Tribunal: TJSP
Processo: 2258984-61.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000989836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2258984-61.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que são impetrantes
GUILHERME ANDRE DE CASTRO FRANCISCO e MAIQUE ALEXANDRE
CARDOSO DE CARVALHO e Paciente SAMUEL APARECIDO FIRMINO DINIZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, Denegaram a ordem, vencido o 3ojuiz Reinaldo Cintra que declara., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 2 de dezembro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus no 2258984-61.2020
Impetrante: Guilherme André de Castro Francisco
Paciente: Samuel Aparecido Firmino Diniz
Juízo: Vara das Execuções Criminais da Comarca de Sorocaba
Voto no 19497
HABEAS CORPUS
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DE PENAS
REINCIDÊNCIA GENÉRICA LEI N.o
13.964/2019 LEI POSTERIOR NÃO BENÉFICA
MANUTENÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE QUE BASTA
A REINCIDÊNCIA GENÉRICA PARA QUE OS PRAZOS
MAIS RIGOROSOS DA PROGRESSÃO DE REGIME
SEJAM EXIGIDOS ORDEM DENEGADA.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de
liminar, impetrado por Guilherme André de Castro Francisco, advogado,
em favor de Samuel Aparecido Firmino Diniz, alegando estar sofrendo
ilegal constrangimento por parte do Juízo em referência.
Em breve síntese, o impetrante alega que antes
da alteração prevista na Lei no 13.964/19 deveria cumprir o quantum de
3/5 da pena para a progressão de regime prisional, mas a legislação
supracitada manteve o percentual de 3/5 apenas para os apenados com
reincidência especifica em crimes hediondos, o que não ocorre com o
Paciente, visto que o processo que gerou reincidência dele é por crime
comum (art. 33 §4o da Lei de Drogas), logo, deveria ser o cálculo ser
retificado para 2/5, de acordo com a nova redação dada ao artigo 112 da
Lei no 7.210/84, mais favorável.

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Pede a concessão da liminar para determinar a
retificação do cálculo de penas do Paciente, progredindo-o de regime,
confirmando-se a decisão no julgamento do mérito.
A liminar foi indeferida (fls. 239/240), as
informações foram prestadas (fls. 243/245) e a Douta Procuradoria Geral
de Justiça opinou pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida,
pela denegação (fls. 249/258).
É o relatório.
Analisando os incisos do art. 112 da Lei n.o
7.210/1984, verifica-se que o legislador infraconstitucional, por meio da
Lei n.o 13.964/2019, separou os crimes em seis grupos e buscou prever
todas as situações possíveis para a progressão de regime.
Os crimes foram dispostos em (1) crime comum,
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, (2) crime comum,
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, (3) crime hediondo
ou equiparado, sem resultado morte, (4) crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, (5) crime de organização criminosa voltada à
prática de crime hediondo ou equiparado, na posição de comando e (6)
crime de constituição de milícia privada.
Quatro dos grupos foram separados em mais
dois subgrupos conforme a primariedade ou a reincidência:
1. Crime comum, cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça:
1.1. Primário (art. 112, I): 16%
1.2. Reincidente (art. 112, II): 20%
2. Crime comum, cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça:
2.1. Primário (art. 112, III): 25%

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2.2. Reincidente (art. 112, IV): 30%
3. Crime hediondo ou equiparado, sem
resultado morte:
3.1. Primário (art. 112, V): 40%
3.2. Reincidente (art. 112, VII): 60%
4. Crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte:
4.1. Primário (art. 112, VI, “a”): 50%
4.2. Reincidente: (art. 112, VIII): 70%
Os
crimes
de
comando
de
organização
criminosa voltada à prática de crime hediondo ou equiparado e de
constituição de milícia privada não foram divididos por conta da
primariedade ou da reincidência, possuindo previsão única de 50% (art.
112, VI, “b” e “c”, respectivamente).
Do contrário, ter-se-ia de tratar o dispositivo
como uma aberração legislativa. Explico.
Ao
tratar
das
reincidências,
constou
textualmente: “se o apenado for reincidente em crime cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça” (subgrupo 1.2), “se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça”
(subgrupo 2.2), “se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado” (subgrupo 3.2) e “se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte” (subgrupo 4.2).
Interpretar os incisos como exigência de reincidência específica
desnaturaria os grupos supramencionados, passando a ser somente três,
da seguinte forma:

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1. Primário:
1.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, I): 16%
1.2. Crime comum, com violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, III): 25%
1.3. Crime hediondo ou equiparado, sem
resultado morte (art. 112, V): 40%
1.4. Crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte (art. 112, VI, “a”): 50%
2. Reincidente comum:
2.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, I): 16%
2.2. Crime comum, com violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, III): 25%
2.3. Crime hediondo ou equiparado, sem
resultado morte (art. 112, V): 40%
2.4. Crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte (art. 112, VI, “a”): 50%
3. Reincidente específico:
3.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, II): 20%
3.2. Crime comum, com violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, IV): 30%
3.3. Crime hediondo ou equiparado, sem
resultado morte (art. 112, VII): 60%
3.4. Crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte (art. 112, VIII): 70%

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Note-se que o grupo 2 seria oriundo de
integração, consistente em analogia, por conta de supostas lacunas
normativas, repetindo o grupo 1.
Isso porque, faltariam previsões específicas
justamente sobre a reincidência comum, de modo que todos os
condenados que se enquadrassem em tais hipóteses deveriam ser
beneficiados como se primários fossem.
Exemplo: o condenado por crime cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça e reincidente em crime cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça não seria reincidente
específico, logo, seria tratado como primário para ambos os delitos,
devendo cumprir somente 25% da pena referente àquele crime e 16%
daquela cominada a este.
O resultado violaria, flagrantemente, o princípio
da individualização da pena, além de advir de conclusão de falha
legislativa descomunal.
Dispõe o art. 63 do Código Penal que é
reincidente o indivíduo que comete novo crime após o trânsito em julgado
de sentença condenatória por crime anterior.
A reincidência genérica é, pois, a regra. A
reincidência específica é exceção.
O instituto da reincidência foi previsto com o
Decreto-Lei n.o 2.848/1940 no art. 46:
REINCIDÊNCIA
ART. 46. VERIFICA-SE
A
REINCIDÊNCIA
QUANDO O AGENTE COMETE NOVO CRIME,
DEPOIS DE TRANSITAR EM JULGADO A
SENTENÇA
QUE,
NO
PAÍS
OU
NO

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ESTRANGEIRO, O TENHA CONDENADO POR
CRIME ANTERIOR.
REINCIDÊNCIA GENÉRICA E REINCIDÊNCIA
ESPECIFICA
§ 1° DIZ-SE A REINCIDÊNCIA:
I - GENÉRICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DE
NATUREZA DIVERSA;
II - ESPECÍFICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DA
MESMA NATUREZA.
CRIMES DA MESMA NATUREZA
§ 2o CONSIDERAM-SE CRIMES DA MESMA
NATUREZA
OS
PREVISTOS
NO
MESMO
DISPOSITIVO LEGAL, BEM COMO OS QUE,
EMBORA
PREVISTOS
EM
DISPOSITIVOS
DIVERSOS, APRESENTAM, PELOS FATOS QUE
OS CONSTITUEM OU POR SEUS MOTIVOS
DETERMINANTES,
CARACTERES
FUNDAMENTAIS COMUNS.
A
divisão
entre
reincidência
genérica
e
específica foi revogada com a reforma da Parte Geral do Código Penal
trazida pela Lei n.o 7.209/1984, cuja vigência se estende até os dias
atuais e as trata indistintamente.
Poucas e expressas são as previsões de
reincidência específica, como aquela oriunda inicialmente da Lei n.o
8.072/1990, que acresceu ao art. 83, V, do Código Penal, a previsão de
impedimento ao livramento condicional “se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza”, bem como da Lei n.o 9.714/1998,
que também trouxe proibição de substituição da pena privativa de

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liberdade por penas restritivas de direitos “Se o condenado for
reincidente [...] e a reincidência não se tenha operado em virtude da
prática do mesmo crime”.
Sequer
se
pode
cogitar
de
classificar
reincidência específica nos dias atuais. Cite-se, como exemplo, o
entendimento prevalente dos Tribunais Superiores de que o art. 83, V, do
Código Penal, trata a reincidência específica como de mesma natureza
quanto à hediondez ou não.
Dessarte, a condenação por “tráfico privilegiado”
não gera impedimento se houver condenação por outro “tráfico comum”.
Aos fins do art. 83, V, do Código Penal, portanto,
é reincidente específico aquele que for condenado por crime hediondo ou
equiparado após o trânsito em julgado de sentença que o condenou pela
prática de outro crime hediondo ou equiparado.
Já ao art. 44, § 3
o, do Código Penal, é reincidente específico
somente o condenado por crime idêntico àquele que já foi sentenciado e
que se operou o trânsito em julgado, pouco importando se houver
identicidade de natureza jurídica. O reincidente por mais de um crime
hediondo ou equiparado, desde que diversos, pois, pode ter a pena
privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos. Já o
reincidente pelo mesmo crime comum não é destinatário da mesma
benesse.
Portanto, mais razoável a interpretação de que a
“reincidência específica” deve ser legal e expressamente prevista, o que
não é o caso da Lei n.o 13.964/2019 em face da Lei n.o 11.464/2007, esta
revogada por aquela e que dava a redação do art. 2o, § 2o, da Lei n.o
8.072/1990.
Em suma, por todo o exposto, deve-se manter a

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interpretação antes dada ao art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990 e importá-
la ao novo art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, de modo a se exigir somente a
reincidência genérica para a estipulação do requisito objetivo da
progressão de regime.
Sendo assim, denego a ordem.
Alberto Anderson Filho
Relator

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Voto no 15.831
Habeas Corpus Criminal no 2258984-61.2020.8.26.0000
Comarca: Sorocaba
Impetrantes: Guilherme Andre de Castro Francisco e Maique Alexandre
Cardoso de Carvalho
Paciente: Samuel Aparecido Firmino Diniz
DECLARAÇÃO DE VOTO
Com todo respeito ao voto do ilustre Desembargador Relator,
ouso dele divergir.
Inicialmente, ressalta-se que não seria o caso de conhecer da
presente impetração, pois, não obstante as alegações da defesa, o habeas corpus não é
meio idôneo para a desconstituição ou reforma da decisão referida.
Isto porque, no caso vertente, o impetrante busca substituir o
recurso de agravo em execução, adequado e previsto em lei, pelo remédio constitucional
que, como é cediço, não é o meio idôneo para a análise da pretensão do paciente por não
se configurar sucedâneo recursal.
Com essa exegese, observe-se:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO. APURAÇÃO DE FALTA GRAVE POR MEIO
DE REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
OITIVA DO REEDUCANDO EM JUÍZO ANTES DA
HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
PERDA DE 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS.

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ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A PROGRESSÃO DE
REGIME. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma
do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a
previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n.
109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC
n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1o/8/2014 e RHC
n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As
Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-
se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a
utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do
recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma,
Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG,
Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II
- Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento,
a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o
recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da
impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal,
recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.
III - De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, é
desnecessária nova oitiva do apenado em juízo para
homologação de falta grave, se ocorreu a apuração da falta
disciplinar em regular procedimento administrativo, no qual
foi assegurado, ao então reeducando, o contraditório e ampla
defesa, inclusive com a participação da defesa técnica. IV - O
cometimento de falta grave pelo condenado implica a
regressão de regime, quando diverso do fechado (precedente).

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V - Nos termos do enunciado n. 534 da Súmula desta Corte,
"a prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para
a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se
reinicia a partir do cometimento dessa infração." VI - O
cometimento de falta grave durante a execução da pena pode
ensejar, ainda, a revogação de até 1/3 (um terço) do tempo
remido (art. 127, da Lei 7.210/1984, com a redação dada pela
Lei 12.433/2011). (Precedentes do STJ e STF). Habeas Corpus
não conhecido. (HC 325.038/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe
16/12/2015). (Grifos nossos).
Convém pontuar, inclusive, que o recurso previsto no artigo 197
da Lei de Execuções Penais possui caráter regressivo ou iterativo, sendo facultado ao
juízo proceder ao juízo de retratação.
Com efeito, uma vez que tal apreciação é de competência da
Vara das Execuções Criminais em referência, conhecer do pedido em tela implicaria
também na não observância ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Ademais, conforme reiteradamente decidido nos Tribunais
superiores, a desconstituição das conclusões das decisões impugnadas da Vara das
Execuções Criminais não é possível sem uma incursão aprofundada no conjunto fático-
probatório dos autos, inviável em sede de habeas corpus.
Neste sentido:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
INDEFERIMENTO.
REQUISITO
SUBJETIVO
NÃO

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ATENDIDO. HISTÓRICO DE FALTAS DISCIPLINARES
GRAVES. NOVOS DELITOS NO CURSO DA EXECUÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO
INVIÁVEL.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - Não mais se admite, perfilhando o
entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas
corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação
que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no
caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade,
recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício.
II - Para a concessão do benefício da progressão de regime,
deve o reeducando preencher os requisitos de natureza
objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento
carcerário), nos termos do art. 112, da Lei de Execução Penal,
com redação dada pela Lei n. 10.792/2003, podendo as
instâncias
ordinárias,
excepcionalmente,
diante
das
peculiaridades do caso concreto, determinar a realização de
exame criminológico para aferir o mérito do apenado à
progressão de regime, desde que essa decisão seja
adequadamente motivada. Nesse sentido: HC n. 280.187/SP,
Quinta Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJe de 8/5/2014; HC
n. 239.091/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de
20/6/2012; Súmula n. 439/STJ; Súmula vinculante n. 26/STF;
v.g. III - Na hipótese, as instâncias ordinárias entenderam que
não teria sido atendido o requisito subjetivo da progressão de
regime, firmadas em fatos concretos ocorridos no curso da
execução penal, quais sejam, o cometimento de diversas faltas
disciplinares graves pelo paciente, bem como a prática de
novos delitos, quando se encontrava no gozo de anterior
livramento condicional e quando da última progressão ao

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regime aberto. IV - Estando os títulos judiciais das instâncias
ordinárias escudados em motivação suficiente, a reforma do
entendimento adotado quanto ao preenchimento do requisito
subjetivo de benefício da execução penal demandaria amplo
revolvimento do acervo fático-probatório, medida inviável em
sede de habeas corpus. Habeas corpus não conhecido.” (HC
381.291/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 21/03/2017).
Ainda:
“CONSTITUCIONAL.
EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A
RECURSO PRÓPRIO. ACÓRDÃO REFORMA A DECISÃO
DEFERITÓRIA
DA
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
REQUISITO SUBJETIVO. EXAME CRIMINOLÓGICO
DESFAVORÁVEL. ELEMENTOS CONCRETOS. PRÁTICA
DE NOVO DELITO NO CURSO DO LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
DECISÃO
FUNDAMENTADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o
Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido
de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a
existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado,
a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. De acordo com
a Súmula 439/STJ: "admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada". No
caso dos autos, verifica-se que o acórdão do Tribunal de
origem cassou a decisão do Juízo da execução que deferiu ao

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paciente a progressão de regime, diante da ausência do
requisito subjetivo, baseando-se, em decisão fundamentada,
qual seja, na conclusão desfavorável do laudo do exame
criminológico e no cometimento de novo delito no curso do
livramento condicional, recomendando-se, ainda, a realização
futura de novo exame. 3. Ilação diversa demandaria o
revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável
no âmbito estrito do habeas corpus. 4. Habeas corpus não
conhecido.”
(HC
376.123/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe
19/12/2016)
Desse modo, ante a inadequação da via eleita, não se
vislumbraria o aduzido constrangimento ilegal vergastado pelo impetrante.
Ainda que seja assim, e tendo sido apreciado o mérito do
presente writ, tem-se que seria o caso de acolher o pleito, a fim de que se aplique ao
paciente a fração de 40% para progressão de regime.
A meu sentir, a simples interpretação literal não resolve o caso.
Não há dúvidas de que a redação da nova Lei é truncada e
merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem, e
revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo que, para a aplicação de
porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta que haja reincidência.
Conforme o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para que
seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes
hediondos e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário, ou

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3/5 (três quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era
simples ou específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao artigo 112, da LEP:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

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VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019) (...)”
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado, não se configurou a agravante
específica.
Sendo assim, entende-se que houve novatio legis in mellius, não
havendo justificativa para a incidência da fração de 3/5 (três quintos), que a bem da
verdade corresponde a 60% (sessenta por cento da pena), tendo em vista que

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entendimento distinto acarretaria interpretação extensiva de norma penal em desfavor
do agravante, ofendendo-se o princípio da legalidade.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no art.
112, inciso V, da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO
DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO
DE
DROGAS
COM
APLICAÇÃO
DO
REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06
NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE
CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS GRAVE À
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO
SENTENCIADO PRECEDENTES DECISÃO REFORMADA
RECURSO
PROVIDO.”
(TJ/SP,
AE:
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel. Des. Ivana David, 4o C.
Direito Criminal, DJe: 29/04/2020).
“Agravo
em
execução
Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas
Execução
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 - Anterior
condenação por furto qualificado - Reincidência específica
Não configuração - Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime - Impossibilidade - Ausência de previsão
legal do quantum exigível no caso - Interpretação mais

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
benéfica - Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP,
incluído pela Lei 13964/19 - "Novatio legis in mellius" -
Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da
conta.” (TJ/SP, AE: 0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des.
Vico Mañas, 12a C. Direito Criminal, DJe: 19/05/2020).
Ante o exposto, por meu voto, CONCEDIA A ORDEM em
favor de SAMUEL APARECIDO FIRMINO DINIZ, a fim de determinar a
retificação dos cálculos acerca da progressão de regime, aplicando-se a fração de 40%
de cumprimento da pena para a progressão de regime.
Reinaldo Cintra
3o Juiz

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CARVALHO
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