Tribunal: TJSP
Processo: 1502535-42.2019.8.26.0362
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Recurso ministerial que busca o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial fechado - Descabimento - Apelado que preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal - Regime inicial aberto devido à espécie, por força do disposto no artigo 33, § 2o, alínea "c",

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Recurso ministerial que busca o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial fechado - Descabimento - Apelado que preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal - Regime inicial aberto devido à espécie, por força do disposto no artigo 33, § 2o, alínea "c", do aludido Diploma Penal - Recurso ministerial desprovido, com redução, de ofício, da pena imposta ao réu.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000995208
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1502535-42.2019.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
BRUNO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso ministerial; reduzindo-se, de ofício, a
pena aplicada ao réu para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, mais o
pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no piso legal;
observado o novo prazo para a pena alternativa de prestação de serviços à
comunidade. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E CARLOS BUENO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502535-42.2019.8.26.0362 - Comarca de Mogi-Guaçu
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Apelação Criminal no 1502535-42.2019.8.26.0362
Juízo de origem: Vara Criminal da Comarca de Mogi Guaçu - SP
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Bruno Henrique Silva dos Santos
Juíza de 1a Instância: Fernanda Pereira de Almeida Martins
Voto no 14.926
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Recurso ministerial que busca o afastamento da substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem
como a fixação do regime inicial fechado - Descabimento -
Apelado que preenche os requisitos previstos no artigo 44 do
Código Penal - Regime inicial aberto devido à espécie, por
força do disposto no artigo 33, § 2o, alínea "c", do aludido
Diploma Penal - Recurso ministerial desprovido, com redução,
de ofício, da pena imposta ao réu.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 146/149,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Bruno Henrique Silva dos Santos como incurso nas penas do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial aberto, 02 (dois) anos e 11
(onze) meses de reclusão, mais o pagamento de 291 (duzentos e noventa e um)
dias-multa, no piso legal; tendo-lhe sido substituída a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo, ambas a critério
do Juízo da Execução.
Inconformado, somente o Ministério Público apela buscando o
afastamento da substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos,
bem como que seja fixado o regime inicial fechado para a expiação (fls. 159/168).
O recurso foi recebido (fl. 176) e regularmente contrariado

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(fls. 194/197).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não
provimento do apelo (fls. 203/208).
É o relatório.
O recurso não procede.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que sequer foram questionadas pela defesa do acusado, que não recorreu da
decisão e, em juízo, confessou a imputação (cf. audiência realizada por meio
audiovisual a fls. 150/151).
E, realmente, ficou comprovado nos autos que o apelado
Bruno Henrique Silva dos Santos, por volta de 0h30 do dia 12 de abril de 2019,
na José de Oliveira, interior do recinto da "ExpoGuaçu" (local para a diversão
pública) e durante o evento, na cidade e Comarca de Mogi Guaçu/SP, guardava e
trazia consigo, para fins de tráfico, 26 (vinte e seis) porções com 7,6 gramas
(peso líquido) de cocaína, substância esta entorpecente, causadora de
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Todo o material suspeito acima mencionado foi apreendido e
submetido à perícia.
O exame químico-toxicológico de fls. 83/85, que foi precedido
pelo auto de constatação de fls. 11/12, comprovou que a substância apreendida
consistia em cocaína.
Logo, a procedência da acusação era mesmo a solução

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correta para o caso em questão.
Ainda que não tenha a defesa recorrido, e considerando a
possibilidade de reformatio in mellius, entendo que a pena imposta ao réu deve
ser reduzida, de ofício.
Nas duas primeiras etapas do cálculo dosimétrico não há
reparos a serem feitos. A base foi estabelecida no mínimo legal; e, na segunda
etapa, a pena não sofreu alterações, mesmo presente a atenuante da confissão
espontânea (cf. artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), pois, como se
sabe, as atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não
implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF,
RTJ 118/928; 104/736; RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321), conforme, aliás,
se verifica do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, a reprimenda foi, inicialmente, elevada
em 1/6 (um sexto), pela causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei
Antidrogas. Tal aumento deve ser mantido, já que o tráfico era realizado dentro
do espaço em que era realizado o evento "ExpoGuaçu", facilitado e visando
atingir, portanto, as pessoas ali presentes. Em seguida, pela minorante do § 4o,
do artigo 33 da Lei Antidrogas, a reprimenda foi diminuída na fração de 1⁄2
(metade).
No entanto, a Magistrada a quo não justificou a escolha por
tal fração de redução. Ao tempo do crime, Bruno era primário, não possuía
antecedentes criminais, e não há nos autos prova de que ele integrasse
organização criminosa ou se dedicasse a atividades criminosas.
Assim, atento ao disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas
que, no meu ponto de vista, deve ser interpretado conjuntamente à referida
minorante , tendo em vista a quantidade líquida de entorpecente apreendido

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(7,6 gramas de cocaína, de acordo com o laudo de fls. 83/85), reduzo a
reprimenda na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando para o apelado a
pena final de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, mais o pagamento
de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no piso legal.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos é cabível, e, respeitada a compreensão diversa do Ministério Público, é
suficiente para a efetivação dos fins da reprimenda penal, e socialmente
recomendável, por se tratar de acusado primário e sem antecedentes criminais,
além de confesso em juízo (cf. artigo 44 do Código Penal).
Sendo assim, considerando a Resolução no 5 do Senado
Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo
33 da Lei Antidrogas, ressalvado meu entendimento anterior e contrário,
mantenho a substituição da pena corporal do acusado por duas restritivas de
direitos, nos termos estabelecidos pelo Juízo a quo; devendo apenas ser
observado o novo prazo para a prestação de serviços à comunidade, em razão
da redução da pena.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as

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circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime inicial aberto, para o caso de descumprimento da
benesse, a despeito também da insurgência ministerial, no meu ponto de vista,
na espécie, igualmente deve ser preservado, notadamente em razão da pequena
quantidade de droga apreendida (7,6 gramas, como já dito), já que a nova
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,

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por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ministerial;
reduzindo-se, de ofício, a pena aplicada ao réu para 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias, mais o pagamento de 194 (cento e noventa e quatro)
dias-multa, no piso legal; observado o novo prazo para a pena alternativa de
prestação de serviços à comunidade.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator