Tribunal: TJSP
Processo: 0000119-63.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000360941
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000119-63.2017.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
FERNANDO CONRADO ROBERTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte
a r. sentença, a fim de absolver o réu da prática do crime previsto no art. 16,
parágrafo único, da Lei n. 10.826/03, com fundamento no art. 386, inciso III, do
Código de Processo Penal, ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso
art. 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal, e art. 33, caput, cc. art. 40, inciso IV,
ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de 596 (quinhentos e noventa e seis) dias-
multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e, inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000119-63.2017.8.26.0616 -Voto no 23774
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VOTO no 23774
APELAÇÃO no 0000119-63.2017.8.26.0616
COMARCA: Itaquaquecetuba 1a Vara Criminal
Apelante: FERNANDO CONRADO ROBERTO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Roubo qualificado Tráfico de drogas Porte ilegal de arma - Recurso
defensivo sustentando, em preliminar, a nulidade do aditamento - No mérito,
pretensão de absolvição quanto ao crime do art. 16 da Lei n. 10.826/03, pelo
disposto no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, aplicando-se o
princípio da consunção, ou de afastamento do delito autônomo, com
reconhecimento da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei n.
11.343/06; de absolvição por insuficiência probatória quanto a todos os
delitos a ele imputados; e, subsidiariamente, de fixação da pena base quanto
ao delito de porte de arma no mínimo legal, de exasperação mínima de 1/3
em decorrência das qualificadoras na pena de roubo, de aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, e de abrandamento do regime
prisional Preliminar afastada Nulidade do aditamento não verificada -
Inexistência de violação de domicílio - Mérito - Provas francamente
incriminadoras no tocante aos crimes de roubo e tráfico de drogas
Qualificadoras do emprego de arma e concurso de agente bem demonstradas
Afastamento da condenação pelo crime de porte ilegal de arma

Impossibilidade de absorção pelo crime de roubo, pela aplicação do
princípio da consunção - Delitos autônomos e independentes e, inclusive,
praticados em momentos distintos Necessidade, porém, de se fazer a
readequação típica, com a subsunção do porte de arma ao art. 40, inciso IV,
da Lei de Drogas A arma era portada pelo apelante para assegurar as
atividades do tráfico de entorpecentes
Pena do crime de roubo
criteriosamente dosada Pena base fixada no mínimo legal Aumento de
3/8 em decorrência das qualificadoras - Impossibilidade de exasperação
mínima de 1/3 - A aplicação da tabela para o aumento da pena não leva em
conta unicamente a praticidade numérica, aliando-se a isso também outros
aspectos objetivos e subjetivos, a fim de que prevaleça o justo no processo
pena Pena do crime de tráfico de drogas alterada Pena base mantida no
patamar mínimo Aumento de 1/6 em razão da causa de aumento prevista
no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06 Inaplicabilidade do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 Incidência que não pode ser
regra, independentemente de ser o agente primário e de bons antecedentes
Réu que se dedicava a atividades criminosas - Regime prisional fixado com
critério Crimes graves e personalidade deturpada de quem envereda para a
prática desses tipos de criminalidade - Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 365/374,

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acrescenta-se que o réu FERNANDO CONRADO ROBERTO foi
condenado, como incurso no art. 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal,
art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03, e art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/06, à pena de 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 524 (quinhentos e
vinte e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, não tendo sido
concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, sustentando, em preliminar, a
nulidade do aditamento. No mérito, busca a absolvição quanto ao crime do
art. 16 da Lei n. 10.826/03, pelo disposto no art. 386, inciso III, do Código de
Processo Penal, aplicando-se o princípio da consunção, ou o afastamento do
delito autônomo, com reconhecimento da causa de aumento do art. 40, inciso
IV, da Lei n. 11.343/06; a absolvição por insuficiência probatória quanto a
todos os delitos a ele imputados; e, subsidiariamente, a fixação da pena base
quanto ao delito de porte de arma no mínimo legal, a exasperação mínima de
1/3 em decorrência das qualificadoras na pena de roubo, a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, e o abrandamento do
regime prisional.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 467/484).
É o relatório.
Não merece prosperar a preliminar de nulidade arguida nas

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razões de apelo.
Sustenta a douta defesa que o Ministério Público, após a
oitiva da vítima, ofereceu aditamento à denúncia para que o réu restasse
incurso no crime de roubo, e não receptação, mas que a hipótese não era de
aditamento.
Para tanto, argumenta que o art. 384 do Código de Processo
Penal não se presta “a permitir que o órgão acusatório use o procedimento
do aditamento para incluir “FATO NOVO”, relativo a infração penal
diversa daquela que esteja sendo apurada” (fls. 408).
Sem razão, contudo.
O caso era realmente de aplicação do instituto da mutatio
libelli, diante da possibilidade de se dar ao fato nova definição jurídica.
A propósito, veja-se a doutrina de Renato Marcão a respeito:
“Pode ocorrer e não raras vezes ocorre que, apesar de o fato
imputado ao acusado se encontrar corretamente descrito e classificado na inicial, ao
encerrar a instrução processual o juiz verifica a existência de prova a respeito de fato,
diverso daquele inicialmente descrito pelo acusador.
Em casos tais, é evidente que se o juiz proferir sentença condenatória
levando em conta o fato novo, não descrito na inicial acusatória e por isso mesmo não
exposto a ataque defensório, ocorrerá flagrante quebra do princípio da correlação, com
inegável violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e, por consequência,
desrespeito ao devido processo legal, de modo a configurar julgamento ultra petitum e
gerar nulidade absoluta do processo.

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Para solução do impasse é preciso observar o disposto no art. 384 do
CPP.
A regra alcança não apenas o fato principal a modificação das
elementares do delito imputado -, mas também “todas aquelas circunstâncias específicas de
uma ou de algumas figuras delituosas e capazes de deslocar o tipo fundamental para uma
modalidade especial” (FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Manual de
processo penal, 15. Ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 856-857).
Exemplos: 1) A denúncia descreve crime de furto simples, e a prova
demonstra que ocorreu receptação simples; 2) A denúncia descreve crime de furto simples
e, ao final da instrução, fica apurado que ocorreu roubo simples; 3) A denúncia narra a
prática de crime de roubo simples, mas, ao final da instrução, fica provado que ocorreu
receptação simples.
Como se vê nos exemplos indicados, do reconhecimento do fato novo
pode decorrer que a pena cominada permaneça a mesma ou mude, para mais ou para
menos, em relação à imputação inicial. Em qualquer caso, se existir fato novo do qual
resulte alteração da definição jurídica, deverá ser adotada a providência analisada.”
(Código de Processo Penal Comentado, ed. Saraiva, 2016, págs. 939/940)
Ainda, de se registrar que, oferecido o aditamento, foi dada
oportunidade à defesa para que sobre ele manifestasse (fls. 305/307), tendo
sido devidamente observado o disposto no art. 384, § 2o, do Código de
Processo Penal.
Assim, o aditamento da denúncia pelo órgão ministerial foi
regularmente realizado, conforme preceitua o art. 384 do Código de Processo
Penal, não se vislumbrando a ocorrência de qualquer vício.
Ainda no campo das preliminares, é de ser analisada a
alegada invasão de domicílio, que, segundo a defesa, comprometeria a prova
obtida.

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Não houve a alegada violação de domicílio. Os policiais
foram até o endereço, porque havia notícia de existência de carga roubada no
local e porque, segundo a vítima de um roubo ocorrido no dia anterior, o
lugar era apontado pelo sinal GPS como a localização do celular subtraído.
Ainda, chegando no local, os policiais viram várias pessoas que estavam no
portão correndo para o interior de um dos imóveis. Elas subiram as escadas e
alcançaram a laje, tentando fuga pelos telhados vizinhos, sendo que, nesse
percurso, elas dispensaram drogas e armas. Conseguindo deter quatro
pessoas, dentre eles o réu, os policiais retornavam ao imóvel, onde também
encontraram produtos de origem ilícita. Como se vê, as buscas realizadas na
residência do réu eram decorrência de cumprimento da obrigação
constitucional e legal dos policiais, de modo que a falta de mandado judicial
não maculava a ação policial.
Assim, não há qualquer nulidade a ser reconhecida nos
autos.
Afastada a preliminar, no mérito, tem-se que a r. sentença
recorrida, no tocante à condenação do réu pelos crimes de roubo e tráfico de
drogas, deu correta solução à ação penal, bem analisando as provas
incriminadoras, pelo que era mesmo de rigor a condenação do recorrente.
A autoria e a materialidade dos delitos estão bem
comprovadas, como se vê do boletim de ocorrência de fls. 19/26, do auto de
exibição e apreensão de fls. 35/37, do laudo pericial das armas de fls.
237/239, do laudo de exame químico toxicológico de fls. 240/244 e da prova

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oral colhida.
Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do contraditório é
incriminadora, emergindo absoluta certeza de que o réu praticou os delitos,
exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, a vítima Richard confirmou a ocorrência do
roubo. Contou que, no dia dos fatos, foi abordada por três agentes, que,
empregando arma de fogo, ingressaram em sua residência e subtraíram seus
bens - televisão, relógio, celular, roupas, trompete e o veículo. Recuperou seu
carro, a televisão e seu celular. Disse, ainda, que o réu era o agente que
empunhava a arma e que a agrediu durante a ação criminosa.
Em complemento, o policial militar Edmilson relatou que,
no dia 23.01.2017, efetuavam patrulhamento pelas imediações, quando o
batalhão em que trabalha recebeu uma ligação informando sobre a existência
de carga roubada e a ocorrência do tráfico na rua Jaú. Deslocaram-se até o
local e, quando adentraram a rua Jaú, viram pessoas em frente ao portão, na
altura do número, 330. Elas, ao avistarem a viatura, entraram correndo. Era
um cortiço com várias casas. Eles entraram em um dos sobrados, subiram as
escadas. Um dos agentes foi detido ali. Os demais saíram pulando pelos
sobrados e arremessando objetos. Foram atrás e no outro quarteirão
conseguiram deter mais três pessoas. Uma quarta pessoa conseguiu fugir. Os
detidos foram conduzidos até a residência e realizaram vistoria no local.
Também refizeram o percurso dos agentes durante a tentativa de fuga,
encontrando dois revólveres calibre 38 e uma sacola contendo entorpecentes
(cem eppendorfs de cocaína e uma pequena quantidade de maconha). Dentro

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da residência, foram encontrados televisores de LCD, videogame, um violão.
O próprio apelante falou sobre o roubo cometido na data anterior a uma
Sportage no Itaim Paulista. Os demais negaram qualquer envolvimento, mas
foram incriminados pelo réu. Todos foram conduzidos ao distrito policial,
onde algumas vítimas noticiavam a ocorrência de roubo. Uma dessas vítimas
estava com um tampão no olho. Na data anterior, agentes munidos de arma
teriam entrado em uma casa no Itaim Paulista e levado uma Sportage e alguns
objetos. No decorrer da apresentação da ocorrência à autoridade policial,
tomaram conhecimento de que as vítimas reconheceram a arma com
acabamento em madrepérola e um dos televisores. A perícia realizada nas
drogas resultou positiva para cocaína e maconha. Teve contato com a vítima
Richard. Como ela estava lesionada, não deixou que ela tivesse contato com
os agentes detidos. Indagados sobre as drogas, os agentes disseram que
estavam ali por causa das drogas, para revender. Explicou que seus colegas
Douglas e Macedo, do mesmo batalhão, haviam atendido uma ocorrência no
mesmo local anteriormente. A denúncia era sobre um sinal de GPS e, de fato,
eles encontraram um celular, que era da vítima Richard. Depois, com a
notícia da carga roubada, esses policiais foram de novo ao local. Esclareceu,
ainda, que viu o réu Fernando dispensando uma sacola e um objeto, que
depois constatou se tratar de uma arma de fogo.
No mesmo sentido, o depoimento do seu colega de farda, o
policial Márcio, confirmando que, durante a perseguição aos agentes, viram
os agentes dispensando armas e drogas. Acrescentou que os agentes disseram
que ali faziam reunião para prática de roubos e tráfico de entorpecentes.
Recordou-se que foram apreendidas duas armas calibre 38 e que, dentro da
casa, havia televisões, violão e um videogame. O apelante teria confessado o

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roubo de uma Sportage e reconhecido pela vítima.
Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral
colhida. Sabidamente, em sede de crimes contra o patrimônio, a palavra da
vítima, quando coerente, como é o caso dos autos, merece credibilidade,
considerando que ninguém tem interesse em acusar, injustamente, pessoa
inocente.
A doutrina afirma que “(...) há oportunidades em que a
palavra do ofendido alcança extremo valor probante, principalmente nos
delitos praticados na clandestinidade, quando estão ausentes testemunhas
presenciais da cena criminosa. Tal situação é comum nos crimes contra a
dignidade sexual (p. ex.: estupro etc.) e, ainda no crime de roubo, delitos
estes que, por sua natureza, em regra, só participam o agente e a vítima
(TJSP, Ap. no 139.718-3, Rel. Des. Celso Limongi, j. em 03.03.94; TJSP, Ap.
no 110.070-3, Rel. Dês. Denser de Sá, j. 09.09.91; RT 737/624: RJDTACRIM
2/135).” (Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, Curso de
Processo Penal, Editora Forense, 6a edição, p. 343).
Veja-se, aliás, posicionamento jurisprudencial:
“As declarações da vítima são suficientes para configuração do crime
contra o patrimônio quando seguras e em sintonia com os demais
elementos probatórios” (TJSP AC 990080935682/SP 12a Câm.
Criminal Rel: Des. Paulo Rossi j. em 09.09.2009).
E, quanto à palavra dos policiais, importante frisar que eles
exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei.

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A propósito, assim já se posicionou o E. Superior Tribunal
de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de
Mello).
Veja-se que o próprio apelante confessou a prática do crime
de tráfico de drogas, alegando dificuldade financeira.
Sabe-se que a confissão pode interferir na prova produzida
sob o crivo do contraditório, quando em consonância com ela, sendo essa a
situação dos autos.
E sua negativa em relação ao crime de roubo, além de
isolada, não convenceu, diante da segura prova da acusação.
A vítima Richard reconheceu o apelante e a televisão
encontrada no imóvel, a par do que o apelante confessou informalmente aos

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policiais a participação no roubo praticado contra a vítima Richard no dia
anterior.
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, em nada
favorece o réu o fato de a vítima não ter reconhecido o réu em sede policial.
A vítima explicou que, no dia em que esteve na delegacia, não lhe foi
apresentada qualquer pessoa, não tendo procedido ao reconhecimento. O
importante é que ela, em juízo, não teve dúvidas em apontar o apelante como
um dos autores do roubo contra ela praticado, frisando, ainda, que o inquérito
policial é peça meramente informativa.
Não é demais lembrar, ainda, que a apreensão da res furtiva
em poder dos agentes inverte o ônus da prova e pressupõe a sua
responsabilidade penal no evento criminoso.
Em relação às armas, de registrar ainda que o laudo pericial
atestou que elas estavam aptas à realização de disparos.
Saliente-se, por oportuno, que o tráfico de entorpecentes não
pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que não
há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o agente
seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito
substância entorpecente com finalidade de venda.

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Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio
ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei
Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza
e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que
se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem
como a conduta e os antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239
Rel. Geraldo Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com tóxicos
acondicionados para venda Flagrante verificado enquanto tentava
desvencilhar-se do entorpecente Prova segura da posse da substância
e da materialidade Condenação mantida Recurso não provido.
(Apelação Criminal no 212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal
Relator: David Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova quanto aos crimes de tráfico de drogas e roubo,
como se nota, é plenamente desfavorável ao apelante, não havendo motivo
justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto que
devidamente comprovada a autoria e materialidade dos delitos, assim como o
dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de ilicitude.
O crime de roubo atingiu a esfera da consumação, pois por
ocasião da prisão do réu já havia ocorrido a inversão da posse dos bens
subtraídos. Aliás, nem tudo foi recuperado.

Neste sentido:

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“É firme o entendimento neste Tribunal Superior de que a consumação
do delito se dá quando o agente consegue retirar o bem da esfera de
disponibilidade da vítima, ainda que não haja posse tranquila da res, ou
seja, quando o ofendido não possa mais exercer os poderes inerentes à
sua posse ou propriedade. Agravo regimental desprovido” (STJ
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL
no
2007/0242444-2 Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho 5a Turma
j. em 04.09.2008).
“Considera-se consumado o crime de roubo no momento em que o
agente se torna possuidor da res furtiva mediante grave ameaça ou
violência, ainda que não obtenha a posse tranquila do bem, sendo
prescindível que saia da esfera de vigilância da vítima” (STJ - REsp. no
704.857/SP 5a Turma Rel. Min. Laurita Vaz j. 22.03.2005).
É certo que houve prévio ajuste e mútua cooperação entre o
apelante e os demais agentes, mostrando-se inarredável a respectiva
qualificadora. A vítima disse que a ação criminosa foi perpetrada por três
agentes.
Da mesma forma, bem reconhecida a qualificadora do
emprego de arma, porquanto o emprego de arma durante a ação criminosa foi
confirmado pela vítima.
Ressalte-se que, se a palavra da vítima vale para afirmar a
autoria do delito, com mais razão vale para comprovar particularidades dele,
como o emprego de arma e o concurso de agentes.

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Veja-se, aliás, maciça jurisprudência, sobretudo deste
Egrégio Tribunal de Justiça:
“Se a palavra da vítima vale para afirmar a autoria do delito, com mais
razão vale para comprovar particularidades dele, como o concurso de
agentes e o emprego de armas. Ressalte-se, outrossim, que a prova
pericial não é indispensável para a proclamação do emprego de arma. O
que importa é a realidade do uso de armas, afirmada pelas vítimas, e a
potencialidade intimidativa delas, presente no caso” (AC no
990.09.219942-0 Comarca de Serra Negra 5a Câm. Criminal Rel:
Des. Pinheiro Franco j. em 28.01.2010).
Por outro lado, quanto ao crime de porte ilegal de arma,
merece reforma a r. decisão monocrática.
O réu negou qualquer relação com a arma apreendida, mas a
prova produzida sob o crivo do contraditório, isenta e incriminadora, dá conta
de que o réu portava a arma de fogo em desacordo com a legislação vigente.
Registre-se, contudo, ser caso de afastamento da condenação
do réu pela prática desse crime, não pela tese defensiva de que ele deve ser
absorvido pelo crime de roubo, pela aplicação do princípio da consunção.
Afinal, os delitos mostraram-se autônomos e independentes, não guardando
entre si relação de meio e fim, tendo sido, inclusive, praticados em momentos
distintos. Mas porque necessária a readequação típica, com a subsunção do
porte de arma ao art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas.
A Lei de Drogas prevê como causa especial de aumento de
pena dos crimes de tráfico de drogas o emprego de arma de fogo no

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cometimento do delito:
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas
de um sexto a dois terços, se:
(...)
IV o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego
de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou
coletiva.”
E, no caso em apreço, não só houve a apreensão da arma de
fogo e das drogas no mesmo contexto fático-temporal, como também elas
foram dispensadas juntas pelo réu durante a fuga, de modo a restar evidente
que o acusado a portava para assegurar as atividades do tráfico de
entorpecentes.
Assim, de rigor a absolvição do apelante pelo crime
autônomo previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03,
com fundamento no art. 386, inciso III, do Código Penal, reconhecendo-se,
por outro lado, a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n.
11.343/06.
Passa-se à análise das penas aplicadas ao réu pelos crimes
remanescentes.
Crime de roubo
A pena base foi fixada no mínimo legal e, na terceira fase, a
pena foi corretamente aumentada de 3/8 em decorrência das qualificadoras,

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não havendo se falar em exasperação mínima de 1/3 (um terço).
A propósito, a doutrina esclarece que “(...) com o advento da
Lei 9.426/96, que introduziu os incisos IV e V ao § 2o do art. 157 do CP, as
frações de aumento de pena devem ser remodeladas, devendo o aumento de
um terço até a metade ser dividido por cinco; assim, presente uma
qualificadora, aumenta-se em um terço; em se tratando de duas, a elevação
será de 3/8; no caso de três qualificadoras, majora-se em 5/12; com quatro
qualificadoras, o aumento será de 11//24; e, concorrendo as cinco
qualificadoras, o acréscimo será no patamar máximo da metade (TACrSP,
RT 771/614)”. (Celso Delmanto, Código Penal Comentado, 8a edição, revista,
atualizada e ampliada, Saraiva, 2010, p. 575)
É de ficar registrado que a aplicação da tabela para o
aumento de pena, não leva em conta unicamente a praticidade numérica. A
isso, aliam-se também outros aspectos objetivos e subjetivos, a fim de que
prevaleça o justo no processo penal, principalmente para que a reprimenda
fique em sintonia com os princípios da proporcionalidade e reprovabilidade
da conduta social.
Aliás, bem justificado na r. sentença que “o crime cometido
em concurso de três pessoas e com emprego de arma de fogo mostra-se muito
mais grave que sem utilização de arma de fogo, de modo que o Poder
Judiciário deve coibir efetivamente condutas desse jaez.” (fls. 371). Inclusive,
a vítima contou ser agredida com uma coronhada (fls. 11).
Crime de tráfico de drogas

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A pena base foi mantida no patamar mínimo, razão pela qual
não havia como diminuir a pena pela incidência das atenuantes da
menoridade relativa e confissão espontânea, conforme Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, em razão do reconhecimento da causa de
aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, aumenta-se,
agora, a pena de 1/6 (um sexto).
Não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei n, 11.343/06. Sabe-se que o redutor não pode incidir como
regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas, sim,
excepcionalmente, ao traficante eventual, como por exemplo: viciado que
fornece parte de sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente
nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos. O réu não
comprovou ocupação lícita, trazia consigo quantidade razoável de drogas e
confessou que fazia a comercialização das mesmas. Ainda, estava na posse de
armamento e foi reconhecido pela vítima de roubo praticado no dia anterior,
tudo a demonstrar que se dedicava a atividades criminosas.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior Tribunal
de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE
VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E

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QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE
SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça Superior tem
asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do entorpecente
apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a
impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, a depender das peculiaridades da
hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack
- "50 embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta
que impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.302.590
RS (2012/0016349-7), Min. Relatora Maria Thereza de Assis Moura,
j. 11/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA
LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130 PEDRAS DE
CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há ofensa
ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é
proferida em obediência ao artigo 557 do Código de Processo Civil,
que franqueia ao relator a possibilidade de negar seguimento ao
recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta
Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade
de entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui
circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas,
podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento

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dos requisitos legais. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag
de Instrumento n. 1.295.751-PR (2010/0061321-9), Sexta Turma,
Min. Relatora Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
MINORANTE
DO
ART.
33, §
4o,
DA
LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI
11.343/06.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA. ORDEM
PARCIALMENTE
CONHECIDA
E,
NESSA
EXTENSÃO,
DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do habeas corpus, ação de
índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere,
para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto
a embasar a sentença condenatória. 2. Não há falar em
constrangimento ilegal quando devidamente fundamentada a negativa
de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06,
diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da
"conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada como meio de
vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
(HC n. 132.275 SP (2009/0055863-0), Quinta Turma, Min. Relator
Arnaldo Esteves Lima, j. 06/10/2009)
Assim, fixada a pena base no mínimo legal, aumenta-se,
agora, a pena de 1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento prevista no art.
40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, resultando definitiva a condenação do réu
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.

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Os crimes de roubo e tráfico de drogas foram praticados em
concurso material, de modo que as penas são somadas.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento das
penas é o adequado. Os crimes de roubo e tráfico de drogas, sendo este
inclusive comparado a hediondo, são de extrema gravidade e quem envereda
para a prática desse tipo de criminalidade indisfarçavelmente tem
personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública. Necessário,
portanto, maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tais
condutas ilícitas, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência, sob pena
de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública.
A propósito, já se decidiu:
“Regime inicial fechado para o cumprimento da pena pela prática do
crime de roubo qualificado é o adequado à reprimenda, ainda que se
trate de réu primário” (STF H.C. no 74.301-3 Rel: Min. Maurício
Correa DJU 06.12.96).
“Em sede de roubo, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser
o fechado, vez que a forma pela qual é perpetrado demonstra
insensibilidade do agente, o qual, para sua reinserção à sociedade,
deverá ser devidamente observado, em análises específicas que
somente tal regime obriga” (RJDTACRIM 27.189).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também se
mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07), por duas
razões principais: a uma, porque o regime fechado foi determinado de

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forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal
e, a duas, porque o crime de tráfico de entorpecentes equiparado a
hediondo, não se sujeita a regime mais brando, pois, como público e
notório, provoca o recrudescimento da violência e da intranquilidade
social, além da desagregação da instituição familiar” (TJSP AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para que
seja afastada a condenação do réu pelo delito autônomo previsto no art. 16,
parágrafo único, da Lei n. 10.826/03, reconhecendo-se, por outro lado, a
causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte
a r. sentença, a fim de absolver o réu da prática do crime previsto no art. 16,
parágrafo único, da Lei n. 10.826/03, com fundamento no art. 386, inciso III,
do Código de Processo Penal, ficando o mesmo condenado definitivamente,
como incurso art. 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal, e art. 33, caput,
cc. art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 11 (onze) anos e
04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
596 (quinhentos e noventa e seis) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se,
no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu
preso no curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312
do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator