Tribunal: TJSP
Processo: 1500232-13.2019.8.26.0570
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639358
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500232-13.2019.8.26.0570, da Comarca de Jacupiranga, em que é apelante WELTON
DOS SANTOS MARES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso de WELTON DOS SANTOS MARES, a fim de
estabelecer o regime prisional aberto para cumprimento da pena de detenção,
mantida, no mais, a r. sentença. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500232-13.2019.8.26.0570 -Voto no 38.302
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Apelação Criminal no 1500232-13.2019.8.26.0570
Apelante:
Welton dos Santos Mares
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
Jacupiranga
Voto no 38.302
1. Insurge-se o réu Welton dos Santos Mares contra a r. sentença1 prolatada
pela MMa. Juíza de Direito, Dra. GABRIELA DE OLIVEIRA THOMAZE, cujo relatório
ora se adota, que o condenou como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, no
artigo 12 da Lei no 10.826/03 e nos artigos 29, § 1o, inciso III, e 46, parágrafo único,
ambos da Lei no 9.605/98, tudo na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas de 4
anos e 2 meses de reclusão e 2 anos detenção, em regime inicial semiaberto, mais
1 Fls. 242/251 e 260/261.

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pagamento de 446 dias-multa, no mínimo legal.
Postula a Defesa, em suas razões2, a absolvição quanto a todos os delitos por
insuficiência de provas. Aponta a atipicidade da conduta de possuir arma de fogo
desmuniciada e a ausência de provas da materialidade delitiva, pela falta de laudo
pericial. Sustenta, ainda, inexistência do dolo do apelante de cometer os crimes
ambientais.
Devidamente contra-arrazoado o recurso.3
O parecer4 da douta Procuradoria-Geral de Justiça, de lavra da Dra. ANA
LÚCIA MENEZES VIEIRA, é pelo improvimento do apelo.
É o relatório.
2. A imputação é de tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo de uso
permitido e de crimes contra a fauna e contra a flora.
Consta que no dia 13 de julho de 2019, às 11h50min, na Rodovia BR 116, 505,
em Cajati, comarca de Jacupiranga, o ora apelante Welton dos Santos Mares, guardava
para fins de tráfico uma porção de maconha, com peso de 148g, uma porção de crack,
com peso de 1.059g, e sete invólucros com cocaína, pesando 1.233g.
Consta também que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o ora
apelante possuía, no interior de sua residência, uma espingarda sem marca aparente e
quatro cartuchos deflagrados, arma de fogo de uso permitido, sem autorização legal
ou regulamentar.
2 Fls. 273/286.
3 Fls. 289/294.
4 Fls. 305/312.

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Consta, ainda, que Welton guardava sem a devida autorização, dentro de sua
residência, 25 pássaros, sendo nove picharros, três curiós, dois canários, um bonito
lindo, dois azulões, um sabiá, um bigodinho, duas colerinhas, três bicos de pimenta e
um sanhaço tinga, espécimes da fauna silvestre, bem como guardava 31 potes de
palmito em conserva, produto de origem vegetal, sem licença válida para o seu
armazenamento.
Diz a denúncia que “(...) os policiais militares realizavam patrulhamento de rotina
no local, quando avistaram o denunciado fazendo uma manobra irregular na via pública, razão
pela qual decidiram segui-lo até sua residência. Ali chegando, o indiciado permitiu a entrada
dos policiais que encontraram, dentro da residência, os pássaros acima mencionados, sem a
devida autorização para tanto. Indagado, WELTON confessou também possuir uma espingarda
sem permissão, em um quarto na frente do imóvel. Neste local, além da arma, os policiais
localizaram as drogas especificadas acima, dentro de um guarda roupa, tendo o denunciado
admitido que eram destinadas à venda. Também foram encontrados milhares de eppendorfs e
embalagens plásticas vazias, além de um rádio transmissor, duas balanças de cozinha, bem
como dinheiro em espécie, objetos indicativos da prática do comércio de entorpecentes (...)”.5
2.1. Analiso, de início, a acusação de tráfico de drogas.
A materialidade delitiva é comprovada pelo auto de prisão em flagrante,
boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame químico-
toxicológico6 e pela prova oral amealhada.
A autoria também é certa.
Interrogado na delegacia, o apelante permaneceu silente. Em Juízo, não
5 Fl. 61.
6 Fls. 126/130.

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compareceu à audiência, sendo decretada sua revelia.
A prova dá respaldo à sua condenação.
Com efeito, o policial militar Carlos Eduardo da Silva Godoy, sob a égide do
contraditório, corroborou os fatos descritos na denúncia. Esclareceu que iam atender a
uma ocorrência quando localizaram o réu e outro indivíduo, ambos sem capacete, em
uma motocicleta. Decidiram abordá-los e, na porta da residência, foram recebidos pelo
genitor do réu, o qual lhes franqueou a entrega e dizia, a todo momento, não haver
nada de irregular. De imediato localizaram pássaros e acionaram a Polícia Ambiental.
Em seguida, o réu confessou possuir uma espingarda, ingressou no quarto para buscá-
la e lhes pediu que não entrassem, pois sua esposa estava seminua. Quando o réu
trouxe a espingarda, foi-lhe dada voz de prisão. Após a mulher do acusado se vestir,
entraram no recinto e localizaram as drogas dentro do guarda-roupa e os vidros de
palmito em uma caixa ao lado do móvel. Localizaram também materiais provenientes
de furtos ou roubos de carga da BR-116. A residência era do genitor do réu, que tentou
assumir a posse dos produtos ilícitos para exculpar o filho. No entanto, o acusado
acabou confessando as práticas delitivas. Não o conhecia antes dos fatos.
No mesmo sentido, em linhas gerais, o relato dos milicianos Irineu Camilo
Paulo, Valdecir das Dores e Paulo Fernando Batista, ouvidos na audiência judicial.
Irineu acrescentou que o apelante, ao notar que seria abordado, pôs-se a fugir.
Quando à residência dele, conseguiram abordá-lo.
Valdecir informou, ainda, que já havia vários relatos de roubo de carga e de
tráfico de drogas na região. Antes de iniciar a vistoria na residência, avistaram
diversas gaiolas penduradas, contendo pássaros da fauna silvestre. Havia gaiolas

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dentro e fora da casa. Após, localizaram caixas com palmito.
Já Paulo contou que alguns vidros de palmito estavam dentro de caixas e
outros fora delas, no chão.
Urge destacar que nada impede que policiais, como quaisquer outras pessoas,
testemunhem sobre fatos de que tiveram conhecimento. Repele-se a preconceituosa
objeção que procura inquinar aprioristicamente os depoimentos prestados por esses
agentes, como se, em princípio, não fossem dignos de credibilidade.
Seria impensável que o Estado, sem qualquer motivo concreto, desprezasse os
depoimentos daqueles que ele mesmo constituiu e a quem confiou a tarefa de velar
pela segurança pública.
Inexistindo qualquer indício de que os policiais militares tivessem algum
interesse em incriminar falsamente o apelante, seus depoimentos, seguros e coesos,
merecem crédito.
A propósito, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES
POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais

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testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73518,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26/03/1996,
DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293).
Ademais, nenhuma das testemunhas foi contraditada em momento oportuno.
Todas prestaram os depoimentos sob o dever de dizer a verdade.
Impende destacar ainda que os policiais militares, em contraditório judicial,
podem esclarecer e acrescentar detalhes sobre a diligência realizada.
Não há entre os depoimentos qualquer divergência relevante, a ponto de
colocar em dúvida os relatos das testemunhas.
Aliás, a legislação processual penal em vigor não obriga a participação de
testemunhas civis no momento em que ocorre a prisão em flagrante, mostrando-se,
pois, legítimo o procedimento dos policiais militares.
Sabe-se, de resto, que é muito difícil, notadamente em casos como o dos autos,
arrolar testemunhas estranhas aos quadros da polícia.
Note-se, ainda, que os policiais informaram não conhecer o réu antes dos fatos.
Nada indica, portanto, que pudessem ter qualquer interesse em incriminá-lo
falsamente.
De outra parte, as testemunhas de defesa Kathia Aparecida de Jesus Ramos,
Vitor José da Silva, Izolina Oliveira Ramos, Caulo Nicodemo de Moura e Juarez Borges
Brandão não presenciaram os fatos.

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Kathia, Vitor e Izolina disseram residir próximos à casa de Welton. Nunca
presenciaram a posse, pelo réu, de arma de fogo, drogas, pássaros silvestres ou
palmitos; tampouco ouviram comentários a respeito da prática desses crimes. Não
frequentavam sua residência. Contaram que em barracas daquela região vendem-se
palmitos.
Juarez, ouvido como informante, relatou que Welton trabalha com gado no
sítio do pai dele. Não sabe se o réu vendia palmitos em conserva, mas, se os possuía,
eles eram destinados a seu próprio consumo. O apelante morava junto dos pais, de
dois sobrinhos e da irmã. Em frente à casa dele há barracas que vendem palmitos, com
emissão de nota fiscal.
Por fim, Caulo contou ser comum que pessoas da região possuam pássaros.
Como se vê, a prova defensiva, de todo inconclusiva, não se mostra apta a
abalar a sólida prova que dá respaldo à imputação de tráfico contida na denúncia.
Lado outro, irrelevante a não comercialização das drogas no exato momento da
prisão. A prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes independe da venda da
droga ou posse de dinheiro, restando bem delineada nos autos a configuração do
delito, na modalidade de guardar entorpecente para fim de tráfico.
A natureza, a quantidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes
uma porção de crack, com peso líquido de 954g, cinco invólucros plásticos contendo
cocaína, com peso líquido de 220g, uma porção de maconha, com massa líquida de
120g, e uma porção com substâncias utilizadas no preparo de cocaína, com peso
líquido de 845g7 , aliadas à apreensão de mais de 6000 eppendorfs vazios, de um rádio
7 Fls. 126/130.

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transmissor e de uma balança de precisão8, à confissão informal do réu aos policiais
militares, aos depoimentos destes e às demais circunstâncias que ensejaram o
flagrante, não deixam dúvidas quanto à traficância.
De mais a mais, não é crível que policiais militares transportassem consigo
drogas, em vultosa quantidade, adrede destinadas a incriminar inocentes.
Não pairam dúvidas, pois, de que a droga apreendida pertencia ao acusado e
era destinada ao comércio ilícito.
Logo, inviável acolher-se a pretensão absolutória ou desclassificatória,
ressaltando-se, ainda, que eventual condição de usuário não exclui a de traficante.
2.2. Quanto aos crimes descritos no artigo 12 da Lei no 10.826/03, e nos artigos
29, § 1o, inciso III, e 46, parágrafo único, ambos da Lei no 9.605/98, igualmente
inarredável a condenação.
A exordial acusatória dá conta de que o réu guardava uma espingarda, bem
como 31 potes com palmitos e mantinha em cativeiro 25 pássaros, de espécimes
distintos.
Os policiais militares, respaldados pelas perícias realizadas, confirmaram a
apreensão do instrumento vulnerante, dos produtos vegetais e dos animais dentro do
imóvel do réu, sendo, portanto, nítido o dolo de guardá-los.
De ver-se que os vidros de palmitos se encontravam “desprovidos de rótulo
indicativos de procedência, marca, lote, data de validade e demais informações” e “de lacres nas
8 Fls. 21/23 e 181/190.

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tampas metálicas”.9
Assim, tendo em depósito, para fim de venda, produto de origem vegetal sem
licença válida para o tempo de armazenamento, incorreu o réu no parágrafo único do
artigo 46 da Lei no 9.605/98.
Igualmente configurado o delito tipificado no artigo 29, § 1o, inciso III, da Lei
dos Crimes Ambientais, à vista da apreensão de 25 pássaros silvestres em gaiolas,
conforme relato dos policiais militares e laudo pericial.10
No tocante ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido,
ressalte-se que a perícia11 atestou que a espingarda apreendida era apta a efetuar
disparos.
Sustenta a Defesa, outrossim, que a arma de fogo, desacompanhada de
munição, não gera perigo público iminente, eis que ausente ofensividade ao bem
jurídico tutelado.
Sem razão, contudo.
Ora, possuir arma de fogo de uso permitido é uma das condutas típicas do
artigo 12 do Estatuto do Desarmamento.
Como é cediço, a posse ilegal de arma de fogo ou munição é crime de perigo
abstrato, ou seja, espécie de infração penal cuja consumação se dá com a prática da
conduta, sendo presumida ex vi legis a ocorrência de perigo ao bem jurídico protegido
pela norma incriminadora.
9 Fl. 197.
10 Fls. 195/196.
11 Fls. 191/193.

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Os crimes de perigo abstrato têm supedâneo no objetivo de evitar a real
ocorrência de dano a bens jurídicos, criminalizando-se condutas potencialmente
lesivas desde o seu nascedouro, independentemente da aferição do perigo concreto ao
bem jurídico. Por tal razão a lei presume, juris et de jure, que portar arma de fogo,
acessório ou munição, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, gera
perigo à sociedade.
A par disso, destaca-se que, nos termos explicitados no tipo penal do artigo 12
da Lei no 10.826/03 basta à configuração desse delito a posse, ou de arma de fogo, ou
de acessório, ou de munição.
Na mesma esteira a lição de Guilherme de Souza Nucci12:
“Não aquiescemos com a posição daqueles que consideram fato atípico
o porte não autorizado de arma de fogo, somente pelo fato de estar sem
munição à vista, leia-se, apreendida juntamente com a referida arma. Ora, a
conduta é igualmente perigosa para a segurança pública. Pode o agente
carregar a arma de fogo sem munição e, ao atingir determinado ponto, onde
está a vítima em potencial, conseguir a munição das mãos de um comparsa.
Por isso, carregar tanto a arma quanto a munição, mesmo que separadamente,
é delito”.
Destarte, justa a condenação do réu por todos estes crimes.
3. Passo ao exame da reprimenda.
12 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2a ed., São Paulo: RT, 2007, p. 82.

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Pelo delito de tráfico de drogas, a pena-base, fixada no mínimo legal 5 anos
de reclusão e 500 dias-multa , restou inalterada na segunda fase e por fim foi
reduzida em 1/6, à vista do disposto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
resultando definitivamente em 4 anos e 2 meses de reclusão, e 416 dias-multa.
A expressiva quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos na
residência do réu, aliada à localização de milhares de embalagens vazias, de rádio
transmissor e de balança de precisão, de si, apontam para a sua intensa dedicação às
práticas criminosas, o que deveria ter obstado a redução; contudo, mantenho a branda
reprimenda, ante a inércia ministerial.
As penas impostas pelos demais crimes não desbordaram dos mínimos legais,
vale dizer, 1 ano de detenção e 10 dias-multa, para a posse irregular de arma de fogo, e
6 meses de detenção e 10 dias-multa, para os delitos previstos nos artigos 29, § 1o,
inciso III, e 46, parágrafo único, ambos da Lei no 9.605/98.
Em face do concurso material havido, as penas se somam, totalizando
definitivamente 4 anos e 2 meses de reclusão, 2 anos detenção, e 446 dias-multa, no
piso legal.
Imodificável a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da
pena reclusiva.
As graves circunstâncias do caso concreto, já ressaltadas tráfico de drogas
altamente perniciosas (crack e cocaína), em vultosa quantidade e com requintes de
habitualidade , deveriam justificar a imposição do regime inicial fechado, o que, mais
uma vez, é inviabilizado pela ausência de recurso acusatório.

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As mesmas circunstâncias e o montante da pena não autorizam a substituição
por restritivas de direitos ou a concessão de sursis.
Todavia, impositiva a fixação do regime aberto para início de cumprimento da
pena detentiva, considerando-se a total ausência de fundamentação para eleição do
regime intermediário.
Por fim, não se olvide de que no concurso real é vedada a substituição para os
demais delitos quando houver pena privativa de liberdade não suspensa aplicada a
um dos crimes (artigo 69, § 1o, do Código Penal).
4. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso de WELTON
DOS SANTOS MARES, a fim de estabelecer o regime prisional aberto para
cumprimento da pena de detenção, mantida, no mais, a r. sentença.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR