Tribunal: TJSP
Processo: 2058621-92.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Neto Barbosa Ferreira
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Agravo de Instrumento. Bem móvel. Ação de obrigação de fazer. Decisão agravada determinou às agravadas que se abstenham da entrega da urna contendo as cinzas do falecido filho dos agravantes, a quem quer que seja, até ulterior deliberação judicial a respeito. Irresignação dos autores que pretendem lhes seja concedida em sede de antecipação de tutela, a posse da urna contendo as cinzas –

Ementa:
Agravo de Instrumento. Bem móvel. Ação de obrigação de fazer. Decisão agravada determinou às agravadas que se abstenham da entrega da urna contendo as cinzas do falecido filho dos agravantes, a quem quer que seja, até ulterior deliberação judicial a respeito. Irresignação dos autores que pretendem lhes seja concedida em sede de antecipação de tutela, a posse da urna contendo as cinzas – Inadmissibilidade – Dados coligidos aos autos indicam a existência de controvérsia havida entre os autores e a companheira do falecido, que não integrou a lide, acerca da posse das cinzas. A existência da união estável foi reconhecida por decisão judicial, embora não transitada em julgado. Em havendo controvérsia acerca da posse das cinzas e uma vez reconhecida a existência de união estável entre o falecido e a pessoa como quem os agravantes divergem, de rigor a manutenção a r. decisão agravada. De fato, na medida em que a posse das cinzas é tema que ainda admite discussão. Em outras palavras, a prova apresentada, não é capaz, neste momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável aos agravantes. Ademais, nada há nos autos a demonstrar o risco de perecimento, destruição ou deterioração da urna com as cinzas. Tampouco há dado a indicar que a não concessão da tutela ensejará prejuízo à perfeita e eficaz atuação do provimento final. Recurso improvido.

Inteiro teor:
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2058621-92.2019.8.26.0000
Registro: 2020.0000180808
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2058621-92.2019.8.26.0000, da Comarca de Franca, em que são agravantes MARIA
FELISA SALMERON SANCHEZ (JUSTIÇA GRATUITA) e ADOLFO
TURRION BARBADO (JUSTIÇA GRATUITA), são agravados CREMATÓRIO
ECOLÓGICO METROPOLITANOS DE RIBEIRÃO PRETO e FUNERÁRIA
TEDESCO.
ACORDAM, em 29a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SILVIA ROCHA (Presidente) e FABIO TABOSA.
São Paulo, 11 de março de 2020
Themístocles NETO BARBOSA FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
COMARCA: Franca 4a Vara Cível
AGTES.: Maria Felisa Salmeron Sanchez e outro
AGDOS.: Serviço Funerário de Ribeirão Preto Ltda.
(Crematório Ecológico Metropolitanos de Ribeirão Preto) e outro
JUIZ: Paulo Sérgio Jorge Filho
29a Câmara de Direito Privado
VOTO No 8212
EMENTA: Agravo de Instrumento. Bem móvel. Ação de
obrigação de fazer. Decisão agravada determinou às
agravadas que se abstenham da entrega da urna contendo as
cinzas do falecido filho dos agravantes, a quem quer que
seja,
até
ulterior
deliberação
judicial
a
respeito.
Irresignação dos autores que pretendem lhes seja concedida
em sede de antecipação de tutela, a posse da urna contendo
as cinzas Inadmissibilidade Dados coligidos aos autos
indicam a existência de controvérsia havida entre os
autores e a companheira do falecido, que não integrou a
lide, acerca da posse das cinzas. A existência da união
estável foi reconhecida por decisão judicial, embora não
transitada em julgado. Em havendo controvérsia acerca da
posse das cinzas e uma vez reconhecida a existência de
união estável entre o falecido e a pessoa como quem os
agravantes divergem, de rigor a manutenção a r. decisão
agravada. De fato, na medida em que a posse das cinzas é
tema que ainda admite discussão. Em outras palavras, a
prova apresentada, não é capaz, neste momento processual,
de autorizar uma sentença de mérito favorável aos
agravantes. Ademais, nada há nos autos a demonstrar o
risco de perecimento, destruição ou deterioração da urna
com as cinzas. Tampouco há dado a indicar que a não
concessão da tutela ensejará prejuízo à perfeita e eficaz
atuação do provimento final. Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Maria Felisa Salmeron
Sanchez e Outro contra r. decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer
e não fazer, ajuizada em face de Crematório Ecológico Metropolitanos de Ribeirão
Preto, administrado por Prever Campos Elíseos e Funerária Tedesco, que não
deferiu o pedido de tutela provisória, nos termos em que deduzido pelos agravantes.
Com efeito, “em que pese a concessão da tutela antecipada, ficou
determinado que as Agravadas se abstenham de entregar as cinzas do filho dos
Agravantes Adolfo Turrion Salmeron, para qualquer pessoa, sem, contudo, nomear

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a Agravante Maria Felisa, mãe do falecido, como depositária fiel, diante da
verificação de dano e incerta reparação é que se justifica a interposição do presente
recurso” (sic - fl. 01).
O Juízo a quo assim deliberou:
"Nos termos do art. 1048, I do Código de Processo Civil, anote-se a
prioridade no andamento deste processo.
Dê-se ciência ao Ministério Público, sem abertura de vista. O ato
normativo no 313-PGJ-CGMP tornou facultativa a intervenção do Ministério
Público nas ações desta natureza. No caso de eventual requerimento para
intervenção, que poderá ser encaminhado aos autos, deverá ser anotada a
participação. Caso não haja, dispensa-se ciência dos atos posteriores.
Intimem-se os autores a comprovar a sua situação financeira mediante
apresentação de documentos que comprovem os valores percebidos à título de
aposentadoria no prazo de cinco dias.
Por fim, para se evitar o cometimento de danos irreparáveis ou de
difícil reparação, determino que se oficie às empresas rés para que se abstenham de
entregar as cinzas (restos mortais) de ADOLFO TURRION SALMERON, cremado
em 16/02/2019, a qualquer pessoa, até ulterior deliberação deste juízo. Oficie-se,
cabendo aos autores o encaminhamento. Int.
Nota de cartório: ofícios (fls 43/46) disponíveis aos autores para a
distribuição necessária.” (cf. fls. 41; autos de origem - g.n.)
Dizem os agravantes que muito embora tenha sido determinado às
agravadas que se abstenham da entregar das cinzas de seu filho, Adolfo Turrion
Salmeron, para qualquer pessoa, a coagravante não foi nomeada depositária fiel de
ditas cinzas (fl. 01).
Pleiteiam, pois, seja autorizada à cogravante Maria Felisa a retirada das
cinzas do seu filho do local onde se encontram, permanecendo como depositária fiel.
Relatam que “extremamente abalados com a súbita morte do filho, os
pais, ora Agravantes, que são espanhóis e residem fora do Brasil, vieram
imediatamente para cá e muito abalados não conseguiram tomar decisões sobre o
velório e cremação do filho”(sic).
Assim, terceira pessoa apresentou os papéis para cremação (fl. 03).
Sustentam a existência de risco de as cinzas serem retiradas por alguém
que não faça parte do seio familiar, tendo em vista que o de cujus não era casado e
não tinha filhos.
Asseveram que “os Agravantes são os únicos herdeiros de forma
comprovada, cabendo a eles a guarda da urna com os restos mortais de seu filho,
nos termos do art. 12, parágrafo único do CC, configurando-se o fumus boni iuris”
(sic - fl. 04).

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Esclarecem, também, “que a Sra. Lorene Carolina Carvalho,
aproveitou-se da ausência dos parentes próximos e se 'autodeclarou' companheira
do falecido no corpo da Certidão de óbito, aproveitando-se da ausência de seus
pais para remoção do corpo do hospital onde falecera o de cujus” (sic - fl. 05).
Requerem, por isso, a observância do artigo 1829, I, CC, conferindo o
direito dos pais às cinzas do filho (fl. 06).
Pleiteiam, no mais, a concessão da tutela de urgência, bem como, ao
final, o provimento do recurso, para que se conceda aos Agravantes o direito de
retirarem as cinzas de seu filho das dependências das Agravadas, nomeando-se
desde já a agravante como depositária fiel (fl. 07).
Recurso tempestivo (fls. 53, autos de origem) e isento de preparo.
Recebido os autos, foi indeferido o pedido de tutela provisória recursal
(fls. 70/73).
Contraminuta a fls. 85/92, com preliminar de ilegitimidade passiva ad
causam e impugnação ao pedido de justiça gratuita. No mérito, a co-agravada
requereu a manutenção da r. decisão agravada.
“Funerária Tedesco” também apresentou contraminuta a fls. 165/175,
com preliminares de ilegitimidade de parte e falta de interesse processual. No
mérito, requereu o desprovimento do recurso.
É a síntese do necessário.
1) Inicialmente, deve ser ressaltado, para que seja mantida linha coerente
de raciocínio, que este recurso cinge-se à r. decisão inserida a fls. 48, que
determinou às rés absterem-se da entrega das cinzas de Adolfo Turrion Salmeron, a
qualquer pessoa, até ulterior deliberação judicial.
Portanto, questões atinentes a: (i) ilegitimidade passiva; (ii) impugnação
à gratuidade de justiça; (iii) falta de interesse processual, deverão ser objeto de
análise em outro momento processual.
Com efeito, tendo em conta que não houve pronunciamento pelo Juízo
Monocrático acerca de tais temas.
Inadmissível, pois, qualquer deliberação a respeito, para que não haja
supressão de instância.
Nunca é demais lembrar que o recurso devolve o conhecimento de

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matéria já decidida e não matéria acerca da qual não houve pronunciamento anterior
em primeiro grau de jurisdição.
2) Adentrando o mérito, observo, com a máxima vênia, que o
inconformismo não prospera.
Com efeito, a controvérsia se circunscreve à posse das cinzas do de
cujus, Adolfo Turrion Salmeron, filho dos autores.
Consta dos autos que Adolfo faleceu em 14/02/2019 e foi cremado em
16/02/2019.
Dizem os autores, em síntese, que têm direito à guarda da urna com os
restos mortais de seu filho, nos termos do art. 12, parágrafo único do CC.
Asseveram que “a Sra. LORENE CAROLINA CARVALHO, aproveitou -
se da ausência dos parentes próximos e se autodeclarou companheira do falecido
no corpo da certidão de óbito, aproveitando-se da ausência de seus pais para
remoção do corpo do hospital onde falecera o de cujus” (fl. 02, autos de origem).
E, por isso, ajuizaram demanda em face das rés, pretendendo, em suma,
“seja concedida a posse da urna aos autores, de forma liminar, ante o
preenchimento dos requisitos insertos no art. 300 do CPC, não havendo pessoa
melhor indicada para tal guarda” (fl. 01, autos de origem).
Requereram, outrossim, a nomeação da coautora como depositária fiel
das cinzas de seu filho.
Veja-se, a propósito, o pedido de tutela provisória formulado a fl. 07,
dos autos de origem.
O d. juízo a quo determinou às rés, ora agravadas “se abstenham de
entregar as cinzas (restos mortais) de ADOLFO TURRION SALMERON, cremado
em 16/02/2019, a qualquer pessoa, até ulterior deliberação deste juízo” (fls. 48
destes autos).
E, por ora, razão assiste ao Juízo a quo.
De fato, não há nos autos elementos suficientes a autorizar a concessão
imediata do pleito deduzido pelos autores.
Com efeito, consigne-se que o teor da inicial deste recurso indica a
existência de controvérsia entre os autores e LORENE CAROLINA CARVALHO,
envolvendo, dentre outras questões, as cinzas do falecido.
Lorene não integrou a lide.

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Porém, em consulta ao sistema deste Egrégio Tribunal, verifiquei que foi
reconhecida, por decisão judicial, a existência de união estável entre Lorene e o
falecido, filho dos agravantes (Processo no 1005918-98.2019.8.26.0196).
A propósito, veja-se a parte dispositiva da r. sentença:
“Ante o exposto e o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE
esta ação, com resolução de mérito (art. 487, I, CPC), e o faço para reconhecer a
existência da união estável havida entre Lorene Carolina Carvalho e Adolfo
Turrion Sameron no período de junho de 2016 até a data de 14/02/2019.Pela
sucumbência, condeno os requeridos ao pagamento das custas e despesas
processuais além dos honorários advocatícios da parte autora, que fixo em
R$1.500,00, observando-se a gratuidade processual que agora se defere.
P.I.C.”
Conquanto a r. sentença tenha sido objeto de recurso, o reconhecimento
da união estável entre o de cujus e Lorene Carolina torna controvertida a pretensão
dos autores.
Segundo dispositivo contido no art. 493, do CPC, em havendo, depois
da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito
apto a influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração de
ofício.
Ora, em havendo controvérsia acerca da posse das cinzas e uma vez
reconhecida a existência de união estável entre o falecido e Lorene Carolina, pessoa
como quem os agravantes divergem, de rigor a manutenção a r. decisão agravada.
De fato, na tutela antecipada “exige-se que os fatos, examinados com
base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos”. (Antecipação da
tutela, 3a. Edição Saraiva, p. 73).
Em outras palavras, a prova já carreada aos autos deve ser inequívoca.
Segundo José Roberto dos Santos Bedaque “existirá prova inequívoca
toda vez que houver prova consistente, capaz de formar a convicção do juiz e
respeito da verossimilhança do direito” (CPC Interpretado, diversos autores
coordenados por Antonio Carlos Marcato, Atlas, p. 796).
O C. Superior Tribunal de Justiça, já decidiu que, "prova inequívoca é
aquela a respeito da qual não mais se admite qualquer discussão" (REsp. no.
113.368, Primeira Turma, relator Ministro José Delgado, julgamento de 7.04.97).
Examinando-se, o pedido de antecipação de tutela à luz das transcrições
acima efetuadas, a conclusão que se impõe, com as limitações de início de
conhecimento é claro, é a de que não existe nos autos prova certa acerca posse das
cinzas do falecido filho dos autores.

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Em outras palavras, a posse das cinzas é tema que ainda admite
discussão.
Destarte, melhor, ad cautelam, que permaneçam sob os cuidados das rés,
até ulterior deliberação judicial a respeito.
Como bem ensina Humberto Theodoro Júnior, "a antecipação não é de
ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se
em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental.
Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal,
que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável. É inequívoca, em outros
termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de
mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa
julgada desde logo" (apud in "Curso de Direito Processual Civil Brasileiro", vol. II,
Editora Forense, 23a edição, 1999, p. 611/612). (g.n.)
A prova apresentada, não é capaz, neste momento processual, de
autorizar uma sentença de mérito favorável aos agravantes, nos termos em que
postos na transcrição doutrinária acima efetuada.
Portanto, o improvimento do recurso é medida que se impõe.
Por fim, não pode passar sem observação, que nada há nos autos, com a
máxima vênia, a demonstrar o risco de perecimento, destruição ou deterioração da
urna com as cinzas
Tampouco há dado a indicar que a não concessão da tutela ensejará
prejuízo à perfeita e eficaz atuação do provimento final.
Reitero que esta decisão não impede que, posteriormente, em havendo
nos autos, novos elementos carreados pelas partes, o pedido seja renovado e
apreciado, em outro momento processual.
Com tais considerações, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

NETO BARBOSA FERREIRA
Relator