Tribunal: TJSP
Processo: 1005878-55.2018.8.26.0066
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Cerqueira Leite
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Contrato - Ação de preceito cominatório, cumulada com repetição de indébito e reparação por abalo moral – Pretensão da autora fundada no dolo do réu ao induzir à contratação de uma modalidade de mútuo (cartão de crédito consignado) ao invés da desejada (consignações em folha de benefício previdenciário) – Sentença de improcedência da pretensão - Apelação da autora – Adesão a operação de mútuo

Ementa:
Contrato - Ação de preceito cominatório, cumulada com repetição de indébito e reparação por abalo moral – Pretensão da autora fundada no dolo do réu ao induzir à contratação de uma modalidade de mútuo (cartão de crédito consignado) ao invés da desejada (consignações em folha de benefício previdenciário) – Sentença de improcedência da pretensão - Apelação da autora – Adesão a operação de mútuo vinculada a cartão de crédito consignado em folha de benefício previdenciário – Prova conclusiva da adesão da autora e das consignações de valor mínimo na folha de benefício de pensão por morte previdenciária sujeitas à "reserva de margem consignável" – Saques com o cartão e pagamento do valor mínimo de cada fatura consignado na folha de benefício – Validade da cláusula contratual que prevê as amortizações - Exercício regular de um direito pelo réu de dar seguimento às consignações e às cobranças – Improcedência da pretensão da autora mantida – Recurso desprovido, com a majoração "ope legis" dos honorários advocatícios, observada a gratuidade processual.

Inteiro teor:
À Mesa
Registro: 2020.0000754894
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1005878-55.2018.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante SILVIA
APARECIDA SARTORI (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANCO BMG S/A.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JACOB
VALENTE (Presidente) e TASSO DUARTE DE MELO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
CERQUEIRA LEITE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1005878-55.2018.8.26.0066 - Voto
10
VOTO No: 35.682
APEL.No: 1005878-55.2018.8.26.0066
COMARCA: Barretos
APTE. : Silvia Aparecida Sartori
APDO. : Banco BMG S/A.
Contrato - Ação de preceito cominatório, cumulada com
repetição de indébito e reparação por abalo moral Pretensão
da autora fundada no dolo do réu ao induzir à contratação de
uma modalidade de mútuo (cartão de crédito consignado) ao
invés da desejada (consignações em folha de benefício
previdenciário) Sentença de improcedência da pretensão -
Apelação da autora Adesão a operação de mútuo vinculada a
cartão de crédito consignado em folha de benefício
previdenciário Prova conclusiva da adesão da autora e das
consignações de valor mínimo na folha de benefício de pensão
por morte previdenciária sujeitas à "reserva de margem
consignável" Saques com o cartão e pagamento do valor
mínimo de cada fatura consignado na folha de benefício
Validade da cláusula contratual que prevê as amortizações -
Exercício regular de um direito pelo réu de dar seguimento às
consignações e às cobranças Improcedência da pretensão da
autora mantida Recurso desprovido, com a majoração “ope
legis” dos honorários advocatícios, observada a gratuidade
processual.
A
r.
sentença
de
fls.
174/179,
cujo
relatório fica incorporado, rejeitou impugnação ao valor
da causa e julgou improcedente a pretensão da autora nos
autos de ação de preceito cominatório, cumulada com
repetição de indébito e indenização por dano moral, a seu
cargo as custas e despesas processuais, os honorários
advocatícios arbitrados em 15% do valor atualizado da
causa, observada a gratuidade processual.

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Inconformada, a autora interpõe recurso de
apelação, insistindo na tese de que pretendia contratar
empréstimo para resgate mediante consignação em folha de
benefício previdenciário, contudo o réu, de forma abusiva,
levou a efeito a contratação de cartão de crédito com
reserva
de
margem
consignável,
omitindo
informação
relevante que desencadeou dívida impagável. Aduz que o
“suposto TED trazido pelo banco Réu é comprovado por
documento duvidoso confeccionado pelo próprio banco” e que
“nunca realizou nenhum saque, até porque nunca recebeu
nenhum cartão de crédito” (“sic”
fls. 184), daí fazer
jus à repetição do indébito e à indenização por dano moral
irradiado desse comprometimento da margem consignável de
parco benefício previdenciário, cuja indenização sugerida
é de R$10.000,00.
Recurso respondido, o réu opôs-se à sessão
de conciliação e ao julgamento virtual.
É o relatório.
Está provado que a autora aderiu a cartão
de crédito administrado pelo réu ao assinar o “termo de
adesão cartão crédito consignado Banco BMG e autorização
para desconto em folha de pagamento” datada de 10 de
novembro de 2015 e “cédula de crédito bancário” vinculada,
reproduzidos a fls. 105/111.
Nos dias 13 de novembro de 2015 e 24 de
janeiro de 2018 a autora fez saques de R$1.065,00 e
R$207,41, o primeiro com o uso do cartão de crédito
consignado de n. 5259.2210.7520.1110 (fls. 117/140) e o
segundo
por
meio
do
mesmo
cartão
renumerado,
5259.0522.0529.1110 (fls. 141/148), a serem amortizados
pelo valor mínimo em folha de benefício previdenciário
(pensão por morte previdenciária
fls. 29/33), até a
margem consignável de 5%, e os saldos mediante o pagamento
das faturas com vencimento no dia 10 de cada mês.

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Não obstante a evidência dessa contratação,
a autora nega que conhecesse a operação, vinculada à
emissão do cartão de crédito e às amortizações de valor
mínimo nas faturas mensais, mormente porque desejava
empréstimo a ser amortizado mediante consignação em folha
de benefício previdenciário.
Outrossim, o réu instruiu a contestação com
o termo de adesão sobredito e provou a disponibilização do
capital por meio de “TED” (fls. 115/116).
Acompanharam
faturas
dos
cartões
de
crédito, o primeiro e o renumerado (fls. 117/148),
comprobatórias da evolução do saldo devedor entre 13 de
novembro de 2015 e 22 de junho de 2018, inclusive das
amortizações pelos valores mínimos das faturas na folha de
benefício previdenciário nesse período, remanescendo o
saldo devedor de R$1.214,32 (fls. 148).
Ademais, o pedido da autora para que o réu
exibisse os contratos ns. 2940863, 77211897 e 9365626 é
medida inócua, visto que o relatório do INSS, a fls. 31, é
peremptório ao afirmar que foram excluídos. Só o de n.
11489419 está ativo.
É inverossímil a versão da autora, de que
não contratou o cartão de crédito, insciente de que as
amortizações de valor fixo seriam através de consignações
na folha de benefício previdenciário no correspondente à
“RMC reserva de margem consignável”.
A impugnação genérica da autora sobre dolo
do réu equivale ao silêncio, de tal forma que presume-se a
higidez da documentação exibida com a contestação.
Fere a segurança jurídica interferir nos
contratos
entre
particulares
e,
declarando-os
nulos,
convertê-los em contratos de outra modalidade no intuito
de balizar juros à média do mercado financeiro para
aqueles que são de modalidade menos onerosa à mutuária.

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É um truísmo que não é possível retroagir à
data da contratação e investigar qual foi o desígnio da
autora ao contratar com o réu, daí predominar, a bem da
boa-fé objetiva inerente a todos os contratos, a ilação de
que conscientemente a autora aderiu a uma modalidade de
contrato de administração de uso de cartão de crédito
consignado, e tinha ciência de que as amortizações mensais
na folha de benefício previdenciário seriam a título de
reserva de margem para cartão de crédito, devendo pagar a
diferença de cada fatura por outro meio se quisesse honrar
a totalidade da obrigação.
A Lei n. 13.172/15 alterou a Lei n.
10.820/03, sobre empréstimos consignados a juros menos
onerosos em razão do menor risco de inadimplência, e
elevou a 35% a margem consignável, sendo 5% destinados
exclusivamente à amortização de despesas contraídas por
meio de cartão de crédito ou o uso do cartão com a
finalidade de saque.
O art. 3o deu outra redação ao art. 6o da
lei modificada e permite aos titulares de aposentadoria e
pensão do Regime Geral de Previdência Social autorizar o
INSS a proceder igual consignação reservada aos ativos
regidos pela CLT
Consolidação das Leis do Trabalho,
observada a mesma margem de 35% e de 5% exclusiva ao
cartão de crédito.
Os
servidores
em
geral
também
foram
alcançados ao ser modificado o art. 45 da Lei n. 8.112/90.
Em
resumo,
aposentados/pensionistas
do
INSS, celetistas e servidores públicos em geral estão
autorizados a essa modalidade de contratação, motivo pelo
qual não se mostra abusiva sob o enfoque do Código de
Defesa do Consumidor.

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Calha não esquecer que o Plenário do
Conselho
Nacional
de
Previdência
Social,
com
as
atribuições
conferidas
pela
Lei
n.
8.213/91,
emite
diretrizes ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS a
fim de fixar o teto dos juros remuneratórios para as
operações de empréstimo consignado em folha de benefício
previdenciário e por meio de cartão de crédito.
Isso significa que os juros da modalidade
não são aqueles do mercado financeiro para os cartões de
crédito convencionais. Não; os juros são regrados pelo
Conselho Nacional de Previdência Social e levados a efeito
pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Sublinhe-se que o Código de Defesa do
Consumidor não é panaceia para todos os males que afligem
o hipossuficiente numa situação de desequilíbrio.
No particular, José Geraldo Brito Filomeno
pondera que não é por ele - o Código - "ter sido criado
que deixaram de existir outras normas relativas às
relações de consumo, e existentes nos Códigos Civil,
Comercial, Penal, etc., bem como na legislação esparsa, a
menos que com ele sejam incompatíveis, dentro do princípio
geral da revogação de uma lei antiga por outra nova”
(“Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado
pelos Autores do Anteprojeto”, Ada Pellegrini Grinover “et
alii”, Ed. Forense Universitária, 2001, 7a ed., pág. 18,
item 2).

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Nesse mesmo raciocínio, Nelson Nery Júnior
adverte que: "O Código de Defesa do Consumidor, por outro
lado,
é
lei
principiológica.
Não
é
analítica,
mas
sintética. Nem seria de boa técnica legislativa aprovar-se
lei de relações de consumo que regulasse cada divisão do
setor
produtivo
(automóveis,
cosméticos,
eletroeletrônicos, vestuário etc.). Optou-se por aprovar
lei que contivesse preceitos gerais, que fixasse os
princípios fundamentais das relações de consumo. É isto
que significa ser uma lei principiológica. Todas as demais
leis que se destinarem, de forma específica, a regular
determinado setor das relações de consumo deverão submeter-
se aos preceitos gerais da lei principiológica, que é o
Código de Defesa do Consumidor” (ob. cit., pág. 444).
É sob esse enfoque que deve ser colocado em
prática o direito básico do consumidor de facilitação na
defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova a seu favor, consoante estatui o Código no art.
6o, inciso VIII.
O dispositivo prevê a coexistência de duas
situações: a) a verossimilhança da alegação do consumidor;
b) hipossuficiência do consumidor.
Kazuo Watanabe, na mesma obra e pág. 733,
n. 8, sobre a inversão "ope legis" do ônus da prova,
ensina que: “Na primeira situação, na verdade, não há uma
verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como
bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado, com a ajuda
das máximas de experiência e das regras de vida, considera
produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando
as condições de fato com base em máximas de experiência, o
magistrado parte do curso normal dos acontecimentos, e,
porque o fato é ordinariamente a conseqüência ou o
pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste,
admite também aquele como existente, a menos que a outra
parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma
autêntica hipótese de inversão do ônus da prova”.

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O comportamento do réu, de seguir cumprindo
o contrato de administração do cartão de crédito e
concretizando as consignações na folha de benefício
previdenciário da autora, pelo mínimo consignável, é o
exercício regular de um direito até o momento em que
entender que essas consignações são úteis e não considerar
a autora inadimplente em caráter absoluto.
Tem
lugar
a
lição
clássica
de
José
Frederico Marques, tal seja: "Quem está autorizado a
praticar um ato, porquanto a ordem jurídica o considera o
exercício de um direito, está agindo licitamente: 'feci
sed imo feci'. É evidente, por isso, que tal fato não pode
ser considerado antijurídico, nem tão pouco defeituoso"
(“Tratado de Direito Penal”, Ed. Saraiva, 2a ed., vol. II,
pág. 134).
Nesse contexto, não há como obrigar o réu a
um “non facere”, inexistindo indébito a ser repetido,
muito menos abalo moral a ser indenizado.
A propósito, Orlando Gomes prelecionava
que: "Fonte de obrigações, é tamanha a força vinculante do
contrato que traduz, enfaticamente, dizendo-se que tem
força de lei entre as partes. O contrato deve ser
executado tal como se suas cláusulas fossem disposições
legais para os que o estipularam. Quem assume obrigação
contratual tem de honrar a palavra empenhada e se conduzir
pelo modo a que se comprometeu" (“Contratos”, Ed. Forense,
1984, 10a ed., pág. 179).

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Caio Mário da Silva Pereira doutrinava que
"a ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de
contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da
avença,
segundo
as
suas
preferências.
Concluída
a
convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar,
em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato,
com observância dos requisitos de validade, tem plena
eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos
participantes, que não têm mais a liberdade de se forrarem
às consequências, a não ser com a cooperação anuente do
outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua
vinculação, e assumiram todos os riscos. A elas não cabe
reclamar, e ao Juiz não é dado preocupar-se com a
severidade das cláusulas aceitas, que não podem ser
atacadas sob a invocação de princípios de equidade"
(“Instituições de Direito Civil”, Ed. Forense, 1975, 3a
ed., vol. III, pág. 16).
Ninguém está obrigado a se vincular a um
contrato. No Estado Democrático de Direito, o princípio da
legalidade é a base jurídica da liberdade de contratar ou
não, bem como de estipular em que condições e por quanto
tempo, exceto se norma legal impuser conduta diversa (art.
5°, inciso II, da Constituição Federal).
José Frederico Marques, em lição lapidar a
respeito da tutela jurisdicional e dos poderes do juiz,
dizia que: “A formação, mudança ou desfazimento de uma
relação
jurídica,
pelas
vias
jurisdicionais,
é
excepcional. Com a jurisdição, o Estado compõe a lide para
restaurar o direito violado, ou para declarar existente,
ou não, uma relação de direito. O juiz não intervém, de
regra, na formação de um negócio jurídico, para criar
direitos,
extingui-los
ou
modificá-los.
E
se,
em
determinadas situações, pode a composição da lide se
resolver com essa modalidade de tutela jurisdicional,
claro que, por refugir esta da normalidade, se torna
imprescindível uma particular previsão da lei” (“Manual de
Direito Processual Civil”, Ed. Saraiva, 1978, vol. I
“Teoria Geral do Processo Civil”, pág. 149, n. 116).

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Assim, o desprovimento ao recurso é de
rigor.
Desprovido o recurso da autora, permanece a
seu cargo as verbas de sucumbência, as de reembolso ao réu
com atualização desde os desembolsos, os honorários
advocatícios majorados a 17% do valor atualizado da causa,
com juros de mora contados do trânsito em julgado (§16),
observada a gratuidade processual.
Diante do exposto, nega-se provimento ao
recurso, com a majoração “ope legis” dos honorários
advocatícios, ressalvada a gratuidade processual.
CERQUEIRA LEITE
Relator