Tribunal: TJSP
Processo: 2064591-39.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Presença dos requisitos e pressupostos da prisão processual. Fundamentação idônea na origem. Prisão preventiva dos pacientes, que, agindo em concurso, traziam consigo, para fins de venda, respectivamente 3,5g de cocaína (25 eppendorfs) e 56,92g dessa mesma droga cocaína (78 papelotes), além de

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Presença dos requisitos e pressupostos da prisão processual. Fundamentação idônea na origem. Prisão preventiva dos pacientes, que, agindo em concurso, traziam consigo, para fins de venda, respectivamente 3,5g de cocaína (25 eppendorfs) e 56,92g dessa mesma droga cocaína (78 papelotes), além de 65,88g de maconha (50 papelotes) e R$ 287 em espécie. Elementos concretos indicativos de que a soltura dos pacientes colocará em risco a ordem pública. 2. Insuficiência, ao menos por ora, da imposição de medidas de contracautela diversas (artigo 319 do CPP). 3. Desproporcionalidade não aferível em sede de habeas corpus, dada a impossibilidade de promover-se juízo antecipatório de mérito 4. Sendo a prisão preventiva decretada com estrita observância da sistemática processual vigente, não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. 5. Inexistência de contrariedade à Recomendação CNJ no 62/2020 – sem conteúdo jurisdicional ou vinculante - sobretudo porque não há comprovação de que fora do cárcere os pacientes, não pertencentes ao chamado grupo de risco, estariam em melhores condições de isolamento social em relação à situação atual, ou que estariam privados do devido acompanhamento médico no cárcere, a ponto de justificar a relativização do resguardo da ordem pública. Não comprovada a necessidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. Precedente. 6. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000365319
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2064591-39.2020.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Pacientes LUCAS FREIRE
ROCHA e DENIS DA CONCEIÇÃO SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2064591-39.2020.8.26.0000 -Voto no 006978
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VOTO:
006978
HABEAS CORPUS: 2064591-39.2020.8.26.0000
IMPETRANTE:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTES:
LUCAS FREIRE ROCHA
DENIS DA CONCEIÇÃO SOUZA
COMARCA:
SÃO BERNARDO DO CAMPO 1a VARA CRIMINAL
(autos de origem: 1500253-54.2020.8.26.0537)
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
REVOGAÇÃO
DA
CUSTÓDIA
CAUTELAR.
IMPOSSIBILIDADE.
1.
Presença
dos
requisitos
e
pressupostos
da
prisão
processual.
Fundamentação idônea na origem. Prisão preventiva dos
pacientes, que, agindo em concurso, traziam consigo,
para fins de venda, respectivamente 3,5g de cocaína (25
eppendorfs) e 56,92g dessa mesma droga cocaína (78
papelotes), além de 65,88g de maconha (50 papelotes) e
R$ 287 em espécie. Elementos concretos indicativos de
que a soltura dos pacientes colocará em risco a ordem
pública. 2. Insuficiência, ao menos por ora, da imposição
de medidas de contracautela diversas (artigo 319 do
CPP). 3. Desproporcionalidade não aferível em sede de
habeas corpus, dada a impossibilidade de promover-se
juízo antecipatório de mérito 4. Sendo a prisão
preventiva decretada com estrita observância da
sistemática processual vigente, não há que se falar em
ofensa ao princípio constitucional da presunção de
inocência.
5.
Inexistência
de
contrariedade
à
Recomendação CNJ no 62/2020
sem conteúdo
jurisdicional ou vinculante - sobretudo porque não há
comprovação de que fora do cárcere os pacientes, não
pertencentes ao chamado grupo de risco, estariam em
melhores condições de isolamento social em relação à
situação atual, ou que estariam privados do devido
acompanhamento médico no cárcere, a ponto de
justificar a relativização do resguardo da ordem pública.
Não comprovada a necessidade de substituição da prisão
preventiva por prisão domiciliar. Precedente. 6. Ordem
denegada.
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO impetra o presente writ de habeas corpus repressivo com pedido de liminar,
em favor de LUCAS FREIRE ROCHA e DENIS DA CONCEIÇÃO SOUZA, alegando

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constrangimento ilegal por parte do MM. JUÍZO DE DIREITO DA 1a VARA CRIMINAL
DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, que converteu a prisão flagrancial dos
pacientes em preventiva, no processo de no 1500253-54.2020.8.26.0537, em que eles
foram denunciados como incursos no 33, caput, da Lei no 11.343/06 (tráfico ilícito de
entorpecentes).
Requer, liminarmente e ao final, a revogação
da prisão preventiva dos pacientes, ou, subsidiariamente, sua substituição por
medidas de contracautela, ou, ainda, a concessão de prisão domiciliar. Alega ausência
dos requisitos da prisão cautelar e presença dos da liberdade provisória, sustentando,
ainda, que a decisão que converteu a prisão flagrancial em preventiva carece de
fundamentação idônea, haja vista que a gravidade abstrata do delito não é suficiente a
embasar a decretação da prisão cautelar. Defende, ainda, tratar-se a prisão de medida
excepcional, a ser utilizada apenas se incabível a aplicação de outras medidas de
contracautela, e desproporcional, haja vista o montante punitivo a ser eventualmente
imposto, tanto mais em se tratando de crime cometido sem violência ou grave ameaça
à pessoa. Invoca ofensa ao princípio da presunção de inocência. Tece considerações a
respeito do risco que a manutenção da prisão preventiva representa à saúde dos
pacientes, tendo em vista a pandemia do Covid-19, fazendo menção, dentre o mais, ao
teor da Recomendação CNJ no 62/2020 e ao Provimento 2546/2020 do Conselho
Superior da Magistratura. Pondera que o encarceramento de pessoas em
estabelecimentos com ocupação superior à capacidade representa alto risco de
contaminação por esse vírus (fls. 1/27).
A liminar foi indeferida (fls. 52/56), prestadas

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as informações de praxe pela digna autoridade apontada como coatora (fls. 64/67),
tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em respeitável parecer lançado nos
autos, opinado pela denegação da ordem (fls. 71/79).
É o relatório.
Pelo que consta dos autos digitais do processo
de origem, os pacientes foram presos em flagrante no dia 1 de fevereiro de 2020 (fls.
5/6, daqui em diante sempre dos autos digitais do processo de origem) e, em
audiência de custódia, tiveram a prisão flagrancial convertida em preventiva para
garantia da ordem pública, da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal
(fls. 44/47). Em 17.04.2020, foi proferida r. decisão mantendo a prisão preventiva dos
pacientes (fls. 127/130).
Foram denunciados pela prática do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, porquanto, em tese no dia 1o de
fevereiro de 2020, por volta das 14h30, na passagem Jesus de Nazareth, n° 100, bairro
Montanhão, no município de São Bernardo do Campo, previamente conluiados e em
unidade de desígnios, os pacientes traziam consigo 25 eppendorfs de cocaína (3,5g) e
78 papelotes da mesma droga (56,92g), bem como 50 papelotes de maconha (65,88g),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Não há ilegalidade passível de correção na
prisão preventiva dos pacientes.
De proêmio, observo que as respeitáveis
decisões de primeiro grau concernentes à prisão dos pacientes (fls. 44/47 e

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127/130), estão satisfatoriamente fundamentadas (CF, art. 93, IX), inclusive
quanto à necessidade concreta da prisão processual (CPP, art. 315), tendo em vista
não só a gravidade do crime imputado (tráfico ilícito de entorpecentes), mas também
o risco que a liberdade de locomoção dos pacientes traz à efetividade da persecução
penal e, sobretudo, ao meio social.
E do exame dos autos, verifica-se que a prisão
preventiva, além de ser cabível (CPP, art. 313, I), por se tratar de imputação de crime
doloso com pena máxima superior a quatro anos (Lei no 11.343/06, art. 33), é
necessária. Afinal, estão presentes os pressupostos e preenchidos os requisitos da
custódia cautelar (CPP, art. 312, caput), haja vista que há prova da materialidade dos
delitos e indícios suficientes de autoria. Trata-se de tráfico ilícito de entorpecentes,
equiparado a hediondo pelo texto constitucional (CF, art. 5o, XLIII), de natureza
gravíssima, que prejudica a saúde da população, gera inegável desassossego social e
atenta contra bem jurídico fundamental (saúde pública), trazendo grave inquietação
e clamor público, razão pela qual o MM. Juízo de origem, em decisão devidamente
fundamentada, converteu a prisão flagrancial dos pacientes em preventiva para
garantia da ordem pública, da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal.
Ademais, a gravidade concreta do delito
imputado aos pacientes também justifica e legitima a manutenção da prisão cautelar.
Segundo o apurado, “[...] policiais militares estavam em incursão ao local com vistas a
combater o tráfico de drogas quando visualizaram dois indivíduos suspeitos
conversando; no momento em que se aproximaram, um deles, identificado como Lucas,
tentou se evadir a pé, correndo com uma mochila, mas foi abordado em seguida

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abordado e detido com utilização de força moderada. Em busca pessoal nada foi
localizado em poder de Lucas, porém no interior da mochila havia 25 porções de
substância aparentando crack, 78 porções de substância aparentando cocaína e 50
porções de substância aparentando maconha. Em posse do outro indivíduo, identificado
como Denis, foi localizada a quantia de R$287,10 (duzentos e oitenta e sete reais e dez
centavos) em espécie. Indagados, Denis disse que sua função é de 'olheiro' do local; e
quem vendia as drogas era Lucas, que, por seu turno, alegou que estava com a mochila
para vender roupas.” (fls. 1/3).
E, nos termos consignados pelo MM. Juízo a
quo, “Vale ressaltar, no caso, a razoável quantidade e variedade de drogas encontrada
na posse dos averiguados (massa líquida de 3,5 gramas de cocaína, 56,92 gramas de
cocaína e 65,88 gramas de maconha fls. 26/28), afora a apreensão de R$ 287,00, a
indicar que outras diversas porções de drogas já haviam sido comercializadas no
instante da prisão, além do fato de não comprovarem o exercício de ocupação lícita” (fl.
45).
Diante de tal contexto, não se mostra
recomendável a substituição da prisão cautelar por medidas de contracautela
diversas do cárcere (CPP, art. 319). Nesse sentido, aliás, já decidiu o Excelso Supremo
Tribunal Federal:
“A gravidade in concreto do delito aliada à
periculosidade do agente evidenciada, no caso dos autos, pela
grande quantidade de droga apreendida e à necessidade de
acautelamento do meio social constituem motivos idôneos para a

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manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir-se a ordem
pública. Precedentes: HC 113.184, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 04.09.12; HC 101.132,
Primeira Turma, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJ
de 1o.07.11; HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros
Grau, DJ de 19.12.08” (STF, Primeira Turma, HC 113.186/SP,
Relator Luiz Fux, j. em 09.04.2013, DJE de 03.05.2013)
Inadmissível
se
cogitar
também
na
desproporcionalidade da custódia cautelar, haja vista que impossível promover,
em sede de habeas corpus, juízo antecipatório de mérito, adentrando à análise
acerca de eventual quantidade de pena e regime prisional a serem impostos
oportunamente. Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Não há falar em desproporcionalidade entre o
decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em
vista ser inadmissível, em habeas corpus, a antecipação da
quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta,
menos ainda se o réu iniciará o resgate da reprimenda em
regime diverso do fechado” (RHC 87493/RS Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, j. 07/12/2017, DJe 18.12.2017)
De outra parte, observo que a prisão cautelar
não fere o princípio da presunção de inocência, porquanto a Constituição Federal,
que previu expressamente a possibilidade de prisão em flagrante e por ordem judicial
fundamentada (artigo 5o, LXI, da Carta Magna), não revogou as disposições do Código
de Processo Penal que tratam da matéria (TJSP, HC 79.434, RTJSP 121/352;
TACrimSP, HC 184.636, RT 649/275; TJSP, HC 95.377, RT 658/293 e RJTJSP 128/537;

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STJ, RHC 787, 5a Turma, RT 662/347; STJ, RHC 1.322, 6a Turma, DJU 2.9.91, p. 11822).
Em suma, o princípio constitucional da presunção de inocência não desautoriza a
imposição das diversas prisões processuais, desde que presentes os seus
pressupostos e requisitos legais (CPP, art. 312, caput), a fim de resguardar a
efetividade da investigação criminal ou do processo penal ou, ainda, tutelar o meio
social.
Dessa forma, não houve violação ao princípio
constitucional da presunção de inocência, pois, como bem preleciona o festejado
professor Júlio Fabbrini Mirabete (in Código de Processo Penal Interpretado, Ed.
Atlas, 6a ed., pág. 409), o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a
presunção de inocência (Constituição Federal, Art. 5o, LVII) é relativa ao Direito Penal,
ou seja, a respectiva sanção somente pode ser aplicada após o trânsito em julgado da
sentença condenatória. Não alcança os institutos do Direito Processual, como a prisão
preventiva. Esta é explicitamente autorizada pela Constituição da República (Art. 5o,
LXI)” (RT 686/388). De igual teor julgamentos do Supremo Tribunal Federal (RT
697/386).
De outro bordo, pontuo que o atual contexto
social e sanitário não pode servir como subterfúgio para a prática de delitos ou
afrouxamento das medidas necessárias à preservação concreta da ordem pública,
impondo-se a prisão preventiva nos casos em que preenchidos seus requisitos e
desde que não esteja demonstrado risco efetivo à integridade física do preso, como
ocorre no presente caso. A manutenção da prisão preventiva dos pacientes não
implica qualquer contrariedade à Recomendação CNJ no 62/2020 que de mera

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recomendação se trata , sobretudo porque inexistem indícios de que tal medida
represente risco agravado à sua integridade física, tanto mais porque não há
comprovação sequer de que se enquadrem no grupo de risco, composto por pessoas
mais suscetíveis à infecção pelo COVID-19 ou aos seus efeitos. Também inexiste
comprovação de que no local em que se encontram recolhidos não receberão
assistência de saúde, se necessária for. Ainda menos que, fora do cárcere, estarão em
melhores condições de isolamento social em relação à situação atual. Aliás, a inicial
não indica que os pacientes, ou qualquer outro indivíduo recluso no mesmo
estabelecimento prisional, sequer apresentem sintomas compatíveis com o COVID-19,
a ponto de indicar que sua permanência naquele local implique em risco agravado à
sua integridade física.
Assim, também não há que se falar, ao menos
nesta oportunidade, em substituição da segregação provisória por prisão domiciliar,
até porque, conforme destacado pela digna autoridade apontada como coatora, “o
crime imputado aos denunciados atinge a Saúde Pública, a qual, no momento se
encontra em grave crise em razão da pandemia pelo coronavirus. Certamente, não se
deve permitir o comércio ilícito de drogas, que certamente agravará ainda mais a saúde
pública tão debilitada no momento” (fl. 129).
Em situação análoga à tratada nos autos, já se
manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em Decisão Monocrática da lavra
do Ilustre Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Confira-se o trecho extraído do voto:
“Essa pretensão, porém, não encontra amparo em
normativo, especialmente em se tratando, como no caso destes

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autos, de crime violento, sendo certo que o art. 8o, § 1o, I, "c", e
mais
explicitamente
do
art.
4o,
I,
"c",
ambos
da
Recomendação/CNJ no 62, de 17/03/2020 a qual foi editada em
resposta à pandemia do COVID-19 , reforça a necessidade de
relaxamento da custódia cautelar nos casos em que o
suposto crime em tela não envolva violência ou grave
ameaça. No ponto, vale a pena recordar as ponderações do
eminente Ministro Rogério Schietti: ...a crise do novo
coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de
pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é
um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste
o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a
qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a
coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal” (STJ
HC n.
567.408/RJ)” (HC 576959, p. 05.05.2020, grifo nosso)
Portanto, ao menos nesta oportunidade, de
rigor a manutenção dessa prisão preventiva, não havendo se falar em
constrangimento ilegal.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO A
ORDEM.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora