Tribunal: TJSP
Processo: 1500346-76.2018.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena devidamente aplicada. Regime inicial que comporta alteração. Ré primária e portadora de bons antecedentes. Possibilidade de fixação de regime inicial semiaberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não permitida. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000182192
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500346-76.2018.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante
LUANA ANDREA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso da ré LUANA ANDREA DA SILVA, apenas para fixar
o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença como posta. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500346-76.2018.8.26.0540 -Voto no 13188
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Apelação Criminal no 1500346-76.2018.8.26.0540
Apelante: Luana Andrea da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Santo André
Voto no 13188
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06.
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas. Pena devidamente aplicada. Regime inicial
que comporta alteração. Ré primária e portadora de bons
antecedentes. Possibilidade de fixação de regime inicial
semiaberto. Substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos não permitida. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de apelação interposta por LUANA ANDREA DA
SILVA em face da r. sentença condenatória que julgou procedente o pedido inicial,
condenando a ré à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, em regime inicial
fechado, pela prática do crime do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 46/48), a ré devidamente
notificada, apresentou defesa prévia às fls. 58. A denúncia foi recebida em 22 de
abril de 2019 (fls. 72).
Foi realizada audiência de instrução e julgamento (mídia em
apartado) e sobreveio a r. sentença condenatória às fls. 98/104.
A ré apresentou apelação às fls. 133/140, postulando a
redução da pena-base ao piso legal; a fixação de regime inicial aberto, além da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Em contrarrazões de fls. 143/145, o Ministério Público

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requereu o desprovimento do recurso defensivo.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
155/159) opinando pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 14 de outubro de 2018, por
volta das 10h, no “Centro de Detenção Provisória”, localizado na Av. Dom Jorge
Marcos de Oliveira, no 85, em Santo André, LUANA ANDREA DA SILVA
adquiriu, guardava, transportava e trazia consigo, para consumo de terceiros, um
invólucro plástico com 66g (sessenta e seis) gramas de cocaína, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ao que se apurou, a acusada alojou no cós da calça que
vestia as drogas, com o fim de ingressar com elas no presídio em que seu
companheiro estava.
Assim, apresentou-se para a revista necessária. Porém, ao
passar pelo scanner, um dos agentes penitenciários notou algo diferente na região de
sua cintura. Em revista pessoal, uma agente encontrou a cocaína escondida.
A polícia foi acionada e a ré foi presa em flagrante (fls.
46/48).
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de
exibição e apreensão (fls. 12), auto de constatação preliminar (fls. 09/11), laudo
toxicológico (fls. 95/97), bem como pela prova oral colhida.
A ré foi interrogada em juízo e confessou a prática delitiva.

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Contou que seu companheiro é usuário de drogas e que estava preso no local
indicado na denúncia. Ele lhe pediu para que levasse entorpecentes a ele. Assim,
uma mulher lhe entregou as drogas a fim de que ela levasse ao presídio. Afirmou
que nunca havia sido presa ou processada anteriormente e que após os fatos, não
mais visitou seu companheiro.
Os agentes penitenciários Joaquim de Sousa e Maria Lúcia
de Araújo Pereira prestaram depoimentos em juízo e confirmaram que, no dia dos
fatos, quando a acusada passou pelo scanner, perceberam um detalhe em sua cintura
e suspeitaram. Assim, foi realizada revista pessoal pela agente Maria Lúcia, a qual
encontrou cocaína em poder de LUANA.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito, que sequer foram objeto de recurso.
Requer a d. defesa a redução da pena-base ao piso legal.
Dessa forma, passa-se à análise da reprimenda imposta.
A pena-base foi exasperada para 05 (cinco) anos e 06 (seis)
meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em
razão da quantidade de entorpecentes apreendidos.
Tem-se que foi observado o exposto no artigo 42, da Lei
Antidrogas. Quando da avaliação das circunstâncias para a fixação da pena-base em
crimes de tráfico de drogas, a natureza do entorpecente, bem como seu grau de
nocividade para a saúde pública, além da quantidade, devem ser levados em conta.
Como mencionado acima, a droga apreendida foi a cocaína, substância capaz de
causar dependência e com alto poder nocivo.
Dessa forma, necessária a manutenção do aumento
empregado pelo magistrado.

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Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão
espontânea, a reprimenda tornou ao piso legal.
Na terceira fase da dosimetria, a pena foi majorada em 1/6,
devido à causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, perfazendo
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa.
Por fim, foi corretamente aplicado o redutor do artigo 33,
§4o, da Lei Antidrogas em 2/3, totalizando 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias de reclusão e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, não
comportando qualquer reparo.
No atinente ao regime inicial de pena, insta salientar que esta
Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando a superação do
entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o Tribunal da
Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido de que o
tráfico com a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas, não é delito
hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e
STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da aplicação do disposto no
art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de “tráfico
privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de cumprimento de
pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.

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POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”
(STJ, EREsp 1285631/SP, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, 3a Seção, j. 24/10/2012)
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do §4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
No caso, a ré é primária, portadora de bons antecedentes e
não há circunstâncias judicias desfavoráveis a ela. Ademais, o montante de pena
ponta para o regime semiaberto, não sendo viável o aberto ante à quantidade de

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entorpecentes apreendidos em poder da acusada.
Ademais, observe-se que, em que pese a recente edição da
Resolução no 5 do Senado Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão
em penas restritivas de direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal
benefício não é possível tendo em vista também os efeitos nocivos do crime de
tráfico de entorpecentes, que geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam
a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar
social, o que vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do
Código Penal (CP), qual seja, “os motivos e circunstâncias do crime indicarem que
essa substituição seja suficiente”.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso da ré LUANA ANDREA DA SILVA, apenas para fixar o regime inicial
semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença como posta.
Reinaldo Cintra
Relator