Tribunal: TJSP
Processo: 1018640-86.2018.8.26.0007
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Energia Elétrica
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
ENERGIA ELÉTRICA – A relação contratual entre as partes, em que intervém a parte ré empresária não está subordinada ao CDC - Ausente prova da autoria pela parte usuária apelada da avaria no medidor de energia elétrica descrita no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI identificado na inicial e da regularidade do valor cobrado a título de recuperação de consumo, a título de defeito no medidor,

Ementa:
ENERGIA ELÉTRICA – A relação contratual entre as partes, em que intervém a parte ré empresária não está subordinada ao CDC - Ausente prova da autoria pela parte usuária apelada da avaria no medidor de energia elétrica descrita no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI identificado na inicial e da regularidade do valor cobrado a título de recuperação de consumo, a título de defeito no medidor, prova esta que era de ônus da concessionária, nos termos da legislação aplicável (CPC/2015, art. 337), de rigor a manutenção da r. sentença recorrida, que julgou improcedente a ação.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000105310
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018640-86.2018.8.26.0007, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ELETROPAULO - ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A, é apelado MARCIO
LIMA DA SILVA.
ACORDAM, em 20a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ROBERTO MAIA (Presidente) e ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
REBELLO PINHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 35091
Apelação Cível no 1018640-86.2018.8.26.0007
Comarca: São Paulo - 2a Vara Cível do Foro Regional VII de Itaquera
Apelante: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A
Apelado: Marcio Lima da Silva
ENERGIA ELÉTRICA A relação contratual entre as
partes, em que intervém a parte ré empresária não está
subordinada ao CDC - Ausente prova da autoria pela
parte usuária apelada da avaria no medidor de energia
elétrica descrita no Termo de Ocorrência e Inspeção
TOI identificado na inicial e da regularidade do valor
cobrado a título de recuperação de consumo, a título de
defeito no medidor, prova esta que era de ônus da
concessionária, nos termos da legislação aplicável
(CPC/2015, art. 337), de rigor a manutenção da r.
sentença recorrida, que julgou improcedente a ação.
Recurso desprovido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 257/259,
acrescenta-se que a ação foi julgada nos seguintes termos: “Posto isso, julgo
IMPROCEDENTE o pedido de cobrança e, em consequência, condeno a autora ao
pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios que fixo
em 10% sobre o valor dado à causa, corrigido desde o ajuizamento da ação.
P.R.I.C.”
Apelação da parte autora (fls. 261/266), sustentando
que: (a) “prestou serviços de energia elétrica ao Apelado e que informou ele,7
mesmo que na pessoa do seu funcionário, sobre a data da perícia e local, não tendo
ele exercido seu direito ao contraditório e ampla defesa por razões estranhas à
Apelante”; (b) “deve-se afastar as alegações a respeito da ausência de avaliação
técnica e a respeito da unilateralidade da prova uma vez que o Apelado teve a
oportunidade de acompanhar todo o processo realizado”.
O recurso foi processado, com apresentação de
resposta pela parte apelada (fls. 271/283), insistindo na manutenção da r. sentença.
É o relatório.

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1. A pretensão recursal da parte autora apelante é
que o recurso seja provido, para reformar a r. sentença, a fim de julgar procedentes
os pedidos da inicial.
2. Mantém-se a r. sentença.
2.1. A relação contratual entre as partes, em que
intervém a parte ré empresária não está subordinada ao CDC.
Inexistente, na espécie, relação de consumo entre as
partes, visto que: (a) a parte ré empresária não é destinatária final do serviço de
fornecimento de energia elétrica contratado, porquanto destinado à atividade
produtiva; e (b) desnecessário perquirir sobre a vulnerabilidade da parte ré, visto
que não reconhecida sua qualidade de destinatária final dos serviços contratados.
No que concerne à aplicação do Código de Defesa
do Consumidor, adota-se a corrente finalista mitigada ou de finalismo
aprofundado, segundo a qual, para que seja caracterizada como consumidora, a
pessoa jurídica deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido,
em benefício próprio e para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o
interesse, de repassá-los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens
ou serviços, e ainda, demonstrar sua vulnerabilidade, técnica, jurídica ou
econômica em relação ao fornecedor, no caso concreto.
Nesse sentido, a orientação dos julgados do Eg. STJ
extraídos do respectivo site: (a) “(...) No mais, é dizer, quanto à possibilidade, ou
não, de se aplicar, em relação estabelecida entre pessoas jurídicas, os preceitos
contidos no Código de Defesa do Consumidor. Bem de ver, na espécie, que a
relação de consumo tem, em um dos pólos, um fornecedor de bens ou serviços
e, de outro, um consumidor, pessoa física ou, eventualmente, pessoa jurídica.
Não obstante a possibilidade da pessoa jurídica poder ser incluída no
conceito de consumidor, colhe-se dos precedentes desta Corte Superior, a
exigência de que fique reconhecida a sua caracterização como destinatária
final de bens ou serviços e, ainda, a vulnerabilidade. Sobre a questão, confira-
se o seguinte julgado: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ACIDENTE
AÉREO. TRANSPORTE DE MALOTES. RELAÇÃO DE CONSUMO.
CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO.
VÍTIMA DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDOR. ARTIGO 17 DO
CDC. 1. Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a
casa das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário
final, ainda que pessoa jurídica, uma vez que o artigo 2o do Código de Defesa do
Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins
protetivos da lei, '... toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final'. 2. Abrandamento do rigor técnico do critério
finalista. 3. (...). (REsp 540235 / TO, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 06.03.2006,
p. 372). E ainda o REsp 733560/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de

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02.05.2006, p. 315. Especificamente, quanto à exigência de que a pessoa
jurídica seja reconhecidamente vulnerável na relação contratual, veja-se o
seguinte precedente: "DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL.
CONCEITO DE CONSUMIDOR. CRITÉRIO SUBJETIVO OU FINALISTA.
MITIGAÇÃO.
PESSOA
JURÍDICA.
EXCEPCIONALIDADE.
VULNERABILIDADE. CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS.
PRÁTICA
ABUSIVA.
OFERTA
INADEQUADA.
CARACTERÍSTICA,
QUANTIDADE E COMPOSIÇÃO DO PRODUTO. EQUIPARAÇÃO (ART.
29). DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA SOB A
PREMISSA
DE
TRATOS
SUCESSIVOS.
RENOVAÇÃO
DO
COMPROMISSO. VÍCIO OCULTO. 1. (...). 2. Mesmo nas relações entre pessoas
jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade
entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na
busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para
interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ
também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o
rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a
aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-
empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. 3. (...).
4.Recurso especial não conhecido" (REsp 476428/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi,
DJU de 09.05.2005, p. 390). In casu, o primeiro requisito restou rechaçado
pelo v. acórdão recorrido, visto que o serviço contratado destinava-se ao
incremento da atividade lucrativa da parte ora agravante. Nestas
circunstâncias, com acerto a Corte estadual ao deixar apreciar a demanda
sob a perspectiva dos preceitos previstos do Código de Defesa do
Consumidor. Nega-se, portanto, provimento ao recurso.” (Ag 1322408/SP, rel.
Min. Massami Uyeda, data da publicação: 01/09/2010, o destaque não consta do
original); e () “RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
MONITORAMENTO.
FALHA
NO
SISTEMA
RECONHECIDA.
QUALIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA COMO CONSUMIDORA.
ALEGADA VIOLAÇÃO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
AUSÊNCIA DE PROVA CONCLUSIVA SOBRE O MOTIVO DA FALHA
DO SISTEMA. ALEGAÇÃO NÃO PROVADA PELA PARTE. RECURSO A
QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO (...) É o breve relatório. Decido. 2.
Cinge-se a controvérsia principal em saber se uma pessoa jurídica que
contrata prestação de serviço de monitoramento físico e eletrônico,
consistente na disponibilização de alarme e sensores de presença, pode ou não
ser considerada consumidora, nos termos do art. 2.o do CDC. Alega a
recorrente que o acórdão recorrido teria violado os art. 2.o do Código de Defesa do
Consumidor, pois teria, equivocadamente, considerado a recorrida como
consumidora da recorrente. É fato inconteste que os legisladores, quando da
redação da Lei 8.078/90, não fizeram nenhuma distinção entre pessoas física e
jurídica para se beneficiarem do Código de Defesa do Consumidor. Ao contrário,
em seu artigo 2.o foram claros ao estabelecer que ambas podem utilizar-se da
proteção conferida pelo CDC, bastando que, para tanto, os bens ou serviços
adquiridos sejam provenientes de um fornecedor e que a pessoa que os adquiriu

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seja “destinatário final” dos mesmos. Portanto, para se saber se determinada
pessoa pode ou não ser considerada consumidora nos termos do art. 2.o do
CDC, deve-se verificar enquadra na o enquadramento na definição de
"destinatário final". A este respeito, a Segunda Seção deste STJ superou
discussão acerca do alcance da expressão "destinatário final", constante do art. 2o
do CDC, consolidando a teoria subjetiva (ou finalista) como aquela que indica a
melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor (REsp n.°
541.867/BA, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. para o acórdão Min.
Barros Monteiro, DJ 16.05.2005). Segundo a teoria preferida, a aludida
expressão deve ser interpretada restritivamente. Com isso, o conceito de
consumidor deve ser subjetivo e entendido como tal aquele que ocupa um
nicho específico da estrutura de mercado
o de ultimar a atividade
econômica com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim
de consumi-lo, de forma a suprir uma necessidade ou satisfação
eminentemente pessoal. Para se caracterizar o consumidor, portanto, não
basta ser, o adquirente ou utente, destinatário final fático do bem ou serviço:
deve ser também o seu destinatário final econômico; isto é, a utilização deve
romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada,
pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo
produtivo, ainda que de forma indireta. Nesse sentido é também o
entendimento de Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno
Miragem, para quem: “Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico
do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta
interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da
cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência é necessário ser
destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo
para uso profissional, pois o bem seria novamente instrumento de produção cujo
preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. ” (Comentários
ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1.o a 74, aspectos materiais, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 71). Assim, ainda que a recorrida seja uma
pessoa jurídica, ela contratou segundo a sentença e o acórdão recorrido
prestação de serviços de monitoramento de sistema de segurança e alarmes
da própria empresa, razão pela qual ela é considerada destinatária final do
serviço oferecido pela recorrente. Dessa forma, inegável que a recorrida é
consumidora dos serviços oferecidos pela recorrente e que, por conseqüência,
o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado nessa relação. Diante
disso, não há que se falar em violação ao art. 2.o do CDC, conforme precedente
abaixo: "CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PESSOA JURÍDICA.
SEGURO CONTRA ROUBO E FURTO DE PATRIMÔNIO PRÓPRIO.
APLICAÇÃO DO CDC. - O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora
é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio; isto é,
para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-los a
terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços. - Se a pessoa
jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio
próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é
considerada consumidora nos termos do art. 2.° do CDC. Recurso especial

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conhecido parcialmente, mas improvido." (REsp 733.560/RJ, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ
02/05/2006 p. 315) 3. Ademais, em que pese todo o acima exposto, inexistente
violação ao artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pois
visando garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor,
estabelece-se a inversão do ônus da prova quando a alegação seja verossímil
ou quando constatada a sua hipossuficiência. No presente caso, não foi o que
ocorreu, pois depreende-se da sentença de fls. 283 que "cabia à ré indicar qual foi
a falha ocorrida na linha telefônica e quando esta falha se deu, mas não o fez, de
modo que, sua responsabilidade pelo evento daí deflui". Assim, embora seja
entendimento dominante no STJ de que, reconhecida a hipossuficiência técnica do
consumidor, é possível a inversão do ônus probatório, o caso ora em análise não
trata dessa hipótese. A recorrente, quando de sua contestação, alegou que "o
equipamento não apresentou falhas, mas que o telefone é que não funcionou, isto
porque o aparelho apresentou sinal FC (falta de comunicação)" (fls. 280), sendo
certo que a prova desta alegação cabia à empresa ré, que alegou fato modificativo
ao direito do autor. Inviável, portanto, o cabimento do recurso pela alínea "c",
tendo em vista a falta de similitude fática entre o acórdão paradigma, que explicita
a impossibilidade da inversão do ônus da prova com base no disposto no CDC no
momento em que proferida a sentença, e o acórdão recorrido. 4. Diante do
exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do CPC, nego seguimento ao
recurso especial.” (REsp 1090725/SP, rel. Luis Felipe Salomão, data da
publicação: 23/09/2009, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, para caso análogo ao dos autos, a
orientação do julgado extraído do site deste Eg. Tribunal de Justiça:
“CONTRATO Ação de rescisão contratual cumulada com pedido declaratório
de inexistência de débito e de indenização por danos morais Prestação de
serviços de telefonia móvel a microempresa
Impugnação dos valores
cobrados pela empresa de telefonia Hipótese em que o comodato dos
aparelhos e o direito de uso das linhas telefônicas foram contratados com a
finalidade do incremento das atividades empresariais da devedora, não
caracterizada sua condição de consumidora final Preliminar de cerceamento
de defesa rejeitada Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao
caso
Pedido inicial julgado improcedente
Sentença mantida
Recurso
improvido”
(19a
Câmara
de
Direito
Privado,
Apelação
no
9169198-72.2006.8.26.0000, Rel. Des. João Camillo de Almeida Prado Costa,
v.u., j. 28.02.2011, destaque não consta no original).
2.2. Em ações de cobrança, em que a parte usuária
nega a autoria da fraude em relógio medidor de consumo de energia elétrica, por
aplicação do disposto no art. 373, I, II e §§ 1o e 2o, do CPC/2105, adota-se a
orientação de que: (a) é incabível considerar que o usuário é presumidamente o
autor da fraude no medidor, apenas em razão de ser o depositário do aparelho e ter
o dever de custódia; (b) negada a existência do fato, não se exige dele usuário a
produção de impossível prova negativa da autoria da conduta a ele imputada, mas

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sim da concessionária a prova da autoria da fraude em que lastreada a cobrança
por consumo irregular; (c) a concessionária dispõe de todo o mecanismo de
controle a fim de apurar a fraude e evitar a sua continuidade, não sendo razoável
que deixe transcorrer considerável lapso temporal para efetuar a cobrança da
diferença de consumo e pretender que o ônus da prova seja invertido em prejuízo
do consumidor; e (d) não é possível responsabilizar o usuário por débito apurado
em razão de diferença de consumo por fraude no medidor, se não foi comprovado
que ele foi o autor da irregularidade.
Nesse sentido, quanto ao ônus da prova, adota-se a
orientação de: (a) Humberto Theodoro Júnior: (a.1.) “O art. 373, fiel ao princípio
dispositivo, reparte o ônus da prova entre os litigantes da seguinte maneira: (a) -
ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito; e (b) ao réu,
o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Cada
parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos do direito que
pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio. Quanto o réu contesta
apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus
probatório recai sobre este. Mesmo sem iniciativa de prova, o réu ganhará a
causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu
pretenso direito. (...) Quando, todavia, o réu se defende através de defesa
indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas
daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em
fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu
implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja,
aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as
conseqüências do evento a que alude a contestação. O fato constitutivo do direito
do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por isso mesmo, a
respectiva prova (art. 374, III). A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela
resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo. Assim, se o réu na ação
de despejo por falta de pagamento nega a existência da relação ex locato, o
ônus da prova será do autor. Mas, se a defesa basear-se no prévio pagamento dos
aluguéis reclamados ou na inexigibilidade deles, o onus probandi será todo do réu.
(...) Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova para ser
eficaz há de se apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato
de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova ou prova
incompleta equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova”
(“Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil -
Processo de Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a ed., Forense,
2015, RJ, p. 880, item 658, o destaque não consta do original); (a.2) “Para aplicar-
se corretamente o art. 373, II, deve-se levar em conta que não é a defesa indireta
aquela em que o réu nega a veracidade à versão do autor e indica outra versão para
o fato invocado na petição inicial. Se o autor, por exemplo, afirma que seu veículo
foi abalroado pelo réu, e este contesta afirmando ter sido o veículo do autor que
abalroou o seu, não se pode dizer que o contestante teria invocada fato extintivo
ou modificativo do direito do autor. O promovente da ação continua com o ônus
de provar que seu automóvel foi abalroado, para lograr êxito na ação intentada. Na

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verdade, ao descrever o ocorrido de maneira diferente, o réu negou o fato
constitutivo do autor. (...) No simples conflito de versões para um só fato, o
encargo
de provar o fato
constitutivo continua inteiramente na
responsabilidade do autor, mesmo que o réu nada prove a respeito de sua
versão. O importante é que o fato fundamental da causa de pedir não foi
aceito pelo réu e, portanto, teria necessariamente de ser comprovado pelo
autor, nos termos do art. 373, I.” (“Curso de Direito Processual Civil Teoria
Geral do Direito Processual Civil - Processo de Conhecimento Procedimento
Comum”, vol. I, 56a ed., Forense, 2015, RJ, p. 881, item 659, o destaque não
consta do original); (a.3) “O novo Código, de maneira diversa, do anterior,
autoriza expressamente ao juiz distribuir o ônus da prova entre as partes de
maneira diferente da previsão dos critérios legais ordinários (art. 373, § 1o).
(...) Não se presta esta teoria [refere-se à teoria da distribuição dinâmica do
ônus da prova] - advirta-se a dispensar totalmente do ônus da prova aquela
parte que, segundo o art. 373, tem o encargo legal de provar a base fática e
sua pretensão, mas apenas de aliviá-la de algum aspecto do evento probando,
ao qual não tem acesso ou condições de investigação satisfatória, ao passo que
o adversário se acha em situação de fazê-lo. Nesse sentido, adverte Peyrano de
que o descolocamento do ônus da prova é sempre parcial e nunca total” (“Curso
de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil - Processo
de Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a ed., Forense, 2015, RJ, p.
885 e 887, item 662, o destaque não consta do original); e (a.4) “(...) ao inovar o
regime das cargas legais da prova, o juiz deverá fazê-lo por decisão
fundamentada, em que demonstre, como adequação a ocorrência de um dos
requisitos objetivos do § 1o do art. 373 do NCPC. E, ainda que presente tal
requisito, a decisão jamais poderá gerar situação em que a desincumbência do
encargo pelo novo destinatário “seja impossível ou excessivamente difícil (art.
373, § 2o). A vedação da exigência de prova diabólica, aquela insuscetível de ser
produzida, é, nessa ordem de ideais, um limite rigoroso à aplicação da distribuição
dinâmica do ônus probatório. (...) Ressalte-se que o encargo probatório dinâmico
não se dá, ordinariamente, em relação ao fato constitutivo da pretensão da parte
contrária. Com efeito, refere-se à defesa daquele que estaticamente não teria o
ônus de prová-la, mas que as circunstâncias particulares da causa justificam a
exigência de fazê-lo, dada a dificuldade extrema do adversário em demonstrar a
improcedência ou não da questionada defesa.” (“Curso de Direito Processual Civil
Teoria Geral do Direito Processual Civil - Processo de Conhecimento
Procedimento Comum”, vol. I, 56a ed., Forense, 2015, RJ, p. 891, item 664, o
destaque não consta do original); e (a.4) “Há, porém, casos em que a dificuldade
probatória decorre da própria natureza da coisa ou do vento a serem demonstrados
em juízo (...) A dificuldade, in casu, não diz respeito apenas a uma das partes, que
que nenhuma delas de achará em condições de produzir um convencimento total e
prefeito no juiz sobre o tema probando. Essa distinção é importante, porque se
uma das partes se acha em situação que lhe permite demonstrar as
afirmações formuladas em sua defesa, sendo verossímil a narração dos fatos
invocados pela parte contrária, é razoável que o juiz redistribua o encargo
probatório afetando aquele que se acha em melhores condições de esclarecer

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o quadro fático da causa. Mas, se a dificuldade ou impossibilidade atinge
igualmente a ambas as partes, sua superação não poderá ser buscada pela
técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova. Ao prevalecer semelhante
critério, estar-se-ia imputando ao novo destinatário a chamada prova
diabólica, pois de antemão se estaria decretando sua derrota processual, visto
que desde logo se teria exigido dele missão impossível de ser cumprida. Para
as dificuldades objetivas, outras são as soluções que a lei prevê, como, por
exemplo, os indícios e presunções, as máximas de experiência e outros
expedientes quase sempre preconizados pelo direito material. Por outro lado,
como já arrolado, não se pode recorrer à redistribuição do ônus da prova
como expediente que libere o primitivo sujeito do encargo de toda e qualquer
comprovação do fato constitutivo de seu pretenso direito. Antes de alterar, in
concreto, o sistema legal de distribuição do onus probandi, é necessário que o
juiz, diante dos elementos já produzidos no processo, tenha atingido “determinado
grau de convicção acerca da correspondência entre a versão que lhe é apresentada
e a realidade” (“Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito
Processual Civil - Processo de Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a
ed., Forense, 2015, RJ, p. 894/895, item 668, o destaque não consta do original); e
(b) de Ernane Fidélis dos Santos: “A regra geral é a de que ao autor incube a
prova do fato constitutivo de seu direito (art. 373, I) e, ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
(art. 373, II). Fatos constitutivos são os que revelam ou constituem o dirieto do
autor, cujo reconhecimento como as respectivas consequências é materializado no
pedido. Afirma o autor que emprestou ao réu determinada importância em
dinheiro e o prazo do contrato já expirou, sem o pagamento respectivo. Ao
autor incumbirá o ônus de provar o contrato e a expiração do prazo revelam
seu direito. (...) A idéia de constitutividade, impedimento, modificação ou
extinção do direito mantém-se com a mesma característica e, dependendo do
fato sobe que vai atuar a prova, pode, no processo, não coincidir com a
posição da parte que dele tem o ônus. O autor faz cobrança contra o réu. O
réu alega que pagou ao mandatário do autor: deverá prová-lo. O autor, não
negando o pagamento nem a existência do mandato, alega, contudo, sua
revogação com ciência real ou presumida do réu. Não há dúvida de que o
último fato alegado é impeditivo com relação a um direito do réu, competindo
a prova, portanto, ao autor. A regra que impera mesmo no processo é a de
que “quem alega o fato deve prová-lo”. O fato será constitutivo, impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito, não importando a posição das partes.
Desde que haja a afirmação da existência ou inexistência do fato, de onde se
extrai a situação, circunstância ou direito a favorecer quem alega, dele é o
ônus da prova.” (“Manual de Direito Processual Civil
Processo de
Conhecimento”, vol 1, 12a ed., Saraiva, 2007, SP, p. 510, o destaque não consta
do original); e (c) Vicente Greco Filho: “Ainda cumpre observar, com Moacyr
Amaral Santos, que o art. 333 não deve ser entendido como regra absoluta,
porque a idéia basilar do problema é que a cada parte corresponde o ônus de
provar os fatos que servem de pressuposto para a norma que consagra o
efeito jurídico por ela pretendido, qualquer que seja sua posição contratual.”

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(“Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 2, 18a ed., Saraiva, 2007, SP, p. 207, o
destaque não consta do original).
Nesse sentido, quanto à inadmissibilidade de
presunção de autoria de fraude pela parte usuária do serviço, a orientação do
julgado do Eg. STJ extraído do respectivo site: “Decido. (...) Limita-se este
Agravo à possibilidade de responsabilização de consumidor de energia
elétrica por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua
autoria na fraude do medidor. (...) Verifica-se acima que o Tribunal a quo
incorreu em equívoco no julgamento do caso, ao partir da premissa de que o
fraudador do medidor é o consumidor contratante do serviço, construindo, assim,
o silogismo jurídico para o caso. Acontece que os antecedentes para qualificação
do usuário do serviço como fraudador - opondo a presunção ipso facto da autoria -
foram de todo mal elaborados. De fato, há que distinguir entre a comprovação da
fraude no medidor e a comprovação da autoria da fraude, para, a partir daí,
estabelecer a força dinâmica da prova e suas consequências. Primeiro, sem dúvida
estamos diante de uma relação de consumo, na qual o consumidor, ora agravante,
é a pessoa física que utiliza o serviço como destinatário final (CDC, art. 2o); e o
fornecedor, a empresa de energia elétrica, a pessoa jurídica privada com delegação
pública, que presta serviços no mercado de consumo mediante remuneração direta
(CDC, art. 3o). Assim, ao aplicarmos o Código de Defesa do Consumidor na
relação processual sub judice, de plano, já se verifica presente a necessidade de
considerar, na análise desses antecedentes, um sistema para proteção do
consumidor, e não o contrário, como efetuado no acórdão a quo. Com efeito, nas
relações de consumo, o legislador brasileiro resvalou, positivamente, na esfera
processual, aduzindo a inversão do ônus da prova como um dos direitos básicos
do consumidor, como está previsto no art. 6o, VIII, do CDC: Art. 6o São direitos
básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério
do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências; Nesse contexto, a empresa concessionária não
teria direito à inversão do ônus da prova pelo Código Consumerista, porquanto
não ostenta a qualidade de consumidora, na medida em que esta é a fornecedora
do serviço. Aqui, as regras comuns de direito processual é que deveriam estar
sendo debatidas para a ferir, no caso em concreto, se teria ela o dever de provar
aquilo que foi constituído extrajudicialmente. Nos autos, verifica-se que houve a
constatação, por prova técnica, de que o medidor encontrava-se fraudado, e
contra isso não se insurgiu o consumidor, tendo a empresa constituído título
com o qual buscou receber o preço. Contudo, imputou a autoria da fraude ao
consumidor sponte sua. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade
a esse título, aceitando a inversão da prova extrajudicialmente constituída,
contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte,
afasta-se o ônus probatório - negativa non sunt probanda -, ou seja, a
negativa do fato não exige prova. Daí por que entendo que há que diferenciar
entre a sistemática probatória que diz respeito à comprovação da fraude no
equipamento e a comprovação da autoria. A primeira cabalmente se submete à

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regra insculpida no art. 333 e ss. do CPC, no qual o fato alegado cabe a quem
alega, segundo a clássica teoria estática da distribuição da prova, há muito adotada
pelo sistema processual vigente. (...) Por outro lado, no que é pertinente à
autoria
da
fraude,
negada
pelo
consumidor,
o
sistema
aceito
excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova,
na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da
carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o
ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de
tal maneira que se evite a diabolização da prova aquela entendida como
impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato
negativo. A propósito: "PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. CONTAMINAÇÃO
COM MERCÚRIO. ART. 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS
DINÂMICO DA PROVA. CAMPO DE APLICAÇÃO DOS ARTS. 6o, VIII, E
117 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA
PRECAUÇÃO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ONUS PROBANDI NO
DIREITO AMBIENTAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO NATURA. [...] 2. O
regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art.
333, caput, do Código de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico
e estático, mas não absoluto, que, por isso mesmo, sofre abrandamento pelo
próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova, com o duplo objetivo
de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a
inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir
um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da
Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito. 3. No processo
civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da
solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação
jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due
process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na
demanda. 4. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de
poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis),
modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em
melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto
mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou
intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que
convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial,
conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos
futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada. [...] 7. A inversão do
ônus da prova, prevista no art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de
aplicação do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em
todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo (REsp
1049822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009). 8.
Destinatário da inversão do ônus da prova por hipossuficiência - juízo
perfeitamente compatível com a natureza coletiva ou difusa das vítimas - não é
apenas a parte em juízo (ou substituto processual), mas, com maior razão, o

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sujeito-titular do bem jurídico primário a ser protegido. [...] 10. Recurso Especial
não provido (REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda
Turma, DJe 28/02/2012)" (grifo nosso). "CIVIL E PROCESSO CIVIL. PEDIDO.
INTERPRETAÇÃO.
CRITÉRIOS.
PROVA.
ÔNUS.
DISTRIBUIÇÃO.
LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. LIMITES DE
INCIDÊNCIA. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 17, 18, 125, I,
282, 286, 333, I E II, 339, 355, 358, 359, 460 E 512 DO CPC; E 1.531 DO CC/16
(940 DO CC/02). [...] 7. Embora não tenha sido expressamente contemplada
no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual,
inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da
teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus
recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as
circunstâncias fáticas de cada caso. [...] 11. Recurso especial da autora a que se
nega provimento. Recursos especiais das rés parcialmente providos. (STJ - REsp:
1286704 SP 2011/0242696-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de
Julgamento: 22/10/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
28/10/2013)" (grifo nosso). "PROCESSUAL CIVIL INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA EXTENSÃO HONORÁRIOS PERICIAIS PAGAMENTO
PERÍCIA DETERMINADA DE OFÍCIO AUTOR BENEFICIÁRIO DA
JUSTIÇA GRATUITA. [...] 2. A inversão do ônus da prova, nos termos de
precedentes desta Corte, não implica impor à parte contrária a responsabilidade de
arcar com os custos da perícia solicitada pelo consumidor, mas meramente
estabelecer que, do ponto de vista processual, o consumidor não tem o ônus de
produzir essa prova. [...] Agravo regimental parcialmente provido (AgRg no REsp
1042919/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 05/03/2009, DJe 31/03/2009)" (grifo nosso). Assim, não pode o
Superior Tribunal de Justiça, uma Corte Nacional uniformizadora da
interpretação do Direito, definir para todos os casos que a autoria da fraude
no medidor seja presumidamente do consumidor, em razão somente de
considerá-lo depositário de tal aparelho e por este situar-se à margem de sua
casa, como entendeu a Corte de origem. A regra geral é a de que, negada a
existência do fato, o ônus probandi passa a ser de quem alega. Ora, na
hipótese dos autos ganha relevo o elemento temporal, pois a relação aqui
analisada é de trato sucessivo, tendo a concessionária todo o histórico de
consumo ao longo do tempo. Já dispõe, portanto, de um elemento de controle
para, na medida do possível, buscar determinar a data da fraude, a fim de
evitar a sua continuidade. Isso é de vital importância para que não
transmude um fato possivelmente determinável no tempo em indeterminável,
o que afastaria a incidência da carga dinâmica da prova, na medida em que
retira do consumidor a possibilidade de sua produção, pelo decurso do
tempo, tornando-a verdadeira prova diabólica. Frise-se que a empresa
concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular
consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e
inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer
considerável lapso de tempo para, depois, querer que o ônus da produção
seja invertido em prejuízo do cidadão. Dormientibus non succurrit jus. Diga-

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se que, além disso, para se aceitar a inversão do ônus da prova aqui, as
circunstâncias de fato a justificar sua incidência, tais como as elencadas no
acórdão recorrido, devem se situar em tal patamar que possam excluir,
cabalmente, todas as outras hipóteses com as quais se afastaria a responsabilidade
do consumidor, como nos casos de presunção de culpa daquele que bate na
traseira em colisão de acidente, na presunção de paternidade pela negativa em
realizar-se exame de DNA, etc, casos quase que inescusáveis em relação à autoria.
Mutatis mutandis, acerca da autoria da fraude no medidor, pode se abrir um
leque de opções - que vão desde o próprio funcionário que coleta os dados do
medidor até o vizinho inimigo, mas não sendo as simples alegações do dever
de custódia do aparelho ou da inexistência de pedido de realização de perícia
por meio de recurso administrativo ou quando da vistoria - muita vezes
precários, como defende o Tribunal a quo, razões suficientes para inverter o
ônus da prova. E não só isso, a inversão do ônus da prova em prejuízo do
consumidor equivale a tomar objetiva sua responsabilidade, hipótese
inaceitável nas relações de direito do consumidor, pois este se encontra numa
posição de inferioridade econômica em relação à concessionária, que dispõe
de inúmeros mecanismos de combate à fraude. Vale lembrar que o princípio da
boa-fé no Código de Defesa do Consumidor é orientador das condutas sociais,
estreitamente ligado ao princípio da razoabilidade, dele se deduzindo o
comportamento em que as partes devem se pautar. Sob o princípio da boa-fé
objetiva, segundo orienta Cláudia Lima Marques (Comentários ao Código de
Defesa do Consumidor, Editora Revista do Tribunais, 2a ed., p. 177), ao visualizar
a "obrigação como uma totalidade de deveres e direitos no tempo e ao definir
também como abuso a unilateralidade excessiva ou o desequilíbrio irrazoável da
engenharia contratual, valoriza-se, por conseqüência, o equilíbrio intrínseco da
relação em sua totalidade e redefini-se o que é razoável em matéria de concessões
do contratante mais fraco." Nesse contexto, as partes contratantes devem atuar
como parceiros, respeitando seus interesses legítimos, agindo com lealdade, sem
abuso ou obstrução, cooperando mutuamente para atingir o fim das obrigações e o
cumprimento do objeto contratual. Sob essa nova perspectiva contratual, não há
espaço para presumir a má-fé do consumidor em fraudar o medidor. Diante do
exposto, por entender não ser possível responsabilizar o consumidor, cuja
autoria pela fraude no medidor não foi comprovada, por débitos por ela
ocasionados no fornecimento de energia elétrica, com fulcro no art. 544, § 4o,
II, "c", do Código de Processo Civil, conheço do Agravo para dar
provimento ao Recurso Especial” (AREsp 612945, rel. Min. Herman Benjamin,
data da publicação: 11/12/2014, o destaque não consta do original).
2.3. Mantém-se a r. sentença, que rejeitou o pedido
de cobrança do débito de R$24.219,97, apurado em razão de consumo irregular de
energia elétrica, ante a ausência de demonstração de que a ré apelada consumidora
foi autora da fraude no medidor.
Na espécie, verifica-se que: (a) a fls. 23/24 foi
lavrado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) pela autora concessionária no

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8074216, com a seguinte observação: “Foi constatado os lacres da caixa, tampa do
medidor, tampa dos terminais, violados, violação nos ajustes internos, portanto,
ocasionando registro inferior das energias consumidas. Medidor preservado em
invólucro no 00004274. A instalação ficou regularizada com a troca do medidor.
Cliente recebeu cópia do presente documento.”; (b) em razão da referida fraude no
medidor, a parte autora efetuou “PLANILHA DE CÁLCULO” de energia elétrica,
no período de 12/2014 a 06/2015, perfazendo o montante de R$14.439,05 (fls.
28/29); (c) pelo que consta do “relatório de avaliação técnica - RAT” juntado aos
autos (fls. 31/36), foi registrado como: (c.1) “INSPEÇÃO GERAL DO
MEDIDOR E SUAS RESPECTIVAS LIGAÇÕES” “REPROVADO”; (c.2)
“EVIDÊNCIAS”
“RISCOS NA(S) SUPERFÍCIE(S) SUPERIOR E/OU
INFERIOR DO(S) DISCO(S), INDICANDO ATRITO DO ELEMENTO
MÓVEL COM AS PARTES FIXAS DO MEDIDOR”, “INDICIOS DE
MANIPULAÇÃO
NO
MANCAL
INFERIOR”,
“DISCO(S)
DESCENTRALIZADO(S) (FORA DA SUA POSIÇÃO NORMAL DE
TRABALHO)” e “LACRE(S) VIOLADO(S) NA TAMPA PRINCIPAL DO
MEDIDOR,
POSSIBILITANDO
ACESSO
AO
INTERIOR
DO
INSTRUMENTO”; e (d) nada nos autos revela que a parte ré apelada foi a autora
da irregularidade apontada pela parte autora apelante, sendo certo que é incabível
presumir a sua autoria apenas e tão-somente pelo fato de o aparelho estar sob sua
custódia, considerando ainda lapso temporal que a autora concessionária deixou
decorrer para constatar a fraude e efetivar a cobrança pelo alegado consumo
irregular.
Ademais, no caso, não prospera a alegação da
concessionária de que a parte usuária foi notificada sobre a data da perícia e o
local, uma vez que foi impugnado pela parte ré, sendo corroborado pela prova
testemunhal, e a concessionária não o demonstrou.
Inconsistente a alegação da parte autora de que o
defeito no aparelho medidor da unidade consumidora, mesmo em caso de
inexistência de fraude, legitima o débito impugnado, visto que a parte autora
concessionária sequer logrou comprovar culpa da parte ré para o defeito em
questão e a regularidade do valor cobrado, ônus que era dela (CPC/2015, art. 373,
I).
Destarte, ausente prova da autoria pela parte usuária
da avaria no medidor de energia elétrica descrita no Termo de Ocorrência e
Inspeção TOI identificado na inicial e da regularidade do valor cobrado a título
de recuperação de consumo, a título de defeito no medidor, prova esta que era de
ônus da concessionária, nos termos da legislação aplicável (CPC/2015, art. 337;
CDC), de rigor a manutenção da r. sentença recorrida, que julgou improcedente a
ação.
No mais, quanto a estas questões, ausente argumento
hábil da autora concessionária para demonstrar o desacerto do r. ato judicial

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recorrido, para evitar inútil tautologia e como autoriza o art. 252, do RITJ, adota-
se a fundamentação da r. sentença recorrida, muito bem lançada pela MMa Juíza
de Direito, Dra Sueli Juarez Alonso, como razão de decidir e que se transcreve:
“(...) Com efeito, a ré fundamentou a cobrança em irregularidade no
relógio medidor, no entanto, a apuração da suposta irregularidade
foi realizada de forma unilateral. O réu não foi notificado para
acompanhar a perícia.
Consta no termo de ocorrência e inspeção - fls. 23 - que o réu
recebeu cópia do documento, no entanto, não foi notificado.
A testemunha ouvida - fls. 239/240 - afirmou que assinou o
documento, porque não havia nenhum responsável, mas não leu o
documento e nada foi deixado no local.
O ônus da prova cabia à autora quanto ao fato constitutivo de seu
direito, no caso, submeter o relógio medidor a perícia dando ao réu
o direito de acompanhar a perícia. O que não ocorreu.
A prova de que o relógio apresentava irregularidade não veio para o
processo, posto que o laudo elaborado unilateralmente, sem
observação do contraditório e ampla defesa não se presta para
provar os fatos alegados.”
Observa-se que: (a) nos termos do art. 252, do
Regimento Interno deste Eg. Tribunal de Justiça que estabelece: “Nos recursos,
em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão
recorrida, quanto, suficientemente motivada, houver de mantê-la”; e (b) “É
predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em
reconhecer a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de
valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal
medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum.” (STJ-2a
Turma, REsp 662272/RS, rel. Min, João Otávio de Noronha, v.u., j. 04/09/2007,
DJ 27/09/2007 p. 248, o destaque não consta do original).
Desnecessário perquirir sobre as demais alegações
das partes, visto que não alterariam o resultado do julgamento.
3. Desprovido o recurso, em razão da sucumbência
recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majora-se de 10% para 15% o
percentual da verba honorária fixada pela r. sentença recorrida em favor do
patrono da parte ré, percentual este que se mostra adequado, no caso dos autos.
4. Em resumo, o recurso deve ser desprovido, com
majoração da verba honorária, em razão da sucumbência recursal, nos termos
supra especificados.

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O presente julgamento não afronta as normas
constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em
conformidade com a orientação dos julgados supra especificados.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator