Tribunal: TJSP
Processo: 1501223-57.2020.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Tendo o conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo 14 da Lei no 10.826/03, inviável a solução absolutória. Crime de mera conduta e de perigo abstrato - Condenação mantida. Recurso parcialmente provido, para afastar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei no 11.343/06, e para reduzir as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036440
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501223-57.2020.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é apelante LUIZ
FERNANDO FONSECA DE ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo interposto, somente para afastar a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei no 11.343/06, e para reduzir as
penas, ficando o réu Luiz Fernando Fonseca de Araújo condenado, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, e no artigo 14, “caput”, da
Lei no 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 07 anos e 06
meses de reclusão e pagamento de 531 dias-multa, no valor unitário mínimo,
mantida, no mais, a r. sentença, por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501223-57.2020.8.26.0536 -Voto no 15196
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Apelação Criminal no 1501223-57.2020.8.26.0536
Comarca de Santos 4a Vara Criminal
Apelante: Luiz Fernando Fonseca de Araújo
Apelado: Ministério Público
Voto no 15196
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS E
PORTE
IRREGULAR
DE
ARMA
DE
FOGO
-
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS
NÃO ACOLHIMENTO - Inviável a
absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a
quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de
entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos
de policiais quando os mesmos são essencialmente
harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para
incriminarem injustamente o réu. Tendo o conjunto
probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do
delito do artigo 14 da Lei no 10.826/03, inviável a solução
absolutória. Crime de mera conduta e de perigo abstrato -
Condenação mantida. Recurso parcialmente provido, para
afastar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV,
da Lei no 11.343/06, e para reduzir as penas.
Vistos.
Luiz Fernando Fonseca de Araújo interpôs
recurso de Apelação da r. sentença datada de 17.09.2020, prolatada pela
MMa Juíza de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Santos, que o
condenou à pena de 08 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 619 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, como incurso nos artigos 33, “caput”, c.c. o artigo 40,
inciso IV, ambos da Lei no 11.343/06, e no artigo 14, “caput”, da Lei no

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10.826/03, em concurso material, (fls. 380/394).
Em suas razões, a Defesa arguiu, em
preliminar, nulidade por invasão de domicílio e pelas provas terem sido
produzidas com indícios ao emprego de tortura. No mérito, pleiteou a
absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória (fls. 412/452).
O Ministério Público, por sua vez, nas
contrarrazões, reiterou os memoriais requereu o não provimento do
apelo (fls. 467/491).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, para que seja afastada
a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei no
11.343/06, reduzindo-se as penas (fls. 515/536).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que as alegações de nulidade do processo não podem ser acolhidas. Isso
porque, a denúncia anônima pode, sim, e deve gerar procedimento
investigatório. Com efeito, diante de denúncia anônima, tinha a
autoridade policial o dever de diligenciar a respeito, sendo que a
confirmação da veracidade dos fatos não se deu somente em razão dela,
mas sim com as demais circunstâncias que envolveram a tentativa de
fuga do acusado e a apreensão das drogas atrás da casa em que ele
estava, após ele indicar para os policiais que havia entorpecentes no
local.
Nesse
sentido:
“PROCEDIMENTO
INVESTIGATÓRIO CRIMINAL -TRANCAMENTO - Alegação de investigação
baseada em 'denúncia anônima' - Possibilidade - Notícia de eventual prática de

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crimes que devem ser apurados - Investigação conduzida pelo Ministério Público -
Admissibilidade - Há justa causa para o prosseguimento das investigações - Excesso
de prazo descaracterizado -Alegação de constrangimento ilegal - Não ocorrência -
Ordem
denegada.”
(TJ-SP
-
HC:
3919896820108260000
SP
0391989-68.2010.8.26.0000, Relator: Ribeiro dos Santos, Data de Julgamento:
20/01/2011, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 16/02/2011).
“HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.
INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão
controvertida consiste na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e
prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que
contaminaria o processo que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e
validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro
momento, de "denúncia anônima" dando conta de possíveis práticas ilícitas
relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante
forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de
entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ 13.09.1996). 3.
Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou
utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado
contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5o, inciso LVI, da
Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas
constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o
caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões
levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório,
o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas
corpus improvido.” (STF - RHC: 86082 RS , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data
de Julgamento: 05/08/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-157 DIVULG
21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-02 PP-00240).
E também não há que se falar em invasão de
domicílio, pois, além dos policiais terem sido seguros ao afirmar que os
familiares do acusado autorizaram o ingresso no local, é certo que já
havia denúncias anônimas indicando a prática do tráfico de drogas e que

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o acusado, que estava na frente da residência, empreendeu fuga para os
fundos e dispensou dois celulares e um rádio comunicador ao visualizar
os policiais, o que evidencia a existência de fundada suspeita da prática
do crime.
Frise-se ainda que o crime de tráfico de
entorpecentes é um crime permanente, ou seja, se prolonga no tempo,
sendo o bem jurídico permanentemente agredido, de forma que a
situação de flagrância perdura no tempo, o que torna desnecessária a
expedição
de
mandado
de
busca,
conforme
posicionamento
jurisprudencial:
“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLO. CRIME PERMANENTE.
FLAGRANTE.
EXCEÇÃO
CONSTITUCIONAL.
ILEGALIDADE
NÃO
DEMONSTRADA. ORDEM DENEGA DA. 1. Hipótese em que se sustenta a nulidade
do acórdão que manteve a condenação do paciente, ao argumento de que a prova
colhida seria ilícita, posto que sua obtenção teria ocorrido com invasão de domicilio
e à noite. II. A Carta da República, em seu art. 50, inciso XI, assegura a
inviolabilidade do domicílio, mas excepciona as hipóteses de prisão em flagrante,
desastre, prestação de socorro ou determinação judicial. III. Caracterizado o delito
de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes
públicos adentrar o domicilio do suspeito, independentemente de mandado judicial,
para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem denegada.”
(STJ, 5a Turma, HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 17.02.2005; in DJU de
07.03.2005, p. 311).
“PENAL. PROCESSUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA. APREENSÃO EM
DOMICÍLIO
PARTICULAR.
LEGALIDADE.
AUSÊNCIA
DE
MANDADO
JUDICIAL. “HABEAS CORPUS”. 1. A CF, art. 5°, XI assegura a inviolabilidade do
lar, à exceção de hipóteses de prisão em flagrante, desastre, e prestação de socorro
ou determinação judicial. 2. O TRÁFICO de entorpecentes é crime permanente,

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prescindindo, assim, da prévia expedição de mandado judicial. Não é ilegal a
apreensão de entorpecentes e arma ilegalmente mantida, efetuada quando da prisão
em flagrante do acusado. 3. “Habeas Corpus” conhecido; pedido indeferido.” (STJ,
5a Turma, HC 111 O8ISP, Rel. Min. Edson Vidigal, v.u.,j. 16.12.1999; in DJU de
21.02.2000, p. 14).
Da mesma forma, não há que se falar em
nulidade pela ausência de juntada do exame de corpo de delito pelo
acusado ou, após a juntada do laudo, por inobservância de formalidade
que constitui elemento essencial do ato, uma vez que os crimes apurados
nestes autos são os de tráfico de drogas e porte irregular de arma de
fogo, de forma que as questões apontadas pela Defesa configuram
apenas irregularidades, incapazes de ensejar nulidade.
Consigne-se também que, com relação à
alegação de tortura, a Defesa não se manifestou sobre tal no momento da
análise da prisão em flagrante; na primeira audiência, após o
interrogatório do acusado; e nem logo em seguida à segunda audiência,
após a oitiva das testemunhas, pleiteando a juntada dos laudos somente
após o encerramento da instrução. E, evidentemente, a juntada tardia dos
laudos não enseja, de forma alguma, a confirmação da ocorrência do
suposto crime de tortura.
Como se não bastasse, muito embora o acusado
tenha alegado em Juízo que fora agredido pelos policiais, ele nada disse
a esse respeito na Delegacia e as testemunhas apresentadas pela Defesa
nada mencionaram também sobre eventuais abusos ou agressões. Frise-
se ainda que a Defesa não apresentou outras testemunhas que pudessem
confirmar o “álibi” do réu, como lhe competia, nos termos do artigo 156
do CPP.
No mais, se houve excesso na atuação dos

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policiais, tal fato deverá ser apurado pela via própria, ou seja, pela
Corregedoria da Polícia Militar do Estado de São Paulo, que analisará o
caso e adotará as devidas providências.
Consigne-se ainda que ambos os laudos
juntados constataram a ausência de lesões corporais (fls. 351/352 e
353/354), sendo certo que referidos laudos gozam de presunção de
veracidade.
E, como bem salientou o douto Promotor de
Justiça, acerca das supostas incoerências dos laudos que: “Justamente por
terem sido adotadas medidas excepcionais diante da pandemia do Covid-19, o
funcionamento dos órgãos, repartições e serviços públicos estava com
capacidade reduzida, atuando em regime de escala e rodízio, com pessoal
limitado.
Isso dá contexto à movimentação do apelante
quando de sua prisão que, sem qualquer indício de irregularidade ou
estranheza, realizou o exame de corpo de delito no IML de Praia Grande/SP
no mesmo dia de sua prisão, em atendimento ao regramento legal. Nada
impede que estivesse em Santos/SP quando detido e realizasse a perícia em
comarca praticamente vizinha, onde havia disponibilidade para tanto. Há
tempo hábil para tal deslocamento dada a proximidade das cidades.
A posterior assinatura digital dos laudos pelo
perito da mesma forma não sinaliza irregularidade alguma, mas apenas
aponta que o lançamento formal do documento no sistema se deu
posteriormente, não afastando o conteúdo ali lançado indicativo da realização
do exame no dia da prisão, ou seja, em tempo hábil para a constatação de
eventuais lesões.
O segundo exame realizado em Praia Grande/SP
dois dias após a prisão se deu justamente em razão da transferência a que
seria submetido o apelante para o Centro de Detenção Provisório de São

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Vicente/SP, sendo de praxe a realização de exame de corpo de delito nestas
circunstâncias justamente para atestar a integridade física do preso. Mais
uma vez, dada a proximidade entre as cidades, havia tempo hábil para a
realização do exame em uma cidade e para o deslocamento para outra,
observando-se a disponibilidade do serviço no momento.” (fls. 476).
Observe-se ainda que eventuais irregularidades
ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade do processo. A
esse
respeito,
confira-se
o
habeas
corpus
no
0069078-82.2003.8.26.0000. TJSP. Rel. Des. Sinésio de Souza. 4a Câm.
Dir. Crim. Registrado em 12.02.2004.
Diante disso e não se constatando a ocorrência
de qualquer prejuízo real ao apelante hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , ficam
refutadas as questões preliminares e passo a analisar o mérito.
O réu foi denunciado como incurso nos artigos
33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei no 11.343/06, e no
artigo 14, “caput”, da Lei no 10.826/03, em concurso material, porque,
no dia 14.04.2020, por volta das 15h, a Rua Santo Edézio, no 813, Morro
do São Bento, na cidade e Comarca de Santos, trazia consigo, para fins
de comercialização, uma porção de maconha, pesando 380,0g,
substância que causa dependência física e psíquica, em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar; e porque, nas mesmas condições de
tempo e local, possuía e portava uma arma de fogo de uso permitido,
tipo revólver, marca Taurus, calibre 38, no 1797578, municiada, sem
autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o

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recurso interposto não pode ser provido, exceto para afastar a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei no 11.343/06, e para
reduzir as penas, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório,
verifica-se que ele, no mais, foi avaliado com propriedade pela MMa
Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade dos
delitos em face do boletim de ocorrência (fls. 03/05), do auto de
exibição e apreensão (fls. 06/07), do laudo de constatação preliminar
(fls. 10), do laudo de exame químico toxicológico (fls. 195/196), do
laudo pericial que atestou que a arma de fogo estava apta para a
realização de disparos (fls. 81/83), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática dos
delitos, alegando, em síntese, que estava saindo de casa quando se
deparou com os policiais entrando no seu imóvel, dizendo que era uma
denúncia de tráfico. Sustentou que os policiais o agrediram, o
algemaram e entraram na casa sem esperar que seus familiares saíssem.
Afirmou que eles soltaram os cachorros, vasculharam a residência, mas
não encontraram nada de ilícito. Segundo o acusado, posteriormente,
eles pularam para o fundo do quintal e voltaram com uma sacola,
dizendo que era de sua propriedade (fls. 232 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Carlos Gustavo Fernandes Monteiro, policial militar, esclareceu que
após receber uma denúncia, dirigiu-se ao local e, ao chegar, avistou o
acusado defronte à residência dele, tendo ele, ao visualizar os policiais,

