Tribunal: TJSP
Processo: 1025235-26.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória cumulada com anulatória de débito fiscal – Município de São Paulo - ISS – Pretendido reenquadramento da contribuinte no regime especial de recolhimento do imposto (alíquota fixa), nos moldes do § 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68 e art.15 da Lei Municipal no 13.701/03 – Clínica médica composta por dois sócios (médicos) – Capital dividido em quotas

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória cumulada com anulatória de débito fiscal – Município de São Paulo - ISS – Pretendido reenquadramento da contribuinte no regime especial de recolhimento do imposto (alíquota fixa), nos moldes do § 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68 e art.15 da Lei Municipal no 13.701/03 – Clínica médica composta por dois sócios (médicos) – Capital dividido em quotas de responsabilidade limitada – Serviços prestados de forma pessoal - Aplicabilidade do benefício – Falta de comprovação do caráter empresarial da sociedade - Sentença reformada – Honorários majorados para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa atualizado, nos termos do §11 do art. 85 do CPC - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000681235
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025235-26.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CLÍNICA DE UROLOGIA, CIRURGIA GERAL E GINECOLOGIA
PEIXOTO GOMIDE LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso, vencido o 2o juiz - Des. Raul De Felice,
que dava provimento ao recurso. Adotou-se a técnica de julgamento do art.
942 e seu parágrafo 1o do CPC, sendo chamados a integrar a turma
julgadora os Desembargadores Silva Russo e Rodrigues de Aguiar
presentes à sessão. Em julgamento estendido, por maioria de votos, deram
provimento ao recurso, vencidos o relator sorteado, que declarará pelos
vencidos e o 3o juiz- Des. Erbetta Filho. Acórdão com o 2o juiz - Des. Raul
De Felice.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE, vencedor, FORTES MUNIZ,
vencido, RAUL DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO, SILVA
RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 20 de agosto de 2020
RAUL DE FELICE

PODER JUDICIÁRIO
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RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n.o: 1025235-26.2019.8.26.0053
Apelante: Clínica de Urologia, Cirurgia Geral e Ginecologia Peixoto
Gomide Ltda
Apelada: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO No 12709
APELAÇÃO
CÍVEL

Ação
declaratória
cumulada com anulatória de débito fiscal

Município de São Paulo - ISS
Pretendido
reenquadramento da contribuinte no regime
especial de recolhimento do imposto (alíquota
fixa), nos moldes do § 3o do artigo 9o do Decreto-
Lei no. 406/68 e art.15 da Lei Municipal no
13.701/03 Clínica médica composta por dois
sócios (médicos) Capital dividido em quotas de
responsabilidade limitada Serviços prestados de
forma pessoal - Aplicabilidade do benefício
Falta de comprovação do caráter empresarial da
sociedade - Sentença reformada
Honorários
majorados para 11% (onze por cento) sobre o
valor da causa atualizado, nos termos do §11 do
art. 85 do CPC - Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CLÍNICA DE UROLOGIA, CIRÚRGIA GERAL E GINECOLOGIA
PEIXOTO GOMIDE LTDA. contra a sentença de fls.176/181, que

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julgou improcedente a ação declaratória c/c anulatória por ela ajuizada em
face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, sob o
argumento de ausência de decadência dos lançamentos do exercício de
2013, de que a autora não faz jus ao benefício previsto no art. 9o, § 3o do
Decreto-lei 406/68 e no art.15 da Lei Municipal no 13.701/03 para recolher
o ISS na forma fixa, vez que as cláusulas do contrato social evidenciam a
ausência de responsabilidade pessoal dos sócios e de possibilidade de
retroação do ato de desenquadramento. A autora foi condenada a arcar com
as custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o
valor da causa, atualizados, nos termos do art.85, §3o, do CPC.
Aduz a apelante, em síntese, que a opção pelo tipo da
sociedade (limitada), formada exclusivamente por médicos (serviços
personalíssimos) que assumem total responsabilidade em relação aos
resultados, não pode influenciar na tributação em testilha, tampouco
configurar seu caráter mercantil, uma vez que existe diferença entre a
responsabilidade dos sócios em relação aos débitos da sociedade e a de
sócios e outros profissionais habilitados participantes de uma sociedade
unipessoal em relação aos serviços que prestam direta e pessoalmente sob
sua responsabilidade, salientando que a sociedade possui somente uma
empregada (recepcionista) e como estrutura apenas uma sala comercial,
incompatível com a de uma empresa e que o Código Civil permite que a
empresa seja simples, limitada e sem característica de empresa, conforme
se extrai dos arts.982, 966 e 983, de modo que a autora deve manter o
recolhimento do ISS na forma pretendida, não tendo o Fisco Municipal
comprovado o contrário. Ademais, sustenta ocorrência de decadência dos

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créditos relativos ao exercício de 2013, por aplicação do sart.150, §4o, do
CTN, considerando-se que houve pagamento. Requer o provimento do
recurso para que a ação seja julgada procedente.
A
Prefeitura
Municipal
de
São
Paulo apresentou
contrarrazões às fls.245/255 requerendo a manutenção da sentença atacada,
sob o argumento de que o caráter empresarial da sociedade está
evidenciado no caso, mesmo tendo sido constituída na forma simples, pois
a responsabilidade de cada sócio é limitada ao valor de sua quota, nos
termos do art.1.052 do CC, sendo a autora quem responde perante
terceiros, que o desenquadramento com efeito retrativo é possível e o ato
se deu em estrita obediência à legislação vigente.
É O RELATÓRIO
O presente recurso merece provimento.
Dispõem os §§1o e 3o do art. 9o do Decreto-Lei no 406/68, in
verbis:
“Art. 9o. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma
de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será
calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em
função da natureza do serviço ou de outros fatores
pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a
título de remuneração do próprio trabalho.

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(...)
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8,
25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados
por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma
do § 1°, calculado em relação a cada profissional
habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços
em
nome
da
sociedade,
embora
assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”
Assim, o recolhimento do ISSQN na forma fixa é permitido
às sociedades, desde que elas ostentem simultaneamente algumas
características,
quais
sejam:
a)
a
uniprofissionalidade;
b)
a
responsabilidade pessoal dos sócios pela prestação dos serviços perante a
sociedade; c) a ausência de caráter empresarial.
A jurisprudência do STJ, especialmente a partir de um
julgado de 2012, da colenda Primeira Seção, vinha considerando que a
simples adoção da forma societária de quotas por responsabilidade limitada
qualificava a sociedade como empresarial, desconsideradas todas as outras
características.
Todavia, em julgados posteriores, o STJ abrandou esse
entendimento, de maneira que as decisões mais recentes deixam às
instâncias ordinárias a apreciação da prova para a definição, caso a caso,
da existência ou não do caráter empresarial na forma de atuação da
sociedade. A forma societária passou a informar, a partir daí, um dos

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critérios de avaliação desse requisito, sem valor absoluto, portanto.
Pois bem. No caso dos autos, conforme previsto
expressamente no contrato social, a sociedade tem por objeto social o
tratamento especializado em urologia, cirurgia geral e ginecologia,
composta por dois sócios (médicos). Os serviços são prestados mediante
responsabilidade pessoal, com ampla e total autonomia no desempenho das
funções técnico-profissionais dos sócios.
Cada um deles possui 50% do capital social, de R$
15.000,00 (totalmente integralizado), os resultados dos exercícios sociais
são distribuídos independentemente da sua participação no capital social; a
remuneração se dá mediante retirada mensal, a título de pró-labore, fixada
em comum acordo entre os sócios.
Outrossim, conforme se extrai das RAIS (Relação Anual de
Informações Sociais) apresentadas, a clínica possui somente uma auxiliar
de escritório ou recepcionista e uma faxineira em seu quadro de
funcionários, o suficiente para manutenção do estabelecimento, recepção
de pacientes e funcionamento do consultório.
Nos termos do art. 966 do Código Civil:
“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária
ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou

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colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.”
Destarte, não se verifica a presença do elemento de empresa
na atuação da sociedade, considerando-se que a prestação dos serviços se
dá de forma pessoal e sem característica mercantil, ausente organização
dos fatores de produção (capital e trabalho) para exploração econômica da
atividade.
Tampouco desvirtua o caráter pessoal de prestação de
serviços pela sociedade autora a previsão de retiradas pró-labore ou
distribuição de lucros, pois a conjugação de esforços dos profissionais em
sociedade apenas faz sentido para o aperfeiçoamento da prestação de
serviços e otimização de resultados, seja no atendimento técnico-científico
de seus clientes e pacientes, como na obtenção dos proveitos do trabalho,
dado que, embora não seja empresarial, tem a sociedade fins econômicos,
como o teria a prestação individual de serviços médicos.
Uma vez que é lícito organizarem-se os profissionais em
sociedade é inelutável que os resultados da prestação de serviços transitem
pela pessoa jurídica da sociedade, pois em seu nome são prestados, e
posteriormente sejam expressos em balanços patrimoniais e recebam
tratamento contábil e tributário adequado.
As rubricas e retiradas de pró-labore e distribuição de
resultados não alteram a pessoalidade dos serviços. São meras formas de
direcionamento dos resultados sociais aos profissionais prestadores dos
serviços, que não expressam atividade empresarial no sentido de

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ordenamento de capital e trabalho, próprio ou de terceiros, com exclusão
de responsabilidade pessoal, para obtenção de lucros.
Saliente-se que é sempre possível à Municipalidade realizar
diligências de fiscalização para apurar fatos desse jaez ou produzir provas
a respeito, o que não ocorreu em fase administrativa, tampouco durante a
tramitação desta ação.
Assim, o benefício previsto no artigo 9o do Decreto-Lei no
406/68 é aplicável ao caso sub judice, uma vez que os serviços da
sociedade uniprofissional são prestados em caráter personalíssimo, sob
total e exclusiva responsabilidade pessoal dos sócios.
Desse modo, a reforma da sentença é de rigor para que a
ação seja julgada procedente, com o reconhecimento do direito da autora
ao recolhimento do ISS pela alíquota fixa, anulando-se os lançamentos
impugnados, com inversão dos ônus sucumbenciais fixados na sentença.
Por fim, a verba honorária fica majorada em um ponto
percentual de acordo com o disposto no §11, do artigo 85 do CPC,
equivalendo a 11% (onze por cento) do valor da causa.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso interposto,
nos termos do acórdão.

Raul De Felice
Relator Designado

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Voto no 18320
Apelação Cível no 1025235-26.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Clínica de Urologia, Cirurgia Geral e Ginecologia Peixoto
Gomide Ltda
Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO

SOCIEDADE
UNIPROFISSIONAL

Desenquadramento ISSQN Após detida análise
do conjunto probatório coligido foi constatado o
caráter
empresarial,
corroborado
pela
responsabilidade de cada sócio restrita ao valor de
suas cotas, o que afasta a aplicação do Art. 9o, §§
1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68 Precedente do C.
STJ
-
Improcedência
do
pedido
inicial

Manutenção.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de recursos de apelação interposto às fls.
183/211, pela CLÍNICA DE UROLOGIA, CIRURGIA GERAL E GINECOLOGIA
PEIXOTO GOMIDE LTDA., contra a r. sentença de fls. 176/181 que julgou
improcedente o pedido deduzido em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO, no qual se objetiva a declaração de ilegalidade do
desenquadramento do Regime Fixo das Sociedades Uniprofissionais do ISS,
no período de janeiro/2013 a dezembro/2016.
Sustenta,
em
síntese,
a
ilegalidade
no
desenquadramento do modelo SUP, uma vez que preenchidos os requisitos do

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Decreto Lei no 406/68, artigo 9o, parágrafos 1o e 3o, bem como do artigo 15, da
Lei Municipal no 13.701/2003, notadamente porque a responsabilidade dos
médicos que figuram no contrato social é personalíssima.
Contrarrazões às fls. 130/140 e 143/149.
É o relatório.
Cinge-se a controvérsia em determinar se a autora é uma
sociedade empresária ou uma sociedade de profissionais, beneficiada por
tratamento diferenciado para o recolhimento do ISS, previsto no art. 9o, §3o, do
do Decreto-lei 406/68.
Para tanto, é preciso verificar se se trata de uma
atividade econômica organizada, ou seja, se a organização dos fatores de
produção é mais importante que a atividade pessoal desenvolvida pelo agente
econômico. Vale aqui transcrever a lição de André Luiz Santa Cruz, em razão
do seu didatismo:
Ora, em regra não se visualiza essa organização dos fatores de produção
na atuação dos profissionais intelectuais, que não raro exercem suas
atividades sem a necessidade de organizar um estabelecimento
empresarial, vale dizer, sem a necessidade, por exemplo, de contratar
funcionários, de criar uma marca, de fixar um ponto de negócio etc. (é o
caso do músico que toca em festas de casamento, do professor que
ministra aulas particulares, dentre outras situações). E por essa razão, em
suma, que o profissional intelectual, em regra, não é considerado
empresário segundo os fundamentos da teoria da empresa, adotada pelo
nosso
atual
Código
Civil.
No
entanto,
não
se
pode
afirmar,
peremptoriamente, que o profissional intelectual, no exercício de sua
profissão, nunca organize os fatores de produção a ponto de constituir um
verdadeiro estabelecimento empresarial para exercício de empresa. Aliás,
na economia atual, rende um bom debate analisar se isso não tem se
tornado a regra, em vez de mera exceção. Com efeito, o professor que se
torna dono de um cursinho preparatório, ainda que continue a ministrar
aulas nessa mesma instituição, é empresário. O músico que se torna dono
de um centro de promoção de eventos, ainda que continue a tocar nas
festas organizadas por ele, é empresário. Por que? Porque, nesses casos,

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o exercício da profissão intelectual deixa de ser o fator principal do
empreendimento, passando a ser um mero elemento de uma atividade
econômica organizada a partir da articulação de diversos outros fatores de
produção: contratação de funcionários, criação e registro de uma marca,
fixação de um ponto de negócio. Por mais que aquele professor e aquele
musico mencionados nos exemplos acima continuem a exercer suas
respectivas profissões intelectuais, terão que assumir também a posição
de organizadores do empreendimento. É isso o que caracteriza o
empresário, como bem destacava Asquini1
Da análise do conjunto probatório dos autos, verifica-se
do Contrato Social se tratar de empresa constituída por dois médicos, inscritos
no Conselho Regional de Medicina - CRM, com objeto social voltado à
atividade de “exploração do ramo de: tratamento especializado em urologia,
cirurgia geral e ginecologia”. Verifica-se, ainda, que sua constituição ocorreu
sob a forma de sociedade limitada e a responsabilidade de cada sócio está
restrita ao valor de suas quotas sociais.
Não fosse por isso, o lucro é retirado de acordo com a
capacidade financeira da sociedade e seus resultados, independentemente da
atividade/participação do sócio (sua produtividade ou tempo dedicado).
O fato é que há, tão somente, a juntada do contrato social
no qual se evidencia, com a certeza necessária, a estrutura empresarial da
autora, inviabilizando o acolhimento do inconformismo ora apresentado.
Importante sublinhar, por necessário, que a situação
fática apresentada nos presentes autos difere de outra já apreciada em
acórdão de minha relatoria (Apelação no 1056047-56.2016.8.26.0053
fls.
283), onde se tratou de profissão notoriamente desempenhada de forma
intelectual (serviços de engenharia), no qual o conjunto probatório possibilitou,
com a certeza necessária, identificar a natureza simples daquela sociedade,
razão pela qual inaplicável esse julgado como paradigma.
1RAMOS, André Luiz Santa Cruz, Direito Empresarial Esquematizado; 2a edição; São Paulo: Método;
2012; p. 47/48

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Aliás, esse entendimento está em consonância com a
jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, porquanto "(...) o
tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei
406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham
por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade
pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o
benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque
nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao
capital social" (AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 29.8.2012).
Destarte, agiu com acerto o MM. Juízo “a quo” ao julgar
improcedente o pedido inicial, considerando que a atividade empresária da
autora obsta a tributação nos moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei
406/68, em valor fixo e periódico.
Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
FORTES MUNIZ
RELATOR VENCIDO

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1025235-26.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.