Tribunal: TJSP
Processo: 2105342-68.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – Decisão que indeferiu pedido de antecipação de efeitos da tutela, voltado à emissão de guia de não recolhimento do ITBI – Integralização de bem imóvel ao capital social da empresa – Discussão sobre a incidência, ou não, do tributo, em razão do quanto determinado no art. 156, §2o, da CF – Benesse constitucional de imunidade tributária que somente

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – Decisão que indeferiu pedido de antecipação de efeitos da tutela, voltado à emissão de guia de não recolhimento do ITBI – Integralização de bem imóvel ao capital social da empresa – Discussão sobre a incidência, ou não, do tributo, em razão do quanto determinado no art. 156, §2o, da CF – Benesse constitucional de imunidade tributária que somente pode ser deferida se constatado que a empresa não tenha como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil – Agravante que se enquadra na hipótese descrita no §2o do art. 37 do CTN – Análise conclusiva da atividade preponderante da empresa que só pode ser realizada, no mínimo, em maio de 2021 – Indícios de que a agravante tem direito ao benefício de imunidade pleiteado – Autoridade coatora que, até o julgamento definitivo da demanda, deve se abster de cobrar o ITBI relativo à integralização do mencionado bem ao capital social da agravante – Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000838225
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2105342-68.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante
ESQUADRA CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA, é agravado SECRETÁRIO
DA SECRETARIA
DE ECONOMIA E FINANÇAS (SEFIS-ITBI) DA
PREFEITURA SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO
E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2105342-68.2020.8.26.0000 -Voto no 9143
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Agravo de Instrumento no 2105342-68.2020.8.26.0000.
Agravante: Esquadra Consultoria Empresarial Ltda..
Agravada: Secretário da Secretaria de Economia e Finanças (SEFIS-ITBI) da
Municipalidade de Santos.
Comarca: Santos.
Juíza de origem: Ariana Consani Brejão Degregório Gerônimo.
VOTO No 9143
AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de Segurança
Decisão que indeferiu pedido de antecipação de efeitos da
tutela, voltado à emissão de guia de não recolhimento do
ITBI Integralização de bem imóvel ao capital social da
empresa Discussão sobre a incidência, ou não, do tributo,
em razão do quanto determinado no art. 156, §2o, da CF
Benesse constitucional de imunidade tributária que somente
pode ser deferida se constatado que a empresa não tenha
como atividade preponderante a compra e venda desses bens
ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil Agravante que se enquadra na hipótese descrita
no §2o do art. 37 do CTN Análise conclusiva da atividade
preponderante da empresa que só pode ser realizada, no
mínimo, em maio de 2021 Indícios de que a agravante tem
direito ao benefício de imunidade pleiteado Autoridade
coatora que, até o julgamento definitivo da demanda, deve
se abster de cobrar o ITBI relativo à integralização do
mencionado bem ao capital social da agravante Decisão
reformada Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
por Esquadra Consultoria Empresarial Ltda., nos autos do Mandado de
Segurança por ela impetrado contra ato do Secretário da Secretaria de
Economia e Finanças (SEFIS-ITBI) da Municipalidade de Santos, em face da
r. decisão de fls. 88/89 dos autos originários, por meio da qual o D. Juízo a
quo, em juízo de cognição sumária, indeferiu seu pedido de emissão de guia de
não incidência do ITBI para o imóvel incorporado ao seu patrimônio, para
integralização ao capital social, por não vislumbrar a plausibilidade das

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alegações iniciais à vista da documentação acostada aos autos.
Alega a agravante que o exercício de
atividades imobiliárias não é suficiente para a incidência do ITBI na
incorporação de imóvel para integralização de capital. Defende que a
incidência do tributo se dá somente quando a atividade imobiliária seja a
atividade preponderante do adquirente, conforme prescreve o art. 37 do CTN,
sendo que tal constatação acontece por meio da análise da receita operacional
da pessoa jurídica e, de acordo com §2o do mesmo diploma legal, essa análise
só deve ocorrer após três anos do início das atividades da empresa. Assevera
que suas atividades se iniciaram em 28/05/2018, assim, a verificação aludida
apenas será exigível a partir de 19/05/2021, momento em que, caso for
constatada, tornar-se-ia devido o imposto. Sustenta que, ao fundamentar que a
atividade imobiliária consta do seu contrato social e que os atos da
administração gozam de fé pública, o D. Juízo de Primeira Instância ignora o
mandamento legal, decorrente da própria Constituição Federal, de que o
simples fato de a empresa ter como objeto social a administração de bens
próprios não permite a incidência do ITBI. Aduz, assim, que tem o direito
líquido e certo de obter a guia de não incidência do ITBI na incorporação do
bem, sem prejuízo de que a Municipalidade agravada venha, no futuro, exigir
o recolhimento do tributo, caso comprove, em fiscalização competente, a
preponderância da atividade imobiliária.
Requer, liminarmente, a antecipação da tutela
recursal, para determinar ao agravado a emissão da guia de não incidência do
ITBI para o imóvel sub judice, incorporado ao seu patrimônio. Ao final, busca
o provimento do recurso, com a confirmação da tutela de urgência
anteriormente deferida, determinando-se que o agravado se abstenha de cobrar
eventual ITBI incidente sobre a operação.
O
recurso
tempestivo
foi
recebido
e

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processado somente com a concessão do efeito suspensivo ao recurso (fls.
19/20). Dispensadas as informações do D. Juízo a quo, bem como o parecer do
Parquet, houve a oferta de contraminuta, a fls.29/44, na qual a Municipalidade
informou que o mérito da pretensão está sendo tratado nos autos de no
1004538-72.2020.8.26.0562, aguardando-se o julgamento, a fim de se evitar
supressão de instância.
Ato contínuo, iniciou-se o julgamento virtual
do recurso.
É O RELATÓRIO.
Inicialmente, elucida-se que não há supressão
de instância quando o Tribunal analisa o pedido de antecipação da tutela em
sede de agravo de instrumento, como no caso em apreço.
Com efeito, a não incidência do ITBI sobre a
transferência de imóvel para fins de integralização de capital social é
imunidade prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal, que dispõe:
“Art. 156 (...)
§ 2o O imposto previsto no inciso II:
I não incide sobre a transmissão de bens ou
direitos incorporados ao patrimônio de pessoa
jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrentes de
fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil;” (g.n.)
Similar previsão consta dos artigos 36 e 37 do
CTN, os quais previram, também, o critério para a aferição fática da
preponderância, ou não, das referidas atividades:
“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo

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seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos no
artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao
patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de
capital nela subscrito; (...)”
“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se
aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha
como atividade preponderante a venda ou
locação de propriedade imobiliária ou a cessão
de direitos relativos à sua aquisição.
§1o Considera-se caracterizada a atividade
preponderante referida neste artigo quando mais
de 50% (cinquenta por cento) da receita
operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2
(dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos
subsequentes à aquisição, decorrer de transações
mencionadas neste artigo.”
§2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas
atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois)
anos antes dela, apurar-se-á a preponderância
referida no parágrafo anterior levando em conta
os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da
aquisição.”
Desses dispositivos, extrai-se que, se a pessoa
jurídica adquirente iniciou suas atividades há menos de dois anos da aquisição
do bem, o gozo da imunidade somente poderá ser afastado caso se constate
que mais de 50% da receita operacional da empresa, nos três primeiros anos
subsequentes à aquisição do imóvel, tenha decorrido de transações de compra
e venda de imóveis ou direitos a eles correlatos, locação ou arrendamento
mercantil.
In concreto, embora haja divergência quanto
ao real objeto social da agravante, vez que, em sua Ficha Cadastral
Simplificada constante da JUCESP, o seu objeto social é “aluguel de imóveis
próprios e compra e venda de imóveis próprios” (fls. 14), ao passo que, no

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contrato social juntado a fls. 16 dos autos originários o seu objeto social é
“atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica
específica; administração de bens próprios e demais operações necessárias ao
bom desenvolvimento do seu objeto social”, fato é que a agravante iniciou
suas atividades em maio de 2018 (fls. 14/15 desses autos), com registro no
Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas em julho de 2018 (fls. 10 dos autos
originários), razão pela qual a análise conclusiva de sua atividade
preponderante realmente só pode ser realizada, no mínimo, em maio de 2021.
Desse modo, neste estreito âmbito de
cognição, a agravante parece fazer jus ao benefício de imunidade pleiteado,
devendo a autoridade coatora, em sede liminar, por ora, abster-se de cobrar o
ITBI relativo à transação mencionada, até o final julgamento do mandamus.
Posto isso, dou provimento ao recurso para
determinar, até o julgamento definitivo da demanda, que a autoridade
coatora se abstenha de cobrar o ITBI relativo à integralização do bem sub
judice ao capital social da agravante.
Silvana M. Mollo
Relatora