Tribunal: TJSP
Processo: 0002395-19.2017.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – DELITOS DOS ARTIGOS 33, "CAPUT", E 35, "CAPUT", AMBOS DA LEI No 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS – PROVIMENTO PARCIAL – Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, dentre elas a variedade e a quantidade de drogas, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos dos policiais quando os mesmos

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – DELITOS DOS ARTIGOS 33, "CAPUT", E 35, "CAPUT", AMBOS DA LEI No 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS – PROVIMENTO PARCIAL – Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, dentre elas a variedade e a quantidade de drogas, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos dos policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Não manutenção, entretanto, da condenação com relação ao crime de associação para o tráfico, ante a inexistência de provas. Recurso parcialmente provido, para absolver o acusado da prática do crime previsto no artigo 35 da Lei no 11.343/06 e para reduzir a pena do crime de tráfico.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270300
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002395-19.2017.8.26.0535, da Comarca de Santa Isabel, em que é apelante DOUGLAS
IAN PEDROSO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, somente para absolver o réu Douglas Ian Pedroso do crime do
artigo 35, “caput”, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, e para reduzir a pena do crime de tráfico, ficando o
acusado condenado, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, à pena
de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo,
mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002395-19.2017.8.26.0535 -Voto no 10653
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Apelação Criminal no 0002395-19.2017.8.26.0535
Comarca de Santa Isabel 1a Vara
Apelante: Douglas Ian Pedroso
Apelado: Ministério Público
Voto no 10653
APELAÇÃO CRIMINAL
DELITOS DOS ARTIGOS 33,
“CAPUT”, E 35, “CAPUT”, AMBOS DA LEI No 11.343/06 -
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIENCIA
DE
PROVAS

PROVIMENTO PARCIAL
Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos, dentre elas a variedade e a
quantidade de drogas, evidenciam a prática do tráfico de
entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos dos
policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não
se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o
réu. Não manutenção, entretanto, da condenação com relação ao
crime de associação para o tráfico, ante a inexistência de provas.
Recurso parcialmente provido, para absolver o acusado da prática
do crime previsto no artigo 35 da Lei no 11.343/06 e para reduzir a
pena do crime de tráfico.
Vistos.
Douglas Ian Pedroso interpôs recurso de Apelação
da r. sentença datada de 20.11.2018, prolatada pela MMa Juíza de Direito da
1a Vara da Comarca de Santa Isabel, que o condenou à pena de 09 anos e 04
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1399 dias-
multa, no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33, “caput”, e no artigo
35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06, em concurso material (fls. 300/304).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição de
ambas as imputações, alegando, em síntese, insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requereu a redução de pena, aplicando-se a circunstância
atenuante da confissão espontânea, a atenuante genérica do artigo 66 do

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Código Penal e a causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
ou sursis, a concessão de direito de recorrer em liberdade, a isenção da pena
de multa e das custas processuais (fls. 342/348).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, reiterou os memoriais e requereu o não provimento do apelo
(fls. 352/359).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do apelo (fls. 367/372).
É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no artigo
33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso III, e no artigo 35, “caput”, todos da Lei no
11.343/06, em concurso material, porque, a partir de dada incerta, mas
durante período que perdurou até a manhã de 04.10.2017, por volta das
15h50min, na casa localizada na Rua Manoel Rodrigues Barbosa, no 176,
Jardim Vista Verde, na cidade e Comarca de Santa Isabel, associou-se com
pessoas até o momento identificadas apenas por suas alcunhas, para o fim de
praticar o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006; porque, também, no dia 04.10.2017, por volta de 15h50min, na
casa localizada na Rua Manoel Rodrigues Barbosa, no 176, Jardim Vista
Verde, próximo à EMF João José de Almeida Filho (Escola Fundamental), na
cidade e Comarca de Santa Isabel, guardava, para fins de tráfico, 42
invólucros de cocaína, totalizando 12,6g, 08 porções de maconha, com
86,07g, e 02 mudas da planta Cannabis Sativa L., sendo todas substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e

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em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões da Defesa, o seu recurso
pode ser provido apenas para absolver o acusado do crime do artigo 35,
“caput”, da Lei no 11.343/06 e para reduzir a pena do delito de tráfico, uma
vez que, no tocante às demais pretensões, verifica-se que o conjunto
probatório foi avaliado com propriedade pela MMa Juíza de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, em face do boletim de ocorrência (fls.
14/17), do auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), dos laudos de
constatação preliminar (fls. 20/21 e 22/24), dos laudos químicos-
toxicológicos (fls. 59/61, 62/64 e 278/279), bem como da prova oral.
A autoria, igualmente, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a associação e
confessou a prática do delito de tráfico, alegando em síntese, que é usuário de
maconha e praticava a traficância sozinho, vendendo drogas pelo celular.
Segundo Douglas, as folhas com anotações apreendidas são suas, os nomes
nela indicados são de pessoas que compravam drogas por vários dias e eram
seus devedores (fls. 240 mídia digital).
Os demais elementos de provas trazidos aos autos,
confirmam a prática do tráfico de drogas, tal como narrado na inicial.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Marcelo de Carvalho, policial militar, esclareceu que, após receber denúncia
anônima informando o local onde havia tráfico de drogas, dirigiu-se até o
endereço indicado, onde permaneceu por aproximadamente 25 minutos em

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observação e viu a entrada e saída de indivíduos na residência do acusado.
Segundo Marcelo, abordou o réu na calçada, tendo ele informado que possuía
entorpecentes na sua casa e que eram para uso pessoal. Acrescentou que, na
casa do acusado, encontrou porções de maconha, balança de precisão,
“crack”, dinheiro, dois pés de maconha e anotações com a contabilidade do
tráfico, tendo o réu admitido a traficância (fls. 238 mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Djanir Pinto Alves, também policial militar, que narrou os fatos à semelhança
de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, o recebimento da denúncia
anônima, a visualização da entrada e saída de pessoas da residência do réu, a
abordagem do acusado, a localização de drogas, dinheiro, uma balança de
precisão e duas mudas de maconha, além de anotações sobre o tráfico, e a
confissão do acusado. Acrescentou que foram encontrados seis aparelhos de
telefone celular (fls. 265 mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do
dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de
toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em
contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP. Apelação
no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de

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inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor
do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais militares estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem
qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente.
Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se, ainda, que, em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir
como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual
desprezar os depoimentos dos policiais nesses casos implicaria em consagrar
a total impunidade.
Por outro lado, a testemunha Mirela Duarte da Silva,
arrolada pela Defesa, em nada contribuiu para a elucidação dos fatos, pois se
limitou a mencionar o comportamento social do acusado (fls. 239 mídia
digital).
Assim, a variedade e quantidade de drogas
apreendidas (43 invólucros de cocaína, totalizando 12,6g, 08 porções de
maconha, com 86,07g, e 02 mudas da planta Cannabis Sativa L.), bem como
as circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão das drogas na
residência do réu, além de uma balança de precisão, anotações referentes à
traficância, tudo somado à existência de denúncia anônima sobre o tráfico e à
confissão do acusado), evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se
destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.

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Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais militares presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não
enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
guardar os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é viciado
não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é
comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter
dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação pelo crime de tráfico foi de rigor,
sendo impossível a absolvição.
Por outro lado, o delito do artigo 35 da Lei no
11.343/06 imputado ao apelante não restou bem caracterizado, porque não
existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e
duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.
Vale ressaltar que as anotações com a contabilidade
do tráfico (fls. 32/54), ainda que possam constituir fortes indícios de
associação, não foram corroboradas por outras provas, pois as diligências
efetuadas pela autoridade policial (fls. 229) não produziram qualquer
informação adicional, que permitisse identificar as pessoas cujas alcunhas,
dentre elas “Dino”, “Marcinho”, “Defunto” e “Jacaré”, as quais são
reiteradamente lançadas nos controles do acusado.
Nesse ponto, há apenas suspeitas, mas não está
comprovada a existência da “societas sceleris”, isto é, o ânimo entre o réu e
outros agentes, para formar e organizar suas ações, previamente, na prática do
tráfico de drogas.

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Logo, havendo dúvida com relação a essa prática
delitiva, aplicável o princípio jurídico “in dubio pro reo”.
Nesse sentido: "APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÕES -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE -
ABSOLVIÇÕES MANTIDAS - DOSIMETRIA - REPAROS - RECURSOS PROVIDOS
PARCIALMENTE. 'Cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria do delito de
tráfico de drogas, as condenações dos réus são impositivas. Entretanto, somente se configura
o delito autônomo de associação (art. 35 da Lei n.o 11.343/06) se houver efetiva
comprovação da existência de vínculo associativo, com características de estabilidade e
permanência, não sendo suficiente para a configuração do tipo em questão o concurso
eventual de agentes. Logo, não comprovada a estabilidade da associação, a manutenção das
absolvições por este crime é imperativa (...)" (TJMG - A.C. n.o 1.0701.07.197329-4/001 - Rel.
Des. Eduardo Brum - j. 18/11/2008 - D.O.P.J. 25/11/2008) (grifo nosso).
Dessa maneira, a reforma da sentença deve ser feita
para, mantida a condenação do réu pela prática da infração penal descrita no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, absolvê-lo da acusação de associação
criminosa para o tráfico.
A causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III,
da Lei n.o 11.343/06, contudo, deve ser afastada não apenas porque ausente a
localização da suposta escola, mas também porque não vieram aos autos
qualquer “croqui” ou perícia do local dos fatos e de suas imediações.
Ademais, nem mesmo na prova oral produzida há menção acerca do
estabelecimento de ensino referido na denúncia.
Quanto às penas pela prática do crime previsto no
artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas, a sentença mere reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase, atenta ao disposto no
artigo 59 do CP, considerando que as circunstâncias judiciais não são
desfavoráveis ao acusado, fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de

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reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, tendo o réu admitido a prática do
tráfico, reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea, todavia,
tal circunstância atenuante não pode diminuir a pena aquém do mínimo legal,
nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
Anoto também que é inviável a redução da pena
com base no artigo 66 do Código Penal, pois nada existe nos autos a ensejar a
aplicação dessa circunstância genérica.
Já
na
terceira
fase,
a
sentenciante
deixou
corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06, pois, a variedade e a quantidade de entorpecentes apreendida,
além de dinheiro, produto da venda de diversas outras porções, bem como a
existência de anotações atinentes ao tráfico realizado pelo réu ao longo de
dois meses, evidenciam que o acusado se dedica à atividade criminosa de
maneira habitual, até porque não se pode imaginar que traficantes iniciantes e
eventuais tivessem em seu poder tamanha variedade e quantidade de drogas.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade de pena
e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso
mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo
dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por
bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente,
por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar de ínfimo e
eventual traficante, tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da

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expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, a variedade e quantidade dos entorpecentes aprendidos
demonstra a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos dos artigos 44 e
77 do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da
conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos ou sursis.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Com relação ao pedido de isenção do pagamento da
pena pecuniária aplicada, considero tal pretensão descabida, uma vez que, por
integrar o preceito secundário do tipo, deve guardar proporcionalidade com a
pena privativa de liberdade, e a ela ser dispensado o mesmo raciocínio
esposado quando do cálculo da reprimenda corporal, seguindo o mesmo
critério matemático, não podendo o magistrado simplesmente reduzi-la ou
desconsiderá-la, sob pena de descumprir expressa previsão legal e invadir
competência reservada ao legislador federal.
Ademais, a multa foi fixada no mínimo legal e, se
houver necessidade, seu valor poderá ser parcelado, nos termos do artigo 50

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do Código Penal.
Observo ainda que não há que se falar em
inconstitucionalidade da pena de multa, pois sua aplicação cumulativa com a
privação da liberdade decorre de norma penal válida e eficaz, emanada do
poder competente, em atendimento à política criminal vigente, que dispensa
maior rigor no tratamento do criminoso condenado pela prática de tráfico de
entorpecentes.
Sendo a conduta do traficante realizada com o fito
de obter lucro mediante a comercialização de substâncias ilícitas, nada mais
razoável e proporcional que se estabelecer pena pecuniária cumulativa com a
privação da liberdade, para desestimular a prática delitiva, sendo esta
determinação legal plenamente concorde com o princípio da individualização
da pena.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO - Tráfico de entorpecentes - Inconstitucionalidade da pena de
multa - Inocorrência - Decisão mantida - Agravo improvido” (Agravo em execução penal no
0041721-15.2012.8.26.0000. 15a Câmara Criminal. Rel. Desembargador. Miguel Marques
e Silva. Julgamento em 26/07/2012).
Também o fato de o condenado eventualmente não
ter condições financeiras para arcar com o pagamento da pena de multa não
tem o condão de ensejar a inconstitucionalidade desta previsão legal,
porquanto, mesmo que descumprido o pagamento da multa, tal fato não
ensejará na conversão desta em pena privativa de liberdade.
De qualquer modo, não se pode olvidar que a
situação econômica do réu poderá, se o caso, ser considerada para fins de
afastamento do cumprimento da pena de multa, análise esta que compete ao
juízo da execução criminal, não cabendo, entretanto, frise-se, cogitar-se de
inconstitucionalidade desta pena.

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Com relação ao pedido de aplicação dos benefícios
da assistência judiciária gratuita, com a isenção do pagamento das custas
processuais, observo que a condenação ao pagamento das custas decorre de
imposição legal (artigo 804 do CPP), devendo eventual pedido de isenção ser
formulado na fase de execução, momento em que se pode avaliar, com
melhores condições, a real situação financeira do réu.
Tanto assim que o artigo 98, § 3o, do Código de
Processo Civil determina que a parte beneficiária ficará obrigada ao
pagamento das custas, caso deixe de existir a situação de insuficiência de
recursos, no período de cinco anos após a condenação. Dessa forma, não há
que se falar em afastamento das custas.
Por fim, anoto que o pedido de aguardar o trânsito
em julgado em liberdade ficou prejudicado, face ao presente julgamento.
Além disso, consigno que a decisão que não
concedeu o direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada
no fumus commissi delicti e no periculum libertatis pela MMa Juíza
sentenciante, o que atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
Ademais, a referida prisão não afronta, de modo
algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o, LVII,
CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de 1988
também contempla a possibilidade da prisão decretada pela autoridade
judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso LXI.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
somente para absolver o réu Douglas Ian Pedroso do crime do artigo 35,
“caput”, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, e para reduzir a pena do crime de tráfico, ficando

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13
o acusado condenado, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator