Tribunal: TJSP
Processo: 2236214-74.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2021-01-27

Ementa:
Habeas Corpus. Homicídio qualificado. Prisão Preventiva. Constrangimento ilegal. Decisão genérica, desprovida de fundamentação concreta. Não realização de audiência de custódia. Pleito visando à aplicação da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Liminar indeferida.
1. Suspensão das atividades processuais presenciais decorrente das medidas de enfrentamento do coronavírus em

Ementa:
Habeas Corpus. Homicídio qualificado. Prisão Preventiva. Constrangimento ilegal. Decisão genérica, desprovida de fundamentação concreta. Não realização de audiência de custódia. Pleito visando à aplicação da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Liminar indeferida.
1. Suspensão das atividades processuais presenciais decorrente das medidas de enfrentamento do coronavírus em contexto de estado de emergência sanitária reconhecido pela Organização Mundial de Saúde. Situação excepcional que impede a realização da audiência de custódia. Controle da legalidade da prisão em flagrante que foi concretizado, em observância ao imperativo constitucional. Ilegalidade afastada.
2. As questões relacionadas à atribuição de autoria demandam aprofundamento nas provas. Impossibilidade de exame das provas na via estreita do habeas corpus. O quadro até o presente momento estruturado não corrobora a alegação. Precedentes.
3. Fumus comissi delicti que é dado pelos elementos informativos colhidos em sede preliminar de investigação e que foram sustentados pelo juízo de admissibilidade positivo da denúncia. Imputação de crime doloso contra a vida em sua forma qualificada. Perspectiva de efetivação do poder punitivo que afasta a possibilidade de tratamento punitivo mais benéfico. Medida que se mostra adequada ao princípio da proporcionalidade.
4. Periculim libertatis. Gravidade concreta dos fatos. Necessidade de resguardo da ordem pública. Precedentes.
5. Ausência de provas de que a paciente registre comorbidade que o coloque no grupo de risco da pandemia do coronavírus. Resolução 62/2020 do CNJ que fixa critérios orientativos. Não estabelece o direito subjetivo à liberdade, mormente quando presentes os requisitos da prisão cautelar. Precedentes.
6. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001031393
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2236214-74.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é impetrante FABIO
CELSO BORNIA e Paciente MARIA APARECIDA ANDRADE DE OLIVEIRA, é
impetrado JUIZ DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA COMARCA DE
SOROCABA/SP.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, denegaram a ordem,
vencido o 3o Juiz, Des. Newton Neves, que a concedia e declara.
Sustentou oralmente o Dr. Fáblio Celso Bornia e fez uso da palavra o
Exmo. Procurador de Justiça Dr. Marco Antônio Marcondes Pereira.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON
NEVES.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 1563
16a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2236214-74.2020.8.26.0000
Paciente: Maria Aparecida Andrade de Oliveira
Impetrante: Fabio Celso Bornia
Juízo de Direito do Plantão Judiciário da Comarca da Comarca de Sorocaba

Habeas Corpus. Homicídio qualificado. Prisão Preventiva.
Constrangimento ilegal. Decisão genérica, desprovida de
fundamentação concreta. Não realização de audiência de
custódia. Pleito visando à aplicação da Recomendação
62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Liminar
indeferida.
1. Suspensão das atividades processuais presenciais
decorrente das medidas de enfrentamento do coronavírus
em contexto de estado de emergência sanitária reconhecido
pela Organização Mundial de Saúde. Situação excepcional
que impede a realização da audiência de custódia. Controle
da legalidade da prisão em flagrante que foi concretizado,
em observância ao imperativo constitucional. Ilegalidade
afastada.
2. As questões relacionadas à atribuição de autoria
demandam aprofundamento nas provas. Impossibilidade de
exame das provas na via estreita do habeas corpus. O
quadro até o presente momento estruturado não corrobora
a alegação. Precedentes.
3. Fumus comissi delicti que é dado pelos elementos
informativos colhidos em sede preliminar de investigação e
que foram sustentados pelo juízo de admissibilidade
positivo da denúncia. Imputação de crime doloso contra a
vida em sua forma qualificada. Perspectiva de efetivação do
poder punitivo que afasta a possibilidade de tratamento
punitivo mais benéfico. Medida que se mostra adequada ao
princípio da proporcionalidade.
4. Periculim libertatis. Gravidade concreta dos fatos.
Necessidade de resguardo da ordem pública. Precedentes.
5. Ausência de provas de que a paciente registre
comorbidade que o coloque no grupo de risco da pandemia
do coronavírus. Resolução 62/2020 do CNJ que fixa
critérios orientativos. Não estabelece o direito subjetivo à
liberdade, mormente quando presentes os requisitos da

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prisão cautelar. Precedentes.
6. Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo
Advogado Fabio Celso Bornia, em favor de MARIA APARECIDA ANDRADE DE
OLIVEIRA, contra ato do MM. Juiz de Direito do Plantão Judiciário da Comarca
de Sorocaba, consistente na decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão
preventiva.
Segundo o impetrante, a paciente foi presa em flagrante no último dia 28
de agosto em razão de suposto envolvimento em homicídio qualificado, prisão esta
convertida em preventiva. Afirma que a decisão impositiva da medida extrema é
genérica, carente de fundamentação concreta, além de conter erro material em seu texto.
Afirma que a ausência da realização da audiência de custodia tornou a decisão nula.
Alega que há nos autos um vídeo demonstrando que a paciente não contribuiu para ação
delituosa. Aponta para as condições subjetivas favoráveis caracterizadas pela
primariedade, vínculo residencial e ocupação lícita. Considera que a manutenção da
paciente no cárcere ofende o princípio da presunção de inocência. Tece consideração
acerca da dinâmica dos fatos e conclui pela inocência da paciente. Faz menção aos
termos da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, a qual foi editada
com o objetivo de fixar medidas de prevenção à expansão do coronavírus e declara que
a paciente encontra-se no grupo de risco para Covid-19 por contar com 59 anos de idade
e possuir hipertensão. Considera que as medidas cautelares alternativas à prisão, seriam
adequadas a fim de se resguardar a finalidade do processo. Entende que os requisitos da
prisão preventiva não estão presentes, pois não há evidências de que, em liberdade, a
paciente oferecerá risco à ordem pública, à instrução processual ou à aplicação da lei
penal. Entende que a exceção de condenações transitadas em julgado, outras anotações
não podem ser valoradas negativamente. Pugna, destarte, pela concessão da ordem para
revogar a prisão preventiva, ou para conceder-se a liberdade provisória com ou sem a
imposição das medidas cautelares alternativas à prisão, ou ainda para conceder-se à
paciente a prisão domiciliar (fls. 01/49).

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Indeferida a liminar (fls. 277/280), a autoridade apontada como coatora
prestou as informações que lhe foram solicitadas (fls. 290/294). Vieram aos autos,
igualmente, as informações subscritas pelo Médico da Penitenciária Feminina de
Votorantim (fls. 288/289). A d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do
Exmo. Dr. Orlando Brunetti Barchini e Santos, manifestou-se contrariamente à
concessão da ordem. (fls. 297/300).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, a paciente foi presa em flagrante no último
dia 28 de agosto em razão de suposto envolvimento em homicídio qualificado. Segundo
consta, policiais civis foram acionados para atenderem uma ocorrência de homicídio, no
qual um veículo, em chamas com uma pessoa já morta em seu interior, havia sido
encontrado por policiais militares. No local, os policiais civis colheram informações
dando conta de que na madrugada daquela mesmo dia, após agressões sofridas, uma
pessoa havia sido carbonizada no interior do veículo VW Logus, placa CIQ-5911.
Ainda no local, em contato com Rafaela Andrade, cunhada da vítima, os policiais
identificaram o proprietário e vítima do veículo: Jocimar Lima Carvalho.
Após os fatos, uma testemunha ocular foi localizada e, após ser ouvida
sob proteção legal, afirmou reconhecer todas as pessoa envolvidas na briga que
antecedeu o crime. Disse ter visto Isabela (filha da paciente), Jonata Fernandes da Silva
e a paciente matarem Jocimar. Através das investigações os policiais conseguiram
imagens de vídeo do momento do crime, no qual seria possível visualizar Isabela,
Jonata e a paciente agredindo a vítima com absoluta violência física. Diante dos fatos,
os policiais foram até a casa de uma das filhas da paciente. Ali foram atendidos pela
paciente que foi conduzida até a delegacia. Consta que a paciente teria justificado a ação
porque temia pela própria morte.
Detida em flagrante, a paciente foi apresentada à autoridade policial que
ratificou a voz de prisão, lavrando o respectivo auto. A autoridade judiciária afirmou a
legalidade da prisão em flagrante, a qual, na sequência, foi convertida em preventiva

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(fls. 60/61 dos autos originais). Com a finalização do inquérito, o Ministério Público
ofertou denúncia contra a paciente, imputando-lhe a prática do delito tipificado no
artigo 121, parágrafo 2o, incisos I, III e IV do Código Penal (fls. 110/113 dos autos
originais). A denúncia foi recebida e a paciente foi citada (fls. 116/117 e 303 dos autos
originais). A defesa formulou pedido de liberdade provisória que foi indeferido (fls.
178/179 dos autos originais). Por ora, aguarda-se a apresentação da resposta à acusação.
A ordem é denegada.
Afasta-se, de início, a apontada ilegalidade decorrente da não realização
de audiência de custódia. Como é sabido, a impossibilidade de realização daquele ato
deve-se ao estado de emergência sanitária decorrente da pandemia do coronavirus e que
impôs medidas de quarentena e de distanciamento social. Por consequência, foi
suspensa a realização de atos processuais presenciais. A medida, em caráter
excepcional, funda-se na necessidade de preservação da integridade física de todos os
atores envolvidos na persecução penal e, inclusive, dos presos. De qualquer modo, a
comunicação imediata da prisão em flagrante e a análise de sua regularidade,
imperativos constitucionais, foram observados. Não há, portanto, ilegalidade a corrigir.
No mais, como é sabido, o rito célere do habeas corpus não comporta
análise detida de questões de prova, sobretudo quando o enfrentamento das questões
suscitadas exigem aprofundado e criterioso exame dos elementos probatórios. Nesse
sentido, converge a jurisprudência:
HABEAS CORPUS. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO
BASEADA EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE POLICIAL E
JUDICIAL. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO
FOTOGRÁFICO.
NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de
Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial,
razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual
constrangimento ilegal.
2. As instâncias ordinárias atribuíram a autoria do delito ao ora paciente
com fundamento no conjunto de provas devidamente produzido durante

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a instrução criminal. Para se afastar essa conclusão, é necessária a
incursão aprofundada em questões fáticas, o que é incabível em sede de
habeas corpus. 3. Ressalta-se ainda que a ausência de ratificação, em
juízo, do reconhecimento fotográfico e pessoal realizado pela vítima
durante o inquérito policial não conduz, por si só, à nulidade da
condenação, tendo em vista a existência de outras provas, sobretudo a
testemunhal.
4. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 435.268/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019).
HABEAS CORPUS. ROUBO. CONDENAÇÃO BASEADA EM
PROVAS PRODUZIDAS NA FASE POLICIAL E JUDICIAL E
RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE DINHEIRO COM A VÍTIMA NO MOMENTO DA
PRÁTICA DO FATO.
CRIME IMPOSSÍVEL. AFASTAMENTO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de
Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial,
razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual
constrangimento ilegal.
2. As instâncias ordinárias afastaram a desistência voluntária, bem como
atribuíram a autoria do delito ao ora paciente com fundamento no
conjunto de provas devidamente produzido durante a instrução criminal.
Para se afastar essa conclusão, é necessária a incursão aprofundada em
questões fáticas, o que é incabível em sede de habeas corpus.
(STJ -HC 470.796/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 29/04/2019)
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
HOMICÍDIO QUALIFICADO.
JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. A CORTE DE ORIGEM
RECONHECEU QUE A DECISÃO NÃO FOI CONTRÁRIA À PROVA
DOS AUTOS. MODIFICAÇÃO QUE IMPLICA NO EXAME
APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA
ELEITA.
OMISSÃO. FALTA DE PEÇA ESSENCIAL. REDUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA
DE
MOTIVAÇÃO.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. O acórdão recorrido concluiu que condenação do ora paciente não foi
contrária à prova dos autos. Assim, para rever tal entendimento seria
necessário o exame aprofundado dos elementos probatórios, o que se
mostra inviável no âmbito da via eleita.
(STJ - AgRg no HC 513.113/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe
17/09/2019).

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No caso posto a julgamento, o impetrante entende que as provas
produzidas em desfavor da paciente são marcadas pela fragilidade. Contudo, o quadro
até o presente momento estruturado não corrobora tal alegação. Os elementos
informativos conferem um quadro de justa causa para o processamento da ação penal.
De mais a mais, as provas ainda não foram produzidas sob o crivo do contraditório o
que será realizado quando da audiência já designada. Aquele será portanto, o locus
adequado para a exploração do material probatório.
No mais relativamente à decisão que ora é atacada, ao afirmar a
necessidade de imposição da prisão preventiva da paciente, a autoridade judiciária assim
consignou:
"(...)
A autuada MARIA APARECIDA ANDRADE DE OLIVEIRA não foi
apresentada, em razão da suspensão das audiências de custódia,
conforme Resolução no 313/2020- CNJ e Provimento CSM no
2.548/2020, ambos atinentes à regulamentação dos plantões por conta da
pandemia “Coronavírus". O estado de flagrância decorre do fato dos
agentes policiais se depararem com um veículo queimado, com a vítima,
Jocimar Lima Carvalho em seu interior. Durante as diligências, os
policiais averiguaram que houve uma discussão envolvendo a indiciada,
dois menores e a vítima, vindo esta a sofre agressões até o seu
falecimento. Tendo em conta tais fatos, bem como das diligências que
culminaram com a detenção do(a)(s) autuado(a)(s); em que pesem as
manifestações das partes, houve diligências na imediata sequencia dos
fatos, que possibilitaram a localização do suspeito e do possível
instrumento do delito, fazendo incidir o disposto no art. 302, IV, do CPP.
Oportunamente, redistribua-se e aguarde-se a vinda dos autos principais.
2 - Ressalte-se, por fim, que o argumento defensivo pautado no
“Coronavírus” (COVID-19), não é suficiente para deferir a soltura do
autuado. Observe-se que a Recomendação no 62/2020, do Conselho
Nacional da Justiça, recomenda a análise de cada caso especificamente.
Outrossim, não é caso de conceder aos autuados o benefício da prisão
domiciliar, por estarmos vivendo uma situação de pandemia, benesse a
ser analisada em cada caso concreto, conforme orientação recente do
CNJ. Não há indicativo de que a autuada integre grupo de risco. Não
seria razoável, que aquele cidadão que se dispõe a cometer crimes e não
integre grupos de risco, estando sujeito a todas as medidas de contenção
e cautelas adequadas para se evitar contágio no sistema prisional, como
ocorre no CDP de Sorocaba, permaneça no conforto de sua casa, com
todos os riscos inerentes ao retorno à atividade criminosa, em detrimento
da segurança das pessoas de bem, estas, sim, sujeitas ao isolamento

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social e expostas a condutas delituosas como a que se imputam aos
investigados. A prisão é contemporânea, não se consegue vislumbrar
qualquer medida que poderia substituir a segregação cautelar, já que,
mesmo com quarentena para toda a população, com determinação de
autoridades sanitárias, os custodiados não a cumpriram, o que indica que
qualquer outra medida ainda que judicial também não será cumprida. 3 –
Acolho o requerimento ministerial, para converter a prisão em flagrante
em prisão preventiva, na forma do art. 310, inc. II, do CPP, em sua atual
redação. Existem, nos autos, prova da materialidade do delito
(homicídio, em tese), punido com reclusão (pena máxima superior a 4
anos), e indícios suficientes da autoria, conforme exsurge dos elementos
colhidos no auto de prisão em flagrante, notadamente declarações da(s)
vítima(s) e os depoimentos dos agentes encarregados das diligências. A
conduta praticada, em tese, é daquelas que tem subvertido a paz social,
pois fomentam o sentimento de intranquilidade e de insegurança.
Presentes, neste instante, circunstâncias justificadoras da manutenção de
sua custódia, para garantia da ordem pública e por conveniência da
instrução criminal. Com efeito, não há como deferir-lhe a liberdade,
neste momento, pois necessário resguardar a ordem pública, já que a
sociedade se vê constantemente atormentada pela prática de fatos como
o presente, sendo imponível impedir possibilidade de recidiva,
debelando-se os efeitos nefastos da conduta e garantindo-se a
incolumidade da vítima (consta existência de anteriores fatos de relevo
penal e aplicação de medidas cautelares no âmbito da violência
doméstica contra a mulher, que, ao que parece, não se mostraram
suficientes e possibilitaram a ocorrência dos fatos); ademais, necessária a
custódia, para a submissão aos atos processuais, possibilitando-se oitiva
da ofendida e testemunhas, do âmbito familiar do suspeito, sem
altercações de ânimo. O delito em questão, praticado mediante violência,
é incompatível com a fiança; não há possibilidade de aplicação, neste
momento, de outras medidas cautelares, pois não há aparato de
fiscalização adequado. Plenamente justificada, pois, a manutenção da
custódia cautelar, que ora determino, restando prejudicados os pleitos
benéficos à defesa. 3 – Expeça(m)-se mandado(s) de prisão, com as
cautelas de praxe." (fls. 61/61 dos autos principais).
Pelo que se infere da decisão, a autoridade judiciária amparou-se na
gravidade concreta da ação imputada, o que, no seu entender, potencializaria os riscos à
ordem pública e à instrução processual.
Com efeito, o fumus comissi delicti é dado pelos elementos informativos
que emanam do auto de prisão em flagrante os quais, ampararam o juízo de
admissibilidade positivo da denúncia.
Relativamente ao periculum libertatis, anoto que os fatos imputados
revestem-se de gravidade concreta, o que é suficiente a atestar a necessidade de

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resguardo da ordem pública pela via da prisão preventiva.
Nesse ponto, vale lembrar o consolidado entendimento jurisprudencial
segundo o qual a concessão de liberdade, ou mesmo de medidas cautelares alternativas,
é incompatível quando evidenciada, pelas circunstâncias do caso concreto, a gravidade
concreta dos fatos imputados. São hipóteses em que a forma de execução, os motivos
aparentemente determinantes e outras circunstâncias ligadas à prática delituosa apontem
para a necessidade da prisão para o resguardo da ordem pública. Nesse sentido:
"quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema
periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a
possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus
operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública"
(STF/HC n. 97.688, Relator o Ministro Carlos Britto, Primeira Turma,
julgado em 27/10/2009 e publicado em 27/11/2009).
Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados
concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente
em elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado,
demonstrando a necessidade da prisão para garantia da ordem
pública (STJ/RHC n. 41.516/SC, Relatora a Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, DJe 20/11/2013).
Se a conduta do agente - seja pela gravidade concreta da ação, seja
pelo próprio modo de execução do crime
revelar inequívoca
periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia
da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou
fator externo àquela atividade
(STJ, HC 296.381/SP, 5a Turma, rel. Marco Aurélio Bellizze,
26.08.2014, v.u.).
Por outro lado, a presença de circunstâncias subjetivas favoráveis, por si
só, não impede a imposição de prisão preventiva. A questão encontra-se assentada na
jurisprudência: STF/HC 96.182; STF/HC 130709/CE; STF/HC 127486 AgR/SP;
STF/HC 126051/MG; STJ/ RHC 94.056/SP; STJ/HC 454.865/MG; STJ/HC
379.187/SP; STJ/AgRg no HC 545110/MG; STJ/HC 521277/SP; RHC 119957/MG;

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STJ/HC 461979/SC; STJ/HC 539022/MG; STJ/RHC 120329/SP; STJ/HC 536341/RJ;
STJ/RHC 118247/MG; STJ/RHC 116048/CE; STJ/HC 547239/SP
No que se refere às alegações de problemas de saúde, as afirmações
dadas na inicial não foram comprovadas. Conforme informações prestadas pelo médico
responsável na unidade prisional, a paciente teria se queixado de problemas de irritação
na garganta. Negou possuir comorbidades e fazer uso de medicamentos de uso contínuo
(fls.288 e 289 dos autos originais).
Não há, portanto, evidências de situação de perigo que indicasse a
necessidade imperiosa de concessão de tutela para o afastamento de medida cautelar
pessoal que, por ora, é respaldada por seus requisitos legais. De qualquer modo, as
disposições da Resolução 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça fixam orientações
para a adoção de medidas preventivas para a propagação da pandemia no sistema
penitenciário. Não fixam direito subjetivo à liberdade. Tampouco impedem a
ponderação entre a urgência da situação emergencial e os requisitos das cautelares na
singularidade dos casos. Nesse sentido:
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO,
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO
DE
DROGAS
E
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO SUPERAÇÃO DA SÚMULA
N.
691
DO
STF.
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
ELEVADO
RISCO
À
ORDEM
PÚBLICA.
COVID-19. COMORBIDADES (HIPERTENSÃO E OBESIDADE).
ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
COMPROBATÓRIOS SUFICIENTES. PRISÃO DOMICILIAR
INDEFERIDA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO
COMO AGRAVO REGIMENTAL E NÃO PROVIDO. 1. A hipótese
de autorizar a mitigação da Súmula n. 691 do STF deve ser
excepcionalíssima, reservada aos casos insólitos em que a ilegalidade
do ato apontado como coator é tão evidente que desperta o tirocínio
do aplicador do direito, sem nenhuma margem de dúvida ou
divergência de opiniões. 2. A Recomendação n. 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça estipula medidas preventivas à propagação da
infecção pelo novo Coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça
penal e recomenda a reavaliação das prisões provisórias. No entanto,
essa recomendação não reflete uma diretriz obrigatória de soltar,
irrestritamente, todos aqueles que estão presos provisoriamente, mas
sim um elemento interpretativo a ser levado em consideração em

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cada caso concreto, tendo-se em conta o trazido aos autos pela parte
interessada. 3. A simples comunicação sobre a existência de
comorbidades (hipertensão e obesidade), por si só, é argumentação
genérica e insuficiente. No caso, não houve a demonstração de que o
estabelecimento prisional não tem condições de disponibilizar
tratamento clínico ao acusado ou de gerir a crise da Covid-19. 4. O
decreto da prisão preventiva consignou o fato de o réu integrar
"grupo criminoso dedicado ao cometimento reiterado de tráfico de
drogas, crimes contra o patrimônio e homicídio em Itabuna-BA".
Referiu-se, ainda, ao fato de responder a outros 5 processos
criminais na Comarca de Itabuna-BA, inclusive perante o Tribunal
do Júri. 5. Nos limites da cognição sumaríssima própria do pedido de
superação da Súmula n. 691 do STF, não há como constatar
flagrante ilegalidade que justifique a intervenção prematura desta
Corte Superior, sob pena de indevido salto de instância. 6. Pedido de
reconsideração recebido como agravo regimental e não provido.
(STJ, RCD HC no 577.454/BA, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta
Turma, J: 02/06/2020, DJe: 08/06/2020)
Dessa forma, a fundamentação exposta pela autoridade apontada como
coatora encontra amparo nos juízos de urgência e necessidade de que são próprios das
cautelares pessoais e em especial da prisão preventiva, consubstanciados, no caso em
apreço, pela necessidade de resguardo da ordem pública. Isso porque, as circunstâncias
concretas do fato, conforme delineado alhures, indicam ser insuficiente a aplicação de
medidas cautelares alternativas. A prisão preventiva do paciente constitui medida de
rigor, ao menos por ora, para a garantia da eficácia instrumental do processo.
Diante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem do presente habeas
corpus.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator

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VOTO No......: 43751
HABEAS CORPUS: 2236214-74.2020.8.26.0000
COMARCA......: SOROCABA
PACIENTE.....: MARIA APARECIDA ANDRADE DE OLIVEIRA
IMPETRANTE...: FABIO CELSO BORNIA
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
RELATOR DES. MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
(Voto n.o 1563)
Observado o devido respeito, ousei
divergir
da
douta
maioria,
com
relação
ao
entendimento contido no voto condutor de relatoria
do douto Des. Marcos Alexandre Coelho Zilli
lançado
nos
autos
do
habeas
corpus
acima
identificado.
E assim o fiz porque, a meu ver, a
ordem deve ser concedida para outorgar à paciente a
liberdade provisória, nos termos das razões a
seguir expostas.
A paciente foi presa em flagrante e
denunciada junto com Jonata Fernandes da Silva como
incursa no art. 121, §2o, incisos I, III e IV, do
Código Penal, porque no dia 28/08/2020, por volta
das 03h00min, na Rua Freitas Júnior n. 455, na
cidade de Sorocaba, agindo em concurso de agentes

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juntamente
com
a
adolescente
Isabela
Andrade
Francisco, com animus necandi, com unidade de
desígnios e identidade de propósitos entre si,
previamente
ajustados,
por
motivo
torpe,
com
emprego de meio cruel e mediante recurso que
dificultou
a
defesa
do
ofendido,
desferiram
diversos golpes com barra de ferro, faca e machado,
bem como atearam fogo contra Jocimar Lima Carvalho,
vulgo “Mazinho”, causa efetiva de sua morte,
conforme constatado no laudo de exame necroscópico
(fls. 159/161).
No âmbito do art. 310, do CPP, foi a
prisão em flagrante convertida em preventiva ao
fundamento de que “Existem, nos autos, prova da
materialidade do delito (homicídio, em tese), punido
com reclusão (pena máxima superior a 4 anos), e
indícios suficientes da autoria, conforme exsurge dos
elementos colhidos no auto de prisão em flagrante,
notadamente
declarações
da(s)
vítima(s)
e
os
depoimentos dos agentes encarregados das diligências. A
conduta
praticada,
em
tese,
é
daquelas
que
tem
subvertido a paz social, pois fomentam o sentimento de
intranquilidade e de insegurança. Presentes, neste
instante, circunstâncias justificadoras da manutenção
de sua custódia, para garantia da ordem pública e por
conveniência da instrução criminal. Com efeito, não há
como deferir-lhe a liberdade, neste momento, pois
necessário resguardar a ordem pública, já que a

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sociedade se vê constantemente atormentada pela prática
de fatos como o presente, sendo imponível impedir
possibilidade de recidiva, debelando-se os efeitos
nefastos da conduta e garantindo-se a incolumidade da
vítima (consta existência de anteriores fatos de relevo
penal e aplicação de medidas cautelares no âmbito da
violência doméstica contra a mulher, que, ao que
parece, não se mostraram suficientes e possibilitaram a
ocorrência dos fatos); ademais, necessária a custódia,
para a submissão aos atos processuais, possibilitando-
se oitiva da ofendida e testemunhas, do âmbito familiar
do suspeito, sem altercações de ânimo. O delito em
questão, praticado mediante violência, é incompatível
com a fiança; não há possibilidade de aplicação, neste
momento, de outras medidas cautelares, pois não há
aparato
de
fiscalização
adequado.
Plenamente
justificada, pois, a manutenção da custódia cautelar,
que ora determino, restando prejudicados os pleitos
benéficos à defesa” (fls. 109/110).
Posteriormente,
indeferiu
o
d.
Magistrado o pedido de liberdade provisória em
razão da periculosidade da paciente demonstrada
pelas circunstâncias em que cometido o delito e
para
garantia
da
instrução
processual
(fls.
267/268).
Diante desse contexto, e pelo meu
voto, a ordem deve ser concedida vez que o decreto
da prisão preventiva reveste-se de indícios de
ilegalidade.

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A Lei n.o 12.403/11 trouxe medidas
cautelares que complementam a efetivação da prisão
processual como exceção, em consonância com a
constitucional previsão da presunção de inocência,
complementada e ampliada pela regência da Lei
13.964/19, sendo exigido, pelo rigor processual,
que “na motivação da decretação da prisão preventiva
ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar
concretamente
a
existência
de
fatos
novos
ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada”
não
se
mostrando
suficiente
a
fundamentação na gravidade abstrata do delito ou
em motivação genérica, o que se revela como
positivação
da
jurisprudência
dos
Tribunais
Superiores.
Neste
quadro,
para
o
decreto
da
prisão
cautelar,
deve
o
julgador
invocar
circunstâncias concretas, relativas à pessoa do
réu e extraídas da empreitada criminosa, que
demonstrem
a
necessidade
e
adequação
da
excepcional medida, estudo este pautado pela
sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à
ação criminosa.
No caso dos autos, não prevalece a
decisão atacada, eis que calcada na gravidade em
abstrato do delito e em suposição de que a
testemunha
arrolada
teria
receio
de
prestar

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depoimento com a liberdade da paciente, o que
frustraria a instrução processual.
Conforme pacificado pelos Tribunais
Superiores,
para
a
imposição
da
excepcional
privação da liberdade de locomoção da pessoa
humana, impreterível é, para além da demonstração
da
materialidade
e
indícios
de
autoria,
a
demonstração
de
que
a
situação
em
concreto,
verificada nos elementos dos autos, se ajuste às
hipóteses
excepcionais
da
norma
em
abstrato,
reveladora de que a medida é imprescindível.
Para
tanto,
devem
ser
ponderados,
especialmente,
os
critérios
da
necessidade,
adequação e proporcionalidade.
Pacificado
está
nos
Tribunais
Superiores
que
não
é
apta
a
justificar
a
excepcional
prisão
preventiva
a
gravidade
em
abstrato do delito, assentado que “...o Supremo Tribunal
Federal rechaça a prisão preventiva decretada somente com base na
gravidade em abstrato do delito ou mediante a repetição dos
predicados legais e a utilização de fórmulas retóricas que, em tese,
serviriam para qualquer situação...” (STF, HC 125.957, 1a
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/02/15).
Firmou o Superior Tribunal de Justiça
que exigida é, “...na linha perfilhada pela jurisprudência
dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se

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ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a
imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e
vazias sobre a gravidade do crime”, indicado no julgado os
precedentes indicativos desta conclusão: STF, HC
128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, j.
18/08/15; STF, HC 126.815, Rel. Min. Marco Aurélio,
Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1a Turma, j.
04/08/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix
Fischer,
5a
Turma,
j.
06/08/15;
e
STJ,
HC
296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a
Turma, j. 02/10/14.
No mesmo sentido: STJ, HC 531.097/MG, 5a
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.
10/09/19; STJ, RHC 115.428/RS, 6a Turma, Rel. Min,
Rogerio
Schietti
Cruz,
j.
10/09/19;
STJ,
RHC
114.760/MG, 6a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j.
27/08/19; STJ, HC 430.237/MG, 5a Turma, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6a Turma,
Rel.
Ministra
Maria
Thereza
de
Assis
Moura,
j.
06/02/18; STJ, RHC 78259/RJ, 6a Turma, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP,
6a Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
06/02/18; RHC 90.650/MG, 6a Turma, Re. Min. Antonio
Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ, HC 391.534/PI, 6a
Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC
58.255/SP, 6a Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
j. 15/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6a Turma, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/09/15;
STJ, HC 266.736/SP, 6a Turma, Rel. Min. Sebastião Reis

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Júnior, j. 02/05/13; STJ, HC 240.939/RN, 5a Turma, Rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18/09/12; STF, HC
110.132/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
16/10/12; STJ, HC 206.726/RS, 6a Turma, Rel. Min. Og
Fernandes, j. 06/09/11.
A despeito do quanto indicado no
decreto de prisão preventiva, de que a segregação
cautelar é necessária para garantia da “incolumidade
da vítima (consta existência de anteriores fatos de
relevo penal e aplicação de medidas cautelares no
âmbito da violência doméstica contra a mulher, que, ao
que
parece,
não
se
mostraram
suficientes
e
possibilitaram
a
ocorrência
dos
fatos) de modo
divorciado do caso submetido à jurisdição, o fato
de ter sido à paciente imputada a prática do delito
de homicídio qualificado não implica na objetiva e
automática imposição da custódia cautelar eis que a
lei não impõe a prisão como obrigatória tão somente
em
razão
da
pena
cominada
aos
autores
de
determinados delitos.
E a mera repetição dos termos legais
acerca da disciplina da prisão preventiva, do
mesmo modo, com fundamento no art. 315, §2o,
inciso I, do CPP, não serve de suporte à imposição
da restrição da liberdade do ser humano.
Ademais, e conforme pacificado pelos
Tribunais Superiores, a hediondez do delito, por si
só, não implica no decreto da prisão preventiva:

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“PRISÃO PREVENTIVA
CRIME
MATERIALIDADE E INDÍCIOS

HEDIONDEZ. O fato de haver a materialidade criminosa e indícios da
autoria bem assim o de tratar-se de delito enquadrado como hediondo
são insuficientes a autorizar a custódia provisória, ante o princípio da
não
culpabilidade.
PRISÃO
PREVENTIVA

GRAVIDADE
DA
IMPUTAÇÃO. Inexiste, no arcabouço jurídico, a prisão automática,
considerado o crime imputado” (STF, HC 130687, 1a Turma,
Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07/02/17).
E mesmo que invocados fundamentos
outros a justificar a custódia, como feito por
ocasião da manutenção do recebimento da denúncia,
persiste a mácula de ilegalidade na decisão que
originariamente, em audiência de custódia, impôs
ao paciente a prisão preventiva, observando que
não pode o decreto de prisão preventiva ser
complementado ou substituído em segundo grau, numa
verdadeira substituição de instância, em ofensa ao
duplo grau de jurisdição.
E mais. Sobre o argumento relativo a
necessidade de sua manutenção no cárcere para
instrução
do
processo,
mostra-se
de
difícil
compreensão dentro do contexto dos fatos ocorridos
nestes autos.
A paciente é primária, contando com
um
único
registro
de
autuação
datado
de
16/10/1997,
com
declaração
da
extinção
da
punibilidade em 23/03/2000, como se vê da certidão

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de fls. 90.
Desse
modo,
e
por
tudo
acima
considerado, em especial pela fragilidade da
fundamentação
jurídica
apresentada
diante
do
apontamento de elementos sérios e concretos a
justificar a prisão preventiva, deve ser cassada a
decisão
alvejada,
concedendo
à
paciente
a
liberdade
provisória,
com
as
advertências
e
cautelas legais diversas da prisão, mediante a
imposição
de
medidas
cautelares
diversas
da
prisão, consistentes no comparecimento periódico
em
Juízo,
para
justificar
suas
atividades,
mantendo
atualizado
endereço
onde
possa
ser
encontrada
para
intimações;
compromisso
de
comparecimento aos atos do processo para os quais
for intimada e proibição de se ausentar da Comarca
sem autorização judicial (art. 319, I e IV, do
CPP), ciente a paciente de que o descumprimento
das medidas impostas pode ensejar o decreto da
prisão preventiva, com fundamento no art. 312,
parágrafo único, do CPP.
Daí porque, pelo meu voto, concedia a
ordem para outorgar a liberdade provisória à
paciente, mediante imposição das medidas do art.
319, I e IV, do CPP.
Newton Neves

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3o Desembargador Vencido

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