Tribunal: TJSP
Processo: 1041507-14.2016.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:
AÇÃO CIVIL – Improbidade administrativa – Licitação, na modalidade carta-convite, realizada com dirigismo – Atos de improbidade administrativa configurados, diante de ofensa aos princípios que regem a Administração Pública – Patrocínio do evento por sociedade de economia mista – Atuação que não se revelou incompatível com o Estatuto Social da Companhia, o que afasta o elemento subjetivo da

Ementa:
AÇÃO CIVIL – Improbidade administrativa – Licitação, na modalidade carta-convite, realizada com dirigismo – Atos de improbidade administrativa configurados, diante de ofensa aos princípios que regem a Administração Pública – Patrocínio do evento por sociedade de economia mista – Atuação que não se revelou incompatível com o Estatuto Social da Companhia, o que afasta o elemento subjetivo da conduta do diretor-presidente – Recurso de Arly de Lara Romêo provido e apelação de Marcos Eurípedes Pimenta improvida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000508513
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1041507-14.2016.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes
MARCOS EURÍPEDES PIMENTA e ARLY DE LARA ROMEO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso de
Arly de Lara Romêo e negaram provimento ao recurso de Marcos Eurípedes
Pimenta V.U. Sustentou oralmente o Dr. André Laubenstein Pereira e fez o uso da
palavra a Exma. Procuradora de Justiça Deborah Pierri.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA
SCHMIDT.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1041507-14.2016.8.26.0114 -Voto no 18410
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Apelação Cível no 1041507-14.2016.8.26.0114
Apelantes: Marcos Eurípedes Pimenta e Arly de Lara Romeo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessados: Hospital Municipal Doutor Mario Gatti, Carmen Silvia Oliveira
Fernandez Olmos Figueiredo, SANASA - Sociedade de Abastecimento de Agua
e Saneamento S/A e GRAN SABOR BUFFET LTDA -EPP
Comarca: Campinas
Voto no 18410
AÇÃO CIVIL – Improbidade administrativa – Licitação,
na modalidade carta-convite, realizada com dirigismo –
Atos de improbidade administrativa configurados, diante
de ofensa aos princípios que regem a Administração
Pública – Patrocínio do evento por sociedade de
economia mista – Atuação que não se revelou
incompatível com o Estatuto Social da Companhia, o que
afasta o elemento subjetivo da conduta do diretor-
presidente – Recurso de Arly de Lara Romêo provido e
apelação de Marcos Eurípedes Pimenta improvida.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação civil por ato de improbidade administrativa
movida pelo Ministério Público Estadual em face do Hospital Municipal Dr. Mário
Gatti, Marcos Eurípedes Pimenta, Carmen Silvia Oliveira Fernandes Olmos
Figueiredo, SANASA – Sociedade de Abastecimento de Água e Saneamento S/A.,
Arly de Lara Romêo e Gran Sabor Buffet Ltda. EPP, na qual narra o autor que o
segundo e terceiro requeridos organizaram uma festa em comemoração aos 40 anos
do referido hospital, com patrocínio da SANASA, Companhia que estava sob
direção do quinto requerido. Sustenta o autor que a sociedade de economia mista
não poderia empregar recursos públicos no patrocínio de evento alheios aos
objetivos da sociedade de economia mista, razão por que seu Diretor-Presidente
praticou ato de improbidade administrativa. Ainda segundo o autor, Marcos
Eurípedes Pimenta e Carmen Silvia Oliveira Fernandes Olmos Figueiredo,
respectivamente, Diretor-Presidente e funcionária do Hospital, frustraram a licitude
da Licitação no 748/2014, realizada, na modalidade convite, direcionando-a em favor

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da empresa Gran Sabor Buffet Ltda. EPP, que atua com o nome fantasia Buffet
Cláudia Porteiro. Requer a procedência da ação a fim de ver condenados os
requeridos, Marcos Eurípedes Pimenta, Carmen Silvia Oliveira Fernandes Olmos
Figueiredo, e Arly de Lara Romêo nas sanções previstas na regra do artigo 12, II e
III, da Lei Federal 8.429/92.
O juízo a quo julgou parcialmente procedente a ação para
condenar o requerido, Marcos Eurípedes Pimenta, ao pagamento de multa civil
correspondente ao quíntuplo da remuneração por ele auferida na data do contrato,
condenando ainda o réu, Arly de Lara Romêo, a reparar o dano em favor da
SANASA, tanto quanto ao pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o
valor do dano (fls. 836 a 841).
Seguiram-se embargos de declaração, opostos por Marcos
Eurípedes Pimenta (fls. 846 a 854), tanto quanto por Arly de Lara Romêo (855 a
860), os quais foram rejeitados pelo juízo a quo (fls. 861).
Marcos
Eurípedes
Pimenta,
em
apelação,
suscita,
preliminarmente, a nulidade da r. sentença, por duas razões: à vista do julgamento
antecipado da lide e tendo em conta a ausência de fundamentação. No mérito,
buscando a reforma da r. sentença, alega que a decisão relativa à realização da festa,
ato de gestão decorrente do poder discricionário concedido ao gestor público,
atendeu ao interesse público, ainda que de forma secundária, pois se buscava o
fortalecimento da imagem institucional do Hospital Dr. Mário Gatti. De toda sorte,
sustenta o apelante que não foram utilizados recursos próprios da autarquia
hospitalar, valendo-se a organização da festa da verba de patrocinadores. Argumenta
o recorrente com a inexistência de responsabilidade na condução da licitação, a
cargo de servidores do Hospital. Subsidiariamente, busca o apelante a redução do
valor da multa imposta (fls. 867 a 890).
Em sede de apelação, na qual requer a substituição do

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recurso anteriormente apresentado, Arly de Lara Romêo persegue a reforma da r.
sentença, com julgamento de improcedência da ação, argumentando, inicialmente,
com a inadequação da via eleita, diante da ausência de comprovação do elemento
subjetivo. No mérito, sustenta a inexistência de irregularidade no patrocínio dos
eventos alusivos à comemoração dos quarenta anos do Hospital Municipal Dr.
Mário Gatti, por parte da SANASA, pois a iniciativa encontrava apoio no estatuto da
sociedade de economia mista dirigida pelo recorrente (art. 12, XIII), ressaltando,
outrossim, a existência de contrapartida em favor da SANASA. Quanto mais não
fosse, ausente culpa, dolo ou mesmo erro grosseiro, por parte do apelante (fls. 910 a
919).
Em sede de contrarrazões, pugnou o representante do
Ministério Público pelo improvimento dos recursos de apelação (fls. 931 a 942).
No parecer juntado a fls. 949 a 962, a Douta Procuradoria de
Justiça opina no sentido do improvimento dos recursos.
É o relatório.
Os recursos hão de ser conhecidos, porque tempestivos,
cumprindo anotar, particularmente com relação ao recurso de apelação de fls. 910 a
919, interposto por Arly de Lara Romêo, que a regra do artigo 223 do Código de
Processo Civil permite a emenda do ato processual, contanto que se o faça dentro do
prazo.
A preliminar relativa à inadequação da via eleita, nos termos
formulados, confunde-se com o mérito e nesse contexto será apreciada, tanto quanto
aquela relativa à ausência de fundamentação da r. sentença.
Não colhe, ademais, a tese de nulidade da sentença. De fato,
impõe-se o julgamento antecipado da lide quando o juiz, destinatário da prova,

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entender que sua produção em audiência se mostra desnecessária, aplicando-se,
neste contexto, a regra dos artigos 370, caput e parágrafo único, e 355, inciso I,
ambos do Código de Processo Civil. E, como se tratará de demonstrar, a prova
testemunhal em nada auxiliaria no deslinde do processo, que tem em conta questões
de ordem técnica.
Dito isto, passa-se ao exame do mérito, a começar pelo
recurso de Arly de Lara Romêo, o qual, já se adianta, comporta acolhimento.
Sustenta o autor que a SANASA, da qual Arly de Lara
Romêo é Diretor-Presidente, não poderia ter patrocinado o evento em comemoração
aos quarenta anos do Hospital Municipal Dr., Mário Gatti, porque a atividade não
tem relação com as finalidades institucionais e sociais da empresa.
Verifica-se, entretanto, que o Estatuto Social da Sociedade
de Economia Mista autoriza a Diretoria Executiva a "efetuar doação e contribuição
às instituições cívicas, culturais, religiosas e filantrópicas de utilidade pública e a
órgão dos poderes públicos" (art. 24, VII – fls. 442).
Bem por isto, sobredita previsão estatutária, que contempla a
doação e contribuição a instituições religiosas desautoriza interpretação, feita na
sentença, no sentido de que "tal atribuição deve ser entendida em consonância com
os seus objetivos sociais, descritos no artigo 2o do estatuto (fls. 432).
Não se está afirmando, contudo, a regularidade das doações
daquela natureza – questão que é objeto dos Autos do Processo no
1028159-60.2015.8.26.0114, segundo a r. sentença –, mas apenas dizendo que a
disposição estatutária conspira contra a tese da improbidade, mormente porque a
imputação, na forma deduzida, exige a presença do elemento subjetivo, no caso, de
Arly de Lara Romêo, razão por que a ação contra ele é improcedente.
Consta dos autos que o Hospital Dr. Mário Gatti,

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representado pelo apelante, Marcos Eurípedes Pimenta, visando à contratação de
empresa especializada na prestação de serviço de buffet para 300 pessoas, autorizou
a abertura do Procedimento Licitatório no 00/2014 , na modalidade carta-convite,
sob a responsabilidade da Comissão Permanente de Licitações, presidida por José
Carlos Natalino (fls. 175).
Em
sondagem preliminar, algumas empresas foram
consultadas, dentre as quais, o Gran Sabor Buffet Ltda. EPP, que atua com o nome
fantasia Buffet Cláudia Porteiro, corré nos presentes autos (fls. 161 a 170).
Consoante o respectivo procedimento administrativo, teriam sido enviadas cartas-
convite às empresas, Buffet Cláudia Porteiro, Montana Grill e Buffet D'E Lisa (fls.
168).
Verifica-se,
todavia,
que
no
respectivo
edital,
especificamente no Anexo I (descrição do objeto), transcreveu-se o cardápio da
requerida, Gran Sabor Buffet Ltda. EPP, com itens específicos, tais como "tartelete
com flores de salmão e dill ao coulis de limão siciliano", "teefour folhado de
queijos", "míni vol aú vent de pupunha" e "phylo com queijo meia cura e tomatinho
cereja ao perfume de manjericão" (fls 178).
O detalhamento do objeto da contratação, nesses termos,
constitui afronta ao disposto na regra do artigo 7o, §5o, da Lei Federal 8.666/93,
evidenciando o favorecimento da empresa Gran Sabor Buffet Ltda EPP, tanto assim
que ela foi a única que atendeu ao convite.
Não afastam a tese do direcionamento do certame os
documentos de fls. 273 a 279, a supostamente demonstrar a possibilidade de outras
empresas reproduzirem o cardápio da Gran Sabor Buffet Ltda. EPP, pois é
manifesta a vantagem da empresa que já tem em seu cardápio os pratos cujo
fornecimento se buscava.
Diga-se mais, se o cardápio – que as demais licitantes viram-

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se em condições de reproduzir – integra a cozinha da Gran Sabor Buffet Ltda. EPP,
nele se inspirando a contratante, evidente que esta empresa não poderia participar do
certame, como se retira da regra dos artigos 6o, IX, e 9o, I, ambos da Lei Federal no
8.666/93.
A responsabilidade do apelante, Marcos Eurípedes Pimenta
decorre do fato de que, na condição de Diretor-Presidente do nosocômio, não
somente autorizou a abertura da licitação, como também a homologou, adjudicando
seu objeto em favor da empresa favorecida pelo dirigismo. Não bastasse, permitiu
que apenas um único servidor conduzisse a licitação (fls. 337 a 342), fato
incontroverso diante dos termos da contestação de fls. 639 a 633.
Destarte, é certo que o recorrente, Marcos Eurípedes
Pimenta, praticou ato de improbidade, com ofensa aos princípios da administração
pública notadamente os da legalidade, impessoalidade e moralidade , amoldando-
se a conduta, tal como decidiu o juízo a quo, aos termos do regramento do artigo 11,
caput, da Lei no 8.429/92.
Importante dizer, neste contexto, que não é condição
necessária para a configuração da improbidade administrativa quer a ocorrência de
dano ao Erário quer o enriquecimento ilícito, bastando a existência de ato
administrativo praticado com ofensa aos princípios da administração pública, tal
como se depreende da regra do artigo 11 da Lei Federal no 8.429/92.
De fato, a regra do artigo 9o da Lei Federal no 8.429/92 trata
dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, ao
passo que a norma do artigo 10 cuida de outros tantos que venham a causar prejuízo
ao erário. Quanto às condutas tipificadas no artigo 11, claro está que independem,
para que se possam ver configuradas, da existência de ganho ilícito.
O dolo está bem delineado diante do arremedo de licitação,

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com evidente favorecimento da empresa vencedora, em desacordo com os princípios
da impessoalidade, da legalidade e da moralidade, consagrados na Carta de 1988,
afigurando-se certa a assunção do resultado ilícito por parte do Diretor-Presidente do
Hospital, qual seja, a contratação direcionada.
Em outras palavras, nem mesmo ao nomear o responsável
pela licitação tratou Marcos Eurípedes Pimenta de justificar o fato de não se ter
constituído uma comissão, conduta excepcional, prevista na regra do artigo 51, §1o,
da Lei Federal no 8.666/93, que demandava, bem, por isso, justificação.
Com efeito, não se pode imaginar Comissão de Licitação
integrada por uma única pessoal, a revelar autêntica contradictio in terminis. A
existência de uma comissão, prevista na norma do artigo 6o, XVI, da Lei Federal no
8.666/93, visa precisamente a estabelecer deliberação colegiada, compartilhamento
de responsabilidades, de sorte que não se concebe, nem conceitualmente, nem do
ponto de vista das graves atribuições confiadas pelo legislador ao órgão julgador,
comissão de uma só pessoa.
Como bem se disse, a exceção comporta sempre
justificativa. Mais que isto, a norma do artigo 51, §1o, da Lei Federal no 8.666/93
condiciona a designação de único servidor, no caso de convite, a licitações que
tenham curso em "pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de
pessoal disponível". Trata-se de condições cumulativas e concorrentes, não sendo
ocioso dizer que pelo menos a última delas haveria de ser justificada. Quanto à
primeira condição, veja-se que festa para 300 convidados não é compatível com a
realidade de "pequenas unidades administrativas".
E o Diretor-Presidente do hospital, ao dar azo a tal
irregularidade, deu mostra de que uma única pessoa haveria de organizar, conduzir,

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julgar recursos, enfim, decidir sobre tudo, com o que vulnerado se viu o princípio da
impessoalidade do ato administrativo. E bem haveria de saber Marcos Eurípedes
Pimenta que assim como não se concebe "equipe médica" composta de um único
médico, tampouco se poderia cogitar de comissão de um único servidor, a reforçar a
ideia de dirigismo, do certame de cartas marcadas.
No concernente à dosimetria, a aplicação exclusiva da multa
mostra-se suficiente. O magistrado observou a regra do artigo 12, III, parágrafo
único, na aplicação da reprimendas, fazendo-o em conformidade e proporção com a
gravidade da conduta, cumprindo destacar que a relação proporcional do valor da
multa com a remuneração do apenado é estabelecida no referido dispositivo legal.
Nestes termos, dou provimento ao recurso de Arly de
Lara Romêo, negando provimento à apelação de Marcos Eurípedes
Pimenta.
Para
fins
de
acesso
aos
Egrégios
Tribunais
Superiores, ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais
e constitucionais mencionados pelos litigantes.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator