Tribunal: TJSP
Processo: 0003794-64.2013.8.26.0619
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Embargante que não trouxe para os autos qualquer elemento, apontando erro na autuação fiscal que pudesse justificar a necessidade (e utilidade) da realização de perícia para esclarecimentos técnicos. Afinal, a perícia (para ser indispensável) deve se destinar à comprovação de fatos alegados (e especificados), e não à

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Embargante que não trouxe para os autos qualquer elemento, apontando erro na autuação fiscal que pudesse justificar a necessidade (e utilidade) da realização de perícia para esclarecimentos técnicos. Afinal, a perícia (para ser indispensável) deve se destinar à comprovação de fatos alegados (e especificados), e não à simples conferência (aleatória) das imputações. Alegação de nulidade do título executivo. Rejeição. Certidão de dívida ativa que goza de presunção de certeza e liquidez. Atributo que só poderia ser elidido por deficiências comprovadas e suficientemente relevantes (artigo 204, parágrafo único, do CTN). Multa de 100% sobre o valor da operação. Efeito confiscatório. Rejeição. Penalidade que encontra respaldo no artigo art. 527, inciso IV, alínea "d" do RICMS/00; com o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias. Para que cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, não pode ser pífia. Juros moratórios. Taxa que não pode exceder aquela incidente na cobrança de tributos federais (Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 27.02.2013). É importante considerar, entretanto, que o reconhecimento de inconstitucionalidade dos juros moratórios na forma da Lei Estadual no 13.918/2009 (acima da taxa Selic) não interfere nos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA, pois basta decotar o excesso (mediante simples cálculo aritmético), sem necessidade de anular o título. Sentença de improcedência dos embargos. Recurso do embargante parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000686189
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0003794-64.2013.8.26.0619, da Comarca de Taquaritinga, em que é apelante SAO
FRANCISCO COMERCIO E INDUSTRIA DE ARTEFATOS DE PLASTICOS
LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

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Apelação Cível no 0003794-64.2013.8.26.0619
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Voto no 34.810
Apelação no 0003794-64.2013.8.26.0619
Apelante: São Francisco Ind. Com. Artefatos Plásticos
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.
Cerceamento de defesa. Inocorrência. Embargante que não
trouxe para os autos qualquer elemento, apontando erro na
autuação fiscal que pudesse justificar a necessidade (e
utilidade) da realização de perícia para esclarecimentos
técnicos. Afinal, a perícia (para ser indispensável) deve se
destinar à comprovação de fatos alegados (e especificados), e
não à simples conferência (aleatória) das imputações. Alegação
de nulidade do título executivo. Rejeição. Certidão de dívida
ativa que goza de presunção de certeza e liquidez. Atributo que
só poderia ser elidido por deficiências comprovadas e
suficientemente relevantes (artigo 204, parágrafo único, do
CTN). Multa de 100% sobre o valor da operação. Efeito
confiscatório. Rejeição. Penalidade que encontra respaldo no
artigo art. 527, inciso IV, alínea “d” do RICMS/001; com o
objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas
obrigações tributárias. Para que cumpra sua função de
desencorajar a elisão fiscal, não pode ser pífia. Juros
moratórios. Taxa que não pode exceder aquela incidente
na
cobrança
de
tributos
federais
(Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel.
Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 27.02.2013). É
importante considerar, entretanto, que o reconhecimento
de inconstitucionalidade dos juros moratórios na forma da
Lei Estadual no 13.918/2009 (acima da taxa Selic) não
interfere nos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade
da CDA, pois basta decotar o excesso (mediante simples
cálculo aritmético), sem necessidade de anular o título.
Sentença de improcedência dos embargos. Recurso do
embargante parcialmente provido.
1 d) utilização de documento fiscal com numeração e seriação em duplicidade ou emissão ou recebimento de documento fiscal
que consignar valores diferentes nas respectivas vias
- multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor total da operação ou prestação;

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SÃO FRANCISCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
ARTEFATOS PLÁSTICOS LTDA opôs os presentes embargos de devedor nos
autos da Execução Fiscal que lhe move a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, alegando nulidade da execução (i) por inconstitucionalidade do
critério de atualização do débito (superior à taxa SELIC); e (ii) por cerceamento
de defesa, pois o auto de infração apenas indicou violação ao artigo 183 do
RICMS, sem a necessária especificação da infração. No mais, nega qualquer
infração fiscal, e impugna a multa pecuniária de 100% do valor da operação,
por reputá-la desarrazoada e desproporcional, e por possuir efeito
confiscatório.
Julgado improcedente o pedido (fls. 97/101), apela a
embargante, com as considerações de fls. 114/127, buscando a reforma da
decisão.
Contrarrazões a fls. 131/156.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
A certidão de dívida ativa, objeto da execução fiscal,
tem origem no AIIM no 3.102.813-5, que indica as seguintes infrações atribuídas
à embargante:
“I INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTOS FISCAIS E
IMPRESSOS FISCAIS.
1 Emitiu, no período de janeiro/2003 a maio/2008, notas fiscais
modelo 1 constando das 1as vias (vias do destinatário, todas
destinadas a empresa Bambozzi Solda Ltda, I.E. 441.096.140.110)
valores diferentes aos consignados nas 2as vias (vias fixas, cujos
valores foram utilizados para escrituração nos livros registro de
saídas, transpostos para os livros registro de apuração do ICMS e
declarados em GIA para a Secretaria da Fazenda) e 4as vias (vias
do fisco origem em valores iguais aos constantes das respectivas
2as vias), tudo conforme consta do demonstrativo de fls. 14 a 20.
As operações declaradas nas 1as vias totalizam a quantia de R$
899.888,20 (oitocentos e noventa e nove mil oitocentos e oitenta e
oito reais e vinte centavos) e as declaradas nas 2as vias e 4as vias,
que foram declaradas ao fisco, totalizam a quantia de R$ 89.988,82

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(oitenta e nove mil novecentos e oitenta e oito reais e oitenta e dois
centavos), equivalente a 10% dos valores das operações.
Com tal procedimento deve ao fisco a título de ICMS a quantia de
R$ 145.782,45 (cento e quarenta e cinco mil setecentos e oitenta e
dois reais e quarenta e cinco centavos), resultante da diferença
entre os valores de ICMS destacados nas 1as vias e os valores de
ICMS destacados nas 2as e 4as vias, cujos valores foram utilizados
para escrituração nos livros de registro de saídas, transpostos para
os livros registro de apuração do ICMS e declarados em GIA para
a Secretaria da Fazenda.
Foram juntadas as 1as vias do destinatário, apreendidas pelo
AALD no 14071087, as 4as vias do remetente, apreendidas pelo
AALD no 8327075, cópias das 2as vias do remetente, além dos
demais documentos para comprovar a infração, todos juntados às
fls. 12 a 1007.
INFRINGÊNCIA: Art. 183, do RICMS (Decreto 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. IV, alínea “d” c/c §§
1o e 10, do RICMS/00 (Dec. 45490/00).
II INFRAÇÕES RELATIVAS A INSCRIÇÃO NO CADASTRO
DE CONTRIBUINTES, À ALTERAÇÃO CADASTRAL E A
OUTRAS INFORMAÇÕES.
2 Promoveu, em 01/12/2003, ou seja, há mais de 30 (trinta) dias,
a mudança de endereço do seu estabelecimento, da Rua Domingos
Basso, 140, Área Industrial, Taquaritinga, SP, CEP 15900-0000 para
a Rua 13 de Maio, 305, Centro, Taquaritinga, SP, CEP 15900-000,
onde atualmente exerce suas atividades, sem que esse fato tenha
sido comunicado à repartição fiscal a que está vinculado, conforme
se comprova pelos documentos juntados às fls. 1008 a 1114. Não se
apurou a existência de remessa de mercadorias para o novo
endereço.
INFRINGÊNCIA: Art. 25, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. VI, alínea “d” c/c §
10, do RICMS/00 (Dec. 45490/00).
OBSERVAÇÕES.b
1 - O contribuinte fica notificado a regularizar sua situação
cadastral,
atualizando
o
endereço
o
endereço
de
seu
estabelecimento, no prazo de 15 (quinze) dias.

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2
As verificações fiscais que resultaram neste AIIM foram
continuidade de verificações fiscais junto ao contribuinte
Bambozzi Soldas Ltda, I.E. 441.096.140.110, com desenvolvimento
de ordem de fiscalização.
3
Foram devolvidos ao contribuinte todos os documentos
apresentados em resposta às notificações constantes deste AIIM.
4 Nos termos e condições do Artigo 95, inciso I, da Lei no
6.374/89, de 01/03/89, a multa poderá ser paga com desconto de
50% (cinquenta por cento) dentro do prazo de 30 (trinta) dias,
contados da notificação da lavratura do Auto de Infração.
5 O débito fiscal fica sujeito a juros de mora nos termos do artigo
96 da Lei 6.374/89, na redação dada pela Lei 10.619/00, de
19/07/2000.
6 A situação acima descrita poderá ser comunicada ao Ministério
Público por meio de Representação Fiscal para Fins Penaizs. A
eventual punibilidade dos crimes definidos na Lei no 8.137 de
27/12/90 decorrente desta Representação será extinta pela
liquidação integral do débito antes do recebimento da denúncia,
conforme o artigo 34 da Lei Federal 9.249, de 26/12/95 (Portaria
CAT 05, de 23/01/2008).
7 O presente Auto de infração e Imposto de Multa aguardará
prazo de 30 (trinta) dias, para oferecimento de defesa ou para
pagamento do débito fiscal no Posto Fiscal de Taquaritinga,
situado na Rua Campos Salles, 431
1o andar, Centro,
Taquaritinga-SP”.
O representante da embargante assinou esse AIIM, e
acompanhou todo processo administrativo (fls. 61/85), inclusive com
apresentação de resposta e interposição de recurso, daí a inconsistência da
alegação de cerceamento de defesa, seja na esfera administrativa, ou mesmo no
processo judicial, já que a empresa autuada
a despeito da resistência
apresentada - não trouxe para os autos qualquer elemento, ainda que
indiciário, apontando erro do auto de infração que pudesse justificar a
necessidade (e utilidade) da realização de perícia para esclarecimentos técnicos.
Afinal, a perícia (para ser indispensável) deve se destinar à comprovação de
fatos alegados (e especificados), e não à simples conferência (aleatória) das
imputações, sobretudo na situação em que o autuado sequer indica um vício
específico, ainda que fosse por amostragem, a fim de demonstrar a seriedade da
alegação.

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Não se há de cogitar, portanto, de nulidade do título
(ou da execução) por suposta ofensa às disposições dos artigos 2o, § 5o, inciso
III, da Lei 6.830/80 ou do artigo 202 do Código Tributário Nacional.
Se a finalidade das regras (de constituição do título) é
atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito (para
conferir ao executado elementos para obstar eventuais excessos), no presente
caso, todos aqueles requisitos foram cumpridos.
A multa punitiva de 100% sobre o valor da operação
encontra respaldo no artigo art. 527, inciso IV, alínea “d” do RICMS/002; e tem
o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações
tributárias. Para que cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, não
pode ser pífia, daí porque fica afastada a alegação de efeito confiscatório.
Não há falar, ainda, em ofensa à razoabilidade e
proporcionalidade, pois, a vulneração a esses princípios somente pode ser
invocada diante de algum despropósito gritante, de algo desarrazoado, bizarro,
que inquestionavelmente vulnere valores de maior hierarquia na ordem
jurídica, o que não é o caso.
No que se refere aos juros, fica esclarecido que sua taxa
não pode exceder aquela incidente na cobrança de tributos federais, conforme
decidiu o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça no julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96
da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual
n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora
para os tributos e multas estaduais (englobando a correção
monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser
reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar
mínimo da taxa SELIC. Juros moratórios e correção monetária dos
créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito
Financeiro e/ou de Direito Tributário. Ambos os ramos do Direito
que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que
se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF.
§§ 1o a 4° do referido preceito constitucional que trazem a
2 d) utilização de documento fiscal com numeração e seriação em duplicidade ou emissão ou recebimento de documento fiscal
que consignar valores diferentes nas respectivas vias
- multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor total da operação ou prestação;

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disciplina normativa de correlação entre normas gerais e
suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre
Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito
Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas
normas. STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou
o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices
de correção monetária superiores aos fixados pela União para o
mesmo fim (v. RE n" 183.907-4/SP e ADI n° 442) (...) - Padrão
da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos
créditos tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95,
não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual. Taxa
SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte
inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos
valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como
compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente
público para cumprir suas funções. Fixação originária de 0,13% ao
dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a
proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória,
não podendo o Poder Público em sede de tributação agir
imoderadamente. Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da
arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em
consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n°
442. Legislação paulista questionada que pode ser considerada
compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na
atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União para o mesmo fim. Tem lugar, portanto, a
declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que
vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique
adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o). Procedência
parcial
da
arguição”.
(Rel.
Des.
PAULO
DIMAS
MASCARETTI, j. 27.02.2013).
É
importante
considerar,
entretanto,
que
o
reconhecimento de inconstitucionalidade dos juros moratórios na forma da Lei
Estadual no 13.918/2009 (acima da taxa Selic) não interfere nos requisitos de
liquidez, certeza e exigibilidade da CDA, pois basta decotar o excesso
(mediante simples cálculo aritmético), sem necessidade de anular o título, daí a
inexistência de ofensa às disposições dos artigos 202 e 203 do Código Tributário
Nacional e artigo 2o da Lei no 6.830/80.
Afinal, conforme jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, “as alterações que possam ocorrer na certidão de dívida por simples operação

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aritmética não ensejam nulidade da CDA, fazendo-se no título que instrui a execução o decote
da majoração indevida" (AgRg no REsp no 779.496/RS, Rel. Min. ELIANA
CALMON, DJ de 17.10.2007). Precedentes: REsp no 737.138/PR, Rel. Min. JOSÉ
DELGADO, DJ de 01.08.2005 e REsp no 535.943/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DJ de 13.09.2004.
E é o que tem decidido este E. Tribunal de Justiça em
casos semelhantes:
“APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA. PROTESTO DE CDA.
ÍNDICE DE JUROS DE MORA SOBRE DÉBITO FISCAL.
Pretensão inicial da autora voltada à desconstituição dos títulos
executivos fiscais discriminados na inicial, em decorrência da
suposta inconstitucionalidade dos índices de juros de mora
incidentes sobre o débito fiscal, com pedido cumulativo de
cancelamento
dos
protestos
dos
títulos
do
débito.
Inadmissibilidade. Inteligência do parágrafo único, do art. 1o, da
Lei no 9.492/97, com a redação atribuída pela Lei no 12.767/2012
compatibilidade constitucional do dispositivo em comento
ratificada pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça
Estadual
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0007169-19.2015.8.26.0000). Legislação extravagante, aliás, que
jamais vedou a Fazenda Pública de perquirir os meios mais
eficazes de satisfazer o seu crédito tributário. Possibilidade de
simples retificação do valor contido no título executivo fiscal, a
partir da substituição dos índices previstos na LE no 13.918/09
quando superiores à taxa SELIC, sem cominação de nulidade.
Sentença de parcial procedência da ação reformada tão somente
quanto aos ônus sucumbenciais. Reexame necessário e recurso da
FESP
providos
em
parte”
(Apelação
no
1001513-
94.2018.8.26.0053, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, j.
30.07.2018).
“CERTIDÃO
DE
DÍVIDA
ATIVA.
PROTESTO.
ADMISSIBILIDADE.
EVENTUAL
INCONSTITUCIONALIDADE DOS JUROS MORATÓRIOS
NA FORMA DA LEI ESTADUAL 13.918/09 QUE NÃO TEM
O CONDÃO DE ACARRETAR NULIDADE DO TÍTULO.
AÇÃO VISANDO O CANCELAMENTO IMPROCEDENTE.
SENTENÇA
CONFIRMADA”
(Apelação
no
1025857-38.2016.8.26.0562, Rel. Des. Ricardo Feitosa, j.
19.02.2018).

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“Ação ordinária. Débitos de ICMS inscritos em dívida ativa.
Incidência de juros moratórios na forma da Lei Estadual no
13.918,
de
2009.
Inadmissibilidade.
Inconstitucionalidade
reconhecida pelo Órgão Especial. Aplicação da taxa SELIC.
Suspensão da exigibilidade dos créditos. Inadmissibilidade.
Precedentes. Sentença de improcedência. Provimento em parte do
recurso” (Apelação no 1022153-55.2017.8.26.0053, Rel.
Des. Osvaldo Magalhães, j. 26/11/2018).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
apenas para estabelecer que a taxa de juros não pode exceder aquela incidente
na cobrança de tributos federais.
FERREIRA RODRIGUES
RELATOR