Tribunal: TJSP
Processo: 1004805-02.2017.8.26.0319
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Lençóis Paulista. Dispensa ilegal de procedimento licitatório. Contratação de empresa para a prestação de serviço artístico. Argumentos utilizados pelos agentes públicos para a realização das contratações que não encontram respaldo na legislação de regência. Dano ao patrimônio público que não restou configurado. Serviços contratados

Ementa:
Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Lençóis Paulista. Dispensa ilegal de procedimento licitatório. Contratação de empresa para a prestação de serviço artístico. Argumentos utilizados pelos agentes públicos para a realização das contratações que não encontram respaldo na legislação de regência. Dano ao patrimônio público que não restou configurado. Serviços contratados efetivamente prestados, sem notícia de superfaturamento. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000755714
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004805-02.2017.8.26.0319, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados IZABEL
CRISTINA CAMPANARI LORENZETTI, LEDA MARIA FERNANDES,, RIVAS
PRODUÇÕES CULTURAIS LTDA - EPP, ANA LUIZA ZACHARIAS RIVAS
ALVES, PREFEITURA MUNICIPAL DE LENÇÓIS PAULISTA e NILCEU
APARECIDO BERNARDO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
ecurso. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA
RAMOS MARQUES.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004805-02.2017.8.26.0319
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Izabel Cristina Campanari Lorenzetti, Leda Maria Fernandes,,
Rivas Produções Culturais Ltda - Epp, Ana Luiza Zacharias Rivas Alves,
PREFEITURA MUNICIPAL DE LENÇÓIS PAULISTA e Nilceu Aparecido
Bernardo
Comarca: Lençóis Paulista
VOTO N. 6249/20
Ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
Lençóis Paulista. Dispensa ilegal de procedimento
licitatório. Contratação de empresa para a prestação de
serviço artístico. Argumentos utilizados pelos agentes
públicos para a realização das contratações que não
encontram respaldo na legislação de regência. Dano ao
patrimônio público que não restou configurado. Serviços
contratados efetivamente prestados, sem notícia de
superfaturamento. Recurso provido em parte.
V I S T O S.
Contra sentença que julgou improcedente o pedido
formulado pelo Ministério Público de São Paulo, em ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada em face de Izabel Cristina Campanari
Lorenzetti, Nilceu Aparecido Bernardo, Leda Maria Fernandes, Rivas Produções
Culturais Ltda. EPP, Ana Luiza Zacharias Rivas Alves e Município De Lençóis
Paulista (fls. 1522/1532), apelou o autor alegando que, em razão das provas
testemunhais e documentais juntadas aos autos, devem ser condenados os réus
Izabel Cristina Campanari Lorenzetti, Nilceu Aparecido Bernardo, Rivas Produções
Culturais Ltda.
EPP e Ana Luiza Zacharias Rivas Alves, mantendo-se a
absolvição de Leda Maria Fernandes; afirmou que a justificativa para a
inexigibilidade das licitações se deu apenas por se tratar de serviços artísticos e
culturais, inexistindo qualquer menção, à época, da especial capacidade da
contratada em fazer espetáculos sob encomenda; aduziu que não foram
preenchidos os requisitos de inexigibilidade de licitação previstos no artigo 25, III
da Lei n. 8.666/1993, que os artistas que efetivamente realizaram as
apresentações teatrais se revezavam entre os mais diversos grupos,
demonstrando grande fungibilidade de mão de obra, que não eram conhecidos do

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público em geral nem consagrados pela crítica especializada e que a lei de
licitações é clara ao dispor que quem pode ser contratado sem a realização de
licitação é o artista e não a produtora cultural; afirmou que, de acordo com os
documentos encaminhados pelas prefeituras de Lençóis Paulista e Bauru, haviam
diversos grupos teatrais capazes de competir com o “Grupo Chafariz” para a
realização dos espetáculos, tanto que o Município de Bauru realizou licitação para
tal desiderato; sustentou que a ausência de processo licitatório causou prejuízo ao
erário, pois impediu propostas mais benéficas ao poder público; obtemperou que
restou demonstrada a má-fé dos apelados e que a legislação municipal prevê
expressamente um regime de responsabilidade solidária entre o Prefeito e os
Secretários e Diretores municipais (fls. 1536/1552). Foram apresentadas
contrarrazões (fls. 1557/1597 e 1598/1614).
É o relatório.
Trata-se de ação de civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo em face de Izabel Cristina Campanari Lorenzetti, Nilceu Aparecido
Bernardo, Leda Maria Fernandes, Rivas Produções Culturais Ltda. EPP, Ana
Luiza Zacharias Rivas Alves e Município De Lençóis Paulista.
De acordo com os documentos juntados aos autos
verifica-se que entre os anos de 2010 e 2015 a Prefeitura de Lençóis Paulista
contratou, sem a realização de processo licitatório, a empresa Rivas Produções
Culturais Ltda. EPP, personalidade jurídica do grupo teatral Chafariz, por meio
de atos praticados por Izabel Cristina Campanari Lorenzetti (Prefeita) e Nilceu
Aparecido Bernardo (Diretor de Cultura), como se mostrará a seguir:
1) Inexigibilidade 006/2010 (fls. 322): Contratação
de artista para realizar 25 apresentações teatrais durante festival do livro: Nilceu
Bernardo, Diretor de Cultura, aprovou o orçamento de R$ 11.500,00 (onze mil e
quinhentos reais) apresentado por Rivas Produções Culturais Ltda. EPP (fl. 324)
e sugeriu a contratação da empresa sem a realização de licitação por se tratar de
atividade artística e cultural, nos termos do artigo 25, III da Lei n. 8.666/1993 (fls.
333/334). Houve manifestação favorável do Diretor Jurídico (fls. 335/336), tendo a
contratação sido autorizada pela Prefeita Municipal (fl. 337). O Contrato 242/2010
foi juntado por cópia às fls. 344/347.

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2)
Inexigibilidade
009/2011
(fls.
382):
Apresentações teatrais e contação de história no festival do livro: Nilceu Bernardo,
Diretor de Cultura, aprovou o orçamento de R$ 25.564,00 (vinte e cinco mil,
quinhentos e sessenta e quatro reais) apresentado por Rivas Produções Culturais
Ltda. EPP (fl. 385) e solicitou a contratação da empresa sem a realização de
licitação por se tratar de atividade artística e cultural, nos termos do artigo 25, III
da Lei n. 8.666/1993 (fls. 386). Houve manifestação favorável do Diretor Jurídico
(fls. 387/388), tendo a contratação sido autorizada pela Prefeita Municipal (fl. 389).
O Contrato 184/2011 foi juntado por cópia às fls. 396/399.
3)
Inexigibilidade
006/2012
(fl.
406):
Apresentações teatrais e performance artística para o festival do livro: Novamente,
houve aprovação do Diretor de Cultura, Nilceu Bernardo (fls. 407/408), sugerindo a
contratação da empresa Rivas Produções Culturais Ltda., sem a realização de
qualquer procedimento licitatório, com fundamento no artigo 25, III da Lei n.
8.666/1993, sob a alegação de ser inviável a competição (fls. 411/412). A
contratação foi autorizada pela Prefeita Izabel Cristina (fl. 413) e o contrato
098/2012, no valor de R$ 43.800,00 (quarenta e três mil e oitocentos reais), por
cópia às fls. 414/417) foi firmado.
4) Inexigibilidade 007/2012 (fl. 467): Encenações
com personagens “Quebra Nozes na Casinha do Papai Noel”: Como nos outros
casos, o Diretor de Cultura recomendou e aprovou a contratação da Produtora
Rivas, sem a realização de licitação, com o único argumento de se tratar de
prestação de serviço artístico e cultural (fls. 468, 470/471), tendo a Prefeita Izabel
Cristina ratificado a contratação tal como sugerida (fl. 473). O contrato 201/2012,
no valor de R$ 10.680,00 (dez mil, seiscentos e oitenta reais), foi juntado por cópia
às fls. 474/477.
5)
Inexigibilidade
012/2013
(fls.
526):
Apresentações teatrais durante o Festival do Livro. O Diretor Cultural recomendou
a contratação da Produtora Rivas, para desenvolver projeto durante a feira do livro
do Município de Lençóis Paulista, sem a realização de licitação, alegando ser
inviável a competição, por se tratar de prestação de serviço artístico e cultural, e
aprovando o orçamento apresentado, no valor de R$ 46.000,00 (quarenta e seis
mil reais), conforme documentos juntados às fls. 528 e 530/531. Tal contratação

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foi autorizada pela Prefeita Izabel Cristina (fls. 534) e foi firmado o contrato
093/2013 (fls. 541/544).
6)
Inexigibilidade
013/2014
(fl.
631):
Apresentações artísticas durante a feira do livro. Agindo da mesma forma que nos
casos anteriores, o Diretor Cultural Nilceu Aparecido Bernardo recomendou a
contratação da Produtora Rivas, sem a realização de procedimento licitatório, com
o mesmo argumento usado anteriormente (fls. 639/640). A prefeita Municipal
ratificou a contratação proposta (fl. 643) e o Contrato 048/2014, no valor de R$
37.400,00 (trinta e sete mil e quatrocentos reais), foi firmado entre as partes (fls.
648/651).
Em nenhum dos documentos juntados aos autos
há comprovação de que a produtora artística contratada, ainda que tal contratação
fosse possível, como se verá adiante, preenche os requisitos constantes no artigo
25, III da Lei de Licitações e Contratos.
O único argumento utilizado em todas as
contratações foi o de que, por se tratar de prestação de serviço artístico e cultural,
seria inviável a competição entre diversos prestadores do serviço que se pretendia
contratar. Em nenhum momento justificou-se a indicação da contratação com base
na consagração do trabalho realizado pela crítica especializada ou pela opinião
pública, com a juntada de documentos que pudessem comprovar tais fatos, ainda
que, como já dito, fosse possível a contratação de empresa nos termos do artigo
25, III da Lei n. 8.666/1993.
A
prova
testemunhal
colhida
também
não
confirmou a legalidade das contratações realizadas, conforme documentos
juntados a estes autos.
A dispensa da licitação somente é possível nas
hipóteses expressamente previstas no artigo 24 da Lei n. 8.666/1993. Qualquer
dispensa levada a efeito em situação diversa daquelas previstas em lei implica
fraude ao processo licitatório e caracteriza ato de improbidade administrativa.
Importante ressaltar que a hipótese legal para a
inexigibilidade de procedimento licitatório no caso de profissional de setor artístico
se dá nos seguintes termos:

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“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
[...]
III - para contratação de profissional de qualquer
setor
artístico,
diretamente
ou
através
de
empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião pública.”
A regra geral é a contratação através do devido
procedimento licitatório, assim as hipóteses de inexigibilidade previstas no artigo
25 da Lei n. 8.666/1993 devem ser interpretadas restritivamente.
Como visto no dispositivo acima transcrito, permite-
se a dispensa de licitação para a contratação direta de artista ou através de
empresário exclusivo, inexistindo qualquer menção à contratação de empresa de
produção teatral ou de grupo teatral.
Ademais, ainda que fosse possível incluir a
contratação de empresa de produção teatral na hipótese prevista no artigo 25, III
da Lei de Licitações e Contratos, sob o argumento de que estaria para o grupo
teatral assim como o empresário está para o artista, há que se observar a
necessidade de que tal grupo teatral seja consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública.
Embora a lei não exija sofisticação artística, sendo
válida a contratação, por inexigibilidade de licitação, de artista consagrado pelo
público em determinada região, há de se observar a necessidade de comprovação
da aprovação da crítica especializada. Contudo, nada disso ocorreu no caso
presente.
A caracterização da improbidade não depende
necessariamente de prejuízo econômico para os cofres públicos, bastando a
ilegalidade e inobservância dos princípios e deveres aplicáveis à gestão da coisa
pública. Qualquer dispêndio realizado ilegalmente exige, em princípio, reposição
aos cofres públicos porque o dano é inerente à ilicitude.
Não obstante, embora tenha se configurado a

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dispensa ilegal dos procedimentos licitatórios, não há nos autos notícia de que os
valores pagos tenham sido superfaturados ou de que parte dos valores tenha sido
desviada para proveito dos réus, pelo contrário.
De acordo com a prova testemunhal e documental
produzida, verifica-se que os serviços contratados foram efetivamente prestados,
com a qualidade esperada, tendo todo o valor pago pela Prefeitura de Lençóis
Paulista sido entregue a Rivas Produções Culturais Ltda.
De qualquer modo, o material probatório carreado
aos autos mostra a infringência à lei de licitações e contratos da Administração
Pública com caracterização de improbidade administrativa, uma vez que os atos
descritos atentaram contra os princípios da administração pública, notadamente o
da legalidade. Assim agindo, os réus Izabel Cristina Campanari Lorenzetti, Nilceu
Aparecido Bernardo e Ana Luiza Zacharias Rivas Alves praticaram ato de
improbidade tipificado no artigo 11, caput da Lei n. 8.429/1992, que assim
estabelece:
“Art.
11.
Constitui
ato
de
improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão
que
viole
os
deveres
de
honestidade,
imparcialidade,
legalidade,
e
lealdade
às
instituições, e notadamente;”
Destarte, a procedência parcial do pedido é
medida que se impõe, diante dos fatos provados, sem desconsiderar que os
serviços foram prestados sem notícia de superfaturamento. Assim, deve a r.
sentença ser reformada para o fim de, com fundamento no artigo 12, III da Lei n.
8.429/1992:
1) condenar Izabel Cristina Campanari Lorenzetti e
Nilceu Aparecido Bernardo na pena de pagamento de multa civil equivalente a
uma vez o valor da última remuneração recebida como agente público (prefeita e
diretor de cultura, respectivamente);
2) condenar Ana Luiza Zacharias Rivas Alves e
Rivas Produções Culturais Ltda na pena de proibição de contratar com o Poder

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Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.
Na aplicação das penas o magistrado deve
observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como o
princípio da individualização da pena que, embora tradicionalmente ligado ao
direito penal, tem aplicação no caso em comento. Aliás, o parágrafo único, do art.
12, da Lei de Improbidade, prevê a individualização das sanções ao determinar
que “[n]a fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão
do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.
Ainda em relação à dosimetria das penas, a
Constituição Federal, no art. 37, § 4o, é imperativa no sentido de que os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda
da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento, “na forma e
gradação previstas em lei”.
Na hipótese, a gravidade das condutas justifica a
aplicação das penalidades impostas, à vista do disposto no artigo 12, III da Lei n.
8.429/1992 e da Constituição Federal, com dosimetria que leve em consideração
não haver prova de superfaturamento e ter havido prestação de serviços.
Com relação às sanções, então, o caso concreto
admite o abrandamento à vista do disposto na Lei n. 8.429/1992 c.c. Constituição
Federal, para efeito de aplicação do princípio da proporcionalidade (cf. Emerson
Garcia, Improbidade Administrativa, Ed. Lumen Juris, 2002, p. 406/409, e Marino
Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, Improbidade
Administrativa, 4a Ed. Atlas, 1999, p. 215/216; TJESP, 4a Câm. Dir. Público, AC
22390-5/8, 20.08.98, rel. Des. Címaco de Godoy, etc.), à vista do disposto no
artigo 37, § 4o, da Constituição Federal.
A regra geral de aplicação cumulativa das sanções
pode, em situações específicas e devidamente fundamentadas, ser abrandada
para adequação da aplicação da Lei n. 8.429/92 à Constituição Federal.
Assim, parecem razoáveis e suficientes as
sanções acima indicadas, sem ordem de reposição dos cofres públicos, na medida

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em que os serviços foram prestados e não há prova de enriquecimento ilícito por
parte dos requeridos.
Não se tratando de caso de enriquecimento ilícito
do agente público responsável nem de caso em tenha havido lesão ao Erário, o
ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
Administração Pública só excepcionalmente comporta a aplicação cumulativa das
sanções do artigo 12, III, da LIA, como observa Marino Pazzaglini Filho (Lei de
Improbidade Administrativa Comentada, 2a Ed. Atlas, p. 158), acrescentando que
“a escolha e a graduação das sanções devem obedecer a critérios de
razoabilidade e de proporcionalidade, evitando-se excessos”.
“É verdade que a CF, no art. 37, § 4o, é imperativa:
os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento. Mas é verdade também que aquela
norma contém a cláusula 'na forma e gradação
previstas em lei'. E o § único do art. 12 da LIA
estabelece que 'na fixação das penas previstas
nesta lei o juiz levará em conta a extensão do
dano causado, assim como o proveito patrimonial
obtido pelo agente'. Assim, em cada caso,
observados os nortes legais, o órgão judiciário
poderá deixar de aplicar uma ou outra entre as
sanções
previstas
para
a
improbidade
administrativa.
Sublinhe-se que, em alguns casos, não poderá
aplicá-las todas, tais sejam os exemplos dos
senadores e deputados, aos quais não se poderá
impingir a perda da função pública, como já visto.
Em outras hipóteses, tendo em vista o caráter
diminuto da lesão gerada ou a pequena gravidade
da conduta ímproba, não terá nenhum sentido a
aplicação de todas as sanções cabíveis, posto que

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se estaria equiparando o réu a outrem, sujeito
ativo de improbidades mais graves.” (Marino
Pazzaglini Filho, Márcio Fernandes Elias Rosa e
Waldo Fazzio Júnior, Improbidade Administrativa,
4a Ed. Atlas, 1999, p. 215).
No mesmo sentido já decidiu este Tribunal a Ap.
Civ. N. 22.390-5/8 em 20.08.98 (4a Câm. Dir. Público, rel. Des. Clímaco de Godoy)
e a Ap. Civ. n. 149.415-5/0 em 13.03.01 (2a Câm. Dir, Públ., rel. Des. Aloísio T.
César).
Como bem pontuado pelo Ministério Público em
suas razões recursais a co-ré Leda Maria Fernandes deve ser absolvida, uma vez
que não praticou qualquer ato nos processos que levaram à contratação irregular
da empresa Rivas Produções Culturais Ltda. EPP, até porque o cargo em que
ocupava à época, de Monitora Cultural, não lhe conferia poderes para decidir em
tais procedimentos administrativos.
Por fim, ressalte-se que não há como condenar o
Município de Lençóis Paulista, elencado como réu na exordial, vez que a
administração pública é a vítima em casos que tais e não o agente delituoso.
A fim de disponibilizar as vias especial e
extraordinária, consideram-se pré-questionados os dispositivos constitucionais e
legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou vigência.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso, nos termos acima.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR