Tribunal: TJSP
Processo: 2276860-29.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036482
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2276860-29.2020.8.26.0000, da Comarca de Jales, em que é paciente BRUNO
BORGES MEDEIROS e Impetrante LETÍCIA VIOLA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2276860-29.2020.8.26.0000 -Voto no 15271
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Habeas Corpus no 2276860-29.2020.8.26.0000
Comarca de Jales 1a Vara Criminal
Paciente: Bruno Borges Medeiros
Impetrante: Letícia Viola
Impetrado: Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Jales
Voto no 15271
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO
DA PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO
CPP
Inexiste constrangimento ilegal em decisão que
converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega
liberdade
provisória,
diante
da
demonstração
da
materialidade do delito e da existência de indícios da
autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da
real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem
denegada.
Vistos.
Letícia Viola, Advogada inscrita na OAB/SP,
sob no 376.131, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em
favor de Bruno Borges Medeiros, apontando como autoridade coatora
o Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Jales, alegando, em síntese,
que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que decretou a prisão preventiva, carente de fundamentação,
sem demonstrar em termos concretos a necessidade da decretação da
medida. Aduz que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva,
que o Paciente é primário, tem ocupação lícita e residência fixa, possui
um filho de 02 anos de idade, bem como que foi apreendida pequena
quantidade de droga. Acrescenta que o entorpecente apreendido não é de
propriedade do Paciente.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja expedido alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao

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final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para
sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/29).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 94/95).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 98/99), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 103/120).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 26.11.2020, que o
Paciente foi preso em flagrante, porque, supostamente, em 03.10.2020,
mantinha em depósito e guardava, para fins de tráfico e entrega a
consumo de terceiros, 06 porções de cocaína, com peso bruto de 6,8
gramas. Consta que, apresentado o auto de comunicação de prisão em
flagrante, em sede de plantão judiciário, a prisão em flagrante foi
convertida em preventiva, considerando as particularidades do caso
concreto, notadamente o fato de que o Paciente responde a outro
processo por delito idêntico, no qual foi agraciado com a liberdade por
força de habeas corpus concedido pelo E. Superior Tribunal de Justiça
(Processo no 1500250-42.2019.8.26.0632 2a Vara Criminal de Jales).
Ainda de acordo com as informações, o Paciente se encontra recolhido
no Centro de Detenção Provisória de Paulo de Faria (fls. 98/99).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “O caso dos autos demanda a
conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, nos termos dos artigos
312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, na redação que lhe foi
dada pela Lei n.o 12.403/2011.

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A pena máxima em abstrato fixada para o crime
imputado ao acusado são superiores a 4 anos, estando, portanto, presente o
requisito autorizador da prisão preventiva previsto no artigo 313, inciso I do
Código de Processo Penal.
Os elementos de informação trazidos aos autos
demonstram a existência de indícios suficientes de autoria e a prova de
materialidade delitiva, estando presentes, portanto, os fundamentos da prisão
preventiva previstos no artigo 312, caput do Código de Processo Penal,
notadamente como garantia à futura aplicação da lei penal.
Também presentes os requisitos autorizadores da
medida excepcional, notadamente a necessidade de garantia da ordem
pública.
Isto porque, além de o crime imputado ao acusado
ser de extrema gravidade, contribui, como é de conhecimento público, de
forma decisiva, para a desagregação dos laços familiares e para o aumento
da criminalidade, notadamente dos delitos contra o patrimônio.
Nesse cenário, a custódia cautelar do acusado é
medida que se impõe, não se revelando adequadas ou suficientes as medidas
cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo
Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.o 12.403/2011.
A reforçar tal necessidade, está ainda o fato de que
o autuado ostentar recente registro criminal por idêntico delito (fls. 37),
processo que responde em liberdade em razão de habeas corpus concedido
pelo E. Superior Tribunal de Justiça.
Assim, a imposição de medidas cautelares diversas
da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, não se
mostram adequadas e suficientes a inibir possível nova conduta delituosa por
parte do acusado, e, principalmente como garantia à futura aplicação da lei
penal e garantia da ordem pública.
Diante do exposto, por entendê-la necessária à

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garantia da ordem pública, visto que insuficiente sua substituição por alguma
das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal,
CONVERTO a prisão em flagrante em preventiva, com esteio no artigo 312
do mesmo diploma legal. Expeça-se mandado de prisão.” (fls. 37/39).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da manutenção da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade
de drogas apreendidas, somada à balança de precisão e à quantia em
dinheiro, possível produto da venda de outras porções, conforme os
depoimentos prestados na Delegacia (fls. 03/04 e 05 dos autos originais),
o boletim de ocorrência (fls. 32/34), o auto de exibição e apreensão (fls.
15/16 dos autos originais), o laudo de constatação (fls. 34/36 dos autos
originais), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para
atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,

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somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do /agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de

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motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM

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FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Outrossim, no caso dos autos, não cabe o
benefício excepcional previsto no artigo 318, incisos III e VI, do Código
de Processo Penal, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado “poderá” substituir a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for o único responsável pelos cuidados do
filho de até 12 anos de idade incompletos ou imprescindível aos
cuidados especiais de pessoa menor de 06 anos de idade ou com
deficiência, não constituindo, portanto, direito subjetivo do Paciente.
No presente caso, as condenações anteriores e
as circunstâncias concretas em que supostamente praticados os delitos
demonstram a insuficiência da prisão domiciliar para garantir a ordem

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pública, a aplicação de lei penal e a instrução criminal, dada a
dificuldade de fiscalização do seu efetivo cumprimento. Ademais, não
há nos autos qualquer prova que demonstre, estreme de dúvidas, que o
Paciente seja o único responsável pelos cuidados de seu filho e que ele
necessita de seus cuidados ininterruptos e se encontra desamparado ou
em situação de risco em razão da sua prisão.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza
Nucci que “a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz - e não direito subjetivo
do acusado. Por óbvio, não significa dizer que a sua concessão se submete ao
capricho do magistrado, algo afrontoso à legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é
decretada, preenche alguma das hipóteses do art. 318 do CPP, havendo
oportunidade, merecimento e conveniência, o juiz pode inseri-lo em prisão
domiciliar. Não haverá sentido, por exemplo, em ser o magistrado obrigado a
colocar em domicílio o perigoso chefe de uma organização criminosa somente
porque completou 80 anos” (in Código de Processo Penal Comentado, 15a ed., Ed.
Forense, p. 778).
Nesse sentido já decidiu o STJ: “A despeito da
benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções
internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC
n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318
do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da
doutrina, para os quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão
preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas
em lei.
Semelhante interpretação acabaria por gerar uma
vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a
única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa
necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda
pessoa grávida ou com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer
sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida
extrema” (HC 351.886/ RS- SEXTA TURMA- Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.

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15/12/2016).
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Por fim, anoto que há indícios da prática do
delito pelo Paciente, sendo certo que a alegação de que os entorpecentes
não pertenciam ao Paciente implica análise profunda do mérito e das
provas do processo principal, o que é inadmissível na estreita via do
Habeas Corpus.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator