Tribunal: TJSP
Processo: 0022490-07.2015.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Recurso Ministerial – Sentença de absolvição por não existirem provas de que os réus concorreram para a infração penal (art. 386, inciso V, do Cód. de Processo Penal) – Pedido de condenação dos acusados por tentativa de furto qualificado ("concurso de agentes"), nos termos da denúncia – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Sentenciados que foram presos em flagrante com os bens

Ementa:
Recurso Ministerial – Sentença de absolvição por não existirem provas de que os réus concorreram para a infração penal (art. 386, inciso V, do Cód. de Processo Penal) – Pedido de condenação dos acusados por tentativa de furto qualificado ("concurso de agentes"), nos termos da denúncia – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Sentenciados que foram presos em flagrante com os bens objeto da tentativa de subtração, não tendo qualquer deles ofertado justificativa convincente para tal fato – Recurso provido para condenar os apelados pela prática do delito do artigo 155, § 4o, inciso IV, cc. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, ao cumprimento de 1 ano e 2 meses de reclusão e 5 dias-multa (JOÃO); 1 ano de reclusão e 5 dias-multa (CLEBER); 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão e 6 dias-multa (CARLOS ANDRÉ).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000163843
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0022490-07.2015.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são
apelados JOÃO CARLOS MOREIRA JUNIOR, CLEBER BERNARDINO e
CARLOS ANDRÉ CORREA DA SILVA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso ministerial para condenar JOÃO CARLOS MOREIRA JUNIOR,
CLEBER BERNARDINO e CARLOS ANDRÉ CORREA DA SILVA como
incursos no artigo 155, § 4o, inciso IV, cc. artigo 14, inciso II, ambos do
Código Penal, respectivamente, às penas de 1 ano e 2 meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e 5 dias-multa - no mínimo valor unitário -; 1
ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 5 dias-multa; 1 ano, 4
meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 6 dias-multa - no
mínimo valor unitário. Transitada em julgado esta decisão, dê-se
cumprimento às reprimendas. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 11879
Apelação no 0022490-07.2015.8.26.0320
Comarca: LIMEIRA 1a Vara Criminal
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelados: JOÃO CARLOS MOREIRA JUNIOR,
CLEBER BERNARDINO e
CARLOS ANDRÉ CORREA DA SILVA
Recurso Ministerial
Sentença de absolvição por não
existirem provas de que os réus concorreram para a
infração penal (art. 386, inciso V, do Cód. de Processo
Penal) Pedido de condenação dos acusados por tentativa
de furto qualificado (“concurso de agentes”), nos termos da
denúncia

Autoria,
dolo
e
materialidade
bem
demonstrados
Sentenciados que foram presos em
flagrante com os bens objeto da tentativa de subtração, não
tendo qualquer deles ofertado justificativa convincente para
tal fato Recurso provido para condenar os apelados pela
prática do delito do artigo 155, § 4o, inciso IV, cc. artigo 14,
inciso II, ambos do Código Penal, ao cumprimento de 1 ano
e 2 meses de reclusão e 5 dias-multa (JOÃO); 1 ano de
reclusão e 5 dias-multa (CLEBER); 1 ano, 4 meses e 10
dias de reclusão e 6 dias-multa (CARLOS ANDRÉ).
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal da Comarca de Limeira às fls. 313/315, por meio da qual
foram os sentenciados supramencionados absolvidos da acusação
contra eles formulada por infração ao artigo 155, § 4o, inciso IV, cc.
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, contra ela se insurgiu o i.
Promotor de Justiça oficiante à fl. 329, arrazoando o apelo às fls.
330/332.

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O i. Promotor de Justiça oficiante pleiteia a condenação dos
apelados nos termos da denúncia, alegando, em síntese, que o
quadro probatório amealhado ao processo demonstrou cabalmente a
veracidade dos fatos nela articulados.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 347/353), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu provimento (fls. 364/374).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O Ministério Público imputou a JOÃO CARLOS MOREIRA
JUNIOR, CLEBER BERNARDINO e CARLOS ANDRÉ CORREA DA
SILVA, a prática de tentativa de furto qualificado porque, nas
condições de tempo e lugar descritas na denúncia, eles teriam tentado
subtrair uma linha de pesca, um alicate, uma chave de fenda, uma
marreta e cinco registros de água pertencentes ao “Centro de
Esportes Recanto Cury”.
O i. Julgador de Primeiro Grau, ao optar pela absolvição do
acusado, o fez sob os seguintes fundamentos (fl. 314):
“Os guardas municipais Fabiano Cardoso da Silva e Vinicius Martins Moreira narraram
que receberam notícia, via COPI, de furto no centro esportivo em questão. Para lá, então, se
deslocaram e avistaram os três réus, juntos, parados do lado de fora do portão e ao lado deles
uma mochila dentro da qual estava a res furtiva.
'Diante do conjunto probatório amealhado, não há como saber a que réu pertencia a
mochila em questão e nem se, efetivamente, a um deles pertencia.
'Inverossímil, aliás, que, dentre o tempo transcorrido entre os guardas receberem a
notícia do furto até chegarem ao local, que o(s) furtador(es) ficaria(m) ali parado(s), como os
guardas disseram que estavam quando chegaram, com a mochila, que continha os bens
subtraídos, no chão.
'À falta de testemunhas presenciais, sequer há como saber se todos ou se só um deles
cometeu o furto, sendo típico caso de autoria incerta”.

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Sem razão, contudo.
A materialidade do delito foi demonstrada pelo auto de prisão
em flagrante de fls. 2/10, boletim de ocorrência de fls. 11/14 e auto de
exibição, apreensão e entrega dos bens subtraídos (fls. 15/16).
O mesmo cabe afirmar quanto à autoria, em que pese o
entendimento adotado pelo i. Magistrado sentenciante.
O guarda civil municipal Fabiano Cardoso da Silva, um dos
responsáveis pela prisão em flagrante, afirmou na fase inquisitória (fls.
3/4) que “teve notícias de que furtos frequentes tem ocorrido no
interior da área de lazer do bairro Jd. Ipanema. A referida área... é
cercada por um alambrado e tem um portão que costuma ficar
fechado com cadeado, entretanto... [o] arrombam com frequência...
Hoje recebeu denúncia de que três indivíduos estariam no interior do
referido clube... para... praticar furtos... Foi para o local com seu
colega GCM Vinícius [Martins Moreira, testemunha abaixo referida]...
Lá chegando, defronte ao clube, já na rua, encontraram os três
[acusados]... juntos. Perto deles, no chão, estava uma bolsa velha e
dentro dela estavam peças retiradas das instalações hidráulicas do
local..., guarnições metálicas de registros de água, tampas de ralo de
alumínio..., entre outras coisas. Um representante da prefeitura foi
chamado ao local e constatou que aquelas peças realmente haviam
sido retiradas das instalações [da obra]... [JOÃO] alegou que entrou ali
apenas para fazer necessidades fisiológicas... CARLOS acusou
CLEBER de ser o autor do furto..., [mas este negou que tivesse
cometido tal delito]...” (fl. 3). Em juízo (mídia que acompanha os autos
digitais), acrescentou que, no momento em que chegou ao local dos

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fatos, “os três réus... [estavam] juntos, parados do lado de fora do
portão [de entrada do centro esportivo] e ao lado deles [havia] uma
mochila dentro da qual... [foi encontrada a 'rei furtivae']...” (cf.
sentença, fl. 314).
No mesmo sentido os depoimentos do também guarda civil
Vinícius Martins Moreira (fl. 6 e mídia).
O representante da vítima Carlos Arnaldo Albertini, que foi
ouvido exclusivamente na fase inquisitória (fl. 7), esclareceu que “é
assessor técnico do patrimônio da Prefeitura [de Limeira]... A obra
onde o furto aconteceu trata-se de uma praça de esportes municipal...
em fase final de acabamento... Ainda não foi inaugurada... Hoje
[03/11/2015] tomou conhecimento de que três ladrões haviam entrado
lá e quando saíam foram abordados por guardas municipais com uma
sacola de peças retiradas das instalações hidráulicas... Viu as peças e
constatou que foram retiradas dos vestiários do local, cujas portas... já
[estavam]... arrombadas em razão de outros furtos ocorridos [ali]...”.
(fl. 7).
JOÃO negou a imputação na fase inquisitória (fl. 10), alegando
que “estava catando [materiais] recicláveis perto da praça de esportes
onde o furto aconteceu... Entrou ali para urinar no mato. O portão
estava aberto... Viu que CARLOS ANDRÉ e CLEBER também
estavam saindo do local... Eles estavam carregando algumas coisas,
mas não sabe se eram coisas furtadas” (fl. 10). Em juízo (mídia),
acrescentou que no local em que os guardas municipais o abordaram
havia uma bolsa no chão, mas não ela não lhe pertencia.

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CLEBER também negou a imputação na Delegacia de Polícia
(fl. 8), alegando que “é apenas conhecido de JOÃO e CARLOS...
Estava andando à toa e, ao passar perto da Praça de Esportes,
encontrou o portão aberto... Não entrou pois viu CARLOS e JOÃO
saindo [de lá].... Quem estava com uma sacola velha era o CARLOS...
Logo que começou a conversar com eles chegaram os guardas
municipais... Só naquele momento... ficou sabendo que na sacola de
Carlos havia peças que tinham sido furtadas da praça de esportes...”
(fl. 8). Em juízo (mídia), diversamente, alegou que na data do ocorrido
estava passando pelo local dos fatos porque sua namorada reside nas
imediações. Estava a aproximadamente um metro de distância dos
demais acusados no momento em que foi abordado. Não viu
nenhuma mochila no local.
CARLOS ANDRÉ, por sua vez, alegou à Autoridade Policial (fl.
10) que “é viciado em bebidas alcoólicas e... mora nas ruas... Dormiu
sozinho no local. Conhece JOÃO e CLEBER... e mantém... certa
amizade com eles. Hoje pela manhã CLEBER apareceu [no local dos
fatos]... e começou a retirar peças das instalações hidráulicas e coloca-
las numa bolsa velha. Depois, ele saiu do local... Saiu junto e
encontraram com JOÃO com um carrinho de reciclados parado... De
repente, chegaram os guardas e abordaram todos. A sacola contendo
as coisas furtadas por CLEBER estava no chão...” (fl. 9). Na fase
judicial, deixou de comparecer à audiência de instrução, debates e
julgamento, razão pela qual teve a sua revelia decretada pelo i.
Magistrado a quo (fls. 226/227).
A negativa dos sentenciados, porém, merecia ser desprezada,
porque dissociada de todo o conjunto probatório, restando isolada nos

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autos. Efetivamente, como bem assinalado pelo i. Promotor de Justiça-
designado, Dr. Antonio Carlos Gasparini, militava em desfavor deles o
fato de que todos “admitiram ter entrado no centro esportivo [objeto da
tentativa de subtração, sendo certo que] ( ) não havia mais ninguém
no local no momento da abordagem dos guardas municipais” (fl. 369).
É certo, ainda, que as versões apresentadas pelos três
acusados, inconsistentes e inconciliáveis, não se coadunavam com a
situação de pessoas surpreendidas acidentalmente em local de
ocorrência de crime. De resto, o só fato de que estivessem parados
em frente ao portão do local invadido em nada os favorecia, na
medida em que não tinham conhecimento da aproximação dos
policiais e, ademais, nem mesmo cabia descartar a hipótese de que
não estivessem satisfeitos com o produto da subtração e decididos a
retirar outros bens do interior do “Centro de Esportes”.
Da mesma forma, a ausência de testemunhas da subtração
também não os favorecia. Em primeiro lugar porque, ao que se
apurou, terceiros tinham sim visualizado os acusados no local e
acionado a polícia, apenas preferindo não se identificar. E, em
segundo, porque o encontro da “rei furtivae” ao lado deles, sem que
apresentassem justificativa convincente para tanto, somado ao fato de
que pelo menos dois admitiram ter ingressado no imóvel, não
autorizava a suspeita de que terceiros incertos e desconhecidos
pudessem ter sido os autores do delito, salvo como ilação desprovida
de mínimo amparo lógico ou probatório.
Sobre o primeiro aspecto acima, ademais, merece crédito a
consideração feita pelo i. Promotor de Justiça-designado no sentido

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de que “nenhuma importância... [tem o fato de a 'rei furtivae'] não ter
sido apreendida... na posse [individual] de um dos apelados... [tendo
sido bem evidenciado, pelas circunstâncias da prisão em flagrante,
que ela] estava sim em poder deles..., por terem agido em concurso...”
(fl. 369).
É que, como sabido, nos crimes patrimoniais o encontro do bem
subtraído com o(s) suspeito(s) constitui indício veemente de autoria,
que só é afastado quando há prova segura da inocência do possuidor.

Abundante, nesse sentido, a jurisprudência brasileira, como
exemplificam os seguintes julgados [sem destaques nos originais]:
"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. (...) 2. Ademais, 'em tema
de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de
sua responsabilidade e. invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca', o
que não ocorreu na espécie, pois o apelante não trouxe aos autos qualquer prova que
demonstrasse a veracidade de sua versão. 3. Vigora no nosso ordenamento jurídico o
princípio do livre convencimento motivado, podendo o magistrado valer-se de todo o acervo
probatório para decidir, desde que o faça motivadamente. A perícia não é o único elemento de
prova apta para demonstrar o emprego da arma e a impossibilidade de sua realização, para
comprovação da potencialidade lesiva do artefato, não tem o condão de, por si só, afastar a
majorante do art. 157, §2o, I, do Código Penal..." (STJ - ARE 329.535/PI Rel. Min. Marilza
Maynard - Desembargadora convocada do TJ/SE - 6aT. DJE 25.08.2014)
ROUBO - materialidade - auto de apreensão e prova oral que indica a subtração
mediante grave ameaça. ROUBO - autoria - depoimento de vítima indicando como autor -
validade - depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder validade, só
devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação
visa justificar eventual abuso praticado - a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o
ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por
provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP. CONSUMAÇÃO - roubo - ocorre com
desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada -
desnecessidade - precedentes das Cortes Superiores caso concreto onde não houve
perseguição, sendo o réu detido por policiais em patrulhamento existência de posse mansa e
pacífica, ainda que momentânea reconhecimento da forma tentada impossibilidade. (...) (TJSP -
APL: 00087038720118260533 SP 0008703-87.2011.8.26.0533, Relator: Lauro Mens de Mello,
Data de Julgamento: 04/12/2014, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/12/2014)
O certo é que nada emergiu dos autos que indicasse do
representante da vítima e dos mencionados guarda civis ânimo de
falsa incriminação, razão porque não há que negar o valor probatório
de suas declarações e depoimentos.

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E a jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança
, mormente quando não se verifica a
presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do
agente, como, por exemplo, nos casos em que essas pessoas não
conheciam o agente anteriormente ao fato.
Nesse sentido, v.g.:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada
dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No
presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que
os acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.
Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:
18/11/2010, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa
viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros
elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara
de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Seja como for, ainda que se pudesse afirmar que a prova não é
soberba, cabal, completa ou abundante, o certo é que ela não
autorizava a solução de improcedência, uma vez que mais do que
suficiente para embasar a condenação.

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O ordenamento jurídico não exige que se tenha prova absoluta
da autoria, mas somente a prova suficiente, "isto é, a que, reduzindo
ao mínimo desejado a margem de erro, conduz à formulação de juízo
de certeza possível. Significa dizer: juízo revestido de confortadora
probabilidade de exatidão" (TACrimSP, Apelação n ° 1.038.173/9)1.
Como sabido, o magistrado deve analisar o conteúdo da prova
sob os critérios da lógica, à luz da inteligência e da experiência que o
transformam em ente pensante e capaz de deduções plausíveis
acerca dos fatos do mundo real.
E a tanto é obrigado o Juiz justamente porque a ele incumbe a
difícil tarefa de solucionar a causa penal, da qual não pode afastar-se
ante a obscuridade das provas. No desempenho desse transcendente
mister, o Juiz não deve lançar mão exclusivamente do conhecimento
técnico que possui, mas também da experiência, sagacidade e
perspicácia, atributos próprios daquele que é escolhido para o
exercício da Magistratura.
No caso dos autos, esse raciocínio lógico, projetado sobre os
elementos de convicção colhidos, não podia conduzir à conclusão
outra senão a de que não remanescia nos autos dúvida razoável e
insuperável que pudesse favorecer os acusados. A partir daí, é
forçoso convir que o i. Julgador de Primeiro Grau equivocou-se ao
valorar o conjunto probatório, exarando decisão que se mostra
logicamente contrária ao seu conteúdo.
Em suma, a condenação dos acusados pelo crime de furto
qualificado tentado era de rigor e agora deve ser pronunciada.
1 "Os indícios, na projeção das evidenciações e convencimento do julgado, possuem o mesmo valor que os demais meios de prova
previsto pelo legislador, podendo desse modo servir de suporte ao decreto de condenação." (Rev. Crim. n° 267.949.3, 2o Grupo de
Câmaras Criminais do TJSP).

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Passa-se, pois, à dosagem das penas.
Na primeira fase do cálculo, devem as penas-base de CLEBER
ser fixadas nos mínimos montantes legais (2 anos de reclusão e 10
dias-multa), ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
As de JOÃO e de CARLOS ANDRÉ, por outro lado, devem ser fixadas
em 1/6 acima dos mínimos montantes legais, eis que ambos possuem
maus antecedentes (cf. fls. 121/122, JOÃO possui três condenações
definitivas por delitos de furto, não sendo qualquer delas apta a gerar
reincidência autos no 429/2001, 509/1996 e 3066/03 , enquanto
CARLOS ANDRÉ foi condenado pelo delito de furto qualificado nos
autos no 547/2001 cf. fl. 132), resultando em 2 anos e 4 meses de
reclusão e 11 dias-multa para cada um.
Neste ponto, cumpre observar que, inversamente do afirmado
pelo i. Promotor de Justiça oficiante (v. fl. 331-infra), as condenações
constantes das folhas de antecedentes de CLEBER referem-se a
ações penais em andamento, circunstância essa que impede a
utilização de qualquer delas para agravar as penas-base, conforme
dispõe o enunciado da Súmula 444 do C. Superior Tribunal de
Justiça 2.
Na segunda etapa, devem as penas de CARLOS ANDRÉ sofrer
acréscimo de 1/6, uma vez que ele é reincidente (cf. fl. 133, foi
condenado anteriormente pelo delito de roubo majorado nos autos no
58/1999, que tramitou perante a 2a Vara Criminal da Comarca de
Limeira e cujo trânsito em julgado se deu em 18/12/2000, tendo o
2 Súmula 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula 444,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

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início do cumprimento da pena se dado somente em 05/05/2008 v.
fl. 136), resultando em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12
dias-multa.
Por fim, devem as penas dos apelados sofrer redução de 1/2
em virtude da tentativa, justificando-se a adoção dessa fração pelo
fato de terem eles chegado a separar e guardar em uma mochila os
bens que iriam subtrair, aproximando-se, portanto, da consumação do
intento criminoso.
Segundo
orientação
doutrinária
e
jurisprudencial
predominantes, o melhor critério para a aplicação do redutor do artigo
14, II, do Código Penal é o que leva em consideração a maior ou
menor aproximação da conduta ao resultado pretendido pelo(s)
agente(s), que se traduz, em última análise, em perigo mais ou menos
intenso ao bem jurídico tutelado pela norma.
Nesse sentido o escólio de CELSO DELMANTO, para quem
“Essa redução deve ter em vista o caminho já percorrido pelo agente
na prática delituosa. Assim, se o seu desenvolvimento foi impedido no
início, a diminuição será maior; ao contrário, se já percorreu maior
espaço, o abatimento será menor. A quantidade da redução
('diminuída de um a dois terços') deve ser fixada pelas circunstâncias
da própria tentativa e não pelas do crime, pois estas já são
consideradas no cálculo da pena-base"3.
3 Código Penal Comentado. São Paulo: Renovar, 1991, 3a ed., pág. 23.

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E dele não diverge MIRABETE4 quando afirma que “A diminuição
entre os limites legais deve ter como fundamento elementos objetivos,
ou seja, a extensão do 'iter criminis' percorrido pelo agente, graduando-
se o percentual em face da maior ou menor aproximação da meta
optata; quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto
mais se aproximou da consumação, menor a redução”.
Aponta nessa mesma direção a atual jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça, como exemplificam as ementas
seguintes [sem destaques nos originais]:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. MONITORAMENTO. CONSUMAÇÃO ITER CRIMINIS.
REEXAME DE PROVAS. CÁLCULO DE PENA. OCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. O acórdão demonstrou as atividades desempenhadas
pelo paciente, sua função na empreitada criminosa, a expertise do grupo, que contava com
assessoria de criminosos que invadiram, com sucesso, as dependências do BACEN em
Fortaleza, concluindo, quanto ao iter criminis que "o exame do arcabouço fático-probatório não
deixa dúvidas de que os acusados já estavam prestes a consumar o furto qualificado contra o
Banrisul, uma vez que escavaram um túnel de 70, 30 metros entre o prédio da Rua Caldas Júnior
e o cofre da instituição bancária, cessando a empreitada, em face da intervenção policial, quando
estavam a 12,80 metros do ponto externo deste banco, conforme reiteradas manifestações dos
peritos da Polícia Federal". 3. O juiz, na fixação da pena - ao considerar a progressão da
empreitada delitiva - deve modular a resposta punitiva conforme a evolução da ação
criminosa - desde a hipótese em que o processo executório é prontamente interrompido,
com menor risco para o bem jurídico tutelado, até o caso em que o crime não se consuma
após o agente fazer uso de todos os meios disponíveis, com graves consequências
colaterais da conduta e com altíssimo grau de perigo ao bem jurídico. O STJ entende que
"aferir o quantum do iter criminis percorrido e o consequente percentual da redução pela tentativa
exigem o reexame do contexto fático-probatório [...]" (AgRg nos EDcl no AREsp 2.776/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013).
(...) 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão-somente para retificar erro material
no cálculo da pena proferida no acórdão impugnado, para fixá-la em 4 anos, 5 meses e 10 dias
de reclusão, mantida no mais, a condenação. (HC 234.872/RS, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 22/10/2013)
FURTO TENTADO. CONDUTA QUE SE APROXIMOU MUITO DA CONSUMAÇÃO DO
DELITO. REDUÇÃO DA PENA EM 1/3. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. ACÓRDÃO
CONSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O
acórdão objurgado encontra-se consonante com a jurisprudência desta Corte, que há muito já se
firmou no sentido de que o estabelecimento do quantum de diminuição da reprimenda pela
tentativa é objetivo, devendo ser levado em consideração a maior ou menor proximidade da
conduta ao resultado pretendido pelo agente. 2. Tendo o ora agravado percorrido o iter
criminis quase na íntegra, conforme descrito, correto o acórdão atacado que reduziu a
pena em razão da tentativa no patamar de 1/3. 3. Conhece-se parcialmente do agravo
regimental e, na parte conhecida, nega-se provimento ao recurso. (AgRg no AREsp 564.394/DF,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015)
PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. MODUS OPERANDI. ESCALADA. CONCURSO
4Julio Fabbrini Mirabete & Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1. Parte Geral, arts. 1o a 120 do CP 31a ed. rev. e
atual. até 5 de janeiro de 2015. São Paulo: Atlas, 2015, pág.147.

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DE AGENTES. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Não há constrangimento ilegal a ser
sanado se a redução da pena em razão da tentativa se deu de forma devidamente
fundamentada no iter criminis percorrido pelo agente na prática delitiva. 7. A análise do iter
criminis percorrido pelo agente demanda indevida incursão na seara fático-probatória, o que não
é admitido na via estreita do habeas corpus. 8. Ordem não conhecida. (HC 222.526/TO, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014)
Como corolário, pode-se dizer que, nos casos em que se dá a
tentativa imperfeita (ou inacabada ou incompleta), em que os atos
executórios são interrompidos ainda na fase inicial do iter criminis ou
antes do seu esgotamento, aplica-se a máxima redução (dois terços)
ou redução de metade; naqueles em que o agente logra transformar
em realidade, de forma plena, os atos executórios idealizados, mas
ainda assim não alcança o resultado compreendido no respectivo
elemento subjetivo5, embora alcançando resultado diverso (tentativa
perfeita ou acabada, também denominada de crime falho), aplica-se a
redução mínima, isto é, um terço.
Assim as coisas, devem as penas dos sentenciados resultar,
definitivamente, em 1 ano e 2 meses de reclusão e 5 dias-multa
(JOÃO); 1 ano de reclusão e 5 dias-multa (CLEBER); 1 ano, 4 meses
e 10 dias de reclusão e 6 dias-multa (CARLOS ANDRÉ).
Por outro lado, incabível a aplicação dos benefícios do artigo 44
do Código Penal a favor dos réus, considerando que todos eles
ostentam outras condenações pelo delito de furto, a indicar que a
imposição de penas alternativas é insuficiente para a prevenção e
repressão do delito praticado (art. 44, inciso III, do CP). Quanto a
CARLOS ANDRÉ, a substituição é inviável ante a proibição contida no
inciso I do citado dispositivo, especialmente porque a sua reincidência
decorre da prática de delito contra o patrimônio de maior gravidade
(roubo majorado), o que impede a aplicação da regra especial do § 3o
5 Como bem observa DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, Direito Penal -1. Parte Geral. 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág.
377, na tentativa perfeita “o cirme é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete, mas não o é objetivamente em
relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia”

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do mesmo dispositivo legal.
No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena corporal,
conclui-se que o semiaberto é o único que se amolda à personalidade
dos sentenciados JOÃO e CLEBER, que ostentam histórico criminal
relacionado a delitos patrimoniais. Quanto ao réu CARLOS ANDRÉ,
de rigor a imposição do regime inicial fechado, sopesados seus maus
antecedentes e sua reincidência.
Cabe considerar que a reincidência e os maus antecedentes,
reveladores de firme disposição de CARLOS ANDRÉ em manter
comportamento contrário às proibições de ordem penal, impõe
resposta estatal agravada, e não atenuada. Efetivamente, como
ensinava ANIBAL BRUNO6, a justificativa para a imposição de pena
agravada
ao
réu
reincidente
reside
exatamente
na
“maior
culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele
recai em razão da sua vontade rebelde particularmente intensa e
persistente, que resistiu à ação inibidora da ameaça da sanção penal
e mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação
infligida, que para um homem normalmente ajustável à ordem de
Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente
adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para
afasta-lo da prática de novo crime”7.
Também releva destacar que a eventual concessão de regime
mais ameno atuaria, em última análise, como incentivo à continuação
da carreira criminosa do sentenciado na medida em que, como
6 Direito Penal I Parte Geral, Tomo III. 2a ed., 1966. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pág. 114.
7 Como ressaltou ANIBAL BRUNO (op. cit., págs. 113-114), citando ANTOLISEI, embora na fase do classicismo tenham alguns
penalistas se oposto à adoção da reincidência como causa de agravamento da pena, por entender que “conduzia a punir duas
vezes o primeiro crime, o que constituía uma violação da justiça... a maioria se inclinou pela exacerbação da pena ao segundo
crime, considerando ou a insuficiência demonstrada da sanção anterior, ou a maior responsabilidade do réu, resultante da sua
vontade antijurídica temerária e obstinada”.

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sabido, a absoluta falta de estabelecimentos apropriados para a
manutenção dos criminosos condenados nos regimes mais brandos
(Institutos Penais e Casas de Albergue) acaba invariavelmente
gerando rápida progressão ao regime de “albergue domiciliar”8 (que
“prisão não é”9, como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de
Mello em 14 de novembro de 2013, quando se discutia em plenário o
regime de cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal
470),
equivalente
à
liberdade
plena
(desafortunadamente
a
fiscalização das “condições” correspondentes é quase inexistente...10)
e que representa na consciência do infrator a ausência de resposta
estatal em relação à conduta praticada11.
Não se deve olvidar, por fim, que é justamente em relação aos
crimes contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a
reincidir12. E, sem dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a
esta propensão em um Estado Democrático de Direito, é através do
exercício pleno da soberania interna pelas autoridades legitimamente
incumbidas da persecução penal in judicio, respeitados os limites
legais e constitucionais13.
Em que pese o histórico criminal dos sentenciados, por não se
tratar de delito praticado com violência ou grave ameaça a pessoa,
não é o caso de decretar a sua prisão provisória, haja vista a ausência
8 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: -
Walter Theodósio, RJDTACRIM 1/42).
9 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí
se parte para prisão domiciliar, que prisão não é".
10 E isto, sem que se possa atribuir a responsabilidade por esse estado de coisas ao Poder Judiciário, que não está aparelhado para
o exercício de tal atividade, cabendo-lhe exclusivamente impor as consequências legais do descumprimento das condições, quando
noticiado a respeito.
11 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".
12 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
13 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".

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dos requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo Penal relativos à
necessidade de garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da
lei penal, em consonância com a decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, no dia 7.11.2019, nas Ações Diretas de
Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para condenar JOÃO CARLOS MOREIRA JUNIOR,
CLEBER BERNARDINO e CARLOS ANDRÉ CORREA DA SILVA
como incursos no artigo 155, § 4o, inciso IV, cc. artigo 14, inciso II,
ambos do Código Penal, respectivamente, às penas de 1 ano e 2
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 5 dias-multa no
mínimo valor unitário
; 1 ano de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e 5 dias-multa; 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e 6 dias-multa
no mínimo valor unitário.
Transitada em julgado esta decisão, dê-se cumprimento às
reprimendas.

OTAVIO ROCHA
Relator