Tribunal: TJSP
Processo: 1003511-50.2016.8.26.0156
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRATAMENTO MÉDICO CONSISTENTE EM OFERECIMENTO DE CIRURGIA E TRATAMENTO ONCOLÓGICO, INCLUINDO MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INAPLICABILIDADE - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO – Autora portadora de carcinoma mucinoso na mama esquerda

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRATAMENTO MÉDICO CONSISTENTE EM OFERECIMENTO DE CIRURGIA E TRATAMENTO ONCOLÓGICO, INCLUINDO MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INAPLICABILIDADE - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO – Autora portadora de carcinoma mucinoso na mama esquerda - Sentença que entendeu ter havido perda do objeto, em relação à cirurgia postulada e julgou parcialmente procedente o pedido para condenar os réus no fornecimento de medicamento, em continuidade ao tratamento médico prescrito – Ausência de recurso da autora - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades – Ausência de infringência ao princípio da adstrição - Comprovação da moléstia e da consequente necessidade do medicamento postulado, em continuidade, que resta compreendido no conceito de tratamento médico da moléstia, postulado de maneira ampla.
Apelo e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092961
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003511-50.2016.8.26.0156, da Comarca de Cruzeiro, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE CRUZEIRO, é apelada MIRTES DE SOUZA FONSECA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e ao reexame
necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1003511-50.2016.8.26.0156 - Cruzeiro - VOTO No 11669
Voto no 11669
Apelação Cível no 1003511-50.2016.8.26.0156
Comarca: Cruzeiro
Apelante: Município de Cruzeiro
Apelada: Mirtes de Souza Fonseca
Interessada: Fazenda do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Fábio Pando de Matos

OBRIGAÇÃO
DE FAZER
TRATAMENTO MÉDICO
CONSISTENTE EM OFERECIMENTO DE CIRURGIA E
TRATAMENTO
ONCOLÓGICO,
INCLUINDO
MEDICAMENTO
NÃO
CONSTANTE
EM
ATOS
NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE TEMA
106
DO
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
-
INAPLICABILIDADE - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECISÃO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À
CONCLUSÃO DO JULGAMENTO
Autora portadora de
carcinoma mucinoso na mama esquerda - Sentença que entendeu
ter havido perda do objeto, em relação à cirurgia postulada e
julgou parcialmente procedente o pedido para condenar os réus no
fornecimento de medicamento, em continuidade ao tratamento
médico prescrito Ausência de recurso da autora - O direito à
saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de
expressa previsão constitucional e, com status de preceito
fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o,
caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade
imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua
efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas
peculiaridades
Ausência de infringência ao princípio da
adstrição - Comprovação da moléstia e da consequente
necessidade do medicamento postulado, em continuidade, que
resta compreendido no conceito de tratamento médico da moléstia,
postulado de maneira ampla.
Apelo e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos.
Trata-se de apelo interposto pelo Município de Cruzeiro (fls. 114/118) contra a
r. sentença (fls. 106/111), cujo relatório se adota, proferida nos autos de ação de obrigação
de fazer, com pedido de tutela de urgência, proposta por Mirtes de Souza Fonseca em seu
desfavor e em face da Fazenda do Estado de São Paulo, no âmbito da qual, entendendo o

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Juízo ter havido perda do objeto, em relação à cirurgia postulada, foi julgado parcialmente
procedente o pedido para “CONDENAR o ESTADO DE SÃO PAULO E O MUNICÍPIO
DE CRUZEIRO na obrigação de fazer consistente em fornecer a autora o medicamento
ANASTROSOL, descrito em f. 102/103, de acordo com a necessidade e enquanto perdurar
o tratamento. Condeno os requeridos ao pagamento de custas e honorários, que fixo por
equidade em R$ 800,00.”
Pleiteia a Fazenda Municipal a extinção do processo sem resolução de mérito,
nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC ou a reforma da r. sentença, julgando-se
improcedentes os pedidos.
Contrarrazões nos autos (fls. 127/134).
Eis o breve relato.
A priori, considera-se interposto o reexame necessário, quanto à parte de
sentença que julgou procedente o pedido, tendo em vista o disposto no art. 496, I, do CPC,
uma vez que o juízo de admissibilidade ocorre no momento do julgamento.
Prosseguindo, em que pese o entendimento deste subscritor, no sentido de que
não ocorre a perda do objeto, quando a obrigação é cumprida em decorrência da
antecipação da tutela, em relação à cirurgia já realizada, como não houve recurso da parte
autora contra a r. sentença, fica prejudicada, na espécie, a discussão a respeito.
Ainda, não há que se falar em infringência ao princípio da adstrição, porquanto
o oferecimento do medicamento objeto da condenação resta compreendido no conceito de
tratamento médico da moléstia, considerado de maneira ampla. Ademais, inicialmente, foi
postulado pela autora:
“Isto posto, com fundamento nos artigos 6o,23,II,196,197 e 198 da
Constituição da República, e artigos 219, parágrafo único, '2', e
223, I E II, alínea 'f', e inciso IX, da Constituição Bandeirante, bem
como artigo 300 e s. do NCPC, requer: seja a presente medida
jurisdicional julgada totalmente procedente, tornando definitiva a
medida concedida, visando a garantir a efetiva cirurgia que a
Requerente necessita e a continuidade do tratamento que a equipe

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médica prescrever.” (fl.07, grifou-se)
E, na contestação, as rés não impugnaram especificamente tal pretensão.
Avançando, observa-se que embora o medicamento “ANASTROSOL”
postulado não conste em ato normativo do Sistema Único de Saúde, o que cingiria a
questão (conforme determinado no julgamento do Tema 106 do Superior Tribunal de
Justiça) à análise da presença de requisitos cumulativos para sua concessão - quais sejam:
a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por
médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelos
SUS; b) incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento
prescrito; e c) existência de registro na ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência , insta salientar que ocorreu a modulação dos efeitos daquela decisão para
considerar que os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os
processos que forem distribuídos após 04.05.2018, data em que foi publicado o acórdão,
com modulação temporal de efeitos, do Tema de Recursos Repetitivos no 106 (REsp no
1.657.156).
Assim, considerando o ajuizamento da presente ação em 13/10/2016, não há
que se falar na observância, no caso, dos referidos critérios, porquanto, como dito, somente
exigíveis para os processos que forem distribuídos a partir de 04/05/2018.
Avançando, insta salientar que a Constituição Federal atribui ao Poder Público,
em suas três esferas, a responsabilidade solidária no concernente à prestação de ações e
serviços de saúde.
A responsabilidade pelo fornecimento gratuito de medicamentos/tratamentos
médicos aos hipossuficientes é concorrente da União, do Estado, do Distrito Federal e dos
Municípios, consoante previsto no art. 23, II, da Constituição Federal.
Ainda que se trate de medicamentos/tratamentos médicos não padronizados ou
de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da União fornecê-los ao
cidadão.

É certo que a divisão de atribuições feitas por normas infraconstitucionais, no

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âmbito do SUS, não revogam a Lei Maior, nem é capaz de eximir um dos Entes de suas
obrigações, visto que são responsáveis solidários, repita-se.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, consoante a Súmula n.o 37 deste E.
Tribunal de Justiça de São Paulo:
Súmula no 37: “A ação para o fornecimento de medicamentos e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.
Assim, insta salientar que o direito à saúde, como garantia do cidadão e dever
do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status de preceito
fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da
Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas
voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades.
É de sabença comezinha que as normas constitucionais tendentes a toldar de
concretude ao direito à saúde não possuem caráter programático. Ao contrário, o direito à
saúde possui aplicabilidade imediata, devendo a ele ser atribuída máxima eficácia e
efetividade.
Nesse sentido, o ensinamento de INGO SARLET in “Curso de Direito
Constitucional”, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. 2a Ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RT, p.572-573:
“Assim, também para os direitos sociais, por força do disposto no
art. 5o, §1o, da CF, vale a premissa de que não é possível reduzir
as normas que os consagram a normas programáticas, de eficácia
diferida, dependente sempre e integralmente da atuação
complementar do legislador infraconstitucional.
(...) Tal linha argumentativa, especialmente no que exclui qualquer
possibilidade de dedução em juízo de um direito subjetivo
originário a prestações (notadamente no caso das prestações de
caráter material), não pode subsistir, seja em face do teor literal e

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compreensão dominante da norma contida no art. 5o, §1o, da CF,
seja pelo fato de que os direitos sociais perderiam a sua condição
de direitos fundamentais, caso seu objeto e a decisão sobre sua
eficácia e efetividade ficassem integralmente (ainda que se
reconheça o papel prioritário e indispensável do legislador para a
efetividade dos direitos sociais) subordinados ao legislador,
transformando-se tais direitos em apenas na medida da lei.”
Aliás, uma das principais conquistas resultantes da nova hermenêutica do
Constitucionalismo, da segunda metade do século XX, é exatamente a ideia de que a
Constituição é direito e não mero capítulo da ciência política.
No caso, a autora é portadora de “carcinoma mucinoso na mama esquerda”,
necessitando do medicamento “ANASTROSOL”, prescrito.
Nesse passo, o ajuizamento da ação para tanto se explica no fato de que, além
de ser a saúde direito insopitável previsto constitucionalmente, há que se aplicar, em casos
tais, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5o, inciso
XXXV, da Constituição da República.
Logo, diante da premente necessidade, a tutela jurisdicional conferida, diga-se,
não viola o princípio da separação de poderes, tampouco invade a seara de
discricionariedade conferida ao Poder Executivo.
Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua função típica
- com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado - pois diante da omissão
do Poder Executivo, cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais adequada solução.
A resolução da aparente antinomia existente - de um lado se busca a fruição do
direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às normas
orçamentárias a que o administrador está adstrito - segundo critérios da razoabilidade e
proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com primazia, ao princípio da
dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se constrói o Estado Brasileiro.
Ademais, o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no
artigo 1o, III da CF, o mínimo existencial, abrange o conjunto de prestações materiais
necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna,
independendo de padronização. Assim, definitivamente, em se tratando da concretização

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de direitos fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a
aplicação da cláusula da “reserva do possível”, pois sua conduta deve pautar-se pelo
princípio da “máxima efetividade da Constituição” (conforme entendimento do C. STJ, no
REsp no 811.608/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, j. em 15.5.2007).
O Estado, nesse diapasão, tem o dever de concretizar os direitos postulados na
Constituição Federal e os Princípios ligados a ela, com o fim de garantir à pessoa humana
uma vida digna.
Veja-se, inclusive, que a concretização do direito objeto dos autos não
consubstancia, de forma alguma, concessão de privilégio ao autor, em detrimento da
coletividade, pois cada pessoa encerra uma dimensão e uma natureza próprias, motivo pelo
qual deve ser protegida em sua individualidade, indubitavelmente. Tanto mais,
considerando a peculiaridade de eventual quadro clínico de saúde que a compromete, como
é o caso destes autos.
Ainda, a necessidade do medicamento foi prescrita por médico especialista (fls.
102/103), demonstrando a imprescindibilidade.
As prescrições assinadas por profissional da área, seja da esfera pública ou
particular, vez que não cabível monopólio estatal, no aspecto, a explicitar a
imprescindibilidade do medicamento, especificamente prescrito, erige-se à suficiência em
termos probantes.
De igual forma, não se há cogitar de violação aos princípios da isonomia e da
impessoalidade, quando se está a exigir, apenas, que o Estado (gênero) cumpra seu encargo
constitucional de prestar, de forma efetiva, ou, ao menos, favorecer os serviços de saúde,
mesmo que de alto custo, a quem deles necessita.
Incumbe, inexoravelmente, e, portanto, nos limites da r. sentença recorrida, às
Fazendas Estadual e Municipal o oferecimento do medicamento impugnado.
Diante do decidido, observando o trabalho realizado em grau recursal, os
honorários advocatícios fixados em desfavor da Municipalidade restam majorados em R$
100,00 (cem reais), nos termos previstos no artigo 85, §§ 8o e 11, do CPC/2015.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional
ou infraconstitucional.

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Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada
pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame
necessário, considerado interposto, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator