Tribunal: TJSP
Processo: 0002118-79.2018.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564547
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0002118-79.2018.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que são apelantes/apelados
JAIRO APARECIDO GOMES e PABLO MARTIELLE VIEIRA BATISTA DA
SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por unanimidade, negaram provimento ao
recurso de Jairo Aparecido Gomes e deram parcial provimento ao recurso do Ministério
Público para aumentar a pena de Pablo Martielle Vieira Batista da Silva pelo crime de
tráfico de drogas, para 3 anos, 10 meses e 20 dias, bem como 388 dias-multa, de valor
unitário mínimo, e, por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso de Pablo
Martielle Vieira Batista da Silva, para fixar o regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena, vencido em parte o relator sorteado, que dava parcial provimento
em maior extensão, nos termos do seu voto, e continuará com o acórdão. Declarará voto
vencedor o revisor.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 8 de julho de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica
VOTO no: 43.806
Apelação Criminal no: 0002118-79.2018.8.26.0272

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: Itapira.
Vara de origem: 2a Vara Judicial.
Juíza prolatora da r. sentença: Hélia Regina Pichotano.
Apelantes/Apelados: Ministério Público, Jairo Aparecido Gomes e Pablo Martielle
Vieira Batista da Silva.

Vistos.
Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e
pelos réus JAIRO APARECIDO GOMES e PABLO MARTIELLE VIEIRA
BATISTA DA SILVA contra a r. sentença lançada as fls. 315/324 dos autos
digitalizados, publicada em 22 de julho de 2019, que condenou os dois últimos pela
prática do delito descrito no art. 33, caput, em combinação com o art. 40, inciso VI,
da Lei no 11.343/06, respectivamente, às penas de 07 anos, 11 meses e 08 dias de
reclusão e 793 dias-multa e 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa,
estabelecido o regime fechado para início de cumprimento das penas privativas de
liberdade, diárias no piso, sendo o segundo beneficiado com o reconhecimento do
tráfico privilegiado, mas condenado como incurso também pela prática do crime
descrito no art. 12 da Lei no 10.826/03, à pena de 01 ano de detenção e 10 dias-multa,
no piso, absolvendo-os da imputação de infringência ao art. 35, caput, da Lei no
11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, em
razão de fatos ocorridos em 04 de junho de 2018.
Pretende o Ministério Público a condenação dos acusados também pelo

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delito previsto no art. 35 da Lei no 11.343/06, em concurso material com o tráfico de
drogas, majorando-se a pena aplicada e afastando-se a incidência da causa de
diminuição do redutor do tráfico privilegiado (fls. 337/343).
De outra parte, em preliminar, Pablo suscita eventual nulidade em razão
da ausência de registro da denúncia anônima que engendrou a fundada suspeita. No
mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas pelo crime de tráfico. E em
relação ao crime de posse ilegal de munições, em razão da atipicidade da conduta.
Subsidiariamente, pede, a incidência do redutor do tráfico privilegiado no grau máximo,
o afastamento da causa de aumento referente a participação do adolescente, bem como a
fixação de regime aberto e a substituição da corporal por restritivas de direitos (fls.
382/399).
Por sua vez, Jairo também persegue a absolvição por insuficiência
probatória, questionando, em especial, os testemunhos dos policiais condutores do
flagrante. Alternativamente, pede o reconhecimento do redutor previsto no §4o do art.
33 da Lei de Drogas, além do regime menos restritivo e a substituição da pena (fls.
416/433).
Constam as contrarrazões (fls. 348/354, 410/415 e 444/446) e o parecer
da douta Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo parcial provimento do apelo
ministerial para que seja afastado o redutor do tráfico privilegiado reconhecido em favor
de Pablo (fls. 164/169).
É o relatório.
Primeiramente, não há falar em nulidade na obtenção de provas por meio
de denúncia anônima que culminou no flagrante dos acusados na casa inabitada e
também na residência de Pablo, já que o próprio Estado fomenta a delação com o
escopo de preservar a identidade dos noticiantes e agilizar as investigações,
principalmente na seara do narcotráfico.

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O crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes é um crime
permanente e, a qualquer momento, é possível a prisão em flagrante, daí porque
efetivamente não ocorreu no caso ilegalidade por violação de domicílio em decorrência
de denúncia anônima, nem tampouco as provas produzidas a partir do flagrante são
nulas, vez que legítimas.
A propósito:
"Legitimidade e validade do processo que se originou de
investigações baseadas, no primeiro momento, de 'denúncia
anônima'
dando
conta
de
possíveis
práticas
ilícitas
relacionadas ao tráfico de substância entorpecente.” (STF,
RHC no 86.082-6/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 05/08/2008).
Além disso, como bem ressaltou o Il. Magistrado da origem, a juntada do
relatório da denúncia anônima pleiteada pela Defesa deveria ter sido requeria no
momento processual oportuno e não depois de encerrada a instrução processual,
consumando-se, de fato, a preclusão para tanto.
Assim, rejeita-se a preliminar aventada.
No mérito, os apelos da Justiça Pública e de corréu Pablo comportam
parcial provimento.
Os acusados foram condenados porque, agindo em conjunto com o
adolescente Gabriel Junior Barreto da Luz, foram surpreendidos guardando e mantendo
em depósito, para fins de tráfico de entorpecentes, 98 porções de cocaína (190g), nas
mesmas circunstâncias de tempo e lugar, Pablo mantendo sob sua guarda 53 munições
intactas consistentes em projéteis calibre 22, de uso permitido, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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A materialidade e a autoria do crime de tráfico são incontestes, sobretudo
diante do auto de prisão em flagrante de fls. 06, do auto de exibição e apreensão de fls.
26, do auto de constatação de fls. 28, dos exames químico-toxicológicos de fls. 146/154
e 230/232, e da prova oral colhida (mídia).
Apesar de os acusados negarem a prática delitiva, os guardas municipais
Joel e Luiz Carlos ratificaram seus testemunhos iniciais, então sob o crivo do
contraditório, narrando que receberam denúncia anônima informando que no local (uma
casa desabitada) ocorria o tráfico de entorpecentes, especificando que o adolescente era
quem ficava no interior do imóvel, enquanto Jairo recebia a droga de Pablo, que era o
fornecedor, e os revendia na rua. Ao chegarem no local surpreenderam Jairo saindo da
casa, mas sem portar drogas, sendo que no mesmo momento o menor tentou
empreender fuga, jogando um pacote com dez pinos de cocaína em cima do telhado,
depois recuperado, No interior do imóvel localizou-se mais cinquenta e oito pinos de
cocaína semelhantes ao encontrado com o adolescente, além da quantia de R$ 150,00
em dinheiro. Na residência de Pablo encontraram trinta pinos de cocaína, mais duas
porções de maconha, balança de precisão, anotações referentes a mercancia ilícita e as
munições.
Nesse contexto, a despeito das irresignações defensivas, não há porque
desmerecer os testemunhos dos policiais responsáveis pelo flagrante, sendo que ainda
que se tenha sugerido implicitamente que as acusações decorreram de retaliação
policial, não se tem qualquer indício de que os milicianos tivessem algum interesse em
incriminar os recorrentes graciosa e falsamente, merecendo seus depoimentos total
credibilidade, conforme entendimento jurisprudencial predominante para casos
semelhantes: RJTACRIM 47/133, RJTACRIM 49/263 e STF HC 73.518/SP Rel. Min.
CELSO DE MELLO DJ 18.10.1996 p. 39.846.
Assinale-se, ademais, que a palavra dos policiais é plenamente válida,
não se admitindo que a condição profissional que exercem seja um entrave à prestação

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de testemunhos, ainda mais porque se submetem ao compromisso legal e se sujeitam,
caso faltem com a verdade, às penas da Lei.
Outrossim, não se pode olvidar que conquanto as testemunhas de defesa
tenham atestado a idoneidade de Pablo, não presenciaram os fatos e nada trouxeram aos
autos que infirmasse a acusação, ainda porque na casa dele foram localizados não só os
entorpecentes, como também uma balança de precisão e anotações referentes ao tráfico,
tudo a reforçar que ele era mesmo o "fornecedor" apontado na delação anônima.
Igualmente, Jairo acabou surpreendido pelos policiais quando saía da
casa inabitada mencionada na denúncia, e como enfatizado não era a primeira vez que
era visto no local afamado como ponto de venda de entorpecentes. Aliás, como ele
próprio admitiu em seu interrogatório, antes dos fatos já havia sido preso duas vezes por
envolvimento no tráfico de drogas.
Cumpre lembrar, outrossim, que não há necessidade de se flagrar
transação comercial ilegal de drogas pelo agente para se ter como tipificada a conduta
descrita no art. 33 da Lei no 11.343/06, pois o ato de guardar e manter em depósito para
entrega posterior à terceiros também caracteriza o crime em questão.
Destarte, provadas a autoria e a materialidade do crime de drogas,
incogitável a absolvição pretendida.
No tocante à associação ao tráfico, descrita no art. 35 da Lei no
11.343/06, também atribuída aos acusados, entende-se, com toda vênia da Justiça
Pública, que realmente não se tem nos autos elementos probatórios suficientes.
Além de não se ter obtido na prova colhida na persecução criminal sequer
indícios do referido delito, nem os policiais ouvidos trouxeram elementos capazes de
aferir a habitualidade e permanência exigidas para sua tipificação.

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Como bem constou na r. sentença, o que se tem nos autos é a típica
situação de concurso de agentes, que, por si só, não caracteriza o delito associativo.
Nesse sentido:
“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de
associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de
agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do artigo 35
(antigo artigo 14 da Lei Federal no 6.368, de 1976) é fundamental que os sujeitos se
reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa.”
(Guilherme de Souza Nucci, em sua Obra, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas
(Editora Revista dos Tribunais, 3a edição, página 335):
Quanto ao tema, ainda:
“Associação ao tráfico Absolvição Admissibilidade Inexistência
de prova segura de que os réus mantinham associação estável
para a prática da venda ilícita de entorpecentes Recurso
parcialmente provido para absolver os apelantes.” (TJ/SP,
Apelação Criminal no 0001875-83.2016.8.26.0506, Des. Relator
Miguel Marques e Silva, Data do Julgamento 23/08/2018)
“Tóxicos Tráfico Associação criminosa Não configuração
Inexistência de elementos que demonstrem o vínculo
associativo entre os três acusados A prova aponta no sentido
de que os réus estavam juntos para a prática do crime, mas não
permite afirmar que havia, entre eles, vínculo permanente,
duradouro,
de
modo
a
permitir
tal
condenação

Impossibilidade de caracterização do delito autônomo

Hipótese que comporta a absolvição dos recorrentes pelo crime
tipificado no artigo 35 da Lei n. 11.343/06
Recurso

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parcialmente provido neste aspecto.” (Apelação Criminal n.
993.08.040835-1 São Paulo 5a Câmara de Direito Criminal
Relator: Pinheiro Franco 31.07.08 V.U. Voto n. 10.992)
Assim, é o caso de se manter a absolvição.
Por outro lado, em relação à posse ilegal de munições atribuída a Pablo,
com a devida vênia, ao ver do subscritor não há como reconhecer a existência de crime
sem que nenhuma arma tenha também sido apreendida, já que tais munições, por si só,
não configuram perigo algum ao bem comum, senão um exagero legislativo, sendo
atípico o fato, máxime em se tratando de apenas alguns projéteis.
Como constou in Tratado Jurisprudencial e Doutrinário, Direito Penal,
Vol. IV, Guilherme de Souza Nucci, RT, p. 1173/1175: “Mesmos nos crimes de mera
conduta, a tipicidade exige ofensa a um bem jurídico. As normas penais, em um Estado
Democrático de Direito, somente se legitimam quando perseguem o objetivo de
assegurar ao cidadão uma coexistência pacífica e livre. Por bem jurídico há que se
entender as circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida
segura e livre, e não mera descrição típica, a mera previsão normativa”.
Por isso não seria o caso de se considerar ilícito penal a mera posse de
munições que não põe em risco a incolumidade pública, senão em se encontrando ao
lado de armamento eficaz compatível.
A propósito, aliás, já se pronunciou o Col. Superior Tribunal de Justiça,
ainda que não se trate de posição pacífica:
"Munição (porte ilegal). Arma (ausência). Potencialidade lesiva
(inexistência). Atipicidade da conduta (caso). 1. A arma, para
ser arma, há de ser eficaz; caso contrário, de arma não se
cuida. Do mesmo modo, a munição necessita da presença da

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arma. 2. Assim, não comete o crime de porte ilegal de munição,
previsto na Lei no 10.826/03, aquele que, sem a presença da
arma de fogo, carrega munição. Isto é, não há potencialidade
lesiva. Recurso especial improvido.” (STJ
RECURSO
ESPECIAL; Resp 1113247 RS 2009/0059520-5. Órgão
Julgador; T6 SEXTA TURMA, Publicação: 30/11/2009).
"A posse ou porte de munição sem alcance à respectiva arma
não tem capacidade para submeter a risco ou perigo concreto o
bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, impondo-se a
absolvição
por
atipicidade
da
conduta.”
(TJRO,
0018367-08.2009.8.22.0022
Apelação,
Relatora
:
Desembargadora
Ivanira
Feitosa
Borges,
Revisor
:
Desembargador Valter de Oliveira, Publicado em 13/01/2011).
Assim, a pretensão absolutória com inversão do julgado para o delito
tipificado no art. 12 da Lei no 10.826/03, consequentemente, é medida que se impõe.
No tocante ao procedimento dosimétrico há pequeno reparo a ser feito na
pena de Pablo.
Fixada a pena-base no mínimo legal para Pablo, na etapa seguinte,
embora presente a atenuante da menoridade relativa a seu favor, não era mesmo
possível diminuí-la aquém do mínimo, em respeito à Súmula 231 do STJ.
Para Jairo, estabeleceu-se a pena-base em 1/6 acima do mínimo em razão
dos maus antecedentes (fls. 128/131) e na etapa seguinte, por ser ele também
reincidente, houve novo acréscimo de 1/6 (fls. 128/129).
Na terceira etapa, comprovada a causa de aumento tipificada no art. 40,
inciso VI, da Lei no 11.343/06, visto que indubitável o envolvimento de adolescente na

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empreitada criminosa, adequada a elevação de 1/6 às reprimendas de ambos os
acusados.
Ainda neste patamar, a despeito dos argumentos levantados pelo
Ministério Público, correta a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em benefício
de Pablo, vez que ele é primário e ostenta bons antecedentes, não se produzindo nos
autos prova efetiva de que ele se dedicasse a atividades criminosas ou que integrasse
organização criminosa, se encaixando na figura do pequeno traficante que a Lei buscou
privilegiar.
Todavia, a fração máxima aplicada pelo magistrado sentenciante deve ser
revista, em razão da quantidade e nocividade do entorpecente apreendido em poder dos
acusados, lembrando que se trata de quase duzentos gramas de cocaína (crack),
substância essa capaz de alcançar dezenas usuários, devendo ser sopesada ainda que seu
baixo valor e alto poder viciante traz consequências nefastas à sociedade ordeira
exigindo certamente maior reprovabilidade. Logo, aplica-se a fração de 1/3 por entender
mais adequada ao caso, elevando-se a pena de Pablo para 03 anos, 10 meses e 20 dias
de reclusão, e a 388 dias-multa.

Relativamente ao regime fechado a ele imposto, há de se atentar para a
nova sistemática levando em conta a reforma promovida na Lei 8.072/1990 pelo
“Pacote Anticrime” contido na Lei no 13.964/2019, sendo que na hipótese de tráfico
privilegiado, agora aplicado para este acusado, considerando que a recente lei afastou o
caráter hediondo do crime, possibilitando a fixação, a depender de cada caso, de regime
aberto ou semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, é o
caso de se fixar o regime intermediário, por se mostrar mais acertado para a repreensão
de sua conduta, notadamente pela nocividade do entorpecente apreendido, como já
debatido acima.

A substituição por pena alternativa, por sua vez, acabaria gerando um
incentivo à prática do comércio ilegal, causando à sociedade a sensação de impunidade

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e banalização do delito, não sendo cabível no caso em comento.
Ante o exposto, por unanimidade, rejeitada a preliminar, nega-se
provimento ao apelo de Jairo Aparecido Gomes, e dá-se parcial provimento ao
apelo ministerial para exasperar a pena de Pablo Martielle Vieira Batista da Silva a 03
anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e a 388 dias-multa, no piso, e, por maioria, nos
termos da declaração de voto vencedor do Revisor, dá-se parcial provimento ao
recurso de Pablo Martielle Vieira Batista da Silva para fixar o regime semiaberto para
o início do cumprimento da pena, vencido em parte o subscritor, que, nos termos deste
acórdão, dava parcial provimento em maior extensão para também absolvê-lo da
imputação de infringência ao art. 12 da Lei no 10.826/03, com fundamento no artigo
386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator Sorteado Vencido com Acórdão

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Com a devida vênia do eminente relator, entendo
que, no caso, a posse de 53 cápsulas de munição calibre 22 não pode ser
vista como conduta sem lesividade, ou capaz de justificar a aplicação do
chamado princípio da insignificância, que os Tribunais superiores têm
utilizados para embasar a absolvição em crimes da Lei de Armas.
Na verdade, a infração é de perigo abstrato e se
consuma com a posse de artefatos proibidos sem autorização legal ou
regulamentar, de sorte que, ainda que desacompanhada da arma, o grande
número de munições apreendido fere realmente o bem jurídico tutelado na
Lei no 10.826/03 (segurança coletiva e incolumidade pública), a ponto de
justificar a condenação tal como imposta.
Confira-se, a propósito:
"A posse de arma de fogo de uso restrito, de seus
acessórios ou de munições constitui crime de mera conduta e de perigo
abstrato cujo objeto jurídico tutelado compreende a segurança coletiva e a
incolumidade pública. 4. Presente laudo especificando o modelo do
silenciador de uso restrito, desnecessária a realização de perícia a
comprovar a potencialidade lesiva do acessório para configuração do
delito." (RHC 128281, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda
Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167
DIVULG 25-08-2015 PUBLIC 26-08-2015);
"PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS CORPUS. CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE
FOGO (ART. 12 DA LEI No 10.826/2003). ARMA DESMUNICIADA.

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TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA OU PERIGO ABSTRATO.
PRECEDENTES. TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ
SOCIAL. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA (ARTS. 30 E 32 DA
LEI N. 10.826/03). NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. A arma de fogo mercê de
desmuniciada mas portada sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar configura o delito de porte ilegal
previsto no art. 10, caput, da Lei no 9.437/1997, crime de mera conduta e
de perigo abstrato. 2. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo
tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física,
sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é
assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente.
Precedentes: HC 104206/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJ de
26/8/2010; HC 96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, Dje
de 8/4/2010; RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, DJe de
20/8/2009." (RHC 117566, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 24/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG
15-10-2013 PUBLIC 16-10-2013)
Diante disso, com a devida vênia do eminente
relator, pelo meu voto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO MINISTERIAL E AO DA DEFESA de Pablo Martielle
Vieira Batista da Silva para elevar sua pena para 03 anos, 10 meses e 20
dias de reclusão, e a 388 dias-multa e fixar o regime semiaberto.
No mais, acompanho o voto do relator.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA

REVISOR (Vencedor)

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Acórdãos EletrônicosABEN ATHAR DE PAIVA COUTINHO
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12
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ALEXANDRE CARVALHO E SILVA DE ALMEIDA 11C37B60
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0002118-79.2018.8.26.0272 e o código de confirmação da tabela acima.