Tribunal: TJSP
Processo: 1019319-79.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
ÇÃO DE PROVENTOS. PENSIONISTAS E FERROVIÁRIOS APOSENTADOS DA EXTINTA FEPASA. SEXTA-PARTE.
1. Não há nenhuma distinção para o pagamento da sexta-parte. A Constituição Estadual assegura a todos os servidores públicos estaduais o benefício da sexta-parte, quer seja estatutário, quer seja celetista.
2. O cálculo do adicional por tempo de serviço pode ser feito com base na totalidade de vencimentos, isto é, considerando no padrão a incorporação de todas as outras vantagens pecuniárias, excluídas as eventuais.
Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1019319-79.2017.8.26.0053; Relator (a): Camargo Pereira; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/11/2020; Data de Registro: 25/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário

Relator(a):

Camargo Pereira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

3a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/11/2020

Data de publicação:

25/11/2020

Ementa:
COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. PENSIONISTAS E FERROVIÁRIOS APOSENTADOS DA EXTINTA FEPASA. SEXTA-PARTE.
1. Não há nenhuma distinção para o pagamento da sexta-parte. A Constituição Estadual assegura a todos os servidores públicos estaduais o benefício da sexta-parte, quer seja estatutário, quer seja celetista.
2. O cálculo do adicional por tempo de serviço pode ser feito com base na totalidade de

Ementa:
COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. PENSIONISTAS E FERROVIÁRIOS APOSENTADOS DA EXTINTA FEPASA. SEXTA-PARTE.
1. Não há nenhuma distinção para o pagamento da sexta-parte. A Constituição Estadual assegura a todos os servidores públicos estaduais o benefício da sexta-parte, quer seja estatutário, quer seja celetista.
2. O cálculo do adicional por tempo de serviço pode ser feito com base na totalidade de vencimentos, isto é, considerando no padrão a incorporação de todas as outras vantagens pecuniárias, excluídas as eventuais.
Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000963033
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1019319-79.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
LOURDES DE LIMA RAMOS, NEUSA FERRER MENEZES, SUELI MARIA
DA SILVA, TEREZA COLHADO DE LIMA, WILSON MARRETO e MARIA
OSCARLINA DE CAMARGO OLIVEIRA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
CAMARGO PEREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1019319-79.2017.8.26.0053 -Voto no 20771
2
Apelação Cível no 1019319-79.2017.8.26.0053
Apelantes: Lourdes de Lima Ramos, Neusa Ferrer Menezes, Sueli Maria da
Silva, Tereza Colhado de Lima, Wilson Marreto e Maria Oscarlina de
Camargo Oliveira
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 20771
COMPLEMENTAÇÃO
DE
PROVENTOS.
PENSIONISTAS
E
FERROVIÁRIOS
APOSENTADOS
DA
EXTINTA
FEPASA.
SEXTA-PARTE.
1. Não há nenhuma distinção para o pagamento
da sexta-parte. A Constituição Estadual assegura
a todos os servidores públicos estaduais o
benefício da sexta-parte, quer seja estatutário,
quer seja celetista.
2. O cálculo do adicional por tempo de serviço
pode ser feito com base na totalidade de
vencimentos, isto é, considerando no padrão a
incorporação de todas as outras vantagens
pecuniárias, excluídas as eventuais.
Recurso provido.
Vistos.
Cuida-se de ação ajuizada por Lourdes
de Lima Ramos e outros, pensionistas de ex-empregados da
extinta FEPASA - Ferrovia Paulista S/A, em face da Fazenda
Estadual,
visando
a
complementação
de
suas
pensões,
apostilando-se a sexta-parte, com reflexos em anuênios e ATS
e abonos em geral, pois são pensionistas de ex-funcionários da
antiga FEPASA.
A r. sentença de fls. 146/149 julgou

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improcedente o pedido e condenou os autores ao pagamento
das custas e de honorários advocatícios, que fixou em 10% do
valor da causa, corrigido a partir da citação. Observem as
partes que a concessão dos benefícios da assistência judiciária
gratuita abarca apenas custas.
Sobreveio
recurso
de
apelação
dos
autores (fls. 152/168) pugnando pela reforma do julgado. O
recurso foi recebido e respondido (fls. 171/181).

É o relatório.

Fundamento e voto.
Inicialmente,
no
presente
caso
não
prescreve o fundo de direito, haja vista que se trata de
prestações de trato sucessivo. A prescrição quinquenal atinge
apenas as prestações que venceram nos 5 (cinco) anos
anteriores à propositura da ação, não alcançando o fundo de
direito, conforme Súmula no 85 do Superior Tribunal de Justiça:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda
Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o
próprio
direito
reclamado,
a
prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura
da ação.”

Corroborando com este entendimento,
importante se faz citar o ensinamento de Hely Lopes Meirelles:

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“... tratando-se de prestações periódicas devidas pela Fazenda,
como são os vencimentos e vantagens de seus servidores, a
prescrição vai incidindo sucessivamente sobre as parcelas em
atraso qüinqüenal e respectivos juros, mas não sobre o direito.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 23a ed. Pág. 597).
No mérito, o recurso comporta provimento.

Os
autores,
ora
apelantes,
fundamentaram seu pedido, principalmente, com base no artigo
129 da CE.

Nesse
sentido,
o
artigo
129
da
Constituição Estadual dispõe:
“Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do
adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por qüinqüênio, e vedada
a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida
aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para
todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição.”

Pelo
que
se
extrai
do
supracitado
dispositivo, não há nenhuma distinção, para o pagamento da
sexta-parte, do regime jurídico. Desta forma, a Constituição
Estadual assegura a todos os servidores públicos estaduais o
benefício da sexta-parte, quer seja estatutário, quer seja
celetista.
Se
a
própria
lei
não
fez
nenhuma
distinção entre os servidores, mormente pela sua forma de
contratação, não cabe, então, ao intérprete faze-lo.
Para o percebimento de tal vantagem,

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basta que o servidor público tenha 20 (vinte) anos de efetivo
exercício, em caráter genérico, sem distinção de ser contratado,
nomeado ou celetista, contados, todavia, a partir da vigência da
Constituição Bandeirante.
Resta
cristalino,
portanto,
que
a
expressão “servidor público estadual” trazida pelo artigo 129 da
Constituição Estadual é ampla, abrangendo todo o servidor
público que preste serviço ao Estado, independentemente da
forma de contratação.
Neste sentido:
“Apelação Cível - Pensionistas e Ferroviários inativos da extinta FEPASA
Pretensão voltada ao recebimento da Sexta-Parte
Incidência sobre os
vencimentos integrais
cabimento
o artigo 129 da Constituição Estadual
previu o pagamento do benefício da sexta-parte ao servidor que completar 20
anos de efetivo exercício, em caráter genérico, sem distinção se contratados,
nomeados ou celetistas. Cálculo que deverá englobar o padrão e as vantagens
efetivamente recebidas, excluídas as eventuais. As gratificações que
representam verdadeiro aumento salarial estão excluídas do conceito de
vantagens eventuais, de forma que não podem ser alijadas da base de cálculo
do referido adicional. Regra que se aplica sem a restrição da EC no 19/98.”
(Apelação Cível no 990.10.381.218-2 São Paulo Rel. Des. Marrey Uint)
“ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO SEXTA PARTE - Pretensão de
incidência sobre os vencimentos integrais Admissibilidade Inteligência do
art. 129, da Constituição Federal, que previu o pagamento da sexta-parte aos
servidores públicos estaduais que completassem 20 anos de efetivo exercício,
sem distinção, se contratados, nomeados, ou celetistas
Pensionistas e
aposentados da extinta FEPASA
Servidores estatutários, a teor do
Decreto Lei no 35.530/50 - “Onde a lei não distinguiu, não cabe ao intérprete
fazê-lo” - Reconhecimento da incidência sobre as vantagens que compõem os
vencimentos, incorporadas ou não, salvo as vantagens eventuais, como por

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exemplo: restituição de imposto de renda retido a maior, despesas ou diárias de
viagem de funcionário a serviço, ajuda de custo, auxílio-alimentação, auxílio-
transporte, auxílio enfermidade, auxílio-funeral e outras que tenham natureza
assistencial e eventual - Incidência do referido adicional sem a restrição da EC
19/98 - Embargos infringentes opostos pela Fazenda Estadual, rejeitados.”
(Embargos Infringentes no 994.09.353674-4/50002
São Paulo
Rel. Des.
Antonio Carlos Malheiros)

Ainda,
pelo
que
se
observa
do
dispositivo constitucional supramencionado, o legislador utilizou-
se da expressão “vencimentos integrais” com o claro intuito de
abarcar todas as vantagens auferidas pelos servidores e não
apenas o salário base, com exceção apenas das chamadas
vantagens eventuais.
Nas clássicas lições de Hely Lopes
Meirelles, bem assentada no V. Acórdão proferido na Apelação
Cível n° 441.932.5/8-00, da lavra do Eminente Desembargador
Renato Nalini, sobre o conceito da expressão vencimentos,
temos que:
”...o sistema remuneratório ou a remuneração em sentido
amplo da Administração direta e indireta para os servidores
da
ativa
compreende
as
seguintes
modalidades,
a)
subsídio, constituído de parcela única e pertinente, como
regra geral, aos agentes políticos; b) remuneração, dividida
em (b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento (no
singular, como está claro no art. 39, § 1o da CF, quando
fala em "fixação dos padrões de vencimento") e às
vantagens pessoais (que como diz o mesmo art. 39, § 1o,
são os demais componentes do sistema remuneratório do
servidor público titular de cargo público na Administração
direta, autárquica e fundacional), e em (b2) salário, pago
aos empregados públicos da Administração direta e indireta
regidos pela CLT, titulares de empregos públicos, e não de
cargos públicos" ("Direito Administrativo", Malheiros, São
Paulo, 30a edição, p. 459/460). (d.n.)

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Nesta esteira, com relação às vantagens
eventuais, tem-se que:

“O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço
integram-se automaticamente no padrão de vencimentos, desde
que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as
vantagens adicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo
tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para a
sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser
quando
essa
integração
for
determinada
por
lei.
(Direito
Administrativo", Malheiros, São Paulo, 30a edição, p. 397).”
(g.n.)
De acordo com orientação recente do
Colendo Supremo Tribunal Federal, traz-se a colação o voto
proferido pela Ministra Ellen Gracie, no sentido de que não há
cumulatividade de vantagem sob o mesmo título ou idêntico
fundamento, conforme segue:
”EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO E DA SEXTA-PARTE. EFEITO
CASCATA. OFENSA AO ART. 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO
OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. 1. A Carta da República, em seu art. 37, XIV,
trata da ocorrência do denominado "efeito cascata", ou seja, quando um
acréscimo pecuniário se incorpora à base de cálculo de outro sob o
mesmo título ou idêntico fundamento. Na espécie, não ocorre o referido
efeito, pois as vantagens advêm de fundamentos diversos. 2. Agravo a
que se nega provimento.
Decisão
A Turma, à unanimidade, negou provimento ao recurso de
agravo, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente,
o Senhor Ministro Celso de Mello e, licenciado, o Senhor Ministro
Joaquim Barbosa. 2a Turma, 01.06.2010.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro
Eros Grau, na conformidade da ata de julgamento e ds notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do
voto da relatora.
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 527.521 SÃO PAULO
Relatora: Min. ELLEN GRACIE
AGTE.: ESTADO DE SÃO PAULO

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ADV.(A/S): PGE-SP NEWTON JORGE
AGDO.: JANNET NEME ÁVILA CORREIA E OUTROS
ADV.(A/S): CELSO ROLIM ROSA E OUTROS
RELATÓRIO
A Senhora Ministra Ellen Gracie: 1. Trata-se de agravo regimental de decisão
que negou seguimento a agravo de instrumento no qual se discute a forma de
cálculo das vantagens denominadas “adicionais por tempo de serviço” e “sexta
parte” dos vencimentos do servidor do Estado de São Paulo, em função do
previsto no art. 37, XIV, da Constituição Federal, com redação dada pela
Emenda Constitucional 19/98, que veda o chamado “efeito cascata”.
2. O recorrente alega violação ao art. 37, XIV da Constituição federal, com
redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, sustentando, em síntese, que
a forma de cálculo deferida pelo acórdão do Tribunal a quo permite vantagens
sejam computadas umas sobre as outras. 3. Instado a se manifestar, o
agravado requereu o não provimento do agravo.
É o relatório.
VOTO
A Senhora Ministra Ellen Gracie: 1. A decisão agravada não merece reforma,
devendo ser mantidas por seus próprios fundamentos.
2. Primeiramente, a Carta da República, em seu art. 37, XIV, trata da
ocorrência do denominado “efeito cascata”, ou seja, quando um acréscimo
pecuniário se incorpora à base de cálculo de outro sob o mesmo título ou
idêntico fundamento, o que não ocorre na espécie, conforme assegurado pelo
relator no seu voto à fl. 39:
“Por derradeiro, não se entrevê violação ao art. 37, inciso XIV, da CF/88,
eis que não se trata de acréscimo sob o mesmo título ou idêntico
fundamento, nem tampouco ao art. 2o da CF/88 em razão do que a ação
é integralmente procedente.”
3.
Nesse
sentido,
a
tese
do
recorrente
encontra-se
em
desconformidade com a jurisprudência firmada nesta Corte, como
se infere di julgamento pela Primeira Turma do RE 231.164/CE,
rel. Min. Sepúveda Pertence, DJ 28.4.2000, que apresenta
seguinte ementa:
“Vantagens funcionais em cascata: vedação constitucional
que, conforme o primitivo art. 37, XIV, da Constituição (hoje
alterado pela EC 19/99), só alcançava as vantagens
concedidas 'sob o mesmo título ou idêntico fundamento':
não incidência, ao tempo, da proibição no caso concreto:
diversidade do título de concessão, no Estado do Ceará, da
'parcela incorporada pelo exercício do cargo em comissão'
e da 'parcela horizontal por tempo de serviço', o que
permitia a inclusão da primeira na base de cálculo da
última.”
Cito, outrossim, precedente da Segunda Turma: RE 231.662/CE,
rel. Min, Nelson Jobim , DJ 07.12.2000, assim ementado:

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“ADMINISTRATIVO.
VANTAGENS
FUNCIONAIS.
EM
“CASCATA”. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL (ART. 37, XIV).
NÃO OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO PRECEDENTES.
FUNDAMENTOS
DO
DESPACHO
AGRAVADO
NÃO
IMPUGNADOS. REGIMENTAL NÃO PROVIDO.”
4. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. (AI 527521 AgR / SP
- SÃO PAULO -
AG.REG. NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO -Relator(a): Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 01/06/2010 -
Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação DJe-116 DIVULG 24-06-2010
PUBLIC 25-06-2010 - EMENT VOL-02407-05 PP-00985)

Como
se
depreende
da
decisão
supramencionada e ora esposada, não cabe objetar com o
disposto no art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, pois na
espécie inexiste cumulatividade de vantagem sob o mesmo
título ou idêntico fundamento, o que o dispositivo mencionado
visava impedir.

O legislador constitucional, ao conceder
a sexta-parte, determinou a sua incorporação aos vencimentos,
inferindo-se, daí, que essa vantagem alcança todas as parcelas
que integram a remuneração do servidor, com exceção das
chamadas vantagens eventuais.

Oportuno esclarecer que as chamadas
“vantagens eventuais”, compreendem aquelas cujo recebimento
dependem de circunstâncias ou situações não inerentes ao
exercício do cargo, como as vantagens de natureza assistencial
ou
previdenciária,
como
o
salário-família,
as
de
cunho
indenizatório, como ajuda de custo, diárias e auxílio transporte,
entre outras. De igual maneira, a gratificação extraordinária ou
eventual como, por exemplo, as horas extras.
No
que
tange
a
configuração
dos
servidores da FEPASA na categoria de servidores públicos e o
../jurisprudencia/l
AI-AgR527521 / S

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dever da Fazenda do Estado em efetuar a complementação de
seus proventos e pensões, importa mencionar a orientação do
Colendo Supremo Tribunal Federal no sentido de que os antigos
ferroviários que atuavam perante a extinta FEPASA estavam
submetidos ao regime jurídico estatutário e não à Consolidação
das Leis do Trabalho CLT (AI-AgR 548235 /SP - SÃO PAULO,
Relator: Min. EROS GRAU, j. em 16/05/2006).
Portanto,
ressalvados
os
posicionamentos divergentes, os ex-ferroviários da FEPASA
detinham a condição de servidores públicos, submetendo-se ao
regime jurídico estatutário, e não ao celetista (STF, 2a Turma,
AI-AgR 548235/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. em 16/05/2006; 2a
Turma,
RE
195936/SP,
Rel.
Min.
Nelson
Jobim,
j.
em
13/10/1997; TJ, Ap. Cív. no 281.289-5/7-00, 4a Câmara, Rel.
Des. Ferreira Rodrigues, j. em 18/12/2003; Ap. Cív. no
302.060-5/3-00, 4a Câmara, Rel. Des. Soares Lima, j. em
24/04/2003).
Nesse sentido, merece transcrição trecho
do
voto
do
Eminente
Desembargador
Décio
Notarangeli
(Apelação Cível 0388871-21.2009.8.26.0000 Relator(a): Décio
Notarangeli Comarca: São Paulo Órgão julgador: 9a Câmara de
Direito Público Data do julgamento: 20/06/2012 Data de
registro: 21/06/2012):
“Com efeito, ressalvados sempre os respeitáveis entendimentos
contrários,
reconhecida
a
natureza
estatutária
do
vínculo
funcional dos antigos servidores da FEPASA, o direito à paridade
de vencimentos, proventos e pensão entre servidores ativos,
inativos e pensionistas, e o direito à unificação do regime
jurídico do funcionalismo público estadual, vedada a distinção
entre funcionário e servidor (art. 129 da Constituição Estadual),
não há como negar a extensão da vantagem a todos os
servidores indiscriminadamente.”

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Sobre a matéria, já se manifestou a
jurisprudência:
Apelações
Ação ordinária
Quinquênio e Sexta Parte -
Servidora Pública Estadual - Incidência sobre os vencimentos
integrais,
consideradas
neste
conceito
as
parcelas
dos
vencimentos que a eles estão definitivamente incorporadas, e
não apenas sobre o salário base Possibilidade - A sexta-parte
e os quinquênios não se incluem nas bases de incidência uma da
outra, de modo que a sexta-parte não pode em caso algum
agregar-se à base de contagem dos quinquênios; e estes, desde
a vigência da Emenda constitucional no 19, de 1998, não podem
juntar-se à base de cálculo da sexta-parte, bem como excluindo-
se as verbas eventuais Precedentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do E. Superior Tribunal de Justiça
Sentença de
parcial procedência reformada em parte
Recursos providos
para incluir o recálculo do quinquênio bem como aplicação da
prescrição quinquenal.
Apelação no 1039297-82.2015.8.26.0224, Comarca de Guarulhos,
11a Câmara de Direito Público, Relator Marcelo L Theodósio,
julgado em 14 de fevereiro de 2017.
EMBARGOS INFRINGENTES. EXFUNCIONÁRIOS DA FEPASA.
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CABIMENTO. Trata-se
de
ação
ordinária
em
que
os
autores,
aposentados
e
pensionistas da extinta FEPASA, pleiteiam o recebimento do
benefício
de
sextaparte. Cabimento. Em consonância com
entendimento assentado pelo C. Supremo Tribunal Federal, os
ferroviários da extinta FEPASA equiparam-se a servidores
públicos estaduais, de forma que se aplica a eles o art. 129 da
Constituição do Estado de São Paulo. Embargos infringentes
rejeitados.
Embargos
Infringentes
no
0021491-50.2013.8.26.0053/50002,
Comarca de São Paulo, 5a Câmara de Direito Público, Relator
Nogueira Diefenthäler, julgado em 1o de agosto de 2016.
Diante do exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso,
para
julgar
procedente
a
ação
e
condenar
a
ré
a
complementação de suas pensões, apostilando-se a sexta-
parte, com reflexos em anuênios e ATS, salvo as vantagens
eventuais,
procedendo-se
ao
apostilamento
dos
títulos,
condenando ainda ao pagamento das diferenças atrasadas,
respeitada a prescrição quinquenal, devidamente corrigidas e
acrescida de juros monetários. Com relação aos juros devem

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ser calculados em 6% ao ano até o advento da Lei 11.960/09.
Após, devem ser calculados nos termos do artigo 5o da Lei
11.960/09. Em relação à correção monetária, aplica-se a Tabela
Prática deste E. Tribunal de Justiça.

Invertido
o
ônus
da
sucumbência,
condeno a requerida ao pagamento de verba honorária, cujo
percentual será definido após a liquidação do r. julgado, por
força do disposto no artigo 85, § 4o, II, do NCPC.
CAMARGO PEREIRA

Relator