Tribunal: TJSP
Processo: 2004313-72.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Paciente preso em flagrante por policiais na posse de 11 porções de cocaína (8,6g), 4 porções de maconha (36,3g) e 23 "pedras de crack" (3g) – Decisão de conversão do flagrante em prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Paciente preso em flagrante por policiais na posse de 11 porções de cocaína (8,6g), 4 porções de maconha (36,3g) e 23 "pedras de crack" (3g) – Decisão de conversão do flagrante em prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Consideração do possível desfecho da ação penal a ser ainda proposta, sob a perspectiva da quantidade de penas e benefícios a serem fixados na decisão final, que é inviável para o fim pretendido, por demandar exame aprofundado de provas, não comportado no rito sumaríssimo do "remédio heroico" – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois claramente insuficiente para impedir a reiteração de práticas delitivas (especialmente o tráfico de entorpecentes) – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000229530
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2004313-72.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi das Cruzes,
em que é paciente MARCUS DANIEL MOREIRA VIEIRA e Impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 15014
Habeas Corpus no 2004313-72.2020.8.26.0000
Comarca: Mogi das Cruzes
Impetrante: Dr. Renato Campolino Borges
Paciente: MARCUS DANIEL MOREIRA VIEIRA
Habeas corpus
Tráfico de entorpecentes
Paciente
preso em flagrante por policiais na posse de 11 porções de
cocaína (8,6g), 4 porções de maconha (36,3g) e 23 “pedras
de crack” (3g)
Decisão de conversão do flagrante em
prisão
preventiva
adequadamente
fundamentada
na
necessidade de garantia da ordem pública Presença dos
requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à
prova da existência do fato e indício suficiente de autoria
Consideração do possível desfecho da ação penal a ser
ainda proposta, sob a perspectiva da quantidade de penas
e benefícios a serem fixados na decisão final, que é inviável
para o fim pretendido, por demandar exame aprofundado
de provas, não comportado no rito sumaríssimo do
“remédio heroico” Substituição da custódia por medidas
cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois
claramente insuficiente para impedir a reiteração de
práticas delitivas (especialmente o tráfico de entorpecentes)
Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pelo i. Defensor Público Dr. Renato Campolino Borges a favor de
MARCUS DANIEL MOREIRA VIEIRA, sob a alegação de que ele
estaria sofrendo coação ilegal por ato do MM. Juiz de Direito em
Plantão na 45a Circunscrição Judiciária de Mogi das Cruzes,
consistente na conversão de sua prisão em flagrante em preventiva
nos autos da Ação Penal no 1500131- 95.2020.8.26.0616, em razão
da prática de crime de tráfico de drogas.

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Alega o i. Defensor, em síntese, que a prisão preventiva não se
justifica, uma vez que não estão presentes os requisitos do art. 312 do
CPP. Afirma, mais, que “o paciente é primário... e caso ao final seja
considerado culpado a ele deverá ser aplicado o benefício do § 4o do
artigo 33 da Lei de drogas, com a redução 1/6 a 2/3 da pena, em
regime aberto...” (fl. 9). Aduz, ainda, que a decisão judicial que
decretou
a
ordem
prisional
não
se
reveste
de
adequada
fundamentação.
Ante tais argumentos, postula liminarmente a concessão da
ordem a fim de que esta Corte determine a revogação da custódia
provisória de MARCUS DANIEL e, subsidiariamente, a sua
substituição por medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do
CPP).
A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 65/67.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 70/71).
O parecer da Egrégia Procuradoria de Justiça de Habeas
Corpus e Mandados de Segurança Criminais é pela denegação (fls.
85/87).
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
MARCUS DANIEL foi denunciado por violação ao art. 33, caput,

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da Lei no 11.343/06. Segundo a denúncia, ele foi surpreendido e preso
por policiais, em via pública, na posse de 8,6g de cocaína (dividida em
11 porções), 3g de “crack” (divididos em 23 “pedras”), 36,3g de
maconha (dividida em 4 porções) e R$ 183,00 em dinheiro, valor esse
que seria produto da comercialização ilícita de drogas. Em sede de
audiência judicial de custódia, o d. Juízo de Primeiro Grau decretou
sua prisão preventiva, sob os seguintes fundamentos (fls. 51/52):
“(...) com base nos elementos existentes nos autos demonstram a existência de
indícios fortes de autoria, já que o indiciado foi surpreendido pelos policiais trazendo consigo
várias porções de variada natureza de droga. Além disso, foi preso em flagrante por tráfico de
drogas no mês de novembro de 2019, sendo que há pouco tempo em liberdade já reiterou na
prática do delito, situação que evidencia o seu envolvimento com atividades criminosas, sendo,
portanto, ineficaz a aplicação de qualquer outra medida que não a prisão preventiva. Ademais, o
tráfico de drogas é gravíssimo e verdadeira mola propulsora para outros crimes graves como
roubo e homicídio. Sendo assim, a fim de que seja garantida a ordem pública, máxime para
colocar freio à reiteração delituosa, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO
PREVENTIVA de MARCUS DANIEL MOREIRA VIEIRA, uma vez que estão presentes os
requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.”
Tal decisão, bem motivada, deve prevalecer.
Conforme se observa, ao converter em preventiva a prisão em
flagrante de MARCUS DANIEL, o d. Juízo de Primeiro Grau
fundamentou a sua imprescindibilidade na necessidade de proteção
da ordem pública, destacando a especial gravidade da conduta do
paciente que foi surpreendido por policiais na posse de 8,6g de
cocaína (dividida em 11 porções), 3g de “crack” (divididos em 23
“pedras”), 36,3g de maconha (dividida em 4 porções) e R$ 183,00, em
dinheiro, evidenciando intensa atividade de comercialização ilícita.
Muito embora o conceito “ordem pública” seja muitas vezes
adjetivado de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.

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o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas
cautelares em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na
exigência
de
resposta
estatal
mais
efetiva
relativamente
a
determinada espécie de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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7
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)", constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487710).
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
fortíssimos indícios de prática pelo agente de crime sobre o qual pesa
a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o
tráfico de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da
violência urbana nas últimas décadas), não merece acatamento a
afirmação trazida pelo Impetrante de que a prisão cautelar decretada
contra o paciente não está lastreada em razões fático-jurídicas válidas
e consistentes.
No mais, a consideração do possível desfecho da ação penal,
sob a perspectiva da quantidade de penas e benefícios a serem
fixados na decisão final é inviável para o fim pretendido, por demandar
exame aprofundado de provas, não comportado no rito sumaríssimo
do “remédio heroico”, o que se dará oportunamente na instância
ordinária à luz do contraditório e da ampla defesa.
Considerando-se, pois, as características do fato, bem assim a
presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de
autoria, é forçoso convir que a custódia cautelar não é ilegal ou
abusiva, não sendo possível cogitar-se da concessão de liberdade
provisória ou qualquer outra medida cautelar diversa da prisão (art.
319 do CPP), alternativas essas que seriam claramente insuficientes
para evitar que o agente volte a perpetrar crime semelhante ao que
lhe foi imputado na denúncia.
Cabe ressaltar, por fim, dois aspectos que ilustram a presença
do requisito do art. 312 do CPP relativo à “ordem pública”. O primeiro
refere-se ao altíssimo poder lesivo à saúde de parte das drogas

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apreendidas como paciente (“crack” e cocaína). E o segundo ao fato
de que ele estava gozando do benefício de liberdade provisória ao ser
preso novamente (pelo mesmo delito de tráfico de entorpecentes),
escancarando que a concessão de qualquer medida cautelar diversa
da prisão não seria suficiente para evitar a retomada de sua carreira
delitiva.

Em suma, não se vislumbra o constrangimento ilegal propalado
na impetração.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator