Tribunal: TJSP
Processo: 5000010-87.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paulo Galizia
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Alegação de não incidência do ICMS sobre a prestação de serviços gráficos, sujeitos ao ISS. Incidência do ISS sobre as atividades realizadas pela embargada não confirmada por perícia técnica. Prescindibilidade de processo administrativo. Sumula 26 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Juros de mora sobre a multa aplicada. Possibilidade. Inteligência do artigo 96 da

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Alegação de não incidência do ICMS sobre a prestação de serviços gráficos, sujeitos ao ISS. Incidência do ISS sobre as atividades realizadas pela embargada não confirmada por perícia técnica. Prescindibilidade de processo administrativo. Sumula 26 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Juros de mora sobre a multa aplicada. Possibilidade. Inteligência do artigo 96 da Lei Estadual 6374/89 (Taxa SELIC). Honorários advocatícios. Emprego de critérios de equidade. Impossibilidade. Sentença que julga improcedentes os embargos mantida.

Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000201049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
5000010-87.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PLASMOTEC PLASTICOS INDUSTRIAIS LTDA, é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
PAULO GALIZIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 5000010-87.2018.8.26.0014-São Paulo - Voto no 19170
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VOTO No 19.170
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
COMARCA: SÃO PAULO VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS
APELAÇÃO No 5000010-87-2018.8.06.0014
APELANTE: PLASMOTEC PLÁSTICOS INDUSTRIAIS LTDA
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ: FELIPE DE MELO FRANCO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Alegação de não
incidência do ICMS sobre a prestação de serviços
gráficos, sujeitos ao ISS. Incidência do ISS sobre as
atividades realizadas pela embargada não confirmada por
perícia
técnica.
Prescindibilidade
de
processo
administrativo. Sumula 26 do Órgão Especial do
Tribunal de Justiça. Juros de mora sobre a multa
aplicada. Possibilidade. Inteligência do artigo 96 da Lei
Estadual
6374/89
(Taxa
SELIC).
Honorários
advocatícios. Emprego de critérios de equidade.
Impossibilidade. Sentença que julga improcedentes os
embargos mantida.

Recurso não provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 647/665, que julgou IMPROCEDENTES os embargos à
execução determinando o prosseguimento da execução. A executada foi
condenada ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos
honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor total do débito atualizado.
Irresignada, recorre a embargante. Argui a necessidade
de prévio processo administrativo para perfazimento do lançamento do ICMS,
procedimento que não pode ser substituído pela declaração feita pelo
contribuinte (GIAS), que caracteriza prática de dever instrumental tributário.
Diante da ausência de lançamento válido, requer a
declaração de nulidade da CDA por afronta ao disposto nos artigos 142, 201 e
202 do CTN. Acrescenta que a ausência da forma expressa por meio da qual os
cálculos foram realizados importa cerceamento de seu direito de defesa, pois
impossibilita a verificação de excesso de execução e constitui defeito insanável,
que não comporta correção, impondo-se o cancelamento da CDA.
Declara que as operações mercantis que realiza estão

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sujeitas à incidência de ISSQN, pois, conforme o confirmado pelo perito, em
suas atividades predominam os serviços de confecção e venda de artefatos
plásticos personalizados por encomenda (fls. 345).
Pontua, que “a atividade que ensejou o fato gerador e a
respectiva obrigação tributária (dos quais decorreu a presente execução fiscal
pelo não recolhimento de imposto a título de ICMS) diz respeito a prestação de
serviço de composição gráfica (processo gráfico de clicheria sobre artefatos
plásticos), não constituindo, então, a hipótese de incidência do ICMS, mas do
Imposto de competência municipal sobre Serviços (ISS).” (fls. 712)
Sucessivamente, argui o caráter confiscatório da multa
imposta e a impossibilidade de aplicação da taxa SELIC por cuidar-se de índice
estabelecido pelo Ministério da Fazenda, inconstitucionalmente, em afronta ao
princípio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da CF/88.
Pede, também, a redução da verba honorária que deverá
ser fixada e 5% sobre o valor do débito, observando-se os critérios de equidade
previstos o §4o, do art. 20, do CPC de 1973.
Pleiteia o provimento do recurso e a reforma da r.
sentença (fls. 687/720).
Contrarrazões, por cota, às fls. 766.
É O RELATÓRIO.
A r. sentença foi proferida durante a vigência do CPC de
1973 e o recurso não comporta provimento.
Como é cediço, o ICMS é um imposto cujo lançamento é
feito por homologação, ou seja, o próprio contribuinte faz o lançamento e recolhe
o imposto, cabendo à administração fazendária a averiguação da regularidade
dos cálculos, situação que, a propósito, torna dispensável a instauração de
processo administrativo, conforme estabelecido na súmula 26 do Órgão Especial
deste Tribunal, “O crédito tributário decorrente de ICMS declarado e não
pago prescinde de processo administrativo, notificação ou perícia para sua
execução”.

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Sobre o tema, leciona Roque Antônio Carraza:
"Como vimos, normalmente a eficácia do tributo fica suspensa
até a autoridade administrativa formalmente reconhecer e
qualificar o fato imponível declarando sua subsunção à hipótese
de incidência tributária e quantificando-o. Por vezes, no entanto,
o ordenamento jurídico dispõe que certos tributos sejam de
logo exigíveis assim que nascem ... O ICMS é um tributo deste
mesmo tipo. É, pois, um tributo sem lançamento, já que a
Fazenda Pública pode exigi-lo desde o instante de seu
nascimento, sem necessidade de celebrar um ato jurídico
administrativo para apurar o quantum debeatur ... Em
circunstâncias normais, portanto, o ICMS prescinde do
lançamento, para ser exigível... Noutro falar, quando o sujeito
passivo torna-se inadimplente, o Fisco, tomando ciência da
anomalia, tem poderes para lavrar o auto de infração, reabrindo
o prazo para pagamento do débito fiscal, mas agora acrescido
de penalidades pecuniárias (multa, juros moratórios, etc)"(
Carraza,- Roque Antônio, ICMS, Ed. Malheiros, 13a, Edição, pág.
591/592).
Daí que não prospera a alegação de nulidade do
procedimento que resultou na inscrição da dívida ativa.
Consta que a empresa tem por objeto “a industrialização
e a comercialização de produtos e artefatos de material plástico em geral, seus
respectivos moldes e matrizes, bem como serviços técnicos, beneficiamento
industrial para terceiros, representações, exportação e importação, bem como a
industrialização por encomenda para terceiros.” (fls. 07)
É incontroverso o fato de a embargante ter efetuado a
declaração de ICMS mediante GIAs (fls. 08) e, a despeito disso, alega que as
operação efetuadas estariam sujeitas à incidência de ISS.
Foi determinada a produção de prova pericial contábil
destinada a apurar se a atividade realizada pela embargante compreende
prestação de serviços sujeitas à incidência de ISSQN.

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Em verdade, a embargante não forneceu os elementos
necessários para que o perito pudesse concluir pela realização de hipótese de
incidência de ISS, ônus que lhe incumbia.
Como bem pontuou o magistrado:
“(...) a perícia não concluiu que a embargante
praticou o fato gerador do ISS, ou melhor, faltou prova documental
da embargante neste sentido se depreende da leitura do Laudo
Pericial a fls. 348, último parágrafo, fls. 349 e353. Na resposta ao
quesito no 06, o Sr. Perito Judicial esclareceu:
“A perícia solicitou, conforme itens 6 e 7 do Termo de
Diligência
documento 03
o fornecimento do
documento ... que permitissem concluir com absoluta
certeza
que os documentos fiscais se referiam a
serviços personalizados e não personalizados.
Até a data da conclusão e entrega do laudo em cartório,
referidos documentos não tinham sido fornecidos à
perícia. (fls. 356)” (fls. 659)
(...)
“A obrigação do Embargante é líquida e certa, decorrente
da declaração de débito de ICMS como contribuinte de direito
(empresa executada, através de seus representantes legais) que
recebeu o valor do tributo do contribuinte de fato (consumidor final) e
não transferiu aos cofres públicos na data prevista em lei, totalizando
os valores apontados na Certidão da Dívida Ativa e na petição inicial
das respectivas execuções.” (fls. 660)
Da mesma forma, não há ilegalidade na incidência de
juros de mora sobre a multa aplicada, conforme estabelece o artigo 96 da Lei
Estadual 6374/89:
“Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa,
aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de
mora, que incidem:
- relativamente ao imposto: (NR)

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a) a partir do dia seguinte ao do vencimento, caso se
trate de imposto declarado ou transcrito pelo fisco nos termos
dos artigos 56 e 58 desta lei, de parcela devida por contribuinte
enquadrado no regime de estimativa e de imposto exigido em
auto de infração, nas hipóteses das alíneas “b”, “c”, “d”, “e”,
“f”, “g”, “h”, “i”, “j” e “l” do inciso I do artigo 85 desta lei; (NR)
b) a partir do dia seguinte ao último do período
abrangido pelo levantamento, caso se trate de imposto exigido
em auto de infração na hipótese da alínea “a” do inciso I do
artigo 85 desta lei; (NR)
c) a partir do mês em que, desconsiderada a
importância creditada, o saldo tornar-se devedor, caso se trate
de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das
alíneas “b”, “c”, “d”, “h”, “i” e “j” do inciso II do artigo 85 desta
lei; (NR)
d) a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a
falta de pagamento, nas demais hipóteses; (NR)
II - relativamente à multa aplicada nos termos do
artigo 85 desta lei, a partir do segundo mês subsequente ao da
notificação da lavratura do auto de infração. (NR)
§ 1o - A taxa de juros de mora é equivalente: (NR)
1. por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente; (NR)
2. a 1% (um por cento) para fração de mês, assim
entendido qualquer período de tempo inferior a um mês; (NR)
§
2o - Ocorrendo a extinção, substituição ou
modificação da taxa prevista no item 1 do § 1o, o Poder
Executivo adotará outro indicador oficial que reflita o custo do
crédito no mercado financeiro. (NR)
§ 3o - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na
data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia. (NR)
§ 4o - Na hipótese de auto de infração, pode o
regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em
mais de um momento. (NR)
§
5o
- A
Secretaria
da
Fazenda
divulgará,
mensalmente, a taxa a que se refere este artigo. (NR)”
Quanto à certeza e liquidez da obrigação da embargante,
merece transcrição o seguinte trecho da r. sentença:
“A obrigação do Embargante é líquida e certa, decorrente
da declaração de débito de ICMS como contribuinte de direito
(empresa executada, através de seus representantes legais) que
recebeu o valor do tributo do contribuinte de fato (consumidor final) e
não transferiu aos cofres públicos na data prevista em lei, totalizando

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os valores apontados na Certidão da Dívida Ativa e na petição inicial
das respectivas execuções.” (fls. 660)
Observo, por oportuno, que os honorários advocatícios
foram arbitrados corretamente, não havendo que se falar em emprego de
critérios de equidade.
Nestes termos, de rigor a manutenção da r. sentença, por
seus próprios fundamentos.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
PAULO GALIZIA
RELATOR