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tentado se evadir para os fundos do imóvel. Segundo Carlos, no
percurso, o réu dispensou um rádio comunicador e dois aparelhos
celular. Sustentou que, efetuada a abordagem, em poder do acusado,
localizou a quantia de R$ 200,00 e a arma de fogo apreendida, com duas
munições. Relatou que, indagado, o réu informou que havia
entorpecentes no terreno de trás da casa. Salientou que, diante disso,
soltou o cão farejador, o qual localizou uma mochila com os
entorpecentes apreendidos. Asseverou que, informalmente, o acusado
admitiu que estava traficando e afirmou que a arma era para sua defesa
pessoal. Acrescentou, por fim, que a entrada no local foi autorizada
pelos familiares do réu que se encontravam no imóvel (fls. 232

gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Emerson Santana da Silva, policial militar, o qual narrou os
fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, o
recebimento da denúncia anônima indicando a prática do tráfico de
drogas; a visualização do acusado empreendendo fuga e dispensando
dois celulares e um rádio comunicador ao avistar os policiais; a
localização da arma de fogo e de dinheiro em poder do acusado; a
confissão informal do réu no sentido de que estava traficando; e a
localização dos entorpecentes pelo cão farejador. Acrescentou que os
rádios comunicadores estavam funcionando e que outros traficantes
estavam falando (fls. 232 gravação audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais, na Delegacia e em Juízo, são, em
essência, coerentes e harmônicos. As pequenas divergências neles
existentes, além de próprias da natureza da prova e de serem

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compreensíveis, tendo em vista o lapso temporal transcorrido entre a
data dos fatos e a audiência, são relativas a fatos secundários, não
retirando a credibilidade de tais testemunhos.
Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL

VALIDADE - Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se que em casos de crimes graves,

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como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Já a testemunha Ana Cristina dos Santos
Gonçalves sustentou que estava descendo a rua quando visualizou o
acusado e Alex, que estavam sentados, sendo abordados pelos policiais.
Afirmou que não presenciou o restante da abordagem e que, quando
retornou, viu os policiais vindo da casa de Luiz Fernando. Alegou que
não tinha nada com o acusado e que ele e Alex não correram (fls. 263
gravação audiovisual).
Por sua vez, a testemunha Daniella Ferreira de
Araújo relatou que estava na casa da sua prima quando esta lhe avisou
da presença da polícia; saiu para ver e visualizou o acusado na parte de
trás da casa, sentado no chão e sem camisa. Afirmou que a casa estava
toda revirada, mas não sabe informar se houve autorização para o
ingresso. Sustentou que quando chegou à casa da sua prima, o réu e o
amigo dele estavam sentados conversando e presenciou eles tentando
empreender fuga. Alegou que os policiais não saíram com nenhum
objeto. Por fim, disse que posteriormente ficou sabendo que teria sido
encontrada uma arma e maconha no quintal do réu (fls. 263 gravação
audiovisual).
E a testemunha Silmara de Morais Freitas
alegou que visualizou o amigo do réu sendo abordado, o acusado
sentado no chão e três policiais na residência dele. Afirmou que avistou
os policiais pulando para um terreno baldio atrás da casa do réu e que
eles não saíram com nenhuma sacola. Sustentou que um policial pediu

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para a sua cunhada acompanhá-lo no corredor. Segundo Silmara,
posteriormente, ela ficou sabendo que existia denúncia no sentido de que
o acusado portava entorpecentes. Acrescentou que a família do acusado
não autorizou o ingresso na residência e teceu comentários acerca do
comportamento social dele (fls. 263 gravação audiovisual).
Consigne-se, por oportuno, que muito embora
tais testemunhas tenham procurado esquivar o réu da responsabilidade
penal, é certo que Daniella e Silmara foram contraditórias com o
depoimento do próprio réu, pois, enquanto elas disseram que os policiais
não localizaram nada no local, o acusado mencionou que eles estavam
com uma sacola. Assim, seja pela fragilidade, seja porque prestados por
pessoas com estreito relacionamento com o réu, tais depoimentos devem
ser vistos com reservas.
Assim, a quantidade de drogas apreendidas
(uma porção de maconha, pesando 380,0g) e as circunstâncias em que se
deu a prisão (com a apreensão dos entorpecentes no local informado
pelo acusado e de arma de fogo e dinheiro em poder dele, após os
policiais receberem denúncia indicando a prática do tráfico no local e
visualizarem o réu empreendendo fuga e dispensando dois aparelhos
celulares e um rádio comunicador ao avistar a viatura, tudo somado à
confissão informal do acusado) evidenciam que, efetivamente, esses
entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros,
caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não
enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
trazer os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já

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caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação pelo crime de tráfico foi
de rigor, sendo impossível a absolvição.
Por outro lado, com relação à causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei no 11.343/06, entendo que, muito
embora tenha restado devidamente demonstrado que o acusado estava
com a arma de fogo, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar, os elementos de provas trazidos aos
autos não foram seguros o suficiente para demonstrar que a arma de
fogo em questão estava diretamente relacionada ao comércio de
entorpecentes, com a finalidade de garantir a impunidade da referida
prática delitiva, visto que os policiais se limitaram a dizer que, na
ocasião, o acusado disse que portava a arma para sua defesa pessoal.
A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça
já firmou entendimento de que "A absorção do crime de porte ou posse ilegal
de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve
ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de
entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso,
trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se
o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas
relativas ao tráfico." (HC 181.400/RJ, 5.a Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, DJe 29/06/2012.)
Assim sendo, impõe-se a adoção de solução
favorável ao acusado, observando-se o princípio “in dubio pro reo”,
razão pela qual afasto referida causa de aumento.
E, com relação ao delito de porte irregular de
arma de fogo, verifica-se que o ora apelante, como exposto,

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efetivamente possuía e portava uma arma de fogo de uso permitido, tipo
revólver, marca Taurus, calibre 38, no 1797578, municiada, sem
autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar,
caracterizando perfeitamente o delito do artigo 14, “caput”, da Lei no
10.826/03.
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se, efetivamente, a
manutenção da condenação, tal como lançada no ato sentencial.
Quanto às penas, a sentença merece reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria,
atenta ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base de ambos os
delitos no mínimo legal (em 05 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa, no valor unitário mínimo, para o crime de tráfico, e em 02
ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo, para o crime de posse irregular de arma de fogo de uso
permitido), porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao réu.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante
da
reincidência
(fls.
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processo
no
0000325-26.2017.8.26.0536), para o crime de tráfico, a magistrada
majorou a pena privativa de liberdade em 1/20, resultando em 05 anos
03 meses de reclusão, e fixou a pena pecuniária em 520 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Observe-se, neste ponto, que o réu foi
beneficiado com o aumento da pena pecuniária para somente 520 dias-
multa, quando o correto seria 525 dias-multa, uma vez que a pena
pecuniária, por integrar o preceito secundário do tipo, deve guardar
proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, e a ela ser

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dispensado o mesmo raciocínio esposado quando do cálculo da
reprimenda corporal. Todavia, a sentença, nesse ponto, não pode ser
objeto de modificação pela impossibilidade da “reformatio in pejus”.
E, para o crime de porte de arma, a
sentenciante majorou a pena em 1/8, resultando em 02 anos e 03 meses
de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, no valor unitário mínimo,
quando o correto, pelos motivos expostos acima, seria 11 dias-multa, o
que ora corrijo.
Na terceira fase, para o crime de tráfico, à falta
de qualquer causa de aumento ou de diminuição de pena, uma vez que
foi afastado o aumento previsto no artigo 40, inciso IV, da Lei no
11.343/06, permanecem as reprimendas no patamar em que se
encontram.
Consigne-se que, na terceira fase, para o crime
de tráfico, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de
diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por ser o réu
reincidente, o que torna irrelevante qualquer discussão quanto aos
demais requisitos para concessão desse benefício.
E, para o crime de posse irregular de arma de
fogo de uso permitido, inexistindo causas a serem consideradas, tornou-
se a pena definitiva no patamar em que se encontrava.
Reconhecido o concurso material de crimes, as
penas foram corretamente somadas, nos termos do artigo 69 do CP,
resultando, agora, em 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de
531 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade

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de pena aplicada e da natureza do crime de tráfico, que gera graves
prejuízos à sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais
severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos
(art. 5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o
tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por ser o réu
reincidente. Soma-se a isto que, in casu, face à evidência de não se tratar
de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a quantidade de drogas
apreendidas, tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, além
de o réu ser reincidente, a quantidade de entorpecentes aprendidos
demonstram a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Cumpre ressaltar ainda que o artigo 69, § 1o, do
Código Penal, consigna expressamente que, em caso de concurso
material, “quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será
incabível a substituição de que trata o artigo 44 deste Código”.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44, e nos termos do disposto no artigo 69, § 1o, ambos do Código Penal,
face à quantidade de pena, à reincidência, à maior reprovabilidade da
conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos.

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Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata dos delitos, mas da reincidência e das
circunstâncias concretas em que praticados os crimes em questão,
reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para
fins de repressão e prevenção.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo interposto, somente para afastar a causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso IV, da Lei no 11.343/06, e para reduzir as penas,
ficando o réu Luiz Fernando Fonseca de Araújo condenado, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, e no artigo 14,
“caput”, da Lei no 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à
pena de 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 531 dias-multa,
no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença, por seus
próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator