Tribunal: TJSP
Processo: 1006942-92.2019.8.26.0704
Classe: Embargos de Declaração Cível / Bancários
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
Embargos de Declaração - Limitação da via que se destina a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado – Efeitos infringentes de caráter excepcional que exigem a ocorrência dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC – Impossibilidade de rediscussão da matéria já julgada no recurso – Ausência de omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada –

Ementa:
Embargos de Declaração - Limitação da via que se destina a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado – Efeitos infringentes de caráter excepcional que exigem a ocorrência dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC – Impossibilidade de rediscussão da matéria já julgada no recurso – Ausência de omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada – Prequestionamento incabível – Inviabilidade por falta dos pressupostos do artigo 1.022 do CPC.
Julgamento virtual – Obrigatoriedade de funcionamento das sessões virtuais de Câmara Ordinária - Provimento CSM no 2555/2020 do TJ/SP, artigo 4o - Ausência de oposição pelas partes (artigo 945 do CPC) e de manifestação justificada contraria por julgador integrante do órgão colegiado – Declaração de voto vencido de julgador integrante do órgão colegiado (3o Juiz – vogal) - Teor de voto vencido limitado a questão a que refere a regra do artigo 135 § 6o do TJ/SP (questão de ordem, preliminar e ou prejudicial), sem manifestação sobre as demais questões objeto do recurso – Inobservância da regra legal inserta no artigo 136 do Regimento Interno do TJ/SP e no artigo 939 do CPC – Desvio a regra de efetividade da prestação jurisdicional.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000454844
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1006942-92.2019.8.26.0704/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
MONTEG COMÉRCIO DE PORTÕES LTDA, é embargado BANCO SANTANDER
(BRASIL) S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, nos termos do art. 942 do CPC, por maioria de votos,
rejeitaram os embargos, vencido o 3o Desembargador que declara, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente), HELIO FARIA, CARLOS ALBERTO
LOPES E ISRAEL GÓES DOS ANJOS.
São Paulo, 22 de junho de 2020.
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração no 1006942-92.2019.8.26.0704/5000
Embargante Monteg Comércio de Portões Ltda
Embagado Banco Santander Brasil S/A
Comarca
São Paulo 1a Vara Foro Regional XV Butantã
Voto no 38233
Embargos de Declaração - Limitação da via que se destina a
suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição
existente no julgado
Efeitos infringentes de caráter
excepcional que exigem a ocorrência dos vícios elencados no
artigo 1.022 do CPC Impossibilidade de rediscussão da
matéria já julgada no recurso
Ausência de omissão,
contradição ou obscuridade a ser sanada Prequestionamento
incabível Inviabilidade por falta dos pressupostos do artigo
1.022 do CPC.
Julgamento virtual
Obrigatoriedade de funcionamento das
sessões virtuais de Câmara Ordinária - Provimento CSM no
2555/2020 do TJ/SP, artigo 4o - Ausência de oposição
pelas partes (artigo
945 do
CPC) e de
manifestação justificada contraria
por julgador integrante
do órgão colegiado Declaração de voto vencido de julgador
integrante do órgão colegiado (3o Juiz vogal) - Teor de voto
vencido limitado a questão a que refere a regra do artigo 135 §
6o
do
TJ/SP (questão
de
ordem,
preliminar
e
ou
prejudicial), sem manifestação sobre as demais questões
objeto do recurso Inobservância da regra legal inserta no
artigo 136 do Regimento Interno do TJ/SP e no artigo 939 do
CPC
Desvio
a regra
de efetividade da
prestação
jurisdicional.
Embargos rejeitados.
Vistos,
Cuida-se de Embargos de Declaração opostos contra o v.
Acórdão de fls. 249/261.

Afirma a embargante
que “...Foram
proferidos
dois
acórdãos. O primeiro que deu provimento ao recurso de apelação do Embargado
Banco Santader Brasil S/A e o segundo sendo proferido pelo 3o Desembargador
anulando de ofício o julgamento virtual realizado... O próprio Desembargador Carlos
Alberto Lopes reconheceu que o julgamento virtual do caso trouxe prejuízos e
cerceamento de defesa à Embargante, uma vez que, inclusive, poderia ter solicitado

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sustentar a realização de sustentação oral no julgamento do caso, caso tivesse sido
avisada da inclusão em pauta de julgamento”.

Assim, como diz, “Diante dos dois acórdãos, solicita a
Embargante a correção da contradição indicada, ou seja, que seja mantida a decisão
do 3o Desembargador anulando o julgamento de ofício com a intimação das partes
para uma nova designação de data para julgamento”.

E mais, “...Desde já, a Embargante informa possuir
interesse na realização de sustentação oral em novo julgamento”.

É o relatório.

Como se sabe, limitado o uso da via para sanar
obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo os
embargos à rediscussão da matéria já julgada no recurso, de modo que implica isso não
se pode pretender se superar dos limites a autorizar a pretensão objeto dos embargos
ofertados, até porque a atribuição, em caráter excepcional, de efeitos infringentes aos
embargos de declaração, exige necessariamente a ocorrência dos vícios elencados no
artigo 1022 do Código de Processo Civil, hipótese não configurada nos presentes autos.

Aliás, mesmo já na vigência do atual CPC, tem-se por não
cabíveis embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre
argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada, pois que também na redação do art.
1.022 do CPC atual, tem por causa os embargos, suprir omissão, afastar obscuridade ou
eliminar contradição existente no julgado.

Nesse sentido a orientação do STF (ED Ag. Reg .no RE
rio 156.576-9) pois que aí se decidiu que são incabíveis os Embargos Declaratórios,
quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de
admissibilidade, venha esse recurso, com desvio de sua função jurídico-processual, a ser
utilizado com a indevida finalidade de instaurar nova discussão sobre a controvérsia
jurídica já apreciada pelo Tribunal; E, da mesma forma também entende o Superior
Tribunal de Justiça (AI 169.073-SP, AgRg) que: “...o órgão judicial, para expressar a
sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados
pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo
que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio".

Da mesma forma no âmbito local do TJ/SP, confira-
se: “Embargos de declaração - Inexistência de omissões, obscuridades ou contradições
no julgado Caráter infringente do recurso - Mera rediscussão do lema já abordado no
aresto
impugnado
-
Embargos
rejeitados.” (Embargos
de
Declaração
n.
56.205-5); “Embargos de declaração Omissão Inexistência - Caráter infringente do
recurso - Embargos rejeitados”. (Embargos de Declaração n. 66.726-4); “Embargos de

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declaração - Prequestionamento - Imprestabilidade da via processual eleita -
Obrigação de se observar os limites traçados no artigo 535 do Código de Processo
Civil - Decisão que analisou os pontos relevantes da questão apresentada e houve por
bem em decretar, a extinção da ação, por entender inexistir, no caso, interesse de agir,
dando, para tanto, as razões quejulgou aplicáveis à espécie - Caráter infringente do
recurso - Inadmissibilidade - Embargos rejeitados”. (Embargos de Declaração n.
27.248-4).

No caso é de se ver que além de a embargante não
explicitar a ocorrência de qualquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC, se
limita a tão só questionar o v. acordão, a partir do voto vencido de julgador integrante
do órgão colegiado (3o Juiz vogal).

E, quanto a isso, de rigor se afirmar que nos termos do
disposto no artigo 4o do Provimento CSM no 2555/2020 do TJ/SP, se tem que, “No
período em que vigorar o Sistema Remoto de Trabalho em Segundo Grau estabelecido
por este Provimento, permanecerá suspensa a realização das sessões de julgamento
presenciais, mantido o funcionamento obrigatório das sessões virtuais das Câmaras
Ordinárias, das Câmaras Reservadas (Ambiental e Empresarial) e da Câmara
Especial, ressalvadas as hipóteses previstas na Resolução no 549/2011, com a redação
dada pela Resolução no 772/2017, deste Tribunal”.

Isso quer dizer que exceção à oposição pela parte no
prazo de 5 dias contados da distribuição do recurso (CPC artigo 945) o funcionamento
das sessões virtuais de Câmara Ordinária é obrigatório, sendo esse o caso dos autos,
uma vez que além da ausência de manifestação expressa da parte em oposição, também
nenhum dos julgadores integrantes do órgão colegiado manifestou, justificadamente, ao
relator, seu interesse em que o recurso fosse submetido a julgamento presencial.

Por conta disso, então, é que nos termos do despacho de
fls. 247/8, determinou o relator do recurso, observados os princípios da efetividade da
prestação jurisdicional e da duração razoável do processo, fosse mantido o
processamento virtual, pelo sistema de julgamento virtual, a teor do que dispõe a
Resolução no 549/2011, com as modificações que lhe foram dadas pela Resolução no
772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial do TJ/SP, uma vez ausente oposição das
partes e a prerrogativa de solicitar sustentação oral - o que significa, resguardadas as
garantias do devido processo legal, sendo que, já inserido o voto pelo relator, fez com
que, encaminhados os autos pelo sistema eletrônico aos demais julgadores integrantes
do órgão colegiado, sem causa justa reconhecida pelo relator, não se permitia oposição
ao julgamento virtual, tanto que no tempo e na forma legal, todos os integrantes do
órgão julgador proferiram seus votos, encerrando-se o julgamento e editado o acórdão.

De se reafirmar que no caso, aliada a obrigatoriedade
do julgamento
se
dar pelo sistema
virtual, tão só era faculdade do relator

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o encaminhamento dos autos para julgamento presencial, conforme o disposto na
Resolução
no
772/2017 do
TJ/SP,
artigo
1o,
§
3o,
uma
vez
que a
expressão 'poderá' significa: 'possuir a capacidade de; ter habilidade; estar autorizado
para; ter permissão para', observadas as regras para a definição conjunto de atributos;
clareza; positividade; não auto-contraditória e objetividade - entendido o sentido da
palavra 'poderá' como sendo expressão de atribuição do relator, o que significa,
observados os poderes da jurisdição, competir ao relator tanto o controle da
regularidade formal do processo, como também a administração da ação.

Veja-se que reconhece os r. regramentos referidos
(Resoluções nos 549/2011 e 772/2017), que o procedimento do julgamento virtual visa a
otimizar a entrega da prestação jurisdicional, o que significa dizer que a exclusão dos
autos do sistema virtual, em princípio, contraria o interesse público.

Ademais, incontroversa a legalidade dos julgamentos
virtuais, como assentado pelo C. CNJ no expediente rotulado como consulta
0001473-60.2014.2.00.0000 Relator Carlos Eduardo Dias 5a Sessão Virtual
unanimidade
09/12/2015, que assim decidiu: “Sob o prisma da legalidade, é
manifesta a conformação das sessões eletrônicas ou virtuais de julgamentos colegiados
com a legislação processual vigente, seja em razão do princípio da instrumentalidade
das formas, seja porque o CPC e a Lei n. 11.419/2006 de há muito autorizam a
realização de todos os atos e termos do processo por meio eletrônico.”.

Então, observados os poderes da jurisdição, sendo
atribuição do relator a retirada dos autos do sistema de julgamento por meio eletrônico,
e contrariar referida prática o interesse público bem como o Provimento CSM no
2555/2020 do TJ/SP - é de se entender que a oposição por juiz integrante do órgão
colegiado como no caso dos autos pelo 3o juiz vogal - à r. sistemática, deve ser
fundamentada, explicitando o motivo concreto que justifica o pedido, uma vez que o
direito à oposição impõe o ônus da justificativa, até porque, a retirada pelo relator do r.
sistema deverá ser fundamentada, como impõem a CF artigo 93, IX, e o CPC artigo
489, § 1o.

Ou seja, sendo a regra o julgamento virtual, aliás, dever
funcional na hipótese - Provimento CSM no 2555/2020 do TJ/SP, reclama a exceção, a
demonstração da causa justa, vale dizer, a ausência de causa subjetiva, arbitrária,
discricionária, por convicção pessoal, posição pré-concebida, ideológica.

Nesse sentido, iniciado o julgamento por meio eletrônico,
concordantes as partes, a regra de cooperação (artigo 6o do CPC); a vedação à edição de
decisão surpresa (artigo 10 do CPC); e a regra de racionalidade (artigo 8o do CPC),
obrigam o magistrado, pela regra de garantia processual, à edição de atos e práticas com
causa justa.

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Aliás, como oposição significa impedimento, obstáculo,
isso quer dizer que o ato de opor ou opor-se contra algo, ou seja, de colocar-se contrário
diante do julgamento por meio eletrônico já iniciado, implica a demonstração das razões
que justificam o pedido, até porque a solicitação de exclusão de recurso do sistema
virtual, sem justa causa, tendo natureza de veto, extrapola os limites de atribuição do
magistrado, por alcançar todo o sistema de julgamento virtual (Resolução no 549/2011,
com as modificações que lhe foram dadas pela Resolução no 772/2017, ambas do Órgão
Especial do TJ/SP), bem como a obrigação contida no Provimento CSM no 2555/2020
do TJ/SP.

Por isso, na hipótese, a manifestação do 3o juiz vogal
ao julgamento virtual indicada como um dos fundamentos do voto vencido, não vicia o
v. acórdão como pretende o embargante.

E isso mais também porque, além do que já se afirmou, é
de se ver que mesmo tendo se valido o 3o juiz vogal da expressão que refere no voto
vencido, o fato é que se limitou referido entendimento a tratar de questão que informa
a regra do artigo 135 § 6o do TJ/SP (questão de ordem, preliminar e ou
prejudicial), deixando como juiz integrante de turma julgadora vencido, de proferir voto
sobre as demais questões objeto do recurso, fato esse em omissão a regra legal inserta
no artigo 136 do Regimento Interno do TJ/SP - “O desembargador vencido em questão
de ordem, preliminar, prejudicial ou antecedente de mérito, não se exime de proferir
voto sobre as demais matérias” e no artigo 939 do CPC, “Se a preliminar for rejeitada
ou se a apreciação do mérito for com ela compatível, seguir-se-ão a discussão e o
julgamento da matéria principal, sobre a qual deverão se pronunciar os juízes vencidos
na preliminar”, que alcança a regra de efetividade da prestação jurisdicional, observado
o dever de decisão pelo Juiz que não admite opção ou escolha.

Além disso, considerando o sistema de julgamento virtual
(Resolução no 549/2011, com as modificações que lhe foram dadas pela Resolução no
772/2017, ambas do Órgão Especial do TJ/SP), bem como a obrigação contida no
Provimento CSM no 2555/2020 do TJ/SP, observado o critério administrativo da
decisão do órgão superior do TJ/SP, afirmada sua natureza não jurisdicional,
controversa a possibilidade de questionamento pelo 3o juiz vogal, como se deu no
voto vencido, considerada a regra de competência inserta no Regimento Interno
do TJ/SP, até sob pena de alcançar a insurgência consequências materiais e processuais
diversas, com reflexos, dentre outros, no âmbito da efetividade da justiça, retardada a
efetiva prestação jurisdicional, com prejuízo aos jurisdicionados.

Por conta disso, e como já se disse, não são cabíveis
embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre
argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada, pois que também na redação do art.
1.022 do CPC atual, tem por causa os embargos, suprir omissão, afastar obscuridade ou
eliminar contradição existente no julgado, não se pode acolher o reclamo.

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Embargos rejeitados.
Des Henrique Rodriguero Clavisio
Relator

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Voto no 113846
Embargos de Declaração Cível no 1006942-92.2019.8.26.0704/50000
Comarca: São Paulo
Embargante: Monteg Comércio de Portões Ltda
Embargado: Banco Santander (Brasil) S/A
DECLARAÇÃO DE VOTO
Inobstante o entendimento
da
douta
maioria,
de
quem
ouso
divergir, meu voto é o seguinte:
O recurso é de embargos de
declaração, interposto do v. Acórdão
de fls. 249/261, que, por votação
unânime, deu provimento à apelação.
Alega a embargante que o
cerceamento
da
defesa
restou
configurado, eis que não foi intimada
para
manifestar
sua
oposição
ao
julgamento do recurso, em sessão
virtual, bem como não foi concedida

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oportunidade para a realização de
sustentação oral.
É o Relatório.
O
recurso
comporta
provimento.
Inicialmente, é certo que ao
adotar
o
denominado
julgamento
virtual,
o
culto
Desembargador
Relator, o fez com fundamento nas
resoluções
no
549/2011
e
no
772/2017,
ambas
do
Tribunal
de
Justiça do Estado de São Paulo, no
artigo 945 do Código de Processo
Civil e na Lei no 11.419/2006.

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Como
se
sabe,
a
Lei
no
11.419, de 19 de dezembro de 2006,
que dispôs sobre a informatização do
processo judicial, alterou a Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973,
(Código de Processo Civil) e deu
outras providências.
Acontece que, ao entrar em
vigor o atual Código de Processo
Civil, como constou do seu artigo
1.046, a Lei no 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 (antigo Código de Processo
Civil), foi revogada expressamente, e,
como consequência, a Lei no 11.419,
de 19 de dezembro de 2006, de modo
que o eminente Relator, ao adotar o
julgamento virtual, o fez com base em
Estatuto
Adjetivo
Civil
revogado,

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data máxima vênia.
O Novo Código de Processo
Civil, que entrou em vigor no dia 18 de
março de 2016, em princípio, previa no
artigo 945 o denominado julgamento
virtual, nos seguintes termos:
“Art. 945 . A critério do órgão
julgador, o julgamento dos recursos e dos
processos de competência originária que não
admitem sustentação oral, poderá realizar-se
por meio eletrônico”.
No entanto, antes mesmo da
entrada
em
vigor
do
mencionado
diploma processual, o referido artigo
foi revogado pela lei federal no
13.256/2016, razão pela qual foi
excluído da legislação o denominado
JULGAMENTO VIRTUAL, após emenda

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apresentada pelo deputado federal
Daniel Vilela, do PMDB/GO.
Com
efeito,
referida
modalidade
procedimental
somente
poderia
ser
adotada
se
houvesse
previsão
legal
no
Novo
Diploma
Processual (Lei no 13.105, de 16 de
março de 2015), caso tivesse sido
mantido
o
denominado
julgamento
virtual, o que não será tolerado,
diante da revogação do artigo 945
daquela norma legal, o que não
acontece, até porque, desrespeitada
fora a competência privativa da União.
Ainda,
desta
feita,
se
equivocou o culto Desembargador
Relator, ao adotar o julgamento

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virtual, com base em artigo de lei
revogado por lei posterior, antes
mesmo da sua entrada em vigor, data
máxima vênia.
Além
disso,
conforme
restará
demonstrado,
o
prosseguimento
do
julgamento
em
plenário virtual, nos moldes do artigo
942 do Código de Processo Civil, sem
a prévia intimação das partes é ilegal e
contrário
aos
princípios
da
legalidade,
da
publicidade,
da
segurança jurídica, do juiz natural, do
devido processo legal, bem como
impossibilita a análise das questões de
ordem suscitadas, razão pela qual é
medida de rigor o acolhimento dos
embargos para os fins de anular o

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julgamento realizado.
Nos
termos
do
§2o,
do
artigo 941, do Estatuto Adjetivo Civil:
“§2o - No julgamento de apelação ou
de agravo de instrumento, a decisão será
tomada, no órgão colegiado, pelo voto de 3
(três) juízes”.
O
Regimento
Interno
do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, no seu artigo 41,
estabelece:
“Art. 41. Os feitos de competência
das Câmaras são julgados por turma de três
desembargadores,

ou,
em
se
tratando
de
embargos infringentes, pelos cinco integrantes
da Câmara”.
No
caso
concreto,
com
fundamento
nas
Resoluções
nos
549/2011 e 772/2017, o eminente
Desembargador Relator houve por
bem
encaminhar
o
recurso
ao

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denominado julgamento virtual.
Iniciado o julgamento, em
razão de este Desembargador ter
apresentado
voto
divergente
anulando ex officio o julgamento,
ocorreu o prosseguimento na forma
do artigo 942 do Código de Processo
Civil, que dispõe:
“Art. 942. Quando o resultado da
apelação for não unânime, o julgamento terá
prosseguimento
em sessão a ser designada com
a presença de outros julgadores , que serão
convocados nos termos previamente definidos
no regimento interno, em número suficiente para
garantir
a
possibilidade
de
inversão
do
resultado inicial, assegurado às partes e a
eventuais terceiros o direito de sustentar
oralmente
suas
razões
perante
os
novos
julgadores .
§1o.
Sendo
possível,
o
prosseguimento

do
julgamento
dar-se-á
na
mesma sessão, colhendo-se os votos de outros
julgadores que porventura componham o órgão
colegiado”. (grifamos)

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Acerca
do
supracitado
dispositivo legal, preleciona o jurista
Júlio Cesar Goulart Lanes:
“A
nova
realidade
processual,
excetuadas
as
hipóteses
elencadas,
está
fundada na seguinte premissa: nos casos em que
haja
votação
por
maioria
de
votos,
será
imperativa
a
continuidade
do
julgamento
mediante a convocação de outros juízes .
O texto legal não aborda com
precisão o número de julgadores a serem
envolvidos, mas, ao mesmo tempo, exige um
número capaz de fazer a sobreposição do voto
vencido.
Logo,
um
mínimo
de
dois
outros
julgadores torna-se indispensável. Nada obsta,
contudo, que tal número seja ampliado, devendo-
se,
certamente,
evitar
a
possibilidade
de
eventual empate, sob pena de frustrar uma
solução
e,
indubitavelmente,

de
eternizar
injustificadamente
o litígio. Para tanto, é no
mínimo
evidente
que
a
nova
e
ampliada
composição não poderá ter um número par de
julgadores.
A referida convocação observará
três possibilidades:
(a) em futura sessão a ser

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designada, segundo os termos daquilo que
definido
pelo
regimento
interno
de
cada
tribunal; (b) na mesma sessão em que constatada
a divergência, se e quando, presentes outros
julgadores que componham o mesmo órgão
colegiado; (c) tratando-se de julgamento de
ação rescisória, ser redirecionada ao órgão de
maior
composição
previsto
no
regimento
interno do respectivo tribunal.
(...)
Estabelecida
a
necessária
composição,
resguardando
o
contraditório
forte, o novo código acertadamente,
já que
inconcebível
qualquer
disposição
diversa,
assegura às partes e a terceiros o direito de
sustentar oralmente suas razões . Aqui, vê-se
relativo ganho, pois diante dos votos já
conhecidos,
seguramente,
os
argumentos
poderão sofrer direcionamentos
apropriados,
no
intuito
de
aprimoramento

do
diálogo
processual. De mais a mais, quanto menor a
surpresa tanto melhor a égide da decisão que se
está
a
formar,
sempre
lembrando
que
estruturar a fundamentação
é trabalho do juiz
em conjunto com as partes. Do contrário, há
risco
de
uma
tomada
de
posição
com

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subnutrição de conteúdo”.
1 (grifamos)
Ainda, o posicionamento de
Augusto Tavares Rosa Marcacini:
“Segundo
estabelecido
neste
artigo,
havendo
divergência
entre
os
magistrados inicialmente competentes para a
apreciação
da
causa
ou
do
recurso,
o
julgamento simplesmente prosseguirá, com a
adição de novos juízes ao colégio .
(...)
É apenas um procedimento aplicável
ao
julgamento
colegiado,
de
modo
que,
ocorrida a divergência, nos casos previstos
neste artigo, não há a proclamação final do
resultado (como referida no art. 941, § 1o),
acrescendo-se
ao colegiado os novos juízes e
prosseguindo-se

no
julgamento.
Haverá,
entretanto, uma cisão dos trabalhos, ainda que
os
juízes
acrescidos
componham
a
turma
julgadora e estejam presentes à sessão, na
forma do § 1o, pois, após proferidos os votos e
1 LANES, Julio Cesar Goulart. A sistemática decorrente de julgamentos não
unânimes. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et. al. (coord.). Breves comentários
do
Código de Processo
Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
constatada a divergência, as partes e eventuais
terceiros, bem como embora não mencionado
no texto
o representante
do Ministério
Público,
nas
causas
em
que
ocorre
sua
intervenção,
poderão
sustentar
oralmente
perante os novos julgadores ”.2 (grifamos)
Na forma do artigo 942 do
Estatuto Adjetivo Civil, as partes
necessariamente deveriam ter sido
intimadas
do
resultado
do
julgamento,
possibilitando
o
requerimento para prosseguimento em
sessão PRESENCIAL e não virtual, o
que não ocorreu.
Acerca da matéria, explana o
Desembargador Fábio Eugênio Dantas
de Oliveira Lima:
“Sendo unânime o julgamento ou
quando houver divergência que não atraia a
aplicação da técnica de julgamento prevista no
2 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Art. 942. In: José Rogério Cruz e Tucci; Manoel
Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho Aprigliano; Rogéria Fagundes Dotti;
Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de Processo
Civil Anotado . São Paulo:
Associação dos Advogados de São Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná,

2015, p. 1.470/1.471.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
artigo 942 do CPC/15, o processo segue para a
lavratura do acórdão pelo relator. Quando, no
entanto o resultado do julgamento for não
unânime e a hipótese atrair a regra do artigo
942 do CPC/15, o processo será encaminhado,
automaticamente,
para a sessão presencial, com
a publicação de nova pauta, com vistas à
continuidade
do
julgamento
perante
o
colegiado ampliado”.3 (grifamos)
Sobre
o
tema,
disserta
Thalita Abdala Aris:
“Como já dito, o caput do art. 942
assegura 'às partes e a eventuais terceiros o
direito de sustentar oralmente suas razões
perante os novos julgadores'.
(omissis )
Ocorre
que,
parece-nos
que
a
sustentação oral do art. 942 do CPC/15 tem
como fato gerador a existência da divergência
em julgamento colegiado, pois é a partir do
momento da existência de um julgamento não
unânime, que o art. 942 tem incidência e com ele
todos
os
seus procedimentos,
inclusive a
3 LIMA, Fábio Eugênio Dantas de Oliveira. Plenário virtual garante os princípios
da
ampla defesa e da publicidade
. Revista Consultor Jurídico. 13.05.2020. Disponível:
https://www.conjur.com.br/2020-mai-13/fabio-oliveira-lima-plenario-
virutaltribunais. Acesso: 25.05.2020.

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sustentação oral .
(...)
Diante
desse
cenário,
outra
questão
intrigante
e
que
pode
causar
discordância
na
comunidade
jurídica
é
a
possibilidade de aplicação da técnica prevista
no art. 942 do CPC/15 em sede de julgamento
virtual, como ficaria o direito à sustentação
oral?
A adoção dos julgamentos virtuais,
de fato, veio a atender à celeridade, diante da
dificuldade do Poder Judiciário em conferir a
devida tutela jurisdicional em prazo razoável,
na forma do art. 5o LXXVIII da CF, tendo em vista
o gigantesco volume de processos e recursos a
serem decididos. Muitas vezes, o legislador,
erroneamente,
tem seus olhos voltados à
celeridade, deixando de lado a efetividade, que é
o verdadeiro valor que lastreia o princípio da
razoável duração do processo.
Em julgamento que tenha ocorrido
pela modalidade virtual
que, diga-se, é cada
mais comum
constatada a divergência e a
necessidade de se aplicar a técnica de ampliação
do colegiado, como percorrer e respeitar o

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trâmite do art. 942 do CPC/15 em especial a
possibilidade
de
sustentar
oralmente
suas
razões?
Pensamos
que
constatada
tal
situação, o julgamento virtual deverá ser
suspenso, como preconiza o art. 942, para que
prossiga em nova sessão agora presencial ,
permitindo
às
partes
e
aos
terceiros
a
realização
de
sustentação
oral
aos
julgadores, na forma do art. 942 caput , em
especial
atenção
àqueles
magistrados que
serão
convocados
para
integrar
a
câmara/turma julgadora”.4 (grifamos)
No mesmo sentido, já se
manifestou a jurisprudência:
“APELAÇÃO CÍVEL ACOLHIMENTO
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ART. 942,
CPC JULGAMENTO AMPLIADO NECESSIDADE

DE EFEITOS INFRINGENTES

AUSÊNCIA DE
INTIMAÇÃO

OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DO
CONTRADITÓRIO.
Impõe-se a declaração de nulidade
4 ARIS, Thalita Abdala. Questões
polêmicas
sobre a técnica de julgamento
de
acórdãos

não
unânimes

no
CPC/15 .
11.05.2018.
Disponível:
https://emporiododireito.com.br/leitura/questoes-polemicas-sobre-a-tecnica-de-
julgamento-de-acordaos-nao-unanimes-no-cpc-15. Acesso: 18.05.2020.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do acórdão proferido, diante da não inclusão
do feito em pauta de julgamento presencial
quando não intimados os advogados acerca da
divergência existente, em conformidade com o
art. 942, do CPC e Enunciado 43 sobre o Código
de processo Civil/2015 do TJMG, visando à
observância dos princípios constitucionais
da
ampla defesa e do contraditório.
(omissis )
Afirma a embargante a ocorrência
de cerceamento de defesa, tendo em vista que
ela não foi intimada acerca da existência de
divergência
no
julgamento
da
apelação,
tampouco o feito foi incluso em sessão de
julgamento presencial, conforme o disposto no
art. 942, do CPC e Enunciado 43 do TJMG sobre
o Código de Processo Civil/2015.
Nos termos do artigo 942 do
CPC/15,
aplicável
à
espécie,
'quando
o
resultado da apelação não for unânime, o
julgamento terá prosseguimento
em sessão a
ser designada com a presença de outros
julgadores, que serão convocados nos termos
previamente definidos no regimento interno, em
número suficiente para garantir a possibilidade

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de inversão do resultado inicial, assegurado às
partes e a eventuais terceiros o direito de
sustentar oralmente suas razões perante os
novos julgadores'.
Destarte, sendo o vício insanável,
impõe-se a decretação de nulidade do acórdão
proferido, devendo ser, novamente, incluída a
apelação em sessão de julgamentos presenciais,
com a participação de todos os membros da
Câmara, uma vez que existe divergência entre os
julgadores, oportunizando
às partes o direito
de fazerem sustentação oral ”.5 (grifamos)
Ressalva a lei, portanto, de
forma expressa, o direito de as partes
sustentarem oralmente suas razões
perante os novos julgadores, o que
também não foi observado pelo culto
Relator da apelação, motivo pelo qual
ocorreu manifesta violação ao devido
processo
legal,
não
podendo
o
Julgador
desatender
o
comando
legal a seu talante.
5 TJMG. Embargos de Declaração-Cível
no 1.0000.18.032496-4/002, Rel: Des:
Aparecida Grossi, 17a Câmara Cível, J. 30.04.2020.

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Com
relação
ao
procedimento a ser adotado, leciona
Humberto Theodoro Junior:
“Com efeito, dispõe o art. 942 que,
não sendo unânime o resultado da apelação, o
julgamento não se encerrará com a coleta dos
votos dos três juízes que formam a turma
julgadora. Terá prosseguimento
em nova sessão
para
a
qual
serão
convocados
outros
julgadores, na forma do regimento interno, em
número suficiente para “garantir a possibilidade
de inversão do resultado inicial”.
Assim, no julgamento por turma de
três juízes, dois serão convocados para o
prosseguimento
do julgamento, em sessão que
assegurará às partes o direito de sustentar
oralmente
suas
razões
perante
os
novos
julgadores ”.6 (GRIFAMOS)
Esta também é a posição de
Fredie
Didier
Júnior
e
Leonardo
Carneiro da Cunha:
“A
sustentação
oral

no
6 THEODORO JUNIOR, Humberto. Novo Código de Processo
Civil Anotado . 20a edição
revista e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 2.190.

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prosseguimento
do julgamento
deve ser
permitida, ainda que os advogados não a tenham
feito na sessão originária . Em virtude do
princípio do contraditório,
o litigante deve ter
o direito de dirigir sua palavra aos novos
julgadores incluídos no colegiado, mesmo que
houvesse dispensado a sustentação diante dos
magistrados originalmente competentes para a
ação ou recurso”. 7 (grifamos)
Acerca
da
relevância
da
sustentação
oral
no
julgamento
estendido,
explana
o
doutrinador
Daniel Amorim Assumpção Neves:
“Apesar de o caput do art. 942 do
Novo
CPC
prever
que
a
continuação
do
julgamento com a vinda de novos julgadores
acontecerá em outra sessão de julgamento, o
§1o excepciona essa regra, estabelecendo
que,
sempre que possível, o prosseguimento
do
julgamento se dê na mesma sessão, colhendo-se
os votos de outros julgadores que porventura
componham o órgão colegiado. A agilidade
buscada por tal previsão legal não deve ser
7 CUNHA, Leonardo Carneiro da. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Ampliação
do colegiado
em
caso de divergência:
algumas impressões
iniciais sobre o artigo 942 do CPC. In: NERY
JUNIOR, Nelson; ALVIM, Teresa Arruda. Aspectos
polêmicos
dos recursos
cíveis e
assuntos
afins. V. 13. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 324.

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saudada, porque, a partir do momento em que o
caput do dispositivo garante aos advogados das
partes
o
direito
à
sustentação
oral,
a
continuação
do
julgamento
deveria
ser
realizada em outra sessão , salvo na hipótese de
os advogados de ambas as partes estarem
presentes.
Infelizmente, e nesse caso não sei se
era esse o objetivo do legislador (e, se foi,
lamento
duplamente),
a
interpretação
mais
provável desse §1o é de que nesse caso a
continuação imediata do julgamento não há
direito de sustentação oral, considerando-se

que, ou ela já ocorreu antes do início do
julgamento,
aproveitando
todos
os
componentes
do
órgão
colegiado,
ou
o
advogado da parte renuncio ao seu direito de
fazer sustentação oral nesse momento.
Lamento
se
for
mesmo
essa
a
interpretação a se consolidar, porque para mim
é bastante claro que o interesse de sustentar
oralmente pode surgir justamente diante de um
inesperado julgamento por maioria de votos . E
nesse caso o advogado não só não terá
sustentado, como também provavelmente
não

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
terá comparecido à sessão de julgamento”.
8
(grifamos)
Nesse sentido, já decidiu a
jurisprudência:
“CIVIL
E
PROCESSUAL
CIVL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO
CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGADA OMISSÃO
NO ACÓRDÃO QUANTO AO PROCEDIMENTO

ADOTADO NO JULGAMENTO. ARGUIÇÃO DE
INOBSERVÂNCIA

AOS
PROCEDIMENTOS

PREVISTOS
NO
ARTIGO
942
DO
CPC.
ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS.
Os embargos de Declaração são
cabíveis quando a decisão embargada incorrer
em qualquer uma das hipóteses do artigo 1.022
do CPC;
O texto do art. 942 do Código de
Processo
Civil
prevê
a
convocação
de
julgadores em número suficiente para garantir
a possibilidade de inversão do resultado inicial,
o que deve ser procedido por esta Corte;
Direito à sustentação oral que não
8 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo
civil comentado
, 3a Ed.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 1.020.

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foi exercido pelas partes em prosseguimento
do
julgamento
depois
da
verificação
da
divergência. Inobservância ao disposto no art.
942,
caput, parte final do CPC. Embargos
conhecidos e acolhidos.
(omissis)
Razão
assiste
ao
embargante
quanto aduz que não consta no Acórdão que
tenha sido oportunizado às partes exercer o
direito de sustentação oral. Assim, tão logo
seja
determinado
prosseguimento

do
julgamento, deve ser assegurado às partes o
direito de sustentar oralmente, com base no
regramento do art. 942, caput, parte final do
Código de Processo Civil”.9 (grifamos)
Tal
entendimento
é
corroborado pelo Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo:
“AÇÃO
DE
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS MATERIAIS E MORAIS - ACIDENTE DE
TRÂNSITO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
-
RECURSO DE APELAÇÃO DOS AUTORES QUE
TEVE NEGADO PROVIMENTO EM JULGAMENTO
9 TJAP. Embargos de declaração no 0005762-53.2011.8.03.0001. Câmara Única. Des.
Rel. Gilberto Pinheiro. J. 09.05.2017.

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VIRTUAL ESTENDIDO, POR MAIORIA DE VOTOS -
AUSÊNCIA
DE
ANTERIOR
INTIMAÇÃO
DAS
PARTES
PARA
DAR
OPORTUNIDADE

DE
SUSTENTAÇÃO
ORAL - OFENSA AO ARTIGO 942
CAPUT DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -
ACÓRDÃO
ANULADO
-
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
ACOLHIDOS,
DETERMINADA

DESIGNAÇÃO PRESENCIAL DE JULGAMENTO DA
APELAÇÃO.
(omissis )
Improcedente
ação,
os
autores
interpuseram recurso de apelação que, por
maioria de votos, teve negado provimento em
julgamento virtual estendido, sem que as partes
fossem antes intimadas, o que comprometeu o
direito à ampla defesa não só garantido pelo
dispositivo legal acima, como também pela
Constituição Federal, art. 5o, LV.
Do
exposto,
acolhem-se
os
embargos de declaração para anular o acórdão
de fls. 461/464, determinada a designação de
sessão presencial para um novo julgamento da
apelação”.
10 (grifamos)
Ademais,
o
professor
10 TJSP. Embargos de Declaração no 0005924-10.2013.8.26.0269. 26a Câmara
Extraordinária
de Direito Privado. Des. Rel.: Eros Piceli. J. 08/01/2018.

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Humberto
Theodoro
Júnior,
ao
comentar o revogado artigo 945, do
Novo
Código
de
Processo
Civil,
externou o seguinte entendimento:
“Se,
durante
o
julgamento
eletrônico ocorresse divergência entre os
integrantes do órgão julgador, este ficaria
imediatamente suspenso , devendo a causa ser
apreciada em sessão presencial (§ 4o). Vale dizer,
a forma eletrônica somente deveria prevalecer
havendo decisão unânime dos julgadores.
No
entanto,
a
lei
no
13.256
simplesmente revogou o artigo 945 do NCPC,
antes de sua entrada em vigor, impedindo, assim,
que o julgamento colegiado eletrônico fosse
introduzido entre nós”. 11 (GRIFAMOS)
Acerca
do
supracitado
dispositivo
legal,
o
jurista
José
Miguel
Garcia
Medina
firmou
as
seguintes considerações:
“De
todo
modo,
devem
ser
observadas,
no
julgamento
eletrônico,
as
11 THEODORO JUNIOR, Humberto. Novo Código de Processo
Civil Anotado . 20a
edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 1.028.

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garantias mínimas do processo, decorrentes do
due process of law: todas as decisões judiciais
devem ser públicas e fundamentadas
(art. 93, IX,
da CF/1988). Assim, as decisões proferidas no
decorrer
da
sessão
virtual
deverão
ser
fundamentadas
e tornadas públicas ao longo
do procedimento, de modo a tornar conhecidas
tais razões de imediato e não apenas ao final da
deliberação do órgão colegiado ”.12 (grifamos)
O texto legal é claro e
dispensa interpretação, segundo o
brocardo latino: IN CLARIS CESSAT
INTERPRETATIO
.
Como se sabe, o in claris
cessat
interpretatio

teve
grande
aceitação em momento da história,
fortemente
marcado
pela
supervalorização da letra da lei.
Referências a seu respeito
já eram apresentadas na antiga Roma,
notadamente no Digesto, onde Paulo,
12 Medina, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo:
Editora RT, 2017, p. 1.576.

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referindo-se aos testamentos, já dizia
que
“quando
nas
palavras
não
existe
ambiguidade, não se deve admitir pesquisa acerca
da vontade ou intenção”.
Tais dizeres traduzem bem a
essência do brocardo acima referido,
que pode ser traduzido para a língua
pátria como: uma vez clara a norma,
desnecessária a sua interpretação .
A interpretação, pois, não
tem lugar sempre que a lei, em relação
aos fatos sujeitos ao seu domínio, é
clara e precisa, como ocorre no texto
legal que prevê a possibilidade do
prosseguimento em sessão presencial,
a ser designada com a presença de
outros julgadores.
Assim,
o
descumprimento
indevido
da
norma
legal,
que
estabelece a possibilidade de oposição
das partes ao prosseguimento do

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julgamento
de
forma
virtual,
oportunizando-se
a sustentação oral
dos advogados perante os novos
Magistrados , enseja violação frontal
aos princípios do DUE PROCESS
OF
LAW e da LEGALIDADE
.
Sobre o devido processo
legal, asseveram Rogério Lauria Tucci
e José Rogério Cruz e Tucci, citados
por Paulo Fernando Silveira:
“O
devido
processo
legal
consubstancia-se,
sobretudo, como igualmente
visto, numa garantia conferida pela Magna
Carta, objetivando a consecução dos direitos
denominados
fundamentais,
através
da
efetivação
do
direito
ao
processo,
materializado num procedimento regularmente
desenvolvido,
com
imprescindível
concretização
de todos os seus respectivos
corolários,
e
num
prazo
razoável ”.13
(grifamos)
13 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey , 1996. pp. 84.

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Ainda, acerca do referido
princípio, disserta Humberto Dalla
Bernardina de Pinho:
“Sem
dúvida,
um
dos
mais
importantes
princípios
processuais
foi
introduzido em nosso ordenamento de forma
expressa pela Constituição de 1988, em seu art.
5o, LIV , segundo o qual 'ninguém será privado da
liberdade ou dos seus bens sem o devido
processo legal'.
Embora o termo em inglês
due
process of law tivesse sido utilizado pela
primeira vez, em 1354, no reinado de Eduardo III,
na Inglaterra, sua origem remonta à Magna
Carta (art. 39), de 1215, assinada por João Sem-
Terra. Nota-se que, embora a garantia do devido
processo legal tenha surgido com índole
eminentemente

processual,
adquiriu,
depois,
relevante aspecto de direito material. Assim,
teríamos dois aspectos distintos: a) Substantive

due process of law representando
a garantia
do trinômio vida, liberdade e propriedade. Não
basta a regularidade formal da decisão, é
necessário que esta seja substancialmente

razoável. É dessa garantia que surgem os

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princípios
da
proporcionalidade

e
da
razoabilidade; b) Procedural
due process of
law entendido como garantia do pleno acesso
à Justiça (ou, como prefere Kazuo Watanabe,
'acesso a uma ordem jurídica justa'). É o direito a
ser processado e processar de acordo com as
normas previamente estabelecidas para tanto.
Assim, sendo fruto de importação
do
direito
anglo-saxônico,

o
princípio
representa,
sob
este
último
aspecto,
um
conjunto de garantias constitucionais
(ou o
núcleo
central
da
maioria
das
garantias
processuais) destinadas a assegurar às partes a
participação,
com
o
exercício
de
suas
faculdades e poderes processuais , bem como a
legitimidade
do
exercício
da
jurisdição.
Decorrem dele outros importantes princípios
processuais, como o princípio do contraditório,

o da ampla defesa e o da duração razoável do
processo,
também
consagrados
em
sede
constitucional.
Nesse
sentido,
Luiz
Guilherme
Marinoni observa que não basta, realmente, que
o procedimento viabilize a participação efetiva
das
partes.
É
necessário
que
as
normas
processuais outorguem ao juiz e às partes os

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
instrumentos e as oportunidades
capazes de
lhes permitir a tutela do direito material e do
caso
concreto,
bem
como
viabilizem
um
processo capaz de promover a unidade do
direito ”.14 (grifamos)
Este é o entendimento do
professor
Marcus
Vinicius
Rios
Gonçalves:
“Esse é o princípio que constitui a
base de todos os demais. A Constituição
Federal, no art. 5o, LIV, estabelece que 'ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal'. Bastaria que fosse
acolhido o
due process of law para que
estivessem asseguradas aos litigantes todas as
garantias e o direito a um processo e a uma
sentença justa. 'É, por assim dizer, o gênero do
qual todos os demais princípios constitucionais

do processo são espécies”.
A Constituição Federal brasileira
preserva a liberdade e os bens, colocando-os
sob a guarda do Poder Judiciário, uma vez que os
respectivos titulares não podem deles ser
privados por atos não jurisdicionais do Estado.
14 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Manual de direito processual
civil
contemporâneo
. 2a ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Além disso, o Judiciário deve exercer o poder
que lhe foi atribuído respeitando determinadas
limitações
e
preservando
as
garantias
e
exigências 'inerentes ao Estado de direito
democrático, não podendo ele (poder estatal
exercido pelo juiz) avançar sobre competências
de outros juízes e não podendo, ainda quando
eventualmente
lho autorize a lei, exercer o
poder de modo capaz de comprimir as esferas
jurídicas dos jurisdicionados
além do que a
Constituição permite'”. 15
Sobre o aludido princípio
preleciona
o
agora
Ministro
Alexandre de Moraes:
“O
devido
processo
legal
configura dupla proteção ao indivíduo, atuando
tanto no âmbito material de proteção ao direito
de liberdade, quanto no âmbito formal, ao
assegurar-lhe paridade total de condições com
o Estado-persecutor
e plenitude de defesa
(direito de defesa técnica, à plenitude do
processo, à citação, de produção ampla de
provas, de ser processado e julgado pelo juiz
competente, aos recursos, à decisão imutável, à
15 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 14a ed.
São Paulo: Saraiva, 2014.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
revisão criminal).
O devido processo legal tem como
corolário a ampla defesa e o contraditório,
que
deverão ser assegurados aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo,
e aos
acusados
em
geral,
conforme
o
texto
constitucional
expresso (art. 5o, inciso LX)”.16
Segundo
o
jurista
José
Afonso da Silva:
“O princípio do devido processo
legal entra agora no Direito Constitucional

positivo com um enunciado que vem da Carta
Magna
inglesa:
ninguém
será
privado
da
liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (art. 5o, LIV). Combinado com o
direito de acesso à justiça (art. 5o, LV), fecha-se
o ciclo das garantias processuais. Garante-se o
processo, e quando se fala em 'processo', e não
em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a
formas instrumentais adequadas, a fim de que a
prestação jurisdicional, quando entregue pelo
Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os
imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a
garantia do contraditório,
a plenitude do
16 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo
, 31a Ed. Editora
Atlas, 2015, Pág. 112.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
direito de defesa, a isonomia processual e a
bilateralidade dos atos processuais, conforme
autorizada lição de Frederico Marques”.
17
Outrossim,
é
a
lição
do
culto Juiz Federal do Estado de Minas
Gerais, Paulo Fernando Silveira:
“No campo cível, a maior aplicação
da cláusula do devido processo tem sido no que
diz respeito ao direito à ampla defesa e ao
contraditório,
na maioria das vezes relegados
ao limbo pelas autoridades administrativas”.
18
“Caracteriza violação à cláusula
do devido processo, o fato de o juiz não
oferecer oportunidades
idênticas às partes
para o exercício de algum ato processual, ou
inverter,
tumultuadamente,

a
ordem
processual”.
19
E conclui:
“Ora,
somente
com
o
devido
processo legal garante-se ao cidadão uma
atuação
imparcial
do
poder
jurisdicional,
17 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São Paulo:
Malheiros, 34a Ed. 1995. Págs. 432/433.
18 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal. Due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996. P. 138.
19 Idem, p. 140.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
protegendo a sua liberdade e seus bens”. 20
No tocante a tão fascinante
tema não é por demais lembrar os
ensinamentos do professor Cândido
Rangel Dinamarco:
“A fórmula due process of law
importa
ainda
reafirmação
da
garantia
de
igualdade
entre as partes e necessidade de
manter a imparcialidade do juiz, inclusive pela
preservação do juiz natural. Ela tem também o
significado de mandar que a igualdade em
oportunidades

processuais
se
projete
na
participação
efetivamente
franqueada
aos
litigantes
e
praticada
pelo
juiz.
Absorve
igualmente a regra de que as decisões judiciais
não-motivadas ou insuficientemente
motivadas
serão nulas e portanto incapazes de prevalecer
(a exigência de motivação: Const., art. 93, inc. IX)
e a de que, com as naturais ressalvas destinadas
à preservação da ordem pública e da intimidade
pessoal, os atos processuais deverão ser
dotados de publicidade ”.21 (grifamos)
20 CARVALHO, Luiz Airton de. Principios
processuais
constitucionais.
Cartilha
Jurídica, TRF/1a Região, n. 28 set./94, p.9.
21 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I São
Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 244.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Tal
entendimento
é
corroborado pela doutrinadora Ada
Pelegrini Grinover, citada por Luiz
Airton de Carvalho:
“Desse
modo,
as
garantias
constitucionais

do
devido
processo
legal
convertem-se,
de
garantias
exclusivas
das
partes,
em
garantias
de
jurisdição
e
transformam o procedimento em um processo
jurisdicional de estrutura cooperatória, em que
a garantia da imparcialidade da jurisdição brota
da
colaboração
entre
partes
e
juiz.
A
participação dos sujeitos no processo não
possibilita
penas
a
cada
um
aumentar
as
possibilidades de obter uma decisão favorável,
mas
significa
cooperação
no
exercício
da
jurisdição. Para cima e para além das intenções
egoísticas das partes, a estrutura dialética do
processo existe para reverter em benefício da
boa qualidade da prestação jurisdicional e da
perfeita aderência da sentença à situação de
direito material subjacente (apud BASTOS &
MARTINS, p. 264).22
Dispõe
ainda
o
Eminente
22 CARVALHO, Luiz Airton de. Principios
processuais
constitucionais.
Cartilha
Jurídica, TRF/1a Região, n. 28 set./94, p.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Magistrado mineiro Paulo Fernando
Silveira:
“Indissoluvelmente

vinculado
ao
devido processo legal, sendo, inclusive, meio
próprio para sua verificação, encontra-se a
obrigação de toda autoridade (militar, policial,
civil: administrativa ou judicial) de fundamentar
suas decisões, a fim de se aferir não só sua
legalidade estrita, mas também a justiça e
moralidade do ato.
(...)
Não obstante essa garantia não
constar tecnicamente das cláusulas pétreas,
cujo núcleo é imodificável através de emendas à
Constituição
(CF,
art.
60,
§4o),
acha-se
evidentemente
aí
incluída,
por
agregar-se
inseparavelmente

ao
princípio
do
devido
processo,
que
faz
parte
das
garantias
fundamentais.
Embora
inscrita
no
capítulo
destinado ao Poder Judiciário, essa garantia,
imantada pelo devido processo e pela cláusula
da igual proteção, se estende, como obrigação
inafastável, a toda autoridade da Administração
Pública.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Extrai-se, pois, que agora, face à
cláusula do devido processo legal, a qual os
incisos X e XI, do art. 93, da Constituição
Federal
apenas
explicitam,
todo
ato
administrativo e decisão judicial (salvo os atos
ordinatórios,
isto
é,
os
que
dão
apenas
andamento
ao
processo)
devem
ser
fundamentados,
ainda que de forma sucinta.
Somente,
excepcionalmente,

alguns
atos
administrativos
escapam dessa regra, como no
caso de demissão de quem exerce cargo ou
função de confiança, quando dispensa-se a
motivação do ato”.23
Como se sabe, no âmbito das
relações entre particulares vigora a
autonomia
da
vontade,
sendo
permitido fazer tudo o que a lei não
proíbe.
Todavia,
o
princípio
da
legalidade para os aplicadores do
direito é mais restrito, de modo que
somente é possível criar obrigações
23 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey , 1996. pp. 84, 104 e 111.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ou
impor
vedações
aos
jurisdicionados em virtude de lei.
No tocante ao princípio da
legalidade,
é
a
lição
do
mestre
Cândido Rangel Dinamarco:
“No
exercício
da
função
jurisdicional o juiz não está vinculado a ordens
ou exigências superiores capazes de determinar-
lhe o teor dos julgamentos ou o modo de
conduzir processos. A própria jurisprudência
,
como
sucessão
reiterada
de
julgamentos
coincidentes pelos tribunais, não exerce mais
que mera influência
intelectual
nos juízes de
todos os graus, os quais são sempre livres para
contrariá-la. Assim livre, o juiz está sujeito
exclusivamente
à sua consciência e à lei.
(...)
Assumido que um dos objetivos
preestabelecidos
é o culto ao valor do justo , o
juiz não cumpre a lei porque lei mas porque e na
medida em que os textos legais apontem para
soluções justas”. 24
24 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 589.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nesse sentido prelecionam
os autores Osório Silva Barbosa
Sobrinho e Gianfranco Faggin Mastro
Andréa:
“O magistrado não pode ignorar o
princípio
da
legalidade
ao
qual
estão
vinculados os atos processuais . Em primeiro,
porque há previsão legal expressa impondo a
abertura de vista para se ouvir o órgão
ministerial .
(...)
Não
pode
o
juiz
ser
bonzinho/expedido
às custas da legalidade!
Mesmo porque juiz não é para ser bonzinho, mas
para cumprir a lei! Aliás, essa é uma 'bondade'
que só faz mal à parte e à sociedade como um
todo ”. 25 (grifamos)
Acerca da matéria leciona o
professor Pedro Lenza:
“O princípio da legalidade surgiu
com o Estado de Direito, opondo-se a toda e
25 Barbosa Sobrinho, Osório Silva; Andréa, Gianfranco Faggin Mastro Andréa. MP
deve ser ouvido durante análise de Mandado
de Segurança
. Revista Consultor
Jurídico.
17.11.2013.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2013-
nov-17/ministerio-publico-ouvido-durante-analise-mandado-seguranca.

Acesso:
17.07.2019.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
qualquer
forma
de
poder
autoritário,
antidemocrático
.
Esse princípio já estava previsto no
art. 4.o da Declaração dos Direitos do Homem e
do
Cidadão.
No
direito
brasileiro
vem
contemplado nos arts. 5.o, II; 37; e 84, IV, da
CF/88.
O inciso II do art. 5.o estabelece que
'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei'.
Mencionado princípio deve ser lido de forma
diferente
para
o
particular
e
para
a
administração. Vejamos:
No
âmbito
das
relações
particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não
proíbe, vigorando o princípio da autonomia da
vontade,
lembrando
a
possibilidade
de
ponderação desse valor com o da dignidade da
pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal
dos direitos fundamentais nas relações entre
particulares, conforme estudado.
Já no que tange à administração,
esta só poderá fazer o que a lei permitir. Deve
andar nos 'trilhos da lei', corroborando
a
máxima do direito inglês: rule of law, not of men .

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Trata-se do princípio da legalidade estrita”. 26
(grifamos)
É a legalidade a pedra de
toque de toda a atividade, não só
administrativa,
mas
principalmente
jurisdicional, sabido que ninguém é
obrigado
a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei,
nos termos do inciso II, do artigo 5o da
Constituição Federal.
E NÃO É SÓ.
É
certo
que
o
Desembargador
Relator
sorteado
deixou de formular expressa consulta
às partes, para fins de oposição ou
concordância
no
tocante
ao
prosseguimento
do
julgamento
26 LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado.
23a ed. São Paulo: Saraiva,
2019.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
virtual, na forma do artigo 942 do
Código de Processo Civil, tal como
determina o artigo 1o, das Resoluções
no 549/2011 e no 772/2017, ambas do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo.
O artigo 942 do Código de
Processo Civil prevê, além da sessão
de
julgamento
na
sua
forma
presencial, o direito de as partes
sustentarem oralmente, através dos
seus advogados, suas razões perante
os novos julgadores, tendo havido a
supressão
desmotivada
da
norma
contida
no
supramencionado
dispositivo legal.
Como se sabe, a garantia ao
exercício
do
referido
direito
é
indispensável para o amplo debate dos
fundamentos de fato e de direito da
decisão a ser prolatada pela Turma

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Julgadora, sendo que os patronos
têm participação essencial em tal
momento,
podendo
por
meio
da
sustentação
oral
esmiuçar
os
argumentos e teses jurídicas que
fundamentam seu pleito.
Com efeito, o procedimento
adotado no presente caso permite tão
somente o conhecimento das razões
da
decisão
e
das
divergências
apresentadas após a finalização do
julgamento e a disponibilização do
acórdão e eventuais divergências, não
havendo acesso dos patronos e das
partes ao andamento do julgamento,
inexistindo publicidade ao longo do
procedimento.27
Com
relação
ao
tema,
lecionam Luiz Guilherme Marinoni e
Daniel Mitidiero:
27 Medina, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo:
Editora RT, 2017, p. 1.576.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Se for o caso de novo julgamento,
é necessária a colocação em pauta com um
cuidado adicional: é preciso que se indique quem
são
os
julgadores
convocados
para
o
prosseguimento
. É que somente a partir dessa
informação será possível que as partes tenham
condições
de
exercer
plenamente
o
contraditório,

direcionando
seus
esforços
também para convencer os membros ocasionais
do julgamento . 28 (GRIFAMOS)
Acerca da publicidade dos
julgamentos, o mestre e doutor em
Direito
Sérgio
Massaru
Takoi
se
pronunciou em artigo publicado:
“A publicidade, desde longa data,
foi alçada como grande ideal à administração da
justiça e constitui reação contra o sistema de
justiça secreta de que foi exemplo maior a Star
Chamber na Inglaterra (onde audiências eram
feitas de forma sigilosa) e de maneira geral a
existente no continente europeu antes das
reformas
ocorridas
após
a
Revolução
Francesa.
28 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Comentários
ao Código de Processo

Civil: artigos 925 a 975 . São Paulo: Revista dos Tribunais. 2016. P. 243.

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Famosas
são
as
palavras
de
Mirabeau perante a Assembleia Constituinte: 'Dai-
me qualquer juiz que desejar: parcial, corrupto,
até meu inimigo; pouco me importa, desde que ele
só possa agir em face do público, bem como a lei
de organização judiciária que se promulgou em
24 de agosto de 1790, que no título 2, artigo
14, primeira parte estabeleceu que 'em qualquer
ação
civil
ou
penal,
os
arrazoados,
os
relatórios e os julgamentos serão públicos'.
Para que a sociedade possa julgar,
conhecer e até avaliar a justiça é necessário
publicidade
no
julgamento .
Eventualmente,

pelas portas abertas da sala de audiências, pode
adentrar um cidadão sem nome, preclaro e
esclarecido e assim refletirá melhor o juiz o
seu julgamento, pois temerá ele, por sua vez,
julgado e condenado por aquele.
A
publicidade
é
inerente
à
democracia, na medida em que submete a decisão
ao povo verdadeiro detentor de todo o poder
do Estado Democrático de Direito inibindo a
arbitrariedade e a injustiça.
Assim sob o auspício de um Estado
Democrático e de Direito, a publicidade dos atos
processuais deve ser assegurada, sendo sua

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
restrição exceção, pois somente será permitida
quanto à defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem, como previsto nos artigos 5,
LX E 93, IX, da CF/88 ”.29 (grifamos)
Como
preleciona
Gilmar
Ferreira Mendes, eminente Ministro do
Supremo Tribunal Federal:
“PUBLICIDADE DO PROCESSO . A
publicidade dos atos processuais é corolário
do princípio da proteção judicial efetiva. As
garantias da ampla defesa, do contraditório,
do
devido processo legal, apenas são eficazes se o
processo pode desenvolver sob o controle das
partes e da opinião pública. Nesse sentido,
Ferrajoli afirma tratar-se de uma garantia de
segundo grau ou garantia das garantias.
Assim, ao lado da motivação, a
publicidade é fonte de legitimidade e garantia de
controle, pelas partes e pela sociedade, das
decisões judiciais.
O texto constitucional
consagra a
publicidade
dos
atos
processuais,
29 TAKOI, Sérgio Massaro. Julgamento
virtual e o princípio da publicidade
. Jornal
Carta
Forense,
04.05.2015.
Disponível
em:
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/julgamento-virtual-e-o-
principio--da-publicidade/15289.
Acesso em: 16.04.2018.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
estabelecendo
que a lei só poderá restringi-la
quando a defesa da intimidade ou o interesse da
social o exigirem (art. 5o, LX). Essa regra
encontra correspondência
no artigo 93, IX, da
Constituição, que consagra a publicidade dos
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário,
podendo a lei, se o interesse público o exigir,
limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados ou somente
a estes”. 30 (grifamos)
Segundo
o
doutrinador
Rogério Lauria Tucci:
”Igualmente importante corolário
do
devido
processo

legal ,
pela
ampla
publicidade dos atos processuais assegura-se o
conhecimento e a presença, em todos, não só
dos sujeitos diretamente interessados na causa,
mas
também
dos
demais
membros
da
coletividade ”.31 (grifamos)
E prossegue o professor:
“Deve ser ressaltado, todavia, que a
garantia da publicidade não se traduz na
30MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
São Paulo: Editora
Saraiva, 2007.
31 TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição
de 1988 e
Processo . São Paulo: Editora Saraiva,1989.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
exigência da efetiva presença do público e/ou
dos meios de comunicação aos atos em que o
procedimento
se
desenrola,
não
obstante
reclame mais do que uma simples 'potencialidade'

abstrata (como quando, por exemplo, não se tem
conhecimento da data, horário e do local da
realização de determinado ato: a publicidade
deste reduz-se, então, a um nível meramente
teórico).
Seja como for, constitui ela, na
verdade, valioso instrumento para assecuração
do
controle
público
da
administração
da
justiça, e, consequentemente,
da imparcialidade
do juiz.
Assevera,
a
propósito,
Roger
Perrot que a justiça humana consiste num ato
de fé, daí porque, para lastrear essa concepção

torna-se
imprescindível

que
seja
realizada

publicamente
.
E, assim sendo, do ponto de vista
subjetivo, no sentir, já agora dos sociólogos
contemporâneos,
a publicidade
do processo,
especialmente do processo penal, importa a
neutralização dos efeitos emocionais que o
fato que constitui seu objeto engendra na
consciência
dos
seres
integrantes
da

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sociedade.
Por outro lado, sob o aspecto
dogmático,
a
publicidade

delineia-se
como
requisito formal dos atos processuais.
Tem-se, destarte, que a par do
escopo subjetivo, supra pontuado, constitui ela,
objetivamente,
uma forma de realização dos
atos de um procedimento judicial determinante
de
sua
ampla
cognição
e
consequente
participação
dos
interessados
e,
até,
de
desinteressados
”.32 (grifamos)
No
tocante
ao
indevido
impedimento
da
participação
dos
advogados
no
julgamento
virtual,
posicionam-se Vicente Coelho Araújo
e Laís de Oliveira e Silva:
“Para quem, como advogado, gosta
dos embates nas cortes, da discussão das teses,
do
argumento
e
do
contra-argumento,

de
utilizar-se da palavra como meio para convencer
o julgador, estar afastado do cotidiano dos
tribunais
encerra
considerável
dose
de
angústia.
32 TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição
de 1988 e
Processo . São Paulo: Editora Saraiva,1989, pp. 72-73.

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Não apenas. Para o advogado, que
tem a persuasão como principal ferramenta de
trabalho, não há nada mais eficaz do que a
conversa direta e aberta, olho no olho. Basta-
lhe ler alguns dos livros sobre convencimento

para verificar que um toque, uma expressão e até
mesmo o ato de respirar são cruciais para
formar convicção sobre um tema.
(...)
A interferência da tecnologia no
direito é inevitável. Esvaiu-se o tempo em que
eram necessários imensos arquivos físicos em
escritórios de advocacia para guardar cópias de
processos. Os processos eletrônicos já fazem
parte da realidade do meio jurídico na quase
totalidade dos Tribunais. Com a inovação do
processo
eletrônico
chegou
a
vez
dos
julgamentos eletrônicos. Ao contrário da
pacífica aceitação havida na transição para
processos
eletrônicos,
há
hoje
enorme
discussão entre os juristas sobre a efetividade
e a justeza do julgamento virtual.
Quem o defende prega a eficiência
do
desenvolvimento

dos
trabalhos
nos
Tribunais
diante
da
enorme
quantidade
de
processos. Argumenta que há inclusive mais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
tempo para que cada juiz examine o caso e possa
se manifestar. Já quem reclama se vê privado de
acompanhar
debates
e
de
eventualmente

contribuir
com
as
discussões
entre
os
magistrados,
por
vezes
até
com
esclarecimentos

que
podem
se
mostrar
fundamentais para a decisão a que chegará o juiz
no caso. E não concorda com a absoluta
impossibilidade
de acompanhar a marcha do
julgamento, que se traduz em verdadeiro voo
cego para o advogado.
Na busca da arte do possível e
frente a uma realidade que não parece ter
volta,
cabe
pensar
em
alternativas
para
aprimorar uma sistemática mais racional dos
julgamentos
eletrônicos,
uma
sistemática
pública, em que prevaleça a interação entre
advogados e magistrados, como é, deveras,
nossa tradição.
Isso
porque
nos
julgamentos
virtuais, que já aconteciam corriqueiramente

nos Tribunais, à interação presencial in totum
suprimida,
inexiste
qualquer
interação
ou
acompanhamento
da questão examinada durante
o processo decisório. Além disso, há diversos
relatos
de
casos
em
que
o
princípio
da

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
colegialidade
não
foi
cumprido
de
forma
adequada e de processos em que a decisão
proferida tratava de assunto diverso, sequer se
referindo ao processo analisado. Infelizmente,
para o sistema de justiça, o jurisdicionado pode
ser efetivamente prejudicado nessa situação,
tendo em vista que o advogado fica privado de
cumprir o seu papel de prestar esclarecimentos

durante a construção da decisão jurídica.
Há de se ponderar também o enorme
acervo dos magistrados. A judicialização em
excesso
dificulta
o
trabalho
detalhado,
atencioso
e
abarrota
os
gabinetes.
Aqui,
novamente, quem perde é o jurisdicionado com a
morosidade da justiça e a demora para ter a
adequada prestação jurisdicional.
Verifica-se a triste constatação de
um jogo de 'perde-perde'. Com o julgamento
eletrônico no formato atual, perde-se com a
ausência de participação efetiva dos advogados
no processo decisório e, por vezes, com menos
aprofundamento
do caso. Por outro lado,
claramente se perderia com a ausência de
celeridade processual e a imprevisão para o
jurisdicionado de ver direitos seus garantidos,
não houvesse para os Tribunais a possibilidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de julgamentos eletrônicos”.
33
Aliás,
o
cerceamento
da
participação
dos
advogados
nas
sessões de julgamento é nitidamente
inconstitucional,
vez
que
viola
o
artigo 133 da Constituição Federal,
que prevê:
“Art.
133 .
O
advogado
é
indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei”.
Acerca
da
matéria,
prosseguem as autoras Ana Fernanda
Ayres Delosso e Domitila Khöler:
“Também não se deve olvidar que,
pelo julgamento virtual, o advogado deixa de
ter voz na sessão de julgamento, ainda que seja
para
esclarecer
um
ponto
dos
fatos
ou
levantar questão de ordem . O julgamento em
sessão
não
permite
só
o
debate
entre
magistrados, mas também a participação do
33 ARAÚJO, Vicente Coelho; SILVA, Laís de Oliveira e. Poder Judiciário
e sessões de
julgamento
em tempos de pandemia . Disponível: https://www.jota.info/opiniao-e-
analise/artigos/poder-judiciario-e-sessoes-de-julgamento-em-tempos-de-
pandemia-22042020.
Acesso em: 23 de abril de 2020.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
advogado, mesmo em casos sem sustentação
oral o STF inclusive prevê a intervenção do
profissional no artigo 124, parágrafo único, do
seu Regimento Interno.
(...)
E, ainda que seja possível que
ocorra algum debate, mas este se dará sem a
participação
do
advogado.
No
caso
dos
agravos, mesmo quando retirados do sistema de
julgamento virtual, a defesa ainda terá perdido
o direito de fazer sustentações orais. Mesmo
quando estes forem interpostos em casos que
permitiriam a fala dos advogados este é um dos
principais
direitos
furtados
pela
tal
'monocratização'

do
julgamento”.
34
(grifamos)
Este
também
é
o
entendimento de Fernando Augusto
Fernandes e Jéssica Ferracioli:
“Fato
mais
grave
é
impedir
ou
extirpar
a
participação
do
advogado
por
completo do julgamento, ato judicial que por
34 Delosso, Ana Fernanda Ayres; Köhler, Domitila. Julgamento
virtual é mais um passo
para a "monocratização"
dos tribunais . Revista Consultor Jurídico. 05.04.2017.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2017-abr-05/julgamento-virtual-passo-
monocratizacao-tribunais.
Acesso: 13.05.2018.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
excelência é público, na contramão do que
prevê o artigo 133, da Constituição Federal ,
pois
no
âmbito
virtual
o
defensor
fica
impossibilitado
de intervir, usar da palavra, pela
ordem, 'para esclarecer equívoco ou dúvida
surgida em relação a fatos, documentos ou
afirmações que influam no julgamento, bem
como para replicar acusação ou censura que
lhe forem feitas', medida que ofende cabalmente
o contraditório,
o amplo direito de defesa e o
devido processo legal ”.35 (grifamos)
O
impedimento
da
participação dos patronos contraria
o
supracitado
comando
constitucional, que versa sobre a
indispensabilidade dos advogados à
administração
da
justiça
e
a
inviolabilidade
dos
seus
atos
e
manifestações
no
exercício
da
profissão.
No
caso
dos
autos,
em
35 Fernandes, Fernando Augusto; Ferracioli, Jéssica. Julgamentos virtuais são
inconstitucionais
e devem ser extirpados do mundo real. Revista Consultor Jurídico.
01.05.2018.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2018-mai-01/julgamentos-
virtuais-sao-inconstitucionais-extirpados.
Acesso: 03.05.2018.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
virtude da ausência de intimação, os
defensores
ficaram
privados
de
intervir nas discussões, esclarecer
dúvidas,
alertar
os
magistrados
acerca de equívocos e até mesmo
suscitar
questões
de
ordem,
em
evidente desrespeito ao mencionado
diploma legal e ofensa cabal aos
princípios do contraditório, ampla
defesa e devido processo legal.
No tocante à possibilidade
de arguir questões de ordem por
ocasião da sustentação oral, disserta
José Rogério Cruz e Tucci:
“Dentre outras hipóteses previstas
em lei, destaca-se o caput do artigo 942, que
também admite a sustentação oral quando se
verifica o denominado julgamento estendido,
isto é, quando houver dissenso entre os
desembargadores,
por ocasião do julgamento
da apelação, da ação rescisória ou do agravo de
instrumento sobre decisão parcial de mérito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(...)
Contudo,
a
sustentação
oral
também poderá ser útil para suscitar alguma
questão de direito de conhecimento ex officio,
até então não arguida nos autos, como, por
exemplo,
a
falta
de
pressupostos
de
constituição
e
desenvolvimento

válido
do
processo , da perempção, litispendência e coisa
julgada, e, ainda, da exceção de prescrição”.
36
(grifamos)
Como se sabe, as normas
procedimentais e processuais devem
ser rigorosamente observadas, para
que nenhuma das partes seja privada
de seus direitos, de modo que o
descumprimento
das
exigências
e
formalidades previstas no Código de
Processo
Civil
ou
no
Regimento
Interno
do
Tribunal,
amplamente
demonstrado no presente voto, não
poderia de forma alguma deixar de ser
36 TUCCI, José Rogério Cruz. Quando é oportuna
a sustentação
oral perante os
tribunais .
20.02.2018.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2018-
fev-20/paradoxo-corte-quando-oportuna-sustentacao-oral-tribunais.
Acesso:
26.05.2020.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
arguido.
Acerca da questão de ordem
e
da
imprescindibilidade
da
sua
arguição pelo Presidente ou pelo
Relator do processo, preleciona o
Eminente Juiz Federal Teófilo Antônio
Miguel Filho:
“Sob o enfoque clássico, a questão
de ordem pode ser definida como a questão
arguida nos órgãos colegiados dos Tribunais,
especialmente no que diz respeito à ordem dos
processos e à observância dos procedimentos

regimentais .
Consubstancia-se
em instrumento
previsto nos Regimentos Internos dos Tribunais
suscitado pelo Presidente da referida Corte ou
pelo Relator do processo judicial submetido,
via de regra, ao órgão colegiado, conforme a
competência, para decisão, independente de sua
inclusão em pauta de julgamento ordinária”.
37
(grifamos)
37 MIGUEL FILHO, Theophilo Antonio. A elasticidade da questão de ordem perante a
doutrina e a jurisprudência.
Justiça Eleitoral em Debate, Rio de Janeiro, v. 2, n. 6, p.
17-24, ago./out. 2012.

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E prossegue o mencionado
autor:
“Da mesma forma, é possível afirmar
que os vícios do julgado, consubstanciados
em
errores in procedendo
e in judicando , sempre
que implicarem no conhecimento de matéria de
ordem pública, poderão ser levantados pelo
Relator do processo, por meio de questão de
ordem,
e,
sucessivamente,

decididos,
como
preliminar
processual
ou
de
mérito,
respectivamente,

pelo
órgão
colegiado ”.38
(grifamos)
Referido
entendimento
encontra-se expresso no Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal,
que prevê:
“Art.
13.
São
atribuições
do
Presidente :
VII decidir questões de ordem, ou
submetê-las
ao
Tribunal,
quando
entender
necessário.
Art. 21. São atribuições do Relator:
38 Idem.

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III submeter ao Plenário, à Turma,
ou aos Presidentes , conforme a competência,
questões de ordem para o bom andamento dos
processos”. (grifamos)
De forma similar, de acordo
com o Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça:
“Art.
21.
São
atribuições
do
Presidente :
IX submeter questões de ordem ao
Tribunal.
Art. 34. São atribuições do relator :
IV
submeter à Corte Especial, à
Seção, à Turma, ou aos Presidentes, conforme a
competência, questões de ordem para o bom
andamento dos processos ”. (grifamos)
Outrossim, há precedentes
da supracitada Corte nos quais foi
reconhecida a plena viabilidade da
anulação do julgamento, em razão da
questão jurídica suscitada em sede de

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questão de ordem:
“QUESTÃO DE ORDEM: Interposto
agravo regimental, foi o recurso julgado
improcedente, ao que se seguiu a oposição de
embargos declaratórios.
Prima facie , verifica-
se, pela leitura dos autos, que o recorrido
encontra-se representado, dentre outros, pelo
Escritório de Advocacia Veirano & Advogados
Associados Sociedade Civil, o que revela o
impedimento desta relatoria para apreciação do
feito. Assim, proponho a ANULAÇÃO da decisão
monocrática de fls. 297/303 e do acórdão de
fls. 310/321 , publicados, respectivamente,
no
DJ em 04/03/2009 e 25/05/2009, e, por
conseguinte,
JULGO
PREJUDICADOS

os
embargos declaratórios de fls. 324/327”.
39
(grifamos)
“processual
civil.
Recurso
especial. Petição requerendo saneamento do
feito. Questão de ordem . Agravo regimental
apresentado por uma das partes, na qualidade
de terceiro prejudicado, após certificação do
trânsito em julgado da decisão monocrática.
Impossibilidade.
Agravo regimental julgado de
forma
equivocada.
Anulação
do
acórdão
39 STJ. REsp. no 1.037.355/RJ. 1a Turma. Min. Rel. Luiz Fux. J. 06.10.09.

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respectivo .
Restabelecimento

da
decisão
transitada em julgado. Embargos declaratórios
prejudicados”.
40 (grifamos)
Assim,
era
de
todo
necessária a intimação das partes
acerca das nulidades ora suscitadas,
eis que estas configuram matérias de
ordem
pública,
que
podem
ser
conhecidas de ofício e em qualquer
grau de jurisdição.
Aliás,
é
certo
que
as
matérias
de
ordem
pública
se
encontram
também
na
seara
processual,
tendo
como
função
precípua
a
garantia
da
correta,
adequada e tempestiva utilização do
processo, para o alcance da tutela
jurisdicional justa e efetiva.
Sobre o tema, posiciona-se a
professora Madalena Porangaba:
40 STJ. REsp. no 714.830/RJ. Min. Rel. Benedito Gonçalves. J. 08.09.09.

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“Sendo a ordem pública processual
um conjunto de regras que visam controlar a
regularidade do processo, é preciso ter em
mente que o processo deve se desenvolver, em
regra, para alcançar o julgamento de mérito
sempre que possível.
De outro lado, se o controle de
ordem pública processual não ocorre no
momento adequado, corre-se o risco de se
inutilizar trabalhos de forma que tudo que se
pretendia
evitar,
acaba
ocorrendo.
É
de
interesse público que a atividade jurisdicional
busque resultados efetivos, justos e tempestivo
para a crise de direito material trazida a
julgamento”.
41
No
mesmo
sentido
preleciona a doutrinadora Marciley
Boldrini da Silva:
“No que tange às nulidades, tema
que por si só gera discussões, pode-se relacioná-
las às questões de ordem pública quando o ato
maculado não atingir o fim desejado e não for
passível de saneamento.
41 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública em sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-ordem-publica-
em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.

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Trata-se de verdadeira sanção para
os atos processuais que não seguiram o modelo
proposto pela lei e, por isso, não foram capazes
de atingir o resultado prático que se buscava a
partir dele. É a ineficácia imposta aos atos por
força da relevância de sua imperfeição .
Em
síntese,
essas
questões
de
ordem
pública
estabelecem
requisitos
necessários para que a relação processual se
instaure
e
se
desenvolva
dentro
dos
parâmetros da legalidade ”.42 (grifamos)
Nesse contexto, o fato de
não
ter
sido
oportunizada
a
manifestação
das
partes,
enseja
patente
violação
do
princípio
do
contraditório,
vez
que
não
é
admissível a análise das questões de
ordem
pública
processual
sem
observância
prévia
do
referido
princípio.
Com efeito, a análise do
42 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_P
UBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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direito
comparado
corrobora
o
entendimento
acerca
da
imprescindibilidade da observância do
princípio
do
contraditório,
previamente à análise das questões de
ordem pública material ou processual,
tal como se depreende do seguinte
excerto:
“Direito francês: 'Impõe ao juiz o
dever de intimar as partes a manifestar-se sobre
questões que ele pode suscitar de ofício'.
Direito
Italiano:
'Impõe
ao
juiz
indicar às partes as questões sobre as quais
deve decidir no contexto da audiência. Entre
tais questões, as relacionadas à competência
absoluta,
litispendência,
capacidade
processual, comparecimento
de litisconsorte
necessário e nulidade de citação'.
Direito Alemão: 'Impede o juiz de
decidir
sobre
questões
de
direitos
não
submetidas
ao
prévio
contraditório
das

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
partes '”.43 (grifamos)
Ainda
acerca
do
tema,
ressalta-se
o
seguinte
posicionamento:
“Em citação ao noveau code de
procédure
civile francês, que traz dispositivo
expresso sobre a necessidade de oitiva das
partes no caso de possível declaração de ofício
de questão de ordem pública, Cândido Rangel
Dinamarco (2000, p. 528) lembra que o juiz que
ouve a parte contrária sobre determinado
ponto a ser decidido sem provocação da parte
não
está
manifestando
uma
posição
de
parcialidade,
'ao
contrário,
ele
está
oferecendo ao próprio autor uma oportunidade
para, alegando, dissuadi-lo daquela impressão
inicial”.44
No
modelo
brasileiro
a
43 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública em sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-ordem-publica-
em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.
44 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_P
UBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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sistemática
acima
referida
foi
expressamente adotada pelo Novo
Código de Processo Civil, eis que os
artigos 9o e 10o dispõem:
“Art. 9o. Não se proferirá decisão
contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em
grau
algum
de
jurisdição,
com
base
em
fundamento a respeito do qual não se tenha
dado às partes oportunidade de se manifestar,
ainda que se trate de matéria sobre a qual deva
decidir de ofício ”. (grifamos)
Aludidos dispositivos legais
consagram
os
princípios
da
não
surpresa e do contraditório, ao vedar
a prolação de decisões, ainda que
versem
sobre
matérias
de
ordem
pública, sem que as partes tenham
oportunidade de se manifestar sobre
questões materiais ou processuais, em
qualquer grau de jurisdição, com

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estrita observância à boa-fé objetiva e
ao princípio da cooperação.
Ao se manifestar acerca dos
artigos
9o
e
10o,
a
professora
Marciley Boldrini da Silva teceu as
seguintes considerações:
“Resta claro que o nono e o décimo
artigos do novo CPC são reflexo da tentativa
do legislador em harmonizar a legislação
nacional
com
os
direitos
constitucionais,

dentre eles o Princípio do Contraditório,
como
direito de influência e de não surpresa. Não é
por acaso que a diretriz contida no primeiro
artigo deste codex estabelece que o Processo
Civil será ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituição da República
Federativa do Brasil.
Por fim, não se podem afirmar que a
instituição dessa nova diretriz seja unânime no
meio jurídico, especialmente entre os práticos,
que argumentam que as decisões de ofício sem
prévia manifestação têm como objetivo a tão
buscada celeridade processual, outro escopo

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do novo código, porquanto evitaria a abertura
reiterada de prazos para manifestação.
Em contraponto a este argumento,
lembra-se que o descontentamento
do litigante
prejudicado pela omissão do juízo certamente
refletirá na seara recursal, já que ele se
insurgirá
contra
a
decisão
prematura
ou
defeituosa,
de
forma
que
a
celeridade
objetivada pelo juízo se esvairá na prorrogação
indevida do processo em fase recursal apenas
para o reconhecimento
de eventual nulidade da
ação por violação ao contraditório.
Dessa forma, a simples abertura de
prazo para manifestação antes da decisão sobre
eventual questão de ordem pública é essencial
para, justamente, dar ao processo duração
razoável sem atropelo a nenhuma garantia,
evitando-se o prolongamento
indevido da ação,
uma vez que se estará evitando recursos
exclusivamente
com o fim de corrigir erro in
procedendo
”.45 (grifamos)
Sobre a matéria, preleciona
o jurista Cássio Scarpinella Bueno:
45 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_P
UBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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“O
art.
10,
aplicando
(e
desenvolvendo)
o que se pode extrair do art. 9o,
quer evitar o proferimento das chamadas
'decisões-surpresa',
isto é, aquelas decisões
proferidas pelo magistrado sem que tenha
permitido previamente às partes a oportunidade
de influenciar sua decisão e, mais do que isso,
sem permitir a elas que tivessem conhecimento
de que decisão como aquela poderia vir a ser
proferida .
A vedação, novidade textual do CPC
de 2015, é expressa: 'O juiz não pode decidir, em
grau
algum
de
jurisdição,
com
base
em
fundamento a respeito do qual não se tenha
dado às partes oportunidade de se manifestar,
ainda que se trate de matéria sobre a qual deva
decidir de ofício'.
Ressalva
importante
contida
na
norma está em que o prévio contraditório deve
ser observado mesmo quando se tratar de
'matéria sobre a qual deva decidir de ofício' .
Assim, importa conciliar o dever do magistrado
de apreciar determinadas questões ao longo de
todo
o
processo,
independentemente

de
provocação (v.g.: questões relativas à higidez
do desenvolvimento
do direito de ação ou do

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
desenvolvimento
do processo e, até mesmo,
questões de ordem material), e o dever de as
partes serem ouvidas previamente sobre a
resolução de tais questões. O objetivo é
viabilizar que as partes possam manifestar-se
sobre o que, superado o contraditório,
pode vir
a se tornar decisão que as afete de alguma
maneira, eliminando, com isso, qualquer pecha
de surpresa no desenvolvimento
do processo .
Nesse contexto, aliás, a relação do art. 10 com
a boa-fé objetiva do art. 5o, é inconteste”.
46
(grifamos)
Referido
entendimento
é
corroborado
pelo
doutrinador
Daniel Amorim Assumpção Neves:
“Partindo-se do pressuposto de que
durante todo o desenrolar procedimental as
partes serão informadas dos atos processuais,
podendo reagir para a defesa de seus direitos,
parece lógica a conclusão de que a observância
do contraditório é capaz de evitar a prolação
de qualquer decisão que possa surpreendê-las
.
Em matérias que o juiz só possa conhecer
mediante a alegação das partes, realmente
46 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual
Civil. São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 105.

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parece não haver possibilidade de a decisão
surpreender as partes.
Os
problemas
verificam-se
no
tocante às matérias de ordem pública, na
aplicação de fundamentação
jurídica alheia ao
debate
desenvolvido
no
processo
até
o
momento da prolação da decisão, e aos fatos
secundários levados ao processo pelo próprio
juiz. São matérias e temas que o juiz pode
conhecer
de
ofício,
havendo,
entretanto,
indevida ofensa ao contraditório sempre que o
tratamento de tais matérias surpreender as
partes. Ainda que a matéria de ordem pública e a
aplicação do princípio do
iura novit curia
permitam uma atuação do juiz independentemente

da provocação da parte, é inegável que o juiz,
nesses
casos

se
se
decidir
sem
dar
oportunidade de manifestação prévia às partes
as
surpreenderá
com
sua
decisão,
o
que
naturalmente
ofende
o
princípio
do
contraditório .
Infelizmente, os membros do Poder
Judiciário, em sua esmagadora maioria, não
percebiam a diferença basilar entre decidir de
ofício
e
decidir
sem
a
oitiva
das
partes.
Determinadas matérias e questões devem ser

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conhecidas
de
ofício,
significando
que,
independentemente

de
serem
levadas
ao
conhecimento do juiz pelas partes, elas devem
ser conhecidas, enfrentadas e decididas no
processo. Mas o que isso tem a ver com a
ausência de oitiva das partes? Continua a ser
providência de ofício o juiz levar a matéria ao
processo, ouvir as partes e decidir a respeito
dela . Como a surpresa das partes deve ser
evitada
em
homenagem
ao
princípio
do
contraditório,
parece que mesmo nas matérias e
questões que deva conhecer de ofício o juiz
deve intimar as partes para manifestação prévia
antes
de
proferir
sua
decisão ,
conforme
inclusive consagrado na legislação francesa e
portuguesa. O entendimento resta consagrado
pelo art. 10 do Novo CPC e em outros
dispositivos
legais.
Segundo
o
dispositivo
mencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão
jurisdicional,
poderá
julgar
com
base
em
fundamento que não tenha sido objeto de
discussão prévia entre as partes, ainda que as
matérias devam ser conhecidas de ofício pelo
juiz.
O dispositivo é claro, mas não terá
vida fácil nas mãos da magistratura nacional. Em
especial porque ele contraria uma premissa não

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
reconhecida pelos juízes de que quando eles
decidem de ofício estão sempre certos, e por
isso não precisam ouvir previamente as partes,
que em nada contribuirão na formação de um
convencimento
já formado”.
47
Ainda
acerca
do
tema,
manifestou-se o professor Marcus
Vinícius Rios Gonçalves:
“O CPC evidencia a sua preocupação
com o contraditório ao estabelecer, no art. 9o,
que: 'Não se proferirá decisão contra uma das
partes sem que esta seja previamente ouvida',
excepcionando-se

as
hipóteses
de
tutela
provisória de urgência, de tutela de evidência
prevista no art. 311, incisos II e III, e a decisão
prevista no art. 701, isto é, de expedição de
mandado de pagamento, de entrega de coisa ou
execução de obrigação de fazer ou não fazer,
quando
preenchidos
os
requisitos
para
o
processamento
da ação monitória. Além disso,
com o intuito de evitar que qualquer dos
litigantes
seja
surpreendido
por
decisão
judicial sem que tenha tido oportunidade de se
manifestar, prescreve o art. 10 que: 'O juiz não
47 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Dreito Processual
Civil. 8a edição,
São Paulo: Ed. Jus Podivm, 2016. P. 264/265.

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pode decidir, em grau algum de jurisdição, com
base em fundamento a respeito do qual não se
tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício'. Veda-se assim a
decisão-surpresa,
em que o juiz se vale de
fundamento cognoscível de ofício, que não
havia sido anteriormente suscitado, sem dar às
partes oportunidade de manifestação .
Vale ressaltar que a proibição do
art. 10 deve ser observada por todos os juízos e
tribunais, como evidencia a expressão 'em grau
algum de jurisdição'. A qualquer juiz é vedado
proferir
decisão
surpresa,
com
base
em
fundamento sobre o qual as partes não foram
ouvidas.
Há certas matérias que, por serem
de ordem pública, podem ser conhecidas de
ofício. Mesmo que nenhuma das partes as alegue,
o juiz poderá conhecê-las. Antes de o fazer,
porém, deverá ouvi-las, dando-lhes oportunidade
de se manifestar. Se a questão de ordem pública
não foi suscitada pelas partes, o próprio juiz,
antes
de
decidir
com
base
nela,
deverá
previamente suscitá-la, para, a respeito, colher a
manifestação das partes. Por exemplo: imagine-

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
se que, no curso do processo, o juiz constate
carência de ação, que dará ensejo à extinção do
processo sem resolução de mérito. A matéria é
de ordem pública e deve ser conhecida de ofício.
Se o réu a tiver suscitado, o juiz ouvirá o autor,
antes de se decidir. Mas, mesmo que ninguém a
tenha arguido, o juiz, antes de extinguir o
processo
sem
resolução
de
mérito,
deve
suscitar a questão da carência, determinando
que as partes sobre ela se manifestem. O juiz
não reconhecerá a carência antes de dar às
partes a oportunidade de se manifestar. O autor
possivelmente trará argumentos para tentar
afastá-la, e o réu, para confirmá-la. O juiz,
então, decidirá. Com isso, além de ter sido
respeitada a exigência do contraditório,
sem o
que a decisão poderia ser acoimada de nula, duas
vantagens se revelarão: nenhuma das partes
terá sido surpreendida, seja pela decisão que
acolher, seja pela que afastar a carência; e o
juiz terá decidido com mais segurança, depois de
ouvidas as partes, já que elas terão fornecido
subsídios para isso. O mesmo ocorre, por
exemplo, com a prescrição ou decadência que, se
acolhidas,
implicam
a
improcedência
da
pretensão inicial. O juiz não pode acolhê-las,
embora sejam matéria de ordem pública, sem dar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
oportunidade às partes de se manifestar”.
48
(grifamos)
E, sobre a matéria, disserta
Madalena Porangaba:
“O contraditório,
antes resumido
ao binômio 'informação e reação', evoluiu para o
trinômio
'informação,
reação
e
participação/diálogo'

teve
a
cooperação
atualmente
incorporada
a
sua
fórmula. A
cooperação impõe o diálogo entre o juiz e as
partes de modo que elas devem se manifestar
sobre quaisquer questões antes que haja
decisão. Ou seja, é direito das partes influir
sobre
qualquer
ponto,
preparando
o
julgamento.
Com
isso,
se
pretende
obter
decisões de melhor qualidade, aumentando a
utilidade do processo.
Nos parece evidente, portanto, que
o juiz deve dar prévio conhecimento às partes
sobre a existência de matérias sobre as quais ele
pode decidir de ofício. Com isso, as partes
podem,
se
quiserem,
adotar
medidas
que
entendam necessárias e com isso garantir a
48 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual
Civil Esquematizado.
São
Paulo: Saraiva, 2017, p. 90/91.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
utilidade do processo ”. 49 (grifamos)
Com relação ao princípio do
contraditório, preleciona o jurista
Fredie Didier Júnior:
“O processo é um procedimento
estruturado
em
contraditório.

Aplica-se
o
princípio do contraditório,
derivado que é do
devido
processo
legal,
nos
âmbitos
jurisdicional, administrativo e negocial (não
obstante
a
literalidade
do
texto
constitucional).

O
princípio
do
contraditório
é
reflexo
do
princípio
democrático
na
estruturação
do
processo.
Democracia
é
participação, e a participação no processo
opera-se
pela
efetivação
da
garantia
do
contraditório . O princípio do contraditório
deve ser visto como exigência para o exercício
democrático de um poder.
(...)
49 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública em sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-ordem-publica-
em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Contraditório
e
ampla
defesa
formam um belo par. Não por acaso, estão
previstos no mesmo dispositivo constitucional

(art. 5o, LV, CF/88). Convém lembrar, ainda, que
a ampla defesa é 'direito fundamental de ambas
as partes', consistindo no conjunto de meios
adequados
para
o
exercício
do
adequado
contraditório.

Atualmente,
tendo
em
vista
o
desenvolvimento
da dimensão substancial do
princípio do contraditório,
pode-se dizer que
eles se fundiram, formando uma amálgama de um
único direito fundamental. A ampla defesa
corresponde
ao
aspecto
substancial
do
princípio do contraditório ”.50 (grifamos)
No
tocante
ao
tema,
se
posiciona
o
professor
Cássio
Scarpinella Bueno:
“Contraditório
deve ser entendido
como
possibilidade
de
participação

e
colaboração
ou cooperação
ampla de todos os
sujeitos processuais ao longo de todo o
processo .
E
mais:
esta
participação
,
50 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 13a ed. Salvador:
Juspodvm, 2011, pp.56-60.

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colaboração
ou
cooperação
devem
ser
compreendidas
na perspectiva de as partes e
eventuais terceiros intervenientes conseguirem
influenciar a decisão do juiz.
(...)
Não
há
razão
para
deixar
de
entender a ampla defesa, mais ainda após o que
acabei de acentuar a respeito do princípio do
contraditório,
como a garantia de todo e
qualquer réu (nomenclatura
mais utilizada para
o processo civil) ter condições efetivas, isto é,
concretas, de responder às imputações que lhe
são
dirigidas
antes
que
seus
efeitos
decorrentes possa ser sentidos .
Os 'recursos a ela inerentes', a que
se refere o inciso LV do art. 5o da CF, devem ser
entendidos como a criação de mecanismos, de
formas, de técnicas processuais, para que a
ampla defesa seja exercida a contento . Não são
'recursos' em sentido técnico, em sentido
processual, como mecanismos de revisão ou de
controle
de
decisões
judiciais.
A
própria
concepção de um 'direito fundamental à prova'
pode e deve ser entendido como uma forma de
bem realizar o comando constitucional
aqui
destacado, isto é, como meio de se exercer

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amplamente a defesa”. 51 (grifamos)
Nesse sentido é a lição do
mestre Cândido Rangel Dinamarco:
“Para
cumprir
a
exigência
constitucional
do contraditório,
todo modelo
procedimental descrito em lei contém e todos
os
procedimentos

que
concretamente

se
instauram devem conter momentos para que
cada uma das partes peça, alegue e prove . O
autor alega e pede na demanda inicial, instituído
o processo mediante o ajuizamento desta, o réu
é admitido a pedir logo de início, podendo alegar
fundamentos
de
defesa
e
postular
a
improcedência da demanda ou a extinção do
processo.
(...)
Por outro lado, a efetividade das
oportunidades

para
participação
depende
sempre do conhecimento que a parte tenha do
ato a ser atacado. O sistema inclui, portanto,
uma atividade, posta em ação pelo juiz e seus
auxiliares,
consistente
na
comunicação
processual e destinada a oferecer às partes
ciência de todos os atos que ocorrem no
51 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual
Civil. 4a ed. São Paulo:
Saraiva, 2018, pp. 52-54.

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processo”.
52 (grifamos)
E continua o professor:
“As garantias do juiz natural, da
ampla defesa, contraditório,
devido processo
legal, constituem freios de legalidade que
legitimamente
o
Estado-de-direito

põe
aos
possíveis ímpetos expansivos de seus próprios
agentes .
Constituem
limitações
politicas
à
prática da jurisdição”.53 (grifamos)
“A observância das normas sobre
procedimento
é
penhor
de
idoneidade
no
exercício da jurisdição e ao juiz não é lícito
omitir atos essenciais ou praticá-los por forma
diferente da ditada na lei, a dano dos litigantes;
as regras de competência
também limitam o
exercício da jurisdição, porque o ato realizado
por
juiz
diferente
daquele
indicado
pela
Constituição ou pela lei, com ultraje a uma das
garantias do
juiz natural (infra, n. 81), é
ilegítimo e por isso fadado a possível nulidade;
etc”. 54 (grifamos)
52 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil moderno ,
vol. I. 3a ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 216-217.
53 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos
do Processo
Civil Moderno,
3a edição.
São Paulo: Malheiros, p. 848.
54 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, pp. 110/111.

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Acerca dos princípios da
não surpresa e do contraditório, o
Superior Tribunal de Justiça externou
o seguinte entendimento:
“PROCESSUAL

CIVIL.
TEMPESTIVIDADE
DA APELAÇÃO. SUSPENSÃO
DO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO ANTES DE SER
PUBLICADA
A
DECISÃO
RECORRIDA.IMPOSSIBILIDADE
DA PRÁTICA DE
ATO
ENQUANTO
PARALISADA
A
MARCHA
PROCESSUAL.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
SE
CONFUNDE COM A ALEGADA MODIFICAÇÃO
DE
PRAZO
PEREMPTÓRIO.

BOA-FÉ
DO
JURISDICIONADO.

SEGURANÇA
JURÍDICA
E
DEVIDO PROCESSO LEGAL.
NEMO
POTEST
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
(...) A lei
processual não permite, desse modo, que seja
publicada decisão durante a suspensão do feito,
não se podendo cogitar, por conseguinte, do
início da contagem do prazo recursal enquanto
paralisada a marca do processo. É imperiosa a
proteção da boa-fé objetiva das partes da
relação jurídico-processual,
em atenção aos
princípios da segurança jurídica, do devido
processo legal e seus corolários princípios
da confiança e da não surpresa - valores muito

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caros ao nosso ordenamento jurídico. Ao
homologar a convenção pela suspensão do
processo,
o
Poder
Judiciário
criou
nos
jurisdicionados
a legítima expectativa de que o
processo só voltaria a tramitar após o termo
final do prazo convencionado.
Por óbvio, não se
pode
admitir
que,
logo
em
seguida,
seja
praticado ato processual de ofício - publicação
de decisão e, ademais, considerá-lo como termo
inicial do prazo recursal. Está caracterizada a
prática de atos contraditórios
justamente pelo
sujeito da relação processual responsável por
conduzir
o
procedimento
com
vistas
à
concretização
do princípio do devido processo
legal. Assim agindo, o Poder Judiciário feriu a
máxima
nemo
potest
venire
contra
factum
proprium , reconhecidamente
aplicável no âmbito
processual. Precedentes do STJ.11. Recurso
Especial provido”.55
Aliás,
é
forçoso
reconhecer
que
a
ausência
de
intimação
das
partes
impossibilita
quaisquer
discussões
e
decisões
sobre as mencionadas questões de
ordem, o que só pode ocorrer caso
55 STJ. REsp. no 1.306.463/RS.
2a Turma. Min. Rel. Herman Benjamin. J. 11.09.12.

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seja oportunizada a manifestação dos
litigantes, o que mais uma vez evidencia
a patente nulidade do julgamento
realizado no presente caso.
Outrossim, o parágrafo 1o,
do artigo 168 do Regimento Interno
do Egrégio Tribunal de Justiça do
estado de São Paulo dispõe:
“1o.
O
relator
velará
pelo
cumprimento das diligências necessárias ao
julgamento, principalmente
quanto à intimação
das partes e seus advogados, do Ministério
Público e das testemunhas, indicando as peças
do processo a serem remetidas aos integrantes
da turma julgadora, com a devida antecedência”.

(grifamos)
Com
efeito,
por
não
providenciar a intimação das partes
para se manifestar acerca da remessa
do
feito
ao
julgamento
virtual
estendido, o eminente Relator deixou
de velar pelo integral cumprimento

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das diligências necessárias para o
julgamento
do
recurso,
tendo
descumprido
seu
dever
funcional,
expresso no Regimento Interno desta
Corte.
Como
anteriormente
ressaltado, na hipótese de existência
de
questão
de
ordem
suscitada,
incumbe ao Relator ou ao Presidente
da Câmara suspender o julgamento e
determinar a intimação das partes
interessadas para que se manifestem
acerca do tema, o que não é possível
quando as parte não são intimadas
antes
do
prosseguimento
do
julgamento, nos moldes do artigo
942, como in casu.
É certo que os provimentos
nos
2.550/2020
2.560/2020
e
2.564/2020,
todos
do
Conselho
Superior da Magistratura, não têm

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força impositiva e nem cogente, já que
não
excluem
os
julgamentos
presenciais,
vez
que
facultam
às
partes, através dos seus advogados,
expressa oposição a tal técnica de
julgamento,
dando
prioridade
aos
denominados julgamentos virtuais.
Ademais,
os
provimentos
questionados são hierarquicamente
inferiores às resoluções, já que o
parágrafo
2o,
do
artigo
1o,
da
Resolução
no
772/2017,
expressamente dispõe: “Não será objeto
de julgamento virtual o processo com
pedido de encaminhamento
ao julgamento
presencial”.
Não
obstante
a
elevada
motivação da Egrégia Presidência, em
razão
da
epidemia
que
castiga
a
sociedade, ao determinar a realização
dos julgamentos virtuais, nos termos

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dos provimentos nos 2.550/2020, no
2.560/2020 e 2.564/2020, inferiores
à
aludida
resolução
do
Colendo
Órgão
Especial,
não
comportam
interpretação
tão
ampla
como
a
adotada pelo digno relator, quanto
àquela modalidade sofre restrições
pelas normas instituidoras.
Nesse particular, o disposto
no artigo 6o, da Resolução no 318 do
Conselho Nacional de Justiça, de 07
de maio do corrente ano:
“Art.
6o
Recomenda-se
que
as
intimações das partes, de seus procuradores e
do representante
do Ministério Público, para
audiências e sessões de julgamento, sejam
realizadas
pelos
órgãos/meios
oficiais,
observado interstício mínimo de 5 (cinco) dias
úteis , se não houver outra previsão específica”.
(grifamos)
A
supracitada
resolução
recomenda a observância do prazo

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mínimo de 5 (cinco) dias úteis para a
intimação
das
partes
acerca
das
sessões de julgamento, o que não foi
respeitado no presente caso, em que o
prosseguimento
do
julgamento
ocorreu sem qualquer conhecimento
das partes.
Dessa
forma,
privar
as
partes
de
ter
ciência
sobre
o
resultado do primeiro julgamento, de
acompanhar
a
votação,
de
ser
cientificada acerca do julgamento
estendido, previsto no artigo 942 do
Estatuto Adjetivo Civil, bem como de
ser intimada sobre as questões de
ordem suscitadas, viola também o
princípio da publicidade, consagrado
no
inciso
IX,
do
artigo
93
da
Constituição Federal, in verbis :
“IX
Todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos , e

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fundamentadas
todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade do
interessado
no
sigilo
não
prejudique
o
interesse público à informação”. (grifamos)
Sobre
o
supracitado
princípio, disserta o jurista Fábio
Victor da Fonte Monnerat:
“O
princípio
da
publicidade
é
garantido pela Constituição Federal em seu art.
93, inc. IX, que dispõe que 'todos os julgamentos
dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,
e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade do
interessado
no
sigilo
não
prejudique
o
interesse público à informação'.
Portanto, via de regra, a existência
e os elementos integrantes de um processo, tais
como seus participantes, seu objeto e demais

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informações, não são dados sigilosos ou de
acesso restrito apenas às partes do litígio, seus
advogados e servidores do Judiciário, mas
abertos e acessíveis ao público em geral.
Em
outras
palavras,
qualquer
cidadão interessado pode obter informações e
dados
acerca
dos
processos
existentes,
independentemente

de
demonstração

de
interesse jurídico direto ou de ser parte no
processo, pelo simples fato de a publicidade do
processo ser garantida constitucionalmente.
Assim, a regra geral é a publicidade
do processo, verdadeiro desdobramento
do
princípio democrático , pois, conforme aduz
Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz, 'a publicidade é
princípio
essencial
ao
sistema
processual
democrático. Em face de seu caráter público, o
processo não pode ter nada a esconder.
Garante às partes uma participação efetiva no
processo, obrigando poder estatal a prestar
contas de seus atos à sociedade que, por sua
vez,
conhecerá
as
decisões
dos
juízes,
fiscalizando-os
(...)'.
São decorrências diretas desta
garantia: a) a livre consulta dos autos e
documentos do processo; b) o livre acesso a

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audiências que devem ser realizadas 'às portas
abertas '; c) a publicidade e o livre acesso às
sessões de julgamento dos recursos e demais
ações nos tribunais; d) a livre consulta, física
ou on-line, dos resultados dos julgamentos e
das demais decisões dos tribunais e juízes, e até
mesmo; e) a transmissão televisiva ou por meio da
internet
das
atividades
dos
órgãos
jurisdicionais como é o caso da transmissão via
TV Justiça”. 56 (grifamos)
Este é o posicionamento do
doutrinador
Daniel
Amorim
Assumpção Neves:
“Segundo a melhor doutrina, a
publicidade dos atos processuais é a forma mais
eficaz de controle do comportamento
no
processo do juiz, dos advogados, do promotor,
e até mesmo das partes . Ao admitir a publicidade
dos atos, facultando a presença de qualquer
um do povo numa audiência, o acesso aos autos
do processo a qualquer pessoa que, por
qualquer razão queria conhecer seu teor, bem
como a leitura do diário oficial (em alguns
casos até o acesso à internet), garante-se a
56 Monnerat, Fabio Victor da Fonte. Introdução
ao estudo do Direito Processual

Civil. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

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aplicação do princípio.
A
garantia
dessa
publicidade
popular
encontra-se
consagrada
na
Constituição Federal pátria, no art. 93, IX e X.
No processo, a publicidade é, ao menos em
regra, geral (qualquer sujeito tem acesso aos
atos
processuais)
e
imediata
(facultada
a
presença de qualquer sujeito no momento da
prática
do
ato
processual).
Daí
por
que
qualquer sujeito, ainda que absolutamente

desinteressado
na demanda, pode assistir a uma
audiência, a uma sessão de julgamento no
tribunal ou analisar os autos do processo em
cartório . No tocante aos julgamentos, poderá
até assisti-los ao vivo pela TV Justiça a depender
da repercussão do processo.
Diante dessa realidade tenho sérias
restrições à limitação de acesso amplo aos
autos
virtuais
a
advogados
devidamente
cadastrados
no
Tribunal,
ainda
que
não
vinculados ao processo. Tal medida limita o
acesso
do
público
em
geral
aos
atos
processuais e viola a ideia de publicidade geral
que deve reger o processo”.
57 (grifamos)
57 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo
civil comentado
, 3a Ed.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018.

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Ademais, o atual Código de
Processo Civil, nos seus artigos 11 e
189,
expressamente
consagram
o
princípio da publicidade, ao dispor:
“Art. 11. Todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas
todas as decisões, sob pena de
nulidade”.
“Art. 189 . Os atos processuais são
públicos,
todavia
tramitam
em
segredo
de
justiça os processos (...)”.
Ao
comentarem
referidos
dispositivos,
os
juristas
Luiz
Guilherme
Marinoni,
Sérgio
Cruz
Arenhart
e
Daniel
Mitidiero
externaram o seguinte entendimento:
“PUBLICIDADE . Constitui elemento
indissociável do processo justo brasileiro o
direito fundamental à publicidade dos atos
processuais
(art.
5o,
LX,
CF ),
inerente
à
administração democrática da justiça, própria
ao Estado Constitucional.
Já se decidiu que
eventual sessão de julgamento e decisão aí

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tomada sem publicidade são inválidas (STF,
PLENO, ADI 2.970/DF, Rel. Min. Ellen Gracie j.
20.04.2006, p. 4). Os atos processuais são
públicos,
só
podendo
ser
restringida
a
publicidade do processo quando o exigir o
interesse social ou a defesa da intimidade das
partes. A regra é a publicidade imediata dos atos
processuais (Art. 93, IX, CF )”.58 (grifamos)
Outrossim, a exposição de
motivos do Novo Código de Processo
Civil consignou expressamente que a
regra
de
publicidade
da
data
de
julgamento de todos os recursos é
inafastável, sendo medida de rigor que
as partes tenham a oportunidade de se
manifestar nos autos e de assistir ao
julgamento dos feitos:
“Prestigiando
o
princípio
constitucional
da publicidade das decisões,
previu-se a regra inafastável de que à data do
julgamento
de
todo
recurso
deve-se
dar
publicidade (todos os recursos devem constar
58 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código
de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição. 2016. P.
308.

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em
pauta),
para
que
as
partes
tenham
oportunidade
de
tomar
providências
que
entendam necessárias ou, pura e simplesmente,
possam assistir ao julgamento”.
Nos termos do artigo 194
do mencionado diploma legal:
“Art.
194 .
Os
sistemas
de
automação
processual
respeitarão
a
publicidade dos atos, o acesso e a participação
das partes e de seus procuradores,
inclusive
nas
audiências
e
sessões
de
julgamento,
observadas as garantias da disponibilidade,

independência da plataforma computacional,

acessibilidade e interoperabilidade
dos sistemas,
serviços, dados e informações que o Poder
Judiciário administre no exercício de suas
funções”.
De
acordo
com
os
doutrinadores
Luiz
Guilherme
Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e
Daniel Mitidiero:
“PROCESSO
JUSTO.
A
prática
eletrônica
de
atos
processuais
não
pode

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importar em violação dos direitos fundamentais
que compõem o direito ao processo justo. Por
essa
razão,
os
sistemas
de
automação
processual, devem respeitar a publicidade dos
atos , o acesso e a participação das partes e de
seus procuradores,
inclusive nas audiências e
sessões de julgamento, respeitadas as da
disponibilidade,
independência da plataforma
computacional,

acessibilidade
e
interoperabilidade

dos
sistemas,
serviços,
dados e informações que o Poder Judiciário
administre no exercício de suas funções”.
59
(grifamos)
Tal
entendimento
é
corroborado pelo mestre José Miguel
Garcia Medina, ao afirmar:
“De
todo
modo,
devem
ser
observadas, no julgamento por meio eletrônico,
as garantias mínimas do processo, decorrentes
do due processo
of law: todas as decisões
judiciais devem ser públicas e fundamentadas

(art. 93, IX, da CF/1988). Assim, as decisões
proferidas no decorrer da sessão virtual
59 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código
de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição. 2016. P.
312.

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deverão ser fundamentadas
e tornadas
públicas
ao longo do procedimento
, de modo a tornar
conhecidas tais razões de imediato, e não apenas
ao
final
da
deliberação
pelo
órgão
colegiado”.
60 (grifamos)
Ao interpretarem o artigo
194 do Novo Estatuto Adjetivo Civil,
os
autores
Marcel
Leonardi
e
Guilherme Cardoso Sanchez, assim se
posicionaram:
“Há, ainda, outro aspecto de acesso
que não diz somente respeito às partes, mas
também a terceiros. Muito embora o dispositivo
em comento refira-se expressamente
apenas às
partes e seus procuradores,
parece indiscutível
que a sociedade e os órgãos de controle devem
ter a garantia de acesso para a realização de
auditoria
e
análises
que
forem
úteis
ou
necessárias. Trata-se de decorrência lógica da
extensão do princípio da publicidade, também
consagrado neste mesmo dispositivo .
É preciso, assim, que os sistemas
60 Medina, José Miguel Garcia . Novo Código de Processo
Civil Comentado
. São Paulo:
Editora RT, 2017, p. 1.376.

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eletrônicos garantam não só às partes, mas
também a terceiros, o acesso ao processo.
Naturalmente, seu nível de acesso não será o
mesmo, em virtude dos específicos interesses de
partes e de advogados em relação às demandas
em que estivessem diretamente envolvidos. Ainda
assim, é inconcebível que a transição para o meio
digital, possa reduzir o acesso a terceiros às
informações processuais a um nível menor do
que o existente em relação aos autos físicos.
Prestigiar o acesso e participação das partes,
portanto,
é
dar
concretude
à
garantia
constitucional
da publicidade do processo” . 61
(grifamos)
Aliás,
ao
analisar
o
supracitado dispositivo legal a jurista
Paula
Sarno
Braga
enfatiza
a
necessidade da estrita observância do
princípio da publicidade, bem como a
garantia do acesso e participação das
partes na prática eletrônica dos atos
processuais, conforme se depreende
61Leonardi, Marcel; Sanchez Guilherme Cardoso. Dos atos processuais. In: José
Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho
Aprigliano; Rogeria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de
Processo
Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e
Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná,
2015, p. 351.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do seguinte excerto:
“O artigo 194, CPC, prevê regras e
princípios
a
serem
observados
na
prática
eletrônica
dos
atos
processuais,
para
assegurar, em ultima ratio, o acesso efetivo à
justiça e um processo devido ao jurisdicionado.
Nesse intuito, o referido dispositivo exige que os
sistemas de automação processual observem e
respeitem a publicidade e a necessidade de
acesso e de participação das partes e de seus
procuradores de todos os atos processuais,
inclusive
nas
audiências
e
sessões
de
julgamento, resguardadas, nesse contexto, a
disponibilidade,
a independência da plataforma
computacional,

a
acessibilidade
e
a
interoperabilidade

dos
sistemas,
serviços,
dados e informações de que o Poder Judiciário
faça uso no exercício da jurisdição”.62
Acerca
da
publicidade,
o
professor
Cândido
Rangel
Dinamarco,
externou
o
seguinte
entendimento:
“A publicidade dos atos processuais
62 Braga, Paula Sarno . Processo
Civil: Teoria Geral . Salvador: Editora Juspodvim,
2019, p. 228.

PODER JUDICIÁRIO
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constitui projeção da garantia constitucional

do direito à informação
(Const., artigo 5o, inc.
XIV), em sua específica manifestação referente
ao processo. Os agentes públicos, atuando
como personificação
viva do próprio Estado,
dão contas de suas atividades aos sujeitos
diretamente interessados, aos seus próprios
superiores
hierárquicos,
aos
órgãos
de
fiscalização institucionalizada
e ao público , a
bem da transparência
, destinada a permitir o
controle interno e externo daquilo que fazem
ou omitem. Para controle de seu grau de
aplicação
ao
serviço
público,
lisura
no
proceder e qualidade do serviço, eles devem
estar sob vigilância tal que permita a justa
reação dos destinatários de seus atos, a
formação de opinião publica e a atuação
fiscalizadora
e
disciplinar
dos
órgãos
competentes.
No
que
diz
respeito
ao
conhecimento pelas partes e seus patronos, as
garantias constitucionais
da publicidade dos
atos do processo (Const., art. 5o, inc. LX, e art.
93, inc. IX), constituem apoio operacional à
efetividade

do
contraditório,
dado que as
reações das partes são condicionadas à ciência
dos atos que lhes dizem respeito. Por isso, no

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tocante às partes e seus advogados tais
garantias não sofrem restrições alguma os §§
1o e 2o, do artigo 189 do Código de Processo
Civil, ao dizerem que o direito de consultar
autos e pedir certidões se restringe às partes e
procuradores,
não impõem qualquer requisito
especial ao exercício dessa faculdade, que é
inerente à ampla liberdade constitucionalmente

garantida àquelas”. 63 (grifamos)
Excelente
é
o
artigo
publicado pelo Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais, de autoria das
juristas Carmen da Costa Barros,
doutoranda
pela
Universidade
Nacional de Lomas Zamora, e Maria
Elisabeth Queijo, doutora e mestre em
Direito
Processual
Penal
pela
Universidade de São Paulo:
“Acompanhando

o
ritmo
da
sociedade pós-moderna, que cada vez mais se
volta
para
o
mundo
tecnológico
e
suas
benesses, também o Poder Judiciário está-se
moldando a esse mundo virtual.
63 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 364.

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A inovação veio com o sistema de
acompanhamento
de processos via internet ,
seguida do sistema push. A partir de 2007,
quando entrou em vigor a Lei n. 11.419/2006,
foi instituído o processo eletrônico. Desse
modo, os processos passaram a ter suas peças
processuais, porém, deve ser aplicada com
estrita observância aos princípios e regras
constitucionais
(art. 1).
Observa-se que, de fato, em alguns
aspectos, os tribunais têm utilizado os meios
digitais a favor da agilidade e do acesso à
Justiça.
A forma digital e eletrônica dos
atos processuais, porém, deve ser aplicada com
estrita observância aos princípios e regras
constitucionais
e processuais ”.64 (grifamos)
E
concluem
as
nobres
juristas:
“Cumpre, então à Corte Suprema a
urgente e importantíssima
missão exemplar, de
dar cumprimento aos princípios constitucionais,

colocando em prática as diretrizes dos Códigos
64 BARROS, Carmen da Costa; QUEIJO, Maria Elizabeth. Julgamento
Virtual: Ofensa à
constituição
federal . Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 26, no 307,
junho de 2018.

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de Processo Penal e de Processo Civil e,
sobretudo, da própria Constituição Federal,
que todos os seus ministros juraram cumprir”.65
No
caso
concreto,
o
princípio
da
publicidade
restou
comprometido pelo eminente Relator,
eis que sequer deu ciência às partes
acerca
do
julgamento
virtual
estendido, impedindo, assim, expressa
oposição
das
partes,
independentemente de motivação.
Além disso, é certo que
ausência
da
intimação
das
partes
sobre o prosseguimento do feito, na
forma do artigo 942 do Estatuto
Adjetivo Civil, bem como a falta de
oportunidade para que os advogados
sustentem oralmente, viola também os
princípios do contraditório e da ampla
defesa,
por
serem
corolários
do
princípio do devido processo legal.
65 Idem.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
No tocante ao princípio do
contraditório
e
da
ampla
defesa
posiciona-se
Marcus
Vinícius
Rios
Gonçalves:
“Estabelecido no art. 5o, LV, da CF:
'aos
litigantes,
em
processo
judicial
ou
administrativo,
e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes'.
Do contraditório resultam duas
exigências: a de se dar ciência aos réus,
executados e interessados, da existência do
processo, e aos litigantes de tudo o que nele se
passa; e a de permitir-lhes que se manifestem, que
apresentem suas razões, que se oponham à
pretensão do adversário. O juiz tem de ouvir
aquilo que os participantes do processo têm a
dizer,
e,
para
tanto,
é
preciso
dar-lhes
oportunidade de se manifestar e ciência do que
se passa, pois, sem tal conhecimento,
não terão
condições adequadas para se manifestar .
O CPC evidencia a sua preocupação
com o contraditório ao estabelecer, no art. 9o,
que: “Não se proferirá decisão contra uma das
partes sem que esta seja previamente ouvida”,

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excepcionando-se

as
hipóteses
de
tutela
provisória de urgência, de tutela da evidência
prevista no art. 311, incisos II e III, e a decisão
prevista no art. 701, isto é, de expedição de
mandado de pagamento, de entrega de coisa ou
execução de obrigação de fazer ou não fazer,
quando
preenchidos
os
requisitos
para
o
processamento
da ação monitória. Além disso,
com o intuito de evitar que qualquer dos
litigantes
seja
surpreendido
por
decisão
judicial sem que tenha tido oportunidade de se
manifestar, prescreve o art. 10 que: 'O juiz não
pode decidir, em grau algum de jurisdição, com
base em fundamento a respeito do qual não se
tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício'. Veda-se assim a
decisão-surpresa,
em que o juiz se vale de
fundamento cognoscível de ofício, que não
havia sido anteriormente suscitado, sem dar às
partes
oportunidade
de
manifestação”.
66
(grifamos)
Ainda com relação ao tema,
disserta Paula Sarno Braga:
66 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual
Civil Esquematizado.
São
Paulo: Saraiva, 2017.

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“O
princípio
do
contraditório,

também
chamado
de
princípio
da
audiência
bilateral, está explicitamente consagrado no
art. 5o, LV, CF, ao dispor que 'aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo,
e aos
acusados
em
geral
são
assegurados
o
contraditório e ampla defesa, como os meios e
recursos a ela inerentes'.
Revela-se como direito fundamental
à participação das partes no processo de
produção e cumprimento da decisão judicial,
como a mais pura manifestação da democracia
no exercício do poder jurisdicional, que lhe
confere
legitimidade.
É
tão
intimamente
relacionado ao exercício do poder que a
doutrina moderna considera inerente à própria
noção de processo.
E se costuma dizer que caminha lado
a lado com a isonomia das partes e o direito de
ação (e a correlata exceção/defesa),
por
traduzir-se na prerrogativa dos litigantes de
serem ouvidos paritariamente
no processo, em
igualdade de condições, deduzindo pretensões e
defesas, bem como produzindo provas. Não é à
toa que o art. 7o, CPC (a ser lido com o art. 139,
I,
CPC),
assegura
às
partes
'paridade
de

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tratamento em relação ao exercício de direitos
e faculdades processuais, aos meios de defesa,
aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções
processuais, competindo ao juiz zelar pelo
efetivo contraditório'.
As partes têm o direito
de exercer o contraditório isonomicamente
. E,
para
garantir
isso,
admite-se
que
o
juiz
intervenha
no
processo,
alterando
e
adequando sua rota
conforme se verá no
estudo do princípio da adequação , desde que
preservada a imparcialidade judicial e a esfera
de autonomia da vontade das partes (art. 190,
CPC).
(...)
Hodiernamente

o
princípio
do
contraditório também tem sido estudado em
duas diferentes dimensões: formal e material.
O contraditório formal assegura o
direito de participação do processo, através do
clássico
binômio:
obrigatoriedade

de
informação dos atos e termos processuais e
possibilidade de reação/manifestação
. Para o
pensamento mais tradicional é o que basta para
que o princípio se efetive.
O
contraditório
material,

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reconhecido por alguns como a vedação à
decisão-surpresa,
é o que a doutrina alemã
chama de 'poder de influência ' e que vem sendo
acolhido
em
legislações
processuais
estrangeiras
como
a
alemã,
portuguesa
e
francesa.
Não
basta
que
a
parte,
obrigatoriamente
informada, tenha assegurada
a simples possibilidade de reagir (manifestar-se).

É necessário que essa reação/manifestação
se
dê em tempo e em condições de influenciar no
convencimento
do magistrado e no teor da sua
decisão.
Fala-se em um 'poder-dever' judicial
ou simplesmente poder, como preferem alguns
de ouvir as partes sobre todos os pontos do
processo,
sobretudo
aqueles
que
serão
resolvidos por ele, de ofício ou a requerimento .
Veda-se, portanto, a decisão surpresa, que é
nula
por
ofensa
ao
contraditório”.
67
(grifamos)
Aliás, o Eminente Ministro
Edson Fachin, na decisão proferida
nos autos do HC no 184.619/PR,
reconheceu
a
impossibilidade
de
67 Braga, Paula Sarno . Processo
Civil: Teoria Geral . Salvador: Editora Juspodvim,
2019, p. 67/68.

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supressão
do
contraditório
nos
processos
que
são
remetidos
ao
julgamento virtual, mormente porque
é indispensável que as partes tenham a
oportunidade de se opor a tal forma
de julgamento, ofertar memoriais ou
ainda solicitar sustentação oral, tal
como constou do referido julgado:
“Num juízo de cognição sumária,
próprio
desta
específica
fase
processual,
depreendo configurada ilegalidade flagrante
no ato coator a justificar a concessão da
liminar, pela aparente inobservância do direito
da
defesa
no
exercício
de
faculdades
regimentais prévias ao início da sessão de
julgamento virtual, como a oferta de memoriais,
apresentar oposição ao julgamento ou, ainda,
solicitar
sustentação
oral
(art.
184-D,
Parágrafo único, II, do RISTJ).
Com
efeito,
a
sistemática
das
sessões virtuais no Superior Tribunal de Justiça
encontra-se
disposta
no
artigo
184
do
Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça, o qual recebeu a excepcionalidade
dos

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feitos de natureza penal.
Ocorre que a Resolução STJ/GP no
5 de 18 de março de 2020, editada como medida
de emergência para prevenção do contágio pelo
COVID19, cancelou preventivamente
todas as
sessões presenciais de julgamento até o dia 30
de abril de 2020 e estabeleceu, no art.4o, §1o,
que 'Todas as sessões de julgamento serão
virtuais e realizadas segundo as possibilidades
técnicas do Tribunal'.
Portanto,
viabilizados
os
julgamentos de natureza penal por meio virtual,
consoante o disposto no art. 6o da referida
Resolução, compreende-se
que os julgamentos
das
sessões
virtuais
seguirão
na
forma
regimental.
Nessa toada, ainda de acordo com o
Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça, tem-se que as sessões de julgamento
virtual devem ser precedidas da inclusão do
processo,
pelo
relator,
na
plataforma
eletrônica, mediante a respectiva publicação da
pauta do Diário da Justiça eletrônico, com
antecedência de cinco dias úteis antes do início
aprazado para início do julgamento (arts. 184-C,
I e II; 184-D, Parágrafo único). No transcurso

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desse lapso, como adiantado, 'as partes, por
meio de advogado devidamente constituído, bem
como o Ministério Público e os defensores
públicos poderão apresentar memoriais e, de
forma fundamentada,
manifestar oposição ao
julgamento virtual ou solicitar sustentação
oral, observado o disposto no art. 159' (inc. II
do Parágrafo único do art. 184-D).
Consoante
descrito
na
petição
inicial,
o
andamento
processual
do
Resp
1.765.139/PR dá conta de que o feito fora
incluído em mesa para julgamento na sessão
virtual do dia 22.4.2020, com a respectiva
certidão disponibilizada nessa mesma data, fato
processual que, ao menos nesse juízo de
cognição sumária, apresenta indícios quantum
satis de eventual desacordo com a norma
regente dos julgamentos em ambiente virtual”.68
(grifamos)
Ademais,
conforme
se
depreende
dos
excertos
supratranscritos, fica evidente que o
princípio
do
contraditório
está
intrinsecamente relacionado a outro
68 STF. HC no 184.619/PR. Min. Rel. Edson Fachin. Decisão monocrática. Publ.
30.04.2020.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
princípio
que
ganhou
ainda
mais
relevância
no
Novo
Código
de
Processo Civil, qual seja a vedação da
prolação de decisões surpresa.
Com efeito, os artigos 9o e
10o
do
supramencionado
diploma
legal
vedam
expressamente
a
prolação de decisões, em qualquer
grau de jurisdição sem que as partes
tenham oportunidade de se manifestar
acerca
de
questões
materiais
ou
processuais, ainda que configurem
matérias
de
ordem
pública,
como
ocorreu no presente caso, eis que o
relator não deu a oportunidade de as
partes
se
manifestarem
sobre
o
julgamento estendido, nos termos do
artigo 942 do Estatuto Adjetivo Civil.
A relevância dos referidos
dispositivos fica ainda mais evidente
pelo fato de que as legislações

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processuais modernas também adotam
o
mesmo
princípio,
conforme
se
depreende do artigo 16 do Código de
Processo Civil francês:
“Le
juge
doit,
en
toutes
circonstances,
faire observer et observer lui-
même le principe de la contradiction.
Il ne peut
retenir, dans sa décision, les moyens, les
explications et les documents invoqués ou
produits par les parties que si celles-ci ont été
à même d'en débattre contradictoirement.
Il ne
peut fonder sa décision sur les moyens de droit
qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable
invité
les
parties
à
présenter
leurs
observations”.
De forma similar, esta é a
redação do artigo 3o do Código de
Processo Civil português:
“O
juiz
deve
observar
e
fazer
cumprir, ao longo de todo o processo, o
princípio do contraditório,
não lhe sendo lícito,
salvo caso de manifesta desnecessidade,
decidir
questões de direito ou de facto, mesmo que de

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conhecimento oficioso, sem que as partes
tenham tido a possibilidade de sobre elas se
pronunciarem”.
Sobre o tema dissertam José
Rogerio Cruz e Tucci, Manoel Caetano
Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho
Aprigliano, Rogeria Fagundes Dotti e
Sandro Gilbert Martins:
“Dessa forma, é evidente que os
litigantes terão oportunidade de defender o
seu direito e, sobretudo, influir na decisão
judicial. É certo que a liberdade outorgada ao
tribunal, no que se refere à eleição da norma a
ser aplicada, independentemente
de ser ela
invocada
pelos
litigantes,
decorrente
do
aforismo iura novit curia, não dispensa a prévia
manifestação das partes acerca da questão
alvitrada pelo juiz, em inafastável homenagem
ao princípio do contraditório.
Assevere-se, com
prestigiosa doutrina, que este cuidado do
legislador não concerne apenas ao interesse
das partes, mas se encontra também voltado ao
próprio interesse público, na medida em que a
qualquer
surpresa,
qualquer
ocorrência
inesperada,
torna-se
mais
distante
a

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
credibilidade da sociedade na administração da
justiça.
(...)
Verdadeiro dever de consulta do
juiz, a cooperação aqui contemplada impõe ao
tribunal conceder às partes a oportunidade de
manifestação sobre qualquer questão de fato
ou de direito. O juiz, antes de se pronunciar
sobre determinada matéria não debatida, ainda
que seja de conhecimento oficioso, deve abrir
prazo para prévia discussão pelas partes,
evitando, desse modo, seja proferida decisão
calcada
em
'fundamento
surpresa',
circunstância que acarreta a nulidade do
pronunciamento

judicial
por
violação
à
garantia da ampla defesa .
Não
é
preciso
salientar
que,
quando se consegue a participação no iter de
formação de um provimento decisório daqueles
que serão os seus destinatários, obtém-se
evidente
legitimação
da
tutela
do
direito
litigioso”.
69 (grifamos)
Este é o posicionamento de
69 TUCCI, Jose Rogerio Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO
Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogeria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert. (Orgs.).
Código de Processo
Civil Anotado . Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Marcus Vinicius Furtado Coelho:
“O Código Processual Civil de
2015,
inserto,
historicamente,

na
fase
denominada
por
neoprocessualismo

ou
formalismo valorativo, buscou, em seu máximo
grau,
conferir
efetividade
às
normas
processuais, visando, em última instância, a
satisfação
do
próprio
direito
material
pleiteado. Não seria diferente com o princípio do
contraditório.
A possibilidade de conhecer o
teor do processo, de nele se manifestar e de ter
suas alegações efetivamente consideradas pelo
julgador
é
exigência
do
próprio
Estado
Constitucional
e Democrático de Direito e parte
indissociável do devido processo legal .
É nesse sentido que se pode afirmar
que os artigos 9o e 10o do Diploma Processual
Civil consagram o princípio do contraditório em
sua dimensão efetiva, substancial. O código
anterior não possuía regra com semelhante
abrangência, embora contivesse disposições
que, em casos específicos, determinassem a
oitiva da parte contrária antes da prolação de
decisões que pudessem lhe causar prejuízo.
(...)

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Novidade relevante do novo CPC é
o princípio da não surpresa, consagrado no
artigo 10o do diploma, segundo o qual: 'O juiz
não pode decidir, em grau algum de jurisdição,
com base em fundamento a respeito do qual não
se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício'.
Em ambos os dispositivos ora em
comento, percebe-se a tutela do princípio do
contraditório.
O artigo 9o, impedindo que o juiz
profira
decisão
antes
de
ouvir
a
parte
potencialmente
prejudicada e o artigo 10o,
impedindo que o juiz decida com base em
fundamento sobre o qual as partes não tiveram
oportunidade de se manifestar .
Inicialmente,
a
compreensão
do
princípio
do
contraditório
limitava-se
à
obrigação
de
audiência
bilateral,
de
comunicação do ajuizamento da causa e dos
atos processuais bem como a possibilidade de
impugnar tais atos, podendo ser resumida no
binômio informação/reação.
Trata-se de uma
dimensão formal do princípio.
Já
a
moderna
concepção
do
contraditório,
em sua dimensão substantiva,

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preocupa-se com o tratamento isonômico entre
as partes. Assim, agrega-se à concepção formal,
a necessidade de um contraditório real e
efetivo, o qual exige para sua configuração três
elementos: i) a ciência quanto à existência do
processo (citação) e o acesso ao seu conteúdo
(publicidade), ii) a possibilidade de se manifestar
quantos aos fatos e alegações que pesam
contra si ou contra seus direitos e interesses e,
por
fim,
iii)
que
as
razões
e
argumentos
apresentados pelas partes sejam racionalmente

considerados na formação da decisão.
Essa nova feição do contraditório
advém do primado da democracia. Num Estado
Democrático de Direito os atos de poder não
podem simplesmente ser impostos aos cidadãos.
Deve ser dada a eles oportunidade de participar
da formação do ato. Nesse modelo estatal o
povo é chamado a participar do exercício do
poder .
Daí a relevantíssima inovação do
CPC ao instituir o chamado princípio da não
surpresa. Nesse ínterim, a decisão surpresa
seria aquela proferida com base em fundamento
novo, sobre o qual as partes não tiveram
oportunidade de se manifestar, ainda que se

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trate de matéria que possa ser conhecida de
ofício pelo juiz”. 70 (grifamos)
Em decorrência de todas as
ilegalidades supramencionadas, com
evidente
desrespeito
aos
ditames
legais e constitucionais, é certo que o
prosseguimento
no
julgamento
virtual, nos moldes do artigo 942, sem
a prévia intimação das partes, afronta
também
o
princípio
da
segurança
jurídica.71
Como se sabe, a segurança
jurídica é um direito fundamental do
cidadão e protege os indivíduos de
mudanças
repentinas
na
realidade
fática e jurídica, sendo essencial para
sua
observância
que
as
regras
previamente
definidas
para
a
70 COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. Artigos 9o e 10o do CPC
Princípio do
contraditório

e
vedação
da
decisão
surpresa .
Disponível:
https://www.migalhas.com.br/coluna/cpc-marcado/298786/artigos-9-e-10-do-cpc-
principio-do-contraditorio-e-vedacao-da-decisao-surpresa.
Acesso: 30 de abril de
2020.
71 Silva, Rogério Pires da.Julgamento
virtual restringe garantia de publicidade das
sessões.
Revista
Consultor
Jurídico.
05.06.2014.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2014-jun-05/rogerio-pires-julgamento-virtual-tj-sp-
restringe-publicidade.
Acesso: 15.05.2018.

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resolução
de
conflitos
sejam
estritamente
observadas,
elemento
fundamental do estado democrático
de direito para proteger o cidadão do
arbítrio estatal.
Acerca
da
segurança
jurídica disserta José Joaquim Gomes
Canotilho:
“Os
princípios
da
proteção
da
confiança
e
da
segurança
jurídica
podem
formular-se assim: o cidadão deve poder confiar
em que aos seus atos ou às decisões públicas
incidentes sobre os seus direitos, posições
jurídicas e relações, praticados ou tomadas de
acordo com as normas jurídicas vigentes, se
ligam
os
efeitos
jurídicos
duradouros,
previstos ou calculados com base nessas
mesmas
normas.
Estes
princípios
apontam
basicamente
para:
(1)
a
proibição
de
leis
retroativas; (2) a inalterabilidade
do caso
julgado; (3) a tendencial irrevogabilidade
de
atos administrativos
constitutivos de direitos”.
72
72 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional
. 6. ed. Coimbra: Almeida,
1995.

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Nas
conclusões
apresentadas por William Simon:
“O ideal libertário exige que as
pessoas tenham conhecimento dos seus direitos
e obrigações antes de agir, para que possam
planejar seus negócios”.
73
Igual
entendimento
é
do
mestre José Afonso da Silva:
“Os
valores
constitucionais

esvanecem-se todos se não forem protegidos
pela
indeclinável
couraça
da
segurança
jurídica. Segurança jurídica, sob esse viés
formal, é o conjunto de condições que torna
possível às pessoas o conhecimento antecipado
e reflexivo das consequenciais
de seus fatos à
luz da liberdade reconhecida. A certeza e a
estabilidade das relações e situações jurídicas
repousa fundamentalmente
na previsibilidade
das consequências
jurídicas das ações humanas,
o que vale dizer, na segurança de que de que o
cumprimento estrito das regras não será, no
amanhã,
deixando
à
margem
da legalidade,
consoante sempre ressaltado nos melhores
73 SIMON. William H. A prática da justiça . São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 67.

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estamentos
da
filosófica
do
Direito ”.74
(grifamos)
É do Superior Tribunal de
Justiça o seguinte posicionamento:
“Os princípios da segurança jurídica
e da boa-fé objetiva, bem como da vedação ao
comportamento
contraditório (venire contra
factum proprium) , impedem que a parte, após a
praticar ato em determinado sentido, venha a
adotar
comportamento

posterior
contraditório”.
75
A
segurança
jurídica,
portanto, tende a se restringir ao
campo
objetivo
do
respeito
aos
direitos adquiridos, ao ato jurídico
perfeito, à coisa julgada, enquanto a
proteção à confiança relaciona-se
com componentes de ordem subjetiva
e pessoal dos administradores.
74 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São Paulo,
Malheiros, 1995. Pág. 412.
75 STJ. AgRg. noREsp.no 1.099.550/SP. 5a Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. J.
02.03.2011.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Segundo
o
doutrinador
José Joaquim Gomes Canotilho:
“O homem necessita de segurança
para
conduzir,
planificar
e
conformar
autônoma e responsavelmente
sua vida. Por
isso, desde cedo se considerava os princípios da
segurança jurídica e a proteção à segurança
como elementos constitutivos do Estado de
Direito. Esses dois princípios
segurança
jurídica e proteção de confiança
andam
estritamente associados, a ponto de alguns
autores considerarem o princípio da confiança
como um subprincípio ou como uma dimensão
específica da segurança jurídica. Em geral,
considera-se que a segurança jurídica está
conexionada com elementos objetivos da ordem
jurídica
garantia de estabilidade jurídica,
segurança de orientação e realização do direito
enquanto a proteção da confiança se prende
mais
com
os
componentes
subjetivos
da
segurança, designadamente
a calculabilidade
e
previsibilidade dos indivíduos em relação aos
efeitos dos atos” .76 (grifamos)
Como se não bastasse, é
76 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional
e Teoria da Constituição
. 4a Edição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 256.

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certo que o princípio da segurança
jurídica é elemento fundamental do
Estado
Democrático
de
Direito,
previsto no artigo 1o da Carta Magna.
Ao
dissertarem
sobre
a
segurança jurídica, prelecionam os
doutrinadores
João
Alberto
de
Almeida e Thiago Carlos de Souza
Brito:
“O Estado Democrático de Direito
tem, como um dos seus elementos fundantes a
segurança jurídica . E nem poderia ser de outra
forma. A própria ideia de Direito se confunde
com a necessidade de segurança. Necessidade de
dar estabilidade e clareza às relações sociais,
de
uma
maneira
que
permita
ao
homem
estabelecer ordem na vida social , é um dos
escopos
primordiais
do
Direito.
Esta
necessidade está, inclusive, acima de outros
valores também encampados pelo Direito.
Isso porque não é possível imaginar
a liberdade, a dignidade da pessoa humana, a
democracia, a justiça, numa sociedade onde o
caos impera. Não que tais valores sejam de

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
menor importância. Muito ao contrário. Na
verdade são eles fundamentais. Contudo, eles
nada são se em uma determinada sociedade não
houver um grau de segurança nas relações
humanas sociais.
Curial ao Direito é a segurança .
E, por conseguinte, o princípio da
segurança jurídica alcança importância vital
dentro do ordenamento jurídico. Tal princípio,
segundo Humberto Theodoro Júnior, pode ser
distinguido em dois sentidos, a saber, 'a) a
segurança que deriva da previsibilidade das
decisões que serão adotadas pelos órgãos que
terão de aplicar as disposições normativas; e b)
a segurança que se traduz na estabilidade das
relações jurídicas definitivas '.
(...)
Quanto à estabilidade das relações
jurídicas
definitivas,
vale
o
Direito
dos
institutos do direito adquirido, do ato jurídico
perfeito e da coisa julgada. Tais institutos têm
por escopo a proteção a todas as relações
jurídicas, de forma que o legislador, ou mesmo
outro
julgador,
seja
de
modo
direto
ou
indireto,
não
interfira
nas
situações
já

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
estabilizadas . Sem estes, não pode o Direito
garantir
paz
e
tranquilidade
no
seio
da
sociedade. Desta forma, a segurança jurídica
não se configura apenas numa garantia do
cidadão
frente
ao
Estado.
Trata-se,
na
realidade, de um verdadeiro direito fundamental
do indivíduo de certeza e estabilidade em
sociedade.
De
fundamental
importância,
portanto,
para
o
Estado
de
Direito
é
a
segurança jurídica, 'o qual, bem por isto, se não
é o mais importante dentro todos os princípios
gerais de direito, é, indisputavelmente,
um dos
mais importantes entre eles '”.77 (grifamos)
Acerca do tema, esta é a
lição dos professores Nelson Nery
Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“A segurança jurídica, trazida pela
coisa julgada material, é manifestação do
Estado Democrático de Direito (CF 1o, caput ).
Entre o justo absoluto, e o justo possível,
realizável, o sistema constitucional
brasileiro,
a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas
77 ALMEIDA, João Alberto de; SOUZA BRITO, Thiago Carlos de. O princípio da
segurança jurídica e suas implicações na relativização da coisa julgada. Revista da
Faculdade
Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 57, jul./dez. 2010, pp. 175/210.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
democráticos ocidentais, optou pelo segundo
(justo possível ), que também se consubstancia

na segurança jurídica da coisa julgada material.
Descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio
Estado Democrático de Direito, fundamento da
República Brasileira . A lei não pode modificar a
coisa julgada material (CF, 5o XXXVI); a CF não
pode ser modificada para alterar-se a coisa
julgada material (CF 1o caput , 60, §4o); o juiz
não pode alterar a coisa julgada (CPC 502 e
CPC 505). Somente a lide (pretensão, pedido,
mérito)
é
acobertada
pela
coisa
julgada
material, que a torna imutável e indiscutível,
tanto no processo em que foi proferida a
decisão de mérito, quanto em processo futuro.
(...) A coisa julgada material é instrumento de
pacificação social ”.78
Este é o posicionamento do
jurista Fabricio Andrade:
“O Estado Democrático de Direito
pressupõe
uma
ordem
jurídica
em
que
se
garantam importantes instrumentos para a
defesa dos particulares em face do Poder do
Estado. Os direitos e garantias individuais se
78 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
Comentado. 16a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.289.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
apresentam como a maior defesa dos cidadãos
em relação ao Estado. Hoje fala-se muito no
princípio da segurança jurídica. É outro tema da
moda. A própria existência de um ordenamento
jurídico,
com
a
previsão
de
preceitos
normativos
gerais,
impessoais
e
abstratos,
presta serviço à segurança jurídica, uma vez
que, em geral, há regras previamente definidas
para a resolução dos conflitos e interesses. A
segurança jurídica é um direito fundamental do
cidadão;
implica
normalidade,
estabilidade,
proteção contra alterações bruscas numa
realidade fático-jurídica.
Como se trata de uma
cláusula
aberta.
O
seu
conceito
é
indeterminado,
mas é perfeitamente possível
esclarecer o que é. Aliás, é característica
dos
princípios serem cláusulas abertas. Significa a
adoção
pelo
Estado
de
comportamentos

coerentes,
estáveis,
não
contraditórios.

É
também,
portanto,
respeito
à
realidades
consolidadas.
Onde
está
a
previsão
constitucional

da
segurança
jurídica?
No
artigo 5o, XXXVI, CF 'a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada '”.79 (grifamos)
79 Disponível em: <http://professorfabricioandrade.blogspot.com.br/2010/04/o-
que-e-seguranca-juridica.html>. Acesso em: 03.03.2017.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nas
conclusões
apresentadas
pelo
mestre
José
Afonso da Silva:
“Os
valores
constitucionais

esvanecem-se todos se não forem protegidos
pela
indeclinável
couraça
da
segurança
jurídica. Segurança jurídica, sob esse viés
formal, é o conjunto de condições que torna
possível às pessoas o conhecimento antecipado
e reflexivo das consequenciais
de seus fatos à
luz da liberdade reconhecida. A certeza e a
estabilidade das relações e situações jurídicas
repousa fundamentalmente
na previsibilidade
das consequências
jurídicas das ações humanas,
o que vale dizer, na segurança de que de que o
cumprimento estrito das regras não será, no
amanhã,
deixando
à
margem
da legalidade,
consoante sempre ressaltado nos melhores
estamentos
da
filosófica
do
Direito ”.80
(grifamos)
Segundo
o
doutrinador
José Joaquim Gomes Canotilho:
“O homem necessita de segurança
80 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São Paulo,
Malheiros, 1995. Pág. 412.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
para
conduzir,
planificar
e
conformar
autônoma e responsavelmente
sua vida. Por
isso, desde cedo se considerava os princípios da
segurança jurídica e a proteção à segurança
como elementos constitutivos do Estado de
Direito. Esses dois princípios
segurança
jurídica e proteção de confiança
andam
estritamente associados, a ponto de alguns
autores considerarem o princípio da confiança
como um subprincípio ou como uma dimensão
específica da segurança jurídica. Em geral,
considera-se que a segurança jurídica está
conexionada com elementos objetivos da ordem
jurídica
garantia de estabilidade jurídica,
segurança de orientação e realização do direito
enquanto a proteção da confiança se prende
mais
com
os
componentes
subjetivos
da
segurança, designadamente
a calculabilidade
e
previsibilidade dos indivíduos em relação aos
efeitos dos atos” .81 (grifamos)
Aliás,
não
é
cabível
o
desrespeito aos ditames legais, em
afronta ao princípio da segurança
jurídica, a pretexto da garantia da
81 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional
e Teoria da Constituição
. 4a Edição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 256.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
razoável duração do processo, eis
que referido conceito não deve ser
confundido
com
celeridade
da
prestação jurisdicional.
Com efeito, os mecanismos
utilizados para a tutela do direito à
razoável duração do processo não
podem causar prejuízos às garantias
constitucionais,
sendo
função
do
legislador, e apenas dele, buscar os
meios aptos à garantia da celeridade,
com estrita observância dos preceitos
da Carta Magna, o que não ocorre no
presente caso.
Ademais, a despeito de o
artigo 271 do Regimento Interno do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de
São
Paulo
prever
de
forma
expressa os atos administrativos que
podem ser expedidos pela Corte, como
provimentos, resoluções, assentos,

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
dentre
outros,
é
certo
que
mencionados
atos
não
podem
contrariar
dispositivos
legais
ou
constitucionais, sendo descabida a
edição de qualquer norma que suprima
direitos.
Neste
particular,
a
Resolução
no
314
do
Conselho
Nacional de Justiça, de 20 de abril do
ano
de
2020,
instituiu
o
regime
diferenciado de trabalho, em virtude
da declaração pública de pandemia em
relação
ao
“coronavírus”,
com
a
realização
de
todos
os
atos
processuais de forma virtual, tal
como constou do artigo 6o:
“Art. 6o. Sem prejuízo do disposto
na Resolução CNJ no 313/2020, os tribunais
deverão disciplinar o trabalho remoto de
magistrados,
servidores
e
colaboradores,

buscando soluções de forma colaborativa com
os demais órgãos do sistema de justiça, para

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realização de todos os atos processuais,
virtualmente, bem como para o traslado de
autos
físicos,
quando
necessário,
para
a
realização de expedientes internos, vedado o
reestabelecimento
do expediente presencial”.
No mesmo sentido, o artigo
22, do Provimento no 2.564/2020 do
Conselho Superior da Magistratura
deste Egrégio Tribunal dispôs:
“Art. 22. No Tribunal de Justiça, os
julgamentos de processos digitais e físicos
serão realizados obrigatoriamente
de forma
virtual, ressalvadas as hipóteses previstas na
Resolução no 549/2011, com a redação dada
pela Resolução no 772/2017, deste Tribunal,
mantida a suspensão da realização das sessões
de julgamento presenciais”.
É fato incontroverso que
estamos
diante
de
situação
emergencial, todavia, a adoção de
qualquer medida deve ser feita com a

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
máxima cautela e com a observância do
devido processo legal, sob pena de
violação aos princípios da legalidade
e da segurança jurídica.
Acerca
da
legalidade,
o
agora Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Alexandre de Moraes, teceu
as seguintes considerações:
“O
tradicional
princípio
da
legalidade,
previsto
no
artigo
5o,
II,
da
Constituição Federal, aplica-se normalmente na
Administração Pública. Porém, de forma mais
rigorosa
e
especial,
pois
o
administrador
público somente poderá fazer o que estiver
expressamente
autorizado em lei e nas demais
espécies normativas, inexistindo incidência de
sua vontade subjetiva, pois na administração
pública só é permitido fazer o que a lei autoriza
expressamente,

diferentemente

da
esfera
particular, onde será permitida a realização de
tudo que a lei não proíba”.
E,
ainda,
segundo
o
festejado mestre Duguit , citado por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Miguel Seabra Fagundes:
“Prevalece hoje em todos os povos
civilizados, significa subordinação à lei, mas
entendida esta no sentido material (norma de
caráter geral e abstrato), só assim exprimindo
uma
real
garantia
do
indivíduo
contra
o
arbítrio...”.
82
E prossegue o jurista:
“Para a prática de alguns atos, a
competência da administração é estritamente
determinada por lei, quanto aos motivos e modo
de agir. A lei lhe determina que, existente
determinada circunstância proceda dentro de
certo prazo e certo modo. É essa a competência
vincolata
dos italianos, ou liée dos franceses”.
83
Sobre o tema, asseverou o
doutrinador Celso Antônio Bandeira
de Mello, citado por Paulo Fernando
Silveira:
“Não
se
confunde
discricionariedade
e arbitrariedade.
Ao agir
82Seabra Fagundes, Miguel. O controle dos atos administrativos
pelo
Poder Judiciário . 4a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 82/83.
83 Idem.

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arbitrariamente,
o agente estará agredindo a
ordem jurídica, pois terá se comportado fora do
que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é
ilício e por isso mesmo corrigível judicialmente.
Ao agir discricionariamente
o agente estará,
quando a lei lhe outorga tal faculdade (que é
simultaneamente

um
dever),
cumprindo
a
determinação normativa de ajuizar sobre o
melhor meio de dar satisfação ao interesse
público por força da indeterminação
legal
quanto
ao
comportamento

adequado
à
satisfação
do
interesse
público
no
caso
concreto”.
84
Ao tratar do princípio da
segurança jurídica, é a lição de José
Miguel Garcia Medina:
“A segurança jurídica é essencial
ao Estado Democrático de Direito e desenvolve-
se em torno de dois conceitos basilares: o da
estabilidade
das decisões dos poderes públicos,
que não podem ser alteradas senão quando
concorrerem fundamentos relevantes, através
de procedimentos
legalmente exigidos; o da
previsibilidade
, que se 'se reconduz à exigência
84 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey , 1996. p. 104.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de certeza e calculabilidade,
por parte dos
cidadãos' (cf. José Joaquim Gomes Canotilho,
Direito Constitucional,
p. 259-260). Para que se
possa dizer, efetivamente, esteja plenamente
configurado o Estado Democrático de Direito, é
imprescindível
a
garantia
da
estabilidade
jurídica,
de
segurança
de
orientação
e
realização do direito (cf. José Joaquim Gomes
Canotilho, op. cit., p. 252). Assim, considerado o
princípio, nota-se que é irrelevante a menção
expressa, na Constituição Federal, acerca da
coisa julgada
muito embora a Constituição
Federal brasileira o faça, no art. 5o, inciso
XXXVI, no sentido de não se permitir à lei
retroagir para atingir a coisa julgada já que
esta
é
umbilicalmente

ligada
ao
Estado
Democrático de Direito. Com efeito, ausentes a
segurança, a estabilidade e a previsibilidade,
o
Direito 'se constituiria, de certa forma mesmo,
até em fator de insegurança' (cf. Arruda Alvim,
Tratado ..., vol. 1, p. 19)”.85 (grifamos)
Ainda,
o
entendimento
externado por José Joaquim Gomes
Canotilho:
85 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 820.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“O homem necessita de segurança
para
conduzir,
planificar
e
conformar
autônoma e responsavelmente
a sua vida. Por
isso, desde cedo se consideravam os princípios
da segurança jurídica e proteção à confiança
como elementos constitutivos do Estado de
direito .
Estes dois princípios
segurança
jurídica
e
proteção
à
confiança
andam
estritamente associados, a ponto de alguns
autores considerarem o princípio da proteção à
confiança como um subprincípio ou como uma
dimensão específica da segurança jurídica.
Em
geral,
considera-se
que
a
segurança
jurídica
está
conexionada
com
elementos
objetivos
da
ordem
jurídica

garantia de estabilidade jurídica, segurança de
orientação e realização do direito enquanto a
proteção da confiança se prende mais com as
componentes
subjetivas
da
segurança,
designadamente

a
calculabilidade

e
previsibilidade dos indivíduas em relação aos
efeitos jurídicos dos actos ”.86 (grifamos)
Sob o aspecto subjetivo,
86 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional
e teoria da constituição
.
Coimbra: Almeida, 2000.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
assim se pronunciou a professora
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“A proteção à confiança leva em
conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera
que os atos praticados pelo Poder Público
sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos
e respeitados pela própria administração e por
terceiros”.
87
No tocante à necessidade da
observância
das
garantias
constitucionais
no
período
da
pandemia, dissertam Antônio Carvalho
Filho, Diego Crevelin de Sousa e
Mateus Costa Pereira:
“Ao Poder Judiciário em geral e aos
juízes em especial são necessários calma e
discernimento para que os seus atos não sejam
geradores de crises colaterais em meio à
pandemia promovida pelo coronavírus
. Mais do
que nunca, é o momento do recolhimento de
comportamentos
ativistas e o exercício de
autocontenção

(self-restraint
),
devendo-se
87 Disponível em: http://franciscofalconi.wordpress.com/2011/01/23/principios-
da-seguranca-juridica-boa-fe-e-protecao-a-confianca/. Acesso em: 03 03.2017.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
observar o direito posto em suas decisões.
Qualquer modo de agir diverso representará
perigo superior ao que estamos a enfrentar.
Trata-se de um verdadeiro teste de fogo para a
garantia
contra-jurisdicional

do
devido
processo legal. Que ninguém autores e réus,
exequentes e executados seja privado de suas
garantias”.88 (grifamos)
Desse modo, é cediço que
normas que limitam direitos devem ser
interpretadas restritivamente, com o
máximo respeito ao Due Process of
Law .
A
doutrina
majoritária
entende que o devido processo legal é
a
base
sobre
o
qual
todos
os
princípios se sustentam, com previsão
expressa no inciso LIV, do artigo 5o, da
Constituição Federal.
Desse
modo,
todos
os
88 CARVALHO FILHO, Antônio; SOUSA, Diego Crevelin de Sousa; PEREIRA, Mateus
Costa.
Bacenjud,

coronavirus

e
as
garantias

processuais
.
Disponível
em:
https://www.conjur.com.br/2020-abr-08/opiniao-bacenjud-coronavirus-garantias-
processuais. Acesso em: 19.05.2020.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
julgamentos realizados no período da
pandemia
devem
primar
pela
observância
ao
aludido
princípio
basilar,
o
que
não
ocorreu
no
presente caso.
Isto
porque,
as
partes
sequer foram intimadas acerca do
julgamento
estendido
e
tampouco
tiveram a oportunidade de sustentar
oralmente suas razões perante os
novos julgadores.
Ressalte-se que situações
excepcionais exigem o fortalecimento
dos direitos fundamentais e não sua
flexibilização, eis que não há que se
falar
em
Estado
Democrático
de
Direito
sem
a
observância
dos
preceitos constitucionais, entre eles
o devido processo legal.
Aliás, esta é a lição de Ingo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Wolfgang Sarlet:
“Precisamente essa assertiva nos
remete ao que talvez seja o principal e mais
urgente problema e desafio do ponto de vista
constitucional
(que as medidas emergenciais do
primeiro enfrentamento
em termos de saúde
pública
são
prioritárias
resulta
evidente!),
designadamente,

a
defesa
e
manutenção,
inclusive o fortalecimento,
da Democracia e de
suas instituições, e do Estado de Direito. Sem
isso, a proteção dos direitos fundamentais e dos
princípios
estruturantes
do
nosso
Estado
Democrático de Direito está colocada em sério
risco, até mesmo pelo fato de inexistir Estado
Democrático de Direito sem direitos e garantias
fundamentais , do mesmo modo que na ausência
ou grave comprometimento
desses implode a
ordem
constitucional

democrática.
89
(grifamos)
Acerca do tema, preleciona
o jurista Fabricio Andrade:
“O Estado Democrático de Direito
89 CARVALHO FILHO, Antônio; SOUSA, Diego Crevelin de Sousa; PEREIRA, Mateus
Costa.
Bacenjud,

coronavirus

e
as
garantias

processuais
.
Disponível
em:
https://www.conjur.com.br/2020-abr-08/opiniao-bacenjud-coronavirus-garantias-
processuais. Acesso em: 19.05.2020.

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pressupõe
uma
ordem
jurídica
em
que
se
garantam importantes instrumentos para a
defesa dos particulares em face do Poder do
Estado. Os direitos e garantias individuais se
apresentam como a maior defesa dos cidadãos
em relação ao Estado. Hoje fala-se muito no
princípio da segurança jurídica . É outro tema da
moda. A própria existência de um ordenamento
jurídico,
com
a
previsão
de
preceitos
normativos
gerais,
impessoais
e
abstratos,
presta serviço à segurança jurídica, uma vez
que, em geral, há regras previamente definidas
para a resolução dos conflitos e interesses. A
segurança jurídica é um direito fundamental do
cidadão;
implica
normalidade,
estabilidade,
proteção contra alterações bruscas numa
realidade fático-jurídica.
Como se trata de uma
cláusula
aberta.
O
seu
conceito
é
indeterminado,
mas é perfeitamente possível
esclarecer o que é. Aliás, é característica
dos
princípios serem cláusulas abertas. Significa a
adoção
pelo
Estado
de
comportamentos

coerentes,
estáveis,
não
contraditórios.

É
também,
portanto,
respeito
à
realidades
consolidadas.
Onde
está
a
previsão
constitucional

da
segurança
jurídica?
No
artigo 5o, XXXVI, CF 'a lei não prejudicará o

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada '”.90 (grifamos)
É relevante reafirmar que o
posicionamento expresso no presente
voto
não
significa
oposição
à
celeridade dos julgamentos, mas sim a
reafirmação de que a aludida rapidez
almejada por todos não pode ser
alcançada por meio da eliminação das
etapas
do
processo
ou
pelo
desrespeito
das
garantias
constitucionais.91
Outrossim,
ainda
com
relação à intimação das partes acerca
da remessa dos autos ao julgamento
virtual estendido, oportunizando a
apresentação de oposição, impende
ressaltar
que
não
é
cabível
a
presunção da aceitação tácita do
90 Disponível em: <http://professorfabricioandrade.blogspot.com.br/2010/04/o-
que-e-seguranca-juridica.html>. Acesso em: 03.03.2017.
91 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais
em tempos de pandemia .
23.03.2020.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2020-mar-23/direitos-
fundamentais-direitos-fundamentais-tempos-pandemia.
Acesso: 20.05.2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prosseguimento
de
tal
forma
de
julgamento, na hipótese do silêncio
dos litigantes.
Como se sabe, a vontade
pode
ser
manifestada
pela
forma
expressa,
quando
a
declaração
explicita
a
vontade
de
praticar
determinado ato ou negócio jurídico;
e pela forma tácita, hipótese em que a
declaração resulta de uma conduta
incompatível com a recusa em praticar
o ato ou negócio jurídico.
A
manifestação
tácita
somente é admitida quando a natureza
do negócio e as circunstâncias não
exijam
manifestação
expressa,
ou
quando
houver
autorização
legal
expressa nesse sentido.
Tanto isso é verdade que o
legislador previu expressamente na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Lei no 6.015/1973 uma hipótese em que
o silêncio pode ser interpretado como
concordância tácita, tal como se
depreende do parágrafo 2o, do artigo
216-A,
alterado
pela
Lei
no
13.465/2017:
“Art. 216-A. Sem prejuízo da via
jurisdicional,
é
admitido
o
pedido
de
reconhecimento
extrajudicial de usucapião, que
será
processado
diretamente
perante
o
cartório do registro de imóveis da comarca em
que estiver situado o imóvel usucapiendo, a
requerimento do interessado, representado por
advogado, instruído com:
(...)
§ 2o Se a planta não contiver a
assinatura de qualquer um dos titulares de
direitos registrados ou averbados na matrícula
do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos
imóveis confinantes, o titular será notificado
pelo registrador competente, pessoalmente ou
pelo correio com aviso de recebimento, para
manifestar consentimento
expresso em quinze
dias,
interpretado
o
silêncio
como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
concordância”. (grifamos)
Sobre a matéria, leciona o
jurista José Fernando Simão:
“A aceitação pode ser tácita ou
expressa. Será expressa se o oblato declarar
por meio de palavra escrita ou oral, bem como
por gestos sua aceitação. Será tácita se o
oblato praticar os atos compatíveis com a
aceitação . Assim, o hóspede do hotel que
consome o produto contido no frigobar de seu
quarto, cujo preço está escrito em cardápio ali
localizados,
realiza
a
aceitação
tácita
à
proposta de compra e venda”.92 (grifamos)
No mesmo sentido, preconiza
o
doutrinador
Carlos
Roberto
Gonçalves:
“A manifestação de vontade nos
contratos pode ser tácita, quando a lei não
exigir
que
seja
expressa.
Expressa
é
a
exteriorizada verbalmente , por escrito, gesto
ou mímica, de forma inequívoca.
92 SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: contratos . 5a ed. São Paulo: Editora Atlas,
2011, p. 59

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não havendo na lei tal exigência,
vale a manifestação tácita, que se infere da
conduta do agente. Nas doações puras, por
exemplo, o donatário não declara que aceita o
objeto doado, mas o seu comportamento
(uso,
posse,
guarda)
demonstra
a
aceitação”.
93
(grifamos)
O aludido jurista defende,
ainda, a existência de uma terceira
modalidade de manifestação, qual seja
a
presumida,
consistente
na
declaração
não
realizada
expressamente, mas que a lei deduz de
certos comportamentos do agente,
como se depreende dos seguintes
termos:
“Assim acontece, por exemplo, com
as presunções de pagamento previstas nos arts.
322, 323 e 324 do Código Civil, de aceitação da
herança quando o doador fixar prazo ao
donatário para declarar se aceita ou não a
liberalidade e este se omitir (art. 539), de
aceitação da herança quando o herdeiro for
93 GONÇALVES, Carlos Roberto.
Direito Civil Brasileiro.
Contratos
e Atos
Unilaterais
. São Paulo: Editora Saraiva. 14a ed. 2017, p. 38.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
notificado a se pronunciar sobre ela em prazo
não maior de trinta dias e não o fizer (art. 1.807)
etc”. 94 (grifamos)
Com efeito, no direito, não
se aplica a expressão “quem cala
consente”, de forma indiscriminada, na
hipótese de ausência de declaração da
vontade.
A
respeito
do
tema,
os
doutrinadores Cristiano Chaves de
Farias, Luciano Figueiredo, Marcos
Ehrhardt Júnior e Wagner Inácio Dias
teceram os seguintes comentários:
“Nada obstante, não é possível
considerar como verdadeira a máxima 'quem cala
consente'. O silêncio é ambíguo por sua própria
natureza, e considerado isoladamente, vale
dizer, desprovido da análise das circunstâncias

fáticas,
não
pode
ser
considerado
unilateralmente
por nenhum dos figurantes do
negócio para impor obrigações ao outro.
94 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro . 2a ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2005, p. 311.

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Em suma, o silêncio, em si mesmo, não
tem valor jurídico”.95 (grifamos)
Sobre o silêncio, o jurista
Carlos Roberto Gonçalves dissertou:
“Normalmente,
o
silêncio
nada
significa, por constituir total ausência de
manifestação da vontade e, como tal, não pode
produzir efeitos. Todavia, excepcionalmente
, em
determinadas
circunstâncias,

pode
ter
um
significado
relevante
e
produzir
efeitos
jurídicos.
(...)
Portanto,
o
silêncio
pode
ser
interpretado como manifestação tácita quando
a lei conferir a ele tal efeito ”. 96 (grifamos)
Referido
entendimento
é
corroborado
pelo
doutrinador
Daniel Amorim Assumpção Neves:
“No
direito,
não
é
aplicado
o
brocardo popular 'quem cala consente' ; no
95 FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; JÚNIOR, Marcos Ehrhardt;
DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos
. 7a ed. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2018.
96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro . São Paulo: Editora Saraiva.
2a ed. 2005, p. 312/313.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
direito, 'quem cala, cala'. Os fatos são dados
como verdadeiros porque existe uma expressa
previsão
legal
nesse
sentido,
sendo
irrelevantes as razoes da omissão do réu
revel”. 97 (grifamos)
Sobreleva
acrescentar
ainda as conclusões de Maria Helena
Diniz sobre a matéria:
“O silêncio pode, excepcionalmente,

dar origem a um negócio jurídico, visto que
indica consentimento,
sendo hábil para produzir
efeitos jurídicos, quando certas circunstâncias

ou os usos o autorizarem, não sendo necessária
a manifestação expressa da vontade. Caso
contrário,
o
silêncio
não
terá
força
de
declaração volitiva. Se assim é, o órgão
judicante deverá averiguar se o silêncio traduz,
ou não, vontade. Logo, a parêmia 'quem cala
consente' não tem juridicidade. O puro silêncio
apenas terá valor jurídico se a lei o determinar,
ou se acompanhado de certas circunstâncias
ou
de usos e costumes do lugar, indicativos de
possibilidade de manifestação da vontade e
97 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo
civil comentado
, 3a Ed.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 644.

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desde que não seja imprescindível a forma
expressa
para
a
efetivação
negocial ”.98
(grifamos)
Acerca
do
tema,
já
se
pronunciou a jurisprudência:
“A
aceitação
de
presunção
se
justifica exatamente porque ela expressa algo
comum, habitual ou que normalmente ocorre. (...)
Nem
sempre
quem
cala
consente,
mas
simplesmente não diz nada. Logo, o silêncio não
pode ser reconhecido como uma concordância
natural por parte do credor”. 99
Com efeito, a concordância
inicial
das
partes
acerca
do
julgamento na forma virtual não
significa presunção de aceitação em
relação
a
todo
o
procedimento,
mormente
porque
o
julgamento
estendido tem o condão de modificar o
primeiro
resultado,
sendo
98 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado.
15a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
154/155.
99 TJSP. Agravo de Instrumento no 2075855-58.2017.8.26.0000. 11a Câmara da Seção
de Direito Privado. Des. Rel. Gilberto dos Santos. J. 22.07.2017.

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imprescindível
a
expressa
manifestação
dos
litigantes
nesse
sentido.
Portanto,
em
regra,
a
manifestação deve ser exteriorizada,
sendo
que,
apenas
nos
casos
expressamente
previstos
pelo
legislador, o silêncio é apto a gerar
um ato ou negócio jurídico, o que não
ocorre na hipótese de ausência de
manifestação
sobre
o
julgamento
virtual estendido, como verificado no
presente caso.
Por sua vez, o fato de o
julgamento prosseguir nos moldes do
artigo 942 do Estatuto Adjetivo Civil,
em plenário virtual, sem a expressa
concordância das partes, viola ainda
o princípio do juiz natural, eis que o
órgão colegiado é o único que pode
ser reconhecido como tal.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Seguindo
lição
dos
doutores,
a
imparcialidade
do
judiciário e a segurança do povo
contra o arbítrio estatal encontram
fundamento
no
princípio
do
Juiz
natural,
proclamado
nos
incisos
XXXVII
e
LIII,
do
artigo
5o,
da
Constituição Federal, uma de suas
garantias indispensáveis.
O referido princípio deve ser
interpretado em sua plenitude, de
forma a não só proibir a criação de
Tribunais e juízos de exceção, como
também exigir respeito absoluto às
regras objetivas de determinação de
competência,
para
que
não
seja
afetada
a
independência
e
a
imparcialidade do órgão Julgador,
sabido que, nos termos do artigo 43
do Novo Código de Processo Civil
“determina-se a competência no momento do

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registro ou da distribuição da petição inicial,
sendo irrelevantes as modificações do estado
de fato ou de direito ocorridas posteriormente,

salvo quando suprimirem órgão judiciário ou
alterarem a competência absoluta”.
Nesse sentido é a lição do
mestre Cândido Rangel Dinamarco:
“Esse
cuidado
homenageia
a
garantia constitucional
do devido processo
legal, na medida em que põe limite ao poder do
relator
em
julgamentos
que
em
princípio
pertencem
aos
órgãos
colegiados;
presta
reverência também ao valor das garantias do
juiz natural, porque os colegiados são o juiz
natural dos recursos ”.100
E prossegue:
“É
indispensável,
em
outras
palavras, que entre o juiz e a causa exista uma
relação de adequação legítima (Celso Neves),
que só a Constituição e a lei definem e só elas
podem alterar. Não é lícito impor a alguém um
juiz
cuja
competência
não
resulte
da
Constituição ou da lei em vigor no momento da
100 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos
do processo
civil moderno , vol. II 3.
ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.1.105.

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propositura da demanda (CPC, art. 87), não
sendo permitido sequer aos mais elevados
órgãos do Poder Judiciário alterar as regras
de
competência
estabelecidas
no
direito
positivo. Tal é o significado do disposto no
inciso LIII, do artigo 5o da Constituição, ao
proclamar o direito a julgamento
por juiz
competente”.
101
“Pelo aspecto técnico-processual,

a
condição
de
juiz
preexistente

constitui
requisito
sem
o
qual
será
juridicamente

inexistente
eventual julgamento emitido por
outra pessoa ou órgão subjetivamente
incapaz
de ser juiz natural. Tal requisito qualifica-se
como
pressuposto

processual,

sendo
absolutamente
inviável o processo conduzido
por quem não seja juiz ou não o fosse antes
(pressuposto da investidura)
(infra, n. 833)”.102
Além disso, o supracitado
princípio é extraído da interpretação
do inciso XXXVII, do artigo 5o, que veda
expressamente a existência de juízo ou
101 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I, São
Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 206.
2 Idem. Pág. 327.
102 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , 8. ed. vol. I, -
Malheiros, 2017. p. 205.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
tribunal de exceção, bem como impede
que alguém seja processo ou julgado
por
autoridade
que
não
é
a
competente para tanto.
Ao abordar o princípio do
juiz natural a doutrinadora Paula
Sarno
Braga
teceu
as
seguintes
considerações:
“O processo para ser devido, deve
ser conduzido por um juiz natural, que é aquele
independente,
imparcial
e
competente,
de
acordo com critérios objetivos e abstratos
previamente estabelecidos em lei.
Trata-se do direito fundamental
explicitamente previsto no art. 5o, XXXVII e LIII da
CF,
de
ser
processado
e
julgado
pela
autoridade competente, vedando-se os juízos ou
tribunais de exceção. Não se pode criar órgão
jurisdicional
com
objetivo
de
julgar
determinado caso, fato ou pessoa, sob pena de
comprometimento
de sua imparcialidade.
(...)
Juiz natural é o juiz devido e deve

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ser analisado sob duas dimensões: formal e
material.
Em uma dimensão formal, o juiz
natural
é
aquele
pré-constituído

e
individualizado

atendendo-se à exigência de
determinabilidade

e
com
competência
previamente estabelecida em lei, com base em
critérios objetivos e abstratos. Em nosso
ordenamento, implica duas vedações:
i) é vedado o poder de comissão (art.
5o, XXXVII, CF), isto é, de criação de juízos ou
tribunais excepcionais e extraordinários,
para o
julgamento de questões ex post facto ou ad
personam , ou seja, para o julgamento de
determinado caso. São os juízos ou tribunais de
exceção, transitórios, arbitrários, designados
ad hoc .
ii) é vedado o poder de avocação ou
evocação (art. 5o, LIII, CF) e, com isso, a
alteração
de
regras
pré-determinadas

de
competência. As regras de competência devem
ser previamente fixadas, de acordo com a
Constituição, não podendo ser alteradas ou
derrogadas.
Não
se
admitem
interferências

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
discricionárias
do Legislativo, que não pode
criar lei ordinária de competência que contrarie
a CF, nem do Executivo, que não pode substituir
juízes
discricionariamente

ou
interferir
na
atividade jurisdicional. Não se admite, enfim, a
alteração
das
regras
predeterminadas

de
competência,
com
a
escolha
de
dado
juízo/tribunal para julgar uma causa”.103
O Juiz natural é o colegiado,
previamente
encarregado
como
competente para o julgamento do
presente
recurso,
mas
nunca
o
plenário permanente virtual, que não
exerce as funções próprias daquele.
Ao ser entrevistado na TV
Migalhas, com manifesta sabedoria, o
Ministro
Marco
Aurélio
assim
se
pronunciou:
“Plenário virtual não é plenário: o
sentido de colegiado é a troca de ideias, é nos
completarmos mutuamente”. A partir dessa
premissa, o ministro Marco Aurélio sustenta em
103 Braga, Paula Sarno . Processo
Civil: Teoria Geral . Salvador: Editora Juspodvim,
2019, p. 95/96.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
entrevista que o julgamento de listas em
plenário virtual implica “RETROCESSO”.
Acerca do juiz natural para
o julgamento dos recursos, o jurista
José Miguel Garcia Medina firmou as
seguintes considerações:
“Afirma-se que, de acordo com o
princípio da colegialidade, os recursos devem
ser
julgados
por órgãos colegiados dos
tribunais,
ou
seja,
pelas
câmaras,
turmas,
seções etc . (a respeito, cf. o que escrevemos,
sob o prisma do Código de Processo Civil de
1973, em O prequestionamento
... cit., 3. ed.,
2002, n. 1.3, p. 53 ss., e n. 2.4.22, p. 146 e ss.). O
órgão colegiado é o juiz natural dos recursos
(comentando
o
art.
557
do
CPC/1973,
manifestou a mesma opinião Barbosa Moreira,
Comentários ... cit., vol. V, n. 362, p. 675-676). É,
diante disso, inconstitucional
regra que impeça
a interposição de recurso contra decisões
proferidas monocraticamente,
nos tribunais.
Decidiu-se que 'é da natureza dos tribunais
superiores
o
exercício
colegiado
da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
jurisdição”.104
Tal posição é corroborada
pelo
professor
Cândido
Rangel
Dinamarco, ao dispor:
“Têm os tribunais dos Estados,
ainda, competência para recursos interpostos
contra decisões de seus próprios órgãos
fragmentários,

a
saber:
a)
embargos

de
declaração
opostos a qualquer acórdão ou
decisão
monocrática
dos
integrantes
do
próprio
tribunal
(art.
1.022);
b)
agravos
internos disciplinados pelo Código de Processo
Civil (arts. 136, par. 937, §3o, 1.021 etc.); c)
agravos
regimentais

contra
decisões
monocráticas do presidente, vice-presidente
ou
relator
(segundo
o
regimento
de
cada
tribunal)”.105
Na atual Constituição, o
princípio do juiz natural é extraído da
interpretação do inciso XXXVII, do
artigo 5o, que preceitua que “não haverá
104 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo
Comentado
. 5a Edição. São
Paulo: Editora RT, pág0. 1.544/1545.
105 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 673.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
juízo ou tribunal de exceção” e também da
exegese do inciso LIII, que reza “ninguém
será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”. Referido princípio
também é conhecido como princípio do
juiz legal ou do juiz competente.106
Nelson Nery Junior traz de
forma clara o conteúdo do princípio
do juiz natural:
“O
princípio
do
juiz
natural,
enquanto postulado constitucional
adotado
pela maioria dos países cultos, tem grande
importância na garantia do Estado de Direito,
bem como na manutenção dos preceitos básicos
de imparcialidade do juiz na aplicação da
atividade jurisdicional, atributo esse que presta
à defesa e proteção do interesse social e do
interesse público”. 107
Ainda, acerca do princípio do
Juiz
natural,
preleciona
o
doutrinador Rogério Lauria Tucci:
106 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação
Penal Especial . 9a ed. Ed. SARAIVA.
2013. pág. 315.
107 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios
do Processo
Civil na Constituição
Federal . São
Paulo: Editora Revista dos tribunais, 6a edição,v.21, 2000, Pág. 65.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Outra
garantia
que
se
faz
consectário do devido processo legal, em
estrita correlação com a acessibilidade à
Justiça, é a do juiz natural. Tem ela, aliás,
especialíssima conotação, significando que o
membro da comunhão social tem direito a
julgamento por um juízo ou tribunal pré-
constituído, isto é, por um órgão jurisdicional
'autêntico', legitimamente investido no exercício
da jurisdição e com todas as garantias ínsitas ao
normal desempenho da função de seu cargo.
Como ressalta Calamandrei, o juiz
natural 'constitui necessária integração da
irretroatividade
da lei', sendo, por isso, a
garantia que se apresenta 'inseparável do
sistema da legalidade'.
Endossando-lhe

o
ensinamento,
anota José Frederico Marques que a ideia de juiz
natural (à qual equivalente a de juiz legal e a de
juiz competente) contrapõe-se 'não a juízo
especial, mas a juízos de exceção ou instituídos
para contingências particulares'”.
108
Não é por demais lembrar os
ensinamentos do professor Fernando
108 TUCCI, Rogério Lauria E TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição
de 1.988 e
Processo.
São Paulo: Ed. Saraiva, 1.989, Pág. 28.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
da Costa Tourinho Filho:
“O princípio do Juiz Natural, ou Juiz
competente, como o chamam os espanhóis, ou
juiz legal, como o denominam os alemães,
constitui a expressão mais alta dos princípios
fundamentais da administração da justiça. Juiz
natural é aquele cuja competência resulta, no
momento do fato, das normas legais abstratas.
É,
enfim,
o
órgão
previsto
explicita
ou
implicitamente no texto da Carta Magna e
investido do poder de julgar. Não basta, assim,
que o órgão tenha o seu poder de julgar
assentado em conte constitucional
para que se
alce a juiz natural. É preciso, também, que ele
atue dentro do círculo de atribuições que lhe
fixou
a
lei,
segundo
as
prescrições
constitucionais.
E, como diz Figueiredo Dias, só
a
lei
pode
instituir
juiz
e
fixar-lhe
a
competência”.
109
Ao discorrer sobre o tema,
o
jurista
Pedro
Lenza
assim
se
pronunciou:
“O conteúdo jurídico do princípio
109 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo
Penal , 15a ed. Ed.
SARAIVA. 2012. Pág.284.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pode ser resumido na inarredável necessidade
de predeterminação
do juízo competente, quer
para o processo, quer para o julgamento,
proibindo-se qualquer forma de designação de
tribunais para casos determinados. Na verdade,
o princípio em estudo é um desdobramento
da
regra da igualdade. Nesse sentido Pontes de
Miranda aponta que a proibição de tribunais de
exceção representa, no direito constitucional

contemporâneo,

garantia
constitucional:

é
direito ao juízo legal comum, indicando vedação
à discriminação de pessoas ou casos para efeito
de submissão a juízo ou tribunal que não o
recorrente por todos os indivíduos”.110
Vigora, portanto, em nosso
ordenamento, sem qualquer sombra
de dúvida, o princípio do Juiz natural
ou
constitucional,
bem
como
a
proibição dos tribunais de exceção, um
complementando
o
outro
e
garantindo aos cidadãos o amplo
direito de serem julgados por órgão
competente,
que
é
o
colegiado,
110 LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado
, 13a ed. Ed. SARAIVA, Pág.
702.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
devidamente investido neste mister.
Nesse
sentido
os
doutrinadores
Luiz
Rodrigues
Wambier
e
Eduardo
Talamini
asseveraram:
“Assegurado que os julgamentos
serão feitos pelo juiz natural indicado pela lei;
guarnecidos o juiz e o Poder Judiciário de
garantias que os tornem menos vulneráveis;
sujeito o juiz a impedimentos
destinados a deixa-
lo fora das atividades que poderiam tenta-lo ao
desvio; e ainda afastado
o juiz quando incurso
em alguma situação capaz de fazer temer por
algum comprometimento
seu tudo isso somado
reduz os riscos do julgamento parcial e dá o
perfil da garantia de imparcialidade na ordem
jurídica brasileira. A Declaração Universal dos
Direitos
do
Homem
contém
explícita
proclamação do direito ao julgamento por juiz
imparcial

'...um
tribunal
independente
e
imparcial, para a determinação de seus direitos e
obrigações...' (art. X). E o Pacto de San José da
Costa Rica: 'toda pessoa tem o direito de ser
ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo
razoável,
por
um
juiz
ou
tribunal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
competente,
independente
e
imparcial,
estabelecido anteriormente por lei...' (art. 8o,
n.1)”.111
Como se sabe, o controle
difuso permite a qualquer Juiz ou
Tribunal, que na análise do caso
concreto,
se
manifeste
sobre
a
inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, razão pela qual resta
claro que o ordenamento jurídico
assegurou
que
o
Magistrado,
no
exercício
de
sua
atividade
jurisdicional, não é obrigado a julgar
tema
que
repute
inconstitucional,
fato
que
inclui
o
procedimento
adotado para julgamento das causas.
Ao discorrer sobre o tema,
o jurista e agora Ministro do Supremo
Tribunal
Federal,
Alexandre
de
Moraes
teceu
as
seguintes
considerações:
111 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , 8. ed. vol. I, -
Malheiros, 2017. Pág. 202/203.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Controlar a constitucionalidade

significa verificar a adequação (compatibilidade)

de uma lei ou de um ato normativo com a
Constituição,
verificando
seus
requisitos
formais e materiais.
O
controle
difuso
ou
aberto,
também conhecido como controle por via de
exceção
ou
defesa,
caracteriza-se
pela
permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal
realizar no caso concreto a análise sobre a
compatibilidade
do ordenamento jurídico com a
Constituição Federal ”.112 (grifamos)
Sobre o assunto, dissertam
Juliano Taveira Bernardes e Olavo
Augusto Vianna Alves Ferreira:
“O controle de tipo difuso de
constitucionalidade
é o que permite a todo juiz
ou
tribunal,
no
exercício
jurisdicional,
fiscalizar
a
constitucionalidade

de
determinados
atos
em
face
de
casos
concretos”.
113
Por fim, é dever do Juiz
112 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo,
Atlas, 2006, p. 99.
113 BERNARDES, Juliano Taveira.; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito
Constitucional,
IusPodivm, 2017, p. 355.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
conhecer de ofício, enquanto não
ocorrer o trânsito em julgado da
demanda, das matérias atinentes à
ausência
dos
pressupostos
de
constituição
e
desenvolvimento
válido e regular do processo, nos
precisos termos do inciso IV, do artigo
485 do Novo Estatuto Adjetivo Civil,
in verbis :
“Art. 485. O juiz não resolverá o
mérito quando:
(omissis )
IV

verificar
a
ausência
de
pressupostos
de
constituição
e
de
desenvolvimento
válido e regular do processo”.
Acerca
do
inciso
IV,
do
supracitado
dispositivo
legal,
dissertam os juristas Luiz Guilherme
Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e
Daniel Mitidiero:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Nossa legislação refere que se
extingue o processo, sem resolução de mérito,
quando se 'verificar a ausência de pressupostos
de constituição e de desenvolvimento
válido e
regular do processo' (art. 485, IV, CPC), quando
o juiz 'reconhecer a existência de perempção, de
litispendência ou de coisa julga' (art. 485, V,
CPC e 'acolher a alegação de existência de
convenção de arbitragem ou quando o juízo
arbitral reconhecer a sua competência' (art.
485, VII, CPC). Arrola o legislador, nesses
casos, os chamados pressupostos processuais.
Tradicionalmente,

a
doutrina
trabalha
os
pressupostos processuais como requisitos de
existência e de validade do processo. Nesse
sentido, relaciona entre os pressupostos de
existência subjetivos a investidura do juiz na
jurisdição e a capacidade para ser parte e como
pressuposto de existência objetivo intrínseco o
pedido
de
tutela
jurisdicional.
Como
pressupostos
de
validade
subjetivos
a
imparcialidade judicial, a competência absoluta,
a capacidade para estar em juízo e a capacidade
postulatória das partes. Como pressupostos
objetivos
intrínsecos
a
necessidade
de
observância do procedimento e das normas do
procedimento
encartadas
na
legislação

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(necessidade de citação existe e válida, por
exemplo);
como
pressupostos
processuais
objetivos
extrínsecos,
a
perempção,
a
litispendência, a coisa julgada e a convenção de
arbitragem.
Ainda
partindo
da
ideia
de
pressupostos processuais como requisitos de
existência e de validade do processo, a doutrina
divide os pressupostos processuais em positivos
(quando devem existir para que o processo se
constitua e desenvolva-se de maneira válida) e
negativos (quando não devem se verificar para
que o processo seja existente e válido)”.114
(grifamos)
Com efeito, a análise da
presença
dos
mencionados
pressupostos,
bem
como
das
condições da ação, configura matéria
de ordem pública, de modo que devem
ser analisadas ex officio.
Sobre a matéria, preleciona
Leonardo Greco:
114 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo
Código de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição.
2016. pp. 567/568.

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“Os
incisos
IV,
V
e
VI,
que
correspondem
no CPC/1973 aos incisos IV, V e
VI
do
art.
267,
referem-se
à
falta
de
pressupostos processuais e de condições da
ação. Quanto às condições da ação, objeto
específico do inciso VI, o texto apresenta duas
inovações em relação ao diploma anterior. A
primeira é o desaparecimento
da possibilidade
jurídica como condição da ação, na esteira de
boa parte da doutrina que não vislumbra na
ilicitude do pedido a ausência de direito à
jurisdição, mas verdadeiramente
o fundamento
para um juízo de improcedência que adentraria
ao próprio mérito do litígio. Além dessa crítica,
também se argumentou que, como regra, a
ilicitude do pedido deveria ser repelida por um
juízo definitivo com força de coisa julgada. São
argumentos ponderáveis que não podem impedir,
entretanto, que o juiz poupe o réu do ônus de se
defender de uma pretensão manifestamente

ilícita. A meu ver, o silêncio do Código de
Processo Civil de 2015 sobre a possibilidade
jurídica do pedido não significa que ela tenha
deixado de existir. Ela sobrevive na condição da
ação do interesse de agir. Se o pedido é ilícito, o
autor não tem necessidade nem utilidade a
extrair da pretensão de acolhimento do seu

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pedido, porque o juiz não poderá acolhê-lo.
Aliás, se essa ilicitude transparecer claramente
da hipótese formulada pelo autor na petição
inicial, esta deverá ser liminarmente indeferida
por inepta, porque da narração dos fatos não
poderá decorrer logicamente a conclusão
pretendida (CPC/2015, art. 330, § 1o, inciso III).
Quanto à falta de pressupostos
processuais, que dizem respeito à validade e
regularidade da relação processual, a doutrina
mais difundida os classifica em subjetivos
relativos ao juiz
jurisdição, competência e
imparcialidade , subjetivos relativos às partes
capacidade de ser parte, capacidade de estar em
juízo e capacidade postulatória e objetivos
inexistência
de
fatos
impeditivos
e
a
subordinação
do
procedimento
às
normas
legais. Entre esses pressupostos, que devem
verificar-se desde o primeiro ato do processo e
em todos os atos subsequentes, existem aqueles
cuja inobservância gera nulidade absoluta,
nulidade relativa ou mera irregularidade.
Diante
de quaisquer desses vícios, deve o juiz ter
assegurado ao autor a possibilidade de supri-los
ou remediá-los, nos termos dos arts. 321, 351 e
352. Mas somente nos casos de nulidades
absolutas não remediadas ou de nulidades

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relativas,
arguidas
oportunamente

com
comprovado prejuízo e não corrigidas, é que o
juiz extinguirá o processo. Nos casos de
nulidades
relativas
não
arguidas
oportunamente

ou
sem
comprovação
de
prejuízo,
estarão
convalidadas,
não
determinando a extinção do processo. E no caso
de meras irregularidades,
como o emprego de
expressões injuriosas ou de cotas marginais ou
interlineares (arts. 202 e 77), o juiz adotará de
ofício
as
providências
para
corrigi-las,
igualmente sem extinção do processo”.
115
No
mesmo
sentido
posicionam-se
os
mestres
José
Rogerio Cruz e Tucci, Manoel Caetano
Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho
Aprigliano, Rogeria Fagundes Dotti e
Sandro Gilbert Martins:
“Quanto à falta de pressupostos
processuais, que dizem respeito à validade e
regularidade da relação processual, a doutrina
mais difundida os classifica em subjetivos
115 GRECO, Leonardo. Artigo 485. In: José Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano
Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho Aprigliano; Rogeria Fagundes Dotti; Sandro
Gilbert Martins. (Orgs.). Código de Processo
Civil Anotado . São Paulo: Associação
dos Advogados de São Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná,
2015, p.
777/778.

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relativos ao juiz
jurisdição, competência e
imparcialidade , subjetivos relativos às partes
capacidade de ser parte, capacidade de estar
em juízo e capacidade postulatória e objetivos

inexistência
de
fatos
impeditivos
e
a
subordinação
do
procedimento
às
normas
legais. Entre esses pressupostos, que devem
verificar-se desde o primeiro ato do processo e
em todos os atos subsequentes, existem aqueles
cuja inobservância gera nulidade absoluta,
nulidade relativa ou mera irregularidade.
Diante
de quaisquer desses vícios, deve o juiz ter
assegurado ao autor a possibilidade de supri-los
ou remediá-los, nos termos dos arts. 321, 351 e
352. Mas somente nos casos de nulidades
absolutas não remediadas ou de nulidades
relativas,
arguidas
oportunamente

com
comprovado prejuízo e não corrigidas, é que o
juiz extinguirá o processo”.
116
Além
das
nulidades
extensamente
trabalhadas,
como
anteriormente mencionado, é dever do
Julgador conhecer de ofício das
matérias atinentes à ausência dos
116 TUCCI, Jose Rogerio Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO
Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogeria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert. (Orgs.).
Código de Processo
Civil Anotado . Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017, pp. 684.

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pressupostos
de
constituição
e
desenvolvimento válido e regular do
processo, nos moldes do supracitado
dispositivo legal.
A análise da presença dos
mencionados pressupostos, configura
matéria
de
ordem
pública,
não
podendo o Magistrado se abster de
sua análise, mormente no que diz
respeito aos pressupostos objetivos
intrínsecos,
que
incluem
a
necessidade
da
observância
do
procedimento previsto na legislação.
Com efeito, o artigo 942 do
Código
de
Processo
Civil
prevê
expressamente o direito das partes de
conhecer os novos julgadores, bem
como de realizar sustentação oral,
possibilitando eventual inversão do
primeiro resultado, de modo que não
pode este Magistrado deixar de arguir

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a
nulidade
do
julgamento,
pelo
descumprimento
do
pressuposto
objetivo intrínseco, pertinente a esta
norma procedimental.
Desse modo, pelos diversos
fundamentos expostos, o julgamento
do recurso de apelação é nulo de
pleno direito e não pode prevalecer.
Acerca do reconhecimento
das nulidades, preleciona o jurista
Fernando da Costa Tourinho Filho:
“A nulidade é a sanção decretada
pelo Órgão Jurisdicional em relação ao ato
praticado com inobservância dos parâmetros
normativos, ou, na linguagem do saudoso Paulo
Cláudio Tovo, é a consequência da sanção
imposta
ao
ato
imperfeito
(Nulidades

no
processo
penal, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris,
Editor, 1988, p.16). Nulo é o ato imperfeito,
defeituoso, atípico, a que se aplicou a sanção da
ineficácia.
Em linguagem corrente, diz Florian,

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a palavra 'nulidade' é empregada em duplo
sentido: algumas vezes para indicar o motivo que
torna o ato imperfeito; outras, para expressar a
consequência que deriva da sua imperfeição, ou
seja, a sua ineficácia (cf. Elementos
de derecho
procesal
penal, Barcelona: Bosch, s.d., p. 118).
Para ser válido, o ato processual
deve ser praticado de conformidade com o
paradigma
legal.
Não
o
sendo,
torna-se,
evidentemente,
atípico. E, quando a atipicidade
sofre a sanção de ineficácia, o ato se diz nulo.
Após
o
provimento
do
ato
jurisdicional
decretando a ineficácia do ato é que este se
torna
nulo.
Portanto,
enquanto
não
for
imposta a sanção de ineficácia, o ato produz
efeitos, sem embargo da sua atipicidade”.117
Portanto, o processo deve
ser
conduzido,
consoante
as
formalidades legais, o que traduz
observância
ao
princípio
do
contraditório, motivo pelo qual o
correspondente
descumprimento
117 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo
penal. 18. a ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2018, p.553.

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caracteriza a ausência de pressuposto
processual objetivo intrínseco e a
consequente nulidade processual.
Assim,
respeitado
o
entendimento
da
douta
maioria,
é
incontestável
a
ausência
de
pressuposto processual, bem como a
violação aos direitos e garantias
constitucionais,
às
normas
processuais, ao regimento interno, às
disposições contidas nos provimentos
do
Conselho
Superior
da
Magistratura,
bem
como
nas
resoluções do Conselho Nacional de
Justiça e desta Corte, motivo pelo
qual a nulidade do julgado embargado
restou configurada.
No mesmo sentido, já se

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pronunciou o Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo:
“Embargos
de
declaração

Nulidade Processual
Julgamento Virtual

Oposição

Cerceamento
da
Defesa

Ocorrência.
1. Oposição manifestada pela parte
requerente ao julgamento do recurso de
apelação, por meio do sistema virtual. 2.
Incidência do artigo 1o da Resolução no 549/11,
deste E. TJSP. 3. Nulidade do v. acórdão,
proferido por esta C. 5a Câmara de Direito
Público,
reconhecida .
4.
Embargos
de
declaração,
apresentados
pela
parte
ré,
parcialmente acolhidos, com determinação e a
atribuição
do
excepcional
efeito
modificativo”
118. (grifamos)
Por fim, no caso concreto
não fiquei vencido no mérito, vez que
118 TJSP. Embargos de Declaração no 0001988-92.201.8.26.0541/ 50000. 5a Câmara
da Seção de Direito Público. Des. Rel. Francisco Biano. J. 18.03.2019.

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anulei ex officio o julgamento da
apelação,
em
razão
da
manifesta
violação aos princípios da segurança
jurídica, do devido processo legal, do
contraditório, da legalidade, do juiz
natural, da vedação à prolação de
decisões
surpresa,
bem
como
do
descumprimento dos dispositivos do
Código
de
Processo
Civil
e
do
Regimento
Interno
do
Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo,
eiva
considerada
intransponível.
Dessa
forma,
não
sou
obrigado a analisar as razões do
recurso
de
apelação,
mormente
porque,
como
anteriormente
ressaltado, o Magistrado não tem o
dever de fazer a referida análise, na
hipótese da ausência de pressuposto
de constituição e de desenvolvimento

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válido e regular do processo, nos
termos do inciso IV, do artigo 485 do
Novo Código de Processo Civil.
Sobre o tema, preleciona a
professora
Marciley
Boldrini
da
Silva:
“Já no plano processual, campo de
estudo do presente trabalho, surgem a partir da
violação de normas de ordem pública, cujo
caráter impositivo e a cogência são as principais
características,
pois não podem ser deixadas ao
arbítrio individual . A ocorrência da situação
concreta de violação da ordem pública gera a
questão
de
ordem
pública,
devendo
ser
solucionada pelo juiz anteriormente ao mérito
da causa.
Tendem
a
influenciar
o
funcionamento
dos órgãos jurisdicionais por
meio de regras de observância obrigatória e
vinculativa,
que
orientam
a
regularidade
processual e a admissibilidade
de ações e
recursos,
além
de
garantir
os
elementos
mínimos a serem observados para que se chegue
a uma tutela efetiva e justa.

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Ressalta-se
que,
uma
vez
observados esses regramentos, é possível o
encerramento
prematuro
da
lide,
não
se
atingindo o direito material. Por isso, uma das
principais
características

das
questões
de
ordem pública é que elas não estão sujeitas à
preclusão,
podendo
ser
reconhecidas
a
qualquer
tempo
e
grau
de
jurisdição,
independente
de
provocação
da
parte”. 119
(grifamos)
Este é o entendimento dos
professores Luiz Guilherme Marinoni,
Sérgio
Cruz
Arenhart
e
Daniel
Mitidiero:
“Para
semelhante
doutrina,
os
pressupostos processuais devem ser analisados
de maneira prévia ao exame da legitimidade e do
interesse (art. 485, VI, CPC) e do mérito da causa
(art. 487, I e II, CPC), sendo que a inexistência de
pressupostos
processuais
positivos
ou
a
existência
de
pressupostos
processuais
negativos inviabiliza, nessa perspectiva, o exame
119 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_P
UBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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da legitimidade, do interesse e do mérito”. 120
Observo,
ainda,
que
as
conclusões do v. Acórdão, no sentido
de que este 3o Desembargador ficou
vencido,
data
vênia,
encontram-se
equivocadas, já que como constou do
da declaração de fls. 262/471, anulei
o julgamento ex officio . É bom que
fique
consignado,
para
que
eventualmente as partes não sejam
induzidas a erro.
PELO EXPOSTO , o voto dá
provimento ao recurso, com efeito
modificativo, para os fins de anular o
v. acórdão de fls. 249/261.
120 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo
Código de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição.
2016. P. 568.

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São Paulo, 13 de agosto de 2020.
CARLOS ALBERTO LOPES
3o Desembargador

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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1006942-92.2019.8.26.0704/50000 e o código de confirmação da tabela acima.