Tribunal: TJSP
Processo: 1024933-50.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Penna Machado
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação Cominatória e Indenizatória com pedido de tutela de antecipada. Sentença de Procedência. Inconformismo. Acolhimento parcial. Autor diagnosticado com adenocarcinoma de transição esôfago gástrica. Necessidade de tratamento oncológico, inclusos os fármacos pleiteados na Exordial. Negativa de cobertura sob a alegação de ausência de cláusula contratual. Abusividade configurada.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação Cominatória e Indenizatória com pedido de tutela de antecipada. Sentença de Procedência. Inconformismo. Acolhimento parcial. Autor diagnosticado com adenocarcinoma de transição esôfago gástrica. Necessidade de tratamento oncológico, inclusos os fármacos pleiteados na Exordial. Negativa de cobertura sob a alegação de ausência de cláusula contratual. Abusividade configurada. Inteligência das Súmulas n° 95 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Necessidade caracterizada. Danos morais configurados. Situação que extrapolou o aborrecimento ordinário. Falecimento do Autor no curso do Processo. Transmissibilidade do direito aos herdeiros. Possibilidade. Sentença mantida. Ratificação, nos termos do artigo 252, do Regimento Interno. RECURSO NÃO PROVIDO, majorando-se a verba honorária para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atribuído à causa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000099893
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1024933-50.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE S.A., são apelados ANTÔNIO MARCOS
LIBONATI (ESPÓLIO), MARCIA LIBONATI, MARCOS LIBONATI e ELISABETH
TOLEDO LEME LIBONATI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: RECURSO NÃO
PROVIDO, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PENNA MACHADO,
vencedor, GIFFONI FERREIRA, vencido, JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
(Presidente), CARLOS GOLDMAN E JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 14 de fevereiro de 2020.
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 12063
APELAÇÃO CÍVEL No: 1024933-50.2019.8.26.0100
APELANTE: INTERMÉDICA SISTEMA DE SÁUDE S/A (NOTTRE DAME
INTERMEDICA SAÚDE S/A)
APELADOS: ESPÓLIO DE ANTÔNIO MARCOS LIBONATI E OUTROS
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ “A QUO”: GUSTAVO HENRIQUE BRETAS MARZAGÃO

APELAÇÃO CÍVEL. Ação Cominatória e Indenizatória com
pedido de tutela de antecipada. Sentença de Procedência.
Inconformismo. Acolhimento parcial. Autor diagnosticado com
adenocarcinoma de transição esôfago gástrica. Necessidade de
tratamento oncológico, inclusos os fármacos pleiteados na
Exordial. Negativa de cobertura sob a alegação de ausência de
cláusula contratual. Abusividade configurada. Inteligência das
Súmulas n° 95 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça.
Necessidade
caracterizada.
Danos
morais
configurados.
Situação
que
extrapolou
o
aborrecimento
ordinário.
Falecimento
do
Autor
no
curso
do
Processo.
Transmissibilidade do direito aos herdeiros. Possibilidade.
Sentença mantida. Ratificação, nos termos do artigo 252, do
Regimento Interno. RECURSO NÃO PROVIDO, majorando-
se a verba honorária para o percentual de 12% (doze por cento)
sobre o valor atribuído à causa.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto em face da respeitável
sentença de fls. 336/339 que, nos Autos da Ação Cominatória e Indenizatória com
pedido de tutela de antecipada, julgou procedente a Demanda, para o fim de condenar a
Ré a custear todo o tratamento oncológico do sucedido Autor, incluindo a quimioterapia
e os medicamentos prescritos pelo Médico responsável, bem como a pagar aos Autores
a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária da data da sentença e
juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês a partir da citação.
Ante a sucumbência, condenou a Ré ao pagamento das custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento)

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sobre o valor da condenação.
Inconformada, apela a Empresa Ré (fls. 346/359), alegando, em
síntese, que a negativa para o fornecimento da medicação requerida pelos Apelados, deu-
se em função da exclusão de cobertura contratual para tratamento experimental, uma
vez que, conforme se verifica na bula do medicamento, este não é indicado para
tratamento da moléstia que o acomete, portanto, é considerado “off Label”. Assevera
que para aferição de danos morais é imprescindível a efetiva prova da existência do
dano, ou que este tenha ocorrido em algum momento, porém, não foi devidamente
provado. Por fim, requer a reforma da r. sentença de Primeira Instância.
Recurso
processado
regularmente,
com
apresentação
das
Contrarrazões (fls. 364/372).
É o breve Relatório.
Respeitado
profundamente
entendimento
diverso,
o
Recurso
interposto não comporta provimento, devendo a bem lançada Decisão de Primeiro Grau
ser mantida na íntegra pelos próprios e jurídicos fundamentos.
Cuida-se de Ação Cominatória e Indenizatória com pedido de tutela
de antecipada proposta por “ELISABETH TOLEDO LEME LIBONATI” e outros em
face de “INTERMÉDICA SISTEMA DE SÁUDE S/A (NOTTRE DAME
INTERMEDICA SAÚDE S/A)”.
Para tanto, alegaram, em síntese, que o falecido era beneficiário de
plano de saúde contratado junto à Ré, e que foi diagnosticado com adenocarcinoma de
transição esôfago gástrica, com metástases linfodonais, razão pela qual os Médicos
responsáveis pelo tratamento da doença sugeriram o tratamento com o uso dos
medicamentos “Paclitaxel” associado ao “Ramucirumabe”, por pelo menos 03 (três)
meses, tendo a Ré se recusado a cobrir referido tratamento. Sustentam ser obrigação da
Ré a cobertura do tratamento prescrito pelo Médico e que este sofreu danos morais em
razão da recusa indevida.
Por tais razões, propuseram esta Demanda, objetivando, em síntese, a

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condenação da Demandada na obrigação de fornecer os medicamentos pleiteados na
Inicial, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.
Na hipótes do Autos, nota-se que o falecido era titular do Convênio
Médico oferecido pela Ré, e ao necessitar de tratamento emergencial com a medicação
pleiteada na Inicial, teve a cobertura negada sob a alegação de falta de previsão no rol
da ANS ou de natureza experimental do fármaco.
Ora, tal argumento não merece prosperar, isto porque além da
urgência, o Autor possuía 71 (setenta e hum) anos de idade e foi diagnosticado com
adenocarcinoma de transição esôfago gástrica (CID-10 C15). Os Autos foram
devidamente instruídos com os Relatórios Médicos, comprovando que houve indicação
médica expressa para realização do tratamento médico do Autor falecido, inclusos os
medicamentos pleiteados na Exordial (Paclitaxel e Ramucirumabe), nos exatos termos
do inicial requerimento.
E nem se argumente não haver previsão contratual para o
fornecimento dos medicamentos para o tratamento de doença grave, isto porque,
incidem aqui o disposto nas Súmulas no 95 e 102, deste Egrégio Tribunal de Justiça, in
verbis:
“Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos
associados a tratamento quimioterápico”.
“Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.”
Quanto ao dano moral, também inexistem dúvidas sobre a sua
ocorrência, dada a patente má-fé contratual da Empresa Ré em sua recusa injustificada
em arcar com a cobertura médica do tratamento médico pleiteado, a ser realizado para a
contenção de moléstia gravíssima que lamentavelmente resultou do óbito do

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beneficiário.
E tal se dá, pois, a situação enfrentada no caso em tela fugiu do
simples inadimplemento contratual ordinário, dado o crítico estado de saúde do Autor e
a gravidade exacerbada do problema de saúde que o afligia, sendo evidente que a recusa
injustificada para a realização de procedimento médico de caráter imprescindível causou-
lhe por certo considerável dor e angustia extraordinárias à pessoa que já se encontrava
em um estado psíquico fragilizado, potencializando a dor psicológica que veio a sofrer
em virtude do ilícito contratual perpetrado pela Empresa Ré, demonstrando que o
presente inadimplemento contratual ultrapassou os limites do simples descumprimento
obrigacional involuntário, sendo cabível, portanto, a indenização pelos danos morais.
Por fim, respeitado entendimento diverso, não há que se falar na
impossibilidade de transmissão de referida condenação aos herdeiros, ainda que
permaneça na Doutrina e na Jurisprudência discussão acerca da transmissibilidade dos
direitos da personalidade, no presente caso, não restam dúvidas de que os sucessores
poderiam passar a integrar o polo ativo da Demanda, já que o Autor originário faleceu
no curso do Processo.
Os herdeiros não o sucedem no sofrimento, mas sub-rogam-se no
direito de Ação que o falecido, quando vivo, tinha contra o responsável pelo dano,
porque, apesar da dor possuir caráter nitidamente pessoal, o direito à Ação Indenizatória
dos danos morais é de natureza patrimonial, de modo que se transmite aos sucessores.
Neste sentido, já decidiu esta C. Câmara de Direito Privado:
“CONTRATO Prestação de serviços Plano de saúde Negativa
de fornecimento de medicamento “Doxorrubicina Lipossomal
305g/m2 D1 e Ciclofosfamida 600mg/m2 a cada 21 dias”, para
tratamento oncológico Inadmissibilidade Súmulas no 95 e 102
deste Tribunal Inclusão, na Apólice, de terapia para a moléstia,
devendo toda e qualquer medida tendente a minimizar ou eliminar a
doença ser coberta Inteligência do art. 35-F da Lei no 9.656/98
Dano moral Recusa injustificada e reiterada de cobertura, quando
solicitada Reconhecimento Fixação do “quantum” em R$
12.000,00 (doze mil reais), mostrando-se apto a atender à dupla
função do instituto indenizatório Falecimento da Autora no curso

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do Processo Irrelevância Inteligência do art. 943 do CC/2002
Recurso improvido”. (Apelação no 1126376-49.2016.8.26.0100, Rel.
Des. Álvaro Passos, DJ. 28.01.2020 grifos nossos).
Neste contexto, considerando-se os transtornos e dissabores sofridos
pela Parte Autora, deve ser mantido o valor fixado na r. sentença, ou seja, a importância
de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, eis que se afigura suficiente
para ressarcir os transtornos sofridos, com base nos critérios da razoabilidade e da
proporcionalidade, além do bom senso e moderação que sempre devem nortear as
Decisões Judiciais.
Portanto, imperiosa a manutenção do Julgado tal como acertadamente
proferido.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, por maioria de votos, NEGA-SE PROVIMENTO ao
Recurso, mantida na totalidade a r. sentença de Primeiro Grau proferida, majorando-se a
verba honorária para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atribuído à
causa.
PENNA MACHADO
Relatora Designada

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Voto no 27992/2020
Apelação Cível no 1024933-50.2019.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: Intermédica Sistema de Saúde S.A.
Apelados: Antônio Marcos Libonati, Marcia Libonati, Marcos Libonati e
Elisabeth Toledo Leme Libonati
DECLARAÇÃO DE VOTO No 27992
Dissinto respeitosamente da d. Maioria.
Com efeito, o recurso merece parcial acatamento.
Os autos dão conta de expressa indicação para o tratamento do Autor
com a medicação citada, notando-se que a PATHOS (adenocarcinoma de transição
esôfago-gástrica) está coberta pelo contrato de modo que não se justifica a negativa
perpetrada, incidindo na hipótese a Súmula 95 desta Corte: “Havendo expressa
indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico”.
E de há muito profligado o aspecto OFF LABEL brandido no recurso;
o que importa, em verdade, é a prescrição dos fármacos e a aprovação destes pela
ANVISA e isso tudo aqui o há.
E nesse contexto, não merecem prosperar as alegações da Apelante,
pois este Sodalício já assentou entendimento no sentido de que é abusiva a recusa de
atendimento fundado na falta de previsão no rol da ANS ou na natureza experimental do
fármaco, à luz da Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
De aí que a negativa de cobertura de medicamentos, que muitas vezes
são essenciais para garantir a saúde e até mesmo a vida do segurado, ofende a finalidade
básica do pacto e não pode prevalecer.

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Por outro lado, danos morais dizem respeito ao foro íntimo do lesado,
pois os bens morais são inerentes à pessoa, incapazes, por isso, de subsistir sozinhos.
Seu patrimônio ideal é marcadamente individual, e seu campo de incidência no mundo
interior de cada um de nós, de modo que desaparece com o próprio indivíduo.
Assim, falecido o titular do pretenso direito, o Espólio não faz jus ao
recebimento; o seu direito de ação é intransmissível aos herdeiros que também não
podem prosseguir com a já iniciada ou não julgada ação.
Desse modo, houve perda do interesse processual superveniente em
razão do óbito do segurado, sendo esta ação intransmissível por se tratar de ação
personalíssima.
Alfim, considerando o resultado ora proclamado, tem-se por recíproca
a sucumbência, ficando a cargo de cada parte suas custas e despesas processuais, mais
honorários de R$-1.500,00 para a contrária.
Ante o exposto, por minha decisão, deferia-se PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.
L. B. Giffoni Ferreira

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
6
Acórdãos
Eletrônicos
MONICA SALLES PENNA MACHADO
FD70700
7
8
Declarações de
Votos
LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
FD9B8BA
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1024933-50.2019.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.