Tribunal: TJSP
Processo: 1501562-03.2023.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2024-09-07

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas. Recurso da defesa. PRELIMINARES. 1. Alegação de cerceamento de defesa pela juntada de laudo pericial em data próxima à audiência de instrução e julgamento. Defesa que não logrou explicitar exatamente em que teria consistido referido prejuízo – notadamente, quais pontos específicos do laudo pericial não puderam ser

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas. Recurso da defesa. PRELIMINARES. 1. Alegação de cerceamento de defesa pela juntada de laudo pericial em data próxima à audiência de instrução e julgamento. Defesa que não logrou explicitar exatamente em que teria consistido referido prejuízo – notadamente, quais pontos específicos do laudo pericial não puderam ser oportunamente considerados em suas manifestações durante a audiência. Prejuízo não demonstrado. 2. Alegação de nulidade das provas decorrentes da quebra de sigilo telefônico por ausência de fundamentação idônea da decisão judicial que a determinou. Decisão que, embora sucinta, encontra-se fundamentada. De toda sorte, existem outros elementos de prova a radicar a responsabilização dos réus, que, a bem da verdade, independe dessa prova. 3. Alegação de nulidade das provas por quebra da cadeia de custódia. Ausência de dado concreto a indicar que houve quebra na cadeia de custódia num cenário a comprometer a confiabilidade da prova pericial. 4. Alegação de nulidade da prova por ausência de justa causa para a realização de busca pessoal. Dados empíricos a indicar que os policiais tinham fundada suspeita de que os acusados estavam na posse de objetos ilícitos (conduta criminosa). Juridicidade da ação policial. Quadro que traduzia fundada suspeita, a autorizar a ação. Preliminares rejeitadas MÉRITO. 5. Quadro probatório suficiente a ensejar a condenação 6. Sanção de Jonathan que comporta alteração, com fixação do regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade. 7. Hipótese de confisco do veículo, porquanto utilizado para a prática do tráfico de drogas. 8. Manutenção da prisão preventiva do acusado Jonathan. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2024.0000842186
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501562-03.2023.8.26.0571, da Comarca de São Miguel Arcanjo, em que são
apelantes MAYARA EDUARDA DOS SANTOS CARRIEL e JONATHAN
MARQUES MACHADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para a
pena privativa de liberdade do acusado JONATHAN MARQUES MACHADO.
Mantida, no mais, a r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento
teve a participação dos Desembargadores ALEX
ZILENOVSKI (Presidente) E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 7 de setembro de 2024.
LAERTE MARRONE
Relator(a)
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501562-03.2023.8.26.0571 -Voto no 24266
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Voto no 24.266
Apelantes: Mayara Eduarda dos Santos e Jonathan
Marques Machado
Apelado: Ministério Público
Comarca: São Miguel Arcanjo

Apelação. Sentença que condenou os réus pelo crime de
tráfico de drogas. Recurso da defesa. PRELIMINARES. 1.
Alegação de cerceamento de defesa pela juntada de laudo
pericial em data próxima à audiência de instrução e
julgamento. Defesa que não logrou explicitar exatamente
em que teria consistido referido prejuízo
notadamente,
quais pontos específicos do laudo pericial não puderam ser
oportunamente considerados em suas manifestações durante
a audiência. Prejuízo não demonstrado. 2. Alegação de
nulidade das provas decorrentes da quebra de sigilo
telefônico por ausência de fundamentação idônea da decisão
judicial que a determinou. Decisão que, embora sucinta,
encontra-se fundamentada. De toda sorte, existem outros
elementos de prova a radicar a responsabilização dos réus,
que, a bem da verdade, independe dessa prova. 3. Alegação
de nulidade das provas por quebra da cadeia de custódia.
Ausência de dado concreto a indicar que houve quebra na
cadeia de custódia num cenário a comprometer a
confiabilidade da prova pericial. 4. Alegação de nulidade da
prova por ausência de justa causa para a realização de busca
pessoal. Dados empíricos a indicar que os policiais tinham
fundada suspeita de que os acusados estavam na posse de
objetos ilícitos (conduta criminosa). Juridicidade da ação
policial. Quadro que traduzia fundada suspeita, a autorizar a
ação.
Preliminares
rejeitadas
MÉRITO.
5.
Quadro
probatório suficiente a ensejar a condenação 6. Sanção de
Jonathan que comporta alteração, com fixação do regime
inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade. 7.
Hipótese de confisco do veículo, porquanto utilizado para a
prática do tráfico de drogas. 8. Manutenção da prisão
preventiva do acusado Jonathan. Recurso parcialmente
provido.

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1. A r. sentença (fls. 248/259), cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação penal para condenar (a) JONATHAN
MARQUES MACHADO às penas de 5 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da
Lei 11.343/06; e (b) MAYARA EDUARDA DOS SANTOS
CARRIEL às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial, e
ao pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incursa no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, substituída a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam,
a prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária,
correspondente ao pagamento de 1 salário-mínimo.
Apelou a defesa. Preliminarmente, alega a)
cerceamento de defesa pela juntada de laudo pericial em data próxima à
audiência de instrução e julgamento; b) nulidade das provas decorrentes
da quebra de sigilo telefônico por ausência de fundamentação idônea da
decisão judicial que a determinou; c) nulidade da prova pela quebra da
cadeia de custódia; d) nulidade da prova por ausência de justa causa para
a realização de busca pessoal. No mérito, requer: (i) a absolvição de
Mayara com relação à imputação do crime de tráfico de drogas por falta
de provas; (ii) a redução das penas de Jonathan pela causa de diminuição
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (iii) fixação de
regime inicial mais brando a Jonathan, considerando-se a detração; e (iv)
a restituição da motocicleta apreendida (fls. 273/312).
Processado o recurso, a Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 359/370).
É o relatório.

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2. Vinga parcialmente o apelo. Na linha do
que se segue.
3. Narra a denúncia (fls. 74/75):
“Consta do Auto de Prisão em Flagrante que, no dia
14 de outubro de 2023, por volta das 11h48, na estrada vicinal João Santiago Terra
França, KM 21, nesta cidade e comarca de São Miguel Arcanjo, JONATHAN
MARQUES MACHADO, qualificado a fl. 05, e MAYARA EDUARDA DOS SANTOS
CARRIEL, qualificado a fl. 08, em concurso de pessoas e com unidade de desígnios,
traziam com eles e tinham em depósito, para fins de tráfico, 900 (novecentos) pinos,
contendo cocaína, pesando aproximadamente 640,25g, sem autorização e em
desacordo com a determinação legal e regulamentar, que foram apreendidas
conforme (auto de exibição e apreensão às fls. 15/16) e submetidas à constatação
preliminar (fls. 20/21).
Infere-se dos autos que, na data acima, policiais
militares estavam em patrulhamento, quando uma motocicleta, ao passar pela
viatura, ingressou na contramão direcional e se evadiu sentido Itapetininga.
Diante disso, os militares acompanharam o veículo,
deram ordem de parada e acionaram os alertas de luz, mas não foram atendidos, o
que motivou a solicitação de reforço policial.
Durante a perseguição, MAYARA, que estava na
garupa da moto, dispensou um pacote na beira da rodovia. Imediatamente, os
militares relataram o fato à guarnição acionada para prestar apoio. O objeto foi
apreendido e, em seu interior, estavam os entorpecentes relatados anteriormente.
A perseguição perdurou por mais alguns quilômetros e
se encerrou quando os denunciados sofreram uma queda. Mesmo em tal contexto,
resistiram à abordagem policial, o motivou o emprego de força física moderada.
Perante
os
militares,
JONATHAN
assumiu
a
propriedade da cocaína, que seria destinada à revenda no Município de
Itapetininga.
Considerando-se as circunstâncias da apreensão, a

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quantidade de entorpecentes os relatos perante os militares, o cenário indica
ocorrência de tráfico, que justificou a lavratura do auto de prisão em flagrante.”
4. Sem razão a defesa nas questões agitadas a
título de preliminar.
4.1. Alegação de cerceamento de defesa pela
juntada de laudo pericial em data próxima à audiência de instrução e
julgamento.
Com efeito, a circunstância de o laudo pericial
referente ao conteúdo dos aparelho celulares apreendidos ter sido
juntado em 20/03/2024 às 13h32 (fls. 194/201
consulta às
“propriedades da peça via SAJ”), durante a audiência de instrução (fls.
202/203) não se presta a configurar o alegado cerceamento de defesa.
Isto porque a combativa defesa se limitou a
alegar genericamente a existência de prejuízo; no entanto, não logrou
explicitar exatamente em quê teria consistido referido prejuízo

notadamente, quais pontos específicos do laudo pericial não puderam ser
oportunamente considerados em suas manifestações durante a audiência.
Ressalte-se que, conforme tem enfatizado o
Supremo Tribunal Federal, nos quadros do processo penal, não se
declara a invalidade sem comprovação de prejuízo, ainda que se cuide
de nulidade absoluta (STF, HC no 81.510, relator Ministro Sepúlveda
Pertence, julgado em 11/12/2011, DJ 12/04/2002, HC no 85.155-0,
relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 22/03/2005, DJ
15/04/2005; RHC no 123.890 AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia,
julgado em 95/05/2015, DJ 18/05/2015; RHC no 122.467, relator

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Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 03/06/2014, DJ
04/08/2014; ARE no 868.516 AgR, relator Ministro Roberto Barroso,
julgado em 26/05/2015, DJ 23/06/2015; HC no 210.548 AgR, relator
Ministro Roberto Barroso, julgado em 11/04/2022, DJ 22/04/2022,
entre outros).
4.2.
Alegação
de
nulidade
das
provas
decorrentes da quebra de sigilo telefônico por ausência de
fundamentação idônea da decisão judicial que a determinou.
Por sua vez, a decisão judicial que decretou a
quebra do sigilo telefônico e deferiu a realização de perícia no aparelho
apreendido, conquanto sucinta, não se mostra nula (fls. 82/83). Na
realidade, a deliberação deve ser avaliada no contexto da relação
processual naquele momento processual: os acusados, presos em
flagrante na posse de drogas e de aparelhos celulares, foram
denunciados, tendo havido requerimento ministerial para a quebra do
sigilo dos dados constantes dos aparelhos. Nesse sentido, razoável se
inferir que a decisão judicial tomou em conta todo esse quadro, que, sem
dúvida, assentava a necessidade da prova requerida.
Se não há dúvida de que a prova era pertinente
não faz sentido desconsiderá-la até porque ainda disponível, no mundo
real, de sorte que poderia ser renovada (STJ, AgRg no RHC n.
182.391/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe
de 15/12/2023; Rcl n. 36.734/SP, relator Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Terceira Seção, julgado em 10/2/2021, DJe de 22/2/2021)
De toda sorte, a edição de um provimento
condenatório independe dos dados existentes nos aparelhos

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celulares, considerando os outros elementos de prova, tal como se
exporá.
4.3. Alegação de nulidade das provas por
quebra da cadeia de custódia.
A
cadeia
de
custódia
compreende
o
procedimento que visa assegurar a preservação das fontes de prova,
documentando a história cronológica da evidência, de sorte a obstar a
manipulação indevida da prova. Cuida-se, em última análise, de
assegurar que a prova valorada corresponde àquela colhida. Ou dizendo
de outra forma, de um “mecanismo garantidor da autenticidade das
evidências coletadas e examinadas, assegurando que correspondam
ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de
adulteração”,
fundamentando-se
no
chamado
princípio
da
autenticidade da prova, que traduz a ideia de que “determinado
vestígio relacionado à infração penal” é “o mesmo que magistrado
está
usando
para
formar
seu
convencimento”
(RENATO
BRASILEIRO DE LIMA, Código de Processo Penal Comentado,
Editora JusPODIVM, 6a edição, pág, 643).
No caso em tela, observa-se que os aparelhos
foram devidamente apreendidos e lacrados (fls. 15/16); e enviados para
a realização da perícia, tendo o perito recebido os objetos lacrados (fls.
195).
Vale dizer, não se divisa dado a sugerir que
tenha havido indevida manipulação nos aparelhos de sorte a sugerir
que os dados colhidos pela perícia não estivessem nos aparelhos quando
da apreensão.
Nessa matéria, de resto, cumpre ter em mente

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que o descumprimento de regra relativa à cadeia de custódia não gera,
automaticamente, a ineficácia da prova. Com efeito, na aferição da
higidez da prova sob a óptica da cadeia de custódia, importa atentar,
mais do que o cumprimento estrito das formalidades em si, para a
finalidade do instituto. Neste passo e sempre tendo por parâmetro o
princípio da instrumentalidade das formas - não se declara a invalidade
sem comprovação de prejuízo, ainda que se cuide de nulidade absoluta,
tal como tem assentado o Supremo Tribunal Federal, impende aferir se,
no caso concreto, as providências tomadas (ou não tomadas) deixam
alguma dúvida sobre a identidade entre o material apreendido e o
periciado, bem como no tocante à conservação do material apreendido
para fins da perícia. Somente se deve declarar a imprestabilidade da
prova se existir fundada suspeita de que o procedimento colocou em
risco a autenticidade (credibilidade) da prova. A questão há de ser
valorada pelo magistrado, em consonância com o princípio do livre
convencimento do juiz, adotado pelo Código de Processo Penal (artigo
155).
Assim já deliberou o Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. QUEBRA
DA CADEIA DE CUSÓDIA. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO ESPECIAL DA VÍTIMA.
PEQUENAS FALHAS NO ÁUDIO. MESMA PROVA DISPONIBILIZADA ÀS PARTES E AO
JUÍZO. TRANSCRIÇÃO. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
IMPOSSIBILIDADE. FORAGIDO. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos
termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar
especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à
idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova. Uma vez ocorrida qualquer
interferência no seu trâmite, esta pode implicar, mas não necessariamente, a imprestabilidade,

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ficando a cargo do julgador sopesar o seu valor quando do sentenciamento.
Precedentes.
III - No caso concreto, os áudios do depoimento especial da
vítima foram transcritos nos autos, assim, a defesa sequer explicou satisfatoriamente como as
pequenas falhas na gravação poderiam ter prejudicado as suas teses, até mesmo porque a prova
a ela disponível foi a mesma que para a acusação e o juízo. IV - Assente nesta Corte Superior
que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações de negativa de autoria, em
virtude da necessidade de amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via
eleita. Precedentes.
V - A segregação cautelar está fundamentada em dados
concretos extraídos dos autos, até mesmo porque o agravante, mesmo condenado, com
advogado constituído nos autos e com ciência inequívoca dessa condenação, permanece
foragido.
Precedentes.” Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC
n. 916.294/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe
de 16/8/2024, grifei)
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE INTEGRIDADE E INTEGRALIDADE. AUSÊNCIA DE
CADEIA
DE
CUSTÓDIA.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. Na hipótese, o Tribunal apontou que o reconhecimento da
nulidade na cadeia de custódia demandaria uma incursão aprofundada no exame da prova "na
medida em que pressuporia a oitiva dos depoimentos judiciais prestados pelas testemunhas
acima indicadas e seu cotejo com os demais elementos de prova, num juízo que claramente
desborda do espectro do "habeas corpus"".
2. Além disso, apontou que "tampouco há como se assentar, ao
menos à luz dos documentos trazidos à impetração, que a defesa não tenha tido acesso à
integralidade das provas produzidas, tal como fornecidas à polícia federal".
3. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à
idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e
uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas
não necessariamente, a sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não
houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório.
3. Agravo regimental improvido. “(AgRg no RHC no
147.885/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região),
Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021, grifei).

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No mesmo sentido: STJ; HC n. 653.515/RJ,
relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
23/11/2021, DJe de 1/2/2022; AgRg no AgRg no AREsp n.
2.210.986/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.
Assim também tem deliberado essa Corte:
Apelação Criminal 1500666-53.2022.8.26.0616; relator Marcos
Alexandre Coelho Zilli; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Mogi das Cruzes - 1a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 07/11/2022; Data de Registro: 07/11/2022; Apelação
Criminal 1503800-40.2021.8.26.0320; relator Marcelo Gordo; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Criminal; Foro de Limeira - 3a
Vara Criminal; Data do Julgamento: 19/12/2022; Data de Registro:
19/12/2022;
Apelação
Criminal
1525890-27.2021.8.26.0228;
relator Alex Zilenovski; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito
Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 28a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 23/01/2023; Data de Registro: 23/01/2023.
Conferir,
na
mesma
toada,
orientação
doutrinária: GUSTAVOA BADARÓ, A Cadeia de Custódia e sua
relevância para a prova penal, em Temas Atuais da Investigação
Preliminar no Processo Penal, Editor D'Plácido, 2017, págs. 532/537;
ROGÉRIO
SANCHES
CUNHA,
Pacote
Anticrime,
Editora
JusPODIVM, 2.020, pág. 180.
Enfim, no caso em tela, inexiste dado
concreto a indicar que houve quebra na cadeia de custódia num
cenário a comprometer a confiabilidade da prova pericial.

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4.4. Alegação de nulidade da prova por
ausência de justa causa para a realização de busca pessoal.
O artigo 244 do Código de Processo Penal
dispõe que “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de
prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na
posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo
de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca
domiciliar.”
No caso em apreço, os policiais militares que
efetuaram a prisão em flagrante dos acusados declararam, ao longo da
persecução penal
conforme se melhor explicitará adiante, que
deliberaram pela realização da abordagem e da busca pessoal após
visualizarem a motocicleta ocupada pelos réus acessar uma via pela
contramão após passarem pela viatura. Além disso, desobedeceram
a sinalização de parada e empreenderam fuga, durante a qual
visualizaram a acusada Mayara, que estava na garupa, dispensar
uma sacola.
Ou seja, havia dados empíricos a justificar a
ação dos agentes públicos, no sentido de que havia fundada suspeita de
que os apelantes estivessem portando bens proibidos, vale dizer,
praticando um crime.
Conferir, nesse sentido:
Ementa:
PENAL.
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS.
BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE
COMPROVADA.
ACÓRDÃO
DO
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
EM
DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É incabível ao Poder Judiciário

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determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida
obrigatória para os casos de busca pessoal, sob o argumento de serem necessárias para evitar
eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência. 2. O
entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais
devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios
mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a
certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 3. A atitude
suspeita do acusado e o nervosismo ao perceber a presença dos militares que realizavam
patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas, evidenciam a existência de
justa causa para a revista pessoal, que resultou na apreensão de diversas porções entorpecentes
destinados à mercancia ilícita. 4. Agravo Regimental e Recurso Extraordinário com Agravo a
que se dá provimento.” (ARE 1467500 AgR-terceiro, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a)
p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18-03-2024,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024, grifei),
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
NULIDADE.
BUSCA
PESSOAL.
INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006 à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento
de 799 dias-multa.
2. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos
policiais na busca pessoal, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar
quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a
atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou
preconceito de raça ou classe social.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n.
746.064/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de
22/8/2022, grifei).
Há que se considerar, para fins de determinação
do conteúdo da dicção fundada suspeita, enquanto requisito da busca
pessoal, para a temática do que se denomina, no campo doutrinário, de
critérios de decisão ou standards probatórios, enquanto grau de
convencimento necessário para a prática dos atos no curso da persecução
penal. Na realidade, dependendo da natureza do ato, exige-se um maior

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ou menor grau de convencimento (RENATO BRASILEIRO DE
LIMA, Código de Processo Penal Comentado, Editora JusPODIVM, 6a
edição, pág. 562; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, Processo Penal,
RT, 5a edição, págs 432/434).
Neste passo, considerando que o ato se deu no
limiar da persecução penal (na verdade, foi a ação policial que a
desencadeou), não se poderia exigir um grau mais elevado de
probabilidade da prática de uma infração penal, para fins de
configuração de um quadro de fundada suspeita, a emprestar
juridicidade à ação policial, sob pena de se inviabilizar a própria
atividade do Estado no combate ao crime.
Questões como a do caso em apreço devem ser
solucionadas à luz de uma ponderação dos interesses em jogo (liberdade
e intimidade, de um lado; segurança pública e interesse do Estado na
punição dos crimes, de outro), tomando-se por parâmetro o princípio da
proporcionalidade.
E, no caso em tela, à luz do que se explanou,
sobrelevam, a emprestar legitimidade ao ato, a segurança pública e o
interesse do Estado na punição dos crimes.
Assim postas as coisas, ficam afastadas as
preliminares.
5. Evidenciada a responsabilidade penal dos
apelantes pelo delito de tráfico de drogas.
Narra a denúncia (fls. 74/75):
“Consta do Auto de Prisão em Flagrante que, no dia
14 de outubro de 2023, por volta das 11h48, na estrada vicinal João Santiago Terra
França, KM 21, nesta cidade e comarca de São Miguel Arcanjo, JONATHAN

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MARQUES MACHADO, qualificado a fl. 05, e MAYARA EDUARDA DOS SANTOS
CARRIEL, qualificado a fl. 08, em concurso de pessoas e com unidade de desígnios,
traziam com eles e tinham em depósito, para fins de tráfico, 900 (novecentos) pinos,
contendo cocaína, pesando aproximadamente 640,25g, sem autorização e em
desacordo com a determinação legal e regulamentar, que foram apreendidas
conforme (auto de exibição e apreensão às fls. 15/16) e submetidas à constatação
preliminar (fls. 20/21).
Infere-se dos autos que, na data acima, policiais
militares estavam em patrulhamento, quando uma motocicleta, ao passar pela
viatura, ingressou na contramão direcional e se evadiu sentido Itapetininga.
Diante disso, os militares acompanharam o veículo,
deram ordem de parada e acionaram os alertas de luz, mas não foram atendidos, o
que motivou a solicitação de reforço policial.
Durante a perseguição, MAYARA, que estava na
garupa da moto, dispensou um pacote na beira da rodovia. Imediatamente, os
militares relataram o fato à guarnição acionada para prestar apoio. O objeto foi
apreendido e, em seu interior, estavam os entorpecentes relatados anteriormente.
A perseguição perdurou por mais alguns quilômetros e
se encerrou quando os denunciados sofreram uma queda. Mesmo em tal contexto,
resistiram à abordagem policial, o motivou o emprego de força física moderada.
Perante
os
militares,
JONATHAN
assumiu
a
propriedade da cocaína, que seria destinada à revenda no Município de
Itapetininga.
Considerando-se as circunstâncias da apreensão, a
quantidade de entorpecentes os relatos perante os militares, o cenário indica
ocorrência de tráfico, que justificou a lavratura do auto de prisão em flagrante.”
A materialidade do delito acha-se positivada
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 15/16), laudo de constatação
provisória (fls. 20), bem como pelo laudo pericial de exame químico-
toxicológico (fls. 142/145), o qual revelou que as substâncias

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apreendidas eram 131,76 gramas de cocaína.
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros depoimentos apresentados no curso
da persecução penal, os policiais militares André Henrique Lopes da
Costa e Giovane da Cruz Queiroz confirmaram, na sua essência, a
imputação (fls. 02/03, 04 e mídia digital fls. 202/203).
Colhe-se dos relatos que, na data dos fatos,
efetuavam patrulhamento quando a motocicleta ocupada pelos acusados
ingressou em uma via pela contramão após cruzar com a viatura; os
acusados desobedeceram a sinalização de parada e empreenderam fuga,
durante a qual visualizaram a acusada Mayara, que estava na garupa,
dispensar uma sacola, que foi apreendida pela viatura que apoiava na
ocorrência. Alguns quilômetros adiante, os acusados foram abordados,
após caírem, e resistiram à abordagem, sendo necessário o emprego de
força física. Informalmente, Jonathan assumiu a propriedade da droga e
admitiu que a buscara em São Miguel Aranjo para vendê-la em
Itapetininga; Mayara, por sua vez, alegou desconhecimento sobre a
droga, afirmando que apenas dava uma volta com seu namorado.
A circunstância de serem agentes públicos não
os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de agentes policiais, de sorte
a reduzir-lhe, “a priori”, o poder de convencimento. Com efeito, “o
valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O depoimento

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testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518
SP,
Rel. Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que os policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem
acusar falsamente os réus.
Registre-se que os relatos prestados pelos
agentes públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si,
o que lhes confere maior densidade probatória. De resto, pequenas
divergências não se prestam a abalar a credibilidade das testemunhas,
devendo ser debitadas ao fator tempo, associado à grande quantidade de
ocorrências atendidas pelos policiais.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com as drogas apreendidas.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial
probatório denso a incriminar os acusados.
Os
acusados
exerceram
seu
direito
constitucional ao silêncio na fase policial (fls. 05 e 08).
Em juízo (mídia digital
fls. 202/203),
Jonathan Marques Machados confessou o tráfico de drogas, mas isentou
Mayara de qualquer participação: afirmou que a chamou para dar uma
volta na cidade, e pararam em uma padaria; lá, disse que precisava
arrumar a moto, e pediu que ela esperasse ali: saiu com a moto para

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buscar os entorpecentes. Depois de voltar para buscá-la, entrou na
contramão por não conhecer o lugar após avistar a viatura e, durante a
perseguição, pediu a Mayara que jogasse a sacola que estava na sua
cintura, mas ela não sabia que continha entorpecentes.
Mayara Eduarda dos Santos Carriel declarou,
em seu interrogatório judicial (mídia digital fls. 202/203), que não
sabia que o corréu estava com drogas. Declarou, em síntese, que ele a
chamou para passear até São Miguel e, após pararem na padaria, ele saiu
para procurar uma borracharia. Enquanto voltavam, percebeu que a
polícia os acompanhavam, e Jonathan lhe pediu que dispensasse uma
sacola que estava na sua cintura, mas não sabia o que era.
Mas a afirmativa (constante em ambos os
interrogatórios) no sentido de que Mayara ignorava o transporte das
drogas não vinga. Além de pouco crível à luz das regras de experiência
comum, acha-se escoteira nos autos.
Além disso, conforme bem indicado na r.
sentença, basta visualizar a fotografia da sacola com os entorpecentes
(fls. 17) 900 pinos de cocaína (fls. 15) para concluir que seu volume
se mostra manifestamente incompatível com a alegação dos acusados de
que Mayara desconhecia sua existência.
Ou seja, o conjunto probatório descortina que
os acusados, agindo em conjunto, traziam com eles 131,76 gramas de
cocaína.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas.
Com efeito, (a) quantidade de substâncias
entorpecentes 131,76 gramas de cocaína, em 900 porções devidamente

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fracionadas e embaladas para o comércio e (b) a confissão do acusado
Jonathan constituem fatores que, ajuntados, configuram o delito previsto
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Deveras, o delito previsto no artigo 28, da Lei
no 11.343/06 reclama um elemento subjetivo do tipo consistente na
finalidade exclusiva de uso pessoal da droga. Em outras palavras, para
responder pelo delito em tela, o agente há de ter a posse da substância
com o único escopo de consumo próprio, na linha do que salientam a
doutrina (VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e
Repressão, Saraiva, 13a edição, págs. 150/151; DAMÁSIO DE JESUS,
Lei Antidrogas Anotada, Saraiva, 9a edição, pág. 55) e jurisprudência
(STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer). Na realidade,
conforme leciona VICENTE GREGO FILHO, “qualquer outra
finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a
distribuição gratuita” (obra citada, pág. 150/151).
Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico,
tal como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama
a identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a
prova da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2,
rel. Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e

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Sua Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da
Lei no 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado
dolo específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo
pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direito
especialmente previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente
determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita”
(VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão,
Saraiva, 13a edição, págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas,
tal como concebido na legislação brasileira, não pressupõe,
necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização (STF,
HC no 69.806, relator. Ministro Celso de Mello, julgado em
09/03/1993, DJ 04/06/1993; STJ, REsp n. 1.133.943/MG, relator
Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010, DJe de
17/5/2010).
De rigor, pois, a condenação.
6. Não é o caso de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06 ao
acusado Jonathan.
Como assentado, a conduta do acusado
envolveu 131,76 gramas de cocaína, em 900 porções.
A quantidade das drogas, consideradas à luz
do histórico infracional dos apelantes pela prática de fatos análogos
ao tráfico de drogas, denotam um acentuado envolvimento no
comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta.
Deveras,
o
acusado
Jonathan
Marques

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Machado ostenta duas anotações pela prática de atos infracionais
análogos
ao
tráfico
de
drogas
(fls.
43):
(i)
proc.
0002568-71.2020.8.26.0136

fatos
ocorridos
em
13/05/2020,
envolvendo concurso com outro adolescente e um total de 54 pinos de
cocaína; e (ii) proc. 0008680-79.2019.8.26.0269 fatos ocorridos em
08/08/2019, envolvendo 150 porções de cocaína e 1 porção de maconha
(consulta aos autos indicados pelo sistema eletrônico deste Tribunal de
Justiça).
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça
assentou que “o histórico infracional pode ser considerado para
afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006,
por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de
circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de
atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a
razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em
apuração” (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira
Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).
Fatores a descortinar trata-se de pessoa
dedicada às atividades criminosas.
Pode-se, ainda, considerar, como mais um dado
nessa linha (embora não essencial), os dados contidos no aparelho
celular, na linha do que encerra o laudo pericial.
Cabe salientar que “a conduta social do
agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos
relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de
maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de

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atividades criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei
(STF, RHC no 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em
09/03/2010, DJ de 16/04/2010).
Na realidade, a qualificação do agente como
pessoa dedicada às atividades criminosas
situação que afasta a
incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4o,
da Lei n° 11.343/2006 pode vir assentada na prova indiciária, tal como
esta se acha definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em
atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do
Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta
circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo
de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC
no 101.519, relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/02/2012; DJ de
26/04/2012). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em
passagem bastante elucidativa de seu voto, “os criminosos não
circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada a
atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na
dicção do artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil
(FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a
edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito,
Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a edição, pp. 430/431), vale dizer,
no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível
redução da pena
aquele agente que pela primeira vez se lança no
mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a
coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a

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gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a
ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é,
decididamente, a situação do réu.
7. Somente a sanção do apelante comporta
alteração.
7.1. Jonathan Marques Machado.
A pena-base foi fixada em 1/6 pela quantidade
da droga, o que não se mostra desmedido, tendo em conta a natureza da
drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde
pública), circunstância que justifica a imposição da pena-base acima do
mínimo legal, na linha do que dispõe o artigo 42, da Lei no 11.346/06
(STF, HC no 132.600, relator Ministro Dias Toffoli, julgado em
19/04/2016, DJ 30/05/2016; HC no 107.784, relator Ministro Ricardo
Lewandowski, julgado em 09/08/2011, DJ 05/09/2011; STJ, AgRg no
HC no 778.760/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta
Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023; AgRg no HC no
753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado
em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no HC no 807.687/PR, relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023,
DJe de 26/4/2023; AgRg no HC no 756.962/SC, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de
4/10/2022, entre outros).
Na segunda fase, em razão da confissão, reduz-
se a reprimenda ao mínimo legal, sanção inalterada na terceira fase, dada
a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena
No entanto, o regime inicial da pena privativa
de liberdade, tomando-se em conta que o acusado é primário e de bons

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antecedentes e confessou a prática da infração penal, pode ser o
semiaberto, o que se mostra suficiente para reprovação e prevenção do
crime.
7.2. Mayara Eduarda dos Santos Carriel.
Fixada a pena-base em 1/6 acima do mínimo
legal, houve redução ao mínimo, na segunda fase, em razão da
menoridade.
Na terceira fase, aplicada a norma prevista no
artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06, a reprimenda acabou reduzida em
2/3, alcançando-se uma sanção final de 1 ano e 8 meses de reclusão, e
pagamento de 166 dias-multa.
O regime inicial fixado foi o aberto, com
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária no valor de 1 salário-mínimo.
8. Correta a sentença ao decretar o confisco
́do veículo, porquanto utilizado para a prática do crime de tráfico de
drogas.
O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo
a repercussão geral da matéria (RE no 638.491, relator Ministro Luiz
Fux, julgado em 17/05/2017, DJ de 23/08/2017), firmou a seguinte tese
(Tema 647):
“É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor
econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a
habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a
descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles
previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.”

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Conferir, nesta linha: STJ, AgRg no AREsp no
1.931.497/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021; AgRg no AREsp n.
1.522.195/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,
julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.
9. Fica mantida a prisão preventiva do acusado
Jonathan, considerando o teor dessa deliberação e a gravidade em
concreto do delito, observada, ainda, a reiteração na prática de ilícitos
(atente-se que, como salientado, o acusado cometeu atos infracionais).
Impende considerar que a prática de ato
infracional, embora não possa ser utilizada na dosimetria da pena (a
título de reincidência ou maus antecedentes), constitui circunstância apta
a ser considerada para justificar a prisão preventiva visando a garantia da
ordem pública (STJ, HC no 13.575/SC, relator Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 1/12/2017;
RHC n. 60.213/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta
Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 3/9/2015; AgRg no PExt no
HC no 777.665/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).
Tem-se, pois, um quadro a assentar a prisão
preventiva para garantia da ordem pública.
De resto, não se mostra razoável desconstituir-
se a custódia cautelar se o réu permaneceu preso durante todo o
transcorrer do processo e se subsistentes os motivos que ensejaram a
decretação da segregação provisória, vale dizer, se não alterado
substancialmente o quadro no qual veio assentada a decretação da prisão
preventiva (STF, HC no 95.685, relatora Ministra Ellen Gracie,

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julgado em 16/12/2008, DJ de 06/03/2009; HC no 89.824, relator
Ministro Carlos Britto, julgado em 11/03/2008; DJ de 29/08/2008;
STJ, HC no 175.538/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze,
Quinta Turma, julgado em 11/4/2013, DJe de 18/4/2013; HC no
192.024/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta
Turma, julgado em 28/6/2011, DJe de 9/8/2011; HC no 114.916/SP,
relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
13/8/2009, DJe de 8/9/2009).
De outro norte, respeitada opinião em sentido
contrário, inexiste incompatibilidade, do ponto de vista jurídico
processual, entre o estabelecimento do regime semiaberto e a
manutenção da prisão cautelar. No entanto, sob pena de maltrato ao
princípio da proporcionalidade, urge seja compatibilizada a segregação
provisória com o regime imposto na sentença, a fim de que o réu não
fique sujeito a uma situação mais gravosa do que a estabelecida na
decisão judicial. Ou seja, deve ele ser posto imediatamente em
estabelecimento prisional adequado ao regime semiaberto (STJ, AgRg
no HC n. 786.675/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta
Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023; AgRg no HC n.
827.560/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023; AgRg no HC n. 812.414/SC,
relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
28/8/2023, DJe de 30/8/2023; AgRg no RHC n. 173.924/MG,
relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023,
DJe de 14/2/2023; AgRg no HC n. 761.032/RO, relator Ministro
Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região),
Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).

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Deveras, “a fixação do regime inicial
semiaberto não é suficiente, por si só, para ensejar a revogação da
prisão preventiva, a qual pode ser compatibilizada com o modo
intermediário de cumprimento de pena” (STJ, AgRg no RHC n.
190.346/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,
julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).
10. Ante o exposto, dou parcial provimento
ao recurso, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para a pena
privativa de liberdade do acusado JONATHAN MARQUES
MACHADO. Mantida, no mais, a r. sentença.
Oficie-se, comunicando.
LAERTE MARRONE
Relator