Tribunal: TJSP
Processo: 1000818-35.2015.8.26.0510
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de obrigação de fazer. Pretensão ao fornecimento de insumos e medicamentos. Diabetes Mellitus tipo 1. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Não violação à separação dos poderes. Princípio da Isonomia não prejudicado.

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de obrigação de fazer. Pretensão ao fornecimento de insumos e medicamentos. Diabetes Mellitus tipo 1. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Não violação à separação dos poderes. Princípio da Isonomia não prejudicado. Comprovada a incapacidade do autor em arcar com os custos do tratamento. Imprescindibilidade dos medicamentos comprovada. Possível o fornecimento de medicamentos genéricos ou similares. Necessidade de atualização periódica do receituário médico. Multa diária fixada. Imposição admissível. Valor excessivamente oneroso. Manutenção do valor da multa diária, com redução, no entanto, do teto, que resta fixado no valor de R$10.000,00. Recurso e remessa necessária parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000035862
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000818-35.2015.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante
FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE RIO CLARO, é apelado EDUARDO
BENEDITO FRANCO VOLLET (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
apelo e ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1000818-35.2015.8.26.0510 -Voto no 14011
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Apelação Cível no 1000818-35.2015.8.26.0510
Apelante: Fundação Municipal de Saúde de Rio Claro
Apelado: Eduardo Benedito Franco Vollet
Interessados: Estado de São Paulo e Prefeitura Municipal de Rio Claro
Comarca: Rio Claro
Voto no 14011

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de
obrigação de fazer. Pretensão ao fornecimento de insumos
e medicamentos. Diabetes Mellitus tipo 1. Pedido fundado
no artigo 196 da Constituição Federal, cujos destinatários
são os entes dos três níveis da Federação. Direito à saúde.
Norma constitucional não é meramente programática. Não
violação à separação dos poderes. Princípio da Isonomia
não prejudicado. Comprovada a incapacidade do autor em
arcar com os custos do tratamento. Imprescindibilidade dos
medicamentos comprovada. Possível o fornecimento de
medicamentos genéricos ou similares. Necessidade de
atualização periódica do receituário médico. Multa diária
fixada. Imposição admissível. Valor excessivamente
oneroso. Manutenção do valor da multa diária, com
redução, no entanto, do teto, que resta fixado no valor de
R$10.000,00. Recurso e remessa necessária parcialmente
providos.
Trata-se de remessa necessária e recurso de
apelação interposto contra a r. sentença de fls. 493/497, que julgou
procedente a ação de obrigação de fazer, confirmada a tutela
antecipada, para condenar a Fazenda do Estado de São Paulo, a
fundação Municipal de Saúde de Rio Claro e o Município de Rio Claro
ao fornecimento gratuito, à parte autora, dos medicamentos Insulina
Lantus e Insulina Novorapid (ou Humalog), pelo período e quantidade
necessários ao tratamento, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem
reais), limitada ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) na
hipótese de recalcitrância à ordem.

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Além disso, a r. sentença condenou as partes rés ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois
mil reais).
A fundação, em apelação de fls. 501/515, alega, em
resumo, que: (i) a condenação ao fornecimento dos medicamentos
pleiteados fere o princípio da isonomia, na medida em que opõe
interesses individuais a interesses coletivos; (ii) a sentença fere o
princípio da separação de poderes; (iii) a responsabilidade pelo
fornecimento dos medicamentos pleiteados deve recair sobre o Estado
de São Paulo; (iv) não há que se falar em fornecimento do medicamento
em razão da não comprovação da incapacidade financeira do acusado;
(v) a multa diária fixada mostra-se excessivamente onerosa e comporta
redução.
Conforme consta de certidão de fl. 520, o prazo
para apresentação de contrarrazões de apelação transcorreu em branco.
É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo. Posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
O juiz a quo afastou a remessa necessária, baseando-
se na disposição do art. 496, § 3o, III do CPC. Trata-se, no entanto, de
sentença sujeita à reexame, uma vez que ilíquida e indeterminada,
conforme dispõe o art. 496, I e Súmula 490 do E. STJ.

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Desde logo é preciso destacar que o Recurso
Especial no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do
CPC, pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:

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TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam
exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos deverão
ser exigidos apenas nos processos judiciais distribuídos a partir de
04/05/2018, hipótese diversa da dos autos em questão.
Dito isso, passo a analisar as questões preliminares.

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Quanto à ilegitimidade passiva do Município,
cumpre consignar que os destinatários da norma contida na primeira
parte do artigo 196 da Constituição Federal (“A saúde é direito de todos
e dever do Estado”) são as pessoas jurídicas dos três níveis da
Federação.
Em consequência, as prestações decorrentes do
dispositivo podem ser exigidas de qualquer delas, não havendo,
também, que falar em ilegitimidade passiva da Municipalidade.
Nesse sentido, o RE 195.192/RS, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO, j. 22.02.2000, e os seguintes julgados das
Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. 852.278.5/4, 3a C., Rel.
MARREY UINT, j. 21.01.2009; Ap. 799.860.5/5, 7a C., Rel.
NOGUEIRA DIEFENTHALER, j. 8.09.2008; Ap. 848.532.5/0, 8a C.,
Rel. RUBENS RIHL, j. 14.01.2009; Ap. 815.324.5/4, 9a C., Rel.
SERGIO GOMES, j. 28.01.2009; Ap. 836.191.5/0, 11a C., Rel. PIRES
DE ARAÚJO; Ap. 852.002.5/6, 13a C., Rel. IVAN SARTORI; e, desta
10a Câmara, as Apelações no 603.084.5/7, Rel. URBANO RUIZ, j.
19.01.2009, e no 856.744.5/0, Rel. ANTONIO CARLOS VILLEN, j.
9.02.2009.
Essa orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça, com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito
Público Interno”.

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Feitas tais considerações, passa-se à análise do
mérito.
Como dito anteriormente, cuida-se de ação
ordinária ajuizada com o objetivo de que a Fazenda Pública do Estado
de São Paulo e o Município de Rio Claro sejam condenados ao
fornecimento
gratuito,
à
parte
autora,
dos
medicamentos
supramencionados.
O magistrado de primeiro grau julgou procedente a
ação condenado o réu ao cumprimento da obrigação de fazer.
Salienta-se, primeiramente, que o autor é pessoa
comprovadamente incapaz de arcar com os custos do tratamento de que
necessita. É o que se depreende do documento apresentado à fl. 9/14
dos autos, bem como do fato de se encontrar sob a égide da gratuidade
de justiça no presente feito (fls. 38/43).
Ademais, extrai-se do laudo médico apresentado às
fls. 18/37 que a parte autora padece de Diabetes Mellitus do tipo 1. Não
por outro motivo, pleiteia o fornecimento dos insumos e medicamentos
anteriormente descritos, uma vez que necessários para a sua saúde.
Cumpre destacar, nesse ponto, o entendimento de
que referida documentação possui legitimidade probante suficiente
para, no caso concreto, comprovar a imprescindibilidade do tratamento

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solicitado à saúde do autor. Trata-se de documentação produzida por
profissional regularmente credenciado, que goza de presunção de
idoneidade técnica e de veracidade sobre a necessidade prescrita.
Isso, por si só já seria suficiente para atestar a
imprescindibilidade dos fármacos em questão. Salienta-se, no entanto, a
produção de prova pericial acostada às fls. 384/396, o qual corrobora a
necessidade dos medicamentos.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e
princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e
de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e
evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à saúde da parte autora.
Além disso, não há infração ao princípio da
isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que
a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor
de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a

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liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no
artigo 196, da Constituição Federal não é meramente programática. É
direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao
alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente
torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões. Não é dado à Administração ignorar as determinações
constitucionais e legais que lhe são dirigidas e estabelecer
discriminações entre os contribuintes e destinatários dos serviços
públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição
Federal assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo
próprio Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de
poder, desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu
cumprimento.

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Reitera-se. O autor fez prova de que sofre de
doença grave e necessita do tratamento indicado.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se
pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito
social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e
dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Resta, portanto, evidenciada a necessidade dos
medicamentos, de modo que a concessão é medida que se impõe.
Vale dizer que, em hipóteses análogas já decidiu
esta C. Câmara em relação aos mesmos insumos e medicamentos:

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MANDADO DE SEGURANÇA. SÁUDE. Diabetes
mellitus. Insulina Lantus 10ml e Insulina Humalog
10ml. Preliminar afastada. Cabe ao Estado propiciar o
atendimento médico, fornecendo os medicamentos
prescritos. Ordem amparada no artigo 196 da
Constituição
Federal.
Concessão
da
segurança.
Recurso de apelação e reexame necessário não
providos.
(TJSP; Apelação Cível 9135933-74.2009.8.26.0000;
Relator (a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara
de Direito Público; Foro de Bauru - 2a Vara do Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 20/08/2012; Data de
Registro: 22/08/2012)
Assim sendo, quanto ao mérito, considera-se como
de rigor a manutenção da r. sentença.
Destaca-se, no entanto, que o fornecimento tanto
dos fármacos não pode estar adstrito a especificações de marcas,
admitindo-se, portanto, o fornecimento de genéricos e/ou similares,
desde que respeitado rigorosamente o princípio ativo e as formas de
aplicação, constantes da receita médica atualizada, que deverá ser
apresentada a cada três meses, no intuito de comprovar a persistência da
necessidade do tratamento.
No que tange a questão da multa diária imposta em
caso de descumprimento, tem-se como certa a hipótese de sua fixação.
Quanto ao tema, é importante registrar a legalidade
da aplicação da multa diária às pessoas jurídicas de direito público, já
amplamente reconhecida pela jurisprudência.

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Sua imposição se revela como o meio mais eficaz
para estimular a realização da obrigação imposta judicialmente. Trata-se
de mecanismo legítimo à garantia da efetividade do provimento
jurisdicional, não sendo vedada por qualquer dispositivo legal, desde
que aplicada proporcional e razoavelmente.
A propósito, já se manifestou o Superior Tribunal
de Justiça a respeito do tema:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
POSSIBILIDADE
DE
IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA POR DESCUMPRIMENTO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO JUDICIAL
DETERMINANDO
A
APRESENTAÇÃO
DE
DOCUMENTOS SOB PENA DE COMINAÇÃO DE
MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE
ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. GARANTIA
DA
EFETIVIDADE
PROCESSUAL.
AGRAVO
REGIMENTAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DESPROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte de que, nos
termos do art. 461 do CPC, é cabível a cominação de
multa contra a Fazenda Pública por descumprimento
de obrigação de fazer, como no presente caso, em
que aplicada em razão da inobservância da
determinação
judicial
de
apresentação
de
documentos.
2. Agravo Regimental do ESTADO DE MINAS
GERAIS desprovido.”
(AgRg no AREsp 199.039/MG, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014)

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Assim,
em
face
da
possibilidade
de
descumprimento
de
obrigação judicialmente fixada, afigura-se
perfeitamente admissível o arbitramento de multa sancionatória contra a
Fazenda para compeli-la ao cumprimento da obrigação.
Entretanto, feitas tais considerações, entende-se que
no caso em comento o valor, na maneira como fora arbitrado pelo juiz a
quo é, de fato, excessivamente oneroso.
Assim sendo, observando a finalidade da multa
diária, bem como a necessária razoabilidade e proporcionalidade em seu
arbitramento, mantenho-a no valor de R$ 100,00 (cem reais) por dia
para o caso de descumprimento da obrigação, baixando, no entanto, o
seu teto para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso, bem como à remessa necessária, nos termos
supracitados.
MARCELO SEMER
Relator