Tribunal: TJSP
Processo: 1051023-42.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. Paciente acometida de Hipercolesterolemia familiar maligna, necessitando do medicamento Repatha (Evolucomabe) 140mg para o seu tratamento. Matéria preliminar. Alegação de inadequação da via eleita. Descabimento. Existência de direito líquido e certo a viabilizar a impetração de mandado de segurança. Preliminar rejeitada.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. Paciente acometida de Hipercolesterolemia familiar maligna, necessitando do medicamento Repatha (Evolucomabe) 140mg para o seu tratamento. Matéria preliminar. Alegação de inadequação da via eleita. Descabimento. Existência de direito líquido e certo a viabilizar a impetração de mandado de segurança. Preliminar rejeitada. Mérito - Fármaco não incorporado em atos normativos do SUS. Aplicação da tese firmada em sede de Recurso Repetitivo, no RE no 1.657.156/RJ (tema 106), pois a ação foi ajuizada após a publicação do Acórdão. Hipótese na qual a autora comprovou de plano a presença dos requisitos exigidos no julgado paradigma do STJ, apresentando relatório médico que, embora sucinto, é circunstanciado e fundamentado a respeito da necessidade do medicamento e da ineficácia dos fármacos padronizados pelo SUS, além de demonstrar sua incapacidade financeira para arcar com o custo do tratamento. Dever constitucional do Estado de garantir a saúde de todos os cidadãos, nos termos do art. 196 da Constituição Federal. Desnecessidade de prévio pedido administrativo, em virtude da aplicação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, inc. XXXV, da CF. Astreintes – Descabida a imposição em mandado de segurança. Eventual descumprimento da ordem judicial que pode sujeitar a autoridade ao crime de desobediência. Orientação que prevalece neste C. Câmara. Inteligência do art. 26, da Lei no 12016/09. Multa afastada. Recurso voluntário não provido e recurso oficial parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000199136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1051023-42.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada
MARIA FERNANDA VASCONCELOS DE CAMPOS ZINET.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
voluntário e deram parcial provimento ao recurso oficial, apenas para afastar as
astreintes, mantida, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BORELLI THOMAZ (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E FERRAZ DE
ARRUDA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1051023-42.2019.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Maria Fernanda Vasconcelos de Campos Zinet
Interessado: Secretário de Saúde do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz: Ana Luiza Villa Nova
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 17049
APELAÇÃO
CÍVEL
E
REEXAME
NECESSÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE.
Paciente acometida de Hipercolesterolemia familiar
maligna,
necessitando
do
medicamento
Repatha
(Evolucomabe) 140mg para o seu tratamento. Matéria
preliminar. Alegação de inadequação da via eleita.
Descabimento. Existência de direito líquido e certo a
viabilizar a impetração de mandado de segurança.
Preliminar rejeitada. Mérito - Fármaco não incorporado
em atos normativos do SUS. Aplicação da tese firmada em
sede de Recurso Repetitivo, no RE no 1.657.156/RJ (tema
106), pois a ação foi ajuizada após a publicação do
Acórdão. Hipótese na qual a autora comprovou de plano a
presença dos requisitos exigidos no julgado paradigma do
STJ, apresentando relatório médico que, embora sucinto, é
circunstanciado e fundamentado a respeito da necessidade
do
medicamento
e
da
ineficácia
dos
fármacos
padronizados pelo SUS, além de demonstrar sua
incapacidade financeira para arcar com o custo do
tratamento. Dever constitucional do Estado de garantir a
saúde de todos os cidadãos, nos termos do art. 196 da
Constituição Federal. Desnecessidade de prévio pedido
administrativo, em virtude da aplicação do princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art.
5o, inc. XXXV, da CF. Astreintes Descabida a imposição
em mandado de segurança. Eventual descumprimento da
ordem judicial que pode sujeitar a autoridade ao crime de
desobediência. Orientação que prevalece neste C. Câmara.
Inteligência do art. 26, da Lei no 12016/09. Multa afastada.
Recurso voluntário não provido e recurso oficial
parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de recursos oficial e de apelação interpostos

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nos autos do mandado de segurança impetrado por Maria Fernanda
Vasconcelos de Campos Zinet contra ato praticado pelo Secretário de Saúde
do Estado de São Paulo. Na r. sentença de fls. 52/55, foi concedida a
segurança, confirmando a liminar deferida, para determinar à autoridade
coatora que providencie o fornecimento do medicamento nos exatos termos
da prescrição médica de fls. 10/11, de uso contínuo, enquanto perdurar a
necessidade, mediante apresentação da prescrição médica renovada a cada
seis meses, sob pena de multa diária de R$ 300,00. Indevidos os honorários
advocatícios nos termos do art. 25 da Lei no 12.016/2009.
Apela a Fazenda Pública do Estado de São Paulo (fls.
63/70), aduzindo, em suma: a) a ausência de direito líquido e certo ao
recebimento do medicamento bem como a inadequação da via eleita; b) a
observância do precedente vinculante do STJ Tema 106; c) a ausência de
relatório fundamentado e circunstanciado; d) o art. 927, § 1o, do CPC,
determina que o magistrado demonstre a existência de distinção no caso em
julgamento, ou a superação do entendimento, com contraditório prévio
obrigatório da Fazenda Pública do Estado de São Paulo; e) a pretensão da
parte autora ofende os artigos 19-M, 19-P e 19-Q da Lei 8080/90, os quais
serviram de base para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça definir as
diretrizes fundamentais para as demandas de saúde nos autos do Recurso
Especial 1.657.156; f) a concessão de segurança desacompanhada de prova
pré-constituída viola garantias constitucionais e a legislação federal,
considerando-se não ser admissível a via rápida do mandamus.
Contrarrazões (fls. 74/83).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se a fls.
95/97.

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É o relatório.
Rejeita-se a preliminar arguida pelo apelante, pois não
se considera inadequada a via eleita pela impetrante. O não fornecimento do
medicamento viola direito líquido e certo da impetrante, em virtude das
garantias previstas nos artigos 6o e 196 da Constituição da República, 219 e
222 da Carta Paulista e 2o e 6o da Lei 8.080/1990, sendo possível, portanto, a
impetração do mandamus.
É evidente a adequação e necessidade do mandado de
segurança, observando-se, ainda, que a doença e a necessidade do tratamento
podem ser comprovadas de plano pelos documentos juntados com a inicial,
não se exigindo dilação probatória.
Ao mérito.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o Superior Tribunal
de Justiça julgou, em sede de Recurso Repetitivo, o REsp no 1.657.156/RJ
(tese 106), em 25/04/2018, publicado no DJe em 04/05/2018, integrado em
embargos de declaração, Relator Ministro Benedito Gonçalves, firmando a
tese de que constitui obrigação do poder público o fornecimento de
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que
presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: i) comprovação, por
meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o
custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento
na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

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A Colenda Corte Superior, nos autos EDcl no REsp
1.657.156/RJ, alterou o termo a quo da modulação anteriormente realizada,
no sentido de que os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos
de forma cumulativa aos processos distribuídos a partir da data da publicação
do acórdão embargado, qual seja, 04/05/2018.
Assim, considerando-se que a presente ação foi ajuizada
em 24/09/2019, ou seja, após a publicação do REsp 1.657.156 - STJ, bem
como que o medicamento pleiteado não se encontra elencado na lista do SUS,
é imprescindível a comprovação, pela parte autora, da presença cumulativa
dos requisitos estabelecidos no REsp 1.657.156.
No caso em exame, verifica-se dos documentos
encartados nos autos que a autora é portadora de Doença de
Hipercolesterolemia familiar maligna (CID10 E78.0) e necessita do
medicamento Repatha (Evolucomabe) 140mg para o seu tratamento.
Convém
ainda
ressaltar
que
a
impetrante
é
hipossuficiente, aposentada e não possui condições financeiras para comprar o
medicamento e custear o tratamento necessário, sem prejuízo do sustento
próprio e de sua família, conforme declaração de fls. 03. A propósito, o
medicamento indicado possui custo médio de R$ 2.000,00 e a autora recebe
os proventos de aposentadoria no valor de R$ 2.797,66 (válido para julho de
2019 fls. 08). Diante deste contexto, foram-lhe concedidos os benefícios da
assistência judiciária gratuita (fls. 16/18).
A conveniência da indicação do tratamento é de
competência exclusiva do médico que assiste o enfermo, como se extrai da
Resolução no 1246, de 8/01/1988, do Conselho Federal de Medicina (Código

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de Ética Profissional), revogada pela Resolução CFM no 1.931, de 17/09/2009
que em seu Capítulo II, art. 21 estatui: “É direito do médico: Indicar o
procedimento
adequado
ao
paciente,
observadas
as
práticas
reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais vigentes no País”.
No caso em exame, tanto a doença que acomete a
autora, quanto a urgência e necessidade do tratamento prescrito pelo
profissional da área de saúde, estão comprovadas pela documentação juntada,
observando-se, ainda, que o quadro clínico da autora tem certa gravidade e,
caso não se submeta ao tratamento proposto, haverá lesão irreparável à sua
saúde.
Depreende-se também dos autos que a autora
comprovou de plano o preenchimento dos requisitos cumulativos expressos
no REsp 1.657.156 Tema 106.
O relatório médico juntado com a inicial (fls. 11),
subscrito pelo profissional que assiste a autora, embora sucinto, atende, a
nosso sentir, com suficiência, a exigência de fundamentação contida no
precedente vinculante, apontando a ineficácia de outros medicamentos
utilizados pela autora e fornecidos pelo SUS, um dos quais ela utilizou por um
ano, sem sucesso, bem como a necessidade do fármaco requerido na inicial
para o tratamento adequado da patologia.
Em consulta ao site da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária Anvisa (portal.anvisa.gov.br), constata-se que o medicamento
“Repatha (Evolucomabe) 140mg” está registrado na Anvisa sob o número
102440007.

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Como não se desconhece, a Constituição Federal, em seu
art. 196, estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado,
assegurando a todos os cidadãos o recebimento de medicamentos,
procedimentos ou congêneres.
Anote-se que os preceitos contidos na Carta Magna são
expressos e independem de regulamentação específica para gerar seus efeitos.
E não se trata de ignorar o princípio da separação dos
poderes (art. 2o, da CF), mas de preservar a vida da parte necessitada,
mediante a concessão de medida que tem previsão constitucional.
Saliente-se, ainda, que a decisão judicial que determina
o cumprimento de um preceito constitucional não implica em intromissão na
utilização de gestão das verbas públicas, mas tão-somente garantia de integral
assistência à saúde.
Assim, justifica-se a adoção do fármaco indicado,
lembrando-se, ainda, que compete ao médico, profissional legal e
tecnicamente habilitado, avaliar o caso, aferir e prescrever o melhor
tratamento.
Diante da parcimônia ou omissão do Estado, o
desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer ingerência
indevida na área de competência do Poder Executivo, vez que a parte pretende
tão somente o cumprimento do dever constitucional do Estado de preservar e
recuperar a saúde, valendo-se, para tanto, da interpretação empregada para a
regra do artigo 196 da Constituição Federal.

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A
falta
de
previsão
orçamentária,
a
Lei
de
Responsabilidade Fiscal e a Lei de Diretrizes Orçamentárias não podem ser
invocadas como escusa para que se deixe de fornecer o medicamento à
paciente.

Também não há que se falar em privilegiar a autora em
detrimento de outras pessoas em igual situação. Em razão da gravidade de sua
condição de saúde, a autora necessitou provocar a máquina judiciária para
obter os medicamentos, demonstrando o seu interesse de agir.
Em verdade o Poder Judiciário, assim agindo, apenas
cumpre sua função típica com vista à execução dos encargos cometidos por
lei ao Estado, pois diante da omissão do Poder Executivo cabe ao Poder
Judiciário decidir pela adequada solução.
De igual forma, não se há cogitar de violação aos
princípios da isonomia e da impessoalidade, quando se está a exigir apenas
que o Estado cumpra seu encargo constitucional de prestar, de forma efetiva,
ou, ao menos, favorecer os serviços de saúde, a quem deles necessita.
Não se trata de privilegiar um usuário em detrimento de
todos os demais, mas de reconhecer que as necessidades de saúde de todos
devem ser prontamente atendidas pelo Poder Público, de modo que a
nenhuma lesão de direito deve ser recusada a tutela jurisdicional.
Não obstante as dificuldades do sistema público de
saúde em bem atender a toda a demanda, tem o cidadão o direito de exigir que
as suas necessidades de saúde sejam prontamente atendidas, especialmente
para evitar que se agravem.

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Por outro lado, não há que se falar em ofensa aos artigos
da Lei no 8.080/90, citados nas razões recursais, visto que se almeja, na
hipótese dos autos, dar cumprimento a princípios constitucionais de garantia a
direitos fundamentais, ou seja, à vida e à dignidade. No caso, ponderando-se
os interesses em conflito, claramente prevalece o direito à saúde e à vida.
Assim, demonstrada a necessidade do medicamento e a
ausência de condições financeiras de adquiri-lo, deve o Ente Público fornecer
o tratamento à demandante.
Confiram-se, sobre o tema, os seguintes julgados deste
E. Tribunal de Justiça:
MEDICAMENTO Fornecimento de medicamento de
alto custo Repatha 140 mg Paciente com diagnóstico de miocardiopatia
Cabimento à vista do bem jurídico tutelado, a vida Inteligência do artigo
196 da Constituição da República - Questão recentemente dirimida pelo C.
STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, DJE 04/05/2018, mediante a
sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 106 - STJ), que fixou tese a
respeito da necessidade de concessão, pelo Estado, de medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS (Programa de Medicamentos
Excepcionais), preenchidos determinados requisitos Sentença concessiva da
segurança reformada em parte Precedentes do STF, STJ e deste Egrégio
Tribunal Multa diária limitada ao montante de R$ 50.000,00. Recurso
provido em parte (AC 1013401-65.2018.8.26.0019. Relator(a): Oscild de
Lima Júnior. Data do julgamento: 12/09/2019).
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À SAÚDE TUTELA ANTECIPADA
ADMISSIBILIDADE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. Pleito da
parte autora, nos autos originários, para fornecimento do medicamento
Repatha 140mg/ml (evolocumabe) para tratamento das doenças as quais
padece Ateromatose Coronariana e Carótida (CID 10 I-20), Dislipidemia
Mista (CID 10-E78.2) e Hipertensão Arterial Sistêmica (CID 10 I-10). D.
Juízo a quo que deferiu a concessão de tutela provisória de urgência de
natureza antecipada para fornecimento do referido fármaco
Presente
recurso verte-se contra referida decisão, pleiteando, por conseguinte, a
cassação da medida liminar deferida. TESE 106 DO STJ Descabimento de

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sua aplicação por não se cuidar de tese de direito fixada pelo Tribunal
Superior, mas roteiro de requisitos cumulativos para a concessão de
medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS, com invasão da
função legislativa, sem a virtude de dar solução à questão de direito
assegurando a uniformidade da jurisprudência. Ilegalidade da TESE 106 do
STJ que não se conforma com o regramento do CPC/2015. Prevalência do
princípio constitucional de tutela ao direito à saúde. MÉRITO Direito à
saúde Garantia fundamental Inteligência do artigo 196, da Constituição
Federal. TUTELA DE URGÊNCIA
Possibilidade
Elementos que
evidenciam a probabilidade do direito
Documentos médicos que
demonstram a necessidade do tratamento Perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo
Gravidade do quadro demonstrada

Jurisprudência oriunda desta C. 8a Câmara de Direito Público. Decisão
mantida. Recurso não provido (AI 3003022-54.2019.8.26.0000. Relator(a):
Leonel Costa. Data do julgamento: 30/09/2019).
MEDICAMENTO Fornecimento de medicamento de
alto custo Repatha 140 mg (Evolocumabe) Paciente com diagnóstico de
dislipidemia
Cabimento à vista do bem jurídico tutelado, a vida

Inteligência do artigo 196 da Constituição da República - Questão
recentemente dirimida pelo C. STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ,
DJE 04/05/2018, mediante a sistemática dos recursos repetitivos (Tema no
106 - STJ), que fixou tese a respeito da necessidade de concessão, pelo
Estado, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS
(Programa de Medicamentos Excepcionais), preenchidos determinados
requisitos Sentença concessiva da segurança mantida Precedentes do
STF, STJ e deste Egrégio Tribunal. Reexame necessário e recurso voluntário
desprovidos (AC 1025768-19.2018.8.26.0053. Relator(a): Oscild de Lima
Júnior. Data do julgamento: 29/07/2019).
Com estes argumentos, de se reconhecer o direito
líquido e certo da autora ao recebimento do medicamento prescrito pelo
médico que a assiste, ficando mantida a r. sentença nesta parte.
Todavia, diminuto reparo merece a r. sentença.
Não é cabível a imposição de multa diária em mandado
de segurança, pois trata-se de ação de natureza constitucional, com carga
decisória mandamental, regido por lei especial, que não prevê a fixação de

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astreintes como meio coercitivo para cumprimento da ordem judicial.
Assim, o descumprimento da ordem mandamental
caracteriza apenas o crime de desobediência, nos termos do art. 26 da Lei n°
12.016/09 e por ele responde pessoalmente a autoridade renitente, com
fundamento no art. 330 do Código Penal.
Esta é a orientação que vem sendo adotada nesta
Colenda 13a Câmara de Direito Público, sendo oportuna a citação dos
seguintes julgados:
MANDADO DE SEGURANÇA.
REEXAME
NECESSÁRIO
E
APELAÇÃO.
Direito
à
saúde.
Dispensação
de
medicamentos para diabetes. PRELIMINAR. Impossibilidade jurídica do
pedido e ausência de interesse processual. Não ocorrência. O regramento
administrativo regulador da competência material de cada ente federativo
não possui o condão de ofuscar o mandamento constitucional do direito à
saúde. Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da Constituição
Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa humana que não podem ser
suplantados pela omissão ou pela conduta abusiva da administração pública.
Quadro de saúde, necessidades e condições particulares de cada indivíduo
que devem ser observados, em cada caso concreto. Além do mais há
receituário de médico, isto é, de profissional legal e tecnicamente habilitado
para prescrever o melhor tratamento ao paciente. Pleito de dispensação de
medicamento
acolhido. Multa diária. Mandadode segurança.
Impossibilidade. Ordem de caráter pessoal. Sanções para o caso de
descumprimento da ordem previstas no art. 26 da lei no 12.016/09. R.
sentença reformada nesse ponto. APELO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO E
REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível n°
1008073-53.2015.8.26.0604. Relator(a): Flora Maria Nessi Tossi Silva.
Comarca: Sumaré. Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público. Data do
julgamento: 15/02/2017).
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
Fornecimento de medicamentos para tratamento de Diabetes, Dislipidemia,
Hipertensão Arterial, Arritmia, Coronariopatia e Hipotiroidismo Primário
Responsabilidade solidária dos entes políticos, União, Estado e Município.
Direito à vida e à saúde - Dever constitucional do Poder Público em prover,
ex vi da inteligência do artigo 196 da CF. Bloqueio de verbas públicas

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Inadmissível - Administração Pública tem regramento próprio, o qual
abrange destinação orçamentária específica para cada área de atuação.
Apelação adesiva Conhecimento - Assinação de multa ante o eventual
descumprimento da ordem judicial
Inadmissível, porquanto na
mandamental da espécie descabe aplicação do disposto no art. 461 do CPC,
na medida em que a ordem dada é pessoal e dirigida à autoridade. Nega-se
provimento aos recursos da municipalidade e adesivo, dando parcial
provimento
à
remessa
oficial.
(Apelação
Cível
n°
1004297-23.2016.8.26.0309. Relator(a): Ricardo Anafe. Comarca: Jundiaí.
Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público. Data do julgamento:
31/08/2016).
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso
voluntário e dá-se parcial provimento ao recurso oficial, apenas para afastar as
astreintes, mantida, no mais, a r. sentença.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator