Tribunal: TJSP
Processo: 0000199-12.2017.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273497
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000199-12.2017.8.26.0621, da Comarca de Guaratinguetá, em que é apelante/apelado
BRUNO PEREIRA CUNHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
negaram provimento ao recurso do Ministério Público e, de ofício, reconheceram a
incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei
Antidrogas, reduzindo as penas dos Apelados a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, cada diária no mínimo legal, e
declara extintas as penas privativas de
liberdade em razão do integral cumprimento, em razão do cumprimento.
Expeçam-se alvarás de soltura clausulados., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente sem voto), ALEX ZILENOVSKI E COSTABILE E SOLIMENE.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 0000199-12.2017.8.26.0621.
Apelante: Ministério Público.
Apelados: Bruno Pereira Cunha
Vitor Augusto da Silva.
4a Vara da Comarca de Guaratinguetá.
Voto no 40.929 – Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 353/360 acrescenta-se
que o Juízo da 4a Vara da Comarca de Guaratinguetá julgou parcialmente procedente a ação e
condenou Bruno Pereira Cunha e Vitor Augusto da Silva à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no
regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias/multa, no piso, por infração ao
artigo 33, “caput”, da Lei Antidrogas, absolvendo-os da imputação do artigo 35, “caput”, da
referida lei, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, o Ministério Público recorre em busca de reforma
da decisão, insistindo na condenação também pela associação, argumentando que os réus estavam
em conhecido ponto de venda de drogas, agindo da mesma forma. Pretende, ainda, o
reconhecimento da causa de aumento de pena do tráfico porque os fatos ocorreram nas imediações
de escola, e a lei não exige que as drogas sejam destinadas aos alunos.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo seu provimento.
É o relatório.
Os Apelados foram denunciados como incursos nas sanções dos
artigos 33, “caput”, e 35, da Lei no 11.343/06, porque no dia 26 de março de 2017, por volta das
21:30 horas, na Rua Antônio Moreti, Beira Rio, em Guaratinguetá, estavam associados para a
prática do tráfico de drogas, agindo unidos, em concurso e total adesão de vontades; naquele
contexto Vitor trazia consigo, para fins de venda a consumo de terceiros, 18 (dezoito) pinos de
cocaína, pesando 14,7g (quatorze gramas e sete decigramas), e Bruno trazia consigo, também para
fins de venda a consumo de terceiros, 15 (quinze) pinos de cocaína, pesando 12,12g (doze gramas
e doze decigramas), substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização legal.
De acordo com a inicial, os Apelados vendiam pinos de cocaína na
via pública quando foram surpreendidos e abordados por policiais militares. Na ocasião Bruno

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estava na esquina da via pública e atendia a um usuário de drogas, que não foi identificado, porque
conseguiu fugir antes da abordagem policial. Enquanto isso, na esquina da frente, na mesma via,
estava Vitor. Realizada a abordagem, Bruno trazia nas mãos dois pinos de cocaína e a quantia de
R$ 20,00 (vinte reais), em espécie, na cueca foram encontrados mais quinze pinos de cocaína,
além de R$ 116,50 (cento e dezesseis reais e cinquenta centavos) em espécie, e no bolso um
aparelho celular. Vitor portava os dezoito pinos de cocaína na cueca, além da quantia de R$ 67,00
(sessenta e
sete reais) em espécie. Indagados, eles admitiram a prática do
tráfico de drogas no local.
A materialidade está consubstanciada no auto de exibição e
apreensão (fls. 16/17), no laudo de constatação de caráter provisório (fls. 20/21) e no definitivo da
droga (fls. 137/139). A perita atestou o peso líquido da cocaína: 11,42g (onze gramas e quarenta e
dois decigramas).
Os Apelados negaram os fatos em juízo.
Bruno disse que esteve no local apenas para comprar droga, e foi
abordado com o menor, que tentou fugir, mas foi alcançado. Indagados, o menor admitiu possuir
entorpecente e indicou aos policiais onde havia escondido, dizendo que as drogas eram todas de
propriedade dele, inocentando-o e confirmando que estava ali para comprar. Por ser menor, os
policiais o estapearam e liberaram. Acabou sendo preso com o corréu. Não conhecia os policiais.
Trabalha no bar com sua genitora. Confirmou que estava com dois pinos de cocaína, que havia
acabado de adquirir, e os vinte reais, que o menor deixou com ele quando tentou fugir. Por fim,
disse que os policiais encontraram os outros pinos escondidos debaixo de um “mato”.
Vitor alegou que se dirigia à casa do tio, viu os moleques na
esquina, o menor correu, e ele acabou sendo abordado também, mas nada de ilícito portava. O
policial encontrou dois potes contendo drogas no “matinho”, perguntou sua idade e disse que
estava preso. O menor, apesar de ter admitido a propriedade das drogas e o narcotráfico, foi
estapeado e liberado por causa da idade. Não conhecia os
policiais. Fazia “bico” com seu tio, como ajudante de pedreiro.
Não conhecia o menor, mas costumava vê-lo na esquina. Também não conhecia o corréu. Não
ouviu o menor indicar o local onde estava a droga. Por fim, negou portar pinos de cocaína na
cueca.
Os policiais militares José Guilherme Nogueira e Luiz Fernando
Gonçalves Carlos disseram na fase extrajudicial e em juízo que efetuavam patrulhamento de rotina
no local, conhecido ponto de tráfico de drogas, quando viram os Apelados e outro indivíduo –
suposto usuário – que estava conversando com Bruno. Todos tentaram fugir, mas apenas aquele
indivíduo conseguiu. Bruno segurava nas mãos vinte reais e dois pinos de cocaína, na cueca dele
foi encontrado um saco plástico contendo mais treze pinos de cocaína, e no bolso da bermuda a
quantia de R$ 116,50 (cento e dezesseis reais e cinquenta centavos). Indagado, Bruno confessou
que vendia drogas para o indivíduo que correu – aqueles dois pinos que seriam vendidos por vinte
reais – e que o dinheiro apreendido era fruto do narcotráfico. Com Vitor foi encontrada na cueca

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uma sacola contendo dezoito pinos de cocaína, e no bolso da bermuda a quantia de R$ 67,00
(sessenta e sete reais). Vitor também confessou o tráfico e admitiu que o dinheiro era fruto da
venda de entorpecente. Vitor estava numa esquina e Bruno na outra. Por fim, disseram que não
conheciam os acusados e que havia outra pessoa nas proximidades, menor de idade, mas não
apuraram envolvimento dela no tráfico, além de outro rapaz totalmente embriagado, que
aparentava ser morador de rua. José Guilherme acrescentou que a namorada de Bruno esteve no
local, passou a chorar e disse que sabia que um dia aquilo aconteceria.
Elisandra Mayra Gonçalves de Sousa afirmou que Bruno, seu
namorado, é usuário de drogas, naquele dia ele esteve no local para comprar duas
cápsulas de cocaína, mas como estava demorando foi procurá-lo.
Sabia onde ele costumava comprar droga e foi até lá, presenciando a abordagem. Além de
trabalhar ajudando a mãe no bar, Bruno distribuía panfletos. Quando chegou os réus já estavam
algemados, além de um menor. Havia outro indivíduo no local, aparentando ser maior. Ouviu o
menor assumir o tráfico sozinho, inocentando os acusados, e falar a idade, razão pela qual foi
liberado.
Diversamente do que alegam os réus, a prova é suficiente para a
condenação pelo tráfico. A confissão informal dos Apelados foi confirmada em juízo pelos relatos
firmes, seguros e convergentes dos policiais militares responsáveis pela abordagem, não havendo
nada nos autos a indicar que tenham faltado com a verdade para incriminar gratuitamente os
acusados, até porque não os conheciam. E o relato da testemunha de defesa deve ser analisado com
prudência, porque é namorada de Bruno.
Noutro giro, a absolvição pelo delito de associação criminosa deve
ser mantida.
Não foi produzida prova concreta de estabilidade e permanência
da alegada associação criminosa. E para a responsabilização pelo crime autônomo de associação
para a prática do tráfico é indispensável que as condutas transcendam à mera coautoria.
Com efeito, não houve investigação prévia, campana, denúncia
anônima, os Apelados não eram conhecidos nos meios policiais, e a
abordagem decorreu de patrulhamento de rotina em conhecido
ponto de tráfico de drogas. Aliás, não se descarta a possibilidade de que tenha havido autoria
colateral; que cada Apelado desenvolvesse a sua própria atividade, não sendo razoável o
reconhecimento da associação unicamente porque agissem próximos um do outro.
Tampouco é caso de reconhecer a causa de aumento de pena do
tráfico, pois venho defendendo que não basta para caracterizá-la simples alegação de que os fatos
ocorreram em local próximo a estabelecimento de ensino. A acusação não logrou provar que a
escola estivesse aberta ou que pelo local passassem estudantes; no dia do fato ou em outra data.

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E bem a propósito, este Egrégio Tribunal já decidiu que: “No que
tange as razões do recurso da defesa, quanto ao afastamento da qualificadora, observo que a causa
de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada ao
caso concreto. Isto porque não restou comprovado que a droga se destinaria aos alunos ou pessoas
que frequentassem a escola. Ademais, a distância noticiada do local da prisão com os
estabelecimentos escolares em que a ocorrência se deu, por si só, não enseja esse reconhecimento.
(...) Ausente a demonstração de que o tráfico visasse atingir estudantes (sendo este o objetivo do
legislador), neste caso específico e pelas considerações feitas, não vejo como a forma de aumento
de pena possa prosperar” (Apelação n° 990.08.032133-1, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
29/06/10 – grifos da reprodução).
Mantida a condenação do tráfico, passo à análise da pena e do
regime prisional.
A pena-base permaneceu no mínimo legal, razão pela qual a
menoridade relativa, apesar de reconhecida, ficou sem efeito prático, por ser entendimento
sumulado que a pena não pode ficar aquém do mínimo.
A sentença não reconheceu o privilégio ao fundamento de que “as
circunstancias dos fatos mostram que os acusados se dedicavam ao tráfico de drogas como meio
de vida, porquanto não possuem ocupação lícita comprovada” (fls. 359), tendo o juízo “a quo”
ainda questionado a constitucionalidade do redutor.
Mas evidentemente preservada a convicção do digno magistrado, a
causa especial de redução de pena deve incidir, porque embora o legislador tenha estipulado como
um dos motivos impeditivos da redução a dedicação do agente às atividades criminosas, não
deixou claro o que isso significa. E tenho entendido que a atividade criminosa, aqui deve ser
interpretada como atividade outra, que não o próprio tráfico de drogas, porque a se admitir de
forma diversa, praticamente nenhum agente acusado da prática de tráfico de drogas seria
alcançado pelo favor legal.
Guilherme de Souza Nucci destaca que “Estranha é a previsão a
respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4o, para que
se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus
antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às
atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se
dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há
cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade
ilícita” (“Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 5a ed., São Paulo, RT, 2010, p. 372).
Tampouco inviabiliza a benesse a não comprovação de ocupação
lícita, caso contrário a redução seria inviabilizada abstratamente, num país com tanto desemprego
e desigualdade social como o Brasil.
E é caso de aplicar o redutor na fração máxima, considerando a

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normalidade do dolo e a pouca quantidade de droga apreendida – 11,42g (onze gramas e quarenta
e dois decigramas) de cocaína –, com o que as sanções se concretizam em um ano e oito meses de
reclusão e 166 dias/multa, no piso.
Operada a redução, e considerando que Vitor se encontra preso
desde o dia 29/04/17 (fls. 77/78) e Bruno desde 25/04/17 (fls. 119/122), é caso de decretar de
ofício a extinção da pena privativa de liberdade, em decorrência do cumprimento integral.
Consequentemente, não se cogita da determinação do regime
prisional.
Ante o exposto, o meu voto nega provimento ao recurso do
Ministério Público e, de ofício, reconhece a incidência da causa especial de redução de pena
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei Antidrogas, reduzindo as penas dos Apelados a 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, cada diária no mínimo legal,
e declara extintas as penas privativas de
liberdade em razão do integral cumprimento, em razão do
cumprimento. Expeçam-se alvarás de soltura clausulados.
FRANCISCO ORLANDO
Relator