Tribunal: TJSP
Processo: 1061063-83.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA– ITBI - Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI – Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras de

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA– ITBI - Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI – Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras de Direito Público – Fato gerador que se dá com o registro imobiliário – CTN, art. 35 - CC, arts. 1.227 e 1.245 – Correção monetária – Mera reposição do valor da moeda – Precedentes do STJ e TJSP – Decisão mantida – Recurso voluntário da Municipalidade e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000506354
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1061063-83.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e JUÍZO EX OFFICIO, são apelados
REJANE FREIRE DE OLIVEIRA, CAIO THIERS FREIRE DE OLVIEIRA e LEANDRO
THALES FREIRE DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO
DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1061063-83.2019.8.26.0053 -Voto no 22903- rtm
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Voto 22.903.
Apelação no 1061063-83.2019.8.26.0053.
Apelantes:
Prefeitura Municipal de São Paulo, Juízo Ex Officio.
Apelada:
Rejane Freire de Oliveira e outros.
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE
SEGURANÇA ITBI - Inconstitucionalidade do Decreto no
46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada
pelo Órgão Especial do TJSP O valor venal base de cálculo do
IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como
base de cálculo do ITBI
Tese fixada no IRDR no
2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras de Direito
Público Fato gerador que se dá com o registro imobiliário
CTN, art. 35 - CC, arts. 1.227 e 1.245 Correção monetária
Mera reposição do valor da moeda Precedentes do STJ e TJSP
Decisão mantida
Recurso voluntário da Municipalidade e
reexame necessário desprovidos.
Apelação e Reexame Necessário contra a sentença que
concedeu a segurança1 para determinar o recolhimento do ITBI tomando
como base de cálculo o valor venal para fins do IPTU, considerada a data
do registro como fato gerador tributário, sem a incidência de encargos
moratórios. A Municipalidade sustenta, em preliminar, inadequação da
via eleita porque a matéria deduzida demandaria produção de provas e
que o apelado poderia ter solicitado avaliação especial do imóvel antes de
ingressar em juízo. No mérito, defende, em síntese, a legalidade do valor
venal de referência adotado como base de cálculo para o ITBI pelo
Município de São Paulo e o momento da transação como o da ocorrência
do fato gerador tributário, daí propugnando pela reforma da sentença.
Recursos recebidos e processados com resposta, em que a
apelada alega, em preliminar, o não conhecimento do recurso por ausência de
impugnação específica.
Relatado.
1 Valor da causa em novembro de 2019: R$ 24.019,89.

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As questões prejudiciais de inadequação da via eleita e de
falta de interesse de agir ficam rejeitadas, pois os documentos constantes dos
autos se mostram suficientes para bem compreender a questão e conferir
solução adequada ao litígio, dispensando a produção de outras provas e o
esgotamento prévio da via administrativa antes da tutela jurisdicional (art. 5o,
XXXV, da CF).
Do mesmo modo, não vinga a questão prejudicial
suscitada nas contrarrazões porque atendidos os pressupostos objetivos de
admissibilidade recursal, tendo a apelante deduzido, em silogismo lógico, as
razões de fato e de direito para desconstituir a sentença recorrida.
No mérito, tanto o artigo 38, do Código Tributário
Nacional, como o artigo 7o, da Lei no 11.154/91, estabelecem que a base de
cálculo do ITBI deve corresponder ao valor venal dos bens ou direitos
transmitidos por ato oneroso. No caso, contudo, o Órgão Especial do Tribunal
de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto
Municipal no 46.228/05, no Incidente de Inconstitucionalidade no
009998335-50.2006.8.26.0000, julgado em 16/06/2010, em que foi Relator o
Desembargador Renê Ricupero, com a seguinte ementa:
Arguição de Inconstitucionalidade Município de São
Paulo Decreto Municipal 46.228/2005 ITBI - Imposto sobre
transmissão de bens imóveis “inter vivos” - Aumento na base de
cálculo Art. 150 da Constituição Federal Inconstitucionalidade
reconhecida. Na veiculação de temas de direito tributário que
concernem às relações entre o Estado e o contribuinte, sujeita-se o
Poder Público ao princípio constitucional da reserva de Lei,
disposto no artigo 150 da Constituição Federal, que veda à União,
Estados ou Municípios a exigência ou aumento de tributo sem lei
que o estabeleça. Tendo em vista que, a teor do art. 38, do CTN, a
base de cálculo para o lançamento tributário é o valor venal dos
bens e títulos transmitidos, para se atribuir outro valor ao imóvel,
que não o decorrente do anterior, mister a existência de uma lei
que o autorize, não bastando para isso, simples decreto.

E mesmo com as alterações introduzidas pelas Leis

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Municipais
nos
14.125/05
e
14.256/06,
ainda
remanesce
a
inconstitucionalidade dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, como já se
pronunciou o mesmo Col. Colegiado, no Incidente de Inconstitucionalidade
no 0056693-19.2014.8.26.0000:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 7o
da Lei no 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada
pelas Leis nos 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29
de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que
estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista,
em condições normais de mercado, como a base de cálculo do
Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a
despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente
também questionou as disposições dos artigos 7o-A, 7o-B e 12 da
mesma legislação municipal Valor venal atribuído ao imóvel para
apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com
aquele utilizado para lançamento do IPTU Precedentes do STJ
Previsão contida no aludido artigo 7o que, nessa linha, não
representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como
regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do
negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações
prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio,
espelharia o "real valor de mercado do imóvel" "Valor venal de
referência", todavia, que deve servir ao Município apenas como
parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado
de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de
cálculo do ITBI Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito
passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo
Município Imposto municipal em causa que está sujeito ao
lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte
antecipar o recolhimento Arbitramento administrativo que é
providência excepcional, da qual o Município somente pode lançar
mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na
documentação comprobatória do negócio jurídico tributável
Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia
instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma
do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar
caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI
não se submete Artigos 7o-A e 7o-B que, nesse passo, subvertem o
procedimento estabelecido na legislação complementar tributária,
em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo
150, inciso I, da Constituição Federal Inadmissibilidade, ainda, de
se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes
estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal no 11.154/91, por
representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da
Constituição Federal Registro imobiliário que é constitutivo da

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propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e
publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador
do ITBI Regime constitucional da substituição tributária, previsto
no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal, que nem tem lugar na
espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a
antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita
Arguição
acolhida
para
o
fim
de
pronunciar
a
inconstitucionalidade dos artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei no
11.154/91, do Município de São Paulo. (Relator(a): Paulo Dimas
Mascaretti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial;
Data do julgamento: 25/03/2015; Data de registro: 23/04/2015).
A propósito, o ITBI “deve ser calculado sobre o valor do
negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel para fins de
IPTU, aquele que for maior, afastando o 'valor de referência'”, conforme
definido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no
2243516-62.2017.8.26.0000:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS
REPETITIVAS ITBI BASE DE CÁLCULO - Deve ser calculado
sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal
do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o
"valor de referência" - Ilegalidade da apuração do valor venal
previsto em desacordo com o CTN - Ofensa ao principio da
legalidade tributária, artigo 150, inciso I da CF Precedentes
IRDR PROVIDO PARA FIXAR A TESE JURÍDICA DA BASE DE
CÁLCULO DO ITBI, DEVENDO CORRESPONDER AO VALOR
VENAL DO IMÓVEL OU AO VALOR DA TRANSAÇÃO,
PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR
(TJSP; Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
2243516-62.2017.8.26.0000; Relator BURZA NETO; 7o Grupo de
Direito Público; Julgamento: 23/05/2019).
Ora, a fonte primeira do Direito Tributário não é o
decreto, a lei municipal nem o ato administrativo, mas a Constituição da
República, a Lei Complementar e a Lei Ordinária, como preceitua o artigo 5o,
II, da Constituição Federal: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios I. Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Aí

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repousa a tipicidade tributária ou princípio da estrita legalidade.
No caso, a Lei Municipal no 14.256/06 ratificou o aludido
Decreto para modificar a base de cálculo do ITBI, prevista no artigo 7o, da
Lei Municipal no 11.154/91 e no art. 38, do CTN, porém, desconsiderando o
valor venal do imóvel para prevalecer o valor de mercado, de maneira que a
Municipalidade passou a fixar a base de cálculo do ITBI de acordo com o
preço do negócio, por mero ato administrativo, o que não se coaduna com o
princípio da legalidade, como adverte HUGO DE BRITO MACHADO: ... a
diferença entre preço e valor é relevante. O preço é fixado pelas partes, que
em princípio são livres para contratar. O valor dos bens é determinado pelas
condições do mercado, pela oferta e procura dos bens. O preço funciona, no
caso, como uma declaração de valor, que pode ser aceita, ou não, pelo fisco,
aplicando-se, na hipótese de divergência, a disposição do art. 148 do CTN
(“Curso de Direito Tributário”, Ed. Malheiros/SP, 2001, p. 189).
Em suma, ao instituir base de cálculo para o ITBI, diversa
do valor venal, o Decreto Municipal no 46.228/2005 contrariou o critério
normatizado no art. 38, do CTN e, no art. 7o, da Lei no 11.154/91, ofendendo
o princípio da estrita legalidade, e comprometendo a exata fixação do
quantum debeatur.
No mais, importante asseverar que só se adquire a
propriedade imobiliária pelo registro do título junto ao cartório de registro de
imóveis competente (CC, art. 1.245), cuja transferência está sujeita ao
recolhimento de ITBI, conforme entendimento prevalente no Superior
Tribunal de Justiça:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
IMPOSTO
SOBRE
TRANSMISSÃO
DE
BENS
IMÓVEIS.
FATO
GERADOR.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A
obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da

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situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso
dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos
termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem
torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança
do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e
venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência
do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento
(ARE n° 805.859/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o MINISTRO
ROBERTO BARROSO, DJe de 9/3/15).
Desse modo, não se pode exigir recolhimento do tributo
antes do respectivo fato gerador, ex vi do artigo 156, inciso II, da Constituição
Federal, já que a incidência do ITBI decorre da efetiva transmissão da
propriedade imóvel, a qualquer título, salvo os direitos reais de garantia e a
cessão de direitos.
Com efeito, o artigo 35, do Código Tributário Nacional,
estabelece a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis,
como fato gerador do ITBI, como define a lei civil, exceto quanto aos direitos
de garantia e a cessão de direitos relativos às transmissões já referidas, cuja
incidência somente se verifica com o registro da escritura pública perante o
Cartório de Registro de Imóveis competente (CC, arts. 1.227 e 1.245,
grifado), em consonância com a jurisprudência do STJ e do STF: a promessa
de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI e que
a cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está
vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente.
Como se extrai dos seguintes precedentes: AgRg no REsp 982625/RJ,
relatado pelo Min. HUMBERTO MARTINS, em 03/06/2008, e AgReg no
A.I. 646.443/DF, relatado pelo Min. MARCO AURÉLIO, em 16/12/2008.
E mais:
TRIBUTÁRIO.
ITBI.
FATO
GERADOR.
OCORRÊNCIA.
REGISTRO
DE
TRANSMISSÃODO
BEM
IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois
o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o

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registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel.
A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato
gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a
transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera
mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.
Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido (AgRg no
Agravo em Recurso Especial no 215.273 SP, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 02/10/2012, DJe:
15/10/2012).
TRIBUTÁRIO.
ITBI.
FATO
GERADOR.
REGISTRO
DE
TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA 211/STJ. EXAME DE
DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(AgRg no Agravo de Instrumento no 880.955 RJ, Rel. Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em
01/04/2008, DJe: 23/04/2008).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
ITBI
RECURSO
ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA "B" DO ART. 105, III,
DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC 45/2004
ART. 148 DO CTN
SÚMULA 211/STJ
ITBI
FATO
GERADOR. 1. Com a nova redação dada ao permissivo
constitucional pela Emenda Constitucional no 45/2004, transferiu-
se ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento
de recurso contra decisão que julgar válida lei local contestada em
face de lei federal (art. 102, III, "d" da CF). 2. Aplicável a Súmula
211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de
embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em
recurso especial. 3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de
Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da
propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei
civil. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa
parte, provido. (Recurso Especial no 771.781 SP, Rel. Min.
ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 12/06/2007, DJ:
29/06/2007).
Portanto, a mera formalização do negócio não pode ser
considerada como termo inicial do prazo para recolhimento do tributo, antes
do fato gerador tributário, como estatuído na legislação municipal, sendo
indevida a incidência de encargos moratórios antes do registro imobiliário.

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Em contrapartida, deve incidir a atualização monetária por tratar-se de mera
reposição do valor da moeda.
Daí porque, nega-se provimento aos recursos.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator