Tribunal: TJSP
Processo: 0033117-46.2013.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:
Responsabilidade Civil - Dano Extrapatrimonial - Obstetrícia - Esquecimento de restos placentários na cavidade uterina - Negligência médica de cautelas de profilaxia no arremate de parto - Tecido desvitalizado que deflagrou processo infecioso puerperal e hemorragia intensiva – existência de danos extrapatrimoniais in re ipsa, em decorrência da necessidade de submissão da paciente a procedimento

Ementa:
Responsabilidade Civil - Dano Extrapatrimonial - Obstetrícia - Esquecimento de restos placentários na cavidade uterina - Negligência médica de cautelas de profilaxia no arremate de parto - Tecido desvitalizado que deflagrou processo infecioso puerperal e hemorragia intensiva – existência de danos extrapatrimoniais in re ipsa, em decorrência da necessidade de submissão da paciente a procedimento de curetagem - Sentença de improcedência reformada para julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na lide principal – Denunciação da lide realizada pela Municipalidade em face da Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina, entidade encarregada da administração do hospital por meio de contrato de gestão – procedência do pedido veiculado na lide secundária - recurso de apelação provido em parte

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001019683
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0033117-46.2013.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em
que é apelante KARINA HORTENCIO DE OLIMPIO, são apelados
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
SÃO
JOSE
DOS
CAMPOS
e
ASSOCIAÇÃO
PAULISTA
PARA
O
DESENVOLVIMENTO
DA
MEDICINA-SPDM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. Declara o
segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 0033117-46.2013.8.26.0577
Apelante: Karina Hortêncio de Olímpio
Apelados: Municipalidade de São José dos Campos
e outros
Comarca: São José dos Campos
Vara: 1a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Silvio José Pinheiro dos
Santos
TJSP (Voto no 17409)
Responsabilidade Civil - Dano Extrapatrimonial -
Obstetrícia - Esquecimento de restos placentários na
cavidade uterina - Negligência médica de cautelas
de profilaxia no arremate de parto - Tecido
desvitalizado que deflagrou processo infecioso
puerperal e hemorragia intensiva
existência de
danos extrapatrimoniais in re ipsa, em decorrência
da necessidade de submissão da paciente a
procedimento
de
curetagem
-
Sentença
de
improcedência reformada para julgar parcialmente
procedentes os pedidos formulados na lide principal

Denunciação
da
lide
realizada
pela
Municipalidade em face da Associação Paulista para
o
Desenvolvimento
da
Medicina,
entidade
encarregada da administração do hospital por meio
de contrato de gestão
procedência do pedido
veiculado na lide secundária - recurso de apelação
provido em parte
Apelação cível manejada por Karina Hortêncio

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de Olímpio nos autos de demanda pelo rito ordinário que move em face
da Municipalidade de São Jose dos Campos e outro, os quais
tramitaram perante a 1a Vara de Fazenda Pública daquela Comarca,
cujos pedidos foram julgados improcedentes. A vencida foi condenada
ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, observada a gratuidade judiciária.
Vindica a apelante a desconstituição da r.
sentença, aduzindo, em síntese, efetiva ocorrência de erro médico na
medida em que, 15 dias após a realização do parto, retornou ao hospital
com infecção puerperal e endometrite, o que culminou com a realização
de procedimento cirúrgico denominado curetagem. Aduz ainda que, no
momento da primeira internação, sua filha recém-nascida adquiriu
infecção bacteriana e permaneceu internada por 04 (quatro) dias naquele
mesmo hospital. Afirma que o quadro infeccioso pós-cirúrgico que a
acometeu foi em razão de suposto erro do médico que realizou o parto,
em virtude da não retirada dos restos placentários. Foi obrigada a se
submeter a mais uma intervenção cirúrgica, que seria desnecessária se a
cesariana tivesse sido bem realizada. Alega que o laudo pericial apontou
que a infecção resultou de restos placentários negligentemente deixados
pelo médico que realizou a cesariana. Requer diante disso a indenização
de danos morais.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 506/514 e 516/518).

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Tal, em abreviado, o relatório.
Dessume-se dos autos que, em 27 de novembro
de 2011, a autora foi submetida a procedimento cesariano, vindo a dar à
luz uma criança do sexo feminino.
Aparentemente, nada de excepcional teria
ocorrido durante a parturição em si, todavia, pouco mais de duas
semanas transcorridas, reinterna-se a apelante para receber assistência
médica em regime de urgência à conta de estar vivenciando
sangramento vaginal puerperal e dores abdominais atrozes, oportunidade
em que houve necessidade de ser submetida a procedimento cirúrgico
de curetagem para debelar o processo infeccioso e cuja causa é
atribuída, sem percalços de natureza diagnóstica, ao esquecimento pelo
obstetra de remanescência placentária no interior do útero.
Diante desses fatos, a autora pleiteou a
condenação das requeridas ao pagamento de danos morais em R$
50.000,00.
Em contestação, a Municipalidade denunciou à
lide a Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina,
entidade encarregada pela administração do hospital por meio de
contrato de gestão (fls. 93).

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Sobreveio
a
r.
sentença
que
julgou
improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que “os procedimentos
adotados pelos profissionais envolvidos seguiram os protocolos médicos e a
prática usual, não tendo sido constatada conduta negligente da parte ré na
realização do exame.”
Em que pese aos fundamentos do julgado, o
recurso comporta parcial provimento.
Com efeito, a Constituição da República
acolheu expressamente a responsabilidade objetiva do Estado, cujas
raízes se encontram no art. 13 da Declaração dos Direitos do Homem
(1789), sob a modalidade do risco administrativo, seguindo, desta forma,
a orientação das Constituições anteriores.
Neste sentido, dispõe o seu art. 37, § 6o que “as
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Ao analisar o dispositivo acima mencionado,
HELY LOPES MEIRELLES leciona que ele "harmoniza os postulados

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da responsabilidade civil da Administração com as exigências sociais
contemporâneas em face do complexo mecanismo do Poder Público, que
cria riscos para o administrado e o amesquinha nas demandas contra a
Fazenda, pela hipertrofia dos privilégios estatais”1.
Desta
feita,
estará
caracterizada
a
responsabilidade civil do Estado se presentes os seguintes requisitos:
conduta, nexo de causalidade e dano específico (pois atinge um ou
alguns
membros
da
coletividade) e anormal (porque
supera
o
mero
aborrecimento).
Quadra destacar que o caso em apreço não se
deixa possuir de absolutamente nenhuma complexidade pericial e, como
equivocadamente suposto, não se equipara a erro médico em sua exata
compreensão clínica, delineando-se, contudo, como negligência do
profissional da medicina quanto a, no momento de arremate do ato, toldá-
lo por medidas elementares de assepsia, indeclináveis tanto para o caso
específico de parturição normal, quanto, em sentido geral, para outros
procedimentos assimiláveis como cirúrgicos, as quais, de regra, integram
a pauta de ação prática de todo agente sanitário, seja ele graduado ou
não.
A Organização Mundial da Saúde tem expedido
diretrizes para cirurgia segura, categorizando as cautelas de profilaxia
como um dos dois princípios fundamentais em paralelo ao tempo de
1 Cf. Direito Administrativo Brasileiro, 34a ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 660.

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duração que deveras potencializa os riscos do ato interventivo na
prevenção de episódios de infecção, alertando que “a falta de adesão
aos princípios de assepsia durante os procedimentos tem sido associada
a surtos de infecções pós-operatórias”.
Recomendação da qual não se há refugir é a de
que a placenta precisa ser cuidadosamente revisada conjuntamente às
membranas após a expulsão (verificar de sua estrutura, integridade e
vasos umbilicais eventualmente rompidos) para que o médico se
assegure da completude do descarte espontâneo e, diante de uma
provável suspeita de retenção parcial, realize manobras exploratórias na
cavidade uterina com vistas à remoção manual ou mediante curetagem,
com vistas a que tecido em vias de iminente desvitalização não venha a
deflagrar processo infeccioso de proporções incontroláveis.
Todas as feridas cirúrgicas contêm pelo menos
algumas bactérias no final do processo e a infecção do útero tem sido
catalogada na literatura médica como uma das causas proeminentes de
sepse, potencialmente suscetível de responder, na maioria dos casos,
pelo êxito letal.
Exceto
por
alguns
aspectos
meramente
descritivos, o laudo pericial não atendeu à finalidade analítica para a qual

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concebido, nele se podendo divisar desvio de objeto2, quanto mais
porque se algum fator personalíssimo preexistente possa ter influído
como
causa
determinante
para
o
esquecimento
dos
resíduos
placentários, a cautela exigida do obstetra em tal hipótese seria tanto
mais acentuada, não se prestando por si só a justificar a negligência na
detecção e remoção de corpo tornado estranho diante da expectativa de
necrose, e que não poderia jamais permanecer enquistado no útero da
puérpera.
Insta salientar que, de quando em vez, manobra
intempestiva e afoita do médico, que, impelido pelo propósito de sacar a
placenta antes que se tenha desprendido por completo, finda por
provocar a ruptura do cordão umbilical e a consequente retenção dos
restos placentários.
Uma
eficaz
estratégia
defensiva
teria
necessariamente de passar pela demonstração racional de que a
checagem final e a assepsia foram feitas, entretanto, a despeito disto, os
resíduos placentários ainda assim teriam permanecido ocultos aos olhos
perspícuos do obstetra.
Especificamente no caso em apreço, o laudo
2 “O juiz tem, no perito, um auxiliar importante, que o esclarece sobre matéria técnica. Todavia, a
laicidade do juiz na matéria confiada ao perito não deve ser entendida como ignorância ou falta de
senso” - JORGE AMERICANO, Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil, 1o volume, Edição
Saraiva, 2a edição, São Paulo, 1958, p. 406.

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pericial acostado às fls 450/461 atestou que a infecção puerperal
constitui complicação que ocorre entre 1 e 10% dos partos,
principalmente cesárea. Aponta que o procedimento de curetagem
realizado no dia 12.12.2011 seguiu o recomendado pela prática médica.
Ao responder os quesitos formulados pelas
partes, afirmou que a infecção foi causada por “restos plancentários” e que
“no parto cesárea foram deixados restos de placenta no seu útero e ela [a
autora] teve de ser reinternada para realização de curetagem uterina” (fls.
455).
Não se ignora que, em alguns casos, é possível
que porções de placenta permaneçam imperceptíveis no interior da
cavidade uterina, por uma condição anormal própria e particular da
gestante. Tal fato, contudo, por constituir evento modificativo ou extintivo
do direito da autora, nos termos do art. 373, II, do CPC/15, deveria ter
sido alegado e submetido a questionamento específico pela parte
requerida, o que não foi feito.
A elevada recorrência de casos desse jaez no
âmbito jurisprudencial desse E. Tribunal permite concluir que a
permanência de restos placentários na cavidade uterina de mulheres
puérperas não constitui evento raro ou significativamente anormal. Nesse
cenário, compete à equipe médica tomar as precauções necessárias
para se constatar que não foram deixados restos de material placentário
no útero, ainda que, para tanto, seja necessário submeter a paciente a

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exames
complementares,
como
ultrassonografias
ou
exame
anatomopatológico.
Importante consignar, ainda, que o expert
afirmou que pode ocorrer de ficarem restos placentários após o parto e
que isso “é mais incomum no parto cesárea, mas pode ocorrer”. Ora, o fato
de ser mais incomum a permanência de restos plancentários em parto
cesárea acentua ainda mais a negligência da equipe médica responsável
pelo procedimento.
Assim, considerando que o exame pericial
certificou terem sido encontrados restos placentários, bem como, a
perícia realizada confirmou o nexo causal entre os restos placentários e a
infecção puerperal, não há como afastar a responsabilidade da requerida,
ante o comprovado esquecimento pela sua equipe médica de
remanescência placentária no interior do útero da apelante.
Os reflexos particularmente nocivos para os
valores da personalidade assentam-se no sofrimento tanto físico quanto
psicológico-emocional resultante das dores e do aumento do volume
abdominal, de ter de se submeter a procedimento cirúrgico sob anestesia
geral. Em somatório, há referência nos autos de que durante o período
de internação a filha recém-nascida da paciente adquiriu infecção
bacteriana e permaneceu internada por 4 dias naquele mesmo hospital.

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Oportuno transcrever o escólio de CARLOS
ALBERTO BITTAR: in verbis
“qualificam-se como morais os danos em razão da
esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da
pessoa na sociedade, em que repercute o fato
violador, havendo-se como tais aqueles que atingem
os aspectos mais íntimos da personalidade humana
(o da intimidade e da consideração pessoal), ou da própria
valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da
reputação ou da consideração social)” 3.
Conforme ensina PONTES DE MIRANDA, “o
que se há de exigir como pressuposto comum da reparabilidade do dano
não patrimonial, incluído, pois, o moral, é a gravidade”4, a qual, tratando-
se da morte de ente familiar próximo (companheira e genitora dos autores), é
incontestável.
Ratificada, pois, a ocorrência de danos in re ipsa
à esfera extrapatrimonial, os quais ensejam justa compensação, cumpre
apreciar o quantum indenizatório.
A propósito, a arguta lição de SERGIO
CAVALIERI FILHO: "Creio que na fixação do 'quantum debeatur' da
3 apud YUSSEF SAID CAHALI, Dano Moral, 3a ed., São Paulo: RT, 2005, p. 22.
4 Cf. Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo XXVI, 3a ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983, p. 34.

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indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz
ter em mente o princípio de que o dano moral não pode ser fonte de lucro. A
indenização não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais
completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará
enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano".
A partir das precitadas diretrizes doutrinárias e
peculiaridades do caso concreto, vislumbra-se adequada a fixação da
quantia equivalente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), valor que se
harmoniza com o relevo das violações a direitos da personalidade em
comento. Não se justifica o arbitramento do valor pleiteado na inicial
considerando que, após a realização do procedimento de curetagem, a
autora se recuperou bem, sem qualquer sequela.
Por conseguinte, de rigor a reforma da sentença
para julgar parcialmente procedentes os pedidos da lide principal,
condenando a Municipalidade de São José dos Campos à
compensação de danos extrapatrimoniais no valor de R$ 30.000,00
(trinta mil reais).
Em sequência, à vista da procedência dos
pedidos formulados na lide principal movida pela autora em face da
Municipalidade de São José dos Campos, passo a apreciação da lide
secundária promovida pela Municipalidade em face da Associação
Paulista para o Desenvolvimento da Medicina.

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Depreende-se da documentação acostada à
contestação da requerida litisdenunciante que, nos termos do contrato
de gestão, firmado com a fundação litisdenunciada, que a Associação
Paulista para o Desenvolvimento da Medicina encarregou-se da
operacionalização da gestão e execução das atividades e serviços do
Hospital Municipal Dr. José de Carvalho Florence.
Consoante cláusula segunda do item 3 do
mencionado contrato de gestão, a propósito das obrigações e
responsabilidades da contratada, destaca-se a responsabilização da
contratada pela indenização de dano decorrente de ação ou omissão
voluntária, de negligência, imperícia ou imprudência, que seus agentes
causarem a paciente.
À luz do teor expresso da mencionada cláusula
segunda, item 3, tem-se o quanto bastante para julgar procedente a
denunciação da lide à Associação Paulista para o Desenvolvimento
da Medicina, assistindo à Municipalidade litisdenunciante o direito de
regresso em relação à integralidade dos valores suportados em razão da
condenação na lide principal.
Assegura-se à autora a faculdade prevista no
art. 128, parágrafo único do CPC/2015, pelo qual “Procedente o pedido
da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da
sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na
ação regressiva.”.

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Como
consectário
lógico
do
julgamento,
condena-se a Municipalidade de São José dos Campos ao pagamento
de custas e despesas processuais na lide principal, além de honorários
advocatícios de 10% do valor da condenação em favor do patrono da
requerente. Na lide secundária, condena-se a Associação Paulista para
o Desenvolvimento da Medicina litisdenunciada ao pagamento de
honorários advocatícios em favor da Municipalidade litisdenunciante, em
valor equivalente a 10% do valor a ser ressarcido na via regressiva, tudo
nos termos do art. 85, §2o e 3o do CPC/2015.
Observa-se que o art. 85, §11o prevê: “O
tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente
levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal,
observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado
ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao
advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos
nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”
Diante do referido dispositivo não há se falar em
majoração dos honorários arbitrados, mas, sim, de novo arbitramento de
honorários.
Em atenção à tese fixada no julgamento do
Tema no 905 do A. STJ, forçoso observar a incidência de correção
monetária e juros moratórios nos seguintes termos: “1. Correção

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monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa
de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de
índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica
pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção
monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às
situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o
IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da
decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com
base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios
expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-
se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição
ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência
de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à

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Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-
tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.
3.1
Condenações
judiciais
de
natureza
administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa
em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de
mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos
no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do
IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do
CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora
correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;
(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com
base no IPCA-E. ”.
Consigna-se
ainda
que
a
aplicação
dos
parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente
julgamento proferido pelo E. STF, em sede de repercussão geral, nos
autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810), com a fixação da seguinte tese:
“O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de
relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto

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às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.”.
No mais, quanto à atualização monetária,
assentou o seguinte entendimento: “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a
redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se
destina”.
Não se olvida, ainda, o entendimento do
Pretório Excelso no sentido de ser legítima a imediata aplicabilidade de
precedente vinculante, independentemente do trânsito em julgado do
referido acórdão (AgR 612.375/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 04.09.2017; AgR-ED
1027677/RS, Min. Dias Toffoli, DJe 29.08.20117 e ARE 930.647/PR, Min. Roberto
Barroso, DJe 11.04.2016).
Ocorre que, em julgamento realizado em
3.10.2019, o Tribunal Pleno do E. STF rejeitou todos os embargos de
declaração opostos nos autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810),
deixando de promover modulação dos efeitos da decisão anteriormente
proferida.

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Por derradeiro, cumpre observar que os valores
devidos serão corrigidos monetariamente desde o arbitramento do valor
do dano (Súmula no 362 do A. STJ), ou seja, desde a data do presente
acórdão, com incidência de juros de mora a contar do evento danoso
(Súmula no 54 da A. Corte Superior), observados os critérios acima
expostos.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação5 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
5“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico6.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
66EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,

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j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
parcial provimento ao recurso.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 0033117-46.2013.8.26.0577
Apelante: Karina Hortêncio de Olímpio
Apelados: Municipalidade de São José dos Campos e outros
Voto no 52.116
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do Relator penso, entretanto, seja meu dever
esclarecer que o não acompanho na parte final de sua manifestação, aquela
referente à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de
declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do Relator o reconhecer estar ele antecipando-se às
partes, para estabelecer critérios de admissibilidade de eventuais, futuros e
incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo Relator, não o subscreve em relação à prepostera abordagem da
questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
138BF515
22
23
Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
13965A4E
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0033117-46.2013.8.26.0577 e o código de confirmação da tabela acima.