Tribunal: TJSP
Processo: 3000719-87.2013.8.26.0223
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000772837
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
3000719-87.2013.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que são apelantes JOAO
PAULO SILVA DE OLIVEIRA e LUIZ FELIPE DA SILVA SALES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos apelos ajuizados em favor
de Luiz Felipe da Silva Sales e de João Paulo Silva de Oliveira, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada. 1. Deverá o MM. Juiz providenciar para
que se renumere os autos, a partir de fl. 838 em diante, lançando-se certidão quanto a
tal; 2. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandados de prisão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
RIBAS (Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto No 38.269
Apelação Criminal no 3000719-87.2013.8.26.0223
Guarujá
Apelação Criminal no 3000719-87.2013.8.26.0223
Comarca de Guarujá 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. André Rossi
Apelantes: Luiz Felipe da Silva Sales e João Paulo Silva de
Oliveira
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 38.269
APELAÇÃO CRIMINAL PLEITOS
DEFENSIVOS
DE
ABSOLVIÇÃO
DOS APELANTES, POR FALTA DE
PROVAS
A
INCRIMINÁ-LOS.
SUPLETIVAMENTE
DE
AFASTAMENTO, PARA AMBOS,
DA
INCIDÊNCIA
DE
ROUBO,
DESCLASSIFICANDO-SE
A
IMPUTAÇÃO PARA A FORMA DO
FURTO;
EM
PROL
DE
LUIZ,
REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS E
FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL
INICIAL
SEMIABERTO
OU
ABERTO, COM APLICAÇÃO DE
PENAS
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS. EM PROL DE JOÃO
PAULO, DO AFASTAMENTO DO
CONCURSO DE AGENTES E DO
EMPREGO
DE
ARMA;
DE
APLICAÇÃO
DO
REGIME
PRISIONAL
INICIAL
ABERTO,
COM RECEPÇÃO DA DETRAÇÃO
PENAL.
CONDENAÇÕES ESTRIBADAS NO
ART. 157, § § 1o E 2o, I E II, DO CP.
CONJUNTO
PROBATÓRIO
ROBUSTO
A
INCRIMINAR
OS
APELANTES
NA
FORMA
RECEPCIONADA
NO
ÉDITO

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Voto No 38.269
Apelação Criminal no 3000719-87.2013.8.26.0223
Guarujá
MONOCRÁTICO.
PLEITOS DEFENSIVOS QUE NÃO
VINGAM POR FALTA DE AMPARO
LEGAL.
Recursos
desprovidos,
com
determinações.
1 Trata-se de apelações ajuizadas em favor de Luiz
Felipe da Silva Sales e de João Paulo Silva de Oliveira, que foram
condenados, cada qual, ao cumprimento da pena corporal de cinco
anos e quatro meses de reclusão, mais o pagamento de treze dias-
multa, valorado cada qual no mínimo legal, estabelecido ao primeiro o
regime prisional inicial fechado, e ao segundo o semiaberto, por
infração aos ditames do artigo 157, § § 1o e 2o, I e II, do Código Penal
(fls. 178/182).
Aduz a Defensoria do corréu Luiz que deve ele ser
absolvido por insuficiência de provas a incrimina-lo, nos termos do
artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, porque a vítima se

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Guarujá
equivocou no seu reconhecimento fotográfico, bem como ao afirmar
que
ele
portava
arma
de fogo. Supletivamente requer a
desclassificação da imputação para a forma do artigo 155, § 4o, I e IV,
do Código Penal, “conforme depoimento do outro condenado” (fl.
208), sendo que o arrombamento do imóvel, para a subtração, afasta o
roubo imputado, e no caso há que se afastar, também, a sua
consumação, reduzindo-se as penas em 2/3, fixando-se essas no seu
patamar mínimo, aplicando-se a atenuante da menoridade relativa. Em
caso de mantença do roubo, requer fixação de regime prisional inicial
semiaberto; se recepcionado o furto, que seja estabelecido o aberto,
substituindo-se a pena corporal por restritiva de direitos (fls. 205/209).
Em contrarrazões, o doutor Promotor de Justiça se
pronunciou quanto a ambos os réus, pleiteando seja negado
provimento ao recurso suprarreferido (fls. 214/222).
Apela, ainda, a Defesa do corréu João Paulo,
também requerendo sua absolvição por falta de provas a incriminá-lo,
vez que em Juízo a vítima esclareceu que não presenciou o ilícito, não
havendo comprovação de que esse corréu promoveu subtração, ou
que estava armado, estando o conjunto probatório embasado em “ouvi
dizer dos vizinhos” (fl. 852). Subsidiariamente requer o afastamento
do concurso de agentes, não demonstrado, bem como do roubo; o
afastamento da majorante atinente ao emprego de arma, que não foi

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apreendida, nem periciada; fixação de regime prisional inicial
semiaberto, vez que o fechado foi fixado com base na gravidade
abstrata do crime; aplicação da detração penal, com estabelecimento
do regime prisional aberto (fls. 851/853).
E em novas contrarrazões, agora direcionadas
apenas ao corréu João Paulo, o doutor Promotor de Justiça pleiteou a
manutenção integral da r. sentença (fls. 855/860).
A D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
da doutora Rita di Tomasso Martins, igualmente se pronunciou pelo
desprovimento dos recursos ofertados (fls. 259/283).
Este, em síntese, é o relatório.
2
No caso vertente, há que se desprover os
recursos defensivos, mantendo-se, por seus fundamentos, a r.
sentença, como prolatada.
A materialidade não foi demonstrada, à mingua da
recuperação do freezer subtraído, o que em nada desnatura o crime
recepcionado na sentença, que é de modalidade que não necessita
deixar vestígios.

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E a coautoria de ambos os réus na prática delitiva foi
suficientemente demonstrada nesta ação.
Preso em flagrante delito, o apelante João Paulo
asseverou que com seu irmão, o corréu Luiz Felipe, subtraiu um
freezer da casa da vítima, que estava em construção, levando-o
embora numa bicicleta, retornando para furtar mais bens do seu
interior, quando o ofendido surgiu e os surpreendeu dentro do imóvel,
tendo o outro corréu se evadido, momento em que esse interrogando
entrou em luta corporal com a vítima e, em dado momento, tentou
saltar o muro, acabando por cair sobre um monte de entulhos, e se
lesionar. Negou que o corréu estivesse armado na ocasião.
De observar-se que, em conformidade com parte
dessa narrativa, a vítima as fls. 15/16 reconheceu de pronto, por
fotografia, o corréu que se evadiu, Luiz, como sendo o outro roubador
suprarreferido, e acrescentou que ele portava arma de fogo durante a
empreitada delitiva.
Não demonstrou, sua Defensoria, a veracidade da
alegação, apenas invocada a fl. 206, quanto ao ofendido ter se
equivocado no reconhecimento fotográfico que efetuou do corréu
Luiz, a teor do que determina o artigo 156, do CPP.

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Guarujá
E
a
par
dos
elementos
de
convicção
supramencionados, no mais o conjunto probatório produzido sob o
crivo do contraditório deu conta, de vez, da coautoria de ambos os
réus na prática do roubo impróprio duplamente majorado,
recepcionado na r. sentença.
A vítima Christiano Paschoalino Merlin, ouvido em
Juízo, explicou que, alertado por vizinhos, que desde antes dois
meliantes vinham invadindo reiteradamente sua casa em construção, e
outra vez avisado de tal no dia descrito na denúncia, inclusive quanto
a já terem, nessa data, subtraído freezer de sua propriedade, foi ao
local e se deparou com ambos os apelantes, que se assustaram ao vê-
lo, quando um deles lhe apontou arma de fogo, e fugiu em seguida,
em gesto típico de roubo impróprio, tendo o segundo também tentado
evadir-se, todavia logrou com esse ofendido entrar em luta corporal,
quando o corréu, João, em dado momento, tentou saltar um muro,
porém caiu sobre um monte de entulho e se lesionou, sendo dominado
e amarrado pela vítima, que chamou a polícia, propiciando sua prisão
em flagrante delito. Ainda em audiência, reconheceu novamente esse
corréu, e confirmou o reconhecimento fotográfico que fez do outro
imputado, tendo constatado que o freezer havia, mesmo, sido
subtraído.
E muito embora o policial militar Robson Luiz A.

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Rodrigues, ouvido em 11/05/2016, sobre o crime em tela, que
aconteceu no dia 1o/07/2013, justificadamente não tenha se recordado
do ocorrido (embora tenha reconhecido sua assinatura em sua anterior
oitiva, de fls. 11/12), certo é que seu colega João Marcelo do Amparo
Marques, confirmando o teor de sua oitiva de fl. 08, e a veracidade da
assinatura que nela lançou, reconheceu em Pretório o corréu Luiz
Felipe (fls. 127 e 129) como um dos autores desse crime,
acrescentando que o ofendido o apontou como tal.
Indiferente para o deslinde do caso que não tenha
sido apreendida a arma de fogo empregada na empreitada criminosa,
muito menos que não tenha sido periciada, em decorrência do fato de
que, ao se evadir da cena do delito, o corréu Luiz a levou consigo,
conforme as firmes declarações do ofendido, para o qual, inclusive,
ele a apontou, antes de se evadir.
Nesse sentido já decidiu, reiteradamente, o Colendo
Supremo Tribunal Federal: - “ROUBO QUALIFICADO PELO
EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA
PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO.
DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM
DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia
da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu

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potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza
do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re
ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal,
pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial
pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência
pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV -
Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de
potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será
dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do
Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não
tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como
instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI -
Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado
com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem
indeferida.” (HC 96099/RS rel. Min. Ricardo Lewandowski julg.
19/02/2009).
E
ainda:
-
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
MAJORADO.
EMPREGO
DE
ARMA.
APREENSÃO
E
PERÍCIA.
DESNECESSIDADE.
ORDEM
DENEGADA.
Conforme precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal,
para a configuração da causa de aumento de pena prevista no
inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, "não se mostra
necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no

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roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal
qualidade integra a própria natureza do artefato", podendo a
majorante em questão "ser evidenciada por qualquer meio de
prova" (HC 96.099, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de
5.6.2009). Recurso ordinário não provido.” (RHC 100869/MG rel.
Min. Joaquim Barbosa 2a Turma - julg. 03/05/2011 publ. DJ
16/05/2011).
Incabível, no mais, o pleito em prol do corréu João
Paulo de afastamento do concurso de agentes, sobejamente
demonstrado por sua confissão extrajudicial, pela narrativa judicial do
ofendido e pelo depoimento do policial José Marcelo em Pretório,
quando afirmou “que a vítima reconheceu o réu como um dos autores
do fato” (fl. 129), fazendo alusão ao imputado Luiz.
Sintomático, demais, que após terem sido revogadas
as prisões dos apelantes, a fl. 80, tenham esses se tornado revéis em
Juízo, sucessivamente, as fls. 127 e 171, coincidentemente antes das
oitivas da vítima e dos milicianos que atuaram no caso.
O arrombamento do imóvel, como descrito pelo
ofendido em sua narrativa judicial, longe está de afastar o roubo
impróprio duplamente majorado e consumado, acrescentando-se que a
vítima vivenciou boa parte do crime, tanto que inclusive teve arma de

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fogo apontada em sua direção, a dar conta, repita-se, da típica
incidência de roubo impróprio, com emprego dessa, portanto, e de
concurso
de
agentes,
observando-se,
quanto
ao
réus,
que
acertadamente a fixação de regime prisional inicial fechado longe está
de se basear na gravidade abstrata do delito, senão na forma bem
concreta como essa gravidade se desenvolveu, repita-se, com a vítima,
inclusive, ameaçada por arma de fogo ao surpreender os roubadores.
E quanto ao acerto no estabelecimento do regime
prisional mais gravoso para roubadores que agem com esse modus
operandi, já decidiu, reiteradamente, o Colendo Supremo Tribunal
Federal: - “mesmo tratando-se de réu primário, condenado a pena
inferior a quatro (4) anos de reclusão, nada impede

especialmente nos casos de assalto a mão armada que o juízo
sentenciante fixe o regime prisional fechado para o efeito de início
de cumprimento da sanção penal imposta ao condenado, desde
que essa determinação conste do ato decisório plenamente
motivado” (Rel. Min. Celso de Mello, HABEAS CORPUS no 74.536-
9-SP, DJU de 20.03.98, p. 05). E assim deve ser porque “O Código
Penal, ao estabelecer que o condenado cuja pena for superior a
quatro e não exceder a oito anos 'pode cumpri-la em regime semi-
aberto', não cria um direito subjetivo público ao sentenciado
quando ao regime inicial, podendo o Juiz, fundamentadamente,
estabelecer outro regime para o início do cumprimento da pena

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(art. 33, parágrafo 2o, “b”, e parágrafo 3o)” (Rel. Min. Maurício
Corrêa, HABEAS CORPUS no 72.608-9-SP, DJU de 20.10.95, p.
35.258).
Como
também:
-
“REGIME
PRISIONAL.
ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PERICULOSIDADE.
1. A pena imposta (5 anos e 4 meses de reclusão) por si só não gera
direito ao regime semi-aberto, podendo o magistrado, em ato
decisório motivado, impor o regime mais gravoso quando
verificada a maior culpabilidade e periculosidade do agente.
Interpretação dos arts. 33, § 3o e 59 do Código Penal. HC
indeferido”. (HC 84.304/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).
A respeito, aliás, depreende-se que, de forma
indevida, foi estabelecida a detração penal para o apelante João Paulo
na sentença, com fixação de regime prisional inicial semiaberto ao
mesmo, à mingua de recurso ministerial.
Impossível a aplicação da atenuante da menoridade
relativa ao corréu Luiz, uma vez que as reprimendas de ambos já
foram estabelecidas no mínimo legal, e ainda exasperadas, não
obstante a incidência de duas majorantes, em apenas 1/3, observando-
se a vigência do verbete 231, da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.

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E o quantum da pena corporal fixada para o corréu
Luiz inviabiliza, junto com a natureza do crime cometido, a aplicação
de penas restritivas de direitos, a teor do que dispõe o artigo 44, I, do
Código Penal.
Isto posto, nega-se provimento aos apelos ajuizados
em favor de Luiz Felipe da Silva Sales e de João Paulo Silva de
Oliveira, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença, como
prolatada. 1. Deverá o MM. Juiz providenciar para que se
renumere os autos, a partir de fl. 838 em diante, lançando-se
certidão quanto a tal; 2. Após o trânsito em julgado, expeçam-se
mandados de prisão.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator