Tribunal: TJSP
Processo: 0004946-07.2020.8.26.0554
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-08
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622897
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004946-07.2020.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante/apelado
JEFFERSON LORENA TOMAZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso defensivo e deram parcial provimento ao recurso do
Ministério Público para elevar as penas de JEFFERSON LORENA TOMAZ a 5
anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, e 11 dias-multa; mantida, no mais, a r.
sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 8 de agosto de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0004946-07.2020.8.26.0554 -Voto no 38.268
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Apelação Criminal no. 0004946-07.2020.8.26.0554
Apelantes e Apelados: Ministério Público e Jefferson Lorena Tomaz
Comarca:
Santo André
Voto no. 38.268
1. A r. sentença prolatada pela MMa. Juíza de Direito, Dra. MARIA LUCINDA
DA COSTA, cujo relatório ora se adota, condenou Jefferson Lorena Tomaz como
incurso no artigo 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos
do Código Penal, às penas de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 9 dias-multa. A r. sentença absolveu o acusado da prática do crime descrito
no artigo 311 do Código Penal.
Inconformado, apela o representante do Ministério Público pleiteando, em suas
razões, a condenação do acusado pela prática do crime previsto no artigo 311 caput do
Código Penal, bem como a exasperação da pena em terceira fase, aplicando-se fração
maior que um terço, pela comparsaria, e somando-se as duas causas de aumento de
pena.

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A Defesa, a seu turno, busca a redução da pena-base ao mínimo legal ou,
quando não, sua exasperação apenas em 1/8, assim como a redução da pena em maior
fração pela tentativa e fixação do regime prisional aberto.
Oferecidas as contrarrazões, sobreveio r. parecer da douta Procuradoria Geral
de Justiça, voltado ao não provimento do apelo defensivo e ao acolhimento integral do
recurso acusatório.
É o relatório.
2. A acusação é de que no dia “(...) 15 de março de 2020, por volta das 21h10min,
na Rua Rio Grande, 272, Vila Homero Thon, nesta Cidade e Comarca, JEFFERSON LORENA
TOMAZ e EZEQUIEL LUIZ SANTOS DE JESUS1, qualificados respectivamente à fls.25 e
27, agindo em concurso e unidade de desígnios com mais duas pessoas desconhecidas, tentaram
subtrair, para todos, mediante grave ameaça, consistente no emprego de arma de fogo, a
motocicleta da marca Ducati Diavel, placa EXG-7525/São Paulo, pertencente ao Rene William
da Silva, não consumando o delito por circunstâncias alheias as suas vontades. Consta, ainda,
que nas mesmas circunstâncias de tempo e local, os denunciados adulteraram sinal de
identificação da motocicleta da marca Honda/CG, placa DGY-5008/São Paulo. Apurou-se que
os denunciados e mais duas pessoas desconhecidas planejaram a prática do assalto, mediante o
emprego de duas motocicletas e armas de fogo, tendo como objetivo a subtração de outra
motocicleta. Para a empreitada criminosa, os denunciados adulteraram a placa da motocicleta
da marca Honda/CG, placa DGY-5008/São Paulo, com o uso de fita isolante, restando com o
emplacamento DGY-5808/São Paulo. O objetiva era dificultar a elucidação da autoria na
hipótese de anotação da placa pelas vítimas ou transeuntes. Após, os denunciados conduziram a
motocicleta constando a placa adulterada DGY-5808/São Paulo, enquanto os outros dois
1 Processo desmembrado

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comparsas conduziam uma motocicleta diversa. Quando eles avistaram a vítima Rene
estacionando sua motocicleta no posto de combustível e desembarcando na companhia da
vítima Edineia, decidiram praticar o roubo. Assim, rapidamente, realizaram a abordagem,
anunciaram o assalto, exibiram as armas de fogo e exigiram a entrega da chave da motocicleta.
Neste momento, policiais compareceram no local e deram voz de prisão, impedindo a
consumação. Os denunciados e seus comparsas iniciaram a fuga. Os comparsas lograram êxito
na fuga mediante a condução da motocicleta usada no roubo. Os denunciados também
iniciaram a fuga na condução da motocicleta usada no roubo, mas caíram. Eles rapidamente se
levantaram e lançaram ao solo o capacete e a arma de fogo. Depois, eles deram continuidade na
fuga correndo, mas não obtiveram sucesso e foram detidos. Os denunciados EZEQUIEL e
JEFFERSON confessaram a autoria do roubo no interrogatório policial.” (fls. 159/61).
2.1. Inicio pelo exame do recurso do Ministério Público
O acusado foi absolvido da imputação da prática do crime tipificado no artigo
311 caput do Código Penal, por ausência de prova, e condenado apenas pelo roubo.
Postula o Ministério Público a condenação pelo delito remanescente.
No entanto, embora por fundamento diverso, a absolvição deve ser mantida.
A adulteração incriminada pelo tipo do artigo 311, caput, do Código Penal se
configura com a contrafação permanente.
Tal não ocorre com a simples aposição, na placa de veículo, de uma fita
removível, sob a qual permanece íntegra a autenticidade dos dizeres de identificação,
que podem ser restabelecidos facilmente.
Trata-se, a par disso, de adulteração grosseira, facilmente perceptível pela
maioria das pessoas, mediante observação ligeiramente atenta.

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Atípico, pois, o fato.
2.2. No tocante ao delito de roubo, autoria e materialidade restaram tão bem
demonstradas pela robusta prova produzida que sequer constituem objeto de
impugnação.
As insurgências recursais objetivam apenas a modificação das penas e do
regime prisional.
A pena de partida foi moderadamente estabelecida em 1/6 acima do mínimo
legal, considerando-se, sobretudo, que o acusado praticou novo crime durante o
resgate de pena anterior em regime aberto, desrespeitando as condições que lhe foram
impostas.
Ademais, avulta o fato de tratar-se de roubo de motocicleta, bem como ter sido
perpetrado no interior de estabelecimento comercial (posto de combustíveis) e em
horário noturno (21h10m), dados concretos que acentuam o grau de censurabilidade
imposto sobre o comportamento delituoso.
Assim, fica mantida a pena de partida 1/6 acima do mínimo legal: 4 anos e 8
meses de reclusão e 11 dias-multa.
Lembre-se, por oportuno, à luz do artigo 59, caput, do Código Penal, que as
finalidades da reprimenda envolvem a “reprovação e prevenção do crime”.
Na segunda etapa, mantém-se a compensação da agravante da reincidência
com a atenuante da confissão.
Na terceira etapa, é caso de acolher, em parte, o recurso ministerial.

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O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal estabelece que “no concurso de
causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua”.
Revendo posicionamento anterior, tenho que, conforme a literalidade do
dispositivo, a aplicação de apenas uma das majorantes constitui mera faculdade do
juiz, o qual pode, fundamentadamente, à vista do caso concreto, acumular majorantes
na dosimetria.
No caso em apreço, além de dever-se considerar o emprego de mais de uma
arma de fogo, avulta o fato de o roubo ter sido praticado por nada menos do que
quatro agentes, quando dois bastariam para configurar a majorante da comparsaria.
Esta causa de aumento, portanto, não pode ser ignorada.
Por conta disso, em terceira fase, cumulam-se as majorantes do artigo 157 § 2o,
II e do § 2o A do Código Penal.
Inicialmente aumento a pena em 1/3 pelo concurso de agentes, obtendo 6 anos,
2 meses e 20 dias de reclusão, e 14 dias-multa.
Em seguida, ainda em terceira fase, opero aumento de 2/3, chegando à pena de
10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, e 23 dias-multa.
Por fim, constata-se ter sido longo o iter criminis percorrido, vez que os agentes
já haviam abordado e rendido as vítimas, anunciado o roubo com armas de fogo em
punho e exigido a entrega das chaves da motocicleta, momento em que chegaram os
policiais, impedindo a consumação. O crime, portanto, não se distanciava da

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consumação, de modo que o acusado foi beneficiado com a redução de 1/2 pelo
conatus, do que totaliza, agora, a pena definitiva de 5 anos, 2 meses e 6 dias de
reclusão, e 11 dias-multa.
Finalmente, o regime inicial de cumprimento da pena somente pode ser o
fechado.
In casu, em que pese o montante da pena, as circunstâncias judiciais não são
favoráveis e o acusado é reincidente em roubo. Ademais, como visto, trata-se de roubo
praticado em concurso de quatro agentes, com emprego de armas de fogo, com
utilização de duas motocicletas, uma com placa adulterada, no interior de um
estabelecimento comercial (posto de combustíveis). Todas essas circunstâncias
revelam exacerbada periculosidade do acusado, e acentuam o desvalor e a
censurabilidade incidentes sobre a conduta, bem por isso determinando o regime mais
gravoso.
Não há falar-se, igualmente, em estipulação imediata de regime menos severo,
considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já apontadas,
que determinam o regime mais gravoso.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387 § 2o do CPP, a teor do que vem
decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão
antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2o do Código Penal.

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No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses limites,
mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como determina
o artigo 33 §§ 2o. e 3o do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do
Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie, deve ser
computado como cumprimento de pena. Isso significa que, inaugurando-se o
processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão cautelar) do
total da pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe a concessão de
algum benefício, como, por exemplo, a progressão de regime. A Lei
12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.o no art. 387 do CPP. Permite
que o julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o
regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não significa, de
modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de execução penal;
concede-se autorização legislativa para que o magistrado, ao condenar, leve em
consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o acusado, preso há dois
anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de reclusão; antes do advento
da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o fechado necessariamente (pena
superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o, CP); agora, o julgador deve
descontar os dois anos de prisão provisória, chegando à pena de sete anos, que
será o montante efetivo a cumprir. Para esse quantum (sete anos), são cabíveis
dois potenciais regimes: fechado e semiaberto. Não está o julgador obrigado a
conceder sempre o regime mais favorável; pode fixar o regime fechado inicial,
se considerar o mais adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal,

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indicado pelo art. 33, § 3.o. Afinal, somente o juiz da execução, ao receber o
processo, com a pena de sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá
o que fazer. Por outro lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e
já descontados os dois anos de prisão provisória, o julgador entenda pertinente
fixar o regime inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não
se deve padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena,
o que inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de Souza,
Código de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014,
pág. 805/806).
Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.(...) DETRAÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. DIFERENTES INSTITUTOS. PROVIMENTO DO
AGRAVO. CONCESSÃO PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, não versa sobre progressão de regime prisional, instituto
próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se estabelecer regime
inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do
acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo parcialmente o habeas corpus a fim
de determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo proceda à fixação do regime
inicial de cumprimento da pena, com observância às regras do art. 33 do CP e do art.
387, § 2o, do CPP.” (AgRg no HC 479.279/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019);
“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.o,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA
PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA.

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FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA
DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A
tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi suscitada perante o Tribunal a
quo, o que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de
indevida supressão de instância. 2. Ainda que assim não fosse, não há flagrante
ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a fixação o regime inicial semiaberto não
decorre do quantum da pena imposta, mas da presença da reincidência, razão pela qual
eventual detração do período de prisão provisória não terá o condão de afetar o regime
prisional inicial. Precedentes. (...)” (HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 10/04/2019).
De qualquer modo, foi expedida guia de recolhimento provisória, de modo
que, calculada a detração, caberá ao Juízo das Execuções Criminais verificar, na sede
própria, se o sentenciado fará jus, desde logo, à progressão.
3. Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso defensivo e dá-se
parcial provimento ao recurso do Ministério Público para elevar as penas de
JEFFERSON LORENA TOMAZ a 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, e 11 dias-
multa; mantida, no mais, a r. sentença.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR

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