Tribunal: TJSP
Processo: 1500524-91.2019.8.26.0539
Classe: Apelação Criminal / Incêndio
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva está prejudicada, porque não houve perigo à integridade e vida de terceiros.
3-) A autoria é certa, entretanto, não prova do apelante desejar incendiar o local.
4-) A absolvição é de rigor, por força do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389317
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500524-
91.2019.8.26.0539, da Comarca de Santa Cruz do Rio Pardo, em que é apelante JEFFERSON
FELIPE DA SILVA BALBO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso,
com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, para absolver
Jefferson Felipe da Silva Balbo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500524-91.2019.8.26.0539 -Voto no 2538
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VOTO No 2538
Apelação Criminal no 1500524-91.2019.8.26.0539
Comarca: Vara Criminal de Santa Cruz do Rio Pardo
Juiz de Direito: doutor Pedro de Castro e Sousa
Apelante: Jefferson Felipe Da Silva Balbo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva está prejudicada, porque não houve perigo à integridade e
vida de terceiros.
3-) A autoria é certa, entretanto, não prova do apelante desejar incendiar o local.
4-) A absolvição é de rigor, por força do art. 386, inciso III, do Código de Processo
Penal.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 125
O apelante, Jefferson Felipe, de 20 anos de idade (fls. 16), foi condenado à pena
de quatro (4) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e pagamento de treze (13) dias-
multa, como incurso nos art. 250, "caput", e § 1o, inciso II, alínea "b", do Código Penal,
porque em 23.4.2019, por volta das 12:10 horas, na Cadeia Pública de São Pedro do Turvo,
situada na Rua García Braga, 159, Centro, na cidade de São Pedro do Turvo, Santa Cruz do Rio
Pardo, causou incêndio, após o banho de sol, ateou fogo no colchão dentro de sua cela e
arremessou-o no corredor da cadeia, próximo de outras celas, com exposição a perigo da vida,
da integridade física de outrem e o patrimônio do Estado, pois houve muita fumaça no interior
do prédio. Gustavo, que dividia a cela com ele, intoxicou-se com a fumaça, tendo o fogo sido
debelado por Edvaldo.
Nas razões de apelação foi sustentado a) inexistência de conduta típica, pelo
princípio da insignificância; b) existiu dano qualificado; c) pena-base no mínimo legal; d)
observar a confissão e menoridade; e) regime inicial aberto; f) substituição por pena restritiva
de direitos; g) desconsiderar a pena de multa e h) aguardar em liberdade (fls. 132/127).
Contrarrazões a fls. 142/145, requerendo a manutenção da r. sentença.

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Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 17.12.2019 (fls. 148).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do apelo
(fls. 154/157).
II - Fundamentação
O apelo pode ser acolhido, respeitando o entendimento do ilustre Magistrado.
A materialidade delitiva não ficou provada e, embora certa a autoria, não se sabe
da consciência e vontade do recorrente em incendiar o local.
No distrito, confessou que ateou fogo no colchão da cela ocupada na Cadeia
Pública. Fez isso com uso de um isqueiro que já estava lá, para uso, por ser fumante. Já fazia
dias que pedia "P. S.", porque estava com o pé cortado, corpo ruim, dor de cabeça e ninguém
lhe dava atenção (fls. 16).
A confissão (ela é o reconhecimento feito pelo imputado da sua própria
responsabilidade, no ensinamento de TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo penal,
10a ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 249) não é adjetivada de válida ou não pelo local em que
proferida, mas sim em confrontação com as demais provas e pelo teor de seu conteúdo (observa
esse aspecto JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 23a ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 182 e NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução
penal. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 446-447, para ele, ainda, a confissão
extrajudicial é classificada como prova indireta, isto é, um indício, pela falta de ampla defesa e
contraditório). A confissão na fase investigativa, se não desmentida por outros elementos de
prova, apesar das opiniões em contrário, torna-se prova, suficiente para sustentar a convicção
judicial, afinal, o ato foi colhido por Autoridade Policial, na presença de outros servidores
públicos, tem presunção de legitimidade, embora, de início, não se tenham as partes atuando.
No caso dos autos, especificando, pode ser aceita, porque em consonância com os elementos
probatórios.
Em seu interrogatório judicial, narrou que ateou fogo no colchão. Foi preso em

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Marília e enviado para São Pedro do Turvo. Tinha 4 cortes nos seus pés. Pediu atendimento
médico, por 12 dias. Não o recebeu. Policiais diziam que era "lixo" e não merecia auxílio
médico. A única forma de receber a tenção foi atear fogo. Usou um isqueiro para tanto. O fogo
foi ateado do lado de fora da cela e estava preso com mais uma pessoa.
O interrogatório, hodiernamente, principalmente depois da possibilidade da
intervenção das partes solicitando esclarecimentos, art. 188 do Código de Processo Penal, com
redação determinada pela Lei no 10.792, de 1o.12.2003, além de ser meio de defesa, também é
de prova, ou seja, serve para a formação de convicção judicial, com livre apreciação (art. 157
do Código de Processo Penal). Já era tido dessa maneira (RT 491/362) e, na doutrina, lembrar o
ensinamento do saudoso Paulo Lúcio Nogueira: “O interrogatório é tanto meio de prova como
de defesa, pois, ao ser interrogado, o réu fornece elementos indispensáveis para esclarecimento
de sua conduta, e que serão devidamente analisados pelo juiz, tratando-se assim de meio de
defesa e de prova, visto que será examinado com o conjunto probatório e não isoladamente”
(Curso completo de processo penal. 5a ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 151).
As confissões estão em sintonia com as provas.
Edvaldo, carcereiro, estava na cadeia pública na data dos fatos. Tudo estava
tranquilo e saiu para almoçar; sua parceira, Lucimara, ficou tomando conta do monitor. Viram
fumaça e fogo pelo monitor, em seguida, chamaram a polícia militar e o bombeiro. O incêndio
se deu na ala criminal da Cadeia Pública. Nessa ala há uma cela para presos temporários e outra
para presos provisórios. O fogo foi ateado em um colchão de espuma na frente da cela dos
presos temporários. Nessa cela estavam Jefferson e outro preso. Na outra, dessa mesma ala,
havia outros presos. Jefferson assumiu que ateou fogo na tentativa de acelerar a sua
remoção. Não conversou com o outro preso da cela de prisões temporárias e não conversou
com os presos provisórios. Além do colchão ocorreram avarias nas pinturas. Naquele momento
havia muita fumaça e estavam preocupados com a intoxicação dos demais detentos. Outros
presos ficavam gritando para que a cela fosse aberta para que fugissem da fumaça. Até aquele
momento ele não tinha reclamado de dores ou solicitado atendimento médico.
Ensinam A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior que: “As testemunhas
(disse BENTHAM) “são os olhos e os ouvidos da justiça humana”. Os mais antigos códigos da
humanidade fazem referência a esse instrumento de prova; o processo moderno nele se apóia

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constantemente” (Lições de medicina legal. 21a ed. São Paulo, Editora Nacional, 1996, p. 539).

Não se desconhece, de outro lado, a fragilidade da prova testemunhal (Idem
ibidem, p. 539-540), entretanto, Paulo Lúcio Nogueira lembra: “(....) O valor do testemunho
tem sido muito discutido, devido às possibilidades de engano. Mas não se pode negar que se
trata de prova indispensável no processo penal, pois os fatos delituosos e sua autoria são
esclarecidos, em regra, pelas pessoas que têm conhecimento direto ou indireto a seu respeito”
(Op. cit., p. 155).
Fernando da Costa Tourinho Filho, igualmente, salienta o questionamento da valia
da prova testemunhal, todavia, preleciona: “A prova testemunhal, principalmente no Processo
Penal, é de valor extraordinário, pois, dificilmente, e só em hipótese excepcionais, provam-se
as infrações com outros elementos de prova. Comumente, as infrações penais só podem ser
provadas, em juízo, por pessoas que assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento”
(Processo penal. 3o v. 16a ed. São Paulo, Saraiva, 1994, p. 263). No parágrafo seguinte explica:
“Assim, a prova testemunhal é uma necessidade, e nela reside seu fundamento” (Ob. cit., p.
263).
Tratando-se, porém, de infração que deixa vestígios, é imprescindível o exame
pericial do local atingido, nos termos do que dispõe o art. 158, do Código de Processo Penal:
“...quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto
ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
No mesmo sentido segue o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, que
considera que o exame pericial “é necessário. Preceitua o art. 173 do Código de Processo
Penal no caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado,
o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano
e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato (Código Penal
Comentado, Editora Forense, 15a Edição, p. 1.187).
Dessa maneira, para comprovar a materialidade do delito de incêndio, a perícia
oficial deve ser direta indicando de maneira clara e concreta a ação do acusado, sua extensão e
também, porque é circunstância elementar do tipo do art. 250, do Código Penal, se casou perigo
à integridade física, ou ao patrimônio de terceiros.

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Nesse sentido já se decidiu em caso que pode ser aqui aplicado por analogia.
"No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver
começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão
do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato (art. 173
do Código de Processo Penal). 4. Na hipótese, inexistindo qualquer justificativa para a não
realização da perícia, as provas testemunhais e as fotos tiradas do local não bastam para
alicerçar a condenação, mostrando-se imprescindível o laudo pericial para a configuração do
crime de incêndio, pois a delineação de sua causa é decisiva para se concluir se houve ação
proposital.” (STJ, HC 347.490/PE - Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura - Sexta Turma -
J. 8.3.2016, DJe 15.3.2016).
Ora, a denúncia imputa ao apelante a prática de conduta que, segundo expressa
indicação na inicial, causou perigo à vida, à integridade física e ao patrimônio do Estado (fls. 30).
Acontece que o laudo pericial de fls. 8/14, ilustrado com fotografias, apontou que no
“interior da cela, localizada a frente do colchão incinerado (Fotografia 03), quando dos exames,
não apresentava danos que indicassem que o local havia sido danificado pelas chamas
(fotografia 04)”. Além disso, ao responder o quesito “Do incêndio resultou perigo a vida ou para
o patrimônio alheio?”, o perito consignou que “pelos danos causados pela ação direta das
chamas, pela propagação de fumaça e fuligem geradas durante a combustão, bem como pela
proximidade das celas, além de haver pessoas dentro da cela onde o fogo se iniciou, é possível
inferir que, caso não houvesse o combate das chamas do incêndio, este poderia resultar em
perigo para a integridade física, para a vida e para o patrimônio do estado”.
Em outras palavras, o laudo sugere que a conduta do apelante em atear fogo no
colchão teve poucas consequências, ou seja, nada indica que as chamas tenham danificado o local.
Além disso, consignou que poderia, de fato, haver perigo, caso o fogo não fosse controlado,
entretanto, como foi, a conclusão a que se chega é que não houve esse perigo.
Como se sabe, o tipo penal prevê como circunstância elementar que a ação cause
perigo à vida, à integridade física ou ao patrimônio de outrem, sem o que não se aperfeiçoa o delito
de incêndio.

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Essa anotação do laudo pericial, no sentido de que não houve efetivo perigo de vida,
ou dano ao patrimônio não pode, obviamente, inclusive porque a infração que deixa vestígios, ser
suprida pela prova oral (art. 158, do Código de Processo Penal), tampouco pela presunção de que
os demais presos foram prejudicados pela inalação de fumaça, se, como se viu, não há afirmação
nesse sentido na prova pericial realizada.
Além disso, não ficou demonstrado o dolo exigido pelo art. 250 do Código Penal,
qual seja, a vontade livre e consciente de provocar o incêndio, com conhecimento do perigo
comum.
Na verdade, ao confessar os fatos em juízo (registro audiovisual fls. 122), o réu
deixou evidenciada a sua intenção de causar tumulto e praticar atos de indisciplina, o que, em tese,
poderia caracterizar o crime de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código
Penal).
Assim, seja por falta prova da materialidade da infração, seja porque não está
demonstrado o dolo em incendiar, a absolvição impoõe-se.
III - Dispositivo
Ante o exposto, vota-se pelo provimento do recurso, com fundamento no art.
386, inciso III, do Código de Processo Penal, para absolver Jefferson Felipe da Silva Balbo.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.