Tribunal: TJSP
Processo: 1012387-41.2018.8.26.0053
Classe: Remessa Necessária Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Direito à saúde – Exame necessário – Negativa da Municipalidade, com fundamento no fato de a autora ser obesa – Caso em que não houve discriminação, mas, de fato, era necessária a utilização de máquina especial – Necessidade de cumprir a obrigação imposta pela Constituição Federal, para assegurar a vida e saúde da autora – Cumprimento da liminar que não gera a perda do objeto e extinção do

Ementa:

Direito à saúde – Exame necessário – Negativa da Municipalidade, com fundamento no fato de a autora ser obesa – Caso em que não houve discriminação, mas, de fato, era necessária a utilização de máquina especial – Necessidade de cumprir a obrigação imposta pela Constituição Federal, para assegurar a vida e saúde da autora – Cumprimento da liminar que não gera a perda do objeto e extinção do feito, pois o exame somente foi realizado, após o ajuizamento da demanda e em razão da concessão da liminar, com determinação de sua realização – Dano moral inexistente – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028633
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1012387-41.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrida FLAVIA PAULINO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1012387-41.2018.8.26.0053 -Voto no 43901
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REMESSA NECESSÁRIA No 1012387-41.2018.8.26.0053
Comarca de São Paulo
RECORRENTE Juízo Ex Officio
RECORRIDA Flavia Paulino
Voto no 43901
Direito à saúde Exame necessário Negativa da Municipalidade,
com fundamento no fato de a autora ser obesa Caso em que não
houve discriminação, mas, de fato, era necessária a utilização de
máquina especial Necessidade de cumprir a obrigação imposta
pela Constituição Federal, para assegurar a vida e saúde da autora
Cumprimento da liminar que não gera a perda do objeto e
extinção do feito, pois o exame somente foi realizado, após o
ajuizamento da demanda e em razão da concessão da liminar, com
determinação de sua realização
Dano moral inexistente

Recurso improvido.
Trata-se de ação ajuizada por Flavia Paulino contra a Prefeitura
Municipal de São Paulo. Diz a inicial que a autora sofre de fístula anal e que está
aguardando há cerca de um ano para realizar uma ressonância magnética, sendo esse exame
necessário para efetuar eventual cirurgia. Relatou que foi negado laudo médico com
indicação para referido exame, pelo fato de a autora ser obesa. Requereu a concessão de
liminar para a realização do exame e, por fim, a efetiva realização de cirurgia a ser
indicada. Pediu, ainda, a fixação de indenização por danos morais.
Tutela provisória e justiça gratuita concedidas.
Citada, a ré contestou, alegando que o processo de realização do
exame pedido se encontra em andamento, mas afirmou que são necessárias informações
atualizadas sobre o peso e circunferência abdominal da autora para que seja possível

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designar onde o exame deve ser realizado. Disse ser desnecessário o prosseguimento da
ação, requerendo a sua extinção. No mérito, afirmou que o pedido de indenização é
descabido, pois não houve tratamento discriminatório no caso descrito nos autos. Relatou
que a aparelho necessário para realizar o exame de que necessita a autora não é comum
(fls. 42)
Réplica a fls.121.
A ação foi julgada parcialmente procedente (fls. 120) pelo juiz
Walter Godoy dos Santos Jr., para condenar a ré na obrigação de fornecer à autora o exame
objeto dos autos, tornando definitivos os efeitos da tutela anteriormente concedida.
Reexame necessário.
É o relatório.
Os autos vieram para reexame necessário.
A presente ação visa, em sua essência, a garantir o direito à saúde,
havendo íntima ligação com o direito à vida e a dignidade da pessoa.
O artigo 196 da Constituição Federal assim estabelece:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações
e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Caracteriza-se a saúde como um direito fundamental do cidadão,
assegurado a todas as pessoas, sem qualquer distinção. Por se tratar de direito correlato à
vida, deve ele prevalecer sobre qualquer outro.
Segundo determinações do artigo 2o § 1o, do artigo 6o inc. I e do
artigo 7o inciso IV, todos da Lei 8.080/90, cabe aos entes federativos responder pela
assistência terapêutica integral (artigo 198, inciso II, da Constituição Federal), inclusive no
que diz respeito a exames e produtos farmacêuticos.
Assim, não se admite que a Administração Pública possa se eximir

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da obrigação, apresentando argumentos como repartição de competências, falta de
numerário, necessidade de prefixação de verbas para o atendimento dos serviços de saúde,
não enquadramento no Protocolo Técnico ou falta de padronização.
Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal:
“O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta
Política que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro
não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por
um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado.” (Ag. no RE no
271.286-RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 12.09.2000)
No caso dos autos, a autora comprovou que sofre das doenças
indicadas na inicial e que tem que realizar o exame para poder se submeter a cirurgia (fls.
21) e que a Municipalidade se negou a fornecer laudo para a realização do mesmo (fls.
22/24), pois a autora seria obesa.
Também veio comprovado que não tem condições de custear as
despesas com o exame, tanto que lhe foi concedida a assistência judiciária gratuita (fls. 25).
O exame requerido é realizado pelos hospitais do Município, não
podendo o réu se negar a realiza-lo, devendo ser usado o equipamento adequado, em razão
de estar a autora acima do peso.
Assim, no caso, houve o cumprimento dos requisitos exigidos pelo
Tema no 106 do STJ.
Nem se diga que o exame não seria necessário ou poderia ser
substituído por outro, pois o médico que assiste o paciente, acompanhando a evolução da
doença, é que tem aptidão para avaliar e prescrever o que entende ser o mais adequado, e,
no caso, somente através do referido exame é que se pode prescrever ou não uma cirurgia

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ou tratamento, estando a autora desde 2017, aguardando pela sua realização, o que,
evidentemente, trazer a piora da sua situação de saúde.
Assim,
de
acordo
com
as
regras
constitucionais
e
infraconstitucionais mencionadas neste acórdão, o Município não poderia ter se negado a
realizar o exame necessário.
Nem se diga que seria o caso de extinguir o feito, em razão do
cumprimento da liminar, pois, quando da propositura da demanda, a Municipalidade teria
se negado a realizar o exame, em virtude da obesidade da recorrente e somente veio a
determinação a realização do mesmo, depois da determinação judicial.
Portanto, a decisão judicial que determinou o fornecimento do
exame à autora é proteção à garantia da integral assistência à saúde, estabelecida pela
Constituição Federal.
Por outro lado, não era mesmo o caso de se condenar a
Municipalidade ao pagamento de indenização por danos morais, pois a negativa ocorreu,
porque os exames da autora tinham de ser realizados em equipamento especial, em razão
de estar acima do peso.
Assim, inexistiu a discriminação alegada, mas, de fato, o caso exigia
a utilização de um aparelho especial para a realização da ressonância magnética.
Mantém-se, pois, a decisão de primeiro grau, em seus exatos termos
e por seus próprios fundamentos.
Dessarte nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica