Tribunal: TJSP
Processo: 1004009-27.2017.8.26.0637
Classe: Apelação Cível / Reajuste de Remuneração, Soldo, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Policial militar – Diferença de vencimentos por desvio de função entre os cargos de "Sargento" e de "Tenente" – Sentença de improcedência da ação - Desprovimento do recurso para manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000155416
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004009-27.2017.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante JOSÉ GUTIERREZ
CIORLIN, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANA LIARTE
(Presidente) e PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004009-27.2017.8.26.0637 -Voto no 27.426/20
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VOTO No 27.426/20
APELAÇÃO No 1004009-27.2017.8.26.0637
COMARCA: TUPÃ
APELANTE: JOSÉ GUTIERREZ CIORLIN
APELADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ementa: Policial militar Diferença de vencimentos por desvio de
função entre os cargos de “Sargento” e de “Tenente” Sentença de
improcedência da ação - Desprovimento do recurso para manter a
r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno
desta Corte.
I
Trata-se de ação ordinária promovida por policial militar,
“Sargento”, que pretende o recebimento de diferenças salariais decorrentes de
desvio de função, em razão do exercício de atribuições próprias do cargo de
“Tenente”, no período em que foi designado para o 5o Pelotão da Policia Militar,
com sede na Cidade de Rinópolis.
A r. sentença de fls. 163/168, cujo relatório se adota, julgou
improcedente a ação.
Recorre o autor pugnando pelo decreto de procedência da ação.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.
II O recurso, “data venia”, não merece acolhimento.
Estabelece o artigo 252 do Regimento Interno desta Corte, que o
relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando,
suficientemente motivada, houver de mantê-la.
Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r.
sentença recorrida, no essencial, bem resolveu a lide, destacando-se do decidido:
“(...). Com efeito, o Autor frisou que no período de 15/12/2011 até
03/04/2014, foi designado para o 5o Pelotão da Policia Militar na cidade de
Rinópolis e em virtude da ausência de um Tenente, desempenhou as funções de
Comandante daquela Unidade. Requereu, assim, fosse declarado o desvio de

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função e a consequente condenação da Requeria no pagamento das diferenças
salariais.
Na audiência de instrução, foram ouvidas três testemunhas do Autor,
tendo havido desistência homologada da testemunha arrolada pela Requerida (fls.
153/154), certo que, as referidas testemunhas afirmaram, em síntese, que a patente
do autor era Sargento, mas exercia a função de Comandante do Pelotão, que
realizava serviços administrativos, tais como organização de escala de trabalho,
férias, dispensas entre outros, que o desvio de função era comum na Polícia, que o
Oficial, na época, era o Capitão Bigeschi, que o autor assumiu função de Tenente e
que “Sargentos sempre comandaram o Pelotão”. Pois bem.
Tenho entendido que caracterizado o desvio de função, exsurge o
direito à justa indenização, sob pena de locupletamento ilícito da Administração.
No entanto, no presente caso, tem-se que a ação é improcedente.
Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “Cargos são as mais
simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente,
previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas
jurídicas de Direito Público e criadas por lei...”. (in Curso de Direito
Administrativo, 28a Edição, editora Malheiros, 2011, p. 254).
As atribuições de cada cargo estão definidas em Lei. Assim, para que
se pudesse cogitar um desvio de função, seria necessário que o autor demonstrasse
que a Lei que rege seu cargo não contempla o comando de pelotão da Polícia
Militar.
Ora, a Lei Estadual no 616/74 não contém qualquer restrição ao
comando de pelotão por Sargento e tampouco atribui com exclusividade tal mister
ao posto de Tenente. Dessa forma, tanto Sargento como Tenente podem comandar
pelotão nos termos da Lei. O art. 21 do Decreto 44.447/99, que regulamenta a Lei
Estadual 616/74, assim dispõe:
“Artigo 21 - A distribuição pormenorizada do efetivo e o
detalhamento das áreas de atuação das Organizações Policiais Militares (OPM)
serão estabelecidas, em Portaria, pelo Comandante Geral da Polícia Militar, por

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meio de Quadros Particulares de Organização (QPO), respeitado o Quadro de
Organização de que trata o artigo 54 da Lei no 616, de 17 de dezembro de 1974”.
A distribuição do efetivo e o detalhamento das áreas de atuação das
OPMs são estabelecidas em Portaria do Comandante Geral, por meio de Quadros
Particulares de Organização (QPO). A hierarquia militar exige apenas que a
função de comando seja exercida pela praça de maior graduação ou oficial de
maior posto existente na Unidade.
Confiram-se os artigos 3o, 4o e 5o do REGULAMENTO DISCIPLINAR
DA
POLÍCIA
MILITAR
RDPM,
PORTARIA
DO
CMT
G
No
CORREGPM-001/305/01:
“Artigo 3o - Hierarquia policial-militar é a ordenação progressiva da
autoridade, em graus diferentes, da qual decorre a obediência, dentro da estrutura
da Polícia Militar, culminando no Governador do Estado, Chefe Supremo da
Polícia Militar.
§ 1o - A ordenação da autoridade se faz por postos e graduações, de
acordo com o escalonamento hierárquico, a antiguidade e a precedência funcional.
§ 2o - Posto é o grau hierárquico dos oficiais, conferido por ato do
Governador do Estado e confirmado em Carta Patente ou Folha de Apostila.
§ 3o - Graduação é o grau hierárquico das praças, conferida pelo
Comandante Geral da Polícia Militar.
Artigo 4o - A antiguidade entre os militares do Estado, em igualdade
de posto ou graduação, será definida pela:
I - data da última promoção;
II - prevalência sucessiva dos graus hierárquicos anteriores;
III - classificação no curso de formação ou habilitação;
IV - data de nomeação ou admissão;
V - maior idade.
Parágrafo único - Nos casos de promoção a aspirante- oficial, a
aluno-oficial, a 3o sargento, a cabo ou nos casos de nomeação de oficiais, alunos-
oficiais ou admissão de soldados prevalecerá, para efeito de antiguidade, a ordem

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de classificação obtida nos respectivos cursos ou concursos.
Artigo 5o - A precedência funcional ocorrerá quando, em igualdade de
posto ou graduação, o oficial ou a praça:
I - ocupar cargo ou função que lhe atribua superioridade funcional
sobre os integrantes do órgão ou serviço que dirige, comanda ou chefia;
II - estiver no serviço ativo, em relação aos inativos” (grifos nossos).
Em princípio, havendo Tenente no pelotão, este deve ser seu
comandante. Não havendo, o praça de maior graduação exercerá o comando.
Tratando-se de mero ato administrativo, motivado por critérios de conveniência e
oportunidade, em nada altera as atribuições dos cargos de Sargento e Tenente, e
tampouco impede o acesso de praça ao comando de pelotão.
O Quadro Particular de Organização (Q.P.O.) estabelece uma
organização funcional ideal, trata-se de norma programática pela qual busca a
administração pública, de acordo com suas condições (discricionariedade),
preencher os cargos vagos em seu quadro de servidores.
Por outro lado, a falta do membro da corporação de maior posto
(Tenente) que seria o comandante natural de um Pelotão, não causa lacuna no
comando, pois a própria hierarquia militar estabelece a subordinação entre seus
membros, sem com isso, alterar a função típica da atividade policial, ou gerar
direito a alguma vantagem pelo exercício do comando.
Para reforço de fundamentação, seguem os julgados do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre o tema:
“SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. ATIVIDADE DE
COMANDO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO
DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. Os elementos de informação que instruíram a
demanda indicam o exemplar desempenho das funções internas e administrativas
pelo autor, mas são insuficientes para comprovar que tenha ele exercido o comando
do 2o Pelotão da Polícia Militar. Precedentes deste E. TJSP. Sentença de
improcedência mantida. Recurso não Provido”. (TJSP, Apelação Cível no
1014103-11.2015.8.26.0053, Rel. DJALMA LOFRANO FILHO; j. em 06/04/2015,

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Registro em 07/04/2016)
E mais:
“DESVIO DE FUNÇÃO. Policial militar. 1o Sargento. Comando do 2o
Pelotão da Polícia Militar de Lins. Boletim interno no 56/99. Incumbência exclusiva
de Oficial PM. Boletim Geral no 10/2004, art. 15, V. Há desvio de função quando o
servidor é designado para o exercício de outro cargo ou função, ou quando a
função original e a função exercida se diferenciam substancialmente; situações não
demonstradas no caso concreto, ausentes quaisquer indícios aptos a suportar as
alegações do autor. Hipótese que demanda a prova quanto ao fato constitutivo do
direito, nos termos do art. 333, I do CPC, ônus do qual o autor não se desincumbiu.
Improcedência.
Recurso
do
autor
desprovido”.
(TJSP,
Apelação
no
0030916-38.2012.8.26.0344, Relator: Torres de Carvalho; Comarca: Marília;
Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público; j. em 14/12/2015, Registrado em
18/12/2015).
Anoto finalmente que a respeito da questão referente ao controle dos
atos da Administração Pública pelo Judiciário, segundo o entendimento de HELY
LOPES MEIRELLES, é de se observar o seguinte:
"A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos
restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Por
legalidade entende-se a conformidade do ato com a norma que o rege; por
legitimidade entende-se a conformidade do ato com a moral administrativa e com o
interesse coletivo (princípios da moralidade e da finalidade), indissociáveis de toda
atividade pública. Tanto é ilegal o ato que desatende à lei formalmente, como
ilegítimo o ato que violenta a moral da instituição ou se desvia do interesse público,
para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritos da
Administração. "Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de
legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato
administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que
não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja,
sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque se assim

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agisse, estaria emitindo pronunciamento de administrativo, e não de jurisdição
judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo
ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a
de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios
gerais do Direito" (Direito Administrativo Brasileiro; Malheiros Editores; São
Paulo; 24a edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo e outros; 1999; p.
635).
Não vislumbro, portanto, neste caso, ato arbitrário a ser reparado,
observados os princípios do art. 8o do Código de Processo Civil.
Posto isto e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO
IMPROCEDENTE a ação de JOSÉ GUTIERREZ CIORLIN contra a FAZENDA
PÚBLICADO ESTADO DE SÃO PAULO. Em consequência, ponho fim ao
processo, com julgamento do mérito, condenando o autor no pagamento das custas
processuais finais e da importância correspondente a 10% do valor da causa a
título de verba honorária. P.I.C.”.
No caso em exame, incorporados os fundamentos supracitados, tem-
se pela confirmação da r. sentença recorrida.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte:
“Apelação no 1057084-84.2017.8.26.0053, Rel. Des. Teresa Ramos Marques;
Apelação no 0039505-19.2012.8.26.0053, Rel. Des. Luis Francisco Aguilar Cortez,
dentre outros”.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária em 2% do arbitrado em primeira instância, com base no artigo
85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso, para
manter a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos
termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator