Tribunal: TJSP
Processo: 0009757-42.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Pedido de retificação de cálculo para progressão ao regime aberto, considerando-se como data base a data da realização do exame criminológico – Impossibilidade – Decisão proferida com supedâneo nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de no 2103746-20.2018.8.26.000 deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Agravo NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001575
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009757-42.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
ANDRE COSTA SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao recurso de Agravo em Execução interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, mantendo-se a r. decisão proferida pelo juízo
do primeiro grau de jurisdição que homologou o cálculo de penas do
reeducando André Costa Santos, reconhecendo como data base para progressão
ao regime aberto a data em que o sentenciado preencheu o requisito objetivo
para promoção ao regime semiaberto, data em que a execução criminal já
deveria estar instruída com o exame criminológico exigido pelo Parquet para a
concessão do benefício. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0009757-42.2020.8.26.0996 -Voto no 1963
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Agravo de Execução Penal no 0009757-42.2020.8.26.0996
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: ANDRE COSTA SANTOS
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 1963
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Pedido de retificação de
cálculo para progressão ao regime aberto, considerando-se
como data base a data da realização do exame criminológico
– Impossibilidade – Decisão proferida com supedâneo nos
autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
de no 2103746-20.2018.8.26.000 deste Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo - Agravo NÃO PROVIDO.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão proferida pelo Juízo da
Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal - DEECRIM 5a
RAJ (Comarca de Presidente Prudente), nos autos da execução criminal de no
0003905-60.2018.8.26.0041, em trâmite contra o reeducando André Costa Santos,
que homologou o cálculo de pena, considerando como data base para progressão ao
regime aberto, a data em que o sentenciado preencheu o requisito objetivo para a
promoção ao regime semiaberto.
Sustenta o órgão agravante que o Ministério Público impugnou o
cálculo, pleiteando sua retificação para que a data base para a progressão ao regime
aberto fosse a data em que o agravado preencheu o último requisito necessário à
progressão, qual seja, o requisito subjetivo, o que somente ocorreu após realização de
exame criminológico, entretanto, o juízo a quo indeferiu o pedido formulado pelo
órgão ministerial e homologou o cálculo fundamentando sua decisão no que foi
decidido nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no
2103746-20.2018.8.26.0000, o qual ainda não transitou em julgado e, assim, não
pode ser utilizado como argumento, por si só, para mudança na data base para
pedido de progressão.
Assim, pretende a reforma da decisão para que seja considerada
como data base para progressão ao regime aberto a data da realização do exame
criminológico.

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O agravado apresentou a contraminuta constante das folhas 70/75,
manifestando-se pelo desprovimento do recurso interposto.
O recurso foi recebido e a decisão recorrida foi mantida pelo D.
Juízo da Execução Criminal (fl. 77).
Por fim, em parecer lançado nas folhas 110/112, a d. Procuradoria
Geral de Justiça, opina pelo provimento do recurso.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Como é sabido, a progressão de regime é um voto de confiança
dado pelo Estado ao executado e eventual descumprimento das condições legais
impostas pode lhe resultar em regressão ao regime mais gravoso.
Partindo dessa premissa, a Lei de Execução Penal, no seu artigo
112, dispõe:
- "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e
o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime

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hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional.
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão.
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério
Público e do defensor, procedimento que também será adotado na
concessão de livramento condicional, indulto e comutação de
penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
§ 3o No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável
por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para
progressão de regime são, cumulativamente:
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a
pessoa;
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime
anterior;
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento;
V - não ter integrado organização criminosa.
§ 4o O cometimento de novo crime doloso ou falta grave
implicará a revogação do benefício previsto no § 3o deste artigo.
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.
§ 6o O cometimento de falta grave durante a execução da pena
privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da
progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o
reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena
remanescente."
Com a nova redação do dispositivo em análise, o legislador trouxe

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substanciais alterações, diminuindo a esfera de atuação da Comissão Técnica de
Classificação no cenário da progressão de regime. A atual redação passou a prever
que a transferência, em forma progressiva, para regime menos rigoroso deverá
ser determinada pelo juiz, quando o preso atingir uma porcentagem da sua
pena no regime anterior e tiver bom comportamento carcerário, comprovado
pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
O legislador se preocupou em eliminar a obrigatoriedade de
participação da Comissão Técnica de Classificação no processo de avaliação da
possibilidade de progressão de regime.
Assim, no atual processo constitucional de individualização da
pena, somente em situações necessárias, excepcionais, para a formação da convicção
do julgador, poderá ser determinada a colheita de elementos junto à Comissão ou à
direção do presídio, entretanto, para essa determinação, ou determinação de
elaboração de laudo criminológico, necessário que o feito seja instruído com decisão
com fundamentação idônea indicando essa necessidade.
Assim, com a observância do disposto na atual dicção do artigo 112
da Lei de Execução Penal, apenas se exige, para a progressão de regime prisional, o
preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo.
Não se nega, evidente, que o Supremo Tribunal Federal sufragou a
orientação de que é possível ao Juiz determinar a realização de exame criminológico,
para fins de progressão de regime prisional, assim a perícia não está proibida pela
alterações legislativas promovidas pelas Leis no 10.792/2003 e 13.964/2019, desde
que a sua determinação seja amparada por decisão com fundamentação idônea. Nesse
sentido: HC n. 280.187/SP, Quinta Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJe de 8/5/2014;
HC n. 239.091/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 20/6/2012.
Dessa forma, preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo, há que
se deferir a progressão de regime ao reeducando.
Nesse sentido, o competente juízo das execuções criminais proferiu
a decisão constante das folhas 91/92 promovendo o agravado ao regime semiaberto.
Posteriormente, foi elaborado o cálculo de pena constante das

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folhas 93/95 do processado, com a previsão de progressão ao regime aberto a partir
de 06/09/2020, tendo em conta a data base de 14/11/2019, isto é, quando preencheu
o requisito objetivo para a progressão ao regime intermediário, o que está de
acordo com o entendimento dos tribunais superiores e, também, de acordo com o
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 2103746-20.2018.8.26.0000
deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
- "Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas suscitado em
razão de divergência jurisprudencial acerca da natureza da decisão
que defere a progressão do regime de cumprimento de pena, para
se definir o marco inicial a ser considerado como do implemento
dos requisitos do artigo 112 da Lei de Execução Penal. Indicação
da existência de posicionamentos divergentes entre Câmaras de
Direito Criminal deste Tribunal. Risco de ofensa à isonomia e à
segurança jurídica configurado. Presentes os pressupostos do art.
976 do CPC. Incidente admitido".
No mencionado incidente, este Egrégio Tribunal assim decidiu:
- "A matéria tratada no presente incidente - natureza da decisão
que defere a progressão do regime de cumprimento de pena, para
se definir o marco inicial a ser considerado como do implemento
dos requisitos do artigo 112 da Lei de Execução Penal - apresenta
intensa divergência jurisprudencial neste Egrégio Tribunal de
Justiça, ora reconhecendo a natureza constitutiva da decisão de
progressão, ora reconhecendo sua natureza declaratória.
Assim, no primeiro sentido:
Agravo em execução
Progressão ao regime semiaberto

Determinado cálculo da pena Marco inicial de contagem para
progressão ao aberto considerado a partir da decisão deferitória
do regime intermediário Pleito de realização de novo cálculo a
partir da data do preenchimento dos requisitos para a progressão
ao semiaberto Inadmissibilidade Inteligência dos artigos 112
da Lei de Execução Penal e 2o, parágrafo 2o, da Lei no 8.072/90
Reeducanda que deve atingir ao menos 1/6 (um sexto) e 2/5 (dois
quintos) das penas no regime anterior, em relação aos crimes
comum e equiparado ao hediondo, respectivamente, para poder
pleitear nova progressão Não cumprimento do lapso temporal
no regime anterior revela a outorga indireta de autêntica
progressão per saltum. Agravo não provido. (TJSP; Agravo de
Execução Penal 0002242-24.2018.8.26.0026; Relator (a): Moreira
da Silva; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Criminal;
Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ; Data do
Julgamento: 23/08/2018; Data de Registro: 28/08/2018) - Grifo
nosso.

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Agravo em Execução Penal - Recurso defensivo - Cálculo de
penas - Pleito de consideração da data do preenchimento do
requisito objetivo (não da decisão que deferiu a progressão ao
regime intermediário) como marco inicial do lapso relativo ao
regime aberto - Impossibilidade - Fração mínima para obtenção
de benefícios prisionais, estabelecida pela lei, que não se
confunde com fração abstrata, virtual, fatal ou peremptória, cuja
superação não enseja o reconhecimento de constrangimento ilegal
- Consideração da data do preenchimento do requisito objetivo
que pode acarretar progressão per saltum - Inteligência do art.
112, da LEP, e da Súmula 491, do STJ - Precedente do STF
invocado pela d. defesa que não tem efeito vinculante - Recurso
não
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004252-41.2018.8.26.0026; Relator (a): Juvenal Duarte; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM
UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 3a RAJ; Data do Julgamento: 27/08/2018;
Data de Registro: 27/08/2018)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Progressão de regime
prisional Data-base Termo inicial para cálculo de progressão
do regime Data em que foi proferida a sentença determinando a
progressão (e não a data em que o requisito objetivo foi
preenchido) Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Execução
Penal 0002595-12.2018.8.26.0496; Relator (a): Roberto Porto;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão
Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ; Data do
Julgamento: 23/08/2018; Data de Registro: 24/08/2018)
Por seu turno, no segundo sentido, acompanhando posicionamento
dos Tribunais Superiores:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Progressão de regime
prisional Concessão do benefício utilizada como nova data base
Recurso da defesa
Procedência
Decisão de cunho
declaratório Marco inicial contato a partir da data em que o
reeducando preencheu os requisitos do art. 122 da LEP

Precedentes das Cortes Superiores e desta C. Câmara Recurso
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
9000094-
96.2018.8.26.0506; Relator (a): Salles Abreu; Órgão Julgador: 11a
Câmara de Direito Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 1a Vara do
Júri e das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 22/08/2018;
Data de Registro: 27/08/2018).
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE

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REGIME PRISIONAL
CÁLCULO DE PENAS
DECISÃO
DECLARATÓRIA E NÃO CONSTITUTIVA MARCO INICIAL
PARA PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO QUE DEVE SER
CONSIDERADO
A
PARTIR
DA
DATA
EM
QUE
O
SENTENCIADO
ATINGIU
OS
REQUISITOS
LEGAIS
PREVISTOS NO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL
POSICIONAMENTO REVISTO RECURSO PROVIDO. (TJSP;
Agravo de Execução Penal 0003851-42.2018.8.26.0996; Relator
(a): Willian Campos; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito
Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 5a RAJ; Data do Julgamento: 23/08/2018; Data de
Registro: 27/08/2018) Grifo nosso
Agravo em execução penal. Cálculos. Progressão ao regime
aberto. Termo inicial para a obtenção do benefício. A decisão que
defere a progressão de regime é de natureza declaratória, vez que
o direito já fora constituído pelo preenchimento dos requisitos
objetivos e subjetivos. O termo inicial para o cômputo de futuros
benefícios deve ser a data em que o reeducando aperfeiçoou os
requisitos legais para o deferimento da anterior progressão de
regime. Provimento do recurso. (TJSP; Agravo de Execução Penal
0004531-27.2018.8.26.0026; Relator (a): Diniz Fernando; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM
UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 3a RAJ; Data do Julgamento: 30/07/2018;
Data de Registro: 02/08/2018) Grifo nosso.
Destarte, patente a efetiva repetição de processos contendo
controvérsia sobre a mesma questão de direito.
Da mesma forma, evidente se faz o risco de ofensa à isonomia e
segurança jurídica, eis que, mesmo com posição consolidada nos
Tribunais Superiores no sentido de reconhecer a natureza
meramente declaratória da decisão que progride o sentenciado, o
resultado do pleito do agravante depende da turma julgadora em
que recair seu recurso.
Conforme a doutrina:
“A isonomia é ofendida quando a mesma situação fática, num
dado momento histórico, é decidida de forma discrepante. Essa
violação, que já seria indesejável sem qualquer outra
circunstância, mostra-se qualificada quando o Poder Judiciário
vacila na aplicação da lei diante de casos idênticos repetitivos.
Isso porque a multiplicidade de casos realça a incoerência do
Poder Judiciário, que é uno, embora composto por milhares de
juízes. Realmente, como pode o mesmo tributo, ao mesmo tempo,
ser e não ser inconstitucional, conforme o sabor da opinião de
cada juiz?!”. (Teresa Arruda Alvim Wambier et al., “Breves

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Agravo de Execução Penal no 0009757-42.2020.8.26.0996 -Voto no 1963
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Comentários ao Novo Código de Processo Civil”, Ed. RT, 2015, p.
2181).
Assim, a discrepância entre os julgamentos das Câmaras Criminais
desta Corte de Justiça gera, sobremaneira, instabilidade jurídica e,
como bem exarado pelo Presidente da Seção de Direito Criminal
(fl. 158):
“A racionalidade e a previsibilidade das decisões judiciais
integram o conceito de segurança jurídica, seja para nortear as
escolhas comportamentais das pessoais, seja para prover
legítimas expectativas quanto ao direito a determinada posição
jurídica”
Por fim, não constam recursos afetados por tribunal superior para
definição de tese sobre esta questão de direito.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, portanto, de rigor a
instauração do presente incidente.
No tocante à imediata suspensão “dos processos pendentes,
individuais ou coletivos”
exegese do art. 982, inciso I, do
Código de Processo Civil, excepcionalmente, considerando o
efeito colateral de tal regramento aos pleitos de progressão que
tramitam
neste
Estado,
identifica-se
cabível
limitar
o
sobrestamento de feitos tão somente ao Agravo em Execução no
0004290-93.2017.8.26.0509, nos termos bem dispostos pelo voto
do Eminente Desembargador Alex Zilenovski, que passa a integrar
o presente decisum.
Ante o exposto, admite-se o Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas, determinando-se a intimação do Ministério Público
para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 dias (artigo 982, III,
do CPC); intimação das partes para, no prazo de 15 dias,
manifestarem-se (artigo 983, caput, do CPC); e, havendo
manifestação das partes, abertura de nova vista ao Ministério
Público."
Também, ficou decidido no Incidente:
- "A Sessão de Julgamento desta Colenda Turma Especial,
ocorrida no dia 15 de agosto próximo passado, em decisão
definitiva, deliberou acerca do desfecho do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas, nos seguintes termos: “Por
maioria de votos, fixaram como tese jurídica do presente Incidente
de Resolução de Demandas Repetitivas a natureza declaratória.
Fará declaração de voto vencido a E. Desa. Claudia Fonseca
Fanucchi. Sustentou oralmente os defensores I. Defensor, Dr. Ivo
Alexandrino da Conceição e o I.Defensor Público, Dr. João
Felippe Belém de Gouvêa Reis e usou da palavra o Exmo.
Procurador de Justiça, Dr. Renato Eugênio de Freitas Peres..."

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Embora a decisão do mencionado incidente ainda não tenha
transitado em julgado, é certo que no caso concreto a decisão proferida na folha 102
homologou o cálculo de penas realizado de acordo com uma das correntes
jurisprudenciais analisadas no referido incidente, pelo que não há nenhuma
modificação a ser realizada.
Ademais, é oportuno consignar que a experiência tem
demonstrado que, em muitos casos, há grande demora na realização de exames
criminológicos no Estado de São Paulo, havendo, com isso, demora no
deferimento da progressão de regime aos reeducandos em algumas execuções
criminais, não podendo eles ser prejudicados em razão da ineficiência estatal,
mais uma vez, agora, reconhecendo como data base para a concessão de novos
benefícios a data da realização do exame criminológico.
Quando o Estado de São Paulo conseguir fazer com que os
exames criminológicos, exigidos por alguns juízes das execuções criminais,
cheguem nas execuções ao tempo da previsão do benefício da progressão e a
decisão se dê dentro daquele prazo razoável (requisito objetivo), se estará
realmente fazendo justiça, dando a cada um o que é seu, dentro deste prazo
razoável.
Ante todo o exposto, nega-se provimento ao recurso de Agravo
em Execução interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo,
mantendo-se a r. decisão proferida pelo juízo do primeiro grau de jurisdição
que homologou o cálculo de penas do reeducando André Costa Santos,
reconhecendo como data base para progressão ao regime aberto a data em que
o sentenciado preencheu o requisito objetivo para promoção ao regime
semiaberto, data em que a execução criminal já deveria estar instruída com o
exame criminológico exigido pelo Parquet para a concessão do benefício.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator