Tribunal: TJSP
Processo: 1501131-51.2018.8.26.0568
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Depoimentos dos policiais militares que merecem credibilidade. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Possibilidade. Quantidade de drogas que não se mostra exorbitante e inexistência de elementos que indiquem a dedicação do réu a

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Depoimentos dos policiais militares que merecem credibilidade. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Possibilidade. Quantidade de drogas que não se mostra exorbitante e inexistência de elementos que indiquem a dedicação do réu a atividades criminosas ou integração a organização voltada à prática de delitos. Reincidência do acusado por infração de menor potencial ofensivo que não justifica o afastamento da benesse. Pleito de abrandamento do regime inicial fixado para cumprimento da reprimenda. Cabimento. Redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, reconhecido em seu grau máximo. Presentes os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal. Adequada a alteração do regime, do fechado para o semiaberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000081915
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501131-51.2018.8.26.0568, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é apelante
MATHEUS ROCHA BERTOLUCCI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1501131-51.2018.8.26.0568
Comarca: SÃO JOÃO DA BOA VISTA
Apelante: MATHEUS ROCHA BERTOLUCCI
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 16803

APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência
probatória.
Inocorrência.

Materialidade
e
autoria
bem
demonstradas. Depoimentos dos policiais militares que merecem
credibilidade. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06. Possibilidade. Quantidade de drogas que não se
mostra exorbitante e inexistência de elementos que indiquem a
dedicação do réu a atividades criminosas ou integração a
organização voltada à prática de delitos. Reincidência do acusado
por infração de menor potencial ofensivo que não justifica o
afastamento da benesse. Pleito de abrandamento do regime inicial
fixado para cumprimento da reprimenda. Cabimento. Redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, reconhecido em seu
grau máximo. Presentes os requisitos estabelecidos no artigo 44,
do Código Penal. Adequada a alteração do regime, do fechado
para o semiaberto, e a substituição da pena privativa de liberdade
por duas penas restritivas de direitos. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
MATHEUS ROCHA BERTOLUCCI contra a r. sentença proferida pela MM.
Juíza de Direito Elaní Cristina Mendes Marum, da Vara Criminal da
Comarca de São João da Boa Vista, que o condenou à pena de 06 anos,
09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela
prática do crime previsto no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI,
ambos da Lei n. 11.343/06, bem como condenou MARCELO ALVES
PEREIRA FERNANDES à pena de 02 anos e 11 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 291 dias-multa, pela prática do
crime previsto no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da
Lei n. 11.343/06 (fls. 154/165).

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Em razões de recurso, a Defesa pugna pela
absolvição do apelante por insuficiência de provas (fls. 221/228).
O corréu MARCELO ALVES PEREIRA FERNANDES
deixou de interpor recurso de apelação, tendo a r. sentença transitada
em julgado em relação a ele (fls. 195).
Em contrarrazões, manifesta-se o Ministério
Público pelo não provimento do apelo (fls. 233/237).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Rodrigo Jimenez Gomes, opina pelo não provimento do
recurso (fls. 248/257).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
O apelante foi condenado porque, em 30 de
setembro de 2018, por volta das 19h50, na Rua Graziela de
Vasconcelos Godói, n. 690, na cidade de São João da Boa Vista, agindo
em concurso com Marcelo Alves Pereira Fernandes e com o adolescente
L.V.C.S., traziam consigo, para fins de tráfico, 76 porções de crack, com
peso líquido de 12,3g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo consta, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos e observaram os acusados
e o adolescente em atitudes suspeitas, decidindo abordá-los. Momentos
antes da abordagem, os réus e o adolescente perceberam a

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aproximação dos policiais e tentaram fugir do local, mas sem sucesso.
Durante a fuga, Marcelo dispensou um objeto ao solo.
Em
revista
pessoal,
os
agentes
públicos
localizaram com MATHEUS a quantia de R$ 169,70 e um aparelho
celular. Além disso, em revista ao local onde Marcelo havia dispensado
o objeto, eles encontraram as porções de crack.
Não há que se falar em insuficiência de provas
para a condenação.
A
materialidade
do
ilícito
penal
ficou
demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), pelo
boletim de ocorrência (fls. 10/13), pelo auto de exibição e apreensão
(fls. 14), pelo laudo de constatação preliminar (fls. 15), pelo laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 66/67), bem como pela prova oral
produzida.
A
autoria
delitiva,
do
mesmo
modo,
é
inconteste.
O réu, na fase inquisitiva, preferiu permanecer
em silêncio (fls. 08). Em juízo, negou a autoria do delito. Narrou que
estava no local para comprar drogas. Com a aproximação dos policiais,
os verdadeiros traficantes empreenderam fuga. Negou ter corrido dos
policiais. Disse que não conhecia o corréu e o adolescente. Aduziu que
o local de sua prisão é ponto de venda de entorpecentes. Asseverou que
possuía cem reais, provenientes de seu trabalho como servente de
pedreiro. Pretendia consumir as porções de crack em um matagal
(mídia digital).

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Entretanto, a versão por ele apresentada restou
isolada no conjunto probatório.
O corréu MARCELO, em juízo, negou a autoria
do delito. Asseverou que estava no condomínio para comprar salgados
de uma mulher que residia no último andar. Disse que os policiais
entraram no imóvel e efetuaram a sua prisão. Atestou que as drogas só
foram exibidas na Delegacia de Polícia (mídia digital).
O adolescente L.V.C.S., em juízo, negou a
prática do ato infracional. Disse que não estava junto dos acusados,
bem como afirmou não ter corrido dos policiais militares. Não viu se os
agentes policiais encontraram drogas no local (mídia digital).
Os policiais militares Jesus Nicolau Ferreira e
Kelem Cristini Vicente Lúcio prestaram depoimentos claros e coerentes,
tanto na fase policial (fls. 03 e 04) quanto em juízo (mídia). Ambos
relataram que, durante campana realizada em um condomínio de
prédios conhecido como ponto de tráfico de drogas, observaram os
acusados e o adolescente em atitude típica de traficância, decidindo
abordá-los. Explicaram que os réus comercializavam os entorpecentes
em uma escadaria que dava acesso aos blocos do condomínio.
Narraram que a conduta suspeita dos acusados consistia em dar e
receber objetos de diversos usuários de drogas já conhecidos nos meios
policiais. Salientaram a existência de diversas denúncias anteriores
sobre o tráfico de drogas pelos acusados. Asseveraram que eles,
percebendo a aproximação das motocicletas dos policiais, correram para
o interior dos blocos, onde foram detidos. Durante a fuga, um dos
acusados dispensou as porções de crack ao solo. Asseveraram que,
além das drogas, apreenderam com os réus valores em dinheiro e um
aparelho
celular
que
continha
mensagens
sobre
venda
de

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entorpecentes. O policial Jesus salientou que existiam denúncias
específicas sobre a venda de entorpecentes pelos acusados.
Do conjunto probatório, depreende-se que os
policiais militares prestaram depoimentos claros e coerentes, na fase
policial e em juízo, relatando ter recebido denúncias específicas de que
os acusados estariam comercializando entorpecentes e, após breve
campana, visualizaram-nos vendendo entorpecentes para indivíduos já
conhecidos por serem usuários de entorpecentes. Os réus, então, foram
abordados e, com eles, foram apreendidas 76 porções de crack e
valores em dinheiro.
Sobre a credibilidade que deve ser conferida aos
depoimentos de policiais civis e militares, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta Corte,
o depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz
na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos”.

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Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à
condenação do Paciente, o que afasta a alegação de
nulidade
por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das
diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação.1
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
155
DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE.
TESE
DE
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
PROVA
INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA
568/STJ.
PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CONDUTA
NÃO
ALCANÇADA
PELA
ABOLITIO
CRIMINIS.
PRECEDENTE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com
as demais provas e confirmados em juízo, sob a
garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp
366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta
Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental
não provido.2
Portanto, os depoimentos dos policiais militares,
colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aliados à
apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, tornam
1 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.
2 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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inevitável o reconhecimento da responsabilidade criminal do apelante
pelo crime de tráfico de drogas.
Destarte, era mesmo de rigor a condenação do
apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, não se
podendo cogitar de absolvição, conforme pretendido pela Defesa.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria da pena.
Na
primeira
fase,
considerando
que
as
circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei n.
11.343/06 são favoráveis, haja vista a primariedade do agente, bem
como a apreensão de quantidade de drogas que não chega a ser
excessiva (12,3g de crack), a pena-base foi corretamente mantida no
mínimo legal.
Na segunda etapa, reconhecida a agravante da
reincidência, a reprimenda foi corretamente majorada na razão de 1/6
(fls. 142 proc. n. 118025/2016), perfazendo em 05 anos e 10 meses
de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor mínimo legal.
Na terceira fase, o d. juízo a quo exasperou a
reprimenda corretamente na fração de 1/6, com fundamento no artigo
40, inciso VI, da Lei de Drogas. Isso porque, restou demonstrado que o
crime foi praticado em concurso com o adolescente L.V.C.S., o que fez
incidir a referida majorante. Com efeito, a pena resultou em 06 anos,
09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal.

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Ainda nessa etapa, o d. juízo a quo afastou a
aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, em razão da reincidência do acusado. Contudo, respeitado o
entendimento do i. magistrado sentenciante, considero cabível a
aplicação do redutor previsto, uma vez que ele foi preso com módica
quantidade de droga (12,3g de crack), e não há prova nos autos de que
se dedique a atividades criminosas ou de que pertença a organização
voltada a prática de delitos.
Vale dizer, no sistema acusatório atualmente
vigente não se poderia imputar ao réu o ônus de provar que não se
dedica à atividade criminosa e não integra organização criminosa, o
que, ademais, afrontaria o princípio da presunção de inocência.
Nesse ponto, a despeito da reincidência do
apelante, em razão de condenação anterior pela prática de crime de
desobediência, o que poderia ensejar o afastamento da sobredita causa
de diminuição, é certo que a referida conduta não possui qualquer
relação com a prática do tráfico de drogas, sendo certo que inexistem
provas de que ele tenha praticado o comércio ilegal anteriormente.
Acrescente-se que a intenção do legislador ao
estabelecer a referida causa de diminuição era distinguir a conduta
menos grave do pequeno traficante, que não se dedica ao comércio
ilegal, com a do traficante habitual inserido na prática de atividades
criminosas,
assim
observados,
portanto,
os
princípios
da
proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena.
Contudo, no presente caso, não existe qualquer
relação entre o crime de desobediência e o delito de tráfico de drogas

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que demonstre que o acusado se dedicava ao comércio de substâncias
ilícitas, de modo que sua conduta não deve ser comparada àquela de
maior gravidade.
Aliás, conforme previsto no artigo 61, da Lei n.
9.099/95, trata-se a desobediência de infração de menor potencial
ofensivo e, portanto, considerada como conduta mais branda pelo
legislador, sendo razoável, à luz do princípio da proporcionalidade, a sua
inaptidão para afastar a aplicação do redutor.
Nesse
sentido,
o
afastamento
do
redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, em razão de uma única
condenação ostentada pelo réu pela prática do crime de desobediência,
revela-se desproporcional.
A propósito, a causa de redução de pena em
questão deve se dar em seu grau máximo de 2/3, em razão da
apreensão da quantidade de entorpecente não excessiva. Assim,
redimensiono a reprimenda para 02 anos, 03 meses e 06 dias de
reclusão e pagamento de 226 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
No tocante ao regime inicial fixado para o
cumprimento de pena, a sentença também merece reparo.
Muito embora o § 1o, do artigo 2o, da Lei n.
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao delito
de tráfico de drogas em regime fechado, a inconstitucionalidade da
referida norma já foi reconhecida em controle incidental pelo plenário
do Supremo Tribunal Federal:

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Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime
praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de
imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental
de inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90.
Ofensa
à
garantia
constitucional
da
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art.
59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do
regime semiaberto para o início de cumprimento da pena
privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se
que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da
Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da
imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal
menciona que a lei regulará a individualização da pena, é
natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para
a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar
com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-
se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que
se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação
em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena
de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias
subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33,
§ 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado,
em
eventual
apreciação
das
condições
subjetivas
desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais
severo, desde que o faça em razão de elementos concretos
e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de
maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo,
nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o
óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com
a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determina
que “[a] pena por crime previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração
incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex
nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime
fechado
para
início
do
cumprimento
de
pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou
equiparado3.
Dada a inconstitucionalidade acima mencionada,
a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena imposta ao
apelante deve ser feita com base nas normas gerais estabelecidas no
Código Penal.
3 HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013.

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Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código Penal,
o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime em que o
apelante deve iniciar o cumprimento da reprimenda, respeitados os
limites estabelecidos no § 2o, do artigo 33, do mesmo diploma legal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não há razão para
justificar o estabelecimento do regime fechado ou semiaberto, apenas
por se tratar de crime de tráfico de drogas.

O enunciado n. 719 da súmula do Supremo
Tribunal Federal assim dispõe:
Súmula 719. A imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea.
In casu, o simples fato de o apelante ter sido
condenado pelo cometimento de tráfico não enseja o estabelecimento
do regime fechado pela gravidade abstrata do delito. Com efeito, não
pode esta ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento da Corte Suprema, também sumulado:
Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A par disso, há reiteradas decisões de nossos
tribunais admitindo o regime inicial aberto para os condenados por
tráfico:

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HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
LEI
No
11.343/06.
REGIME
PRISIONAL.
POSSIBILIDADE
DE
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DE
PENA
CORPORAL
POR
MEDIDAS
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
1. Com a edição da Lei no 11.464/07, que modificou a
redação da Lei no 8.072/90, derrogando a vedação à
progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados,
persistiu-se
na
ofensa
ao
princípio
da
individualização da pena, quando se afirmou que a
execução deve se iniciar no regime mais gravoso.
2. A lei não andou em harmonia com o princípio da
proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque
a
imposição
do
regime
fechado,
inclusive
a
condenados a penas ínfimas, primários e de bons
antecedentes, entra em rota de colisão com a
Constituição e com a evolução do Direito Penal.
Precedentes.
3. O STF entendeu possível, já diante da Lei no 11.343/06,
a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas
de
direitos,
ao
considerar
a
inconstitucionalidade de parte do § 4o do art. 33 da Lei de
Tóxicos.
4. No caso, considerando a pena aplicada, 2 (dois)
anos de reclusão, bem como a primariedade, a
inexistência
de
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis e a quantidade da droga apreendida,
4,1 g de cocaína, mostra-se perfeitamente aplicável
o regime aberto.
5. Atento às mesmas balizas, entendo possível a
substituição da pena privativa de liberdade por duas
medidas restritivas de direitos.
6. Ordem concedida para, de um lado, estabelecer o
regime aberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade; de outro lado, substituí-la por prestação de
serviços à comunidade e limitação de fim de semana4.
Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime semiaberto, desde o início,
até porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência ao regime
inicial.
Sendo assim, considerando o quantum de pena
imposta, bem como a reincidência por crime de menor potencial
4 STJ, HC no 184.976, Rel. Min. Og Fernandes, 6a T., DJe 10.10.2011.

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ofensivo ostentada pelo acusado, fixo o regime inicial semiaberto para o
seu cumprimento, nos termos do artigo 33, § 3o c.c. artigo 59, ambos
do Código Penal.
Quanto à substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, conforme a Resolução n. 5/2012 do
Senado Federal suspendendo a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, declarada inconstitucional por decisão do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus n. 97.256/RS, considero ser a
pena alternativa plenamente aplicável, por se revelar suficiente para a
prevenção e reprovação do delito.
Isso porque, em que pese a reincidência do
acusado, ele não ostenta reincidência específica, bem como foi
condenado por crime cometido sem violência ou grave ameaça, sendo a
pena privativa de liberdade inferior a quatro anos.
Assim,
a
medida
se
mostra
socialmente
recomendável no presente caso, de modo que, nos termos do que
dispõe o artigo 44, §3o, do Código Penal, substituo a pena privativa de
liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da reprimenda imposta,
em favor de entidade com destinação social, e prestação pecuniária no
valor de 01 salário mínimo, a serem precisamente definidas pelo Juízo
da Execução.
Por fim, em que pese a situação idêntica do
corréu MARCELO ALVES PEREIRA FERNANDES, deixo de estender-lhe os
efeitos desta decisão, pois, em consulta ao processo de execução n.

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0010412-75.2019.8.26.0502,
verifico
que
ele
está
atualmente
cumprindo pena em regime aberto.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de reduzir a pena imposta ao
apelante para 02 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 226 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da reprimenda imposta, em favor de entidade
com destinação social, a ser definida pelo Juízo da Execução, e
prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo, subsistindo, quanto
ao mais, a r. sentença de primeiro grau.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor
de MATHEUS ROCHA BERTOLUCCI.
LEME GARCIA
Relator