Tribunal: TJSP
Processo: 1502819-97.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE AMEAÇA E DE PORTE DE ARMA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – Inviável a absolvição quando o conjunto probatório se revelou uníssono em demonstrar a prática dos delitos. Dolo evidenciado. Crime de porte de arma de mera conduta e de perigo abstrato. A "abolitio criminis" a que se referem os artigos 30, 31 e 32 da Lei no 10.826/03 se aplica apenas aos delitos

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE AMEAÇA E DE PORTE DE ARMA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – Inviável a absolvição quando o conjunto probatório se revelou uníssono em demonstrar a prática dos delitos. Dolo evidenciado. Crime de porte de arma de mera conduta e de perigo abstrato. A "abolitio criminis" a que se referem os artigos 30, 31 e 32 da Lei no 10.826/03 se aplica apenas aos delitos praticados até 31.12.2009, não se estendendo aos delitos praticados após esta data – Armas e munições apreendidas em razão de diligência policial e não por entrega voluntária do agente. – Condenação mantida. Recurso parcialmente provido, somente para, com relação ao crime de porte de arma, compensar a circunstância agravante da reincidência com a circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se a pena privativa de liberdade, mas sem repercussão na pena pecuniária imposta.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000698645
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1502819-97.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante ANSELMO
BUSQUETTI NETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo
interposto por Anselmo Busquetti Neto, para, com relação ao crime de porte de arma,
compensar a circunstância agravante da reincidência com a circunstância atenuante da
confissão espontânea, reduzindo sua pena privativa de liberdade para 02 anos, 03 meses
e 12 dias de reclusão, mas sem repercussão na pena pecuniária imposta, mantida, no
mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 27 de agosto de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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São Paulo
Apelação Criminal no 1502819-97.2018.8.26.0196 - Comarca de Franca - Voto no 11600 2/19
Apelação Criminal no 1502819-97.2018.8.26.0196
Comarca de Franca 3a Vara Criminal
Apelante: Anselmo Busquetti Neto
Apelado: Ministério Público
Voto no 11600
APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES DE AMEAÇA E DE
PORTE DE ARMA ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE
Inviável a absolvição quando o conjunto probatório se
revelou uníssono em demonstrar a prática dos delitos. Dolo
evidenciado. Crime de porte de arma de mera conduta e de
perigo abstrato. A “abolitio criminis” a que se referem os
artigos 30, 31 e 32 da Lei no 10.826/03 se aplica apenas aos
delitos praticados até 31.12.2009, não se estendendo aos delitos
praticados após esta data Armas e munições apreendidas em
razão de diligência policial e não por entrega voluntária do
agente. Condenação mantida. Recurso parcialmente provido,
somente para, com relação ao crime de porte de arma,
compensar a circunstância agravante da reincidência com a
circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se
a pena privativa de liberdade, mas sem repercussão na pena
pecuniária imposta.
Vistos.
Anselmo Busquetti Neto interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 11.04.2019, proferida pelo MMo Juiz de
Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Franca, que o condenou à pena
de 01 mês e 05 dias de detenção, no regime inicial semiaberto, por incurso
no artigo 147, “caput”, do Código Penal e à pena de 02 anos e 04 meses de
reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 dias-
multa, no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 14 da Lei no

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10.826/03, em concurso material (fls. 221/229).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição de
ambos os crimes, alegando, em síntese, insuficiência probatória ou a
atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requereu o afastamento da
circunstância agravante da reincidência, a redução da pena, a substituição
das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, a fixação do
regime inicial aberto e a aplicação da transação penal (fls. 245/263).
Já o Ministério Público, em suas contrarrazões,
reiterou as alegações finais e pugnou pelo não provimento do recurso (fls.
270/275).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 285/293).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 14, “caput”, da Lei no 10.826/03 e no artigo 147, “caput”, na forma
do artigo 69, ambos do Código Penal, porque, no dia 14.11.2018, por volta
das 03h10min, na Avenida Doutor Ismael Alonso y Alonso, no 177, Jardim
Consolação, na cidade e Comarca de Franca, foi surpreendido por policiais
militares quando portava e ocultava uma arma de fogo de uso permitido,
tipo revólver, marca Taurus, calibre 38, oxidado, municiado com cinco
cartuchos íntegros e sem percussão, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar; bem como porque, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, ameaçou Leandro Ferreira Vieira, por

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palavras e gestos e com uso de arma de fogo, de causar-lhe mal injusto e
grave (fls. 107/109).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou, nos termos da denúncia.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso
interposto não pode ser provido, exceto para, com relação ao crime de
porte de arma, compensar a circunstância agravante da reincidência com a
circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se a pena
privativa de liberdade, mas sem repercussão na pena pecuniária imposta,
uma vez que, no mais, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que
ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade delitiva
em face do boletim de ocorrência (fls. 03/06), do auto de exibição e
apreensão (fls. 17/18), do laudo pericial que atestou a aptidão da arma de
fogo e das munições para a realização de disparos (fls. 80/85), bem como
da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu admitiu ter discutido
com a vítima, mas afirmou que não sacou a arma, que estava em sua
cintura. Acrescentou que escondeu a arma no veículo da testemunha
Douglas, mas ela foi apreendida pela polícia. Por fim, disse não possuir
desavenças com a vítima e as testemunhas (fls. 153/154 gravação
audiovisual).
Os demais elementos de prova trazidos aos autos,
contudo, confirmam a prática dos delitos pelo apelante, nos termos da

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denúncia.
Em depoimento bastante seguro, a vítima
Leandro Ferreira Vieira esclareceu que, após uma discussão, o réu veio ao
encontro dele, apontando uma arma de fogo em sua direção e dizendo: “se
você não for embora daqui agora, eu vou meter bala em você”, razão pela
qual acionou a polícia. Acrescentou que não conhecia o acusado (fls.
153/154 gravação audiovisual).
Cumpre mencionar que, no delito em tela, o
depoimento da vítima é muito valioso, vez que, quase sempre, apenas ela
está presente no local dos fatos.
Nesse sentido: “Em crimes praticados no âmbito
doméstico e familiar, geralmente cometido à ausência de testemunhas, as declarações
prestadas pela vítima assumem especial relevância, sendo suficiente para sustentar o Decreto
condenatório se harmônicas e coesas entre si” (TJDF - Rec no 2010.08.1.001.339-6 - Ac. no
511.403 - 2a T. Criminal - Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati - DJDFTE 20.06.2011).
“Nos delitos que envolvem violência doméstica, praticados, na
maioria das vezes, sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima é de suma importância
para a elucidação dos fatos, e sendo ela coerente é o quanto basta para alicerçar o Decreto
condenatório” (TJMG - APCR no 0.915.081-06.2010.8.13.0024 - Rel. Des. Adilson Lamunier -
J. 28.08.2012 - DJEMG 03.09.2012).
Ademais, as palavras da vítima encontraram
amparo no depoimento da testemunha Douglas Canuto da Silva, o qual
relatou que viu o réu e a vítima discutindo e, depois, quando a polícia
chegou e apreendeu uma arma de fogo, que havia sido escondida pelo réu
em seu veículo (fls. 153/154 gravação audiovisual).
Como se não bastasse, a testemunha Carlos
Roberto Fernandes da Silva, policial militar, esclareceu, cientificado da

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ocorrência de ameaça com arma de fogo em um posto de gasolina, dirigiu-
se ao local, onde o ofendido apontou o réu como o autor do crime.
Segundo Carlos, o acusado afirmou ter escondido a arma de fogo no
veículo, sendo ela localizada embaixo do carpete e apreendida.
Acrescentou que a arma estava municiada (fls. 153/154
gravação
audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Jonatas Rodrigues da Silva, também policial militar, que
narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras
coisas, a notificação da ocorrência da ameaça; os relatos da vítima; a
abordagem do acusado; a apreensão da arma de fogo, municiada, no
veículo indicado pelo próprio réu, escondida embaixo do carpete (fls.
153/154 gravação audiovisual).
Importante ressaltar, nesse passo, no tocante à
idoneidade do depoimento dos policiais, que na condição de servidores
públicos, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a
observância aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como
de resto qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário,
inexistente nos autos.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação

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penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Cabe ressaltar, neste ponto, que os depoimentos
prestados pela vítima e pela testemunha, na Delegacia e em Juízo, são, em
essência, coerentes e harmônicos. As pequenas divergências neles
existentes, além de próprias da natureza da prova, são relativas a aspectos
secundários, razão pela qual não retiram a credibilidade de tais
testemunhos, ainda mais se considerarmos o tempo transcorrido entre a
data dos fatos e a audiência. Aliás, no caso em questão, não se vislumbra
qualquer razão para que elas procurassem imputar falsamente ao réu
delitos que ele não cometeu.
Observo, a propósito, que a apreensão de drogas
durante a ocorrência é irrelevante para a configuração dos crimes ora
apreciados e está sendo objeto de investigação em autos próprios,
conforme constou às fls. 05, razão pela qual eventual divergência nos
depoimentos dos policiais a este respeito não se mostra suficiente para
afastar a imputação, já que a prova oral foi uníssona em demonstrar que o
acusado ameaçou a vítima de causar-lhe mal injusto e grave, bem como
portou e ocultou a arma de fogo, em momentos distintos.
Por fim, anoto que que não há qualquer elemento
de prova nos autos que indique eventual excesso na atuação dos policiais,
tendo em vista que, em exame cautelar, não foram constatadas lesões
corporais recentes de interesse médico legal no acusado (fls. 38). De
qualquer forma, se houve excesso na atuação dos policiais militares, tal

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fato deverá ser apurado pela via própria, ou seja, pela Corregedoria da
Polícia Militar, que analisará o caso e adotará as devidas providências.
Verifica-se, portanto, que o réu efetivamente
ameaçou a vítima de causar-lhe mal injusto e grave, caracterizando
perfeitamente o delito do artigo 147, “caput”, do Código Penal.
Frise-se que a alegação do acusado, no sentido de
que somente discutiu com a vítima e não lhe apontou a arma de fogo, a
qual estava em sua cintura, ficou completamente isolada do conjunto
probatório, sequer tendo a Defesa requerido a juntada das degravações de
eventuais imagens captadas pelas câmeras do posto de gasolina ou da loja
de conveniência, tudo a evidenciar não ser sua versão verídica. Em suma,
não se incumbiu o réu de fazer prova do seu “álibi”, como lhe competia,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido: "HABEAS CORPUS". ROUBO: EMPREGO
DE ARMA: CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA: PROVA. LIVRAMENTO CONDICIONAL.
1. Autoria comprovada pelas declarações da vítima que afirmou serem dois os assaltantes,
pela prisão em flagrante do acusado, ainda portando a arma utilizada na ação delitiva, e pelo
depoimento de testemunhas. 2. Negativa do acusado, quanto a autoria do delito,
desacompanhada de um mínimo de prova, e oferecida sem a menor firmeza, não merece por
isso o menor crédito. 3. Livramento condicional e matéria da competência do Juízo das
Execuções Criminais, não comportando examiná-la nos limites do "habeas corpus". "Habeas
corpus" indeferido. (STF - HC 72417, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/08/1995, DJ 22-09-1995 PP-30592 EMENT VOL-01801-02
PP-00344).- grifei.
Ressalto, por oportuno, que o crime de ameaça se
consuma ainda quando a promessa de causar mal injusto e grave à vítima
seja proferida em momento de discussão, mesmo porque a emoção

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decorrente de briga não exclui a imputabilidade penal (artigo 28, I, do CP).
Assim, para configurar o delito em foco,
desnecessário ânimo calmo e refletido, não elidindo a infração penal
eventual estado de ira, na esteira da jurisprudência dominante (RT 582/336,
607/313, 639/310, 677/370, 702/345 e 725/662; RJDTACRIM 20/183, 22/51,
25/45-46, 28/37-38, 33/37, 34/74, 40/51 e 41/77; JTACRIM 25/179, 41/232,
91/344 e 99/49; RF, 161/397).
Como bem observou Edgard Magalhães Noronha,
“o chamado dolo de ímpeto não exclui o delito” (Direito Penal, 26a ed., Saraiva,
1994, vol. II, no 387, pág. 160).
Da mesma forma, observo que o fato de o
acusado eventualmente estar sob o efeito de álcool ou drogas no momento
dos crimes não tem o condão de afastar a sua responsabilidade penal, uma
vez que, nos termos expressos do artigo 28, inciso II, do CP, a embriaguez,
voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não
exclui a imputabilidade penal.
A esse respeito: “APELAÇÃO LESÃO CORPORAL E
AMEAÇA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS
ABSOLVIÇÃO Impossibilidade: Bem demonstrada a violência e ameaça, não há sequer
cogitar-se absolvição por ausência de provas. CONDUTA PRATICADA APÓS INGESTÃO
VOLUNTÁRIA DE ÁLCOOL EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE Inocorrência: A
embriaguez voluntária, a teor do art. 28, II, do Código Penal, não exclui a imputabilidade e,
sem demonstração da ocorrência de caso fortuito ou força maior, incabível afastar a
responsabilidade penal do réu. Recurso não provido.” (TJ/SP, Rel. J. Martins, julgamento:
04/07/2013, 15a Câmara de Direito Criminal)
Consigne-se também que o fato da ameaça não
ter se concretizado não exclui a tipicidade do fato, uma vez que o crime de

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ameaça é delito formal e instantâneo e consuma-se no momento em que a
vítima toma conhecimento da ocorrência.
Nesse sentido: “PENAL. APELAÇÃO. AMEAÇA

CONDENAÇÃO LEGÍTIMA. CONDUTA TÍPICA. DOLO DE ATEMORIZAR A VÍTIMA
PENA
ADEQUADAMENTE
DOSADA.
INEXISTÊNCIA
DE
DETERMINAÇÃO
DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. APLICAÇÃO DE SURSIS ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. 1) Absolvição. Atipicidade da conduta. Crime de ameaça é delito formal e
instantâneo e consuma-se no momento em que a vitima toma conhecimento da ocorrência,
independente da concretização do mal prometido pelo agente, bastando para sua
caracterização que as palavras dirigidas à vítima sejam capazes de lhe incutir medo, sendo
ainda, irrelevante o estado emocional do réu, mesmo em acalorada discussão. Dolo de incutir
temor, medo, à vítima. Temor da vítima amplamente confirmado. Condenação mantida. 2) (...)
Recurso
a
que
se
nega
provimento.”
(APL
00418281620128260564,
SP
0041828-16.2012.8.26.0564, 8a Câmara de Direito Criminal, Publicação 05/04/2016,
Julgamento 31 de Março de 2016, Relator Alcides Malossi Junior).
Igualmente, restou bem demonstrado que o
apelante portava e ocultava uma arma de fogo de uso permitido, tipo
revólver, marca Taurus, calibre 38, oxidado, municiado com cinco
cartuchos íntegros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, caracterizando o delito do artigo 14, “caput”, da Lei
no 10.826/03.
Anote-se que a intenção do legislador, ao editar o
referido diploma legal, era justamente retirar de circulação armas e
munições que se encontravam na posse de pessoas sem autorização e,
presumivelmente, não eram habilitadas para manuseá-las, evitando ainda,
que viessem a cair em mãos de malfeitores.
Dessa forma, tratando-se de crime de perigo

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abstrato, em que o potencial de lesão é presumido pela lei, o simples fato
da arma não estar em poder do acusado no momento da sua apreensão,
obviamente, não afasta esse potencial se a arma é apta a efetuar disparos,
como no caso dos autos, na medida em que ela pode ser facilmente
utilizada, até porque estava municiada.
Como se não bastasse, o laudo pericial atestou a
potencialidade lesiva da arma e das munições e que ela apresentava
vestígios de disparo recente (fls. 80/85).
Aliás, se o legislador tipificou não somente o
porte ilegal de arma de fogo, mas também o porte ilegal de “acessório ou
munição” (artigos 14, “caput”, e 16, “caput”, da Lei no 10.826/03), não se
pode admitir que o porte de arma de fogo eficaz seria atípico somente em
razão de a arma supostamente não estar ao alcance imediato do agente.
Sobre o tema: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO (ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003).
ALEGADA
AUSÊNCIA
DE
TIPICIDADE
MATERIAL
DA
CONDUTA.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
LESÃO À SEGURANÇA PÚBLICA E À PAZ COLETIVA. 1. Os crimes de perigo
abstrato são os que prescindem de comprovação da existência de situação que tenha
colocado em risco o bem jurídico tutelado, ou seja, não se exige a prova de perigo real,
pois este é presumido pela norma, sendo suficiente a periculosidade da conduta, que é
inerente à ação. 2. As condutas punidas por meio dos delitos de perigo abstrato são as
que perturbam não apenas a ordem pública, mas lesionam o direito à segurança, daí
porque se justifica a presunção de ofensa ao bem jurídico. 3. Não é possível a
aplicação do princípio da insignificância à posse ilegal de 48 (quarenta e oito)
munições de revólver calibre 38 e um recipiente contendo pólvora, por se tratar de
crime de perigo abstrato, que visa a proteger a segurança pública e a paz coletiva.

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Precedentes.
POSSE
ILEGAL
DE
MUNIÇÃO
DE
USO
PERMITIDO.
POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE MERA CONDUTA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. 1. O simples fato de possuir munição de uso permitido configura a
conduta típica prevista no artigo 12 da Lei 10.826/2003, por se tratar de delito de mera
conduta e de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva. 2. Havendo
provas nos autos relativas à materialidade do crime de posse ilegal de munição de uso
permitido, eventual apreensão de munições ou armas isoladas, ou incompatíveis com
projéteis, não descaracteriza o crime em questão, pois para a sua configuração basta a
simples posse ou guarda da munição sem autorização da autoridade competente. [...]”
(STJ RHC 43756/AL, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma julgamento: 08/04/2014
grifo nosso)
No mais, consigne-se que não é o caso de
reconhecer a incidência da “abolitio criminis” temporária, haja vista que os
fatos ocorreram em novembro de 2018, quando já escoado o prazo (31 de
dezembro de 2009 conforme a Lei no 11.922/09) para regularização do
armamento, ainda que de uso permitido.
De fato, o prazo foi prorrogado ao longo dos
anos, sendo estabelecido até o dia 31 de dezembro de 2008 pela Lei no
11.706/08: “§ 3o O proprietário de arma de fogo com certificados de registro
de propriedade expedido por órgão estadual ou do Distrito Federal até a data da
publicação desta Lei que não optar pela entrega espontânea prevista no art. 32
desta Lei deverá renová-lo mediante o pertinente registro federal, até o dia 31 de
dezembro de 2008, ante a apresentação de documento de identificação pessoal e
comprovante de residência fixa, ficando dispensado do pagamento de taxas e do
cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do
art. 4o desta Lei.”, e foi novamente prorrogado pela Lei no 11.922/09, a qual
estabeleceu a data de 31.12.2009 como prazo definitivo.

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A esse respeito: “AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INOCORRÊNCIA. CONDUTA PRATICADA
EM 17.11.2011. I - É típica a conduta de possuir arma de fogo de uso permitido, no
interior da residência, praticada após 31.12.2009, uma vez que não inserida na nova
redação dos arts. 30 e 32, da Lei n. 10.826/2003, conferida pela Lei n. 11.922/2009. II-
A decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a
jurisprudência desta Corte Superior. III - Agravo Regimental improvido.” (AgRg no
REsp 1412549/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA,
julgado em 03/04/2014, DJe 08/04/2014)
“POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES -
PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM
CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS AMEALHADAS NOS AUTOS -
ATIPICIDADE DA CONDUTA - INOCORRÊNCIA - CONDENAÇÃO DEVIDA -
RECURSO IMPROVIDO - Comprovadas a autoria e materialidade do crime de posse
de arma de fogo de uso permitido e de munições, de rigor a condenação do acusado, já
que praticou o delito após o fim do período abrangido pela abolitio criminis
temporária” (TJSP. Apelação no 0034135-92.2011.8.26.0506. Rel. Des. Willian
Campos. 4a Câm. Dir. Crim. Julg. 05.08.2014).
Cabe ressaltar, a propósito, que o artigo 32 da Lei
no 10.826/03, com a redação conferida pela Lei no 11.706/08, estabeleceu a
possibilidade de extinção de punibilidade somente em caso da entrega
voluntária da arma de fogo, o que, em tese, não se verificou in casu, no
qual a arma e as munições foram apreendidas em razão de diligência
policial.
Em suma, a “abolitio criminis” em questão
persistiu apenas até 31.12.2009. Escoado este prazo, o indivíduo que
possui arma de fogo, acessórios ou munições sem o pertinente registro

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federal pode devolvê-los espontaneamente, oportunidade em que será
beneficiado pela extinção da punibilidade, mas, caso seja surpreendido na
posse de qualquer um desses objetos, responderá pelos delitos previstos na
Lei no 10.826/03.
Nesse sentido é o entendimento adotado pelos
Tribunais Superiores: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONDUTA PRATICADA
APÓS 31/12/2009. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I [...] III - Consoante
pacífica jurisprudência desta eg. Corte, as sucessivas prorrogações de prazo para a
entrega de armas de fogo promovidas pelas Leis 11.706/2008 e 11.922/2009 ensejaram
a abolitio criminis temporária das condutas delituosas de posse de arma de fogo de uso
permitido apenas quando praticadas no período de 23/12/2003 a 31/12/2009
(Precedentes). IV - Na hipótese, a conduta foi praticada em 6/6/2010, quando já
expirado, pois, o prazo limite da abolitio criminis temporária quanto ao delito de posse
ilegal de arma de fogo de uso permitido. V - Assevere-se, ainda, que o Decreto no
7.473/2011 não ensejou extensão do prazo de descriminalização quanto ao delito de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido, ressaltando a necessidade de
entrega espontânea à autoridade competente para que se presuma a boa-fé do
possuidor, circunstância que não ocorreu na hipótese (Precedentes). Habeas corpus
não conhecido.” (STJ , Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento:
23/10/2014, T5 - QUINTA TURMA)
“Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crime de
posse irregular de munição de uso permitido. Artigo 12 da Lei no 10.826/03. Invocação
dos princípios da insignificância e da atipicidade da conduta. Temas não analisados
pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância não admitida. Precedentes.
Abolitio criminis. Não ocorrência. Ausência de fixação, no art. 32 da Lei no 10.826/03,
de termo final para a entrega espontânea de arma e munições. Irrelevância.

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Interpretação sistemática dos dispositivos da lei de regência que conduz ao dia 31 de
dezembro de 2009 como esse termo final. Precedente da Corte. Conhecimento parcial
da ordem. Ordem denegada. 1. [...] 2. A alegada atipicidade da conduta, sob o
fundamento de que o art. 32 da Lei no 10.826/03 (redação dada pela Lei no 11.706/08)
não mais fixaria prazo para a entrega de armas de uso permitido e munições, carece de
plausibilidade jurídica, pois esse dispositivo não deve ser interpretado de forma
isolada, mas, sim, em conjunto com o art. 30 do Estatuto do Desarmamento, com a
modificação introduzida pela Lei no 11.922/09, que estabeleceu o dia 31 de dezembro
de 2009 como termo final para a regularização da posse de arma de fogo de uso
permitido. 3. Ordem de que se conhece em parte, relativamente à qual se denega a
ordem. (STF - HC: 122311/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento:
10/06/2014, DJe de 01.08.2014)
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria dos delitos, correta a solução
condenatória, não se podendo acolher as teses absolutórias.
Quanto às penas, contudo, a sentença merece reparo,
mas sem repercussão na pena pecuniária imposta.
Na primeira fase, em atenção às circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal, o MMo. Juiz sentenciante fixou a
pena-base de ambos os delitos no mínimo legal, em 01 mês de detenção
para o crime de ameaça; e em 02 anos de reclusão, mais pagamento de 10
dias-multa, no valor unitário mínimo, pelo delito de porte de arma.
Na segunda fase, reconhecida a circunstância
agravante da reincidência (fls. 130 e 132), o sentenciante majorou as penas
de ambos os crimes em 1/6, resultando em 01 mês e 05 dias de detenção
para o crime de ameaça e em 02 anos e 04 meses de reclusão, mais
pagamento de 11 dias-multa, para o delito de porte de arma. Todavia,

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observo que, embora tenha reconhecido a circunstância atenuante da
confissão espontânea com relação ao crime do artigo 14 da Lei no
10.826/03, o Magistrado deixou de compensá-la com a circunstância
agravante da reincidência, por entender ser esta preponderante, o que não
se mostrou adequado, porquanto ambas têm caráter preponderante (artigo
67 do CP). Assim, no tocante ao crime de porte de arma, compenso
parcialmente as referidas circunstâncias, aumentando as penas de 1/7,
resultando, agora, em 02 anos, 03 meses e 12 dias de reclusão, mais
pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ressalto, nesse ponto, que a compensação se deu
de forma parcial em razão da existência de duas condenações definitivas
aptas a caracterizar a reincidência, conforme entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO.
ROUBO
MAJORADO.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL.
IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ARMA NÃO APREENDIDA.
PERÍCIA. POTENCIAL LESIVO. PRESCINDIBILIDADE. MAJORAÇÃO ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. [...] 2. Quanto aos
maus antecedentes, foi utilizada condenação prévia e distinta daquela considerada na segunda
etapa da dosimetria. 3. No julgamento do Resp n. 1.341.370/MT, a Terceira Seção deste
Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada
caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes,
de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos
parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência. 4. Não é possível realizar a
compensação integral entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu.
5. [...]” (STJ HC 309.243/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em

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25/08/2015, DJe 11/09/2015).
Consigne-se, a propósito, que a incidência da
circunstância agravante da reincidência decorre de norma penal válida e
eficaz (artigo 61, inciso I, do Código Penal), emanada do poder
competente, em atendimento à política criminal vigente, que dispensa
maior rigor no tratamento do agente que pratica novo delito, seja ele de
forma dolosa ou culposa, constituindo materialização do princípio da
individualização da pena, expresso no artigo 5o, XLVI, da Constituição
Federal, ou seja, completamente recepcionado pela atual Constituição.
Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante
genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que
haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem” (HC
no 169.562/SJ, Rel. Min. Laurita Vaz.).
Na terceira fase, à falta de qualquer causa de
aumento ou de diminuição de pena, tornam-se as reprimendas definitivas
no patamar em que agora se encontram.
O regime semiaberto, estabelecido para o início
do cumprimento das penas, está correto, tendo em vista o fato de o réu ser
reincidente, já tendo sido condenado à pena de reclusão, em regime aberto,
e voltado a delinquir, tudo a evidenciar a necessidade da fixação, ao
menos, do regime prisional intermediário, ou seja, do semiaberto.
Em outras palavras, o regime semiaberto está
sendo estabelecido não em razão da quantidade de pena e nem da
gravidade abstrata dos delitos, mas da reincidência do réu, reveladora da
necessidade da imposição de regime mais gravoso que o aberto, para fins

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de repressão e prevenção.
Observo, por oportuno, que, a consideração da
reincidência como circunstância agravante da pena, na segunda etapa, e,
posteriormente, como circunstância para justificar o regime inicial
semiaberto, não configura “bis in idem”. Isto porque, num primeiro
momento, a reincidência é considerada como agravante genérica e, depois,
a primariedade é exigida como requisito para a fixação de regime mais
brando para o condenado à pena privativa de liberdade, conforme dispõe o
artigo 33, § 2o, do CP.
A
propósito:
“HABEAS
CORPUS
-
ROUBO
DUPLAMENTE QUALIFICADO - CONDENAÇÃO - REGIME FECHADO -
ALTERAÇÃO INADMISSIBILIDADE. Paciente reincidente e condenado por crime de
roubo duplamente qualificado. Imposição de pena acima de seis anos de reclusão.
Paciente reincidente. Necessidade de fixação de regime inicial fechado. Gravidade em
concreto da conduta. Precedentes do STJ. Reincidência levada em conta para o
aumento da pena e fixação de regime que não configura “bis in idem”. Operações
distintas. Interpretação a contrário senso do art. 33, § 2o, 'b', do Código Penal.
Inexistência de constrangimento ilegal ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.”
(TJSP HC 0267429-20.2011.8.26.0000, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Amado
de Faria, DJ 10.05.2012).
Consigno, ainda, não ser mesmo cabível a
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, em
razão de expressa vedação legal, já que um dos delitos foi cometido
mediante grave ameaça contra a pessoa (art. 44, inciso I, CP), sendo certo
que, nos termos do artigo 69, § 1o, do Código Penal, “quando ao agente
tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos
crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o artigo

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44 deste Código”.
Pelas mesmas razões, impossível a aplicação do
“sursis”, pois a reincidência em crime doloso e a conduta social do réu não
autorizam a concessão de tal benefício, nos termos do artigo 77 do Código
Penal, uma vez que tal medida não seria socialmente recomendável.
Por fim, observo que não há que se falar em
proposta de transação penal, uma vez que as penas privativas de liberdade
máximas cominadas para os delitos, em concurso material, é superior a
dois anos, o que afasta a possibilidade de concessão de tal benefício. Além
disso, considero que o momento oportuno para a concessão da transação
penal é o do oferecimento da denúncia, quando, então, deve ser verificada
a presença dos requisitos legais.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto por Anselmo Busquetti Neto, para, com relação ao crime de
porte de arma, compensar a circunstância agravante da reincidência com a
circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzindo sua pena
privativa de liberdade para 02 anos, 03 meses e 12 dias de reclusão, mas
sem repercussão na pena pecuniária imposta, mantida, no mais, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator