Tribunal: TJSP
Processo: 1503807-34.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa pede a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a fixação das basilares no mínimo e a atenuação do regime prisional. Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Apelante flagrado enquanto trazia consigo considerável quantidade

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa pede a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a fixação das basilares no mínimo e a atenuação do regime prisional. Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Apelante flagrado enquanto trazia consigo considerável quantidade de entorpecentes. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação pelo delito de tráfico era mesmo de rigor. Dosimetria não comporta reparos. Cabível a fixação das basilares acima do mínimo. Réu ostenta comprovada reincidência. Ausentes requisitos necessários para aplicação do redutor. Regime fechado proporcional e necessário à hipótese em comento. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602317
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503807-34.2019.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante RAFAEL
TORRES SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503807-34.2019.8.26.0536 -Voto no 11.438
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APELAÇÃO No 1503807-34.2019.8.26.0536
Apelante: RAFAEL TORRES SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Praia Grande
Magistrado(a): Dr(a). Vinicius de Toledo Piza Peluso
Voto no: 11.438
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas.
Sentença
condenatória. Defesa pede a absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requer a fixação das basilares no
mínimo e a atenuação do regime prisional. Impossibilidade.
Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto
para o delito imputado ao réu na denúncia. Apelante flagrado
enquanto trazia consigo considerável quantidade de entorpecentes.
Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação pelo delito de
tráfico era mesmo de rigor. Dosimetria não comporta reparos.
Cabível a fixação das basilares acima do mínimo. Réu ostenta
comprovada reincidência. Ausentes requisitos necessários para
aplicação do redutor. Regime fechado proporcional e necessário à
hipótese em comento. Impossibilidade de substituição por
restritiva de direitos. Sentença mantida. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de RAFAEL TORRES SILVA, em face da r. sentença, cujo relatório
acolho, publicada em 03 de março de 2020, na qual o MM. Juízo da 1a Vara
Criminal da comarca de Praia Grande condenou-o às penas de 07 (sete) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, no piso, por
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, negando-lhe o apelo em liberdade
(fls. 139/143).
Irresignada, a Defesa apela requerendo a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a fixação das basilares no
mínimo e a atenuação do regime prisional (fls. 162/176).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações defensivas foram rebatidas (fls. 181/186).
Regularmente processado o recurso, a douta Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo seu improvimento (fls. 201/204), vindo os
autos conclusos em 15 de julho de 2020.

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É o relatório, passo a decidir.
O apelo não comporta provimento.
Segundo narra a denúncia, no dia 24 de novembro de 2019,
por volta das 22h30, na Rua Cantor Dominguinhos, 3.116, Quietude, na cidade
de Praia Grande, RAFAEL TORRES SILVA trazia consigo e guardava, para fins
de fornecimento e entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, 215 (duzentas e quinze)
pedras de crack de variados tamanhos, pensando no total 110g (cento e dez
gramas); 495 (quatrocentos e noventa e cinco) microtubos de variadas cores
acondicionando cocaína e uma porção a granel da mesma substância,
perfazendo a massa liquida total de 835g (oitocentos e trinta e cinco gramas); 131
(cento e trinta e um) porções individuais envoltas em embalagens plásticas de
maconha, pesando no total 350g (trezentos e cinquenta gramas); 29 (vinte e
nove) porções individuais envoltas em embalagens plásticas de skunk, com peso
de 25g (vinte e cinco gramas); bem como 20 (vinte) frascos de plástico contendo
lança perfume, com aproximadamente 980g (novecentos e oitenta gramas).
Conforme o apurado, na data do ocorrido, policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina, quando visualizaram o acusado andando em
via pública com atitude suspeita. Os agentes da lei notaram que o réu, ao
perceber a aproximação da guarnição, tentou empreender fuga, razão pela qual
foi abordado.
Em busca pessoal, os policiais encontraram, em poder dele,
49 (quarenta nove) microtubos azulados contendo cocaína e a quantia de
R$ 35,00 (trinta e cinco reais) em espécie, bem como um aparelho celular.
Ao ser indagado sobre os fatos, RAFAEL admitiu que
guardava mais entorpecentes em sua residência, localizada no endereço alhures
indicado.

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Diante disso, os policiais se deslocaram até o local, onde
tiveram a entrada franqueada pelo ora apelante. Em revista ao imóvel,
localizaram, atrás do sofá, uma mochila, dentro da qual estava o restante das
drogas apreendidas.
Em virtude destes fatos, RAFAEL foi denunciado e,
posteriormente, condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Irresignada, a Defesa pleiteando a alteração do decisum.
Todavia, sem razão.
A materialidade foi comprovada pelo auto de prisão em
flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04), pelo auto de exibição e
apreensão (fl. 12), pelo laudo de constatação de substância entorpecente (fls.
13/14), pelo laudo químico-toxicológico (fls. 99/102), assim como pela prova oral
colhida.
Do mesmo modo a autoria.
As testemunhas Wilian de Oliveira Dias, Fabricio Fernandes
Passos e Divaldo Antonio da Silva, policiais militares responsáveis pelo flagrante,
relataram os fatos em uníssono, sem hesitar, nos termos da denúncia (mídia).
O ora apelante negou a traficância em ambas as fases da
persecução penal. Disse que estava em via pública com sua esposa, quando foi
abordado pelos policiais. Explicou que os agentes não encontraram ilícitos em
sua residência e forjaram a localização de drogas, pois seu irmão foi acusado de
matar um policial (fl. 26 e mídia).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão de
absolvição por falta de provas não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que RAFAEL TORRES
SILVA trazia consigo e guardava, para fins de comércio, as substâncias
entorpecentes descritas na denúncia.

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Com efeito, os policiais responsáveis pela prisão em
flagrante do acusado foram uníssonos e correntes ao relatarem os fatos com
riqueza de detalhes, nos exatos termos da inicial.
Ressalta-se que, quanto aos depoimentos das testemunhas
de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples profissão por elas
exercida não enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob
compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar que sequer se
conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que tinham interesse
no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode ser
presumido tão somente pelo fato de serem policiais.

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Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
A alegação da Defesa, no sentido de que o réu está sendo
acusado injustamente, não convence.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que o réu
praticava o narcotráfico, mesmo porque foi flagrado com considerável quantidade
de entorpecentes.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita
de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no
mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra em, pelo
menos, três núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: ter em depósito,
trazer consigo e guardar.

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Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de
drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se
falar em absolvição.
Passo à análise da dosimetria da pena e das teses que lhe
são correlatas.
Na primeira fase, em atenção às circunstâncias do artigo 59
do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, o i. Juízo de primeiro grau fixou
as basilares 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, o que não admite reparos.
Friso não haver irregularidade na fixação da pena-base
acima do mínimo devido à quantidade e qualidade dos entorpecentes, desde que
justificada de maneira razoável por meio de dados concretos, bem como
respeitados os critérios da discricionariedade juridicamente vinculada, como
ocorre na hipótese dos autos.
O artigo 42 da Lei 11.343/06 dispõe que:
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas,
considerará,
com
preponderância
sobre
o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.”
No caso vertente, a expressiva quantidade de drogas -
dentre elas a cocaína e o crack, que possuem teor psicotrópico elevadíssimo -
constitui elemento concreto revelador da gravidade acentuada do delito e da
periculosidade do agente.
Nesse contexto, os entorpecentes encontrados com o
apelante poderiam ser distribuídos a inúmeros usuários, necessitando de
resposta estatal mais contundente.
Diverso do que ocorre com as causas especiais de aumento
ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na primeira e
na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-se ao
convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

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In casu, a majoração operada apresenta-se suficiente e
compatível com a conduta, não merecendo alteração.
Na segunda fase, diante da comprovada presença da
reincidência (fl. 74), as penas foram novamente majoradas, agora no patamar de
1/6 (um sexto), que julgo adequado e proporcional para a hipótese vertente.
Por fim, as penas permaneceram inalteradas, diante da
ausência de causas de aumento e de diminuição.
Pontuo que o i. Magistrado de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Realmente,
o
ora
apelante
apresenta
comprovada
reincidência, o que, por si só, impede a aplicação da mencionada causa de
diminuição, conforme previsão legal expressa.
Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação
do redutor com as circunstâncias acima expostas, mantenho as penas pelo delito
de tráfico.
As penas estabilizam-se em 07 (sete) anos de reclusão e
700 (setecentos) dias-multa, no piso.
Foi fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da
reprimenda, que não merece alteração.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e
hediondez do crime de tráfico de drogas, exigindo tratamento mais rigoroso e
severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total até que,
paulatinamente, possa ser reinserido no corpo social. Outrossim, o réu é
reincidente.

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Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Súmula
no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal
regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não
da mera opinião deste julgador.
Finalmente, o quantum da pena não autoriza a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, mesmo que permitisse,
tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e à repreensão do
direito, também nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve ser
mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento, ocasião na
qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente, da tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e assegurando a
aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
apelo, mantendo-se, in totum, a r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR