Tribunal: TJSP
Processo: 1500003-95.2020.8.26.0189
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado tentado (noturno- escalada) – Defesa pede, em preliminar, o apelo em liberdade e a inépcia da denúncia – Afastamento - No mérito, pleiteia a Absolvição por inexistência do fato - Descabimento - Materialidade e autoria comprovadas – Condenação mantida – Pena que merece pequeno reparo – REJEITADA AS PRELIMINARES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705415
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500003-
95.2020.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante EVERTON
AGOSTINHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a
preliminar, deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500003-95.2020.8.26.0189 -Voto no 2545
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VOTO no 2545
Apelação Criminal no 1500003-95.2020.8.26.0189
Comarca: Fernandópolis - 2 a Vara Criminal
Apelante: Everton Agostinho
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz(a) de Primeira Instância: Dr(a). Vinicius Castrequini Bufulin
APELAÇÃO
CRIMINAL
Furto qualificado tentado
(noturno- escalada) Defesa pede, em preliminar, o apelo em
liberdade e a inépcia da denúncia Afastamento - No mérito,
pleiteia a Absolvição por inexistência do fato - Descabimento -
Materialidade e autoria comprovadas Condenação mantida
Pena que merece pequeno reparo
REJEITADA AS
PRELIMINARES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta por Everton
Agostinho, contra a r. sentença de fls. 307/313, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado,
declarando-o incurso no artigo 155, parágrafos 1o e 4o, inciso II, c.c artigo
14, inciso II, ambos do Código Penal.
Nas razões de seu recurso (fls. 191/164), a defesa
pede, em preliminar, o direito de apelar em liberdade e a inépcia da
denúncia. No mérito, requereu Absolvição pela inexistência do fato.
O Ministério Público apresentou contrarrazões,

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requerendo a preservação da r. sentença (fls. 170/173).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo provimento parcial ao recurso (fls. 185/189).
É o relatório.
Ab initio, não cabe, aqui, cogitar de inépcia da
denúncia. No caso concreto, o representante do Parquet noticiou
pormenorizadamente na peça exordial acusatória os fatos delituosos e a
classificação do crime.
Com efeito, ao contrário do alegado, a denúncia,
lançada em duas laudas (fls. 91/92), descreve, sim, os fatos, de forma
bastante detalhada, narrando a conduta típica praticada pelo acusado, com
todos os elementos necessários para permitir o exercício da defesa.

Totalmente vazia e sem fundamento a alegação
de inépcia, que merece ser rechaçada.
Aliás, tal questão não foi sequer levantada
anteriormente pela defesa por ocasião das manifestações nos autos.

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Não é demais trazer à colação o que já decidiu a
respeito o colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de
crimes em tese, bem como descreve todas as suas
circunstâncias e indica os respectivos tipos penais
viabilizando, assim o exercício do contraditório e da
ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do
Código de Processo Penal. (...)” (STJ AgRg no REsp
1134070/ES rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura
j. 26/02/2013).
“A alegação de inépcia da denúncia só pode ser
acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência, a
impedir a compreensão da acusação, em flagrante
prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de
qualquer das falhas apontadas pelo art. 43 do CPP”
(STJ RHC 10.275/SP rel. Min. Gilson Dipp - dju
30.10.2000 p. 168).
Anote-se, outrossim, que não há que se cogitar de
nulidade da sentença, que preenche os requisitos previstos no art. 381 do
Código de Processo Penal, ou em inidoneidade na fundamentação, uma
vez que expôs o douto juízo a quo as razões que embasaram seu
convencimento, de forma clara e objetiva. Apenas para constar, observe-se,
por cautela, que, embora devam ser consideradas as alegações formuladas,

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não está o juízo obrigado a rechaçar de maneira expressa todos os
argumentos trazidos pela defesa, notadamente os que estejam logicamente
excluídos pelas suas razões de decidir.
Cabe
trazer
à
baila,
meramente
ad
argumentandum, o entendimento do C. STJ a respeito:
“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME DE
HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO
AUTOMOTOR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELO
NÃO ENFRENTAMENTO DAS TESES DE DEFESA
NO ACÓRDÃO QUE JULGOU A APELAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. TESE DE AUSÊNCIA DE PROVAS
PARA
CONDENAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
REEXAME
APROFUNDADO
DA
PROVA
PRODUZIDA NOS AUTOS. ORDEM DE HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NO
MAIS, DENEGADA. 1. Depreende-se do acórdão
proferido pela Corte a quo, que todas as teses
defensivas foram, ao contrário do alegado na
impetração, rechaçadas, direta ou indiretamente. 2.
Embora seja necessário apreciar as teses ventiladas
pela defesa, torna-se despiciendo a menção expressa a
cada uma das alegações se, pela própria decisão, resta
claro que o Julgador adotou posicionamento contrário,
porém
suficiente
para
embasar
o
julgado.
3.
Reconhecer que a sentença condenatória, confirmada
em sede de apelação, contraria as provas coligidas
durante a instrução criminal, demanda aprofundado
exame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável
na presente via. 4. Ordem de habeas corpus
parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.”
(HC 262.398/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, j.
13/08/2013).

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“HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. CONDENAÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
PARECER
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO. ADOÇÃO DAS RAZÕES. LEGALIDADE.
SURSIS
PROCESSUAL.
PENA
MÍNIMA.
INCABIMENTO. 1. O juiz não está obrigado a apreciar
as teses da defesa que restam logicamente excluídas
pelas razões de decidir. 2. A jurisprudência dos
Tribunais Superiores é firme no sentido de que inexiste
ilegalidade em adotar as razões expostas pelo
Ministério Público como fundamento do decisum. 3. A
Lei no 10.259/2001 não alterou o quantum da pena
mínima para a suspensão condicional do processo. 4.
Ordem denegada.” (HC no 27.347-RJ, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. 16/12/2004).
Nesse ritmo, deve ser afastada a alegação de
inépcia da denúncia pois, como visto não só a conduta do réu foi
suficientemente narrada na denúncia, como, também, não se vislumbra
qualquer nulidade da sentença.
Outrossim, o pedido para que o réu aguarde em
liberdade o julgamento do recurso não prospera, não sendo este o momento
processual mais adequado para a formulação de tal pedido, tampouco o
meio mais apropriado: o réu permaneceu preso durante toda a instrução
criminal e não há sentido que ele seja solto quando da prolação de sentença
condenatória, na qual se materializam, ainda mais, a ilicitude, a
culpabilidade e a punibilidade do acusado, mesmo que provisoriamente.
Na hipótese dos autos, permaneceram inalterados os requisitos da prisão

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cautelar.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM
FLAGRANTE.
PEDIDO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
INDEFERIMENTO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DA
PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. REITERAÇÃO DELITIVA. SUPERVENIÊNCIA
DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EM HABEAS
CORPUS DESPROVIDO. 1. A manutenção da custódia cautelar
encontra-se
suficientemente
fundamentada,
em
face
das
circunstâncias do caso que, pelas características delineadas,
retratam, in concreto, a periculosidade do agente - preso quando
portava aproximadamente 252g (duzentos e cinquenta e dois
gramas) de maconha e 1,66 (um grama e sessenta e seis
decigramas) de cocaína - a indicar a necessidade de sua
segregação para a garantia da ordem pública, considerando-se,
sobretudo, a existência de indicativos nos autos no sentido de que
a atividade delituosa era reiterada, o que evidencia a
perniciosidade da ação ao meio social. Precedentes. 2.
Superveniência de sentença que condenou o Recorrente, pelos
crimes de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes,
às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, negado o direito de
apelar em liberdade. 3. O Superior Tribunal de Justiça sufragou
o entendimento 'de que não há lógica em permitir que o réu,
preso preventivamente durante toda a instrução criminal,

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aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se
mantidos os motivos da segregação cautelar' (STF - HC
89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 28/08/08).
4. Recurso em habeas corpus desprovido” (RHC 31.279/MG,
Rel. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, j. em 28/05/2013).
Ademais, o pedido para que possa recorrer em
liberdade está prejudicado, uma vez que hoje já se realiza o julgamento do
recurso, passando-se a análise do mérito.
Consta da denúncia que, no dia 02 de janeiro de
2020, por volta das 20h30min, na sede da empresa “Incabrás”, situada na
Rua Osvaldo Santana, no 220, Bairro Parque Industrial Eurico Gimenez
Martins, na cidade e comarca de Fernandópolis, o ora apelante
EVERTON AGOSTINHO, qualificado às fls. 04, tentou subtrair, para si,
mediante escalada e durante o repouso noturno, 02 (dois) grampeadores
pneumáticos, modelo 14/50 compacto; 01(um) alicate tipo universal,
dotado de cabo feito de plástico na cor laranja; e 111 (cento e onze)
guardanapos de pano (segmentos de tecido), na cor branca, tipo de
limpeza, tamanho aproximado de 30 cm x 35 cm, pertencentes ao referido
estabelecimento, só não consumando o crime por circunstâncias alheias à
sua vontade.
A solução condenatória merece ser mantida.

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A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 11/13), pelo auto de exibição, apreensão e
entrega (fls. 14) e pela prova oral colhida em juízo.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
Em solo policial (fls.04) o acusado afirmou que é
usuário de álcool e entorpecentes, e saiu da prisão há quatro meses.
Esclareceu que, na data dos fatos, fez uso de dois "corotinhos de pinga" e,
ao passar pela empresa vítima resolveu beber água em um bebedouro que
viu em seu interior. Pulou a cerca, bebeu a água e viu que havia um alicate
próximo ao bebedouro, pegou este alicate e estava se dirigindo ao portão
para sair. Neste momento, viu uma viatura policial, se assustou e saiu
correndo para o outro lado, pulando a cerca novamente. Na rua foi
abordado por outra viatura policial e tentou jogar fora o alicate que trazia
consigo. Nega que tenha separado itens para subtrair, sua intenção era
unicamente beber água, pois estava com sede, não sabe por que pegou o
alicate também.
Em Juízo (mídia SAJ) confirmou o que relatou
em solo policial, e confirmou ter invadido o local e ter se apossado do
alicate, mas somente o fez para beber água, tendo se assustado ao notar a

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presença dos policiais. Disse que o local era caminho para seu trabalho, do
qual retornava quando resolveu invadir para o fim citado.
Malgrado a aludida versão exculpatória do
acusado em Juízo, frise-se, desprovida de qualquer adminículo probatório,
restou frágil e precária, nessa linha de raciocínio, a prova produzida no
sentido de sua não incriminação, especialmente porque não trouxe
qualquer álibi revestido que lhe aproveite, conforme lhe competia, nos
termos do disposto no artigo 156, do Código de Processo Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado
pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa, vai de
encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não resiste a
uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo um único
componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la. Em suma, as
palavras do denunciado devem ser tomadas com ressalvas, sobretudo ao
consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se detegere.
O representante da empresa vítima J.J.S.,
vigilante da empresa vítima, esclareceu ter notado pelas câmeras de
vigilância um sujeito no seu interior e acionou imediatamente a polícia,
que conseguiu deter o acusado, que estava na posse de um alicate. Ele já
havia separado alguns materiais de um dos galpões que estava aberto,
panos de limpeza e ferramentas pneumáticas. A empresa é cercada por

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alambrados e somente é possível o acesso aos galpões pulando a cerca.
Frise-se que, em crime deste jaez, a palavra da
vítima reveste-se de irrecusável valia, mormente porque tal pessoa, por não
conhecer o autor da subtração e ter sofrido a ação delituosa, busca tão
somente descrever os fatos e apontar os seus verdadeiros protagonistas,
não tendo interesse em acusar falsamente inocentes.
Neste sentido, o entendimento dos nossos
tribunais:
“Tratando-se de crime de roubo, não se exige, para a prova
material do delito, a apreensão da res furtiva. No crime de
roubo, a palavra da vítima é de suma importância e deve ser
levada
em
consideração,
mormente
quando
encontra
ressonância na prova carreada ao processo” (TJSP, Apelação
10290150014-16.2001).
“Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio,
geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido
nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância,
notadamente quando narra com riqueza de detalhes como
ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem
contradições, máxime quando corroborado pelos demais
elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela

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vítima...” (Superior Tribunal de Justiça AgRg no AREsp
865331/MG Agravo Regimental em Recurso Especial Relator
Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma data do julgamento
09/03/2017).
O policial militar Wallace Chimello, esclareceu
que, em patrulhamento, foi acionado pelo vigia, que lhe disse que havia
visualizado através de câmeras de segurança uma pessoa no interior da
empresa. Ato continuo, ao ingressar, se deparou com o acusado, que ao
notar a presença policial, saiu correndo e tentou pular o alambrado, mas foi
abordado e detido. Antes da abordagem, ele dispensou um alicate.
Esclareceu que, em vistoria à empresa constatou que um dos galpões
estava aberto e que já havia alguns objetos separados, como um fardo de
pano de limpeza e ferramentas pneumáticas.
Cumpre ressaltar que o depoimento do policial
deve, sim, ser levado em consideração, mesmo porque o acusado não
comprovou que este pudesse ter qualquer interesse em prejudicá-lo. Nada
há, enfim, que enfraqueça o valor probatório da detalhada declaração da
referida testemunha.
E não existe impedimento algum para que o

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depoimento do policial que atuou na ocorrência seja utilizado na
fundamentação da decisão condenatória, conforme já decidido pelo C.
STJ: “Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre
atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos
de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em
juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal” (STJ, Habeas Corpus no 149540/SP, rel. Min.
LAURITA VAZ, DJe 04.05.2011).
Destarte, ao contrário do que sustenta a defesa,
causa estranheza a alegação de que o réu entrou no local, escalando o muro
à noite somente para beber água. Ele disse ainda que passava pelo local
quando retornava do trabalho, mas foi visto pessoalmente pelo vigia João,
e reconhecido como pessoa que passara em frente ao local por volta das
18:30 horas, de modo que a estória dada pelo réu para passar pelo local, às
20:30 horas não se sustenta, até porque, como dito por ele em solo policial,
estava desempregado.
Portanto, não há que se falar em insuficiência
probatória neste coerente e harmônico conjunto.
Assim, comprovadas a materialidade e a autoria,
bem como a presença das qualificadoras, era mesmo de rigor, portanto, a

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condenação.
Em relação ao parecer do i.Procurador de Justiça
de fls. 185/189, que manifestou-se pelo provimento parcial ao recurso,
verifico que não procede tais alegações, visto que, no tocante ao horário
de aplicação do repouso noturno, o Superior Tribunal de Justiça entende
que “este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à
hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida
cotidiana”. Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto,
atentar-se às características intrínsecas da vida cotidiana da localidade.
Sabe-se que a Comarca onde foi realizado o
furto situa-se no interior do Estado, onde sua população tem na sua
maioria, o hábito de recolher-se cedo, logo ao cair da noite, então não há
o que se falar em afastar o repouso noturno.
Aduz ainda, o referido Tribunal, que é
irrelevante que o crime seja cometido contra prédio residencial ou
comercial, habitado ou não. Em qualquer das hipóteses, é aplicada a
majorante.
Quanto a diminuição da pena, em que pese
ausência de recurso das partes, verifico que assiste razão o i.Procurador,
pois a pena base foi elevada com demasia, merecendo reparo.

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Assim, fixo a pena base acrescida de seu
patamar máximo, diante das alegações feitas pelo MM. Juízo a quo, em
2/3 (dois terços) resultando a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.
Na
segunda
fase,
ausente
circunstância
atenuante, mas presente a circunstância agravante da reincidência, assim
elevo a pena em 1/3 (um terço) resultando em 04 (quatro) anos, 05
(cinco) meses e 10 dias de reclusão e 21 dias-multa.
Na terceira fase, a pena deve ser acrescida de 1/3
(um terço) diante do cometimento do crime durante o repouso noturno, e
a seguir, diante da tentativa, a pena dever ser reduzida em 1⁄2 (metade),
resultando a pena final de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16
(dezesseis) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 14 (catorze)
dias-multa no piso.
Com relação ao regime fixado, observa-se que, na
hipótese vertente, existe periculosidade social, pois, o réu, já possuidor de
personalidade voltada para a prática de delitos patrimoniais, não hesitou
em subtrair novamente. Note-se que o réu possui maus antecedentes e é
reincidente. Assim, o regime inicial fechado, foi corretamente fixado,
estando em observância ao disposto no artigo 33, § 3o, do Código Penal,
sendo descabida a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva
de direitos, dada a expressa vedação contida no artigo 44, inciso II, do

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referido Diploma Legal, já que o réu é reincidente, de modo que a
substituição seria insuficiente para a prevenção ou reprovação do crime.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
REJEITADAS
AS
PRELIMINARES
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo, condenando o réu EVERTON AGOSTINHO à
pena de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão
bem como ao pagamento de 14 (catorze) dias-multa no piso, em regime
inicial fechado, declarando-o incurso no artigo 155, parágrafos 1o e 4o,
inciso II, c.c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, mantendo-se no
mais a r. sentença guerreada.
Nos termos da Resolução 113/2010 do C.N.J.,
comuniquem-se ao Juízo das Execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora