Tribunal: TJSP
Processo: 1004199-86.2018.8.26.0529
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Sá Duarte
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
RESCISÃO DE CONTRATO – Compra e venda de imóvel com alienação fiduciária em garantia – Imóvel na planta – Pedido que visava à rescisão do contrato por culpa da construtora, tendo como causa de pedir o inadimplemento contratual, em razão da não conclusão das obras no prazo estipulado no contrato – Pretensão julgada improcedente, reconhecido, entretanto, o direito dos autores à rescisão

Ementa:
RESCISÃO DE CONTRATO – Compra e venda de imóvel com alienação fiduciária em garantia – Imóvel na planta – Pedido que visava à rescisão do contrato por culpa da construtora, tendo como causa de pedir o inadimplemento contratual, em razão da não conclusão das obras no prazo estipulado no contrato – Pretensão julgada improcedente, reconhecido, entretanto, o direito dos autores à rescisão unilateral do contrato – Decisão extra petita – Decote da sentença – Subsistência da improcedência da pretensão deduzida na inicial, tendo em vista a ausência de recurso dos autores – Apelação da ré NS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO 23 SPE LTDA. provida, prejudicada a apelação do BANCO DO BRASIL.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000988479
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004199-86.2018.8.26.0529, da Comarca de Santana de Parnaíba, em que são
apelantes NS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO 23 SPE LTDA e BANCO DO
BRASIL S/A, são apelados JAIR ABIAQUE DA CUNHA e MARA LUCIA
ABIAQUE SENA CUNHA.
ACORDAM, em 33a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso da ré NS
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO 23 SPE LTDA. e prejudicado o recurso do
BANCO DO BRASIL. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÁ
MOREIRA DE OLIVEIRA (Presidente sem voto), LUIZ EURICO E MARIO A.
SILVEIRA.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
SÁ DUARTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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APELAÇÃO CÍVEL No 1004199-86.2018.8.26.0529 – VOTO No 41.755 – mcv
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APELAÇÃO N° 1004199-86.2018.8.26.0529
COMARCA: SANTANA DO PARNAÍBA
APELANTES: NS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO 23 SPE LTDA. e BANCO
DO BRASIL S. A.
APELADOS: JAIR ABIAQUE DA CUNHA E OUTRA
VOTO No 41.755
RESCISÃO DE CONTRATO Compra e venda de imóvel com
alienação fiduciária em garantia
Imóvel na planta
Pedido
que visava à rescisão do contrato por culpa da construtora,
tendo como causa de pedir o inadimplemento contratual, em
razão da não conclusão das obras no prazo estipulado no
contrato
Pretensão julgada improcedente, reconhecido,
entretanto, o direito dos autores à rescisão unilateral do
contrato
Decisão extra petita
Decote da sentença

Subsistência da improcedência da pretensão deduzida na
inicial, tendo em vista a ausência de recurso dos autores

Apelação da ré NS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO 23 SPE
LTDA. provida, prejudicada a apelação do BANCO DO
BRASIL.
Cuida-se de apelação interposta contra r. sentença de
procedência parcial das pretensões declaratória de rescisão contratual cumulada
com restituição de quantias pagas e indenização de dano moral, para: a) declarar
rescindidos os contratos de compromisso de compra e venda celebrado com a
NS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO 23 LTDA. e de financiamento celebrado
com BANCO DO BRASIL S. A., por denúncia unilateral dos autores, confirmando
a antecipação dos efeitos da tutela; e b) condenar os réus a devolverem 85% do
valor pago pelos autores, corrigindo-se as parcelas pagas pela tabela do Tribunal
de Justiça de São Paulo, a partir da data do respectivo desembolso até a data do

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efetivo pagamento, incidindo sobre o valor apurado juros moratórios de 1% ao
mês a partir da data da sentença, mais correção monetária pela tabela do
Tribunal de Justiça. Em razão da sucumbência recíproca, foi imposto a cada parte
o pagamento de um terço das custas e despesas processuais, bem como o
pagamento de honorários advocatícios de 5% do valor da causa atualizado, para
o advogado da parte adversa.
Inconformada, a ré NS alega que a r. sentença é ultra petita,
na medida em que os autores requereram somente a resolução do compromisso
de compra e venda da unidade autônoma, por culpa dela, NS, sem formular
pedido subsidiário ou alternativo para, caso não reconhecida a resolução por sua
culpa, se resilisse o contrato por mera denúncia unilateral dos autores, além de
não constar pedido de resilição do contrato de compra e venda com alienação
fiduciária, nem mesmo na emenda à inicial. Sustenta que não há se falar em erro
aceitável em relação aos pedidos, bem como não se pode considerar como
pedido intrínseco, pois a ação foi ajuizada por profissional habilitado, que obteve
acesso a todos os documentos, inclusive ao contrato de venda e compra de
terreno e financiamento para aquisição de unidade imobiliária em construção,
alienação fiduciária em garantia de acordo com as normas do sistema financeiro
da habitação (SFH) e outras avenças, sendo certo que, se o D. Juízo “a quo”
reconheceu ser inviável resolver por culpa, não há se falar em resilição contratual
por denúncia unilateral dos autores. Acentua que se deve considerar que os
autores requereram a rescisão de contrato que não mais vigora, uma vez que por
meio do contrato definitivo de venda e compra, já se transferiu a propriedade do
imóvel aos autores e estes transmitiram a propriedade fiduciária ao BANCO DO
BRASIL. Assevera que houve erro in judicando, decorrente da má apreciação da
questão de fato e de direito, na medida em que o D. Juízo “a quo” considerou a
existência de dois instrumentos, o compromisso de venda e compra de unidade
autônoma firmada entre ela, NS, e os autores, e o contrato de financiamento
firmado entre os autores e o BANCO DO BRASIL, equívoco que gerou uma
interpretação totalmente distorcida da situação fática existente, o qual
comprometeu o resultado da sentença. Afirma que o compromisso de compra e

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venda nada mais é do que um contrato preliminar, no qual as partes se
comprometem a firmar o contrato definitivo de compra e venda para transferência
da propriedade e entrega da posse, o que ocorreu no presente caso, tratando-se
de negócio perfeito e acabado, de modo que o pedido dos autores, no sentido de
resolver o compromisso de venda e compra, é totalmente impossível
juridicamente e inexiste interesse de agir, pois referido contrato não mais existe.
Sustenta que, de acordo com a Súmula no 1, deste Tribunal, somente o
compromissário comprador poderá denunciar unilateralmente o compromisso de
compra e venda, não se aplicando referida Súmula ao presente caso, pois os
autores não são promitentes compradores, mas proprietários e devedores
fiduciários. Assinala que, não bastassem as impropriedades supracitadas, o D.
Juízo “a quo”, fora dos termos da lei e dos limites dos pedidos, resiliu o contrato
pautado no artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor, o que não faz o
menor sentido, porquanto, da interpretação literal da letra da lei, conclui-se que,
nessa situação, o pedido de resolução do contrato deve partir única e
exclusivamente do credor (no presente caso o BANCO DO BRASIL) contra o
devedor inadimplente, além de se tratar de alienação fiduciária, negócio no qual
não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, acentuando que, atentando-se
ao princípio da especialidade, não é cabível o arrependimento ou a desistência
imotivada por parte do comprador nas escrituras e contratos de compra e venda
de bem imóvel com garantia de alienação fiduciária, pois, do contrário, haveria a
quebra ou a invalidade da cadeia de atos solenes (artigos 26 e 27 da Lei no
9.514/97) instituídas pelo legislador com o intuito de estabelecer maior segurança
jurídica, necessária a extinção da obrigação afiançada pelo instituto da garantia
fiduciária de bem imóvel, conforme estabelecida pela Lei Federal no 9.514/97.
Pondera que a manutenção da sentença acarretará o caos, pois consolidará o
entendimento no sentido de que “em que pese o contrato não tenha nenhum vício
e respeite a legislação vigente, ele poderá ser desfeito a qualquer momento, por
qualquer das partes, sem motivo, independentemente das garantias e do direito
de terceiros, o que não se pode admitir. Ressalta que o contrato firmado entre as
partes não possui nenhum vício, bem como não há vício de consentimento que o
anule, ou seja, trata-se de ato jurídico perfeito e acabado, não se admitindo mero

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arrependimento, tampouco a resilição por ato unilateral do particular. Esclarece
que a ação civil pública mencionada pelos autores foi julgada improcedente em
segundo grau. Em caráter subsidiário, alega que, ainda que houvesse a rescisão
do contrato, o valor a título de compensação fixado na sentença é irrisório, tendo
em vista que os autores estão na posse do imóvel há mais de 1 ano, razão pela
qual dever-se-ia aplicar, a título de fruição do imóvel, o valor equivalente a 1% ao
mês sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die, de modo que,
considerando que o valor do imóvel atualizado é de R$ 360.563,96, os autores
deveriam ser condenados ao pagamento do valor mensal de R$ 3.605,64, a partir
de 20.12.2017, sem prejuízo da multa contratual. Alega, por outro lado, que,
consoante o já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, os juros moratórios
devem fluir do trânsito em julgado, e não da sentença. Requer o provimento do
recurso para o fim de reconhecer a sua ilegitimidade, pois não existe mais relação
jurídica entre ela e os autores, bem como para julgar a ação totalmente
improcedente, carreando aos autores os ônus da sucumbência.
Também inconformado, o BANCO DO BRASIL alega,
inicialmente, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação,
haja vista que não firmou com os autores o compromisso de entrega do bem
imóvel em discussão, apenas financiou a compra do bem, não podendo lhe ser
atribuída qualquer responsabilidade em relação a atraso na entrega e paralisação
da obra. Na sequência, afirma que, enquanto instituição financeira, não tem
nenhuma capacidade de intervir no andamento da obra, de responsabilidade da
construtora, nem para dar maior agilidade, nem para causar atraso, certo que
participa unicamente do financiamento da obra ou do imóvel, razão pela qual não
lhe pode ser imputada a responsabilidade pela não entrega do imóvel. Sustenta
que, dessa forma, eventual manutenção da condenação aplicada na sentença
deve se restringir apenas à construtora, responsável exclusiva por eventuais
danos materiais sofridos pelos autores. Alega, por outro lado, que a fixação dos
honorários advocatícios de sucumbência deve observar a regra geral do
parágrafo 2o, do artigo 85, o Código de Processo Civil, ou seja, devem ser fixados
entre 10% e 20% da condenação. Argumenta, ainda, que, além da condenação

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em ressarcir os autores, deve a construtora ser condenada, também, a ressarcir
os valores despendidos com o financiamento. Assinala que, conforme previsão
contratual, incumbe aos autores o pagamento dos impostos, taxas, condomínios
etc., que recaiam sobre o imóvel. Afirma que, considerando que já pagou o valor
integral do imóvel à construtora, a determinação de ressarcimento aos autores de
85% do valor pago, deve ser imposta somente à construtora, além do que o
imóvel deve ser adjudicado em seu favor (do Banco do Brasil), tendo em vista
que, nos termos do contrato de alienação fiduciária, em caso de inadimplência ou
rescisão contratual, o imóvel deverá ser adjudicado à instituição financeira.
Requer o provimento do recurso para: a) reconhecer a sua ilegitimidade passiva;
b) aplicar a multa contratual aos autores devido à rescisão unilateral por eles
causada, conforme previsão contratual; c) determinar aos autores que cumpram o
dispositivo contratual, comprovando a regularidade do imóvel até o momento da
entrega das chaves, no tocante ao pagamento dos tributos e encargos que
recaiam sobre o bem, ou que seja delimitada a responsabilidade temporal sobre
tais encargos; d) determinar que a construtora, devolva os valores recebidos
advindos do financiamento, mantendo hipoteca sobre o imóvel em seu favor até o
adimplemento.
Recursos tempestivos, preparados, sem reposta.
É o relatório.
A apelação da ré NS comporta provimento, em prejuízo da
apelação do BANCO DO BRASIL.
Isto porque, de fato, a declaração de rescisão do contrato
por denúncia unilateral dos autores, com a condenação dos réus à restituição de
85% dos valores pagos, importou em decisão extra petita.
Com efeito, o pedido inicial foi no sentido de “declarar a
rescisão do contrato de "Promessa de Compra e Venda" firmado entre as partes,

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rescisão esta a se operar por culpa exclusiva da ré, em razão do atraso na
construção do Empreendimento, devendo a empresa restar condenada à
RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS pelos autores” (grifei).
Tal pretensão teve como causa de pedir, basicamente, a
não entrega do imóvel na data e condições avençadas, o que teria implicado no
descumprimento do contrato pela construtora.
Não houve, nem na inicial, nem na sua emenda (fls.
182/183), dedução de pedido alternativo ou subsidiário de rescisão unilateral e
imotivada do contrato, de modo que a decisão nesse sentido implica em alteração
substancial dos limites da lide, em evidente prejuízo para a defesa.

Acentue-se que a ação visava à rescisão do “Contrato de
Compromisso de Venda e Compra de Unidade Autônoma e Outros Pactos do
Condomínio dos Pássaros”, que, segundo consta da inicial foi firmado a
06.01.2015, depois emendada a inicial para inclusão, no pedido, da rescisão,
também, do “contrato de financiamento” firmado com o BANCO DO BRASIL (fls.
182/183).
Entretanto, com a contestação do BANCO DO BRASIL veio
a notícia de que referido compromisso de venda e compra sequer estava em
vigor quando do ajuizamento da ação, dado que sucedido pelo “Contrato por
Instrumento Particular de Venda e Compra de Terreno e Financiamento para
Aquisição de Unidade Imobiliária em Construção, Alienação Fiduciária em
Garantia de Acordo com as Normas do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) e
de Outras Avenças Nr. 159.605.187”, firmado a 26.07.2016 (fls. 269/310),
restando evidente que se trata de negócio jurídico distinto daquele indicado na
inicial.
De qualquer forma, firmado na sentença juízo de
improcedência da pretensão de resolução do contrato por culpa da ré, não se

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mostrava possível, neste processo, o reconhecimento do direito dos autores de
resilição contratual por denúncia unilateral, pois tal pretensão, como visto, não fez
parte do pedido, violado, dessa forma, o disposto no artigo 141, do Código de
Processo Civil.
Nesse passo, como não houve recurso dos autores em
relação à parte da sentença que lhes foi desfavorável
desacolhimento do
pedido de rescisão do contrato por culpa da ré a solução, no presente caso, é o
provimento da apelação da apelante NS para anular a parte extra petita da
sentença, decretando-se a improcedência das pretensões deduzidas na inicial,
em conta os termos da sentença na parte não atingida pela nulidade aqui
decretada, o que vem em prejuízo da apelação do BANCO DO BRASIL.
Em razão desse resultado, ficam os autores apelados
condenados ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios de 10% do valor da causa, a serem repartidos entre os advogados
dos réus apelantes.
Isto posto, voto pelo provimento da apelação da ré NS
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO 23 SPE LTDA., prejudicada a apelação do
BANCO DO BRASIL, nos termos supra dimensionados.
SÁ DUARTE
Relator