Tribunal: TJSP
Processo: 1006268-33.2018.8.26.0322
Classe: Apelação Cível / Voluntária
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
r que foi superada por mandado de injunção. Direito reconhecido para permitir a contagem especial do tempo de serviço. Impossibilidade jurídica do pedido em razão de ausência de omissão legislativa. Princípio da inafastabilidade da jurisdição. Inteligência do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal. Sentença de parcial procedência dos pedidos. Sentença parcialmente reformada unicamente para conceder o abono de permanência, passando o valor da condenação, a ser apurado em liquidação, e para determinar às corrés que providenciem a aposentadoria especial da autora, cuja sucumbência passa a ser mínima.

RECURSOS DAS CORRÉS E REEXAME OFICIAL NÃO PROVIDOS, RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1006268-33.2018.8.26.0322; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Lins - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 07/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Voluntária

Relator(a):

Souza Nery

Comarca:

Lins

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

07/02/2020

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. Servidora pública estadual. Atividade insalubre. Aposentadoria especial. Artigo 40, §4o, da Constituição Federal Aplicação analógica do artigo 57 da Lei no 8.213/91. Ausência de lei complementar que foi superada por mandado de injunção. Direito reconhecido para permitir a contagem especial do tempo de serviço. Impossibilidade jurídica do pedido em razão de ausência

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. Servidora pública estadual. Atividade insalubre. Aposentadoria especial. Artigo 40, §4o, da Constituição Federal Aplicação analógica do artigo 57 da Lei no 8.213/91. Ausência de lei complementar que foi superada por mandado de injunção. Direito reconhecido para permitir a contagem especial do tempo de serviço. Impossibilidade jurídica do pedido em razão de ausência de omissão legislativa. Princípio da inafastabilidade da jurisdição. Inteligência do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal. Sentença de parcial procedência dos pedidos. Sentença parcialmente reformada unicamente para conceder o abono de permanência, passando o valor da condenação, a ser apurado em liquidação, e para determinar às corrés que providenciem a aposentadoria especial da autora, cuja sucumbência passa a ser mínima.

RECURSOS DAS CORRÉS E REEXAME OFICIAL NÃO PROVIDOS, RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000076763
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1006268-33.2018.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que são
apelantes/apelados SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e ESTADO DE
SÃO
PAULO,
é
apelada/apelante
MARINA
BIZINELLI
(JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "RECURSOS DAS
CORRÉS E REEXAME OFICIAL NÃO PROVIDOS, RECURSO DA AUTORA
PARCIALMENTE PROVIDO, V.U." de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), OSVALDO
DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO No 1006268-33.2018.8.26.0322
APELANTES: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV E OUTRO E MARINA BIZINELLI
APELADOS: MARINA BIZINELLI E SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV E OUTRO
COMARCA: LINS
Voto n° 48.468
REEXAME
NECESSÁRIO.
APELAÇÃO.
Servidora
pública
estadual. Atividade insalubre. Aposentadoria especial. Artigo 40, §4o,
da Constituição Federal Aplicação analógica do artigo 57 da Lei no
8.213/91. Ausência de lei complementar que foi superada por
mandado de injunção. Direito reconhecido para permitir a contagem
especial do tempo de serviço. Impossibilidade jurídica do pedido em
razão de ausência de omissão legislativa. Princípio da inafastabilidade
da jurisdição. Inteligência do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição
Federal. Sentença de parcial procedência dos pedidos. Sentença
parcialmente reformada unicamente para conceder o abono de
permanência, passando o valor da condenação, a ser apurado em
liquidação, e para determinar às corrés que providenciem a
aposentadoria especial da autora, cuja sucumbência passa a ser
mínima.
RECURSOS DAS CORRÉS E REEXAME OFICIAL NÃO
PROVIDOS,
RECURSO
DA
AUTORA
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Trata-se de recursos de apelação apresentado por SÃO PAULO
PREVIDÊNCIA
- SPPREV E OUTRO E MARINA BIZINELLI em face de MARINA BIZINELLI

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E SÃO PAULO PREVIDÊNCIA
- SPPREV E OUTRO em razão da r. sentença que julgou
parcialmente procedente o pedido da parte autora para (a) declarar o direito da
autora ao recebimento de aposentadoria especial, com proventos integrais e
paridade com os servidores da ativa, desde que demonstre, por ocasião da execução,
preencher os requisitos do art. 6o e 7o da EC no 41/2003 e artigo 3o da EC no 47/2005;
(b) condenar as requeridas no pagamento das diferenças devidas, respeitada a
prescrição quinquenal; e (c) determinar que os valores atrasados deverão ser
atualizados com base no artigo 1o da Lei Federal no 4.494/1997, vencendo juros a
contar da citação.1
Apelam as rés alegando que o fato de a servidora pública perceber
adicional de insalubridade não implica automático direito à aposentadoria especial.
Aduz que a comprovação da efetiva exposição deverá ser feita mediante laudo
elaborado pelo Departamento de Perícias Médicas Estaduais. Argumenta, por fim,
que a concessão de aposentadoria especial deve ser condicionada ao preenchimento,
pela servidora, dos requisitos previstos na Lei no 8.213/91, sob pena de ilegalidade.2
Apela a parte autora alegando, preliminarmente, que a r. sentença deve
ser parcialmente anulada em razão de uma omissão, uma vez que reconheceu o
dever de indenizar das rés, porém permaneceu silente a respeito do quantum
debeatur . Argumenta que sua aposentadoria especial deve ser calculada de acordo
1 Fls. 92-94, de lavra do MM. Juiz Dr. ANTONIO FERNANDO BITTENCOURT LEÃO, da 3a Vara Cível da
Comarca de Lins, cujo relatório se adota.
2 Fls. 101-106.

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com os critérios da paridade e integralidade. Por fim, aduz que possui direito ao
percebimento de abono permanência deste a data em que preencheu os requisitos
para concessão de aposentadoria especial (08/10/2017) até a data em que o
benefício for implantado.3
Sobrevieram as contrarrazões da parte autora e das rés.4
É O RELATÓRIO.
Em se tratando de uma sentença ilíquida, é hipótese de remessa
necessária.
O reexame oficial e a análise dos recursos voluntários são realizados em
conjunto.
Trata-se de ação de concessão de aposentadoria especial, na qual a
autora informa que desde 1992 sempre exerceu atividades de auxiliar de serviços
gerais, cujas tarefas eram realizadas sob condições especiais que prejudicaram sua
saúde e/ou integridade física. Alega que, em 30/10/2017, requereu sua aposentadoria
especial, já que havia preenchido todos os requisitos necessários para sua concessão.
Todavia, aduz que o requerimento administrativo de aposentadoria não foi analisado
3 Fls. 129-138.
4 Fls. 116-117; 142-158.

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pela SPPREV São Paulo Previdência, acarretando-lhe prejuízos.5
De proêmio, cabe observar que o juízo de 1o grau em nenhum capítulo
da r. sentença fez menção ao pagamento de indenização por danos morais como
alega a autora. O juízo a quo determinou a condenação das requeridas no
pagamento das diferenças devidas em razão da concessão da aposentadoria especial
apenas e não a condenação em pagamento de indenização por danos morais.
Cumpre notar que essas diferenças podem ser apuradas em fase de liquidação. Desse
modo, a r. sentença não apresenta qualquer nulidade como pretende a autora.
Inicialmente, cumpre anotar que, diferentemente do que alegam as rés,
a situação dispensa produção de laudo técnico sobre as condições de trabalho da
autora, pois a insalubridade do ambiente funcional já foi reconhecida pela
Administração com o pagamento do adicional de insalubridade. Mesmo que assim
não fosse, a autora foi submetida a perícias específicas, pela Secretaria de Saúde do
Estado, que concluíram que, no exercício de suas funções, a autora está exposta de
maneira habitual e permanente a fatores biológicos de risco à sua saúde.6
Pois bem.
O pleito da demandante se enquadra na hipótese do artigo 40, §4o, da
Constituição Federal com aplicação analógica do artigo 57 da Lei Federal no
8.213/1991:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas
5 Fls. 1 16.
6 Fls. 24 27.

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autarquias e fundações, é assegurado
regime de previdência
de
caráter
contributivo

e
solidário,
mediante
contribuição

do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas,
observados
critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4o. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para
a concessão de aposentadoria
aos abrangidos
pelo regime de que
trata este artigo, ressalvados,
nos termos definidos em leis
complementares,
os casos de servidores:
(...)
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem
a saúde ou a integridade
física”. 7
“Art. 57. A aposentadoria
especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito
a condições especiais que prejudiquem
a saúde ou a integridade

física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme dispuser a lei.
§ 1o A aposentadoria
especial, observado o disposto no art. 33
desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente
a 100% (cem
por cento) do salário-de-benefício”.
8
Mesmo que a norma constitucional mencionada seja de eficácia
limitada, ou seja, que depende de lei regulamentadora para surtir efeitos fáticos e
jurídicos, a omissão legislativa foi superada pela imperiosa atuação do Poder
Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no
artigo 5o, inciso XXXV, da Carta Maior.
O pleito é de reconhecimento do direito à aposentadoria especial em
7 Constituição Federal.
8 Lei Federal no 8.213/91.

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decorrência do exercício de função de natureza insalubre, direito este que não se
encontra previsto em lei específica, por inércia do Executivo em editar lei
complementar que dispusesse sobre a matéria.
A pretensão, examinada unicamente sob o ângulo formal, não
comportaria acolhimento, pois a ausência de lei específica, disciplinando as condições
e os termos indispensáveis para a deflagração da aposentadoria especial, não foi
editada, e à míngua de concessão legal, seria indevida qualquer pretensão neste
sentido.
Contudo, o Pretório Excelso, em julgamento de mandado de injunção,
versando especificamente do tema da aposentadoria especial, reconheceu a “omissão
legislativa” configurada pela ausência de legislação complementar, suprindo a falta,
para aplicar o artigo 57 da Lei Federal no 8.213/91.9
A decisão em foco, que reconheceu a omissão do Governo do Distrito
Federal, conquistou efeitos abrangentes, beneficiando todo e qualquer servidor da
Administração Pública submetido ao trabalho em condições insalubres.
Portanto, a autora faz jus à contagem de tempo para aposentadoria
especial, mas somente em virtude do período em que efetivamente trabalhou em
condições insalubres. O cômputo para aposentadoria especial deve se restringir ao
período em que a autora efetivamente recebeu o adicional de insalubridade, desde
9 “(...) MANDADO DE INJUNÇÃO DECISÃO BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão
possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA TRABALHO EM
CONDIÇÕES ESPECIAIS PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR
ARTIGO 40, § 4o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria
especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos
trabalhadores em geral artigo 57, § 1o, da Lei no 8.213/91”.

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que comprovados os demais requisitos para obtenção do benefício, rejeitando
qualquer conversão ou contagem de tempo fictício.
Destarte, cumpre determinar às rés que providenciem a aposentadoria
especial da autora.
Acrescente-se que o marco inicial para se reconhecer a atividade laboral
como insalubre e, consequentemente, para se conceder o benefício é a data da
admissão da servidora no exercício de tais atividades, que no caso foi em 08/10/1992.
Para o efetivo pagamento do benefício deve ser considerada a data do
requerimento na esfera administrativa em 30/10/2017, ocasião em que a autora já
preenchia os requisitos para a concessão de aposentadoria especial.
No que se refere ao valor da aposentadoria, esta deve corresponder à
integralidade dos vencimentos da parte autora, cumprindo observar a paridade com
os funcionários da ativa, pois a autora ingressou no serviço público antes do advento
da Emenda Constitucional no 41/2003.
Cumpre enfatizar que o aspecto a ser observado em demandas como
essa é se a data do ingresso no serviço público é anterior ao advento da Emenda
Constitucional no 41/2003, não se o interessado já havia preenchido os requisitos da
legislação de regência quando esta emenda constitucional foi editada. Mesmo
porque, seria um absurdo se acaso o autor já tivesse preenchido os requisitos da
aposentadoria especial em 2003 e estivesse até agora amargando a espera pela
concessão do benefício.

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Assim, condena-se as rés ao pagamento das diferenças pretéritas a
contar de 30/10/2017.
Já, o abono de permanência, previsto no artigo 40, §19, da Constituição
Federal é descontado dos vencimentos do servidor público enquanto ele não tenha
ingressado na inatividade, mesmo que já tenha preenchido os requisitos para a
aposentadoria voluntária, seja ela comum ou especial. A autora tem direito à
restituição do abono de permanência desde o momento que preencheu os requisitos
para a aposentadoria, qual seja 08/10/2017.
Para os devidos fins de direito, consideram-se prequestionados os
dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
Deste modo reforma-se a r. sentença nos termos da fundamentação
acima.
Ainda, conforme a r. sentença, considerando que a autora decaiu de
parte mínima, os honorários advocatícios deverão ser suportados isoladamente pelas
requeridas, a serem fixados em fase de liquidação de sentença.
Tratando-se de uma sentença ilíquida, fixo honorários recursais, no
valor mínimo legal, em favor da parte autora, para que sejam majorados após a
liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §11 e §4o, inciso II do CPC,
respeitando o limite legal, considerando a fixação feita em sentença e a
complexidade da causa.

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Pelos motivos expendidos, o meu voto propõe que SEJA NEGADO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação das rés e ao reexame oficial e que SEJA DADO
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação da parte autora.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)