Tribunal: TJSP
Processo: 1501647-33.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas.
3-) A pena está correta, razoável e proporcional. Na primeira fase, pena-base no mínimo, pelas circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda fase, a confissão extrajudicial do apelante, foi considerada pela douta Julgadora, sendo

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas.
3-) A pena está correta, razoável e proporcional. Na primeira fase, pena-base no mínimo, pelas circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda fase, a confissão extrajudicial do apelante, foi considerada pela douta Julgadora, sendo compensada com a agravante da reincidência (processo n° 0009716-97.2016.8.26.0161, tráfico, fls. 51/53), mantendo-se a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, configurou-se a causa de aumento prevista no art. 40, incisos VI, da Lei de Tóxicos. De fato, a prática envolveu adolescente, com 14 anos de idade na época, fls. 31. Assim, aumentou-se a pena de 1/6, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Por fim, em razão da recidiva, não era mesmo possível incidir a causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, nos termos do próprio dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso concreto, ter a recorrente tendência delitiva. As circunstâncias da prisão revelam que não era principiante ou traficante ocasional. Não há causas de diminuição e de aumento.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O apelante possui reincidência específica, a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Dessa forma, retribui-se a ação criminosa feita contra todos; previne-se que não mais a cometa, tampouco outras infrações penais e, arrependendo-se, reinsira-se na sociedade.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 174).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000506491
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501647-33.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante GUSTAVO
SANTOS FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 3006
Apelação Criminal no 1501647-33.2019.8.26.0537
Comarca: 2a Vara Criminal de Diadema
Juiz de Direito: doutora Patrícia Helena Hehl Forjaz de Toledo
Apelante: Gustavo Santos Ferreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o
crime de tráfico de drogas.
3-) A pena está correta, razoável e proporcional. Na primeira fase, pena-base
no mínimo, pelas circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda fase, a confissão
extrajudicial do apelante, foi considerada pela douta Julgadora, sendo compensada com a
agravante da reincidência (processo n° 0009716-97.2016.8.26.0161, tráfico, fls. 51/53),
mantendo-se a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, configurou-se a causa de aumento
prevista no art. 40, incisos VI, da Lei de Tóxicos. De fato, a prática envolveu adolescente,
com 14 anos de idade na época, fls. 31. Assim, aumentou-se a pena de 1/6, tendo-se cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Por fim, em
razão da recidiva, não era mesmo possível incidir a causa de diminuição do art. 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, nos termos do próprio dispositivo, não se podendo
descartar, diante das circunstâncias do caso concreto, ter a recorrente tendência delitiva. As
circunstâncias da prisão revelam que não era principiante ou traficante ocasional. Não há
causas de diminuição e de aumento.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O apelante possui
reincidência específica, a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa
aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Dessa forma, retribui-se a
ação criminosa feita contra todos; previne-se que não mais a cometa, tampouco outras
infrações penais e, arrependendo-se, reinsira-se na sociedade.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 174).

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I Relatório em acréscimo ao de fls. 81
O apelante, Gustavo, foi condenado à pena de cinco (5) anos e dez (10)
meses de reclusão , regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos e oitenta e
três (583) dias-multa, como incurso no art. 33, "caput", c/c. artigo 40, inciso VI,
ambos da Lei no 11.343/2006, porque em 7.5.2019, por volta das 12 horas, na Rua
Georges Gebrail, Diadema/SP, previamente ajustado com o adolescente Everton Pereira
Azevedo, guardava e tinha em depósito, para fins de traficância, sessenta e sete (67)
embalagens plásticas contendo 52,3g de cocaína, oito (8) embalagens plásticas contendo
0,55g de "crack", e outras seis (6) embalagens plásticas contendo 3,86g de "maconha",
que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Policiais civis, em diligências ao local, conhecido
ponto de venda de entorpecentes, avistaram o adolescente em atitude suspeita, abordado
confessou que estava realizando a mercancia ilícita juntamente com Gustavo, em seu
poder havia uma pedra de "crack", na busca pelo local localizaram o restante das drogas.
Na residência do recorrente, localizaram papeis com anotações referente ao tráfico,
Gustavo admitiu que promovia o tráfico de drogas juntamente com o adolescente.
Nas razões de apelação foi sustentada a) absolvição, nos termos do artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal; b) afastamento da majorante disposta no
artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas; c) aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°,
da mesma lei; d) aplicação do artigo 387, § 2°, do Código de Processo Penal (fls.
195/204).
Contrarrazões a fls. 209/212, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 21.1.2020 (fls.
190).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 221/225).

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A prova oral foi colhida (testemunhas de Acusação – policiais civis Bruno e
Dênis e interrogatório do apelante, gravação audiovisual no SAJ, fls. 171).
II - Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento, subsiste a r. sentença, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 4/8, boletim de ocorrência de fls. 30/34, auto de exibição e apreensão de
fls. 35/36, fotografias de fls. 37/39, laudo de constatação de fls. 42/45 e laudo químico-
toxicológico de fls. 104/107, cocaína e "maconha" foram apreendidas.
A autoria é atribuível ao apelante.
Na fase investigativa, o apelante confessou a prática delitiva, disse que
trabalha para o tráfico de drogas, mas que naquele dia estava de folga, abrigou o
adolescente Everton em sua residência, da mesma forma, ele trabalha para o tráfico, por
vontade própria (fls. 14).
No distrito,o adolescente Everton informou que trabalhava para o tráfico, a
mando do apelante, inclusive, estava morando na residência do apelante. Indicou aos
policiais o local onde guardava os entorpecentes, bem como a residência do recorrente
(fls. 8).
In casu, a narrativa do adolescente está em sintonia com as demais provas
amealhadas.
Em Juízo, o apelante negou a traficância, informou que o adolescente
estava na posse dos entorpecentes e foi preso no local dos fatos, dias anteriores teria
abrigado o menor em sua residência, sem saber de seu envolvimento com a
criminalidade, o menor levou os policiais à sua residência. Não estava com drogas em
sua posse. Os policiais encontraram drogas em sua residência, mas pertenciam ao

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adolescente. Trabalhava como tatuador. Tem condenação pela prática de tráfico de
drogas.
A negativa não convence, as provas estão em seu desfavor.
Bruno Fernandes Becker, policial civil, depôs que o local é conhecido como
ponto de venda de drogas, em diligência ao local, avistaram uma criança realizando a
mercancia ilícita, abordaram-no, ele trazia nas mãos uma pedra de “crack”, confessou a
traficância, indicou o local onde guardava as drogas, bem como que estava morando na
residência do apelante, disse que ele lhe ofereceu abrigo, em troca trabalharia
comercializando as drogas. Na residência, o apelante confessou que trabalhava no ponto
de tráfico, em revista ao local, encontraram pochetes, idênticas à localizada na posse do
adolescente, bem como anotações referentes ao tráfico.
Denis Fabrício Paiola Monzani, policial civil, da mesma forma, informou
que o local dos fatos é conhecido pelo tráfico de drogas, abordaram um menor, em
atitude suspeita, encontraram “crack” em sua posse, em busca pelo local localizaram
“crack”, cocaína, “maconha” e pequena quantia em dinheiro. O menor confessou que
estava traficando a mando do recorrente, disse que Gustavo lhe ofereceu moradia em
contrapartida comercializava os entorpecentes. Realizaram buscas na residência do
apelante, localizaram pochetes idênticas a encontrada com o menor, caderno com
anotações do tráfico ilícito e dois celulares, o recorrente confessou a traficância, disse
que estava no dia de folga, o menor estava trabalhando em seu lugar. O adolescente
informou que estava nessa condição há, aproximadamente, dez (10) dias.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o apelante,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou
que razões teriam os milicianos para mentir sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhe,
falsamente, crime dessa gravidade.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.

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Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
No caso em apreço, ficou evidente que o recorrente realizava a mercancia
ilícita, no distrito, confessou a prática delitiva, o menor ratificou sua narrativa, disse que

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estava realizando o comercio espúrio a mando do apelante, além disso, os depoimentos
claros e coesos dos policiais civis confirmam a traficância, eles localizaram anotações
pertinentes ao tráfico na residência do apelante, além de materiais que utilizava para fins
de comercialização, fornecimento e entrega a consumo de terceiros, tais circunstâncias
que, analisadas em conjunto, induzem à certeza da destinação a traficância.
De somenos que os policiais não tenham presenciado qualquer ato de
comércio, pois essa circunstância, por si só, não é suficiente para excluir o delito em
estudo.
A propósito, destaque-se que para a configuração do delito de tráfico, não é
necessário que o agente seja surpreendido durante a comercialização espúria, mesmo
porque o artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos, é de conteúdo múltiplo e descreve diversas
condutas, bastando para a sua caracterização a prática de somente uma delas.
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A pena está correta, razoável e proporcional.
Na primeira fase, a pena-base ficou no mínimo legal, tendo-se cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, inexistem circunstancias agravantes. A confissão
extrajudicial do apelante, foi considerada pela douta Julgadora, sendo compensada com a
agravante da reincidência (processo n° 0009716-97.2016.8.26.0161, tráfico, fls. 51/53),
mantendo-se a pena no mesmo patamar.
Por fim, na terceira fase, configurou-se a causa de aumento prevista no art.
40, incisos VI, da Lei de Tóxicos. De fato, a prática envolveu adolescente, com 14 anos
de idade na época, fls. 31. Assim, aumentou-se a pena de 1/6, tendo-se cinco (5) anos e
dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.

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Ressalta-se que o dispositivo foi editado com o objetivo de proteger
crianças, adolescentes, bem como pessoas sem pleno discernimento - os quais são
presumidamente vulneráveis - do contato com o comércio ilícito de drogas. Portanto,
para a aplicação da majorante, não há necessidade de comprovação de que o adolescente
era, de fato, vulnerável ou tinha sua capacidade de entendimento diminuída.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO
FÁTICOPROBATÓRIO. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE
AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.o 11.343/06.
AFASTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
PROTEÇÃO
DE
VULNERÁVEIS.
CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA. ANÁLISE PREJUDICADA. HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADO. 1. O habeas
corpus, como é cediço, não é meio próprio para pretensão absolutória, porque trata-se de
intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos
lindes do writ. Hipótese em que a Corte de origem concluiu, com arrimo nas provas e
fatos constantes dos autos, que os delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico restaram plenamente caracterizados. Para se chegar à conclusão diversa,
atendendo-se à pretensão de absolvição, seria necessário proceder à análise do conjunto
fático-probatório amealhado ao feito, o que não se admite em sede de habeas corpus, via
angusta por excelência. 2. Aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei
11.343/06 sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por qualquer motivo,
diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação figurar
como vítima do delito ou como coautor ou partícipe. Justifica-se o recrudescimento
pela maior vulnerabilidade desses indivíduos, suscetíveis ao consumo de

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entorpecentes ou à cooptação para o exercício do comércio malsão, tendo em vista a
reduzida capacidade de discernimento, a inimputabilidade e a particular condição
biológica, psíquica, moral e de caráter, ainda em fase prefacial de formação. 3. Na
hipótese, o Colegiado estadual consignou, com base nas provas e fatos constantes dos
autos, que a hipótese de incidência da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas
restou plenamente caracterizada, porquanto a empreitada criminosa teria envolvido
adolescentes. Entendimento diverso constitui matéria de fato, não de direito,
demandando exame amplo e profundo do elemento probatório, acarretando incursão na
seara fático-probatória inviável em sede de habeas corpus, tendo em vista os estreitos
lindes deste átrio processual. 4. Não é possível a incidência da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, haja vista que a
referida benesse não é aplicável ao réu também condenado pelo crime de associação pra
o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes. 5. Negados os
pleitos absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n.o 11.343/06, bem como de
redução da pena, resta prejudicada análise do pedido de alteração do regime inicial de
cumprimento de pena. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão,
denegado.” (HC 411.340/SP, Sexta turma do Superior Tribunal de Justiça - Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura - J 8.2.2018, DJe 26.2.2018 - grifei)
Além do mais, em razão da recidiva, não era mesmo possível incidir a causa
de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, nos termos do próprio
dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso concreto, ter o
recorrente tendência delitiva. As circunstâncias da prisão revelam que não era
principiante ou traficante ocasional (AgRg no HC 547176/SP – T6 – Sexta Turma –
Relatora Ministra Laurita Vaz – J. 17.12.2019 – DJe 4.2.2020; AgRG no HC 526085/SP
– 5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 3.12.2019 – DJe 16.12.2019; HC
4780001/SP – T5 - Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 5.2.2019 – DJe
14.2.2019 e AgRg no HC 530668/ES – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca – J. 19.11.2019 – DJe 3.12.2019 – nos dois últimos mencionaram a
reincidência também).c"(...) reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos
legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes" (STJ, Habeas Corpus no 427.620/SP -

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5a Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 15.3.2018).
Ademais, (...) “A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza
com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o
11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal
óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes.”(STJ,
AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina. Laurita Vaz - Julg. 19.2.2019), sem
o destaque no original.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pela condição insatisfatória econômica.
O regime inicial da pena corporal é o fechado.
O crime é equiparado a hediondo, traz consequências danosas as pessoas
individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, principalmente por
atuar em lugar em que era tido como de ponto de tráfico, com menor de idade envolvido,
facilitando a disseminação da droga.
O apelante é reincidente específico, não se arrependeu de seu crime, ao
contrário, volta a realizar um que é seu meio de vida. Não se emendou, frustrou a
ressocialização criminal e imagina que pode ficar impune.
Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta
social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver
honestamente" e "não lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a

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Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Não se viola qualquer direito do apelante ao se eleger o regime inicial
fechado, pois se está efetivando o princípio da proporcionalidade, entre as condutas, as
infrações penais e a segurança pública. Demonstrando-se razoabilidade na escolha do
regime ora em foco.
Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra
mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em
harmonia.
Inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe
proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal).
Ele, ainda, é reincidente em crime doloso, ou seja, mais um impedimento
legislativo para a substituição (art. 44, inciso II, do Código Penal).
As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não
mostram ser ela suficiente para a recuperação do apelante.
Enfim, não há qualquer requisito legislativo para a imposição da preferência
da pena restritiva de direitos ao invés da pena corporal.
Por fim, com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas,
deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou
definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma
operação aritmética, que não convém.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Recurso preso (fls. 174). Deve permanecer nessa condição, porque é
reincidente, foi condenado e, solto, pode prejudicar a ordem pública e a aplicação da lei
penal, não seria lógico deixar o apelante tido durante todo o processamento e, agora, que
se está próxima a definição de sua situação processual, libertá-lo.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.