Tribunal: TJSP
Processo: 1005104-20.2019.8.26.0024
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Jornada de Trabalho
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária - Pretensão de alteração da jornada de trabalho de 12x24 e 12x48 para 12x36, exclusivamente no período diurno, a fim de frequentar curso de graduação – Deferimento do pedido que é ato discricionário do Diretor da Unidade Prisional – Ato administrativo que ser devidamente motivado e gozar de razoabilidade –

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária - Pretensão de alteração da jornada de trabalho de 12x24 e 12x48 para 12x36, exclusivamente no período diurno, a fim de frequentar curso de graduação – Deferimento do pedido que é ato discricionário do Diretor da Unidade Prisional – Ato administrativo que ser devidamente motivado e gozar de razoabilidade – No caso, o ato que indeferiu o pedido do autor foi devidamente fundamentado e não padece de ilegalidade – Poder Judiciário que não pode interferir nas razões de conveniência e oportunidade da administração pública - Direito líquido e certo da impetrante não demonstrado – Sentença reformada – Reexame necessário e recurso voluntário do Estado de São Paulo providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499341
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1005104-20.2019.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado WELLINGTON MODESTO
DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1005104-20.2019.8.26.0024 -Voto no 27989
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VOTO No 27.989
APELAÇÃO CÍVEL No 1005104-20.2019.8.26.0024
COMARCA: ANDRADINA
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: WELLINGTON MODESTO DE SOUZA
INTERESSADO:
DIRETOR
GERAL
DE
DEPARTAMENTO
DA
PENITENCIARIA DE ANDRADINA
Juiz de 1a Instância: Mateus Moreira Siketo
MANDADO DE SEGURANÇA
SERVIDOR PÚBLICO

Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária - Pretensão de
alteração da jornada de trabalho de 12x24 e 12x48 para 12x36,
exclusivamente no período diurno, a fim de frequentar curso de
graduação Deferimento do pedido que é ato discricionário do
Diretor da Unidade Prisional
Ato administrativo que ser
devidamente motivado e gozar de razoabilidade No caso, o ato
que indeferiu o pedido do autor foi devidamente fundamentado e
não padece de ilegalidade
Poder Judiciário que não pode
interferir nas razões de conveniência e oportunidade da
administração pública - Direito líquido e certo da impetrante não
demonstrado
Sentença reformada
Reexame necessário e
recurso voluntário do Estado de São Paulo providos.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
WELLINGTON MODESTO DE SOUZA, Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária, contra ato do DIRETOR GERAL DA PENITENCIÁRIA DE
ANDRADINA-SP, objetivando o remanejamento da escala de trabalho noturno
alternado de 12x24 e 12x48 para o trabalho diurno de 12x36, a fim de que
possa frequentar curso de graduação no período noturno, nos termos dos
artigos 2o e 18 da Resolução SAP no 90/2012, que regulamentou o artigo 20
do Decreto Estadual no 52.054/2007.
Narra que foi aprovado no curso de graduação, mas

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que não consegue frequentar as aulas, uma vez que atualmente está escalado
no horário alternado de trabalho diurno e noturno (12x48), sendo que as aulas
ocorrem nos horários das 19h10 até 22h40. Alega que a autoridade coatora
indeferiu o pedido feito na esfera administrativa de alteração para a escala de
trabalho diurna (12x36), com horário de estudante, das 6h até às 17h.
A gratuidade da justiça foi indeferida à fl. 138.
O pedido liminar foi deferido às fls. 147/152.
A Fazenda Estadual requereu o ingresso como
assistente-litisconsorcial da autoridade coatora (fls. 169/177).
O representante do Ministério Público em 1a
instância deixou de se manifestar (fl. 181).
A r. sentença de fls. 185/190, cujo relatório é
adotado, concedeu a segurança pretendida, confirmando a liminar, para
reconhecer a obrigação de a autoridade coautora remanejar o impetrante para
a escala de serviço de 12x 36 horas, em período diurno, respeitando o direito
ao horário de estudante, escala que deverá ser cumprida durante o período
letivo, excetuados os períodos de recesso ou férias escolares. O Magistrado a
quo entendeu que a Constituição Federal elege a educação como um direito de
todos e um dever do Estado, devendo ser incentivada e promovida, bem como
que há previsão na legislação estadual que possibilita a alteração da escala de
trabalho a fim de garantir o direito à educação. Ressaltou, ainda, a ausência
do comprometimento ao funcionamento da administração pública, diante da
possibilidade de troca da escolada de outros agentes.
O Estado de São Paulo interpôs recurso de apelação
às fls. 195/200 alegando, em síntese, que a alteração da jornada de trabalho
do impetrante trará prejuízos para a organização e para a segurança
penitenciária, diante de um déficit no quadro de pessoal. Sustenta que a

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escala de trabalho de 12x24 e 12x48 permite ao impetrante fazer as
adequações necessárias para frequentar o curso superior, uma vez que, de
acordo com a atual escala de trabalho, o impetrante deve trabalhar apenas em
05 (cinco) dias letivos por mês no período noturno, sendo que lhe são
facultadas 04 (quatro) trocas por mês, 11 (onze) folgas anuais e 06 (seis)
faltas abonadas durante o ano. Por fim, ressalta que a legislação estadual
faculta ao Dirigente da Unidade Prisional a fixação da jornada de trabalho de
12x24 horas, bem como que cabe apenas ao agente público encarregado a
análise do mérito, conveniência e oportunidade do ato administrativo.
O recurso é regular e tempestivo (fl. 222), foi
instruído com as contrarrazões da parte adversa (fls. 206/212) e é ora
recebido em seus regulares efeitos.
Há o reexame necessário (artigo 14, § 1o, da Lei no
12.016/09).
É o relatório.
Cuida-se de mandado de segurança em que a
impetrante, Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, pretende a alteração
da sua escala de trabalho para 12x36, no período diurno, a fim de que possa
frequentar curso de graduação no período noturno.
O impetrante narra que atualmente possui jornada
de trabalho alternada entre o período diurno e noturno de 12x24 e 12x48.
Ante a aprovação em curso de graduação, com aulas no período noturno (fls.
82/84), requereu administrativamente a alteração da sua escala de trabalho
para 12x36, exclusivamente no período diurno.
O pedido foi indeferido pela autoridade apontada
como coatora, com o argumento de que a alteração na escala de trabalho
traria prejuízos ao serviço prestado e à segurança da Vigilância da Muralha da

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Unidade, bem como que a jornada de trabalho é definida pela Direção, de
acordo com a necessidade do serviço (fls. 34 e 38/39).
O direito à educação está garantido na Constituição
Federal:
Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade
e
à
infância,
a
assistência
aos
desamparados, na forma desta Constituição.
(...)
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do
Estado e da família, será promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho.
A Lei Estadual no 10.261/1968 (Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis do Estado) dispõe, em seu artigo 121, que “para o
funcionário estudante, conforme dispuser o regulamento, poderão ser
estabelecidas normas especiais quanto à frequência ao serviço”.
No caso específico dos Agentes de Escolta e
Vigilância Penitenciária, o artigo 13 da Resolução SAP no 90/2012 repete o
disposto no artigo 17 do Decreto Estadual no 52.054/07, que trata sobre o
horário de trabalho e registro de ponto dos servidores públicos estaduais, com
a seguinte redação:
Artigo 13
O servidor estudante, nos termos do
artigo 121 da Lei 10.261, de 28-10-1968, poderá, a
critério da Administração, entrar em serviço até 1
hora após o início do expediente ou deixá-lo até 1
hora antes do término, conforme se trate de curso
diurno ou noturno, respectivamente.
§ 1o
O benefício somente será concedido quando
mediar, entre o período de aulas e o expediente da
repartição, tempo igual ou inferior a 90 minutos.
§ 2o
Para fazer jus ao benefício referido neste
artigo, deverá o servidor, apresentar comprovante
de que está matriculado em estabelecimento de
ensino oficial ou autorizado.

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§ 3o O servidor abrangido por este artigo gozará
dos benefícios nele previstos durante os dias letivos,
ficando excetuados os períodos de recesso e férias
escolares.
§ 4o
O servidor estudante fica obrigado a
comprovar
o
comparecimento
às
aulas,
semestralmente, junto à Chefia imediata, mediante a
apresentação de documento hábil expedido pelo
estabelecimento
de
ensino
em
que
estiver
matriculado,
sob
pena
de
responsabilização
disciplinar, civil e penal.
Portanto, a legislação deixa a cargo do Administrador
Público a possibilidade de conceder ou não o benefício da redução em 1 hora
da jornada de trabalho do servidor estudante. Por outro lado, nada menciona
com relação à possibilidade de alteração da escala de trabalho.
Com relação à jornada habitual de trabalho, consta
da referida Resolução SAP no 90/2012:
Artigo 2o
Face à natureza especial dos serviços
prestados, os Agentes de Escolta e Vigilância
Penitenciária estão sujeitos à prestação da jornada
de 12 horas contínuas de trabalho, respeitado o
intervalo de 1 hora para descanso e alimentação,
seguidas por 36 horas contínuas de descanso,
podendo ser convocados, sempre que presente o
interesse e a necessidade do serviço.
Artigo 3o
A critério do Dirigente da Unidade
Prisional, a jornada poderá, ainda, ser de 12 horas
contínuas de trabalho, respeitado o intervalo de 1
hora para descanso e alimentação, seguidas por 24
horas contínuas de descanso, sendo que a jornada
seguinte a esta será de 12 horas contínuas de
trabalho respeitado o intervalo de 1 hora para
descanso e alimentação, seguidas por 48 horas
contínuas de descanso, podendo ser convocados,
sempre que presente o interesse e a necessidade do
serviço.
Artigo 4o
O Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária estará sujeito a uma das jornadas
previstas nos artigos 2o e 3o desta resolução, sendo
vedada a alternância.
Artigo 5o
A escala alternativa de jornada e o
horário de início do plantão, para atender a
conveniência do serviço prestado, serão fixados a
critério do Dirigente de cada Unidade Prisional.

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A legislação faz referência recorrentemente à fixação
da jornada de trabalho “a critério do Dirigente da Unidade Prisional”, do que se
conclui que não há um direito à alteração da jornada de trabalho para o
servidor estudante, conforme pleiteado na inicial.
Na verdade, a Administração Pública possui a
discricionariedade de estabelecer as jornadas de trabalho de acordo com suas
razões de conveniência e oportunidade, visando sempre o interesse público.
A contrario sensu, a legislação permite que o
Dirigente da Unidade Prisional defira a alteração de jornada de trabalho ao
Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária estudante.
No entanto, por se tratar de uma decisão sujeita à
discricionariedade administrativa diante do caso concreto, exige-se que o ato
administrativo de deferimento ou indeferimento seja devidamente motivado, a
fim de que sejam coibidos excessos ou abusos.
No caso específico dos autos, o indeferimento do
pedido administrativo feito pelo autor se deu com o objetivo de manter as
escalas existentes e a segurança da unidade prisional, conforme informações
prestadas pela autoridade coatora:
“Informo a Vossa Excelência que esta Unidade
possui 5 (cinco) Torres de Vigilância, com um
quadro de 51 (cinquenta e um) Agentes de Escolta e
Vigilância Penitenciária, sendo que 2 (dois) estão
afastados por problemas de saúde, e um é Diretor do
Centro
de
Vigilância
e
Escolta,
restando
48
(quarenta e oito) servidores, divididos em 4 (quatro)
turnos de 12 (doze) horas, que revezam em 3 (três)
horas de vigilância nas torres por 3 (três) horas de
prontidão na Casa da Guarda.” (fl. 164)
Ademais, consta das informações da autoridade
impetrada que o impetrante trabalha apenas 5 (cinco) dias por mês no período
noturno, durante o ano letivo, de acordo com a sua atual jornada de trabalho.

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A autoridade impetrada alega, ainda, que não é
necessária a alteração da jornada de trabalho do impetrante, uma vez que os
Agentes de Escolta e Vigilância Penitenciária têm a possibilidade de realizar 4
(quatro) trocas por mês, 11 (onze) folgas anuais e 6 (seis) faltas abonadas
durante o ano, de forma que poderia utilizar tais mecanismos nos dias em que
está escalado para o trabalho noturno, o que lhe garantiria o direito à
educação, sem prejudicar o serviço público.
Assim, o fundamento utilizado pela administração
pública para indeferimento do pedido feito pelo impetrante se adequa ao seu
caso, uma vez que tem por base (i) a essencialidade da atividade exercida e a
segurança da unidade prisional, (ii) a possibilidade de remanejamento
específico das jornadas de trabalho noturno que coincidem com os horários do
curso de graduação, por meio de trocas, folgas anuais e faltas abonadas, (iii)
bem como o fato de que todos os Agentes de Escolta e Vigilância Penitenciária
da unidade prisional trabalham em jornada de 12x24 e 12x48, a fim de haver
alternância entre trabalho noturno e diurno.
Na hipótese, portanto, o fundamento adotado pela
Administração Pública atendeu aos princípios da motivação, da razoabilidade,
da proporcionalidade e, portanto, da legalidade, não cabendo ao Poder
Judiciário se imiscuir nas razões de conveniência e oportunidade do
administrador.
Ademais, ainda que quando o impetrante tenha sido
aprovado em concurso público e tenha ingressado no cargo, a jornada de
trabalho à época era de 12x36, é amplamente sabido que os servidores
públicos não possuem direito adquirido a regime jurídico funcional, podendo a
Administração Pública, validamente, alterá-lo de modo unilateral, inclusive nos
termos do que dispõe a legislação estadual.
Como bem leciona Hely Lopes Meirelles:

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“Desde que sob o regime estatutário o Estado não
firma contrato com seus servidores, mas para eles
estabelece unilateralmente um regime de trabalho e
de retribuição por via estatutária, lícito lhe é, a todo
tempo, alterar esse regime jurídico e, assim, as
condições de serviço e de planejamento, desde que o
faça por lei, sem discriminações pessoais, visando às
conveniências
da
Administração.”
(Direito
Administrativo Brasileiro 26a Ed. Malheiros pág.
445)
Portanto,
a
remessa
necessária
e
o
recurso
voluntário do Estado de São Paulo merecem provimento, a fim de indeferir os
pedidos iniciais.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
reexame necessário e ao recurso voluntário do Estado de São Paulo, para
reformar a sentença recorrida e denegar a segurança pleiteada.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora