Tribunal: TJSP
Processo: 1027001-31.2018.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
r regulamentadora – Questão sedimentada na Súmula Vinculante no 33 do STF – PPP e LTCAT que comprovam a o exercício contínuo de atividade insalubre pelo autor – Comprovada a contribuição por 25 anos – Preenchimento dos requisitos necessários à aposentadoria especial com integralidade – Sentença parcialmente reformada – Recurso da requerida desprovido e da autora provido, para determinar sua aposentadoria com proventos integrais.
(TJSP; Apelação Cível 1027001-31.2018.8.26.0577; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 05/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Aposentadoria

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

São José dos Campos

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

05/02/2020

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA DE APOSENTADORIA – Biomédico – Pretensão de aposentadoria especial, com e integralidade de proventos – Previsão constitucional de aposentadoria especial ao Servidor Público inserta no art. 40, § 4o da CF – Aplicação do Regime Geral de Previdência Social à ausência de norma regulamentadora por inércia legislativa, enquanto não editada a lei complementar regulamentadora –

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA DE APOSENTADORIA – Biomédico – Pretensão de aposentadoria especial, com e integralidade de proventos – Previsão constitucional de aposentadoria especial ao Servidor Público inserta no art. 40, § 4o da CF – Aplicação do Regime Geral de Previdência Social à ausência de norma regulamentadora por inércia legislativa, enquanto não editada a lei complementar regulamentadora – Questão sedimentada na Súmula Vinculante no 33 do STF – PPP e LTCAT que comprovam a o exercício contínuo de atividade insalubre pelo autor – Comprovada a contribuição por 25 anos – Preenchimento dos requisitos necessários à aposentadoria especial com integralidade – Sentença parcialmente reformada – Recurso da requerida desprovido e da autora provido, para determinar sua aposentadoria com proventos integrais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067072
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1027001-31.2018.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado
MARCELO BELVEL FERNANDES, é apelado/apelante
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Sentença parcialmente reformada - Recurso
da requerida desprovido e da autora provido, para determinar sua aposentadoria com
proventos integrais. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E
BANDEIRA LINS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 33.440
Apelação Cível no 1027001-31.2018.8.26.0577
Comarca: São José dos Campos
Apelantes: MARCELO BEBEL FERNANDES e OUTRO
Apelados: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS e OUTRO
JUIZ: Silvio José Pinheiro dos Santos
AÇÃO
ORDINÁRIA
DE
APOSENTADORIA

Biomédico Pretensão de aposentadoria especial, com e
integralidade de proventos Previsão constitucional de
aposentadoria especial ao Servidor Público inserta no art.
40, § 4o da CF Aplicação do Regime Geral de Previdência
Social à ausência de norma regulamentadora por inércia
legislativa, enquanto não editada a lei complementar
regulamentadora
Questão sedimentada na Súmula
Vinculante no 33 do STF PPP e LTCAT que comprovam
a o exercício contínuo de atividade insalubre pelo autor
Comprovada a contribuição por 25 anos Preenchimento
dos requisitos necessários à aposentadoria especial com
integralidade Sentença parcialmente reformada Recurso
da requerida desprovido e da autora provido, para
determinar sua aposentadoria com proventos integrais.
Trata-se
de
recursos
de apelação tempestivamente
interpostos, às fls. 202/216 e 243/261 pelas partes, contra a r. sentença
de fls. 178/183, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente
procedente a ação ordinária de aposentadoria para determinar ao IPSM
que implemente a aposentadoria especial ao autor, nos termos do artigo
57, art. 40, § 3o da CF/88 e Lei Federal no 10.887/04, cujos valores
serão devidos a partir da efetiva passagem do servidor à inatividade.
Asseverou que tal premissa se faz necessária, porquanto não compete ao
Judiciário aferir a situação individual de cada servidor público, haja
vista que a efetiva concessão da aposentadoria especial depende da

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verificação de uma série de outros requisitos, cabendo à Administração
assim fazê-lo.
Em face da sucumbência recíproca, condenou cada parte a
arcar com as custas e despesas despendidas, e com os honorários
advocatícios dos respectivos patronos, que fixou em 10% (dez por
cento) do valor atualizado da causa.
Os embargos de declaração opostos pelo autor às fls.
190/193 foram rejeitados pela r. decisão de fls. 199.
Em apelação o autor alega que, em 24.04.2014, o Supremo
Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante no 33, que determina
que sejam aplicadas aos servidores públicos as regras estabelecidas para
o Regime Geral de Previdência quanto à concessão de aposentadoria
especial. Aduz que enquanto não editada a lei complementar a que se
refere o artigo 40, parágrafo 4o, da CF, aplicam-se, por força da Súmula
33 do STF, os arts. 57 e 58 da Lei no 8.213/1991.
Argumenta que além da carência de 25 anos de
contribuição o segurado deve demonstrar a exposição a agentes
prejudiciais por meio do PPP (perfil profissiográfico previdenciário)
que deve ser expedido conforme o laudo técnico elaborado por
profissional habilitado pela empresa a que presta o serviço; o que não
foi feito pela empregadora, Prefeitura de São José dos Campos.
Menciona ter demonstrado a atividade insalubre exercida durante os
mais de trinta anos de contribuição.

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Aduz ser cediço que até 28.04.1995, quando entrou em
vigor a lei no 9.032/95, a conversão de tempo especial em comum se
dava de forma presumida, em razão da profissão ou do ofício exercido
pelo segurado. Assevera que para que o tempo de serviço prestado antes
da entrada em vigor da Lei no 9.032/95 seja computado como especial
(por insalubridade, periculosidade ou penosidade), basta que o segurado
comprove pertencer a qualquer das categorias profissionais beneficiadas
por tal sistemática de contagem ficta, sendo a exposição a risco
presumida em razão do exercício profissional.
Ressalta que por ter ingressado no serviço público do no
serviço público em 1990, muito antes das Emendas Constitucionais no
20/98, no 41/03 e no. 47/05, tem assegurado o direito à aposentadoria
especial com integralidade de proventos, pois as chamadas regras de
transição constantes do art. 6o da EC no 41/03 e art. 3o da EC no 47/05,
aplicam-se às aposentadorias comuns, não à aposentadoria especial
prevista no art. 40, § 4o, CF.
Afirma que, constatado o trabalho do autor por vinte e
cinco anos em atividades insalubres, é de rigor a concessão da
aposentadoria especial, com proventos integrais, vez que ingressou no
serviço público antes do advento da EC 41/2003.
Sustenta que ante o consagrado princípio da causalidade o
réu deve suportar exclusivamente o ônus da sucumbência.

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Apela a ré alegando que a prova dos autos demonstra que
desde 04.10.2009 o autor não exerce suas atividades profissionais em
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do
tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente; de
forma que ele não completou os 25anos exigidos para a concessão do
benefício em questão.
Destaca constar ainda prova do LTCAT do local de
trabalho de autor, que é a Secretaria Municipal de Saúde, localidade em
que o autor desenvolve trabalho administrativo, em escritório de órgãos
da administração pública e não está exposto a agentes insalubres.
Argui ser necessária a produção de um laudo técnico
pericial em conformidade com a legislação previdenciária e atendendo
as diretrizes normativas expedidas pela secretaria da previdência, por
meio do qual a garantia ao contraditório seja ampla, com nomeação de
assistentes técnicos, apresentação de quesitos e prazos condizentes com
a complexidade da matéria, sob pena de haver cerceamento de defesa e
grave ofensa ao contraditório.
Explicita que a documentação evidencia que a jornada de
trabalho do autor é composta de atividades de vigilância em campo, que
podem ou não o expor a agentes nocivos à saúde, intercaladas com
atividades administrativas em ambiente de trabalho salubre. Ressalta
que o simples fato de o servidor receber adicional de insalubridadenão
significa que o servidor esteja de fato exposto a agentes agressivos à sua
saúde.

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Recursos tempestivos, recebidos em seus regulares efeitos
(art. 1.012, caput, do N/CPC). Apresentadas contrarrazões (fls. 262/274
e 278/283).
É o relatório.
Trata-se de ação ordinária de aposentadoria, na qual o autor
objetiva a concessão de aposentadoria especial, com proventos integrais
uma vez comprovados mais de 25 anos de atividade insalubre desde sua
admissão no serviço público ocorrida em 28 de outubro de 1992 até a
presente data, nos termos da súmula 33 do STF e mais de 20 anos de
serviço público, nos termos do art. 3o, II, da EC 47/05 ou art; 6o, III da
EC 41/03.
A Lei Municipal no 56/92, Estatuto dos Servidores Públicos
de São José dos Campos, estabelece em seu art. 163, §3°:
“§3°. nos casos de exercício de atividades exercidas exclusivamente
sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, a
concessão da aposentadoria observará os requisitos e critérios definidos em lei
complementar federal”.
Há previsão constitucional para a aposentadoria especial
ao servidor público:
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante

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contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§4o - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime
de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em
leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Muito se questionou em sucessivos Mandados de Injunção
impetrados por entidades de classes acerca do cabimento da
aposentadoria especial aos servidores públicos, à luz da lacuna
legislativa que deveria suprir o comando constitucional estatuído no art.
40 da Carta Magna.
O polêmico debate chegou a termo com a aprovação pelo
Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante no 33:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do
regime geral da previdência social sobre aposentadoria
especial de que trata o artigo 40, § 4o, inciso III da Constituição
Federal, até a edição de lei complementar específica.
Assim,
aplicáveis
aos
servidores
públicos,
subsidiariamente, por força da Súmula Vinculante no 33 do Excelso
Pretório, o Regime de Geral da Previdência Social, de acordo com as
disposições insertas no art. 57 da Lei Federal no 8.213/91.
Destarte, colocada uma pá de cal sobre a questão suscitada

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no embate jurídico com a edição da Súmula 33, resta, pois, perquirir, se
as atividades desenvolvidas pelo autor na qualidade de biomédico são
caracterizadas como de natureza prejudicial à saúde ou à integridade
física do servidor, e se ele exerceu a função de forma não ocasional ou
intermitente, preenchendo, assim, os requisitos necessários nos termos
do art. 57, §§ 3o e 4o da Lei no 8.213/91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito
a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3o A concessão da aposentadoria especial dependerá de
comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro
Social INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem
intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4o O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho,
exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física,
pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5o O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam
ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade
física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de
trabalho
exercido
em
atividade
comum,
segundo
critérios
estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social,
para efeito de concessão de qualquer benefício.
A percepção de gratificação de insalubridade, por si só, não
conduz ao direito à aposentadoria especial, cujos requisitos para o
reconhecimento de um e de outro não se confundem. Mas também um
direito não excluiu o outro, cabendo à parte comprovar sua a exposição
nociva no caso concreto para fins previdenciários.

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Ocorre que no caso em questão, o autor careou aos autos
Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP, que atesta exposição a
fatores de risco no período de 28.10.1992 até a data do laudo, qual seja,
26.07.2018 (fls. 17/20).
Para que não pairem dúvidas, foi carreado também aos
presentes autos o Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho
LTCAT, que concluiu que no período contratual descrito, há
exposição ao agente biológico (microorganismos vírus, bactérias,
fungos), por contato direto com material biológico de forma permanente
e habitual, por exigência da atividade e contrato de trabalho (fls. 22/38).
Não se pode perder de vista que o objetivo da norma é
proteger o trabalhador exposto a condições adversas e prejudiciais
durante todo o exercício da função, possibilitando a transmutação do
tempo especial em comum, mediante aplicação de fator de conversão.
A diferenciação decorre do princípio da dignidade humana,
cuja concretização se efetiva por meio de ambiente de trabalho saudável
e equilibrado, consistindo a excepcionalidade da aposentadoria especial
em uma espécie de “prêmio” àquele que se expôs a possível degradação
de sua qualidade de vida, ou de risco concreto à sua sobrevivência.
Nessa ordem de ideias é que o Poder Constituinte, por
razões principiológicas oriundas do dever de igualdade, estabeleceu
regras diferenciadas para servidores do quadro da Administração
Pública em situação desigual, como àqueles que se dedicaram ao

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exercício de atividade nociva.

Restou comprovado que o autor preencheu o lapso
temporal na atividade, 25 anos, e as demais condições necessárias.
Importante ressalvar que o legislador não exige idade mínima do
segurado para concessão do benefício de aposentadoria especial, razão
pela qual a exigência é inoportuna, pois exige o preenchimento de
requisito que a lei dispensa, não podendo prevalecer.
Considerando que o autor entrou no serviço público em
data anterior à promulgação da EC no 41/03, a ele não se aplica o
redutor previsto na Lei 10.887/04 (média aritmética das maiores
remunerações, correspondentes a 80% do período contributivo), o que
resulta na integralidade dos proventos.
Portanto, a sentença deve ser reformada, para determinar a
aposentadoria do autor com proventos integrais, acolhendo-se seu
reclamo recursal e rejeitando-se o do réu.
Tendo em vista a sucumbência agora integral da requerida,
condeno-a ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como
honorários advocatícios, que arbitro em 12% do valor atualizado da
causa.
Pelo exposto, meu voto é por se negar provimento ao
recurso do réu e dar provimento ao do autor, para determinar sua

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aposentadoria com proventos integrais.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR

Relator

(assinatura eletrônica)