Tribunal: TJSP
Processo: 1019122-52.2018.8.26.0001
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Carlos Dias Motta
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
EMPREITADA. Ação de indenização por danos materiais. Sentença de improcedência. Interposição de apelação pela autora. Celebração de contrato entre as partes, por meio do qual a ré assumiu a obrigação de construir um empreendimento imobiliário para autora, pelo regime de empreitada, com fornecimento de materiais e mão de obra. Autuação da autora pela municipalidade de São Paulo pela falta de

Ementa:
EMPREITADA. Ação de indenização por danos materiais. Sentença de improcedência. Interposição de apelação pela autora. Celebração de contrato entre as partes, por meio do qual a ré assumiu a obrigação de construir um empreendimento imobiliário para autora, pelo regime de empreitada, com fornecimento de materiais e mão de obra. Autuação da autora pela municipalidade de São Paulo pela falta de recolhimento do ISS incidente sobre o serviço de demolição dos imóveis existentes no local onde foi erigido o seu empreendimento imobiliário. Ainda que tenha assumido a obrigação de controlar o pagamento do ISS relativo à obra contratada, a ré não pode ser responsabilizada pelo pagamento da multa imposta pela municipalidade de São Paulo. Ausência de provas aptas a demonstrar que o serviço de demolição dos imóveis existentes no local onde foi erigido o empreendimento imobiliário da autora tenha sido efetivamente prestado pela ré, especialmente porque o orçamento e o memorial descritivo, que indicariam os serviços necessários à completa entrega da obra, não foram juntados aos autos. Prova oral que não elucida a controvérsia sobre a quem incumbia a responsabilidade de prestar o serviço de demolição. Diante da falta de comprovação da prestação do serviço de demolição pela ré, não há como reconhecer que esta última tenha incorrido em inadimplemento contratual pela falta de recolhimento do ISS incidente sobre o referido serviço, o que afasta a pretensão de lhe imputar a responsabilidade de pagamento da multa imposta pela municipalidade. Improcedência da presente ação era mesmo medida imperiosa. Manutenção da r. sentença. Apelação não provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000972011
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Cível no 1019122-52.2018.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante CATHAIS EXCELSIOR SPE LTDA., é apelado
CONSTRUTORA ALVES E BARCELOS LTDA.
ACORDAM, em sessão da 26a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores FELIPE FERREIRA (Presidente sem voto), RENATO
SARTORELLI E VIANNA COTRIM.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
CARLOS DIAS MOTTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1019122-52.2018.8.26.0001 - São Paulo - Voto no 18870 - 2/6
Apelação Cível no 1019122-52.2018.8.26.0001
26a Câmara de Direito Privado
Apelante: Cathais Excelsior Spe Ltda.
Apelado: Construtora Alves e Barcelos Ltda
Comarca: São Paulo
Juíza de primeiro grau: Cinthia Elias de Almeida
Voto no 18870
EMPREITADA. Ação de indenização por danos materiais.
Sentença de improcedência. Interposição de apelação pela
autora. Celebração de contrato entre as partes, por meio do
qual a ré assumiu a obrigação de construir um
empreendimento imobiliário para autora, pelo regime de
empreitada, com fornecimento de materiais e mão de obra.
Autuação da autora pela municipalidade de São Paulo pela
falta de recolhimento do ISS incidente sobre o serviço de
demolição dos imóveis existentes no local onde foi erigido
o seu empreendimento imobiliário. Ainda que tenha
assumido a obrigação de controlar o pagamento do ISS
relativo
à
obra
contratada,
a
ré
não
pode
ser
responsabilizada pelo pagamento da multa imposta pela
municipalidade de São Paulo. Ausência de provas aptas a
demonstrar que o serviço de demolição dos imóveis
existentes no local onde foi erigido o empreendimento
imobiliário da autora tenha sido efetivamente prestado pela
ré, especialmente porque o orçamento e o memorial
descritivo, que indicariam os serviços necessários à
completa entrega da obra, não foram juntados aos autos.
Prova oral que não elucida a controvérsia sobre a quem
incumbia a responsabilidade de prestar o serviço de
demolição. Diante da falta de comprovação da prestação do
serviço de demolição pela ré, não há como reconhecer que
esta última tenha incorrido em inadimplemento contratual
pela falta de recolhimento do ISS incidente sobre o referido
serviço, o que afasta a pretensão de lhe imputar a
responsabilidade de pagamento da multa imposta pela
municipalidade. Improcedência da presente ação era
mesmo medida imperiosa. Manutenção da r. sentença.
Apelação não provida.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta em razão da r.

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Apelação Cível no 1019122-52.2018.8.26.0001 - São Paulo - Voto no 18870 - 3/6
sentença de fls. 140/143, que julgou improcedente a ação movida
por Cathais Excelsior SPE Ltda. em face de Construtora Alves e
Barcelos Ltda., condenando a autora ao pagamento das despesas
processuais e dos honorários advocatícios, os quais foram arbitrados
em 10% do valor da causa atualizado.
Irresignada, a autora interpôs apelação, sustentando,
em síntese, que: o juiz de primeiro grau ignorou a relação contratual
havida entre as partes e a prova testemunhal produzida; o objeto do
contrato firmado entre as partes é a construção, pelo regime de
empreitada, com fornecimento de material e mão de obra, de um
edifício residencial e comercial, compreendendo serviços de obras
civis, infraestrutura e demais serviços necessários à entrega da obra;
as imagens juntadas a fls. 04/05 demonstram a existência de
edificações no local antes do início da obra; o item “demais serviços
necessários à entrega da obra” caracterizam, com absoluta
segurança, a demolição de eventuais construções existentes para
que o empreendimento pudesse ser erigido; não há como duvidar
que
a
demolição
era
o
marco
inicial
das
atividades
no
empreendimento; a testemunha arrolada atestou que coube à ré
demolir os imóveis ali estabelecidos para posteriormente iniciar as
obras de fundação do edifício; diante da comprovação da demolição
pela ré, deve ser reconhecido o erro desta última que não lançou o
referido serviço nas notas ficais emitidas, o que acarretou a sua
autuação pela municipalidade de São Paulo, com aplicação de multa
de R$ 32.992,65, pelo não recolhimento de ISS incidente sobre o
serviço de demolição; cabia à ré a responsabilidade de administrar,
controlar e pagar o INSS e o ISS relativos à obra, conforme o item 45
do contrato; deve ser reconhecida a responsabilidade da ré pela
execução do serviço de demolição e a consequente violação do item
45 do contrato, que se diz respeito à regularidade fiscal e

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previdenciária da obra; a ré deve arcar com o pagamento da quantia
de R$ 32.992,65, com correção monetária e juros, a fim de ressarcir
o
seu
prejuízo
pelo
pagamento
da
multa
imposta
pela
municipalidade de São Paulo; a sentença deve ser reformada, para
julgar procedente a ação, com inversão dos ônus de sucumbência
(fls. 150/156).
Apelação tempestiva e preparada (fls. 157/158).
A
ré
apresentou
contrarrazões,
pugnando
pela
manutenção da r. sentença (fls. 161/163).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 168).
É o relatório.
Compulsando os autos, verifica-se que as partes
celebraram contrato, por meio do qual a ré assumiu a obrigação de
construir um empreendimento imobiliário para autora, pelo regime
de empreitada, com fornecimento de materiais e mão de obra (fls.
18/28).
Verifica-se também que a obrigação assumida pela ré
compreendia serviços de obras civis, infraestrutura e demais serviços
necessários à completa entrega das obras constantes no orçamento e
no memorial descritivo da obra, conforme o item 3 do contrato (fls.
18/19). Verifica-se, ainda, a ré assumiu a obrigação de administrar,
controlar e pagar o INSS e o ISS relativos à construção, conforme o
item 45 do contrato (fls. 26).
Ocorre que a autora foi autuada pela municipalidade
de São Paulo pela falta de recolhimento do ISS incidente sobre o
serviço de demolição dos imóveis existentes no local onde foi erigido
o seu empreendimento imobiliário, o que resultou na imposição da

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multa no valor de R$ 32.992,65, que foi paga pela própria autora
(fls. 58/62).
Diante disso, a autora postula o ressarcimento do
valor despendido no pagamento da multa, sob o argumento de que a
referida penalidade decorreu do inadimplemento contratual da ré
quanto à obrigação de recolher o ISS relativos à obra.
Todavia,
a
pretensão
da
autora
não
merece
acolhimento, conforme os fundamentos a seguir aduzidos.
Ainda que tenha assumido a obrigação de controlar o
pagamento do ISS relativo à obra contratada, conforme o item 45 do
contrato, a ré não pode ser responsabilizada pelo pagamento da
multa imposta pela municipalidade de São Paulo.
Pois não há provas aptas a demonstrar que o serviço
de demolição dos imóveis existentes no local onde foi erigido o
empreendimento imobiliário da autora tenha sido efetivamente
prestado pela ré, especialmente porque o orçamento e o memorial
descritivo, que indicariam os serviços necessários à completa entrega
da obra, conforme o item 3 do contrato (fls. 18/19), não foram
juntados aos autos.
Ademais, ressalta-se que a prova oral não elucida a
controvérsia sobre a quem incumbia a responsabilidade de prestar o
serviço de demolição, uma vez que a testemunha ouvida em juízo
declarou que não teve acesso ao contrato firmado entre as partes e
não soube informar com precisão se o aludido serviço foi realmente
prestado pela ré. Além disso, não se pode ignorar que a testemunha
em questão era funcionário de empresa que pertencia ao mesmo do
grupo econômico ao qual a autora pertencia, razão pela qual o seu
depoimento deve ser apreciado com reservas.

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Desse modo, diante da falta de comprovação da
prestação do serviço de demolição pela ré, não há como reconhecer
que esta última tenha incorrido em inadimplemento contratual pela
falta de recolhimento do ISS incidente sobre o referido serviço, o que
afasta a pretensão de lhe imputar a responsabilidade de pagamento
da multa imposta pela municipalidade.
Destarte, infere-se que a improcedência da presente
ação era mesmo medida imperiosa.
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença.
Por fim, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015,
majoro a verba honorária devida aos patronos da ré para 11% do
valor da causa, corrigido desde a data da sua propositura, o que
considero suficiente para remunerar o trabalho adicional por eles
desempenhado.
Ante o exposto, nego provimento à apelação.
CARLOS DIAS MOTTA
Relator