Tribunal: TJSP
Processo: 1032499-31.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
r tal valor, quedaram-se inertes. Exegese do art. 1.007, § 2o, do CPC. Deserção decretada do recurso.
3. Recurso da FESP. ICMS. Transferência de Mercadorias entre filiais. Operação de mercancia. Inexistência. Empresa que transportou mercadorias para filiais. Autuação e imposição de multa, em face do não recolhimento de ICMS. A teor do verbete 166 das súmulas de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não constituiu fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um lugar para outro do estabelecimento do mesmo contribuinte". Mantença da r. sentença com majoração da verba honorária em grau recursal. Recurso dos patronos da empresa apelante não-conhecido e recurso da FESP desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1032499-31.2018.8.26.0053; Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/08/2020; Data de Registro: 24/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Nogueira Diefenthaler

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/08/2020

Data de publicação:

24/08/2020

Ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS
1. Apelos interpostos pelas partes em face da r. sentença pela qual o D. Magistrado a quo, em ação anulatória de débito fiscal, julgou procedente o pedido da demanda e extinguiu o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar inexigível o crédito discutido, anular

Ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS
1. Apelos interpostos pelas partes em face da r. sentença pela qual o D. Magistrado a quo, em ação anulatória de débito fiscal, julgou procedente o pedido da demanda e extinguiu o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar inexigível o crédito discutido, anular o AIIM n. 4.072.742-7 e suspender o encaminhamento do débito para apuração de crime contra a ordem tributária, tudo isso em razão da ausência de fato gerador na operação de transferência de mercadorias realizada entre a empresa sede e suas demais filiais. Em razão da sucumbência condenou a parte vencida ao pagamento de honorários de advogado no valor de mil e quinhentos reais, considerando a complexidade do feito e o número de atos praticados.
2. Apelo dos patronos da empresa autora. A insuficiência no valor do preparo implica em deserção. Apelantes que, devidamente intimados a complementar tal valor, quedaram-se inertes. Exegese do art. 1.007, § 2o, do CPC. Deserção decretada do recurso.
3. Recurso da FESP. ICMS. Transferência de Mercadorias entre filiais. Operação de mercancia. Inexistência. Empresa que transportou mercadorias para filiais. Autuação e imposição de multa, em face do não recolhimento de ICMS. A teor do verbete 166 das súmulas de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não constituiu fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um lugar para outro do estabelecimento do mesmo contribuinte". Mantença da r. sentença com majoração da verba honorária em grau recursal. Recurso dos patronos da empresa apelante não-conhecido e recurso da FESP desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000674425
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1032499-31.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados CAMIL ALIMENTOS S/A e CAMIL
ALIMENTOS S/A, Apelados/Apelantes CLAUDIO ANTONIO GIGLIO DA SILVA,
NATÁLIA FRUGIS e LAÍS PIGOZZI MATOS.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Carlos
Marcelo Gouveia, não conhece o recurso da apelante e nega provimento ao recurso da
FESP V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de agosto de 2020
NOGUEIRA DIEFENTHALER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1032499-31.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/10
Voto n. 37482
Autos de processo n. 1032499-31.2018.8.26.0053
Apelantes e reciprocamente apelados: Claudio Antonio Giglio da Silva
(e outros patronos da Camil Alimentos S/A) e Fazenda do Estado de
São Paulo
Juízo a quo: Alberto Alonso Munoz
Comarca da Capital
5a Câmara de Direito Público
RECURSO DE APELAÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE
FILIAIS
1. Apelos interpostos pelas partes em face da r. sentença pela
qual o D. Magistrado a quo, em ação anulatória de débito
fiscal, julgou procedente o pedido da demanda e extinguiu o
feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do
CPC, para declarar inexigível o crédito discutido, anular o
AIIM n. 4.072.742-7 e suspender o encaminhamento do débito
para apuração de crime contra a ordem tributária, tudo isso em
razão da ausência de fato gerador na operação de transferência
de mercadorias realizada entre a empresa sede e suas demais
filiais. Em razão da sucumbência condenou a parte vencida ao
pagamento de honorários de advogado no valor de mil e
quinhentos reais, considerando a complexidade do feito e o
número de atos praticados.
2. Apelo dos patronos da empresa autora. A insuficiência no
valor do preparo implica em deserção. Apelantes que,
devidamente intimados a complementar tal valor, quedaram-se
inertes. Exegese do art. 1.007, § 2o, do CPC. Deserção
decretada do recurso.
3. Recurso da FESP. ICMS. Transferência de Mercadorias
entre filiais. Operação de mercancia. Inexistência. Empresa que
transportou mercadorias para filiais. Autuação e imposição de
multa, em face do não recolhimento de ICMS. A teor do
verbete 166 das súmulas de jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, "não constituiu fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um lugar para outro do
estabelecimento do mesmo contribuinte". Mantença da r.
sentença com majoração da verba honorária em grau recursal.
Recurso dos patronos da empresa apelante não-conhecido e
recurso da FESP desprovido.
Vistos,

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Apelação Cível no 1032499-31.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 3/10
A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO e os patronos da CAMIL ALIMENTOS S/A interpuseram apelos
em face da r. sentença de fls. 754/762 pela qual o D. Magistrado a
quo, em ação anulatória de débito fiscal, julgou procedente o pedido
da demanda e extinguiu o feito com resolução de mérito, nos termos
do art. 487, I, do CPC, para declarar inexigível o crédito discutido,
anular o AIIM n. 4.072.742-7 e suspender o encaminhamento do
débito para apuração de crime contra a ordem tributária, tudo isso
em razão da ausência de fato gerador na operação de transferência
de mercadorias realizada entre a empresa sede e suas demais filiais.
Em razão da sucumbência condenou a parte vencida ao pagamento
de honorários de advogado no valor de mil e quinhentos reais,
considerando a complexidade do feito e o número de atos praticados.
A FESP, por meio das razões recursais
de fls. 820/16031, preliminarmente, entende não ser o caso de
suspensão da exigibilidade, por não terem sido preenchidos os
requisitos autorizadores do art. 151, II, do CTN, por não ter sido
depositado o valor integral do débito em dinheiro e por haver
violação à Súmula n. 112 do STJ. No mérito, afirma ser inaplicável a
Súmula 166 do STJ, já que o caso não se trata de cobrança de
imposto por transferência entre estabelecimentos do mesmo titular,
mas sim de divergência na base de cálculo do ICMS adotada pela
autora e a considerada correta pelo fisco estadual paulista, ou seja, 'a
controvérsia sobre a base de cálculo não se relaciona com a transferência
de mercadoria entre estabelecimentos, mas sim com a base de cálculo
1 Em verdade, apenas fls. 820 até 847, sendo todo o resto fls. 848/1603 cópias e mais
cópias do apelo.

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adotada pela autora, a menor do que efetivamente utilizada, que repercute
em desfavor do Erário'. Argumenta, ainda, que “Admitir a não-incidência
do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias equivaleria a
convalidar que, após todo o processo de produção, geração de riquezas, em
um determinado Estado, esse mesmo Estado pudesse ficar privado de
qualquer receita tributária advinda do ICMS, caso o produto final fosse
apenas transferido a outro estabelecimento do mesmo produtor”. O
presente caso difere do REsp n. 1.125.133/SP, pois o leading case se
refere a transferência de ativo imobilizado entre estabelecimentos de
uma mesma pessoa jurídica localizados em distintos entes da
federação, de bens que não seriam objeto de posterior operação de
circulação mercantil. Outrossim, explica a correta metodologia
utilizada pelo Fisco para a obtenção do custo das mercadorias e alega
o acerto na cominação da multa, que encontra previsão no art. 85, I,
c/c parágrafos 1o, 9o e 10o da Lei n. 6.374/89, e corresponde a 50%
do valor do imposto devido.
Por sua vez, os patronos da CAMIL
ALIMENTOS S/A (CLAUDIO ANTONIO GIGLIO DA SILVA, NATÁLIA
FRUGIS, LAIS PIGOZZI MATOS) também apelam, pretendendo, em
síntese, a majoração da verba honorária fixada na r. sentença, com
aplicação do disposto no art. 85, § 3o, III, do CPC, já que a fixação
por apreciação equitativa somente poderá ocorrer nos casos
expressos do § 8o do art. 85 do CPC.
As
partes
apeladas,
devidamente
intimadas, apresentaram as contrarrazões recursais (vide fls.
1646/1655: FESP e fls. 1661/1684: CAMIL ALIMENTOS S/A).

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CAMIL ALIMENTOS S/A apresentou
expressa oposição à forma virtual de julgamento (vide petição de fl.
1695).
Intimados
os
patronos
da
Camil
Alimentos S/A a complementar o valor do preparo (fls. 1696/1697; fl.
1725), quedaram-se inertes, conforme demonstra a certidão de fl.
1727.
É o breve Relatório. Passa-se ao
voto.
Por
primeiro,
de
rigor
o
não-
conhecimento do recurso de apelação interposto pelos patronos da
empresa apelante, em razão de manifesta deserção.
Intimados a complementar o valor do
preparo (fls. 1696/1697 e fl. 1725), quedaram-se inertes (vide
certidão de fl. 1727), sem nada complementar. Apenas pugnaram
pelo diferimento no recolhimento, pleito oportunamente indeferido (fl.
1.725) e não atacado por agravo interno. Não postularam Gratuidade
da Justiça.
Ora,
por
duas
vezes,
a
parte
apelante teve a oportunidade de complementar o preparo, mas não o
fez, o que implica deserção recursal, inclusive na égide do diploma

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processual civil em vigor (art. 1.007, § 2o, do CPC). Dormientibus
non succurrit jus2.
Quanto ao apelo interposto pela FESP,
não vinga o provimento almejado. Vejamos.
Inicialmente, assenta-se que deve ser
mantida a suspensão da exigibilidade não por força do inciso II do
art. 151 do CTN mas sim em razão da sentença de procedência do
pedido e da r. decisão de fls. 519/520, tomada com base no inciso V
do referido dispositivo.
No mérito, deve ser mantida a r.
sentença por seus próprios e irretocáveis fundamentos.
Isto
porque
é
cediço
que
as
transferências de mercadorias realizadas entre matriz e filial não são
tributadas por ICMS, já que não há realização de operação, “quid”
exigido pela Constituição Federal (art. 155, inciso II) para que haja a
incidência do imposto. Não basta, portanto, a circulação de
mercadorias se desta circunstância não decorre realização de
comércio. Com efeito, em se tratando do ICMS incidente sobre a
realização de operações relativas à circulação de mercadorias,
doutrina mais adequada já assentou que "tal circulação só pode ser
jurídica
(e,
não,
meramente
física)",
a
qual
pressupõe
"a
transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da
propriedade da mercadoria" (Roque Antônio Carraza, in ICMS, 9a Ed.,
2O Direito não socorre os que dormem.

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Malheiros Editores, 2003, São Paulo, pág. 36). Deste modo,
inexistindo mudança da titularidade da mercadoria, a tributação pelo
ICMS não subsiste. Esta é a razão verbete 166 das súmulas de
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelecer que “não
constituiu fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um lugar para outro do estabelecimento do mesmo
contribuinte”.
No mesmo sentido, destaco relevantes
julgados:
APELAÇÃO CÍVEL
ICMS
Ação declaratória de
inexistência de relação jurídico-tributária Possibilidade
- Transferência de mercadorias entre estabelecimentos
do mesmo contribuinte
Não incidência do ICMS

Precedentes - Sentença de improcedência reformada
Recurso da autora provido. (autos de processo n.
1035467-05.2016.8.26.0053; julgado pela 5a Câmara
de Direito Público do TJSP; no dia 13.03.2017;
Desembargadora Relatora Maria Laura Tavares)
ICMS
Ação declaratória ajuizada com o escopo de
obstar a cobrança de ICMS nas operações realizadas
entre filiais e estabelecimentos de mesma empresa
Acolhimento do pleito formulado, mesmo nos casos em
que a transferência é interestadual Não ocorrência do
fato gerador Exegese do disposto na Súmula no
166 do STJ, que não restringe a benesse às
hipóteses de transferência dentro de uma mesma
unidade da Federação Precedentes jurisprudenciais

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Apelação Cível no 1032499-31.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 8/10
Reexame necessário e apelo fazendário não providos.
(autos de processo n. 0005431-73.2014.8.26.0309;
julgado pela 5a Câmara de Direito Público do TJSP; no
dia
24.11.2015;
Desembargador
Relator
Fermino
Magnani Filho)
Desta feita, inobstante o respeito a
entendimento diverso, tem-se que a transferência de mercadorias
entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si só, não se
subsume à hipótese de incidência do ICMS (ainda que a circulação
ocorra em âmbito interestadual), já que para caracterização do
fato gerador tem-se por essencial a circulação jurídica da
mercadoria com a transferência da propriedade.
Neste sentido, pacífica a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal:
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
ICMS.
TRANSFERÊNCIA
DE
MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO. MESMA TITULARIDADE. NÃO
INCIDÊNCIA.
1. O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento
da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa,
sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de
incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de
mercadoria.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, ARE 764.196 AgR, 1a Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j.

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Apelação Cível no 1032499-31.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9/10
24.05.2016) g.n.
E, conforme bem constou da exordial,
“para não restar dúvidas que toda a autuação é referente operações de
transferência entre filiais da Autora, segue abaixo os demonstrativos D1
(fls. 279), D2(fls. 300) e D3 (fls. 376), que foram utilizados para compor o
valor do auto de infração no valor de imposto (R$ 2.032.005,68), juros (R$
728.768,21) e multa (R$ 1.380.755,00) (...) Verifica-se que nos
demonstrativos (D1, D2 e D3), foram unificados nas fls. 377 do Auto de
Infração, constando os valores D1 - R$ 1.445.517,71, D2 - R$
187.593.,66 e D3 - R$ 398.894,31, totalizando o suposto valor de ICMS
não pago de R$ 2.032.005,86 (...) Todas estas operações (D1, D2 e D3),
correspondem a operações de transferência, ou seja, são operações com
CFOP 6151 - Transferência de produção do estabelecimento. Portanto, claro
está que a Súmula no 166 editada pelo STJ deve ser respeitada e aplicada
no presente caso, tendo em vista que as operações objetos do Auto de
Infração são transferências interestaduais entre estabelecimentos do
mesmo contribuinte, razão pela qual a autuação não procede”3.
Por força do § 11 do art. 85 do CPC e
em razão do desprovimento do apelo da FESP, majoro os honorários
fixados na r. sentença em mais mil reais, totalizando assim a
condenação
em
desfavor
da
FESP
a
título
de
honorários
sucumbenciais o valor de R$ 2.500,00.
Diante do exposto, voto no sentido do
não-conhecimento do recurso interposto pelos patronos da
3 Vide fls. 12/15 da inicial.

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Camil Alimentos S/A e no sentido do desprovimento do apelo
interposto pela FESP.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
Desembargador Relator