Tribunal: TJSP
Processo: 0001443-34.2017.8.26.0537
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001035372
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos
Infringentes e de Nulidade no 0001443-34.2017.8.26.0537/50000,
da Comarca São Bernardo do Campo, em que são embargantes
OLBIS
RUEDA
GARCIA,
EVERTON
GAMBARRO
PLOIA,
LEONARDO DE FARIA e ROMER GUTIERREZ QUEZADA, é
embargado EGRÉGIA 5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por
maioria de votos, Rejeitaram os Embargos, vencida a E. 3a Juíza
que os acolhiam. Sustentaram oralmente os doutores Yves Patrick
Pescatori Galendi e Bruno Ferullo.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente), MAURICIO
HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA FILHO, CLAUDIA FONSECA
FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
GERALDO WOHLERS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
Voto no 36.326
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Embargos
Infringentes
e
de
Nulidade
no
0001443-34.2017.8.26.0537/50000, Comarca de São Bernardo do
Campo
Embargantes: Olbis Rueda Garcia, Everton Gambarro Ploia,
Leonardo de Faria e Romer Gutierrez Quezada
Embargada: Justiça Pública

Vistos, etc...
1. Embargos Infringentes e de Nulidade
interpostos por Olbis Rueda Garcia, Everton Gambarro Ploia,
Leonardo de Faria e Romer Gutierrez Quezada contra o v.
acórdão de fls. 1.150/82, prolatado por esta Colenda Câmara, que,
por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e, por maioria de
votos, negou provimento aos apelos por eles interpostos, mantendo
a condenação de todos por incursos nos artigos 33, caput, e 35,
caput, da Lei no 11.343/06.
Objetivando a reforma do julgado para fazer

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prevalecer o voto vencido da eminente Desembargadora Claudia
Fonseca Fanucchi, postulam os embargantes solução absolutória
em relação ao delito de associação para o tráfico de entorpecentes
(fls. 01/11 e 13/59 do apenso).
Recursos
recebidos
e
devidamente
processados (fls. 61 do apenso). Opinou o Parquet de segundo
grau pela rejeição de todos (fls. 64/5 do apenso).
É o relatório.
2. Desassiste razão aos embargantes.
Conforme
constou
do
erudito
voto
minoritário:
“A acusação é no sentido de que desde data incerta
até o dia 07 de julho de 2017, nas cidades de São Bernardo do Campo e São
Paulo, os apelantes associaram-se para o fim de praticarem reiteradamente o
crime previsto no artigo 33, caput, da lei no 11.343/06.
Consta ainda da denúncia que, no dia 07 de julho de
2017, no interior do veículo I/Hafei Mini Pick-Up, os acusados Olbis Rueda,
Leonardo de Faria e Romer Gutierrez, previamente associados, com unidade
desígnio e identidade de propósitos ente si, guardavam, para fins de
comercialização e entregas a terceiros, aproximadamente 50 kg de cocaína,
compactados em forma de tijolos, tratando-se de substância entorpecente que
causa dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Consta também da acusação, que no dia 07 de julho
de 2017, logo após a apreensão das drogas acima descritas, na Rua
Cachoeira, bairro Belenzinho, na cidade de São Paulo/SP, o recorrente
Everton Gambarro Ploia, vulgo 'Gordinho', tinha em depósito, para fins de

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comercialização e entrega a terceiros, substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica, consistente em aproximadamente 50 kg de
cocaína, compactados na forma de tijolos, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Conforme narrado na exordial, os acusados se
associaram para a prática do crime de tráfico de drogas na região do ABC
Paulista, envolvendo o depósito, o transporte e a distribuição de elevada
quantidade de cocaína.
A inicial relata que após três meses de investigação,
apurou-se que os réus Leonardo, Olbis e Romer eram os responsáveis por
recolher os entorpecentes os quais eram mantidos em uma edificação na
cidade de São Paulo/SP, sob a responsabilidade de Everton e transportá-los
até São Bernardo do Campo, dentro de um cofre existente no interior do
veículo I/HAFEI Mini Pick-Up, placas EUD-5510, entregando-os a terceiros no
estacionamento do Hipermercado Extra Anchieta e nas proximidades da
Churrascaria Varandão.
Segundo a denúncia, no dia dos fatos, durante
campana realizada na Rua São José, próximo à mencionada churrascaria,
policiais civis avistaram o automóvel I/HAFEI estacionado naquela via pública,
assim como seus ocupantes, cujas características coincidiam com aquelas
descritas por notícia anônima (a qual mencionava que os traficantes possuíam
traços latinos). Destarte, os agentes públicos os abordaram, identificando o
condutor do veículo como Leonardo, o qual ensinava os bolivianos Olbis e
Romer a abrir o cofre, no momento em que foram surpreendidos. Em busca
veicular, foram encontrados no interior do cofre, aproximadamente 50 kg de
cocaína. Diante disso, esses acusados foram conduzidos à Delegacia de
Polícia, onde Leonardo, informalmente, contou aos policiais civis que recolhera
as drogas em uma garagem na Rua Cachoeira, bairro Belenzinho, na cidade
de São Paulo.
De acordo com a inicial, os investigadores seguiram

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em diligências no endereço apontado e, ali chegando, foram atendidos pelo
acusado Everton. Ele franqueou a entrada dos agentes policiais ao imóvel e,
após minuciosas buscas no local, foram também encontrados e apreendidos
mais de 50 kg de cocaína.
A materialidade delitiva é incontroversa a autoria do
delito de tráfico recai com segurança sobre os apelantes. Silentes na fase
inquisitiva (fls. 13/16), em Juízo, os réus negaram as imputações.
Everton alegou que à época dos fatos possuía um
estabelecimento comercial de itens de cama, mesa e banho e sublocava uma
sala da edificação onde foram apreendidos os entorpecentes. A sala foi
sublocada de uma mulher, conhecida por Dona Miriam, e utilizava o cômodo
para guardar mercadorias de sua loja. O acordo de sublocação foi firmado de
forma verbal e pagava R$ 2.000,00 por mês. Na data dos fatos, se deslocou
até o imóvel ao propósito de retirar mercadorias para repor o estoque de seu
estabelecimento e quando saía do local, policiais chegaram e informaram
sobre denúncia de drogas. Autorizou a entrada dos agentes policiais, os quais,
após buscas, disseram que havia localizado entorpecentes nos fundos do
imóvel. Aduziu que as drogas não foram encontradas no cômodo que
sublocava, não sabendo afirmar quem fazia uso da outra parte da edificação.
Não conhecia os demais réus (fls. 606/609 registro audiovisual apartado).
O acusado Leonardo alegou que em razão de
dificuldades financeiras, aceitou a proposta de um indivíduo chamado
Maurício, para conduzir uma 'Pick-Up' até o Hipermercado Extra Anchieta,
próximo à Churrascaria Varandão, pelo pagamento de R$ 3.000,00. Imaginou
que houvesse algo de errado em relação ao veículo, especialmente em razão
do valor recebido pelo serviço, mas não tinha conhecimento da existência de
entorpecentes. Pensou que o automóvel fosse eventualmente clonado ou
objeto de roubo. Na data dos fatos, foi com Maurício até um endereço situado
no bairro Brás, a fim de buscar o veículo. Maurício retirou a Pick-up, que se
encontrava estacionada no interior do imóvel, e lhe entregou as chaves e o

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endereço para onde deveria levar o automóvel. Na sequência, conduziu a Pick-
up até a Churrascaria Varandão, onde permaneceu no interior do veículo por
aproximadamente cinco minutos. Não estava conversando com quaisquer dos
réus e sequer os conhecia. Ao desembarcar do automóvel, foi surpreendido
com a abordagem dos policiais. Os réus bolivianos estavam fora do veículo,
distantes aproximadamente 20 metros, assim como outros indivíduos. Aceitou
colaborar com os policiais, informando o endereço de onde retirou a Pick-up,
assim como o nome da pessoa que havia lhe solicitado o serviço. Soube que
os policiais acabaram prendendo o réu Everton naquele local, mas não o
conhecia. Esclareceu que conhecia o indivíduo Maurício, por já ter prestado
serviços de funilaria a ele. Maurício soube que atravessava problemas
financeiros, pois presenciou a cobrança feita por um agiota em seu local de
trabalho e, depois de suas semanas, lhe fez a proposta de transportar o
veículo (fls. 606/609 registro audiovisual apartado).
Os acusados OIbis e Romer, bolivianos, disseram,
em essência, que não conheciam os demais réus, tampouco os policiais
responsáveis pela prisão. Asseveraram que na data dos fatos, foram juntos até
a Churrascaria Varandão, onde almoçaram. Na saída do estabelecimento,
enquanto caminhavam pela via pública, a fim de procurar por um táxi, foram
abordados por policiais. Alegaram que não conversaram com o outro indivíduo
preso na ocasião. Ambos justificaram a presença no Brasil, ao propósito de
participarem de um encontro mundial, relativo ao movimento de esquerda, que
envolve também Argentina e Bolívia, além do Brasil. O acusado Romer
declarou ser presidente da Associação Nacional Ernesto Che Guevara e
trabalha em órgão público na Bolívia (fls. 606/609 registro audiovisual
apartado).
As
versões
exculpatórias,
todavia,
restaram
suficientemente infirmadas pela prova produzida sob o crivo do contraditório.
A testemunha Cleber Rodrigues Gimenez, policial
civil atuante na cidade de São Bernardo do Campo, esclareceu que a Polícia

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foi noticiada sobre a entrega de cocaína que seria realizada próximo à
Churrascaria Varandão. Esclareceu que participou de flagrantes anteriores,
relacionados ao tráfico, envolvendo bolivianos. Por meio das investigações, a
Polícia obteve informes sobre a data e local onde seriam entregues
entorpecentes, e davam conta das características do automóvel um
'caminhãozinho' branco, já utilizado na prática de outros crimes e do
envolvimento de pessoas com traços latinos. No local indicado, juntamente
com o policial Eurico, foi realizada breve campana, quando visualizaram dois
bolivianos se aproximarem do veículo conduzido pelo réu Leonardo.
Presenciou Leonardo conversar com os réus bolivianos, todos de pé e
próximos ao automóvel, momento em que decidiram pela abordagem. Os
indivíduos estavam mexendo no porta-malas da pick-up. No interior do veículo,
localizaram cerca de 50kg de cocaína acondicionados dentro de um cofre. Na
carteira do corréu Romer, localizaram o cartão de um indivíduo, também
boliviano, envolvido em outro flagrante. Conduzidos à Delegacia, Leonardo
indicou, informalmente, o endereço onde havia retirado o caminhão,
mencionando que uma pessoa lhe pediu para fazer um frete. No endereço
apontado por Leonardo, foram recebidos pelo corréu Everton, que franqueou a
entrada no imóvel. No local havia travesseiros, colchões, mas ao fundo do
salão, lograram apreender mais 50 kg de cocaína, localizados sob uma lona
preta. Explicou que o imóvel se assemelhava a um galpão, um depósito, e não
uma moradia. A locadora do imóvel foi ouvida e disse que havia sublocado o
cômodo ao corréu Everton. Na ocasião, apenas Everton estava presente no
imóvel. Em uma das salas, também constavam mantimentos pertencentes à
proprietária e na garagem, havia um veículo pertencente também a ela (fls.
610 registro audiovisual apartado).
No mesmo sentido foram as declarações do policial
civil Eurico Moura Barbosa, que também atuou na diligência que culminou com
a apreensão de aproximadamente 100 kg de cocaína e com a prisão em
flagrante dos recorrentes. Esclareceu que meses antes à data da ocorrência,

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atuou na prisão de um indivíduo boliviano no estacionamento do Hipermercado
Extra, pela prática de tráfico de drogas. Com base nas informações prestadas
por aquele indivíduo, passou a realizar diligências de campo por alguns dias,
especialmente nas imediações da Churrascaria Varandão e do estacionamento
do Hipermercado Extra, mediante viatura descaracterizada. Ratificou que na
data dos fatos, visualizou dois indivíduos bolivianos conversando com
Leonardo, próximos a um 'caminhãozinho' branco. As características latinas
chamaram a atenção, pois correspondiam às informações obtidas pela Polícia.
Durante breve campana, presenciou Leonardo orientando os indivíduos
bolivianos sobre como abrir o cofre eletrônico existente no automóvel,
oportunidade em que procederam à abordagem. Concluída a abertura do
cofre, constataram a existência de 50 peças de cocaína, em formato de tijolos.
No momento da abordagem, nada explicaram sobre os fatos, mas na
Delegacia, o corréu Leonardo apontou o endereço onde retirou o automóvel,
mas não apontou o nome do responsável pela droga, tampouco incriminou
ninguém (fls. 610 registro audiovisual apartado).
A testemunha Eurico rememorou que na edificação
apontada por Leonardo, foram recepcionados por Everton, que franqueou a
entrada e a busca pelo local. Questionado, Everton disse que conhecia
Leonardo e confirmou que ele havia estado no local e saído na condução de
um 'caminhãozinho'. Everton estava tranquilo, mas demonstrou certo
nervosismo quando informado sobre o flagrante de Leonardo. Uma mulher
chamada Miriam se identificou como proprietária do imóvel e declarou que
havia alugado para a pessoa de 'Gordinho' (Everton), cliente de seu
restaurante. Explicou que a edificação era antiga e apresentava uma porta de
aço na entrada, que dava acesso ao imóvel, e outra porta similar aos fundos,
onde foram localizados 50 kg de cocaína.
(...)
Por outro lado, as testemunhas de defesa não
puderam isentar a responsabilidade dos réus, seja porque não presenciaram a

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abordagem ou prisão desses, seja porque nada puderam esclarecer ou
acrescentar sobre os fatos, limitando-se a tecer comentários sobre a conduta e
personalidade e a afirmar que desconheciam o suposto envolvimento com o
tráfico de drogas (fls. 611 registros audiovisuais apartados).
Assim, do cotejo do conjunto probatório amealhado
aos autos, conclui-se que a par da expressiva quantidade de entorpecentes
apreendida aproximadamente 100 kg de cocaína (vide fls. 23; 25/26;
604/605), da forma de acondicionamento e dos locais onde estavam
armazenadas (cofre oculto no interior do veículo e uma antiga edificação),
certo é que a prova oral acusatória revelou-se contundente e coesa, e, aliada
às circunstâncias da ocorrência policial, precedida de informes e de prévia
campana, deixam evidenciada a mercancia ilícita imputada.
Sobreleva destacar que os policiais responsáveis
pela ocorrência, em face dos informes oriundos de outro flagrante relacionado
ao tráfico de drogas, realizaram campana nas imediações do local descrito na
denúncia, onde lograram presenciar a chegada do corréu Leonardo na
condução de um veículo e a aproximação dos acusados Olbis Rueda e Romer
Gutierrez, bolivianos, além de terem visualizado os três acusados conversarem
do lado de fora do automóvel e a orientação feita pelo primeiro aos demais,
sobre o manejo do compartimento onde estavam armazenados 50 tabletes de
cocaína.
O laudo de fls. 447/448, pertinente ao exame pericial
veicular, descreve a existência de um dispositivo eletrônico interno, junto ao
porta-luvas do automóvel, pelo qual acionava um compartimento oculto no
assoalho da caçamba, de volume aproximado de cem litros, dentro do qual
foram apreendidos cerca de 50 kg de cocaína.
Diante
da
informação
externada
pelo
corréu
Leonardo, os policiais Cleber e Eurico diligenciaram até o endereço onde
aquele teria retirado o veículo, pelo qual foi realizado o transporte dos
entorpecentes até a cidade de São Bernardo do Campo, sendo incontroverso

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que no imóvel indicado, estava presente o corréu Everson, que declarou ser
locatário da edificação, onde foram apreendidos mais 50 tabletes de cocaína.
E nesse particular, embora o acusado Everson
tenha negado o conhecimento sobre a existência de vultosa quantidade de
entorpecentes no imóvel por ele locado para o fim de armazenar mercadorias
de seu estabelecimento comercial, não apresentou, por outro lado, qualquer
elemento de prova que indicasse a eventual utilização do mesmo imóvel por
outras pessoas, sequer mencionando tal possibilidade por ocasião de sua
oitiva na fase inquisitiva, quando se limitou a permanecer silente (fls. 13).
Conforme bem ponderado pelo ilustre sentenciante,
'A declaração de EVERTON no sentido de que desconhecia a existência
de entorpecentes no local por ele utilizado para a guarda de roupa de
camas não merece credibilidade. Com efeito, não há qualquer elemento
probatório indicando que o aludido local também estivesse sendo
ocupado por outras pessoas, além do corréu. O que se apurou é que o
imóvel era locado por uma pessoa chamada Miriam, que possuía um
restaurante ao lado. A alegação de que não conhecia nenhum dos
acusados é rebatida pelas declarações dos policiais, que confirmaram
que EVERTON admitiu que conhecia LEONARDO e demonstrou
nervosismo ao tomar conhecimento da prisão deste. Chama a atenção a
quantidade exagerada de drogas encontrada (cerca de 50 kg). Também
não deve ser acolhida a tese defensiva de LEONARDO de que não tinha
conhecimento que estava transportando entorpecentes. Ainda que seja
verdadeira a afirmação de que passava por dificuldades financeiras e que
estava sendo pressionado por agiota, não é crível que que em nenhum
momento teve um mínimo de curiosidade em saber o que iria transportar,
considerando a quantia expressiva que receberia pela execução de
serviço sem a mínima complexidade (R$ 3.000,00)' (fls. 735).
(...)
Diante desse contexto fático e probatório, o reexame

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do acervo coligido traduz inequívoca convicção quanto ao acerto do desate
condenatório relativamente ao crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, não havendo se cogitar de insuficiência probatória, tampouco na
alegada ausência de dolo ou na atipicidade da conduta.
Todavia,
tributado
respeito
aos
fundamentos
esposados pelo Magistrado de primeiro grau, no que diz respeito à associação
para o tráfico, as provas produzidas não se revelaram suficientes e seguras o
bastante para a configuração das elementares exigidas pelo tipo penal e a
determinar a respectiva responsabilização dos acusados.
Malgrado a existência de elementos que evidenciam
a atuação em conjunto dos apelantes, não restou demonstrado de maneira
concreta e indubitável o vínculo associativo estável e permanente entre eles
voltado ao narcotráfico e, sem tais indicativos essenciais, inviável a
configuração do crime autônomo tipificado no artigo 35, caput, da Lei no
11.343/06.
De acordo com os relatos dos policiais militares
ouvidos em Juízo, a deflagração dos fatos em tela decorreu de informes
oriundos de um flagrante anterior, segundo os quais ocorreria a entrega de
entorpecentes no local indicado na denúncia, envolvendo indivíduos
estrangeiros, de traços latinos, tendo sido apontado, ainda, as características
do veículo utilizado para o transporte.
É certo, também, que no decorrer do flagrante, um
dos envolvidos (o acusado Leonardo) acabou indicando o endereço onde
outros entorpecentes foram apreendidos. Ocorre que os próprios policiais
responsáveis pela ocorrência relataram que não detinham informações sobre a
participação individualizada dos acusados, mas apenas a notícia de que
haveria o transporte e entrega de drogas em determinado local, com
envolvimento de pessoas estrangeiras (latinos), o que ensejou a breve
campana que culminou com a abordagem e prisão de três dos réus.
No entanto, a despeito da exorbitante quantidade de

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drogas apreendida, não vieram aos autos quaisquer outros elementos,
minimamente concretos e seguros, dos quais se pudesse extrair o
indispensável animus associativo entre os quatro réus, sendo inservível mero
concurso de agentes, observado no caso de convergência ocasional de
vontades.
Em outras palavras, para a configuração do crime
tipificado no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, é necessária a
demonstração inequívoca da consolidação do vínculo exigido no verbo
'associar-se', expressamente previsto no preceito primário do tipo penal em
questão.
(...)
Portanto,
diante
do
contexto
fático-probatório,
somente a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes era mesmo de rigor”
(fls. 1.159/74).
3. Pois bem. Pedindo grande vênia à notável
Des.a Claudia Fonseca Fanucchi, “vencida” em parte no julgamento
das Apelações interpostas pelas d. Defesas, diversos elementos
compilados aos autos indicam a existência de associação estável
entre os quatro indigitados para a prática da narcotraficância.
Por primeiro, frise-se que os policiais civis
Eurico Moura Barbosa e Cleber Rodrigues Gimenez, “dando
continuidade às investigações iniciadas após a elaboração do RDO no
162/2017 (Obs. do Relator: referente a outra apreensão de estupefacientes),
obtiveram informes” dando conta de que um veículo I/Hafei Mini, de
cor branca e com um cofre em seu interior, estava sendo utilizado
para realizar entregas de entorpecentes na região do ABC Paulista
[“estacionamento do Hipermercado Extra (Anchieta), bem como nas

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proximidades da Churrascaria Varandão”], bem como de que os
proprietários das drogas possuíam “traços latinos” (fls. 08/9, 10/1 e
mídia digital).
Assim, diligenciando, os servidores públicos
lograram localizar o citado I/Hafei Mini, o qual estava sendo
estacionado nas cercanias do aludido restaurante. Em seguida, os
testificantes notaram que dois indivíduos se aproximaram do carro
(Olbis e Romer - que são bolivianos), tendo o motorista do
automóvel (Leonardo), após desembarcar e abrir o porta-malas do
veículo,
instruído
os
outros
dois
co-acusados
sobre
os
procedimentos de abertura do cofre ali instalado (e em cujo interior
foram encontrados 50kg de cocaína).
Impende salientar também que Leonardo
confessou informalmente aos policiais que recebeu o narcótico no
imóvel em que posteriormente foi localizado Everton, o qual
mantinha em depósito no local outros 50kg de cocaína.
Vale registrar ademais que na carteira de
Romer foi encontrado um cartão de visitas em nome de Edgar
Sterling Chaux, sujeito esse que foi preso em flagrante no já
mencionado “RDO no 162/2017” (fls. 12).
Destarte, considerando a vultosa quantidade
de entorpecente de alta lesividade confiscada, a evidenciada
divisão de tarefas, bem assim a vinculação dos réus com pretérita
apreensão de narcóticos, conclui-se que os irrogados se devotavam
permanentemente ao nefando comércio, não se cogitando de
cooperação eventual.

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Em face de prova dessa envergadura, não
resta a mais pálida dúvida:- a condenação dos increpados pelos
crimes que lhes foram atribuídos realmente exsurgia como medida
de rigor.
4. Diante do exposto, meu voto rejeita os
Embargos, mantendo o v. acórdão vergastado de acordo com a
conclusão alcançada pela douta maioria.
Geraldo Wohlers
Relator