Tribunal: TJSP
Processo: 0006325-82.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-22
Data de publicação: 2020-12-22

Ementa:
Agravo em execução penal. Decisão judicial que indeferiu pedido de retificação de cálculo de pena em que estabelecida a fração de 3/5 de cumprimento da pena para progressão de regime, repelindo a alegação defensiva de que, diante da edição da Lei no 13.964/19, o percentual de cumprimento de pena para obtenção do benefício é de 40%. A nova lei tratou integralmente da matéria - requisito objetivo

Ementa:
Agravo em execução penal. Decisão judicial que indeferiu pedido de retificação de cálculo de pena em que estabelecida a fração de 3/5 de cumprimento da pena para progressão de regime, repelindo a alegação defensiva de que, diante da edição da Lei no 13.964/19, o percentual de cumprimento de pena para obtenção do benefício é de 40%. A nova lei tratou integralmente da matéria - requisito objetivo de progressão, de sorte que estão revogadas normas anteriores sobre o tema (artigo 2o, par. 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), as quais, portanto, tirante a hipótese de norma penal mais benéfica, não são mais aplicáveis. Sentenciado reincidente, mas não na prática de crime hediondo ou equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a nenhuma das situações previstas na nova sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei de Execução Penal). Lacuna a ser colmatada pela aplicação do percentual referente ao sentenciado primário (artigo 112, V). Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001048843
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006325-82.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante RAFAEL
DIOGO LEODORO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, a fim de determinar a alteração do cálculo de pena, nos
termos acima indicados. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), FERNANDO TORRES GARCIA E
WALTER DA SILVA.
São Paulo, 22 de dezembro de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006325-82.2020.8.26.0521 -Voto no 15.821
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Voto no 15.821
Agravante: Rafael Diogo Leodoro.
Agravado: Ministério Público.
Comarca de Sorocaba.
Agravo em execução penal. Decisão judicial que indeferiu
pedido de retificação de cálculo de pena em que
estabelecida a fração de 3/5 de cumprimento da pena para
progressão de regime, repelindo a alegação defensiva de
que, diante da edição da Lei no 13.964/19, o percentual de
cumprimento de pena para obtenção do benefício é de 40%.
A nova lei tratou integralmente da matéria - requisito
objetivo de progressão, de sorte que estão revogadas normas
anteriores sobre o tema (artigo 2o, par. 1o, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro), as quais,
portanto, tirante a hipótese de norma penal mais benéfica,
não são mais aplicáveis. Sentenciado reincidente, mas não
na prática de crime hediondo ou equiparado a tal. Hipótese
que não se amolda a nenhuma das situações previstas na
nova sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei de
Execução Penal). Lacuna a ser colmatada pela aplicação do
percentual referente ao sentenciado primário (artigo 112,
V). Recurso provido.
1. RAFAEL DIOGO LEODORO interpôs
agravo contra decisão judicial que indeferiu pedido de retificação de
cálculo de pena (fls. 28/29), em que estabelecido o a fração de 3/5 de
cumprimento da pena para progressão de regime, repelindo a alegação
defensiva de que, diante da edição da Lei no 13.964/19, o percentual de
cumprimento de pena para obtenção do benefício é de 40%.
Alega a defesa, em suma, que o agravante,
embora condenado pelo crime de tráfico de drogas e reincidente, não é

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”reincidente específico em crime hediondo”, de sorte que não se aplica a
regra estabelecida no inciso VII, do artigo 112, da Lei de Execução
Penal (na redação estabelecida pela Lei no 13.964/19)
que exige
cumprimento de ao menos 60% da pena para progressão. Preconiza que,
dada a situação do recorrente, o tempo de progressão corresponde ao
cumprimento de ao menos 40% da pena, nos termos do inciso V, do
citado artigo de lei, aplicável em razão do princípio do “favor rei”, já
que a hipótese, rigorosamente, não se enquadra em nenhuma das
situações descritas na lei. Busca, neste sentido, o provimento do recurso,
a fim de que seja definido, para fins de progressão de regime, o prazo
correspondente ao cumprimento de no mínimo de 40% da pena (fls.
01/11).
Processado o recurso, com manutenção da
decisão agravada (fls. 37), a D. Procuradoria de Justiça manifestou-se
pelo seu desprovimento (fls. 49/53).
É o relatório.
2. Consistente o reclamo.
3. Ao que se depreende dos autos, o
sentenciado, foi inicialmente condenado pelo crime de roubo e,
posteriormente, pelo crime tráfico de drogas (fls. 14/18 e 12/13).
4. Sabe-se que Lei no 13.964/19, dentre outros
pontos, alterou o regime jurídico de progressão de regime,
estabelecendo, no que concerne ao requisito objetivo, percentuais
diversos de cumprimento de pena, dependendo da natureza do delito e
da condição do sentenciado (reincidente ou primário).
No que interessa ao deslinde da causa, estatui
que o sentenciado faz jus à progressão se cumprido ao menos: (a) “40%

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(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo
ou equiparado, se for primário” (inciso V, do artigo 112); (b) “60% (sessenta por
cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
(inciso VII, do artigo 112).
A nova lei tratou integralmente da matéria -
requisito objetivo de progressão, de sorte que estão revogadas normas
anteriores sobre o tema (artigo 2o, par. 1o, da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro), as quais, portanto, tirante o caso de
norma penal mais benéfica, não são mais aplicáveis.
A situação do recorrente não se amolda a
nenhuma das hipóteses previstas em lei. Afinal, não se cuida de sujeito
primário (artigo 112, V), nem é reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado a tal (artigo 112, VII).
Vale dizer, está-se diante de uma lacuna. E
para sua colmatação, há que se atentar para os princípios que vedam a
analogia “in malam partem”, no Direito Penal, bem como ao do “in
dubio pro reo”. Neste sentido, a única solução possível é a aplicação da
fração referente ao agente primário (ROGÉRIO SANCHES, CUNHA,
Pacote Anticrime, Editora JusPODIVM, pág. 371). Ou seja, a progressão
é cabível quando o sentenciado ao menos cumprir 40% da pena.
Gize-se que a Lei no 13.964/19, neste ponto,
qualifica-se com lei penal mais benéfica, retroagindo (artigo 5o, XL, da
CF).
De fato, NELSON HUNGRIA1, ao listar as
hipóteses que se inserem na categoria de lei nova mais favorável, alude
àquela que institui benefícios, inclusive no que toca ao cumprimento da
pena, tornando “mais extensivos os benefícios que a lei anterior já
1 Comentários ao Código Penal, Forense, vol. 1, tomo. I, 4a edição, pág. 117.

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concedia ou de mais fácil implemento as condições requeridas”
5. Ante o exposto, dou provimento ao
recurso, a fim de determinar a alteração do cálculo de pena, nos
termos acima indicados.
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Relator