Tribunal: TJSP
Processo: 1500278-68.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Apelação criminal. Furto (qualificado) e corrupção de menores. Parcial provimento do recurso da Defesa para reconhecer o concurso formal entre os crimes e redimensionamento das penas a três (3) anos, sete (7) meses e dezesseis (16) dias de reclusão e dezesseis (16) dias-multa.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos.

Ementa:
1-) Apelação criminal. Furto (qualificado) e corrupção de menores. Parcial provimento do recurso da Defesa para reconhecer o concurso formal entre os crimes e redimensionamento das penas a três (3) anos, sete (7) meses e dezesseis (16) dias de reclusão e dezesseis (16) dias-multa.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Qualificadoras igualmente comprovadas pela prova oral amealhada (mediante escalada e concurso de pessoas).
3-) Houve consumação do delito de furto. É firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que a consumação de delitos tais é aperfeiçoada com a efetiva inversão da posse da coisa alheia, irrelevante a circunstância de terem os bens sido recuperados, em razão da prisão em flagrante do furtador, logo após a subtração.
4-) Conduta típica. Princípio da insignificância, inaplicável na hipótese. Apelante que demonstrou tendência delitiva. Valor do bem subtraído que, além de não ser ínfimo nem irrisório, não basta, por si só, para o reconhecimento do crime de bagatela. A lesividade individual e pública, no caso em apreço é marcante, não se pode desprezar o reflexo à insegurança pública.
5-) O crime tipificado no art. 244-B da Lei no 8.069/90 é de natureza formal, prescindindo de dolo para a sua caracterização (Súmula 500 do STJ).
6-) Dosimetria que comporta ajuste. Na primeira fase, as básicas com relação ao furto, podem ser fixadas 1/6 acima do piso, ante a presença de duas qualificadoras (escalada e concurso de agentes), sendo que uma delas é utilizada para a qualificação do delito, ao passo que a outra é considerada como circunstância judicial desfavorável. As penas-base foram fixadas no piso pela não existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis no tocante à corrupção de menores. Na segunda fase, a reincidência foi compensada com a atenuante da confissão espontânea. E, sequer há se cogitar de inconstitucionalidade, pois referida circunstância agravante foi recepcionada pela nova ordem constitucional e deve ser considerada na dosimetria, porquanto a reprimenda imposta ao apelante por ocasião da condenação posterior é aumentada em razão de sua personalidade ser voltada à criminalidade e não para puni-lo novamente por delito cometido em data anterior, não se cogitando, portando, do aventado bis in idem. O art. 5o da Carta Magna menciona o princípio da igualdade e a necessidade da individualização da pena. Ora, se fossem tratados igualmente duas pessoas, um reincidente e a outra não, o princípio da isonomia seria violado, ademais, não se poderia individualizar concretamente uma sanção penal se ela não fosse levada em conta. É uma questão de lógica não igualar o reincidente do que é primário. Não existiam, na terceira fase, causas de diminuição e de aumento quanto a corrupção de menores. Exasperou-se de mais 1/3 ante o furto noturno. Por fim, ante o concurso formal de delitos, a pena do mais grave (furto) fica acrescida de 1/6, totalizando três (3) anos, sete (7) meses e dezesseis (16) dias de reclusão e dezesseis (16) dias-multa.
7-) Pelos mesmos motivos, mantém-se o regime inicial fechado como estabelecido na origem, por força dos arts. 33, § 3o, e 59, III, do Código Penal, satisfazendo, portanto, o binômio necessidade/suficiência.
8-) Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, diante da ausência de seus pressupostos (art. 44 do CP).
9-) Detração não acolhida. Ela deverá ser analisada primeiramente pelo juízo das execuções, evitando-se supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.
10-) O apelante está preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000610519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500278-68.2019.8.26.0548, da Comarca de Cosmópolis, em que é apelante GUSTAVO
BATISTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para reconhecer o concurso formal entre os crimes,
reduzindo-se a pena à três (3) anos, sete (7) meses e dezesseis (16) dias de reclusão e
dezesseis (16) dias-multa, mantidos os demais termos da r. sentença, com
determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 3249
Apelação Criminal no 1500278-68.2019.8.26.0548
Comarca: Cosmópolis
Juiz de Direito: doutor Armando Pereira da Silva Júnior
Apelante: Gustavo Batista
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Furto (qualificado) e corrupção de menores. Parcial
provimento do recurso da Defesa para reconhecer o concurso formal entre os crimes e
redimensionamento das penas a três (3) anos, sete (7) meses e dezesseis (16) dias de reclusão
e dezesseis (16) dias-multa.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Qualificadoras igualmente comprovadas pela prova oral
amealhada (mediante escalada e concurso de pessoas).
3-) Houve consumação do delito de furto. É firme o entendimento
jurisprudencial no sentido de que a consumação de delitos tais é aperfeiçoada com a efetiva
inversão da posse da coisa alheia, irrelevante a circunstância de terem os bens sido
recuperados, em razão da prisão em flagrante do furtador, logo após a subtração.
4-) Conduta típica. Princípio da insignificância, inaplicável na hipótese.
Apelante que demonstrou tendência delitiva. Valor do bem subtraído que, além de não ser
ínfimo nem irrisório, não basta, por si só, para o reconhecimento do crime de bagatela. A
lesividade individual e pública, no caso em apreço é marcante, não se pode desprezar o
reflexo à insegurança pública.
5-) O crime tipificado no art. 244-B da Lei no 8.069/90 é de natureza formal,
prescindindo de dolo para a sua caracterização (Súmula 500 do STJ).
6-) Dosimetria que comporta ajuste. Na primeira fase, as básicas com relação
ao furto, podem ser fixadas 1/6 acima do piso, ante a presença de duas qualificadoras
(escalada e concurso de agentes), sendo que uma delas é utilizada para a qualificação do
delito, ao passo que a outra é considerada como circunstância judicial desfavorável. As
penas-base foram fixadas no piso pela não existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis no tocante à corrupção de menores. Na segunda fase, a reincidência foi
compensada com a atenuante da confissão espontânea. E, sequer há se cogitar de
inconstitucionalidade, pois referida circunstância agravante foi recepcionada pela nova
ordem constitucional e deve ser considerada na dosimetria, porquanto a reprimenda imposta

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ao apelante por ocasião da condenação posterior é aumentada em razão de sua
personalidade ser voltada à criminalidade e não para puni-lo novamente por delito cometido
em data anterior, não se cogitando, portando, do aventado bis in idem. O art. 5o da Carta
Magna menciona o princípio da igualdade e a necessidade da individualização da pena. Ora,
se fossem tratados igualmente duas pessoas, um reincidente e a outra não, o princípio da
isonomia seria violado, ademais, não se poderia individualizar concretamente uma sanção
penal se ela não fosse levada em conta. É uma questão de lógica não igualar o reincidente do
que é primário. Não existiam, na terceira fase, causas de diminuição e de aumento quanto a
corrupção de menores. Exasperou-se de mais 1/3 ante o furto noturno. Por fim, ante o
concurso formal de delitos, a pena do mais grave (furto) fica acrescida de 1/6, totalizando
três (3) anos, sete (7) meses e dezesseis (16) dias de reclusão e dezesseis (16) dias-multa.
7-) Pelos mesmos motivos, mantém-se o regime inicial fechado como
estabelecido na origem, por força dos arts. 33, § 3o, e 59, III, do Código Penal, satisfazendo,
portanto, o binômio necessidade/suficiência.
8-) Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, diante da
ausência de seus pressupostos (art. 44 do CP).
9-) Detração não acolhida. Ela deverá ser analisada primeiramente pelo juízo
das execuções, evitando-se supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.
10-) O apelante está preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 122
GUSTAVO foi condenado à pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de treze (13) dias-multa, no
valor unitário mínimo, como incurso no art. artigo 155, § 4o, incisos II e IV, do Código
Penal e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, na forma do art. 69 do
Código Penal, porque no dia 30.1.2019, por volta das 2 horas e 45 minutos, na Rua
Francisco Cesário de Azevedo no 1244, Cosmópolis/SP, subtraiu para proveito comum,
agindo em concurso com o menor A. R. S. O., mediante escalada, dois engradados de
plástico de cerveja, contendo 44 cascos vazios de 300 ml, pertencentes à L. P. F.
Nas razões de apelação, apresentada pela douta Defesa requereu-se a)
absolvição por atipicidade da conduta, com esteio no princípio da insignificância; b) a
exclusão das qualificadoras quanto ao furto; c) reconhecimento da “conatus”, ainda
quanto ao crime contra o patrimônio; d) redução do “quantum” das penas, excluindo-se a

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agravante da reincidência ante sua inconstitucionalidade, bem assim, em razão do “bis in
idem”, pois também considerado como maus antecedentes; e) aplicação de atenuante
inominada, pela aplicação da teoria da coculpabilidade e da vulnerabilidade social; f)
fixação de regime menos gravoso; g) aplicação da detração e h) substituição da
carcerária por penas restritivas de direitos (fls. 173/187).
Contrarrazões a fls. 191/200, com requerimento acolhimento em parte do
recurso, com aplicação do instituto da detração.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 30.9.2019 (fls. 158).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial provimento
do recurso, com fixação de regime menos mais gravoso (fls. 213/215).
A prova oral foi colhida e gravada por meio audiovisual em mídia
(declarações da vítima, depoimentos da testemunha e interrogatório do apelante,
gravação audiovisual em mídia, link de acesso às fls. 207).
II Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento, com respeito ao entendimento do
digno Magistrado.
A materialidade delitiva resultou comprovadas pelo teor do acervo do
existente na fase inquisitiva (auto de prisão em flagrante de fls. 4/10, boletim de
ocorrência de fls. 11/13, auto de exibição e apreensão de fls. 14, auto de avaliação de fls.
109 e laudo pericial de fls. 142/145) e provas coligidas durante a instrução criminal,
subtraiu-se bem com valor econômico, além disso, menor de idade foi corrompido.
No distrito, o apelante ficou em silêncio (fls. 10), respaldado em norma de
ordem constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a
atitude de quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum

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envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 5).
No interrogatório, ele confessou a prática dos crimes. Disse que estavam
passando no local dos fatos e viram os engradados beirando a grade. Pulou o muro e
passou os bens para o adolescente, para que tentassem vender. Estava meio bêbado e
drogado na ocasião (gravação audiovisual em mídia, fls. 207).
Não é demais lembrar que o artigo 28, do Código Penal estabelece que
a embriaguez e a ingestão de droga apenas eximem o agente de responsabilidade se
advierem de caso fortuito (quando, por exemplo, desconhecia que estava consumindo
substância alcoólica) ou força maior (tenha sido forçado a consumir o produto que lhe
retirou a capacidade de autodeterminação), inexistentes na situação em comento.
Tanto a embriaguez como a ingestão de droga causam problemas a quem
faz isso. Imagine-se conciliar as duas, ou seja, consumir álcool e entorpecente. O efeito
causado na pessoa é totalmente negativo. Dentre as várias reações de quem, por
exemplo, consome bebida alcoólica está a de "Soltam-se igualmente os impulsos
agressivos. Sua manifestação inicial é a intensificação da voz, como se pode observar em
qualquer reunião onde se beba: no princípio, quem esteja afastado nada ouve; dentro em
pouco, o tom das vozes aumenta, para chegar, no fim, à algazarra. Da palavra dita em
voz alta, passa-se depois à frase grosseira, ofensiva, sublinhada por gestos de crescente
violência. Alguns, então, dão um passo à frente e atingem à agressão propriamente dita.
Nesse momento, pode o ébrio encaminhar-se para o crime, ou para o suicídio"
(ALMEIDA JÚNIOR, A. e COSTA JÚNIOR, J. B. de O. Lições de medicina legal. 21a
ed. São Paulo: Editora nacional, 1996, p. 513). Cf., também, MARANHÃO, Odon
Ramos. Curso básico de medicina legal. 4a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1989, p. 381-393).
A esse respeito, confira-se o seguinte julgado desta C. 11a Câmara de
Direito Criminal: "Outrossim, imperioso anotar que a embriaguez, voluntária ou
culposa, não exclui a imputabilidade penal e, em sendo absoluta, há que se comprovar
ser originária de caso fortuito ou de força maior, o que não é o caso dos

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autos." (Apelação Criminal no 1500073-78.2019.8.26.0341 - Rel. Des. Guilherme G.
Strenger - J. 6.11.2019).
E a confissão, não há como negar, está em sintonia com as provas.
A vítima, por sua vez, afirmou que morava no local na época dos fatos.
Foram subtraídos dois engradados de cerveja, às 2 horas da madrugada,
aproximadamente. Quando saiu da casa os policiais já estavam com os agentes. Não
conhece os furtadores e não viu o momento da subtração. Os engradados que estavam
com os agentes eram de sua propriedade (gravação audiovisual em mídia, fls. 207).
A ofendida não teria motivos para incriminar um inocente. Caso fizessem
isso, incidiria em outro crime, previsto no art. 339 do Código Penal (denunciação
caluniosa). Por isso mesmo, doutrina e jurisprudência dão muita valia a suas palavras.
Quando reconhecem quem os vitimiza, não se pode desprezar suas palavras. Não se
vingariam de um inocente, o mais certo é não apontarem o apresentado no distrito ou no
contraditório. Não há motivo para desmerecer as palavras de quem sofre a subtração com
grave ameaça e/ou violência.
“Não há desmerecer o valor da palavra da vítima: ao revés, sua condição
de protagonista do evento delituoso é a que a credencia, sobre todos, a discorrer das
circunstâncias dele. “Tão só em casos excepcionais, de manifesta contravenção da
verdade sabida, será lícito opor restrições ao teor de suas palavras. No geral, a palavra
da vítima é a primeira luz que afugenta as sombras sob que se pretende abrigar a
impunidade” (TACRIM Ap. n° 1.047.937/5, Rel. : Juiz Carlos Biasotti).
A testemunha Flávio, policial militar, depôs que foram acionados via
Compom para atendimento de ocorrência acerca de dois indivíduos em atitude suspeita,
pois durante a madrugada estariam carregando uma caixa de engradado de cerveja.
Localizaram os agentes próximos a um bar, com duas caixas de 300 ml de cerveja nas
mãos. Os agentes confessaram, informalmente, a prática delitiva. Dentro do imóvel havia
mais duas caixas idênticas. O recorrente pulou um muro de aproximadamente 2 metros e
passou a caixa para o menor (gravação audiovisual em mídia, fls. 207).

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Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0047990-46.2014.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal. Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio
Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000222-48.2016.8.26.0570 8a Câmara de Direito
Criminal,
Rel.
Marco
Antônio
Cogan,
Julg.
27.6.2019;
Apelação
no
1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação no 990.08.123484-0, 2a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Almeida Sampaio, Julg. 26.10.2009, a fim de ilustrar a remansosa
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Além disso, “Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o
ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil

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transmuda a presunção em certeza e autoriza o desate condenatório” (BMJ 91/6 e RJD
18/66).
A esse respeito, confira-se ainda o seguinte julgado: “A apreensão, ainda
que de parte das coisas surrupiadas em poder do acusado, gera contra ele presunção
de certeza em relação a autoria.” (RJDTACrimSP 27:180). No mesmo sentido,
JUTACRIM: 66/410, 98/260; RJDTACRIM 1/103, 6/132, 6/133, 6/134, 6/140, 8/96.
No mais, as qualificadoras concernentes ao concurso de agentes e escalada
foram sobejamente provadas pela prova oral amealhada. O recorrente agiu, sem dúvida
alguma, em concurso com um menor, e, pulou o portão da casa ofendida, sem
deslembrar que o laudo técnico de fls. 111 demonstra que o gradeamento metálico conta
com altura de “1,8m, em seu ponto mais baixo, 2,2m em seu ponto mais alto”.
Guiseppe Chiovenda: “Peritos são pessoas chamadas a expor ao juiz não só
as observações de seus sentidos e suas impressões pessoais sobre os fatos observados,
senão também as induções que se devam tirar objetivamente dos fatos observados ou que
se lhes dêem por existentes. Isto faz supor que eles são dotados de certos conhecimentos
teóricos ou aptidões em domínios especiais, tais que não devam estar ao alcance, ou no
mesmo grau, de qualquer pessoa culta (perito médico-legal, perito avaliador, perito
agrimensor, perito arquiteto etc.). Aliás, pode-se escolher para perito ainda uma pessoa
inculta, desde que versada na questão técnica discutida em Juízo (....). Quanto mais
técnica é a questão submetida ao juiz, tanto maior é a utilidade da perícia” (Instituições
de direito processual civil. V. III. Tradução da 2a ed. por Paolo Capitanio. 1a ed.
Campinas: Bookseller, 1998, p. 143).
Houve consumação do furto, não apenas tentativa. É firme o
entendimento jurisprudencial no sentido de que a consumação de delitos tais é
aperfeiçoada com a efetiva inversão da posse da coisa alheia, irrelevante a circunstância
de terem os bens sido recuperados, em razão da prisão em flagrante dos furtadores, logo
após a subtração. Nesse sentido: "1. Para a consumação do furto, é suficiente que se
efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em
momento imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal

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Federal. 2. Ordem denegada. (STF - HC no 114329 1a T. Rel. Min. Roberto Barroso
J. 1o.10.2013).
No caso presente, houve a inversão da posse da "res furtivae" porque os
bens saíram da esfera de vigilância e disponibilidade da ofendida, ainda que por curto
lapso de tempo entre a subtração e a recuperação. O apelante foi surpreendido pelos
policiais militares na posse dos bens subtraídos. Não há dúvida, portanto, da consumação
do furto. Durante aquele período, a vítima deixou de exercer poderes inerentes à
propriedade, pois os bens somente foram recuperados após apreensão e devolução pela
autoridade policial.
A conduta é típica, não há configuração de crime de bagatela.
Pondera-se que o “crime de bagatela”, ou o “postulado da insignificância
penal”, expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas
que, embora formalmente encaixadas no modelo legal-punitivo, substancialmente
escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência
mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a Constituição
Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo (HC 107082/RS - Rio Grande
do Sul - 2a T. STF - Rel.Min. Ayres Britto - J. 27.3.2012).
Ensina o Min. Celso Mello que o sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do
indivíduo somente se justificam quando estritamente necessária à própria proteção das
pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente
naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou
potencial, impregnado de significativa lesividade, ao explicar o uso do “princípio da
insignificância” (HC 92910/RJ - Rio de Janeiro - 2a T. STF J. 20.11.2007).
Lembre-se, no entanto, que a aplicação do princípio da insignificância
não se restringe na avaliação do valor do dano decorrente do crime, devem ser
ponderados outros aspectos relevantes da conduta imputada (HC 115591/PE -
Pernambuco - 1a T. STF - Rela. Mina. Rosa Weber J. 9.4.2013).

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Para tanto, ou seja, tornar a ação atípica, e, consequentemente, proferir
decisão de absolvição, de forma concomitante, certos requisitos devem existir: I)
conduta minimamente ofensiva; II) ausência de periculosidade social: III) reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento e IV) lesão jurídica inexpressiva (HC
114241/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. STF - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - J.
26.2.2013; HC 91920/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. STF - Rel. Min. Joaquim Barbosa
- J. 9.2.2010; HC 97012/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. STF - Rel. Min. Joaquim
Barbosa - J. 9.2.2010 e AI 559904 QO/RS - Rio Grande do Sul - 1a T. STF - Rel. Min.
Sepúlveda Pertence - J. 7.6.2005).
Caso contrário, não se pode usar a tese para rechaçar a conduta típica e
antijurídica, pois o “O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada,
apontou o grau de afetação social do crime, de sorte que a relação existente entre o
texto e o contexto (círculo hermenêutico) não pode conduzir o intérprete à inserção
de uma norma não abrangida pelos signos do texto legal” (HC 113369/MG - Minas
Gerais - 1a T. STF 0 Rel. Min. Luiz Fux - J. 26.2.2013).
O criminoso contumaz, por exemplo, mesmo que pratique crimes de
pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado
condutas
irrelevantes,
pois crimes considerados ínfimos, quando analisados
isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator
em verdadeiro meio de vida. O princípio em análise não pode ser acolhido para
resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que
desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se
justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que
insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a
característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal (HC 110841/PR - Paraná
- 2a T. STF - Rela. Mina. Cármen Lúcia - J. 27.11.2012).
No caso em apreço, o apelante ostenta condenação anterior que
configura reincidência (fls. 88, processo n. 0000569-84.2015.8.26.0548).

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Segundo Guilherme de Souza Nucci: “(...) Além disso, deve-se considerar a
pessoa do autor, pois o princípio da insignificância não pode representar um incentivo ao
crime, nem tampouco constituir uma autêntica imunidade ao criminoso habitual. O réu
reincidente, com vários antecedentes, mormente se forem considerados específicos, não
pode receber o benefício da atipicidade por bagatela. Seria contraproducente e
dissociado do fundamento da pena, que é a ressocialização do agente. A reiteração
delituosa, especialmente dolosa, não pode contar com o beneplácito estatal. (...) O
recorrente, que tornou a furtar, por exemplo, ainda que tenha subtraído algo que, pelo
valor, possa espelhar insignificância, deve ter a sua conduta mais severamente apurada.
Se ele subtraiu um alfinete de alguém, pode-se acolher a tese da bagatela, mas se furta
um rádio de pilha, mesmo que possa simbolizar algo insignificante, não merece ter a sua
conduta desconsiderada para efeitos de tipificação.” (NUCCI, Guilherme de Souza,
Manual de Direito Penal - Parte especial, 15a ed. Rio de janeiro: Forense, 2019).
Logo, não há crime de bagatela, pois o recorrente demonstra tendência
delituosa.
Não se trata, portanto, de conduta minimamente ofensiva, ao contrário, ela
está se alastrando; há nessa ação periculosidade social, que faz o cidadão de bem,
trabalhador, não aceitar sua realização e a lesão é expressiva, pela ideia que pode incutir
em quem a vê e não tem a resposta adequada, condenação com a medida certa. Dentro
desse contexto, a reprovabilidade da conduta é grande, porquanto existem milhões que
estão desempregados e não realizam tal conduta.
Nas palavras do Min. Marco Aurélio, no estudo do princípio e do caso
concreto, sobressai-se o interesse da sociedade em inibir práticas criminosas e, com
predomínio deste último, não se pode proferir o decreto absolutório (HC 98944/MG
Minas Gerais 1a T. STF J. 4.5.2010).
Diante disso, considerar o valor do bem não serve para adotar a tese
defendida, a lesividade individual e pública é marcante, não se podendo desprezar o
reflexo à insegurança pública.

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Por fim, "no caso de furto, para efeito da aplicação do princípio da
insignificância, é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor.
Este, ex vi legis, implica, eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia
conglobante (dada a mínima gravidade)" (REsp 470.978, DJU, 30.6.2003, p. 292).
O legislador penal, portanto, já previu a penalidade acaso o valor seja
ínfimo (furto privilegiado, com gradações para sua aplicação substituir a pena de
reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de
multa 3 sugestões).
Na hipótese dos autos, porém, o valor do bem subtraído, avaliado em R$
94,00 (fl. 109), não pode ser considerado ínfimo ou irrisório. Demais disso, o
envolvimento do apelante com outro delito não condiz com a figura do furto
privilegiado, prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal, até porque, estender-se de modo
diverso, seria tratá-lo de maneira mais favorável, com violação do princípio da isonomia,
em comparação com quem não tem qualquer envolvimento com infrações.
E a condenação imposta ao apelante por infração do disposto no artigo
244-B, “caput”, da Lei no 8.069/90, também era inevitável, pois a participação do
adolescente resultou, como se viu, inconteste, e o crime (corrupção de menores) é de
natureza formal, prescindindo a prova de dolo.
A Súmula 500 do STJ é nesse sentido: "A configuração do crime do art.
244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de
delito formal".
Ainda sobre o tema, confira-se o recente julgado desta C. Câmara:
"Registra-se que esse delito é de natureza formal. Significa dizer que ele se
consuma com a simples prática de infração penal em conjunto com adolescente. Sobre o
tema, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que “a
configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção
do menor, por se tratar de delito formal” (Súmula 500)" (Apelação no

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0030770-32.2017.8.26.0405, - 11a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Xavier de
Souza - Julg. 15.4.2020.
Logo, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório.
As penas exigem reparo.
Na primeira fase, no tocante ao crime de furto (qualificado), deve haver
exasperação da pena-base de apenas 1/6, fração proporcional e adequada, à espécie, em
razão da duplicidade de qualificadoras, tendo-se dois (2) anos e quatro (4) meses de
reclusão e onze (11) dias multa.
Nesse sentido, "reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras,
uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado,
promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as
demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a
uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do
critério trifásico, se não for prevista como agravante" (Superior Tribunal de Justiça -
HC 308.331/RS 5a Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Julg. 16.3.2017).
No que tange ao crime de corrupção de menores, ante a ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, as básicas devem permanecer no piso, ou seja, um
(1) ano de reclusão.
Na segunda fase, verificou-se ser o apelante reincidente (Ação Penal no
0000569-84.2015.8.26.0548, fls. 88). Por outro lado, está presente a atenuante da
confissão espontânea, sendo tais circunstâncias compensadas. "II - É possível a
compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência, ainda que esta seja específica, tratando-se de condenado que registra
apenas uma condenação transitada em julgado, de acordo com o entendimento desta
Corte Superior (precedentes)." (AgRg no HC 363.566/SP 5a T. - Rel. Ministro Felix
Fischer P. 1o.2.2017), grifei. Assim, ficam as sanções inalteradas.

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E, sequer há se cogitar de inconstitucionalidade, pois referida circunstância
agravante foi recepcionada pela nova ordem constitucional e deve ser considerada na
dosimetria, porquanto a reprimenda imposta ao apelante por ocasião da condenação
posterior é aumentada em razão de sua personalidade ser voltada à criminalidade e não
para puni-lo novamente por delito cometido em data anterior, não se cogitando,
portando, do aventado bis in idem.
Sobre a matéria, confira-se julgado do Supremo Tribunal Federal, proferido
em
caráter
de
repercussão
geral:
“AGRAVANTE
-
REINCIDÊNCIA
-
CONSTITUCIONALIDADE Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do
artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência” (RE 453000
- Tribunal Pleno - Relator: Min. Marco Aurélio - J. Em 4.4.2013, Acórdão Eletrônico
Repercussão Geral - Mérito Dje-194 Divulg 2-10-2013 e Public 3-10-2013).
O art. 5o da Carta Magna menciona o princípio da igualdade e a necessidade
da individualização da pena. Ora, se fossem tratados igualmente duas pessoas, um
reincidente e a outra não, o princípio da isonomia seria violado, ademais, não se poderia
individualizar concretamente uma sanção penal se ela não fosse levada em conta. É uma
questão de lógica não igualar o reincidente do que é primário.
No mais, incabível, in casu, o reconhecimento da atenuante inominada,
aplicando-se a teoria da coculpabilidade, como aventado pela defesa do apelante, pois
não há prova nos autos que permitam afirmar que a conduta criminosa decorreu, ao
menos em parte, de negligência estatal.
Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição no que tange
ao delito de corrupção de menores, mantendo-se a pena no mesmo patamar, um (1) ano
de reclusão.
Quanto ao furto, aumentou-se a pena em mais 1/3, em razão da causa de
aumento prevista no § 1, do art. 155, do Código Penal, delito praticado durante o repouso
noturno, perfazendo três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e quatorze (14)
dias-multa.

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Finalmente, os crimes, furto qualificado e corrupção de menores, devem
ser apenados em concurso formal, porquanto não existe prova do desígnio
autônomo de facilitar a corrupção ou corromper o menor envolvido.
Nesse sentido é o entendimento desta C. 11a Câmara de Direito Criminal:
Apelação Criminal no 1501001-14.2019.8.26.0540 Rel. Des. Alexandre Almeida J.
27.4.2020 P. 27.4.2020; Apelação Criminal no 10030770-32.2017.8.26.0405 Rel.
Des. Xavier de Souza
J. 16.4.2020
P. 16.4.2020; Apelação Criminal no
1509980-28.2019.8.26.0228 Rel. Des. Paiva Coutinho - J. 12.2.2020 P. 19.2.2020.
Assim, devido ao concurso formal, pois, mediante uma só ação, praticou
dois delitos, aumenta-se a pena de um deles de 1/6, a maior (“O critério numérico dos
crimes concorrentes é o que se recomenda na majoração da pena, restrita à aflitiva do
concurso formal.” (RT 604/396), no caso, a correspondente ao delito de furto, tendo-se,
então, três (3) anos, sete (7) meses e dezesseis (16) dias de reclusão e dezesseis (16)
dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do apelado.
A pena é final, mais nada a modifica.
No que concerne ao regime, mantém-se o fechado como estabelecido na
origem, ante a recidiva, por força dos arts. 33, § 3o, e 59, III, do Código Penal.
O apelante, como já dito, possui condenação anterior por delito de
inquestionável gravidade (tráfico), logo, o regime deve ser o mais severo, fechado
(posto que divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime
prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o,
c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De
igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192.

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O Supremo Tribunal Federal acentuou que: “O art. 33, § 2°, do Código
Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao
condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos
regimes mais benéficos (semiaberto e aberto). (...)” (RHC 134829 - 2a Turma Rel.
Min. Ricardo Lewandowski - Julg. 28.3.2017 - Publ. 6.4.2017).
Não se olvide, que se trata de furto, com duas qualificadoras, praticada
durante a madrugada, além da corrupção de menores, a evidenciar a sua ousadia e
periculosidade e a necessidade de maior rigor na fixação da regência carcerária.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Pelo só fato de haver delito sem grave ameaça ou violência não impera
regime mais benéfico desde já. Deve-se ter em mente as condições subjetivas de quem o
pratica, reitere-se, pela última vez, por reincidente. O maior rigor é exigível, portanto.
Dessa forma, para o caso em tela, a fim de incidir a prevenção geral,
não realização de outros delitos, e para a específica, não cometimento de novos
delitos, é mister o regime inicial fechado.
Assim, todas as finalidades da sanção penal são concretizadas, não se
despreza a segurança social e respeito à dignidade humana: repressão, prevenção e

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ressocialização.
E embora não se desconheça o teor do artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, não há se cogitar de sua aplicação imediata nesta seara, vale dizer, sem
elementos concretos a respeito da existência (ou não) de outras condenações em desfavor
do apelante, de seu comportamento no cárcere e do efetivo lapso que permaneceu preso,
a recomendar a prudência e o bom senso que a questão relacionada à detração penal seja
analisada, por primeiro, pelo juízo das execuções, evitando-se, ainda, supressão de
instância e violação ao duplo grau de jurisdição.
Pode derradeiro, não se pode substituir a pena por restritivas de
direitos ou conceder-se a suspensão condicional da pena, pois ausentes os seus
pressupostos (artigo 44, II e III, e 77, ambos do Código Penal ). Como visto, ele ostenta
condenação anterior e tornou a delinquir, a revelar que tais medidas não se mostram
suficientes, in casu, como resposta penal, dada a sua insistência em se enveredar pela
senda criminosa.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do recurso para
reconhecer o concurso formal entre os crimes, reduzindo-se a pena à três (3) anos,
sete (7) meses e dezesseis (16) dias de reclusão e dezesseis (16) dias-multa, mantidos
os demais termos da r. Sentença.
Recurso preso (fls. 128). Permanecerá nessa condição, pois ainda subsistem
os motivos para sua prisão. Ele ficou preso durante toda a tramitação, por crime
equiparado a hediondo, combatido mundialmente, logo, para garantir a ordem pública e a
aplicação da lei penal, a custódia é a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.