Tribunal: TJSP
Processo: 1501820-48.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Defesa postula redução da pena base, em face da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o reconhecimento da confissão e a compensação com a reincidência e a fixação de regime inicial semiaberto – Descabimento – Pena-base corretamente fixada acima do mínimo, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Defesa postula redução da pena base, em face da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o reconhecimento da confissão e a compensação com a reincidência e a fixação de regime inicial semiaberto – Descabimento – Pena-base corretamente fixada acima do mínimo, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11343/06 – Impossibilidade da compensação da circunstância atenuante da confissão com a circunstância agravante da reincidência, eis que a última prepondera sobre a primeira - Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562621
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501820-48.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante CLAUDIO DE
SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501820-48.2019.8.26.0540 -Voto no 2439
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VOTO no 2439
APELAÇÃO 1501820-48.2019.8.26.0540
COMARCA: Mauá 2a Vara Criminal
APELANTE: Cláudio de Souza
APELADO Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Paulo Antônio Canali Campanella
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença condenatória

Defesa postula redução da pena base, em face da inexistência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, o reconhecimento da
confissão e a compensação com a reincidência e a fixação de
regime inicial semiaberto
Descabimento
Pena-base
corretamente fixada acima do mínimo, com base nas diretrizes do
artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11343/06
Impossibilidade da compensação da circunstância atenuante da
confissão com a circunstância agravante da reincidência, eis que a
última prepondera sobre a primeira - Regime fechado adequado e
compatível com a gravidade do crime
RECURSO NÃO
PROVIDO.
Vistos,
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa
de Cláudio de Souza contra a r. sentença de 82/85, que o declarou incurso no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, condenando-o à pena de 06 (seis) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, fixados no
patamar mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 88/99), a defesa
postula o reconhecimento de “bis in idem”, no tocante aos maus antecedentes
reconhecidos na primeira fase da dosimetria da pena e a reincidência na

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segunda fase, devendo ser reduzida a pena base. Postula ainda, o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão e sua compensação
com a circunstância agravante da reincidência. Por fim, pleiteia a fixação de
regime semiaberto para o cumprimento da pena.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
106/110).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 127/130).
É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 10 de setembro de
2019, por volta das 15h15, Rua Joaquim Pereira dos Santos, 253, viela
comunicante Vila Assis Brasil, na cidade e comarca de Mauá, o ora apelante
CLAUDIO DE SOUZA, trazia consigo, guardava e expunha à venda, para
entrega a consumo de terceiros, 16 invólucros contendo 28 gramas de cocaína
na forma de “ crack”, 103 invólucros contendo 75 gramas de cocaína na
forma de “crack”, 39 invólucros contendo 46 gramas de cocaína, 20
invólucros contendo 26 gramas de “Cannabis sativa L” , droga popularmente
conhecida por maconha, drogas ilícitas que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.

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O recurso interposto não comporta provimento.
Não há irresignação quanto à condenação do réu, já
que a apelante se limitou a requerer a alteração da pena base, o
reconhecimento da confissão e consequente compensação com a reincidência
e a fixação de regime diverso do fechado para início do cumprimento da
pena. Não se discute, portanto, a materialidade e autoria do crime.
Passo, portanto, a examinar a dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado de
origem fixou a pena-base acima do mínimo legal em 1/6 (um sexto), em razão
dos maus antecedentes ostentados pelo apelante (fls.84).
Anote-se que, diferentemente do que sustenta a
Defesa, a valoração dos antecedentes como circunstância judicial negativa
está expressamente prevista no art. 59 do Código Penal e é fundamento
suficiente para majoração da pena-base.
Além disso, não há que se cogitar de bis in idem
quando uma ou algumas das condenações são consideradas como maus
antecedentes e outras para fins de reincidência. O que não se pode fazer é
considerar a mesma condenação por duas vezes. Ou seja, aplicar aumentos
em fases diferentes por conta da mesma condenação. No caso dos autos,

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evidentemente, não foi o que ocorreu.
Realmente, há prova de maus antecedentes, pois os
documentos de fls. 54/55, que o corrobora, revelam condenações definitivas
por fatos anteriores aos descritos na presente denúncia. Em face disto, o órgão
julgador agiu corretamente ao estabelecer a pena-base no patamar adotado (e
tais condenações foram consideradas apenas na primeira etapa da dosimetria).
Alcançou-se, assim, o montante de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase, destaco que deve ser reconhecida
a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, todavia, não
pode ser compensada, pois a circunstância agravante da reincidência
prepondera sobre a atenuante da confissão e outras atenuantes previstas, com
exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Esta é
ato posterior ao cometimento do delito e, portanto, não guarda relação alguma
com ele, mas somente com o interesse pessoal e a conveniência do agente
durante o curso da ação penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter
subjetivo dos motivos determinantes da infração penal ou na personalidade de
seu autor.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“HABEAS CORPUS. PENAL. CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS

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AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA
DA
REINCIDÊNCIA
SOBRE
A
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES.
1.
Não
se
vislumbra
a
existência
de
constrangimento ilegal contra o Paciente na espécie. É que, ao
contrário do alegado pelo Impetrante, o Juízo sentenciante
expressamente levou em consideração a atenuante da confissão
espontânea na fixação da pena, só não a tendo diminuído ou mesmo
efetuado a compensação, em virtude, conforme entendimento
pacificado nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a
referida atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas
Corpus no 37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de
13/12/2004).
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 61,
I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA. CONFISSÃO.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA. ART. 67 CP. A
circunstância agravante da reincidência, como preponderante, deve
prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art.
67, do Código Penal. (Precedentes). Recurso provido” (REsp no
662.626/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de
14/2/2005).
Diante do delito praticado pela apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime.

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Com efeito, no caso concreto ora em tela, está
ausente o requisito subjetivo inarredável para a substituição da sanção
privativa de liberdade, mesmo porque entendimento diverso afrontaria o
princípio da suficiência da pena, consagrado no art. 44, III, parte final, do
Código Penal. Ou seja, só se admite a substituição se a reprimenda restritiva
de direitos se mostrar suficiente para punir a conduta, o que, aqui, como visto,
não se configura, pois o comportamento do réu não pode ser considerado
singelo ou de modesto potencial lesivo, nem comparado ao de quem pratica
infração de menor importância.
E o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena, não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos, além do fato
ser o réu reincidente. Ademais, surpreendido com grandes quantidades de
drogas demonstrando comportamento e personalidade desvirtuada dos
padrões sociais, denotando ainda ousadia, convicção na prática delitiva e
intenso dolo, o que demonstra que outro regime não atenderia ao princípio da
suficiência.
Além disso, cumpre considerar que o tráfico de
drogas causa indiscutível abalo à ordem pública, na medida em que o tráfico
consegue atingir um número elevado de pessoas, que acabam se envolvendo
em outros delitos. Por isso, de rigor a segregação da agente por mais tempo
no regime fechado, onde poderá demonstrar aptidão e preparo para voltar a
conviver em sociedade.

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Diante do exposto, pelo meu voto NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a r. sentença de 1o Grau, por
seus legais e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora