Tribunal: TJSP
Processo: 1016683-72.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público
Órgão colegiado: Câmara Especial de Presidentes;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS ENSEJADORES DA VIA RECURSAL ACLARATÓRIA. Incabíveis embargos de declaração quando inexistentes as hipóteses de obscuridade, omissão ou contradição.
Rejeição dos embargos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Registro: 2020.0000995992
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1016683-72.2019.8.26.0053/50002, da Comarca de São Paulo, sendo Agravante(s) Estado
de São Paulo e Agravado(s) João Elcio Areas
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara Especial de Presidentes
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO FRANCO
(PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), DIMAS RUBENS FONSECA
(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO), GUILHERME G. STRENGER (PRES.
SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E LUIS SOARES DE MELLO (VICE
PRESIDENTE).
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
MAGALHÃES COELHO(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO)
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Embargos de Declaração Cível no 1016683-72.2019.8.26.0053/50002 -Voto no 50.188
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CÂMARA ESPECIAL DE PRESIDENTES VOTO No 50.188
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO No
1016683-72.2019.8.26.0053/50002 - SÃO PAULO
EMBARGANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGADO: JOÃO ELCIO ÁREAS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AGRAVO. INEXISTÊNCIA
DE
VÍCIOS
ENSEJADORES
DA
VIA
RECURSAL
ACLARATÓRIA. Incabíveis embargos de declaração quando
inexistentes as hipóteses de obscuridade, omissão ou contradição.
Rejeição dos embargos.
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela Fazenda
do Estado de São Paulo (fls. 1 / 4 do Incidente 50002) contra Acórdão
proferido em agravo que manteve decisão que negou seguimento ao
recurso extraordinário, por orientação firmada no rito dos recursos
repetitivos no Tema 163/STF, sob alegação de existência dos vícios
apontados no artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
Aduziu a embargante, em síntese, que o v. Acórdão recorrido
teria sido omisso por ter desconsiderado fato relevante para o
reconhecimento do “distinguishing” na aplicação do Tema 163/STF,
porquanto o adicional de insalubridade no caso concreto seria
incorporável aos proventos do servidor por força da Lei Complementar n.
432/85.
É o relatório.
Os embargos não merecem acolhimento, pois ausente
qualquer omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada.
Isso porque a insurgência contida nos presentes embargos

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repete as mesmas alegações produzidas no Agravo Interno, ao qual foi
negado provimento em razão da subsunção correta do Tema 163/STF ao
caso concreto.
Observe-se que a Col. Turma Julgadora às fls. 107/109
analisou objetivamente a questão, verbis:
Da exegese dos artigos 1o e 7o da mencionada
Lei Complementar no 432/85, resulta o entendimento de que
o adicional de insalubridade é verba paga em caráter
permanente,
durante
o
desempenho
de
atividades
insalubres. Entretanto, cessada a prestação de determinados
serviços, cessa também o pagamento deste adicional.
(...)
Assim,
justamente
pelo
adicional
de
insalubridade ser pago conforme o exercício de atividade
insalubre ou unidade assim considerada, e, reconhecida a
sua natureza transitória, de rigor é a aplicação dos itens 6 e
8, do parágrafo 1o do art. 7o da Lei Complementar n.
1.013/2007,
concernentes,
respectivamente,
à
não
incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos
decorrentes do local de trabalho e/ou não incorporáveis (...).
E, mais adiante:
Neste sentido, ainda, o E. Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.
593.068, apreciando o Tema 163 da Repercussão Geral5,
fixou a seguinte tese: “não incide contribuição previdenciária
sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria
do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários,
adicional
noturno
e
adicional
de
insalubridade”.
Identifica-se, portanto, que o E. Supremo
Tribunal
Federal,
em
precedente
vinculante,
definiu
precisamente que as vantagens pecuniárias insuscetíveis de
incorporação devem ser excluídas da base de cálculo da
contribuição previdenciária.
Dessa forma, nada mais há por ser considerado.

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Ademais, sobre a aplicação do Tema 163 para servidor do
Estado de São Paulo, em caso similar (Rcl 40.431, DJe de 13/5/20), o
Ministro Luís Roberto Barroso definiu:
6. No caso em análise, o recurso
extraordinário ao qual a parte visa a dar trâmite impugna
acórdão que manteve sentença de improcedência de pedido
de restituição de valor relativo a desconto de contribuição
previdenciária incidente sobre adicional de insalubridade.
As decisões afirmaram ser devida a contribuição, pois a
gratificação apontada pelo reclamante seria incorporável
aos
proventos
de
aposentadoria
pela
Lei
Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo. Por essa
razão, o recurso extraordinário foi inadmitido, com
fundamento na assertiva de que o acórdão recorrido está
em consonância com a tese firmada no tema 163 da
repercussão geral (“Não incide contribuição previdenciária
sobre
verba
não
incorporável
aos
proventos
de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias,
serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de
insalubridade”).
7. Extrai-se da tese acima que, se
não
é
incorporável
a
parcela
aos
proventos
de
aposentadoria do servidor, não pode sofrer incidência de
contribuição previdenciária.
8. Ocorre, todavia, que o Supremo
Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE 642.682-RG,
Rel. Min. Cezar Peluso, pela inconstitucionalidade da
extensão, prevista na Lei Complementar estadual paulista
no 432/85, do adicional de insalubridade aos proventos dos
inativos
e
pensionistas:
“É
incompatível
com
a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e
pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela
Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo”
(Tema 448). O Supremo Tribunal firmou entendimento no
sentido de que o adicional de insalubridade instituído pela
Lei
Complementar 432/85
tem
natureza
pro
labore
faciendo, ou seja, só é devido aos militares do Estado de
São Paulo que exerçam atividade insalubre devidamente
comprovada documentalmente, não podendo o referido
adicional ser estendido aos militares reformados ou aos
seus pensionistas.
9. Deste modo, uma vez fixada a
premissa de que a parcela do adicional de insalubridade
não é incorporável aos proventos de aposentadoria (tema

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448), não deveria a parcela integrar a base de cálculo da
contribuição previdenciária (tema 163).
10. Entendo, portanto, que a tese
jurídica articulada pelo ora reclamante é plausível, na
medida em que parece não ter havido a aplicação correta do
tema 163 da repercussão geral.
A matéria foi discutida nos presentes autos, guardando
total similitude com o paradigma que ditou a negativa de seguimento do
recurso extraordinário.
Observa-se que os presentes embargos buscam conferir
efeitos infringentes, com vistas a viabilizar um indevido reexame da causa,
hipótese essa inadmissível.
Destaco, por oportuno, o entendimento do C. Supremo
Tribunal Federal, verbis:
Embargos de declaração no agravo regimental no recurso
extraordinário. Processual civil. Omissão. Inexistência.
Efeitos
infringentes.
Impossibilidade.
Rejeição.
1.
O
inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de
reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto
inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição ou
obscuridade, sendo inviável a revisão em sede de embargos
de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do
CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a
um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para
embasar a decisão. 3. A pretensão de revisão do julgado, em
manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em
sede de embargos. Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED,
Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, 1a Turma, DJe de
8.9.2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro
CELSO DE MELLO, 2a Turma, DJe de 9.9.2011. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento. 5. Embargos de
declaração REJEITADOS.(RE 662.059 AgR-ED/RS - Rel.
Min. LUIZ FUX, J. 29.05.2012).
No mesmo sentido:
AI
798.142
AgR-ED/SP
-
Rel.
Min.
RICARDO

PODER JUDICIÁRIO
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Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Embargos de Declaração Cível no 1016683-72.2019.8.26.0053/50002 -Voto no 50.188
6
LEWANDOWSKI J. 19.11.2013.
Posto isso, rejeitam-se os embargos de declaração.
Reitero a existência dos recursos de fls. 680/696 e 728/742
que serão analisados pelas Cols. Cortes Superiores.
MAGALHÃES COELHO
Relator
Presidente da Seção de Direito Público
(Assinatura eletrônica)