Tribunal: TJSP
Processo: 1056911-45.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Carmen Lucia da Silva
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Sentença de procedência dos pedidos. Apelação dos réus. Preliminares de nulidade da r. sentença e de ilegitimidade passiva de parte afastadas. Relação de consumo. Teoria finalista mitigada. Autora que foi vítima da chamada fraude SIM Swap (troca de chip de telefonia móvel). Falha na prestação de serviços caracterizada. Danos materiais caracterizados. Indenização devida.

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Sentença de procedência dos pedidos. Apelação dos réus. Preliminares de nulidade da r. sentença e de ilegitimidade passiva de parte afastadas. Relação de consumo. Teoria finalista mitigada. Autora que foi vítima da chamada fraude SIM Swap (troca de chip de telefonia móvel). Falha na prestação de serviços caracterizada. Danos materiais caracterizados. Indenização devida. Lucros cessantes, todavia, não demonstrados. Danos morais caracterizados, uma vez que a autora foi impedida de exercer suas atividades comerciais. Indenização por dano moral fixada em R$ 5.000,00, quantia que não comporta redução, uma vez que foram observados os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. RECURSOS DOS RÉUS PROVIDOS EM PARTE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001046667
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1056911-45.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
CLARO S/A, MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA e
MERCADOPAGO.COM REPRESENTAÇÕES LTDA, é apelado RAFAELA
PEREIRA LIMA GONÇALVES 361.548.028-70.
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HUGO
CREPALDI
(Presidente
sem
voto),
ALMEIDA
SAMPAIO
E
MARCONDES D'ANGELO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
CARMEN LÚCIA DA SILVA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1056911-45.2019.8.26.0100
Apelantes: Claro S/A, Mercadolivre.com Atividades de Internet LTDA e
Mercadopago.com Representações Ltda
Apelado: Rafaela Pereira Lima Gonçalves 361.548.028-70
COMARCA: São Paulo
VOTO N° 11.229
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Sentença de procedência
dos pedidos. Apelação dos réus. Preliminares de nulidade
da r. sentença e de ilegitimidade passiva de parte afastadas.
Relação de consumo. Teoria finalista mitigada. Autora que
foi vítima da chamada fraude SIM Swap (troca de chip de
telefonia móvel). Falha na prestação de serviços
caracterizada. Danos materiais caracterizados. Indenização
devida. Lucros cessantes, todavia, não demonstrados.
Danos morais caracterizados, uma vez que a autora foi
impedida
de
exercer
suas
atividades
comerciais.
Indenização por dano moral fixada em R$ 5.000,00,
quantia que não comporta redução, uma vez que foram
observados os critérios da proporcionalidade e da
razoabilidade. RECURSOS DOS RÉUS PROVIDOS EM
PARTE.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra r.
sentença proferida a fls. 319/326, que julgou procedentes os pedidos
para: “condenar a parte ré a reativação da conta, bem como para
condenar solidariamente as requeridas ao pagamento de danos
materiais e lucros cessantes no valor total de R$ 5.797,98 assim como
declarar inexigível qualquer cobrança a ser efetivada pela ré CLARO
S/A, com relação ao cancelamento da linha telefônica; bem como a
condenação ao pagamento de danos morais fixada no importe de R$
5.000,00 para cada uma, que deverá ser atualizada monetariamente
pelos índices da Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo, desde a presente data (Súmula 362 do STJ), e com a incidência

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de juros legais, na ordem de 1%, ao mês, nos termos do artigo 406 do
Código Civil, c.c. o artigo 161, § 1o, do Código Tributário Nacional,
contados da citação, confirmando-se a tutela antecipada deferida”.
Sucumbentes, condenou-os ao pagamento das custas e despesas
processuais, fixados os honorários de advogado em 10% sobre o valor
da condenação.
Inconformada, apela a corré Claro S.A. a fls.
346/352, oportunidade em que argui preliminar de ilegitimidade
passiva. Sustenta que não há falha na prestação de serviços, uma vez
que os fatos narrados na inicial foram causados por terceiros
fraudadores. Assim, ausente qualquer ato ilícito cometido contra a
autora, não há se falar no pagamento de indenização. Ainda que assim
não fosse, não estão demonstrados os lucros cessantes, tampouco os
danos morais sofridos. Caso não seja o entendimento da Turma
Julgadora, requer a redução do valor da indenização por danos morais.
Diante do exposto, pleiteia a reforma da r. sentença.
Mercadolivre.com apela a fls. 365/382, ocasião em
que argui preliminares de nulidade da r. sentença e ilegitimidade
passiva. Afirma que não possui responsabilidade pelos fatos narrados na
inicial, já que a autora foi vítima da chamada fraude SIM Swap (troca
de chip de telefonia móvel). Assim, incabível a condenação ao
pagamento de indenização por danos materiais e morais. Caso não seja
esse o entendimento da Turma Julgadora, requer a redução do valor da
indenização por danos morais. Por tais motivos, pleiteia a reforma da r.
sentença.

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Contrarrazões a fls. 393/408.
Há oposição ao julgamento virtual (fls. 415; 423).
É o relatório.
Rejeito a preliminar de nulidade da r. sentença, que
preenche todos os requisitos do artigo 489 do Código de Processo Civil.
As preliminares de ilegitimidade passiva se
confundem com o mérito e com ele serão analisadas.
Quanto ao mais, o recurso de apelação preenche os
requisitos previstos nos artigos 1.007 e 1.010, notadamente dos seus
incisos II e III, ambos do Código de Processo Civil. Foram trazidos à
baila os fundamentos de fato e de direito do inconformismo, permitindo
o seu conhecimento.
De acordo com a narrativa da inicial, a autora
utiliza a plataforma do réu Mercado Livre para a venda de produtos. No
dia 04/06/2019, perdeu o sinal do celular e teve o acesso negado à
plataforma. Em seguida, recebeu mensagens de saques em sua conta
mantida junto ao réu, totalizando R$ 5.053,77. Entrou em contato com a
ré Claro e foi informada de que houve pedido de alteração do seu plano.
Descobriu, então, que seu telefone foi clonado. Diante do exposto,
ajuizou a presente ação.
Pois bem.
A relação que vincula as partes é de consumo e,
exatamente em virtude das dificuldades de ordem técnica que recaem

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sobre a posição da parte consumidora, justifica-se plenamente a
aplicação da norma do artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do
Consumidor, com a inversão do ônus da prova.
Embora a autora não seja destinatária final dos
serviços prestados pelos réus recorrentes (pois utiliza tanto a linha de
telefone celular como a plataforma digital Mercado Livre para o
desenvolvimento de suas atividades), aplica-se ao caso o Código de
Defesa do Consumidor, tendo em vista que é público e notório que os
réus são poderosas empresas de telefonia e de tecnologia digital, sendo
patente a situação de vulnerabilidade do autor em relação a elas.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem
mitigado a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de
Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a pessoa jurídica, embora
não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se
apresenta em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou fática
(AgRg no REsp 1413889-SC, EDcl no AREsp 265845-SP).
No presente caso, são as apelantes as detentoras dos
meios probatórios para o devido esclarecimento dos fatos.
Posta a questão nesses termos, é fato incontroverso
(porque afirmado pelos próprios réus) que a autora foi vítima de fraude.
O réu Mercado Livre esclareceu que “as evidências
demonstram que a Apelada foi vítima da chamada fraude SIM Swap
(troca de chip de telefonia móvel), prática amplamente divulgada pela
mídia1, na qual um terceiro de má-fé realiza a alteração de titularidade

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da linha telefônica junto a operadora de telefonia, cancelando o chip
antigo (pertencente à vítima) e realiza a transferência do número para
um chip novo” (fls. 371).
Assim é, de rigor o reconhecimento da falha na
prestação de serviços dos réus, razão pela qual não há se falar em
ilegitimidade passiva.
A
responsabilidade
dos
recorrentes
é
em
decorrência da ausência do emprego dos meios necessários para
prevenir a ocorrência de fraudes, as quais acabam ensejando danos aos
usuários.
A corré Claro é responsável pela troca indevida do
chip e alteração do plano de telefone sem certificar-se da autenticidade
do pedido. O corréu Mercado Livre, por sua vez, é responsável pelos
saques indevidos de terceiros que se passaram pela autora.
Assim, correta a r. sentença que os condenou ao
pagamento de indenização por danos materiais e morais.
Os
danos
materiais
foram
devidamente
demonstrados a fls. 47/52 e somam a quantia de R$ 5.053,00.
No que diz respeito aos lucros cessantes, razão
assiste aos apelantes.
Os lucros cessantes não se presumem, mas, ao
contrário, dependem de comprovação segura.
Na dicção do art. 402 do Código Civil, indeniza-se a

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vítima pelo que ela efetivamente perdeu e pelo que “razoavelmente
deixou de lucrar”.
No presente caso, em que pese o réu Mercado Livre
tenha impedido o acesso da autora à plataforma, o documento de fls. 54
não demonstra o valor que a recorrida deixou de ganhar.
Por fim, as demandadas têm o dever de indenizar a
autora pelos danos morais. É evidente que a conduta dos réus superam
os meros aborrecimentos do dia a dia, uma vez que a demandante foi
impedida de dar continuidade à sua atividade comercial.
Quanto ao valor da indenização, é sabido que a
reparação do dano moral deve atender, sempre, a superiores preceitos
de equidade. Para aproximar-se do arbitramento que seja prudente e
equitativo, a orientação maciça da jurisprudência pátria, apoiada na
melhor doutrina, exige que o arbitramento judicial seja feito a partir do
nível econômico do ofendido e porte econômico do ofensor, ambos
analisados sob o enfoque das circunstâncias do fato lesivo.
Mediante tal ponderação norteadora do dano moral,
o quantum indenizatório deve ser fixado em consonância com a culpa
do agente, a situação econômica do causador do dano, em observância
aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Assim, a quantia fixada pelo juiz de primeiro grau,
correspondente a R$ 5.000,00, mostra-se adequada a indenizar a lesão
moral suportada pela demandante, não lhe acarretando enriquecimento
ilícito, sendo, em contrapartida, suficiente para enfatizar o caráter

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educativo da resposta jurídica que ora é imposta aos réus, não os
levando à bancarrota.
Uma vez que foi dado parcial provimento aos
recursos, não há se falar na fixação de honorários recursais.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DOS RÉUS apenas para
julgar improcedente o pedido de indenização por danos materiais na
modalidade lucros cessantes.
CARMEN LÚCIA DA SILVA
Relatora