Tribunal: TJSP
Processo: 1031045-79.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Ordem concedida – Diversidade de valores para cálculo do IPTU e ITBI – Inadmissibilidade – Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Ordem concedida – Diversidade de valores para cálculo do IPTU e ITBI – Inadmissibilidade – Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI – Decisão mantida – Recurso voluntário da Municipalidade e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000441631
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1031045-79.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
CAPSICUM EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇOES LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO
DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1031045-79.2019.8.26.0053 -Voto no 21990 - cob
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Voto 21.990.
Apelação no 1031045-79.2019.8.26.0053.
Apelantes:
Prefeitura Municipal de São Paulo, Juízo ex officio.
Apelada:
Capsicum Empreendimento e Participações Ltda.
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE
SEGURANÇA
ITBI
Ordem concedida
Diversidade de
valores para cálculo do IPTU e ITBI
Inadmissibilidade

Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-
B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP
O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for
maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI Decisão
mantida
Recurso voluntário da Municipalidade e reexame
necessário desprovidos.
Apelação e reexame necessário contra sentença que
concedeu a segurança1 para autorizar o recolhimento do ITBI com base
no valor da transação ou no valor venal de IPTU do imóvel, o que for
maior. Sustenta a apelante, em preliminar, inadequação da via eleita
porque a matéria deduzida demandaria produção de provas e que o
apelado poderia ter solicitado avaliação especial do imóvel antes de
ingressar em juízo. No mérito, defende, em síntese, a legalidade do valor
venal de referência adotado como base de cálculo para o ITBI pelo
Município de São Paulo, daí pugnando pela reforma da sentença.
Recursos recebidos e processados em seus regulares
efeitos, com resposta, em que a apelada alega ser inconstitucional a Lei
Municipal 14.256/06.
Relatado.
1 Valor da causa em junho de 2019: R$ 66.347,91.

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Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, pois os
documentos constantes dos autos se mostram suficientes para bem
compreender a questão e conferir solução adequada ao litígio, dispensando a
produção de outras provas e o esgotamento prévio da via administrativa antes
da tutela jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CF).
No mérito, tanto o artigo 38, do Código Tributário
Nacional, como o artigo 7o, da Lei no 11.154/91, estabelecem que a base de
cálculo do ITBI deve corresponder ao valor venal dos bens ou direitos
transmitidos por ato oneroso. No caso, contudo, o Órgão Especial do Tribunal
de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto
Municipal no 46.228/05, no Incidente de Inconstitucionalidade no
009998335-50.2006.8.26.0000, julgado em 16/06/2010, em que foi Relator o
Desembargador Renê Ricupero, com a seguinte ementa:
Arguição de Inconstitucionalidade Município de São Paulo
Decreto Municipal 46.228/2005
ITBI - Imposto sobre
transmissão de bens imóveis “inter vivos” - Aumento na base de
cálculo Art. 150 da Constituição Federal Inconstitucionalidade
reconhecida. Na veiculação de temas de direito tributário que
concernem às relações entre o Estado e o contribuinte, sujeita-se o
Poder Público ao princípio constitucional da reserva de Lei,
disposto no artigo 150 da Constituição Federal, que veda à União,
Estados ou Municípios a exigência ou aumento de tributo sem lei
que o estabeleça. Tendo em vista que, a teor do art. 38, do CTN, a
base de cálculo para o lançamento tributário é o valor venal dos
bens e títulos transmitidos, para se atribuir outro valor ao imóvel,
que não o decorrente do anterior, mister a existência de uma lei
que o autorize, não bastando para isso, simples decreto.

E mesmo com as alterações introduzidas pelas Leis
Municipais
nos
14.125/05
e
14.256/06,
ainda
remanesce
a
inconstitucionalidade dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, como já se
pronunciou o mesmo Col. Colegiado, no Incidente de Inconstitucionalidade
no 0056693-19.2014.8.26.0000:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 7o da Lei

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no 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas
Leis nos 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de
dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que
estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista,
em condições normais de mercado, como a base de cálculo do
Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a
despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente
também questionou as disposições dos artigos 7o-A, 7o-B e 12 da
mesma legislação municipal Valor venal atribuído ao imóvel para
apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com
aquele utilizado para lançamento do IPTU Precedentes do STJ
Previsão contida no aludido artigo 7o que, nessa linha, não
representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como
regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do
negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações
prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio,
espelharia o "real valor de mercado do imóvel" "Valor venal de
referência", todavia, que deve servir ao Município apenas como
parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado
de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de
cálculo do ITBI Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito
passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo
Município Imposto municipal em causa que está sujeito ao
lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte
antecipar o recolhimento Arbitramento administrativo que é
providência excepcional, da qual o Município somente pode lançar
mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na
documentação comprobatória do negócio jurídico tributável
Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia
instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma
do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar
caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI
não se submete Artigos 7o-A e 7o-B que, nesse passo, subvertem o
procedimento estabelecido na legislação complementar tributária,
em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo
150, inciso I, da Constituição Federal Inadmissibilidade, ainda, de
se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes
estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal no 11.154/91, por
representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da
Constituição Federal Registro imobiliário que é constitutivo da
propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e
publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador
do ITBI Regime constitucional da substituição tributária, previsto
no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal, que nem tem lugar na
espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a
antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita
Arguição
acolhida
para
o
fim
de
pronunciar
a
inconstitucionalidade dos artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei no

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11.154/91, do Município de São Paulo. (Relator(a): Paulo Dimas
Mascaretti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial;
Data do julgamento: 25/03/2015; Data de registro: 23/04/2015).
Ora, a fonte primeira do Direito Tributário não é o
decreto, a lei municipal nem o ato administrativo, mas a Constituição da
República, seguida da Lei Complementar e da Lei Ordinária, como preceitua
o artigo 5o, II, da Constituição Federal: Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios I. Exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça. Aí repousa a tipicidade tributária ou princípio da estrita
legalidade.
No caso, a Lei Municipal no 14.256/06 ratificou o aludido
Decreto para modificar a base de cálculo do ITBI, prevista no artigo 7o, da
Lei Municipal no 11.154/91 e no art. 38, do CTN, porém, desconsiderando o
valor venal do imóvel para prevalecer o valor de mercado, de maneira que a
Municipalidade passou a fixar a base de cálculo do ITBI de acordo com o
preço do negócio, por mero ato administrativo, o que não se coaduna com o
princípio da legalidade, como adverte HUGO DE BRITO MACHADO: ... a
diferença entre preço e valor é relevante. O preço é fixado pelas partes, que
em princípio são livres para contratar. O valor dos bens é determinado pelas
condições do mercado, pela oferta e procura dos bens. O preço funciona, no
caso, como uma declaração de valor, que pode ser aceita, ou não, pelo fisco,
aplicando-se, na hipótese de divergência, a disposição do art. 148 do CTN
(“Curso de Direito Tributário”, Ed. Malheiros/SP, 2001, p. 189).
Em suma, ao instituir base de cálculo para o ITBI diversa
do valor venal, o Decreto Municipal no 46.228/2005 contrariou o critério
normatizado no art. 38, do CTN e, no art. 7o, da Lei no 11.154/91, ofendendo
o princípio da estrita legalidade, e comprometendo a exata fixação do

PODER JUDICIÁRIO
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quantum debeatur.
Daí porque, nega-se provimento aos recursos.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator