Tribunal: TJSP
Processo: 2000797-44.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Ação direta de inconstitucionalidade. Alegação de vício de omissão e contradição. Rejeição. Acórdão embargado que enfrentou as questões postas em discussão com respaldo em motivação adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado. Possibilidade, entretanto, de modificação do critério da modulação, com reconhecimento de que a declaração de

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Ação direta de inconstitucionalidade. Alegação de vício de omissão e contradição. Rejeição. Acórdão embargado que enfrentou as questões postas em discussão com respaldo em motivação adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado. Possibilidade, entretanto, de modificação do critério da modulação, com reconhecimento de que a declaração de inconstitucionalidade, excepcionalmente, terá eficácia somente depois de 30/04/2021. Precedentes. Embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000932029
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de
Declaração Cível no 2000797-44.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo,
em que é embargante PREFEITO DO MUNICÍPIO DE AURIFLAMA, é
embargado PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "ACOLHERAM EM PARTE OS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO,
FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO
GODOY, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ARTUR MARQUES, DÉCIO NOTARANGELI, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS E MOACIR PERES.
São Paulo, 28 de outubro de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

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Voto no 35.363
Embargos de Declaração no 2000797-44.2020.8.26.0000/50000
Embargante: Prefeito do Município de Ariflama
Embargado: Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
Ação
direta
de
inconstitucionalidade. Alegação de vício de omissão e
contradição. Rejeição. Acórdão embargado que enfrentou as
questões postas em discussão com respaldo em motivação
adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado.
Possibilidade, entretanto, de modificação do critério da
modulação, com reconhecimento de que a declaração de
inconstitucionalidade, excepcionalmente, terá eficácia somente
depois de 30/04/2021. Precedentes. Embargos parcialmente
acolhidos.
O PREFEITO MUNICIPAL DE AURIFLAMA opôs os
presentes embargos de declaração, com fundamento no artigo 1.022 do Código de
Processo Civil, alegando que o Acórdão de fls. 1.604/1.619, ao julgar procedente a
ação direta de inconstitucionalidade, incorreu em vício de contradição, pois na
fundamentação expôs que a descrição dos cargos impugnados seria genérica (no seu
entendimento passível de correção), mas ao final (contrariamente) declarou a
inconstitucionalidade de todos os cargos. Além disso, sustenta (a) que os cargos de
Chefe de Serviço e Chefe de Setor só podem ser preenchidos por servidores efetivos,
conforme consta da LC 24/2014 e LC 28/2014, escapando do alegado vício de
inconstitucionalidade; e (b) que a modulação deveria ser de 120 dias a partir da data do
trânsito em julgado, e não da data do julgamento.
É o relatório.
Os embargos de declaração se destinam, especificamente, à
correção formal da decisão judicial quando tenha havido omissão, ambiguidade,
contradição, ou obscuridade e “só excepcionalmente, ensejam efeito infringente, resultante
de correção baseada numa das quatro hipóteses mencionadas” (ERESP no 108.414-SP, Rel.
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).
Não é esse, entretanto, o caso dos autos, pois o Acórdão
embargado, aqui, enfrentou as questões postas em discussão com apoio em motivação
adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado, ou seja, considerou:
1 - que os cargos de Assessor Jurídico, Chefe de Seção de Expediente do
D.A, Chefe de Serviço de Fiscalização Imobiliária, Coordenador da
Unidade de Cocção de Merenda Escolar, Professor Coordenador
Pedagógico e Vice-Diretor de Escola tem atribuições que não revelam

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plexo de direção, chefia e assessoramento superior, e sim atividades
meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem para seu adequado
desempenho relação de especial confiança, senão a mera obediência e
lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer
servidor.
2 que, em relação aos demais cargos, as descrições são genéricas e
abrangentes (que servem para diversas funções), como foi bem ressaltado
pela douta Procuradoria-Geral de Justiça.
3 que, de qualquer forma, mesmo pelo exame das descrições genéricas
é possível aferir que as atribuições dos mencionados cargos não se
destinam às funções de chefia e assessoramento superior.
4 - que a simples denominação de cargos públicos como sendo de
direção, chefia ou assessoria, assim como a mera alusão à relação de
confiança ou vinculação política e necessidade de obediência ao plano
de governo, em termos genéricos (e incompatíveis com a natureza da
ocupação), não justificam a dispensa do concurso público, uma vez que
“a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes
com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo só pode
ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional
de concurso” (Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”,
18a ed, São Paulo, p. 378).
5 - que, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, “nem todas
as chefias podem ser providas pela via do cargo em comissão, pois estes
se destinam, apenas, ao preenchimento de vagas na administração
superior do ente municipal, onde o comprometimento com as diretrizes
políticas do Chefe do Executivo são efetivamente indispensáveis. As
chefias secundárias, entretanto, porque submetidas às superiores, não
demandam esta especial confiança, podendo ser providas por servidores
concursados, agraciados, em razão da maior responsabilidade a eles
atribuída, com funções gratificadas” (ARE 753415 AgR/RS no 753.415,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 29.10.2013).
6 que o Sub-Quadro 3 do Anexo II da LC 24/2014 criou cargos, e não
funções de confiança.
Na verdade, “os embargos prestam-se a esclarecer, se existentes,
dúvidas, omissões ou contradições do julgado. Não para que se adeque a decisão ao
entendimento do embargante” (STJ, 1a Turma, EDcl-AgRg-Resp 10270-DF, Rel. Min.
Pedro Acioli, j. 28.8.1991, DJU 23.9.1991, p. 13067), “Nelson Nery Júnior e Rosa
Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante, 9a ed, editora RT, 2006, p. 788), ou seja, “a omissão, contradição ou
obscuridade devem existir no próprio texto embargado, e não no cotejo deste com o
entendimento do embargante acerca da correta aplicação dos dispositivos normativos
mencionados” (TJSP, ED no 0547092-68.2010, Rel. Des. Renato Nalini).
Com relação à modulação dos efeitos do julgado, este C.
Órgão Especial, nos casos em que tal medida é cabível, tem considerado,
recentemente, as peculiaridades deste ano eleitoral e das restrições acarretadas pela
pandemia do COVID-19, para admitir, excepcionalmente, que a declaração de

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inconstitucionalidade,
em
hipóteses
dessa
natureza
(envolvendo
cargos
comissionados), tenha eficácia somente depois do dia 30/04/2021, a fim de propiciar
ao Prefeito
que for eleito para a próxima legislatura - tempo suficiente para
readequação do quadro funcional ou implantação de nova estrutura administrativa no
município.
Assim, a modulação que, no presente caso, havia sido
concedida pelo prazo de 120 dias a partir da data do julgamento, comporta modificação,
ainda que seja por meio de embargos de declaração, para adaptação às
peculiaridades citadas e para garantir efetividade à medida, conforme já decidiu este
C.
Órgão
Especial
em
caso
semelhante
(Embargos
de
Declaração
no
2025651-05.2020.8.26.0000/50000, Rel. Des. Costabile e Solimene, j. 21/10/2020).
Aliás, o Supremo Tribunal Federal entende que “é cabível o
pedido de modulação temporal dos efeitos das decisões tomadas em controle
concentrado de constitucionalidade, em sede de embargos de declaração, sendo
hipótese típica de conhecimento do recurso” (ADI 5717-ED/DF).
E o mesmo fundamento que autoriza a modulação (quando
cabível) através de embargos de declaração, também justifica a utilização desse meio
para modificação ou adequação da modulação, quando o prazo estabelecido
anteriormente se mostrar insuficiente para atender a finalidade proposta.
Afinal, conforme jurisprudência da Suprema Corte, “os
embargos de declaração constituem a última fronteira processual apta a impedir
que a decisão de inconstitucionalidade com efeito retroativo rasgue nos horizontes
do Direito panoramas caóticos, do ângulo dos fatos e relações sociais. Panoramas
em que a não salvaguarda do protovalor da segurança jurídica implica ofensa à
Constituição ainda maior do que aquela declarada na ação direta" (ADI 2.797-ED,
Rel. p/ o acórdão Ministro Ayres Britto, j. 16/05/2012, Plenário, DJE de 28-2-2013.)
Ante o exposto, acolho, em parte, os presentes embargos
de declaração para modificar o prazo da modulação, com reconhecimento de que a
declaração de inconstitucionalidade, no caso, terá eficácia somente depois de
30/04/2021.
FERREIRA RODRIGUES
Relator