Tribunal: TJSP
Processo: 1044311-70.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. Pretensão ao recolhimento de ISSQN na forma fixa. Além da apelante ser uma sociedade simples uniprofissional formada por médicos, não há indícios de que sua atividade esteja organizada de modo a caracterizar uma empresa (reunião dos fatores de produção); portanto, faz jus ao tratamento diferenciado previsto no artigo 9o, §3o do Decreto-lei 406/68, que

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. Pretensão ao recolhimento de ISSQN na forma fixa. Além da apelante ser uma sociedade simples uniprofissional formada por médicos, não há indícios de que sua atividade esteja organizada de modo a caracterizar uma empresa (reunião dos fatores de produção); portanto, faz jus ao tratamento diferenciado previsto no artigo 9o, §3o do Decreto-lei 406/68, que se destina às sociedades uniprofissionais sem caráter empresarial. Dá-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação Cível no 1044311-70.2018.8.26.0053
Registro: 2020.0000812808
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1044311-70.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante S.C.R
SERVIÇOS MÉDICOS LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
BEATRIZ BRAGA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 32109
Comarca: São Paulo
Apelante:
S.C.R. Serviços Médicos Ltda (autora)
Apelado:
Município de São Paulo (réu)
Juíza sentenciante: Bruna Acosta Alvare
Ementa: Apelação. Ação anulatória de débito fiscal.
Pretensão ao recolhimento de ISSQN na forma fixa.
Além
da
apelante
ser
uma
sociedade
simples
uniprofissional formada por médicos, não há indícios de
que sua atividade esteja organizada de modo a
caracterizar uma empresa (reunião dos fatores de
produção); portanto, faz jus ao tratamento diferenciado
previsto no artigo 9o, §3o do Decreto-lei 406/68, que se
destina às sociedades uniprofissionais sem caráter
empresarial. Dá-se provimento ao recurso.
Trata-se
de
apelação
contra
sentença
de
improcedência nos autos da ação anulatória ajuizada por
S.C.R. Serviços Médicos Ltda em face do Município de São
Paulo. Em razão da sucumbência, a autora foi condenada ao
pagamento de custas e despesas processuais, bem como
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído
à causa, na forma do art. 85, § 3o, do CPC (fls. 102/105).
Apela a empresa autora (fls. 123/136). Alega, em
síntese, que preenche os requisitos para se beneficiar do
regime de tributação especial disposto no artigo 9o, §3o, do
Decreto-lei no 406/68 (ISSQN por alíquota fixa) e que tal
dispositivo não prevê o desenquadramento da sociedade uni-
profissional (SUP), em razão da pessoa jurídica ter a

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expressão “LIMITADA” em sua razão social. Acrescenta que a
Secretaria de Finanças de São Paulo criou exigência não
prevista em lei, com base em seu Parecer Normativo SF no 3.
Cita jurisprudência em seu favor. Pede a reforma da sentença
para que sejam anulados os lançamentos complementares de
ISSQN relativos aos exercícios de 2013 a 2016, formalizados
pelos AII nos 006742785-5, 006742786-3, 006742787-1,
006742788-0 e 006742793-6, bem como o reconhecimento de
que deve ser mantida no regime tributário do ISSQN fixo de
sociedades uniprofissionais.
Contrarrazões a fls. 149/158, nas quais a Fazenda
Municipal
reitera
o
não preenchimento dos requisitos
obrigatórios para a concessão do favor fiscal ora tratado.
Reafirma que o fato dos sócios se estruturarem sob a forma de
sociedade de responsabilidade limitada impede que se
configure à plenitude a sua responsabilidade pessoal. Pede a
manutenção da decisão.
É o relatório.
Nos termos do art. 1.010 do CPC/15, estão
preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
É dos autos que a apelante atua na exploração do
ramo de prestação de serviços médicos especializados em
ginecologia e obstetrícia e era beneficiária do ISSQN em
alíquota fixa, a teor do artigo 9o §§ 1o e 3o do Decreto-Lei no

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406/68.
Entretanto, em 2018 a Secretaria da Fazenda do
Município de São Paulo a desenquadrou da condição de
sociedade
uniprofissional
sob
a
alegação
de
a
responsabilidade dos sócios é limitada ao capital social, o que
supostamente impossibilita o enquadramento no regime
especial de recolhimento do ISSQN (fls. 31/42).
Dessa forma, foram lavrados os Autos de Infração e
Imposição
de
Multa
nos
006742785-5,
006742786-3,
006742787-1 e 006742788-0 com o objetivo de exigir ISSQN
relativo aos exercícios de 2013 a 2016 diante da suposta falta
de recolhimento do referido imposto (fls. 43/50).
Também houve a instauração do Auto de Infração e
Imposição de Multa no 006742793-6 para cobrança em razão
de suposta emissão de documentos fiscais com dados inexatos
(fls. 51/52).
Assim, a autora ingressou com a presente ação no
intuito de anular os autos de infração em comento (AIIs nos
006742785-5,
006742786-3,
006742787-1,
006742788-0e006742793-6) e voltar a ser enquadrada como
sociedade uniprofissional para os fins de recolhimento de
ISSQN na forma fixa.
O juiz julgou improcedente a demanda. Entendeu
que a responsabilidade limitada dos sócios, prevista no

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contrato social, não se compatibiliza com o tratamento fiscal
diferenciado estatuído no artigo 9°, § 3o do Decreto-lei 406/68,
em virtude do caráter empresarial de que se reveste este tipo
social.
No entanto, a sentença merece reforma.
Dispõe o artigo 9o, §§1o e 3o, do Decreto-lei 406/68 :
Art. 9o. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§1o. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma
de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será
calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em
função da natureza do serviço ou de outros fatores
pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a
título de remuneração do próprio trabalho.
(...)
§3o. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8,
25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados
por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma
do §1o, calculado em relação a cada profissional habilitado,
sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da
sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal,
nos termos da lei aplicável. (...)
De acordo com o §3o do dispositivo legal em
apreço, as sociedades prestadoras dos serviços nele indicados
(itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa ao
Decreto), formadas por profissionais que prestam serviços em
nome da pessoa jurídica, mas com responsabilidade pessoal,
nos termos da lei aplicável, estão sujeitas ao recolhimento do
imposto por meio de valores fixos, calculados em relação a

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cada profissional, seja ele sócio ou empregado da sociedade.
Trata-se de uma exceção à regra de que o preço do
serviço constitui a base de cálculo do ISSQN (art. 9o, caput, do
Decreto-lei 406/68 e art. 7o, caput, da Lei Complementar
116/03).
Embora ainda haja quem sustente a revogação do
artigo 9o do Decreto-lei no 406/68 pela Lei Complementar no
116/03, a questão já foi bastante discutida no Judiciário, até
que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento em
sentido contrário. Com efeito, “segundo a jurisprudência firmada
no âmbito da 1a Seção do STJ, o tratamento diferenciado
dispensado às sociedades profissionais, nos moldes do artigo 9o do
Decreto-Lei 406/68, não foi revogado pela Lei Complementar
116/03” (REsp 919.067/MG Data do Julgamento: 02/08/2011).
Com efeito, consta dos autos que a autora, ora
apelante, é sociedade formada por médicos, que tem como
objeto social “exploração do ramo de prestação de serviços
médicos especializados em ginecologia e obstetrícia” (fls. 25). No
mesmo sentido, consta no comprovante de inscrição e de
situação cadastral (fls. 23), a descrição da atividade econômica
principal como “atividade médica ambulatorial restrita a
consultas” (código 86.30-5-03).
Portanto, com base nesses documentos, é possível
enquadrar referida sociedade no item 1 da Lista Anexo ao

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Decreto 406/68, que diz:
“1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica,
radioterapia, ultrassonografia, radiologia, tomografia e
congêneres”;
Contudo, embora a atividade desempenhada pela
apelante esteja incluída entre as hipóteses do art. 9o, §3o do
decreto citado (recolhimento do ISSQN por meio de alíquotas
fixas), resta saber se a atividade desenvolvida tem natureza
empresarial.
Nesse
contexto,
sabe-se
que
sociedade
uniprofissional é aquela cujo objeto social consiste justamente
na exploração da profissão intelectual de seus sócios.
E, segundo a Corte Superior, o tratamento
diferenciado de tributação, disposto no artigo 9o, §3o, do
Decreto 406/68 destina-se às sociedades uniprofissionais que
não tenham caráter empresarial (REsp 867715/ES).
O conceito de empresário é definido pelo caput do
artigo 966 do Código Civil, segundo o qual “considera-se
empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços”. Já nos termos do parágrafo único do mesmo
dispositivo legal, “não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o

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exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
Ademais, nos termos do artigo 982 do mesmo
diploma legal, “salvo as exceções expressas, considera-se
empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade
própria de empresário sujeito a registro (art. 967) e simples, as
demais”.
Sociedade simples não se confunde com sociedade
empresária, embora aquela explore atividade econômica e
também possa visar lucro.
Com muita propriedade, André Luiz Santa Cruz
Ramos1 traz a distinção entre as duas formas de sociedade, in
verbis:
Assim, as sociedades podem ser de duas categorias: a)
sociedades simples, que são aquelas que exploram atividade
econômica
não
empresarial,
como
as
sociedades
uniprofissionais estudadas no capítulo II; b) sociedades
empresárias, que exploram atividade empresarial, ou seja,
exercem profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art.
966 do Código Civil).
(...)
Portanto, a grande diferença entre as sociedades simples e as
sociedades empresárias não está no fato de estas possuírem
finalidade lucrativa, porque aquelas também podem ostentar
essa característica. O traço distintivo entre ambas é mesmo o
objeto social: a sociedade empresária tem por objeto o
exercício de empresa (atividade econômica organizada de
prestação ou circulação de bens ou serviços); a sociedade
1 Direito Empresarial Esquematizado 2011 pág. 161/162.

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simples tem por objeto o exercício de atividade econômica não
empresarial.
Registre-se, outrossim, que a sociedade simples
pode constituir-se de conformidade com a sociedade limitada,
nos termos do artigo 983 do mesmo diploma legal, o que não
afasta a responsabilidade pessoal de seus sócios no que se
refere aos atos praticados no exercício da profissão. Isso
porque a responsabilidade por erro médico cometido por um
sócio de sociedade simples prestadora de serviços médicos
não está restrita ao valor de sua quota, ainda que a sociedade
esteja constituída de conformidade com a sociedade limitada.
Conclui-se, portanto, que uma sociedade de
médicos será considerada empresarial somente quando o
exercício da profissão constituir elemento de empresa. Para
tanto, é necessário que a atividade econômica por ela
desenvolvida reúna todos os fatores de produção insumos,
mão de obra, capital e tecnologia.
Como bem registrado pelo citado professor2, “(...) é o
requisito da organização dos fatores de produção que caracteriza a presença
do chamado elemento de empresa no exercício de profissão intelectual e
que, consequentemente, faz com que o profissional intelectual receba a
qualificação jurídica de empresário. Isso, obviamente, vale tanto para o
exercício de profissão intelectual individualmente quanto para o exercício de
profissão liberal em sociedade.”
No caso dos autos, como comprovado, a apelante é
2 pág. 33.

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sociedade simples, ou seja, não empresarial, formada por
apenas dois médicos, com um capital social de R$ 1.000,00.
Ademais, não há sequer indícios de que sua
atividade esteja organizada de modo a caracterizar uma
empresa.
Portanto, verifica-se que a atividade da apelante
consiste justamente na exploração da profissão intelectual de
seus sócios (sociedade de médicos que presta exclusivamente
serviços médicos), em conformidade com o objeto descrito no
seu contrato social e atividade descrita no comprovante de
inscrição e de situação cadastral (fls. 23 e 25).
Logo, preenchidos os requisitos, a apelante faz jus,
de fato, ao tratamento diferenciado previsto a teor no artigo 9o
§§ 1o e 3o do Decreto-Lei no 406/68, aplicável às sociedades
uniprofissionais.
Por fim, o desfecho dado a este recurso impõe a
inversão dos ônus sucumbenciais, nos parâmetros fixados em
sentença.
Consideram-se
prequestionadas
as
questões
deduzidas e os preceitos legais imprescindíveis à solução do
caso, sendo desnecessária a citação numérica de dispositivos
de lei, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça
(EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 8.5.2006).

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Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
BEATRIZ BRAGA
Relatora