Tribunal: TJSP
Processo: 2069924-69.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
r medidas restritivas de combate à pandemia de Covid-19 (ADI no 6.341/DF do Eg. STF). Estudos científicos indicando a importância do distanciamento social. Prevalência do direito à vida e à saúde. Decisões deste Eg. Órgão Especial convalidando as medidas administrativas do Poder Executivo Estadual. Concessão da ordem, em parte, a fim de permitir à impetrante a retomada de sua atividade, mas nos exatos termos do "Plano São Paulo".
Ordem concedida, em parte.
(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2069924-69.2020.8.26.0000; Relator (a): Evaristo dos Santos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 05/08/2020; Data de Registro: 14/08/2020)

Classe/Assunto:

Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais

Relator(a):

Evaristo dos Santos

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

05/08/2020

Data de publicação:

14/08/2020

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração de restaurante contra o Governador do Estado de São Paulo para retomar o exercício de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto no 64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários. Tal

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração de restaurante contra o Governador do Estado de São Paulo para retomar o exercício de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto no 64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação – ou, ao menos, a suspensão – dos efeitos do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação.
Perda do objeto da ação. Inocorrência. A edição de atos normativos mais recentes não retira a utilidade do provimento jurisdicional pleiteado. No caso, a impetrante requereu a abertura de seu estabelecimento de modo mais abrangente do que aquele autorizado pelo atual "Plano São Paulo". Necessário, portanto, o exame do mérito.
Reabertura do estabelecimento. Impõe-se observar o Decreto no 64.994/20, instituindo o "Plano São Paulo". Legitimidade do exercício da competência normativa e administrativa do Estado para implementar medidas restritivas de combate à pandemia de Covid-19 (ADI no 6.341/DF do Eg. STF). Estudos científicos indicando a importância do distanciamento social. Prevalência do direito à vida e à saúde. Decisões deste Eg. Órgão Especial convalidando as medidas administrativas do Poder Executivo Estadual. Concessão da ordem, em parte, a fim de permitir à impetrante a retomada de sua atividade, mas nos exatos termos do "Plano São Paulo".
Ordem concedida, em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000628853
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2069924-69.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante CBAF
COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, é impetrado GOVERNADOR DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, AFASTARAM A
EXTINÇÃO DO PROCESSO E CONCEDERAM EM PARTE A SEGURANÇA.
ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS. VENCIDOS OS
EXMOS. SRS. DES. MOREIRA VIEGAS (COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES
DE MELLO, RICARDO ANAFE, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BÁRTOLI,
FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI E CLÁUDIO GODOY.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor,
MOREIRA VIEGAS, vencido, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY E SOARES
LEVADA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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MS no 2.069.924-69.2020.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.243
Impte. CBAF COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.
Impdo. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
Rel. Des. MOREIRA VIEGAS Voto no 28.876
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração de restaurante contra o Governador do Estado de
São Paulo para retomar o exercício de sua atividade a
despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto no
64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no
266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os
quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus
destinatários. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao
restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a
norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação ou,
ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença
obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese,
prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de
interesse processual na modalidade adequação.
Perda do objeto da ação. Inocorrência. A edição de atos
normativos mais recentes não retira a utilidade do provimento
jurisdicional pleiteado. No caso, a impetrante requereu a
abertura de seu estabelecimento de modo mais abrangente do
que aquele autorizado pelo atual “Plano São Paulo”.
Necessário, portanto, o exame do mérito.
Reabertura do estabelecimento. Impõe-se observar o Decreto
no 64.994/20, instituindo o “Plano São Paulo”. Legitimidade
do exercício da competência normativa e administrativa do
Estado para implementar medidas restritivas de combate à
pandemia de Covid-19 (ADI no 6.341/DF do Eg. STF). Estudos
científicos indicando a importância do distanciamento social.
Prevalência do direito à vida e à saúde. Decisões deste Eg.
Órgão Especial convalidando as medidas administrativas do
Poder Executivo Estadual. Concessão da ordem, em parte, a
fim de permitir à impetrante a retomada de sua atividade, mas
nos exatos termos do “Plano São Paulo”.
Ordem concedida, em parte.

1. Relatório já nos autos.

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2.
Afasto a alegação de falta de interesse de agir e concedo, em parte, a
segurança.
Trata-se de mandado de segurança de restaurante contra o Governador
do Estado de São Paulo, para que possa retomar o exercício de sua atividade a despeito
do isolamento social decretado no Estado.
O i. Relator propôs a denegação da ordem, concluindo pela inviabilidade
da impetração contra lei em tese e perda de objeto. Destacou, ainda, a necessidade de
resguardar as medidas tomadas pelo Governo Estadual.
Com a devida vênia, impõe-se outra solução.
Descabido reconhecer a falta de interesse de agir, pois não há falar em
impetração contra lei em tese ou em perda de objeto. Quanto ao mérito, a ordem deve
ser concedida, em parte, para se permitir a reabertura do restaurante nos termos do
Decreto no 64.994/20 “Plano São Paulo”.
a) Impetração contra lei em tese inocorrência.
a.1
Correta interpretação da Súmula no 266/STF
possível
mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais
qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e
abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de
segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados
a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...).” (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.

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Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.
Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
“O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”
(...)
“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”
“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF, segundo o
qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'”.
“Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).

No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:

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“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).
Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não
ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”
“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de
pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual.”
“Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.”
“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o
significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança.”
“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação da

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Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei “Curso de Direito
Constitucional” 2017 12a edição Ed. Saraiva p. 455/456).
Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei
“Curso de Direito Constitucional 2012 Ed. Revista dos Tribunais p. 690)
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.” (grifei -
“Processo Constitucional Brasileiro” 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 483).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
a.2 Decreto no 64.881/20 norma de efeitos concretos.
No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus” (art. 1o), apresenta, inequivocamente, a
qualidade de ato normativo de efeitos concretos.
Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.

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Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.
Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)
(...)
“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada.”
(...)
“Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF).”
(...)
“Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva.” (grifei “Manual de Direito Administrativo” 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).
Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.
Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e

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concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor do impetrante.
Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.
A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.
O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:
“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante.”
“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados.”
(...)
“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante.”
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na
sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências

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administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
“Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.”
(grifei HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”
2014 36a edição Ed. Malheiros pp. 39/40).
Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.
Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso
análogo:
“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”
“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo
de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem
efeitos concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de
segurança impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo
decadencial de 120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51.”
“II - Recurso especial improvido.”
(...)
“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).
Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -

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Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”
(...)
“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de
violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada.”
“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos
concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua
atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se
equipara a atos administrativos.”
“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (AC no
9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA).
“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (AI no
2.148.490-03.2018.8.26.0000
v.u. j. de 08.10.18
Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Em suma, o Decreto no 64.881/20 atinge diretamente os efeitos jurídicos
da licença para funcionamento do restaurante impetrante, causando-lhe, ao menos em
tese, prejuízo concreto a direito individual.
Inaplicável a Súmula no 266 do STF.
Assim, com a devida vênia, não caracterizada falta de interesse
processual na modalidade adequação.
b) Perda de objeto inocorrência.
Tampouco caracterizada a perda superveniente do interesse processual.
A edição de atos normativos mais recentes notadamente o Decreto no
64.994/20 não retira a utilidade do provimento jurisdicional pleiteado.
Segundo consta da inicial, a impetrante requereu: (i) liminarmente, a
reabertura do estabelecimento em 50% de sua capacidade, enquanto perdurassem os
efeitos do Decreto no 64.881/20; e (ii) no mérito, a autorização de funcionamento do

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restaurante, com observação das orientações da OMS.
Confira-se:
“a) Conceder, liminarmente, a segurança pleiteada, a fim de que lhe
seja concedido o direito da impetrante em abrir seu estabelecimento comercial,
para operação deste com apenas 50% (cinquenta por cento) de sua capacidade
e, por conseguinte, que seja também autorizado o atendimento presencial do
público consumidor (no limite da acomodação de 50% do estabelecimento),
respeitadas todas as medidas sanitárias determinadas pela OMS para se evitar
a propagação do corona vírus (dentre as quais se destacam: distância de 2
metros entre as mesas, uso de máscaras e luvas pelos colaboradores, asseio das
mesas e do ambiente sempre que houver circulação de pessoas, assim como as
demais orientações da OMS) enquanto perdurarem os efeitos do no 64.881 de
22/02/2020;”
(...)
“d) No mérito, conceder a segurança definitiva, confirmando a liminar
deferida, para que seja autorizado o funcionamento do impetrante, observando
as orientações da OMS.” (fl. 21).
Ora, como é sabido, o chamado “Plano São Paulo”, instituído pelo
Decreto no 64.994/20, autorizou a reabertura gradual dos setores econômicos do
Estado, mantendo, porém, em todas as suas “faixas” (vermelha, laranja, amarela e
verde), uma série de restrições ao exercício das atividades.
A título de exemplo, a atual fase do Departamento Regional de Saúde da
Capital do Estado (amarela), onde é localizado o estabelecimento impetrante, limita o
funcionamento de restaurantes a 40% de sua capacidade, além de restringir a abertura a
seis horas diárias (Anexo III do Decreto no 64.994/20).
Assim, como se vê, tanto em seu pedido liminar quanto no principal, a
impetrante requer a tutela de direitos mais abrangentes do que aqueles concedidos pelo
atual “Plano São Paulo”.
Além disso, não se pode desconsiderar a possibilidade de regressão do
DRS da capital para fases mais restritivas (de amarela para laranja ou vermelha), nos
termos dos arts. 5o e 6o da norma, a indicar a persistência da utilidade da impetração.
Em suma, com a devida vênia, subsiste o interesse em ter o mérito da
impetração apreciado.
c) Mérito concessão, em parte, da ordem.
No tocante ao mérito, descabido acolher a pretensão nos termos em que

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formulada, impondo-se permitir ao restaurante a retomada de seu funcionamento, mas
nos estritos termos estabelecidos pelo Governo Estadual no “Plano São Paulo”
Decreto no 64.994/20.
De início, impende observar que o Eg. Supremo Tribunal Federal, na
recente ADI no 6.341/DF, deu respaldo ao exercício da competência normativa e
administrativa dos Estados na implementação de medidas restritivas de combate à
pandemia do coronavírus.
Com efeito, ao apreciar o pedido cautelar, o I. Rel. Min. MARCO
AURÉLIO concluiu que a atuação a União, por meio de medida provisória, “... não
afasta a competência concorrente, em termos de saúde, dos Estados e Municípios” DJ-
e 25.03.20.
A medida foi referendada, por maioria, pelo Plenário, em decisão de
15.04.20. Embora o v. acórdão ainda esteja pendente de elaboração, já se encontra
disponível no website do Pretório Excelso resumo da decisão:
“O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida pelo
Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação conforme à
Constituição ao § 9o do art. 3o da Lei no 13.979, a fim de explicitar que,
preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do
art. 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante
decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais, vencidos, neste
ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias Toffoli (Presidente), e, em parte,
quanto à interpretação conforme à letra b do inciso VI do art. 3o, os Ministros
Alexandre de Moraes e Luiz Fux. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin”
(grifei).
Assim, legítima a atuação do Poder Executivo Estadual ao editar
decretos implementando medidas restritivas no combate à pandemia.
A propósito, o Tribunal de Justiça, em todos os seus segmentos
dentre eles este Eg. Órgão Especial e a D. Presidência
, vem reiteradamente
mantendo as medidas restritivas decretadas pelo Governo Estadual, considerando a
gravidade da atual situação 558.685 casos e 23.317 óbitos até o momento no Estado
(cf. https://www.seade.gov.br/coronavirus/ , acesso em 03.08.20).
Como tenho observado em casos similares, é preciso sopesar o crescente número
de casos de infectados pelo COVID-19, convindo destacar estudos científicos
concluindo pela eficácia do isolamento social como importantíssimo fator de redução
no incremento da doença.
Há informações sobre a eficácia da quarentena como importantíssimo

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fator de redução no incremento da doença. “O pesquisador brasileiro Maurício Féo,
engenheiro Ph.D em Física de Partículas em Genebra, na Suíça, autor do vídeo
“enigma da vitória régia”, voltou a publicar em seu canal no YouTube um novo vídeo
com uma análise estatística sobre os gráficos de evolução da curva da pandemia do
coronavírus. Féo disse que o Brasil tem uma "ótima notícia". Apesar do aumento do
número de casos, ele afirma que as medidas de isolamento frearam o crescimento
exponencial da curva. Fazendo questão de ressaltar que seu trabalho é apenas uma
análise educativa, o engenheiro diz que se o Brasil não tivesse implementado medidas
como a quarentena e o trabalho em home-office, a tragédia seria muito maior. 'Confie
na ciência. Não duvide da eficácia da quarentena. Nessas duas últimas semanas, você
não ficou preso em casa; você ficou a salvo em sua casa, e adicionalmente você está
salvando vidas', orienta.” (https://www.todapalavra.info/post/covid-19-engenheiro-
d%C3%A1-%C3%B3tima-not%C3%ADcia-e-bolsonaro-mau-exemplo). Ele apresenta,
em vídeo, como a curva ascendente deixou de ser exponencial, a partir no momento em
que, no caso do Brasil, implantou-se a quarentena em São Paulo, com igual resultado
quanto
idêntica
providência
foi
usado
nos
Estado
Unidos
(https://www.youtube.com/watch?time_continue=11&v=cyEGb1Osu0k&feature=emb_
logo).
No mesmo sentido, confiram-se recentes comentários a estudo científico
publicado pela revista Science em 23.07.20 apontando a importância de medidas
restritivas como o distanciamento social e o uso de máscaras na contenção da
epidemia:
https://piaui.folha.uol.com.br/lupa/2020/07/31/lupa-na-ciencia-isolamento-
brasil/;
e
https://science.sciencemag.org/content/early/2020/07/22/science.abd2161?rss=1.
Por fim, convém reiterar que outras decisões de integrantes do Eg. Órgão
Especial vêm igualmente impedindo a flexibilização das medidas restritivas, em razão
da disseminação do vírus pelo Estado: ADIn no 2.080.078-48.2020.8.26.000 de
29.04.20 - Rel. Des. CARLOS BUENO; ADIn no 2.079.532-91.2020.8.26.0000
despacho
de
30.04.20

Rela.
Desa
CRISTINA
ZUCCHI;
ARg
no
2.080.246-51.2020.8.26.0000/50000
despacho de 07.05.20
Rel. Des. ELCIO
TRUJILLO; ADIn no 2.088.084-45.2020.8.26.0000 despacho de 08.05.20 Rel. Des.
CLAUDIO GODOY; ARg no 2.080.019-61.2020.8.26.0000/50000 v.u. j. de 22.07.20
Rel. Des. JOÃO CARLOS SALETTI.
Daí a necessidade de observar as medidas restritivas implementadas pelo
Poder Executivo Estadual no combate à pandemia, de modo a resguardar o direito à
vida e à saúde.
Como bem observado pelo I. Relator:
“Não se ignora que a situação de pandemia, ora vivenciada, impôs
drásticas alterações na rotina de todos, atingindo a normalidade do

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funcionamento de muitas empresas e do próprio estado, em suas diversas áreas
de atuação.
“Mas, exatamente em função da gravidade da situação, exige-se a
tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo
privilegiar determinado segmento da atividade econômica em detrimento de
outro, ou mesmo do próprio Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater
os nefastos efeitos decorrentes dessa pandemia.
(...)
“Não é demais ressaltar que a gravidade da situação por todos
enfrentada exige a tomada de providências estatais, em todos as suas esferas de
atuação, mas sempre através de ações coordenadas e devidamente planejadas
pelos entes e órgãos competentes, e fundadas em informações e dados
científicos comprovados e não em singelas opiniões pessoais de quem não detém
competência ou formação técnica para tanto.”

Em suma, possível permitir à empresa impetrante a reabertura de seu
estabelecimento, mas não nos moldes em que pretendido na inicial, e sim nos exatos
termos do “Plano São Paulo”.
Daí o acolhimento parcial da pretensão.
Pelo meu voto, afasto a falta de interesse de agis, seja na modalidade da
inadequação, seja na da necessidade, concedo, em parte, a segurança, para permitir à
impetrante a continuidade da prestação de seus serviços, mas, nos termos do Decreto no
64.994/20 “Plano São Paulo”.
Custas na forma da lei.

Descabidos honorários (art. 25, da Lei no 12.016, de 07.08.09, Súmula
no 502 do STF e Súmula no 105 do STJ).

3. Afasto a extinção do processo por carência de ação. Concedo, em
parte, a ordem.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator Designado
(assinado eletronicamente)

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Mandado de Segurança Cível no 2069924-69.2020.8.26.0000
Impetrante: CBAF COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.
Impetrado: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO no 28876
Divirjo da douta maioria. Bem examinados os autos
não encontro nada, absolutamente nada, que autorize ou justifique o
deferimento, mesmo que parcial, da segurança.
O Decreto Estadual 64.881/2020 não destoa do
Decreto Federal 10.282/20, tampouco da Lei no 13.979/20. E, conforme tenho
destacado, na análise de pedidos referentes aos efeitos da pandemia do
COVID-19, entre nós e, especialmente, na tentativa de equacionar os
inevitáveis conflitos federativos disso decorrentes, a gravidade da situação
vivenciada exige a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem
comum, sempre respeitada a competência constitucional de cada ente da
Federação para atuar, dentro de sua área territorial e com vistas a resguardar
sua necessária autonomia para assim proceder.
Certo que, com o julgamento da medida cautelar na
ADI no 6.341, esse entendimento foi explicitado pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao deixar assentado que o Presidente da República poderá
dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais,
mas restou reconhecida e preservada a atribuição de cada esfera de governo,
nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição Federal.
Inegável, destarte, concluir-se que a decisão objeto
do presente pedido apresenta grave risco de efeito multiplicador, o qual, por si
só, já constituiria fundamento suficiente a revelar a grave repercussão sobre a
ordem público-administrativa e à saúde, no âmbito do estado de São Paulo, e

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justificar o deferimento da suspensão pleiteada.
Não se ignora que a situação de pandemia, ora
vivenciada, impôs drásticas alterações na rotina de todos, atingindo a
normalidade do funcionamento de muitas empresas e do próprio estado, em
suas diversas áreas de atuação. Mas, exatamente em função da gravidade da
situação, exige-se a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem
comum, não se podendo privilegiar determinado segmento da atividade
econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio Estado, a quem
incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos decorrentes dessa
pandemia.
Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual
ramo de atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais
as medidas profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo,
substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos destinos do
Estado, neste momento. Apenas eventuais ilegalidades ou violações à ordem
constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a necessária
correção de rumos, mas jamais repita-se promover-se a mudança das
políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não integra o
Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas medidas.
Não se mostra admissível que uma decisão judicial,
por melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o
critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da
Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o
presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos
técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa.
Não é demais ressaltar que a gravidade da situação
por todos enfrentada exige a tomada de providências estatais, em todos as

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suas esferas de atuação, mas sempre através de ações coordenadas e
devidamente planejadas pelos entes e órgãos competentes, e fundadas em
informações e dados científicos comprovados e não em singelas opiniões
pessoais de quem não detém competência ou formação técnica para tanto.
Na verdade, o que a impetrante pretende é a
invalidação da medida governamental que impôs restrições a diversas práticas
comerciais, entre as por ela desenvolvidas, no âmbito territorial do Estado de
São Paulo, providência que foge ao espectro de abrangência dos remédios
constitucionais, pois não constituem via processual adequada para a
impugnação de atos em tese.
Assim, efetivamente incide, na espécie, a Súmula
266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese").
Nesse sentido recente pronunciamento da Primeira
Seção do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
INTERNO
EM
MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA MMFDH
3.076/2019. ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO
DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. LEI EM
TESE. SÚMULA 266/STF. AGRAVO INTERNO NÃO
PROVIDO.
1.A Portaria n.o 3.076, de 16 de dezembro de 2019,
da Ministra de Estado da Mulher, da Família e dos
Direitos Humanos, ostenta natureza normativa e
geral, porquanto direcionada "a todas as pessoas
que se encontram na mesma situação" (Maria Sylvia

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Zanella Di Pietro), consubstanciando, ademais
disso, ato administrativo abstrato, na medida em que
"prevê reiteradas e infindas aplicações, as quais se
repetem cada vez que ocorra a reprodução da
hipótese nele prevista" (Celso Antônio Bandeira de
Mello). Daí porque não pode ser impugnada por
mandado de segurança, em razão do óbice previsto
na Súmula 266 do STF: "Não cabe mandado de
segurança contra lei em tese". 2. Não se pode ter
por abusivo nem ilegal o ato da autoridade
administrativa federal que, em estrito cumprimento
ao previsto nos artigos 3o, inciso I, e 26, ambos da
Lei n. 9.784/1999, limita-se a comunicar ao
beneficiário
a
instauração
de
processo
administrativo de seu interesse, assegurando-lhe,
com isso, o direito de ter vista dos autos, obter
cópias dos documentos nele contidos e conhecer
das decisões já proferidas. 3.Agravo interno não
provido. (AgInt no MS 25.175/DF, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgamento
em 27/5/2020).
Assim, não há como negar a incidência da Súmula
266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese").
Estes, em suma, os motivos pelos quais denego a
segurança. É o meu voto.
JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS

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Relator sorteado, vencido

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Votos
JOAO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS
11FCBFF7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2069924-69.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.