Tribunal: TJSP
Processo: 1500077-65.2020.8.26.0605
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Pena aplicada: 1 ano e 8 meses de reclusão (substituída por duas restritivas) e 166 dias-multa. Insurgência do réu somente quanto à fixação, sem fundamentação, do regime de pena inicial semiaberto no lugar do aberto. Pretensão que merece ser acolhida. De fato, a sentença, que inclusive reconhece duas atenuantes em favor do réu, não justifica a escolha do regime de

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Pena aplicada: 1 ano e 8 meses de reclusão (substituída por duas restritivas) e 166 dias-multa. Insurgência do réu somente quanto à fixação, sem fundamentação, do regime de pena inicial semiaberto no lugar do aberto. Pretensão que merece ser acolhida. De fato, a sentença, que inclusive reconhece duas atenuantes em favor do réu, não justifica a escolha do regime de pena diferente do cabível segundo o disposto no art. 33, par. 2o, "c", CP. Dá-se provimento ao recurso para alteração do regime para o aberto, ficando, no mais, preservada a r. sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003317
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500077-65.2020.8.26.0605, da Comarca de Ilha Solteira, em que é apelante FELIPE
MARTINS DA SILVA ROSSI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500077-65.2020.8.26.0605 -Voto no 2890
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Apelação 1500077-65.2020.8.26.0605
Apelante: Felipe Martins da Silva Rossi
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Voto: 2890
Apelação. Tráfico privilegiado. Pena aplicada: 1 ano e 8
meses de reclusão (substituída por duas restritivas) e 166
dias-multa. Insurgência do réu somente quanto à fixação,
sem fundamentação, do regime de pena inicial semiaberto
no lugar do aberto. Pretensão que merece ser acolhida. De
fato, a sentença, que inclusive reconhece duas atenuantes
em favor do réu, não justifica a escolha do regime de pena
diferente do cabível segundo o disposto no art. 33, par. 2o,
“c”, CP. Dá-se provimento ao recurso para alteração do
regime para o aberto, ficando, no mais, preservada a r.
sentença.
Pela sentença de fl. 152/160 o douto juízo chegou ao seguinte
dispositivo:
“Ante o exposto, julgo procedente a pretensão acusatória
para: A) CONDENAR FELIPE MARTINS DA SILVA ROSSI, qualificado nos
autos, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, a: (1)
pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime
inicial semiaberto, a qual substituo por (1) prestação pecuniária consistente no
pagamento de 3 (três) salários-mínimos em dinheiro a entidade pública ou privada
com destinação social, a ser especificada no momento da execução; (2) prestação de
serviços à comunidade ou à entidade pública, consistente na atribuição de tarefas
gratuitas a ser especificada no momento da execução da pena e de acordo com as
aptidões do condenado; e (2) pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa no valor correspondente a um trigésimo do maior salário mínimo mensal
vigente ao tempo do fato, atualizado monetariamente pelos índices legais quando da
execução” grifo nosso.
Nas razões de apelação, o réu se insurgiu quanto ao regime de
pena aplicado, especialmente por ser primário e por ter sido encontradas consigo
somente 19 gramas de entorpecente. Afirma que a sentença, no ponto, destoa da
súmula 444 do STJ e da súmula 718 do STF. E assim concluiu:

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“requer-se pela aplicação do regime inicial aberto para
cumprimento da pena, para o delito disposto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006,
com fundamento no artigo 33, §2°, alínea “c”, do Código Penal. Vide fl. 161/169.
A fl. 174/180 a acusação foi pelo não provimento do recurso,
tendo se manifestado no mesmo sentido a PGJ (fl. 187/192).
Eis o relatório.
FELIPE MARTINS DA SILVA ROSSI, qualificado nos
autos [fls. 09], foi condenado, como visto acima, como incurso nas penas do artigos
33, caput, da Lei 11.343/06, porque, no dia 24 de fevereiro de 2020, às 22h22, na
Rua Karin Miguel, Portal da Praia, e na residência situada no Passeio Londrina, no
506, em Ilha Solteira, o réu teria transportado, trazido consigo e mantido em
depósito, sem autorização legal e regulamentar, para entrega e consumo a terceiros,
27 porções da substância entorpecente denominada metilenodioximetanfetamina,
popularmente como “Ecstasy ou MDA”, com peso bruto aproximado de 19 gramas.
Bem avaliadas as provas da autoria e materialidade, o douto
juízo concluiu pela necessidade de responsabilização do acusado na forma do
parágrafo 4o do art. 33 e fixou, como visto, a pena mínima de 1 ano e 8 meses de
reclusão, substituída por restritivas de direitos.
A sentença, em tais aspectos, fica aqui encampada, mesmo
porque não hostilizada, na forma do art. 252 do Regimento Interno.
O pomo da discórdia é o regime de pena. O natural, como
observado pela defesa, é o que deflui da lei (art. 33, par. 2o, “c”) já que se trata de
pena corporal inferior a 4 anos aplicada a réu primário.
Pior que isso, é o fato de o juízo não ter arrostado
justificativas para a eleição do regime semiaberto: “O regime inicial de cumprimento
da pena deve ser o semiaberto” fl. 158.
É fato que na primeira fase chegou a se mencionar que a
quantidade e qualidade da droga justificava um aumento de 1/6 à base. Contudo, na
segunda fase, tomadas em conta duas atenuantes, a pena foi retrocedida ao mínimo.
Ou
seja,
ainda
que
se
tome
como
relevante
a
quantidade/qualidade da droga (o que já por si é duvidoso pois o peso bruto não
passou de 19 gramas), há que se considerar que concorreram para a definição da pena

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final, de somente 1 ano e 8 meses de reclusão, DUAS atenuantes importantes, que só
não fizeram a pena recuar ainda mais em razão da correta compreensão da súmula
231 do STJ.
É caso, portanto, de dar razão à defesa, que inclusive tem sua
pretensão mais afinada com a orientação hoje prevalente nos Tribunais Superiores:
vide súmula 444 STJ, por exemplo.
Isto posto, dá-se provimento ao recurso de apelação da defesa
para, mantida a condenação e as penas, alterar o regime da reclusão de semiaberto
para aberto.
XISTO RANGEL
RELATOR