.0496, 4a Câmara de
Direito Criminal, Relator Des. Camilo Lélis, j. 13/09/2016).
A despeito desse entendimento, é certo que a
disseminação da COVID-19, em caráter excepcional e bastante específico,

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admite certa flexibilização e nova interpretação da norma a fim de autorizar a
prisão domiciliar para presos em regimes diversos do aberto ou que não
reúnam as condições do art. 117, da Lei de Execução Penal.
Nesse sentido, em sede de pedido de tutela
provisória incidental feito pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa -
Márcio Thomaz Bastos - (IDDD), na condição de terceiro interessado
(amicus curiae), no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 347, o Ministro Marco Aurélio, em 17 de março de
2020, sugeriu alguns pontos a serem considerados pelos juízes de execução
penal diante da pandemia de COVID-19 para a população carcerária, a saber:
“a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a 60
anos, nos termos do artigo 1o da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso); b)
regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de
tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou
outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo Covid-19; c)
regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei 13.257/2016
(Estatuto da Primeira Infância); d) regime domiciliar a presos por crimes
cometidos sem violência ou grave ameaça; e) substituição da prisão
provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem
violência ou grave ameaça; f) medidas alternativas a presos em flagrante
ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; g)
progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame
criminológico; e h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime
semiaberto”.
Na mesma linha, o Conselho Nacional de Justiça

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editou a Recomendação no 62/2020 com o fim de trazer orientações aos
Tribunais e aos magistrados quanto à adoção de medidas preventivas contra a
propagação do novo coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça penal e
socioeducativo.
Nos termos do art. 5o, ficou recomendado aos
magistrados com competência sobre a execução penal: “I – concessão de
saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das
diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal
Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou
pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com
deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais
pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de
interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de
Poder Judiciário Conselho Nacional de Justiça jurisdição internacional, ou
que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus; II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao
plano de contingência previsto no artigo 9o da presente Recomendação,
avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou
adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da
saída temporária após o término do período de restrição sanitária; III –
concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em
cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a
serem definidas pelo Juiz da execução; IV – colocação em prisão domiciliar

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de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19,
mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento
adequado no estabelecimento penal; V – suspensão temporária do dever de
apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no
regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da
execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa
dias; Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do benefício da
saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima antecedência a
presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a data
reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades
sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto
local de disseminação do novo coronavírus”.
Por aqui, no entanto, não há qualquer circunstância
apta a justificar o deferimento excepcional de prisão domiciliar em
decorrência da pandemia, pois o sentenciado cumpre pena em regime
fechado, por crime cometido com emprego de violência ou grave ameaça e
equiparado a hediondo, e não há notícias de que esteja infectado, não
havendo também qualquer elemento que indique que, caso venha a se
contaminar, não terá acesso a atendimento e cuidados médicos necessários no
estabelecimento prisional onde se encontra recolhido.
De qualquer forma, tanto o que restou sugerido no
pedido de tutela provisória formulado no âmbito da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, quanto o que restou
deliberado na Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça não
possuem caráter vinculante, ou se confundem com ordem imediata de soltura,

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Voto no 18395
cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, no caso concreto, entre os
valores saúde e segurança pública.
Não é demais anotar, como argumento de reforço,
que a Secretaria de Administração Penitenciária comunicou à E. Corregedoria
Geral de Justiça que tem adotado medidas para evitar a disseminação do
COVID-19, bem como isolamento e tratamento de eventuais infectados, tudo
indicando que era mesmo impossível o deferimento do pedido.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
AO RECURSO.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR