Tribunal: TJSP
Processo: 0107741-95.2013.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado – Materialidade e autoria comprovadas – Defesa se insurge quanto a questões de pena – Frações alteradas - Impossibilidade de compensação entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão – Reconhecimento da forma tentada do delito - Réu reincidente específico e possuidor de maus antecedentes – Regime prisional

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado – Materialidade e autoria comprovadas – Defesa se insurge quanto a questões de pena – Frações alteradas - Impossibilidade de compensação entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão – Reconhecimento da forma tentada do delito - Réu reincidente específico e possuidor de maus antecedentes – Regime prisional inicial fechado ante as peculiaridades do caso e considerando a reincidência específica do réu – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895070
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0107741-
95.2013.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WALLACE
BATISTA NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0107741-95.2013.8.26.0050 -Voto no 3156
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VOTO no 3156
Apelação Criminal no 0107741-95.2013.8.26.0050
Comarca: São Paulo 26a Vara Criminal Central
Apelante: Wallace Batista Nascimento
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de Primeiro Grau: Dr. Luiz Henrique Lorey
APELAÇÃO
CRIMINAL

Furto
qualificado

Materialidade e autoria comprovadas Defesa se insurge
quanto a questões de pena
Frações alteradas -
Impossibilidade de compensação entre a circunstância
agravante da reincidência e a circunstância atenuante da
confissão Reconhecimento da forma tentada do delito -
Réu
reincidente
específico
e
possuidor
de
maus
antecedentes Regime prisional inicial fechado ante as
peculiaridades do caso e considerando a reincidência
específica
do
réu

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
VISTOS.
Trata-se de apelação interposta por Wallace
Batista Nascimento contra a r. sentença de fls. 163/168 retificada as fls.
179/180, que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 168
(cento e sessenta e oito) dias-multa, declarando-o incurso no artigo 155,
§4°, inciso I, do Código Penal.
Recorre a Defesa (fls. 183/190) sustentando
que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. Aduz que o aumento
pela reincidência foi desproporcional. Afirma que a reincidência deveria
ser compensada pela confissão. Assevera que deve ser reconhecida a

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forma tentada do delito. Por fim, pleiteia a fixação de regime inicial
diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade pela
pena restritiva de direitos.
O Ministério Público apresentou contrarrazões,
requerendo a preservação da r. sentença (fls. 192/203).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo parcial provimento do recurso (fls. 209/216).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 10 de
dezembro de 2013, por volta das 22hs25min., no interior do imóvel
situado na Avenida Marechal Tito, no 4049, Itaim Paulista, na Cidade e
Comarca de São Paulo, o ora apelante Wallace Batista Nascimento,
tentou subtraiu para si, mediante rompimento de obstáculo, uma
máquina fotográfica da marca Sony, duas CPUs de computador da
marca Dell/Semp Toshiba, dois monitores de computador da marca
Dell/LG, uma chave da marca Renault, quatro frentes de CD player
automotivos e um grampeador, bens pertencentes a empresa ”Seminovos
Locamérica”, não se consumando o delito por circunstâncias alheias à
sua vontade.
A solução condenatória merece ser preservada,
não havendo irresignação da Defesa no tocante a autoria e materialidade

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delitivas.
Os pedidos da Defesa se limitam a questionar a
dosimetria penal e o regime prisional fixado.
Passo, portanto, a examinar a dosimetria da
pena.
A combativa Defesa pugnou pelo afastamento
da circunstância judicial desfavorável em relação aos maus antecedentes,
a qual elevou o percentual aplicado sobre a pena base, informando que
todas as condenações anteriores do apelante atingiram o período
depurador.
Contudo, razão não lhe assiste, uma vez que se
considera antecedentes como circunstância judicial que representa a vida
pregressa do agente, sua vida antes do crime. Firmou-se o entendimento
de que somente podem ser valoradas como maus antecedentes as
condenações definitivas que não
caracterizam
a
agravante
da
reincidência.
Nesse sentido:

“Condenações
anteriores
transitadas
em
julgado,
alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art.
64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da
reincidência, não impedem a configuração de maus
antecedentes” (ARE 925.136 AgR/DF, j. 02/09/2016).
“É assente neste Superior Tribunal de Justiça o
entendimento de que, à luz do artigo 64, inciso I, do
Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior
a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da

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pena e a infração posterior, as condenações anteriores
não prevalecem para fins de reincidência, mas podem
ser consideradas como maus antecedentes, nos termos
do artigo 59 do Código Penal” (AgR no ARE/SP
1.075.711 6a Turma, j. 18/05/2017).
Ademais, verifica-se que não há que se falar em
“bis in idem” em razão da majoração da pena em relação aos maus
antecedentes e a reincidência do apelante, já que ele possui mais de uma
condenação definitiva, de modo que a majoração da pena, pela presença
de maus antecedentes, não decorre do fato que ensejou a reincidência,
mas, sim, da circunstância de ter o acusado tornado a delinquir, mesmo
após ter sofrido condenação judicial definitiva, não havendo que se
cogitar da ocorrência de “bis in idem”.

Assim, a pena base foi corretamente aplicada
acima do mínimo legal, levando-se em conta os maus antecedentes do
acusado, porém a elevação em 2/3 (dois terços) restou exacerbada,
devendo ser efetuada a majoração em metade, fixando-se a pena base em
03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias multa.
Na segunda fase, a reprimenda foi aumentada
em 1/3 (um terço) diante da circunstância agravante da reincidência, não
sendo reconhecida a circunstância atenuantes da confissão judicial.
Importante ressaltar que a reincidência é uma
circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com
exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou
da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea.

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Esta é ato posterior ao cometimento do delito e, portanto, não guarda
relação alguma com ele, mas somente com o interesse pessoal e a
conveniência do agente durante o curso da ação penal, motivo pelo qual
não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes da infração
penal ou na personalidade de seu autor.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA
DA
REINCIDÊNCIA
SOBRE
A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na fixação
da pena, só não a tendo diminuído ou mesmo efetuado a
compensação, em virtude, conforme entendimento pacificado
nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a
referida atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas
Corpus no 37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma,
DJ de 13/12/2004).
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C
ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA.
CONFISSÃO. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA.
ART. 67 CP. A circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da
confissão espontânea, a teor do art. 67, do Código Penal.
(Precedentes). Recurso provido” (REsp no 662.626/RS, Rel.
Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 14/2/2005).

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Assim, não há que se falar em compensação
integral entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância
atenuante da confissão, a qual ora se reconhece diante das declarações
prestadas pelo apelante de que, no momento dos fatos, adentrou no
estabelecimento procurando por algo de valor para subtrair e, após
separar alguns objetos, o alarme disparou, sendo detido.
Dessa forma, como bem analisado pelo I.
Procurador de Justiça, o percentual de aumento na segunda fase da
dosimetria da pena deve ficar no patamar de 1/5 (um quinto), em virtude
da reincidência específica do réu, perfazendo a reprimenda de 03 (três)
anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, bem como ao
pagamento de 18 (dezoito) dias multa, no valor do mínimo legal
permitido.
Por fim, na terceira fase da dosimetria, não foi
reconhecida a forma tentada do delito e, razão assiste à Defesa. Com
efeito, pelo contexto probatório e, como bem afirmado pelo I.
Procurador de Justiça, o apelante foi detido no interior do escritório do
estabelecimento comercial, não retirando os objetos da própria empresa,
uma vez que foram localizados alguns no estacionamento e outros ainda
no escritório. Assim, levando-se em consideração o iter criminis,
reconhecendo a forma tentada do delito conforme inclusive descrição
dos fatos na denúncia, a pena deve ser diminuída em metade e,
inexistindo causa de aumento, a reprimenda totaliza o importa totalizou
a reprimenda de 01 (um) ano e 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de
reclusão, bem como ao pagamento de 09 (nove) dias multa, no valor do

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mínimo legal.
Não é demais lembrar que não há, no
ordenamento jurídico pátrio, lei que estabeleça percentuais específicos
para sua fixação, de modo que a dosimetria da pena fica a critério
subjetivo do Juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas
do caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código
Penal, e os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e
individualização da pena, parâmetros estes obedecidos na dosimetria da
pena imposta ao apelante.
Cabível a manutenção do regime fechado,
tendo em vista os fins punitivo e dissuasório das penas (artigo 59 do
Código Penal), não sendo o caso de fixação de regime menos gravoso ou
ainda de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva
de direitos, como pleiteia a defesa, ressaltando-se que o réu é
reincidente específico e possui maus antecedentes. Note-se que os
extratos de pena previstos no artigo 33, § 2°, do referido diploma legal,
não são aplicáveis com rigidez pétrea, novamente por conta dos
princípios da individualização das penas e da isonomia, comprometendo-
se uma resposta punitiva estatal adequada ao caso analisado.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para declarar o réu
WALLACE BATISTA NASCIMENTO incurso no artigo 155, § 4o,
inciso I c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, condenando-os
às penas de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de

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reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 09
(nove) dias multa, no mínimo legal, mantendo-se no mais, a sentença
guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

FÁTIMA GOMES
Relatora