Tribunal: TJSP
Processo: 1500837-02.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena-base. Circunstâncias judiciais. Ato infracional. Inimputabilidade etária. Culpabilidade. A anotação de anterior prática de ato infracional, em situação de inimputabilidade etária, não tem, no direito brasileiro, o condão de desabonar os antecedentes ou a personalidade do adulto por crime posteriormente cometido (STJ – 6a T – AgRg no AREsp 476.364/SP –

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena-base. Circunstâncias judiciais. Ato infracional. Inimputabilidade etária. Culpabilidade. A anotação de anterior prática de ato infracional, em situação de inimputabilidade etária, não tem, no direito brasileiro, o condão de desabonar os antecedentes ou a personalidade do adulto por crime posteriormente cometido (STJ – 6a T – AgRg no AREsp 476.364/SP – Rel. 10.03.2015 – v. u.; DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 7a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 193). A razão normativa, aliás, é bastante simples: tratando-se de situação etária excludente da culpabilidade (Constituição Federal, artigo 228), evidentemente não teria ela como, a posteriori, fundar sob qualquer pretexto um particular aumento de reprovação pessoal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000285984
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500837-02.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante JOÃO VITOR
SOARES PLATES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo para, mantida a condenação de João Vitor Soares
Plates, por infração ao artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, reduzir-lhes as
penas para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, modificar o regime prisional
inicial para o aberto, se o caso, bem como substituir a reprimenda por prestação de
serviços à comunidade ou entidades públicas por igual período, na forma a ser
definida pelo Juízo da execução penal e por outros dez (10) dias-multa substitutivos,
penas estas ainda acrescidas do pagamento de outros já definidos cento e sessenta e
seis (166) dias-multa originários, ficando as duas penas de multa estimadas nos
respectivos pisos legais, e mantida, no mais, a sentença de primeira instância,
expedindo-se, de imediato, alvará de soltura clausulado em favor do apelante,
comunicando-se o teor do presente julgamento ao juízo da execução penal, V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500837-02.2019.8.26.0297 -Voto no 11930
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Apelação Criminal no 1500837-02.2019.8.26.0297
Comarca e Vara: Jales 2a Vara Criminal
Apelante: João Vitor Soares Plates
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n.o 11930
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena-base. Circunstâncias
judiciais. Ato infracional. Inimputabilidade etária. Culpabilidade.
A anotação de anterior prática de ato infracional, em situação de
inimputabilidade etária, não tem, no direito brasileiro, o condão de
desabonar os antecedentes ou a personalidade do adulto por crime
posteriormente cometido (STJ
6a T
AgRg no AREsp
476.364/SP Rel. 10.03.2015 v. u.; DELMANTO, Celso et al.
Código penal comentado. 7a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.
193). A razão normativa, aliás, é bastante simples: tratando-se de
situação etária excludente da culpabilidade (Constituição Federal,
artigo 228), evidentemente não teria ela como, a posteriori, fundar
sob qualquer pretexto um particular aumento de reprovação
pessoal.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado João Vitor
Soares Plates em face da sentença de primeira instância que,
julgando-o infrator da norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006,
lhe aplicou a pena total e definitiva de cinco (5) anos de reclusão, a
ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado, acrescida do
pagamento de quinhentos (500) dias-multa, arbitrados no patamar
legal mínimo.
O apelante sustenta, em síntese, a fragilidade probatória, diante
do que requer sua absolvição da imputação inicial. Sucessivamente,
postula a fixação da pena base no patamar mínimo; a aplicação do
redutor máximo previsto no parágrafo 4o, do artigo 33 da Lei no

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11.343/2006; a fixação do regime inicial aberto e, por fim, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(fls. 158-169).
O recurso foi devidamente recebido e processado, tendo o
Ministério Público opinado, em ambas as instâncias, pelo não
provimento do inconformismo da Defesa (fls. 174-182, 202-219 e
259-263).
É o relatório.
Dá-se provimento parcial ao recurso.
Consta da inicial acusatória que, no dia 28 de maio de 2019, na
Rua João Antônio de Carvalho, altura do no 983, na cidade e Comarca
de Jales, o acusado trazia consigo, para fins de comércio e entrega a
consumo de terceiros, 3 porções de crack, pesando 24,93g (vinte e
quatro
gramas
e
noventa
e
três
centigramas),
substância
entorpecente que causa dependência física ou psíquica, fazendo-o
sem autorização e em desacordo com determinação legal.
A condenação do apelante fundou-se em um conjunto robusto
de provas.
A materialidade dos fatos está devidamente documentada nos
autos (fls. 20, 25-28). Notadamente, o laudo definitivo de exame
químico-toxicológico de fls. 37-39 positivou que a substância então
apreendida se tratava efetivamente de cocaína, na forma de crack.
Inequívoca, igualmente, a imputação de autoria do crime, ora
formulada em desfavor do apelante.

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Em ambas as etapas da persecução penal (fls. 4-5 e mídia
digital), o réu negou a posse da droga ― afirmando ser usuário de
drogas e já ter sido internado na Fundação Casa ― tendo, quando de
sua abordagem pelos policiais, acabado de fumar maconha. Contudo,
o conjunto das demais provas lhe é francamente adverso.
Os policiais militares Renato e Luiz, responsáveis pela prisão do
acusado (fls. 2, 3 e - mídia digital), confirmaram que, em
patrulhamento pelo local dos fatos, foram informados via COPOM
sobre tráfico de drogas no local por um indivíduo vestindo short
vermelho e camiseta preta, momento em que visualizaram o réu
dispensando uma sacola. Ato contínuo, o acusado foi revistado e com
ele encontrado um aparelho celular e a quantia de R$ 87,00. Na
sacola dispensada por ele foram encontradas três grandes porções de
crack.
Não se há de desconsiderar o testemunho de policiais militares
tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e qualquer
depoimento, independentemente da atividade profissional de quem o
subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua coerência e
verossimilhança com as demais provas dos autos. Nesse sentido,
assentou-se que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito (STJ 6a T AgRg no Ag 1.158.921/SP Rel.
Maria Thereza de Assis Moura j. 17.05.2011 v. u.; no mesmo
sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes julgados, todos
unânimes: 5a T AgRg no AREsp 482.641/RJ Rel. Jorge Mussi j.

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02.10.2014; 6a T
AgRg no AREsp 234.674/ES
Rel. Rogério
Schietti Cruz j. 22.05.2014; 6a T AgRg no REsp 1.216.354/SP
Rel. Marilza Maynard
j. 27.03.14; 5a T
AgRg no AREsp
366.258/MG
Rel. Laurita Vaz
j. 11.03.2014; 6a T
AgRg no
AREsp 338.041/DF Rel. Og Fernandes j. 03.09.2013). Da mesma
forma, assim também vem sendo unanimemente entendido no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, a saber: 2a T RHC 118.086/SP Rel.
Gilmar Mendes j. 03.12.2013; 2a T HC 116.437/SC Rel. Gilmar
Mendes j. 04.06.2013; 1a T HC 73.518/SP Rel. Celso de Mello
j. 26.03.1996.
Outrossim, a finalidade da traficância ficou comprovada pela
prova testemunhal, eis que os policiais somente o abordaram após
denúncia de tráfico, bem como quando o viram dispensando uma
sacola.
Aliás, importante salientar que, diante das particularidades do
caso vertente, o fato de ser o réu também consumidor de drogas, não
afastaria, por si só, o delito de tráfico ilícito aqui em julgamento. Ao
contrário, pois não raras vezes o usuário pratica a mercancia ilícita
para sustentar seu próprio vício.
Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta o acusado como autor
desse ilícito de tráfico de drogas, estando bem classificada sua
conduta, portanto, diretamente na regulação normativa do artigo 33 da
Lei 11.343/2006.
As penas e o regime, contudo, merecem reparos.

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Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base e fixada
em um sexto (1/6) acima do patamar mínimo legal cominado à
espécie, ou seja, em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão,
mais pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, em
razão da quantidade e natureza da droga, bem como diante de
“personalidade inclinada à prática de ilícitos tipificados na legislação
penal (ainda que na fase de adolescência).
No entanto, malgrado o respeito que se preserva para o
entendimento do juízo de Jales, o que se tem concretamente é, isso
sim, que se tratava de aproximadamente 25 gramas de crack, ou seja,
substância dentre aquelas de maior trânsito no mercado brasileiro de
drogas ilícitas. Outrossim, a culpabilidade e as consequências desse
ilícito também estão nos trilhos mais frequentes do respectivo ilícito.
Também não se pode majorar a pena base em razão de
pretérita anotação por ato infracional em situação de inimputabilidade
etária. Cabe ponderar que a anotação de anterior prática de ato
infracional, em situação de inimputabilidade etária, não tem, no direito
brasileiro, o condão de desabonar os antecedentes ou a
personalidade do adulto por crime posteriormente cometido (STJ 6a
T
AgRg no AREsp 476.364/SP
Rel. 10.03.2015
v. u.;
DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 7a ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, p. 193). A razão normativa, aliás, é bastante
simples: tratando-se de situação etária excludente da culpabilidade
(Constituição Federal, artigo 228), evidentemente não teria ela como,
a posteriori, fundar sob qualquer pretexto um particular aumento de

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reprovação pessoal.
Neste contexto, de rigor a fixação da pena-base no patamar
mínimo, qual seja, em cinco (5) anos de reclusão, mais pagamento de
quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase do cálculo, ausentes agravantes e atenuantes,
salientando-se que a menoridade relativa do acusado não autorizada
a diminuição da pena base aquém do mínimo legal (Súmula 231 do
STJ).
Por fim, na derradeira etapa do sistema trifásico, o magistrado
de Jales deixou de aplicar o redutor previsto no parágrafo 4o do artigo
33 da Lei Antidrogas, também com a justificada de que o réu teria
histórico infracional no tráfico de drogas. No entanto, pelas mesmas
razões expostas na primeira fase da dosimetria da pena, inviável o
afastamento do redutor quando o paciente é comprovadamente
primário e não há demonstração idônea de que se dedica a atividades
criminosas.
Outrossim, tendo em vista que a pouca quantidade de droga
apreendida ― 24, 93g (vinte e quatro gramas e noventa e três
centigramas) de crack (massa líquida) ― além de também satisfeitos
os demais requisitos subjetivos e pressupostos técnicos exigidos para
aplicação da diminuição em plena extensão, de rigor a aplicação do
redutor, totalizando-se, desse modo, a pena em um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão, mais pagamento de cento e sessenta e seis (166)
dias-multa.
Quanto ao regime definido para o início do cumprimento da

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pena, a respeitável sentença também reclama modificação.
A jurisprudência brasileira vem dispondo que, desde que não
desfavorecidas de modo importante as chamadas circunstâncias
judiciais, faz-se aplicável, ao condenado primário por tráfico de
drogas, pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime mais brando
que o fechado ― no caso, o aberto ― bem como, quando também
tecnicamente cabível, a substituição da privação de liberdade por
outras penas restritivas de direitos que, concretamente, há de ser
operada por pena de prestação de serviços à comunidade ― que tem
o bom condão de vincular o agente aos projetos e problemas do meio
em que está inserido ― e por multa substitutiva.
Aliás, notadamente a partir de decisões de seu Tribunal Pleno
(HC 97.256/RS
Rel. Ayres Britto
j. 01.09.2010
m. v.;
Repercussão
Geral
no
Recurso
Extraordinário
com
Agravo
663.261/SP Rel. Luiz Fux j. 13.12.2012 m. v.), tal lição tem sido
torrencialmente ministrada em julgados unânimes de ambas as
Turmas julgadoras do Supremo Tribunal Federal (2a T
HC
124.489/MG
Rel. Teori Zavascki
j. 10.03.2015; 1a T
RHC
123.080/BA Rel. Luiz Fux j. 21.10.2014; 1a T HC 111.015/MS
Rel. Luiz Fux j. 21.05.2013; 2a T HC 115.174/RS Rel. Gilmar
Mendes j. 02.04.2013; 1a T HC 123.622/SP Rel. Luiz Fux j.
23.09.2014; 1a T HC 120.876/SP Rel. Luiz Fux j. 1a T HC
120.663/SP Rel. Rosa Weber j. 29.04.2014).
Não diverso tem sido também o entendimento unânime adotado
pelas duas Turmas de competência criminal do Superior Tribunal de
Justiça (5a T HC 298.792/SP Rel. Newton Trisotto j. 24.03.2015;

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6a T HC 213.412/ES Rel. Nefi Cordeiro j. 19.03.2015; 6a T HC
187.874/MG
Rel. Nefi Cordeiro
j. 19.03.2015; 5a T
HC
308.380/SP Rel. Leopoldo de Arruda Raposo j. 05.03.2015; 5a T
HC 299.780/SP Rel. Newton Trisotto j. 03.03.2015).
Aliás, em favor da possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por outras restritivas de direitos, à vista de
condenações por tráfico de drogas, vem também reiteradamente se
manifestando a melhor doutrina brasileira (NUCCI, Guilherme de
Souza. Manual de direito penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014, p. 382-383; QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte
geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 532-534; COSTA, Álvaro
Mayrink da. Código penal comentado: parte geral e parte especial. Rio
de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
Enfim, pode-se francamente dizer que outro não é o direito
brasileiro hoje vigente, amplamente afirmativo tanto com relação à
aplicação de regime mais brando quanto à substituição da pena
prisional por restritivas de direitos, na condenação de réus primários
por tráfico de drogas, obviamente quando concretamente também
presentes, como aqui certamente ocorre, os respectivos pressupostos
e requisitos técnicos. E, se tal é o direito vigente, não cabe, portanto,
recusá-lo e, muito menos, questioná-lo, especialmente diante do caso
de um réu primário que foi preso em poder de menos de 25 gramas
de crack.
De resto, em vista da própria harmonia sistêmica que cabe
sempre consagrar no plano normativo, uma vez deferida a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de

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direitos ― posto que caracteriza direito subjetivo do acusado quando
satisfeitos os pressupostos e requisitos legais ― também não há
como tecnicamente estabelecer, para a eventualidade de conversão,
outro regime prisional de cumprimento inicial que não seja o aberto.
Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao apelo
defensivo para, mantida a condenação de João Vitor Soares Plates,
por infração ao artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, reduzir-
lhes as penas para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão,
modificar o regime prisional inicial para o aberto, se o caso, bem
como substituir a reprimenda por prestação de serviços à comunidade
ou entidades públicas por igual período, na forma a ser definida pelo
Juízo da execução penal e por outros dez (10) dias-multa
substitutivos, penas estas ainda acrescidas do pagamento de outros
já definidos cento e sessenta e seis (166) dias-multa originários,
ficando as duas penas de multa estimadas nos respectivos pisos
legais, e mantida, no mais, a sentença de primeira instância,
expedindo-se, de imediato, alvará de soltura clausulado em favor do
apelante, comunicando-se o teor do presente julgamento ao juízo da
execução penal.
Mazina Martins
Relator