Tribunal: TJSP
Processo: 2278212-56.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Decisão que deferiu pedido de tutela provisória para que a parte ré custeie exame de "sequenciamento completo do exoma" prescrito à parte autora, em 24 horas, sob pena de multa diária de R$1.000,00. Inconformismo da ré.

Relatório médico. Havendo expressa indicação médica, não pode prevalecer negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de exames ou

Ementa:
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Decisão que deferiu pedido de tutela provisória para que a parte ré custeie exame de "sequenciamento completo do exoma" prescrito à parte autora, em 24 horas, sob pena de multa diária de R$1.000,00. Inconformismo da ré.

Relatório médico. Havendo expressa indicação médica, não pode prevalecer negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de exames ou medicamentos associados ao tratamento, ainda que de natureza experimental ou não previsto no rol de procedimentos da ANS. Súmulas nos 96 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está fornecendo. Caveat venditor.

Tutela de urgência. Requisitos. Probabilidade do direito pleiteado e perigo de dano à saúde da parte autora. Artigo 300, caput, do Código de Processo Civil. Caracterização.

Astreintes. Pedido de redução do valor. Desacolhimento. Valor fixado que bem atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Multa mantida.

Pretensão de dilação de prazo. Acolhimento. Prazo para cumprimento de ordem judicial que, embora conferindo efetividade à tutela pleiteada, deve ser fixado de forma razoável. Concessão de dez dias para cumprimento da tutela provisória.

Decisão parcialmente reformada apenas para ampliação do prazo para dez dias para o cumprimento da tutela de urgência. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000131931
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2278212-56.2019.8.26.0000, da Comarca de Santana de Parnaíba, em que é agravante SUL
AMÉRICA CIA DE SEGURO SAÚDE, é agravado ILTON CARMONA DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E COSTA NETTO.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2278212-56.2019.8.26.0000 -Voto no 01823C
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Agravo de Instrumento – Digital
Processo no. 2278212-56.2019.8.26.0000
Comarca: 3a Vara Judicial do Foro de Santana do Parnaíba
Juíza prolatora da r. decisão: Dra. Roseane Cristina de Aguiar
Almeida
Agravante: Sul América Cia de Seguro Saúde
Agravada: Ilton Carmona de Souza
Voto no 01823C
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Decisão que deferiu
pedido de tutela provisória para que a parte ré custeie exame de
“sequenciamento completo do exoma” prescrito à parte autora, em
24 horas, sob pena de multa diária de R$1.000,00. Inconformismo
da ré.
Relatório médico. Havendo expressa indicação médica, não pode
prevalecer negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
exames ou medicamentos associados ao tratamento, ainda que de
natureza experimental ou não previsto no rol de procedimentos da
ANS. Súmulas nos 96 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.
Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o
da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de
Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está
fornecendo. Caveat venditor.
Tutela de urgência. Requisitos. Probabilidade do direito pleiteado
e perigo de dano à saúde da parte autora. Artigo 300, caput, do
Código de Processo Civil. Caracterização.
Astreintes. Pedido de redução do valor. Desacolhimento. Valor
fixado que bem atende aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade. Multa mantida.
Pretensão de dilação de prazo. Acolhimento. Prazo para
cumprimento de ordem judicial que, embora conferindo
efetividade à tutela pleiteada, deve ser fixado de forma razoável.
Concessão de dez dias para cumprimento da tutela provisória.

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Decisão parcialmente reformada apenas para ampliação do prazo
para dez dias para o cumprimento da tutela de urgência. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Sul América
Companhia de Seguro Saúde contra decisão que, nos autos da ação
cominatória que lhe move Ilton Carmona de Souza, deferiu a tutela de
urgência para determinar que a agravante expeça, no prazo de 24
horas, as guias necessárias para a realização no agravado do exame
(Sequenciamento Completo de Exoma), sob pena de multa diária de
R$ 1.000,00 (mil reais).
A recorrente sustenta que o exame em tela não pode ser
considerado urgente, uma vez que o recorrido iniciou o seu tratamento
médico há 11 anos. No seu entendimento, o exame supracitado não
possui cobertura contratual, nem consta no rol da Agência Nacional
de Saúde Suplementar (ANS), de modo que a sua realização fere o
equilíbrio securitário. Argumenta que a restrição da apólice de seguro
está em consonância com os ditames da legislação consumerista
vigente (Lei no 8.078/90). Segundo a recorrente, o valor da multa
diária é excessivo e o prazo para cumprimento da decisão, exíguo.
Requer, liminarmente e ao final, a reforma da decisão agravada.
Recurso preparado, processado sem concessão de efeitos e
respondido (fls. 271/275).
É o relatório.

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Não prospera o recurso.
Isto porque compulsando os autos verifica-se que o autor fez
prova da prescrição do exame objeto da decisão agravada, posto é
portador de “dor muscular crônica associada a disestesias” (fls. 61 na
origem).
A hipótese, pois, já está sedimentada por este Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo em suas Súmulas nos 96 e 102,
que assim dispõem, respectivamente:
“Havendo
expressa
indicação
médica
de
exames
associados a enfermidade coberta pelo contrato, não
prevalece a negativa de cobertura do procedimento”.
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa
de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol
de procedimentos da ANS”.
Com efeito, cabe ao médico especialista que assiste ao paciente
avaliar e prescrever o tratamento, e não à empresa prestadora de
serviço de assistência médica, que não pode interferir na indicação
feita pelo profissional da área médica.
Desta maneira, a negativa da requerida, em princípio, fere
entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça que
consagra que “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo
cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura”
(STJ, Resp 668.216/SP, 3a Turma, relator: Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, Julgamento em 15/3/2007).

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Além disso, consigna-se que a relação existente entre as partes
se insere no âmbito do direito do consumidor, uma vez que estão
presentes as figuras de consumidor e fornecedor e a prestação de um
serviço, nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990, realidade
já pacificada pelas Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça
e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor:
Súmula 100 TJSP: “O contrato de plano/seguro saúde
submete-se aos ditames do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha
sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.
Súmula no 608 STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”.
Ou seja, o fornecedor deve assumir o risco do negócio que está
fornecendo, circunstância conhecida pela doutrina como caveat
venditor, e não atribuir este risco à figura vulnerável do consumidor,
que, no caso de contratos de saúde, poderia vir a responder com sua
própria vida.
Anota-se, sobre o tema, a seguinte doutrina:
“Impor o risco a quem vende serviços de saúde implica em
observar o princípio da justiça contratual, analisando
institutos correlatos, como o instituto da lesão e as cláusulas
tidas
como
abusivas
por
imposição
de
exagerada
desvantagem ao consumidor.
Importante lembrar que tratamos, neste ponto, de contratos
cativos de execução continuada, o que significa dizer que,
no confronto entre questão meramente econômica e o
direito à vida, sem sombra de dúvidas deve este último
prevalecer como corolário lógico da dignidade da pessoa
humana”. (BUTTI, Alexandre. 'Caveat venditor': o risco é de

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quem vende nas relações de consumo. In: GUERRA,
Alexandre
Dartanhan
de Mello (Coord.); MALFATTI,
Alexandre David (Coord.). Reflexões de magistrados
paulistas nos 25 anos do Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo : Escola Paulista da Magistratura, 2015, pág.
106).
De tal maneira, havendo probabilidade do direito pleiteado em
tutela provisória, bem como perigo de dano à saúde da parte autora
caso não haja o tratamento prescrito pelo profissional da medicina,
estão caracterizados os requisitos para a tutela de urgência pleiteada,
nos termos do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil.
Em caso análogo, essa E. 6a Câmara de Direito Privado assim
decidiu:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Obrigação de fazer. Tutela
de
urgência. Exame
de
"cápsula
endoscópica"
com
diagnóstico de Enterite Isquemica (infarto do intestino).
Indicação
médica
para
a
cobertura
do
procedimento. Recusa na sua realização que não pode
prevalecer, porquanto a relação aqui está protegida pelo
Código de Defesa do Consumidor, e numa análise
preliminar, a situação se amolda ao teor das Súmulas 96 e
102 do TJSP. Ademais, o prazo de cumprimento da medida
e, como consequência, a multa cominatória, não fazem
coisa julgada material, podendo ser revistos a qualquer
momento, caso a multa imposta se revele insuficiente ou
excessiva. Inteligência do artigo 537 do CPC/15. Decisão de
concessão de tutela provisória de urgência que deve ser
mantida.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(A.I.
no
2258842-28.2018.8.26.0000
Rel(a) Des(a) Ana Maria
Baldy j. em 22/03/2019).
Quanto às astreintes, passo a analisar o quantum fixado.

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O Código de Processo Civil prevê a possibilidade de o juiz, de
ofício ou a requerimento, alterar o valor fixado para adequação às
circunstâncias fáticas postas sob análise, caso verifique que as
astreintes se mostram insuficientes ou excessivas (art. 537, § 1o, I).
Primeiramente, importante salientar que o sancionamento
pecuniário tende a atuar como mecanismo inibitório indeclinável para
o caso de resistência ao cumprimento das decisões judiciais, sob
diversos subterfúgios. Desse modo, tem necessariamente de ser
arbitrado em valores a salvo da avareza, sem contudo serem
astronômicos, sob pena de não se extrair dela os efeitos almejados e
resultar em enriquecimento sem causa da parte contrária.
É certo, ainda, que a multa não pode se tornar fonte de
enriquecimento de quem a pede, mas deve ser suficiente para retrair
práticas reiteradas de quem pratica a conduta a ser punida, já que o
que se busca é a efetividade da determinação judicial. É o que
esclarece abalizada doutrina, in litteris:
“Essa multa é cominatória e não reparatória, sendo
normalmente arbitrada em valor elevado, para demover
o devedor do intento de deixar de cumprir a prestação,
sem qualquer correspondência com o prejuízo real
causado ao credor pelo inadimplemento da obrigação, e
independente da existência de qualquer prejuízo,
incidindo no caso em que o obrigado não cumpra a
obrigação no prazo fixado no título ou determinado pelo
juiz”1
1 GRECO, L. O processo de execução, 2o vol. Renovar: Rio de Janeiro, 2000, pp. 502-3

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“O valor deve ser significativamente alto, justamente
porque tem caráter inibitório. O juiz não deve ficar com
receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no
pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o
réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a
obrigação na forma específica”2(grifos nossos).
Desse modo, pautando-se nos ditames da proporcionalidade e
razoabilidade, tenho que o valor fixado (R$ 1.000,00/dia) se encontra
condizente às especificidades do caso e deve ser mantida.
No que diz respeito ao prazo, inferida pelo Juízo a presença dos
pressupostos autorizadores à concessão da tutela, compete a ele
estipular prazo razoável para cumprimento da obrigação imposta.
Assim, de um lado deve ser observada a urgência da parte
autora na obtenção do bem da vida pretendido e, de outro, a
possibilidade de a parte ré dar cumprimento ao comando judicial, com
a implantação das providências necessárias.
E, no caso concreto, considero que o prazo de 24 horas
realmente é ínfimo para o cumprimento da medida, sendo cabível sua
dilação, vez que o não atendimento da decisão na forma como
determinada fatalmente acarretará a incidência das astreintes.
Em caso análogo esta Colenda 6a Câmara de Direito Privado
decidiu do seguinte modo:
2 NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. Comentários ao Código de Processo Civil e legislação processual civil
extravagante em vigor. RT: São Paulo, 1994, nota 15 ao artigo 461, do CPC, p. 899.

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“TUTELA DE URGÊNCIA. PRAZO EXÍGUO. PLANO DE
SAÚDE.
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
DECISÃO
QUE
DETERMINOU O CUSTEIO DE ATENDIMENTO HOME
CARE DE QUE NECESSITA A AGRAVADA, EM CINCO
DIAS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. ALEGAÇÃO DE
QUE
TAL
PRAZO
SE
AFIGURARIA
EXÍGUO.
ADMISSIBILIDADE. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DE
ORDEM
JUDICIAL
QUE,
EMBORA
CONFERINDO
EFETIVIDADE À TUTELA PLEITEADA, DEVE SER FIXADO
DE FORMA RAZOÁVEL. PRAZO ESTENDIDO PARA DEZ
DIAS.
DECISÃO
REFORMADA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.”
(A.I.
no
2088023-
92.2017.8.26.0000
Rel. Des. Vito Guglielmi
j. em
21.07.2017).
Pelo o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
recurso a fim de ampliar para dez dias o prazo para cumprimento da
determinação judicial.
RODOLFO PELLIZARI
Relator