Tribunal: TJSP
Processo: 0003635-19.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE – Oitiva judicial do sentenciado – Desnecessidade – Alegação de irregularidades - Procedimento administrativo não se reveste das mesmas garantias e rigores do processo criminal, havendo, outrossim, a adequada jurisdicionalização da execução penal – Decisão que se revelou suficientemente fundamentada – Prescrição – Aplicação, por analogia, do artigo

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE – Oitiva judicial do sentenciado – Desnecessidade – Alegação de irregularidades - Procedimento administrativo não se reveste das mesmas garantias e rigores do processo criminal, havendo, outrossim, a adequada jurisdicionalização da execução penal – Decisão que se revelou suficientemente fundamentada – Prescrição – Aplicação, por analogia, do artigo 109, inciso VI, do Código Penal, por ausência de previsão legal – Não ocorrência do decurso temporal -,Preliminares afastadas – Mérito – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Palavras dos agentes penitenciários que se revestem de fé pública - Inviável a desclassificação da conduta para falta de natureza leve ou média - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045906
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003635-19.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
ANDERSON LUIS DE OLIVEIRA ROSARIO, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003635-19.2020.8.26.0509 -Voto no 40256 - J
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Agravo em Execução Penal no 0003635-19.2020.8.26.0509
Origem: DEECRIM UR2/Araçatuba
Magistrado: Dr. Henrique de Castilho Jacinto
Agravante: ANDERSON LUIS DE OLIVEIRA ROSÁRIO
Agravado: Ministério Público
Voto no 40256
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL FALTA GRAVE
Oitiva judicial do sentenciado Desnecessidade Alegação
de irregularidades - Procedimento administrativo não se
reveste das mesmas garantias e rigores do processo
criminal,
havendo,
outrossim,
a
adequada
jurisdicionalização da execução penal
Decisão que se
revelou suficientemente fundamentada
Prescrição

Aplicação, por analogia, do artigo 109, inciso VI, do Código
Penal, por ausência de previsão legal Não ocorrência do
decurso temporal -,Preliminares afastadas
Mérito

Materialidade e autoria devidamente comprovadas

Palavras dos agentes penitenciários que se revestem de fé
pública - Inviável a desclassificação da conduta para falta de
natureza leve ou média - Recurso desprovido.
Cuida-se de Agravo em Execução Penal,
interposto por ANDERSON LUIS DE OLIVEIRA ROSÁRIO,
contra a decisão de fls. 57/59, proferida pelo MM. Juízo de
Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de
Araçatuba, a qual reconheceu a prática da falta disciplinar de
natureza grave por ele perpetrada, em 18/03/2019, e
determinou sua regressão ao regime fechado, bem como a
perda de 1/3 dos dias eventualmente remidos, iniciando novo
período a partir da data da última infração julgada.
Recorre
o
agravante
alegando,
preliminarmente, a nulidade da r. decisão, alegando nulidade
no procedimento apuratório, bem como por não ter sido

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realizada sua prévia oitiva judicial, aduzindo, ainda, que a falta
estaria prescrita No mérito, busca sua absolvição, ao
argumento de atipicidade da conduta e fragilidade da moldura
probatória.
Contenta-se,
alternativamente,
com
a
desclassificação da conduta imputada para de natureza média
e o não reinício do prazo para fins de benefícios (fls. 01/32).
Contraminutado o agravo (fls. 86/95), a r.
decisão restou mantida pelo MM. Juízo a quo (fls. 96),
manifestando-se a D. Procuradoria Geral de Justiça pelo
desprovimento do recurso (fls. 107/115).
Relatei.
Inicialmente, não há que se falar em
ausência de fundamentação idônea quanto à r. decisão
combatida,
tampouco
de
violação
de
princípios
constitucionais, tal como sugere a combativa Defesa.
Isso porque, como se sabe, ao Poder
Judiciário
cabe,
em
se
cuidando
de
procedimento
administrativo, analisar a regularidade do procedimento, bem
como a devida aplicação dos princípios constitucionais, sendo
certo que, no caso em comento, não verificando o Magistrado
singular
qualquer
das
aventadas
irregularidades,
em
observância ao princípio da jurisdicionalização da execução
penal, determinou as consequências legais advindas da prática
da falta disciplinar grave devidamente homologada.
Com efeito, ainda que de maneira implícita,
o Magistrado de primeiro grau, ao reconhecer que o
procedimento disciplinar a ele submetido encontrava-se
material e formalmente em ordem, logrou reconhecer que não

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se
sustentavam
as
alegações
defensivas
quanto
ao
indeferimento de oitiva de testemunha por parte da
autoridade sindicante, sendo certo, outrossim, que o
procedimento administrativo não se reveste das mesmas
garantias e rigores do processo criminal.
Assim, uma vez que a autoridade judicial
reconheceu a regularidade do processo administrativo
deflagrado, não tendo o agravante trazido aos autos quaisquer
elementos concretos aptos a comprovar suas alegações, no
sentido de que a autoridade sindicante tinha interesse
dirigido a uma decisão prejudicial ao ora apenado, não
comportam
as
alegações
de
nulidade,
nesse
sentido,
acolhimento.
Ademais, com fundamento no art. 563 do
Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo se a
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
defesa (princípio pas de nullité sans grief).
Nesse sentido:
“3. Não deve ser declarada nulidade quando não
resultar prejuízo comprovado para a parte que a
alega. Isso porque, o processo não é um fim em
si mesmo, merecendo aproveitamento todos os
atos que atingiram a sua finalidade e permitiram
o exercício da ampla defesa e do contraditório.
(...)” (STJ, HC 90793/SP, rel. Min. NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, j. 11/12/2008, DJe
16/02/2009).
“Execução penal. Nulidade. Apresentação de
pedido de progressão de regime. Concessão de
livramento condicional. Ausência de oitiva do

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órgão ministerial quanto ao beneficio concedido.
Nulidade
relativa.
Não
demonstração
do
prejuízo. Contrariedade a benesse menos ampla.
Preliminar
afastada”.
(TJSP,
Agravo
em
Execução 990.08.051456-3, j. 12/05/09, Rel.
ALMEIDA TOLEDO).
Também não há que se falar em ofensa ao
disposto no artigo 118, §2o, da LEP.
O referido dispositivo estabelece que:
“Art. 118
A execução da pena privativa de
liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a
transferência para qualquer dos regimes mais
rigorosos, quando o condenado.
I - Pratica fato definido como crime doloso ou falta
grave;
§2o- nas hipóteses do inciso I e do parágrafo
anterior,
deverá
ser
ouvido,
previamente,
o
condenado”
Da sua leitura, verifica-se que o mesmo não
preceitua a necessidade da oitiva do sentenciado pela
autoridade judiciária, tratando-se, em verdade, de oitiva
realizada durante o procedimento administrativo, como ocorreu
no presente caso.
No mais, no caso em comento, durante o
procedimento disciplinar no qual a falta grave foi apurada,
houve a observância do contraditório e da ampla defesa,
consubstanciados na individualização da conduta, na oitiva do
faltante (art. 118, §2o, da Lei das Execuções Penais), na dilação
probatória, no apontamento da legislação aplicável e na
manifestação e acompanhamento presencial de todos os atos

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pelo defensor técnico do agravante.
Nesse sentido:
“Execução penal
Falta grave
Regressão
determinada sem oitiva judicial do sentenciado

Invocação de nulidade
Inocorrência
Oitiva do
sentenciado
pelo
diretor
do
estabelecimento
prisional
Admissibilidade - Observância da
imposição constante do art. 118, § 2o, da LEP

Inexistência de prejuízo
Decisão mantida

Preliminar rejeitada. (...)”
(Agravo em Execução
no 0078656-54.2012
Rel. Otávio de Almeida
Toledo 16a Câmara de Direito Criminal).
“Pena
Execução
Instauração de sindicância
administrativa para apuração de falta grave

Arguição de nulidade pela ausência de defesa
técnica
Improcedência
Não já que se cogitar
de
nulidade
de
sindicância
administrativa
instaurada para apuração de falta grave, se o
condenado foi ouvido a respeito da imputação, com
oportunidade de se utilizar, se o quisesse, da
assistência jurídica do presídio, ou mesmo de
advogado legalmente habilitado A inexistência de
defesa
técnica
não acarreta a nulidade do
procedimento disciplinar.” (TJSP JTJ 187/324).
De seu turno, completamente inviável,
para fins de aferição do lapso prescricional, a aplicação do
artigo 62, da Resolução SAP 144/2010, tal como perseguido
pela combativa Defesa, uma vez que tal dispositivo diz
respeito ao prazo de conclusão do procedimento disciplinar a
ser observado pela Diretoria do estabelecimento prisional,
em nada se referindo, contudo, às normas que regulam a
prescrição.

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Com efeito, sendo omissa a Lei de
Execução Penal sobre a prescrição da falta disciplinar,
aplica-se, por analogia, o art. 109, do Código Penal,
observando-se que se a conduta constituir infração penal
deve-se aplicar o prazo prescricional correspondente à sua
pena.
Neste
sentido,
verifique-se
o
entendimento desta C. 4a Câmara de Direito Criminal, em
voto da lavra do Exmo. Desembargador Luís Soares de
Mello:
“Inexistente, também, a alegada prescrição da
aludida falta disciplinar grave. Isto porque o
cálculo do lapso prescricional para apuração de
falta disciplinar caracterizada como novo delito
deve obediência ao regramento contido no
Código Penal (art. 109). Tendo o agravante
praticado falta disciplinar que configura crime
(desobediência), cuja pena máxima é inferior a 1
ano, o prazo prescricional é de 3 anos (art. 109,
VI, do Cód. Penal). Ou seja, a decisão que a
reconhecer pode ser proferida no curso do
prazo prescricional de 3 anos. Como já se
decidiu: 'Sujeita-se, pois, a punição das faltas
disciplinares cometidas pelos condenados à
prescrição administrativa, que alcança não só as
medidas disciplinares atribuídas às diretorias
dos presídios, como também outras cominações
legais como a regressão do regime e a perda dos
dias remidos. Essa prescrição administrativa,

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todavia, consoante entendimento dessa Câmara,
apoiados em precedentes do hoje extinto
TACRIM (RJTACRIM, Vol. 47, pg. 48), opera-se
no prazo de dois anos, quando a falta disciplinar
não se caracterizar como crime, e, na hipótese
de infração administrativa constituir também
infração penal, no mesmo prazo prescricional
aplicável à sua pena.' (HC no 01160556.3/8-0
São Paulo v.u 13.01.2008 Des. San Juan França
13a Câmara do 7o Grupo da Seção Criminal do
Egr. TJSP). E, conforme se depreende dos
autos, não se consumou o decurso do prazo de 3
anos a partir da data da prática da falta grave
9.out.2013
(f.
152).
Inocorre,
então,
prescrição.” (TJSP - Agravo de Execução
Penal no 0083775-25.2014.8.26.0000 - 4a
Câmara de Direito Criminal
j. 24 de
fevereiro de 2015
Des. Rel. Luis Soares
de Mello).
Ainda neste sentido:
“Com efeito, tem-se entendido que o poder de
punir disciplinarmente os sentenciados em
cumprimento de pena corporal não é perpétuo,
extinguindo-se com o decurso do tempo.
Todavia, a prescrição administrativa, consoante
entendimento
dessa
Câmara,
apoiado
em
precedentes
do
hoje
extinto
TACRIM
(RJTACRIM, Vol. 47, pg. 48), opera-se no prazo
de dois anos, quando a falta disciplinar não se
caracterizar como crime, e, caso a infração
administrativa também possua os contornos de
infração penal deva prescrever de acordo com a

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pena cominada ao delito. No caso, como visto, o
agravante foi definitivamente condenado pelo
roubo a cumprir três anos, sete meses e
dezesseis dias de reclusão, cuja pena, segundo o
art. 109 inc. IV do Código Penal, prescreve em
oito anos.” (TJSP
Agravo em Execução no
0121112-82.2013.8.26.0000
Des. Rel.
San Juan França) (g.n.).
Ante a falta de previsão legal que regule a
prescrição das faltas disciplinares e, considerando a vedação
da imprescritibilidade das sanções penais, adota-se em
relação às sanções administrativas, no nosso entendimento, o
menor prazo prescricional previsto para as infrações penais,
constante no inciso VI, do art. 109, do Código Penal, ou seja,
02 anos para infrações praticadas anteriormente à Lei no
12.234 de 05/05/2010 e 03 anos para as infrações praticadas
após esta data.
Este é o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“(...) 2. O entendimento pacificado no Superior
Tribunal de Justiça é no sentido de que - diante
da
ausência
de
um
prazo
prescricional
específico para apuração de falta disciplinar -
deve ser adotado o menor prazo prescricional
previsto no art. 109 do Código Penal, ou seja, o
de 3 anos para fatos ocorridos após a alteração
dada pela Lei n. 12.234, de 5/5/2010, ou de 2
anos se a falta tiver ocorrido antes dessa data.
3. O agravo regimental não merece prosperar,

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porquanto as razões reunidas na insurgência são
incapazes de infirmar o entendimento assentado
na decisão agravada. 4. Agravo regimental
improvido (AgRg no REsp 1414267/MG, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA,
julgado
em
05/11/2013,
DJe
25/11/2013).
Entender que a sanção disciplinar é
imprescritível revela-se uma afronta ao sistema legal, pois não
é razoável que a infração disciplinar não se sujeite a prazo
prescricional quando até mesmo os mais graves crimes a ele se
subordinam.
Além disso, os prazos supramencionados
abrangem não só o tempo para a conclusão do procedimento
administrativo, como a própria apreciação do expediente e
respectiva confirmação, ou não, de sua conclusão pelo Poder
Judiciário, porquanto evidente a natureza jurisdicional da
execução penal.
E, tendo o sentenciado perpetrado fuga
aos 19/03/2019, sendo recapturado e ouvido em 11.07.19, e a
decisão combatida sido proferida em 23/07/20, não ocorreu
interregno temporal superior ao aludido prazo.
Assim, ficam rejeitadas as preliminares
suscitadas.
No mérito, por sua vez, consta, do

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comunicado de evento no 148/19 (fls. 61), que, em
19/03/2019, às 10h00min, que o sentenciado não retornou da
saída temporária, abandonando, portanto, o sistema prisional.
Instaurado procedimento administrativo
disciplinar para apurar a falta grave, o M.M. Juízo a quo
reconheceu sua prática.

Com efeito, não se pode cogitar da
absolvição do agravante ou, tampouco, de desclassificação
para falta leve ou média, porquanto comprovadas a autoria e a
materialidade da referida infração disciplinar, tendo esta
emergido da prova produzida em regular procedimento
administrativo,
no
qual
se
assegurou
plenamente
ao
sentenciado, como já explicitado alhures, o exercício do
contraditório e da ampla defesa.
O reeducando, ao ser ouvido perante a
autoridade sindicante, admitiu os fatos imputados, aduzindo
que não voltou para a cadeia, sendo, posteriormente, preso na
rua.
De seu turno, os agentes penitenciários
ouvidos relataram o ocorrido tal como descrito no comunicado
de evento supramencionado.
Como se vê, as declarações prestadas
pelos funcionários em questão foram firmes e coerentes, não

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havendo motivos para que não sejam acolhidas com total
credibilidade. Ademais, não há como duvidar dos depoimentos
prestados pelos agentes de segurança penitenciária, pois suas
palavras gozam de presunção de veracidade, porquanto seja
ele funcionário público, com a narrativa sobre os atos que, de
ofício, foram praticados no exercício das suas funções.
Em
sendo
assim,
seus
depoimentos
revestem-se
de
inquestionável
eficácia
probatória,
principalmente
porque
prestados
sob
a
garantia
do
contraditório; não havendo provas de que teria o único intuito
de incriminar pessoas inocentes (ônus da defesa).
Além disso, tais depoimentos não podem
ser afastados já que é notória a dificuldade de se apurar os
fatos ocorridos no interior dos presídios, onde vige a “lei do
silêncio”, cuja tendência é de proteção mútua a fim de que
ninguém sofra qualquer penalidade pelas faltas cometidas.
Seria
um
equívoco
jurídico,
com
implicações graves à vida em sociedade, se os Doutos Juízes e
Desembargadores deste Tribunal de Justiça passassem a
absolver indistintamente sentenciados em casos como o
presente, em que a fala dos agentes de segurança
penitenciários acaba sendo determinante para a punição pelas
faltas graves cometidas.
Nesse diapasão, não há que se falar em

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fragilidade de provas, eis que ficou evidente que o ora
agravante abandonou o sistema, não retornando de saída
temporária, fato este suficiente à caracterização de falta
disciplinar de natureza grave, a teor do art. 50, inciso II, c.c.
o art. 38, ambos da LEP.
Com isso, uma vez configurada a infração
aos dispositivos legais supracitados, inviável a absolvição do
agravante ou a desclassificação da conduta para a modalidade
média, não havendo que se cogitar, outrossim, na aplicação do
princípio da proporcionalidade ou insignificância, sendo
evidente a gravidade dos fatos, mormente em face da notória
dificuldade em se manter a ordem e disciplina no interior da
unidade prisional.
Por outro lado, de rigor a regressão ao
regime fechado e a interrupção do lapso temporal para fins
de progressão, ante a prática de falta grave, sendo a
alteração da data base medida legal em concordância com o
sistema de execução.
A infração disciplinar de natureza grave é
causa obrigatória de regressão e seu cometimento faz surgir
um efeito secundário, qual seja, a interrupção de seu estágio
prisional para a obtenção de nova progressão de regime.
Essa ponderação levou os nossos tribunais,
inclusive os Superiores, a assentar o entendimento de que a
prática de falta grave interrompe o lapso para a concessão de
benefícios.

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Nesse sentido, o Superior Tribunal de
Justiça:
“O art. 127 da Lei de Execução Penal prevê a
cassação do benefício da remição, caso o
apenado venha a ser punido por falta grave,
iniciado o novo período a partir da infração
disciplinar. Descabimento de alegação de direito
adquirido ao restabelecimento dos dias remidos
ou de afronta à coisa julgada em face de tratar-
se de benefício objeto de decisão judicial
transitada em julgado” (HC no 77592/SP, 1a
Turma do STF, rel. Min. Ilmar Galvão).
“A dicção do art. 127, da Lei no 7.210/84, é clara
ao estabelecer que o condenado que cometer
falta grave durante a execução da pena, perderá
os dias remidos, motivo pelo qual não há falar em
coisa julgada e direito adquirido, dado que a
decisão reconhecedora da remição não faz coisa
julgada material. Precedentes da Corte. Recurso
especial
conhecido
e
provido”
(RESP
no
275075/SP, 6a Turma do STJ, rel. Min.
Fernando Gonçalves, j. 14.02.2002).

“Não caracteriza o constrangimento ilegal a
manutenção do sentenciado no regime prisional
fechado, vedada a concessão de progressão
quando demonstrada a prática de falta grave. O
cometimento de falta grave interrompe a
contagem do prazo exigido para a concessão do
benefício da progressão de regime prisional.
Ordem denegada” (HC 29552/SP, 5a Turma do
STJ, rel. José Arnaldo da Fonseca, j.

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17.02.04).
“Consoante entendimento firmado pelo Superior
Tribunal de Justiça, o cometimento de falta
grave pelo condenado implicará no reinício do
cômputo
do
interstício
necessário
ao
preenchimento do requisito objetivo para a
concessão do benefício da progressão de regime.
Precedentes” (HC 16233/SP, 5a Turma do
STJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 05.02.04).
Sobre o tema, houve, inclusive, como bem
sublinhado pelo d. Procurador de Justiça, a edição da Súmula
534, pelo STJ, a qual dispõe: “A prática de falta grave
interrompe a contagem do prazo para a progressão de
regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do
cometimento dessa infração.”.
No mais, escorreita a decretação da
perda dos dias remidos, tal como procedida pelo MM. Juízo a
quo. Sobre a matéria, importante ressaltar a modificação
trazida pela Lei 12.433/11, a qual alterou a redação do art.
127 da Lei de Execuções Penais:
“Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá
revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57, recomeçando a
contagem a partir da data da infração disciplinar.”
Com isso, deve ser mantida a perda dos
dias remidos em 1/3, sendo que o quantum a ser revogado foi

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devidamente justificado pelo Magistrado singular, nos termos
do art. 57, da Lei de Execução Penal, tendo em vista a
gravidade da conduta perpetrada pelo sentenciado, qual seja,
fuga do estabelecimento prisional.
Posto isto, REJEITO as preliminares
aventadas e NEGO PROVIMENTO ao agravo, mantendo a r.
sentença como tal lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator