Tribunal: TJSP
Processo: 1047162-48.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Serviço Noturno
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
ADICIONAL NOTURNO – Servidora Pública Municipal – Assistente de Saúde – Enfermagem que exerce suas funções no período noturno – Supressão do pagamento do adicional em virtude da edição da Lei Municipal no 16.122/15, que instituiu o pagamento da remuneração na forma de subsídio – Não cabimento – Ainda que a vantagem em questão não conste no rol do Anexo IV, da Lei Municipal no 16.122/15, o

Ementa:
ADICIONAL NOTURNO – Servidora Pública Municipal – Assistente de Saúde – Enfermagem que exerce suas funções no período noturno – Supressão do pagamento do adicional em virtude da edição da Lei Municipal no 16.122/15, que instituiu o pagamento da remuneração na forma de subsídio – Não cabimento – Ainda que a vantagem em questão não conste no rol do Anexo IV, da Lei Municipal no 16.122/15, o direito do servidor ao recebimento do adicional noturno está garantido por força da regra do art. 7o, IX, cumulado com o § 3o, do art. 39, ambos da CF, bem como pelo art. 96, parágrafo único, da LOM, e pelos arts. 99, inc. II, e 104, da Lei Municipal no 8.989/79 – Precedentes desta Corte de Justiça. R. sentença de procedência mantida.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – Observância quanto ao que for decidido nos Temas 810, do C. STF e 905, do C. STJ.

Recursos oficial e da autarquia improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425644
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1047162-48.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo,
em que é apelante AUTARQUIA HOSPITALAR MUNICIPAL e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é apelada KEILA FABIANA FARIA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente), REBOUÇAS DE CARVALHO E DÉCIO
NOTARANGELI.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1047162-48.2019.8.26.0053 - Voto n. 32.531
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Voto no 32.531
APELAÇÃO CÍVEL no 1047162-48.2019.8.26.0053
Comarca de SÃO PAULO
Recorrente: Juízo ex officio
Apelante: AUTARQUIA HOSPITALAR MUNICIPAL
Apelada: KEILA FABIANA FARIA (AJ)
(Juízo de Primeiro Grau: Emílio Migliano Neto)
ADICIONAL NOTURNO Servidora Pública Municipal
Assistente de Saúde Enfermagem que exerce suas funções
no período noturno Supressão do pagamento do adicional
em virtude da edição da Lei Municipal no 16.122/15, que
instituiu o pagamento da remuneração na forma de subsídio
Não cabimento Ainda que a vantagem em questão não
conste no rol do Anexo IV, da Lei Municipal no 16.122/15,
o direito do servidor ao recebimento do adicional noturno
está garantido por força da regra do art. 7o, IX, cumulado
com o § 3o, do art. 39, ambos da CF, bem como pelo art. 96,
parágrafo único, da LOM, e pelos arts. 99, inc. II, e 104, da
Lei Municipal no 8.989/79 Precedentes desta Corte de
Justiça. R. sentença de procedência mantida.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA

Observância quanto ao que for decidido nos Temas 810, do
C. STF e 905, do C. STJ.
Recursos oficial e da autarquia improvidos.
Vistos, etc.
Trata-se
de
apelação
tempestivamente
pela
autarquia ré, em face da r. sentença a fls. 540/544, cujo relatório é
adotado, que julgou procedente a ação, para declarar o direito da autora
a receber adicional noturno, no percentual de 25%, condenando-a a
pagar o referido adicional, sendo que o valor das diferenças deverão ser
apuradas em liquidação de sentença, respeitado o prazo prescricional de
05 anos, bem como as parcelas vencidas e vincendas até o apostilamento
do título, acrescidos de juros moratórios a partir da citação, e correção
monetária desde o momento em que se tornaram devidos. Tais índices
deverão observar o Tema 905/STJ e Tema 810/STF, respeitada inclusive

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eventual modulação de seus efeitos. Houve ainda condenação ao
pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários
advocatícios, cuja fixação percentual deverá ocorrer somente quando
liquidado o julgado, nos exatos termos do art. 85, § 4o, II, do CPC.
Reconhecido o recurso de ofício.
Menciona o art. 13, da Lei Municipal 16.122/2015,
que faz alusão ao Anexo IV, que apresenta rol de caráter exaustivo, pois
o subsídio é parcela única, conforme determinado constitucionalmente,
sendo que todas as parcelas não previstas no mencionado anexo foram
absorvidas, inclusive o adicional noturno. Alega que a autora optou pelo
regime de remuneração por subsídio instituído pela Lei Municipal
16.122/15, o que implica na renúncia das vantagens incompatíveis com o
subsídio (fls. 547/552).
Apresentadas contrarrazões a fls. 555/561.
Processado o recurso, subiram os autos.
É o Relatório.
Trata-se de ação proposta por servidora pública
municipal, Assistente de Saúde Enfermagem, que exerce as funções no
período noturno, todavia, o adicional noturno lhe foi suprimido após a
edição da Lei Municipal 16.122/2015, que, dentre outras medidas, dispôs
sobre a criação de novo quadro da Saúde da Prefeitura do Município de
São Paulo e institui o respectivo regime de remuneração por subsídio.
Conforme
bem
apontado
pelo
MM.
Juízo
sentenciante, a ADI no 2240655-74.2015.8.26.0000 foi julgada pelo
Órgão Especial desta Corte de Justiça, que declarou a inconstitucionais os
arts. 12, § 1o, e 43, § 2o, III, da Lei 16.122/15, ressalvada a
interpretação conforme o § 4o, do art. 38, da mesma lei.

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O § 4o, do art. 38, da Lei 16.122/15, estabelece que
a opção pelo recebimento por meio de subsídios implica na renúncia de
vantagens pecuniários incompatíveis com o disposto no § 2o, do art. 12.
E preveem os art. 12 e 13 da mencionada Lei:
“Art. 12. Os cargos constitutivos das carreiras do
Quadro da Saúde serão remunerados pelo regime de subsídio, nos
termos do art. 39 da Constituição Federal, compreendendo os símbolos e
os valores constantes do Anexo III desta lei, na seguinte conformidade:
§ 2o O regime de remuneração por subsídio é
incompatível com o recebimento de vantagens pessoais de qualquer
natureza, inclusive os adicionais por tempo de serviço e sexta-parte.
...
Art.
13.
São
compatíveis
com
o
regime
de
remuneração por subsídio estabelecido no art. 12 desta lei as parcelas
remuneratórias de caráter não permanente, transitórias ou eventuais e
as indenizatórias, todas nos termos da legislação específica, elencadas no
Anexo IV desta lei.”
Por sua vez, o Anexo IV, da mesma Lei, menciona as
parcelas as compatíveis com o subsídio, que são: Gratificação de Difícil
Acesso, Diferença por acidente, Auxílio Acidentário, Terço constitucional
de férias, Gratificação por Risco de Vida e Saúde, Adicional de
Insalubridade, periculosidade e penosidade, Gratificação pela participação
em órgãos de deliberação coletiva, Gratificação por tarefas especiais,
Auxílio doença, Salário família e esposa, Rendimento/Abono do
Pis/Pasep, Hora suplementar, Auxílio refeição e transporte, Salário
maternidade,
Vale alimentação, Décimo terceiro subsídio e seu
adiantamento, Retribuição pelo exercício de cargo de provimento em
comissão ou função de confiança, Diárias para viagens, Abono de
permanência em serviço, Abono suplementar, nos termos da Lei
15.774/2013, Gratificação Plantão Extra
art. 4o Lei 11.716/1995,
Gratificação de Dificil Provimento e Gratificação de Preceptoria.
Em razão disso, entende a autarquia apelante que
pelo fato de o adicional noturno não constar no rol do Anexo IV, não tem

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mais a servidora o direito de receber tal benefício, justamente porque
optante pelo regime de recebimento da remuneração por subsídio.
Todavia, respeitado o entendimento contrário, é
prevalecente o posicionamento desta Corte de Justiça de que o adicional
noturno, por ser vantagem eventual, não pode ter excluído o seu
pagamento de quem desempenha as atividades em período noturno.
Além disso, não há qualquer incompatibilidade de recebimento dessa
verba para quem é remunerado na forma de subsídio.
O argumento de supressão do pagamento do
adicional noturno porque absorvido no subsídio não vinga, já que seria
estranho um servidor ocupante de mesmo cargo da autora e que
desempenhasse as mesmas funções no período diurno, venha a receber a
mesma remuneração daquele que labora no período noturno.
Obviamente
que
o
adicional
noturno
não
foi
suprimido, muito menos absorvido ante a edição da Lei 16.122/15, sendo
correto o posicionamento de que o rol do Anexo IV é meramente
exemplificativo.
No mais, o adicional noturno encontra previsão no
art. 7o, IX, aplicável aos servidores públicos tendo em vista o § 3o, do
art. 39, ambos da Constituição Federal, a saber:
“Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IX remuneração do trabalho noturno superior à do
diurno;
...
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios
instituirão
conselho
de
política
de
administração
e
remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos
respectivos Poderes.
...
§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo
público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,

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XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”
Atente-se que a redação do § 3o, do art. 39, da CF,
foi basicamente reproduzido pela Lei Orgânica do Município de São Paulo,
em seu art. 96, parágrafo único.
Nesse contexto, cabe menção à Lei Municipal no
8.989/1979 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São
Paulo), que, em seus arts. 99, inc. II, e 104, preveem o pagamento da
gratificação pela prestação de serviço noturno:
“Art. 99 - Será concedida gratificação ao funcionário:
...
II pela prestação de serviço noturno;
...
Art. 104 - Pelo serviço noturno, prestado das 22 às 6
horas, os funcionários do Quadro de Cargos de Natureza Operacional
terão o valor da respectiva hora-trabalho acrescida de 25% (vinte e cinco
por cento).”
Diante
disso,
ainda
que
o
servidor
receba
remuneração na forma de subsídio, em virtude da Lei Municipal
16.122/15, tal regime jurídico não implicou na supressão do pagamento
do adicional noturno, garantido constitucionalmente e na Lei Municipal no
8.989/79.
E, conforme vários precedentes desta Corte de
Justiça na mesma linha de posicionamento:
“Apelação - Servidoras públicas municipais de São
Paulo
Quadro da saúde - Adicional por trabalho
noturno - Vantagem não prevista expressamente na
Lei Municipal no 16.122/15 -Regime de subsídio -
Previsão no art. 7o, IX, c.c. art. 39, § 3o, ambos da
CF e nos artigos 99 e 104 da Lei Municipal no
8.989/1979
Pedido de honorários sucumbenciais
com base no art. 85, § 3o, inciso I do Código de
Processo Civil - Recursos improvidos.” (AC no

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1060492-15.2019.8.26.0053,
Relator
José
Luiz
Gavião de Almeida, 3a Câmara de Direito Público,
Data
do
julgamento:
29/04/2020,
Data
de
publicação: 29/04/2020).
“APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL SÃO
PAULO Adicional por trabalho noturno Vantagem
não prevista expressamente na Lei Municipal no
16.122/15 Regime de subsídio Possibilidade de
pagamento
de
vantagens
de
caráter
não
permanente,
transitórias
ou
eventuais
e
as
indenizatórias (art. 13 da Lei Muncipal no 16.122/15)
Remuneração por trabalho noturno prevista no art.
7o, IX, c.c. art. 39, § 3o, CF, bem como nos artigos
99 e 104 da Lei Municipal no 8.989/1979

Vantagem devida
Sentença de improcedência
reformada
Procedência da ação
Apelação
provida.”
(AC
no
1040811-59.2019.8.26.0053,
Relatora Ana Liarte, 4a Câmara de Direito Público,
Data
do
julgamento:
06/04/2020,
Data
de
publicação: 06/04/2020).
“Apelação.
Município
de
São
Paulo.
Servidor
Municipal.
Adicional
noturno.
Remuneração
por
subsídio conforme Lei Municipal no 16.122/2015 que
extinguiu o referido adicional. Impossibilidade. A
exemplo do adicional de insalubridade, que continua
a ser pago, conforme holerites, por ser verba
transitória enquanto durar a atividade em meio
insalubre, o adicional noturno trata-se também de
verba eventual e não permanente, a qual só é paga
enquanto o servidor prestar serviço nesse horário
noturno.
Exceção
prevista
no
Anexo
IV
da
mencionada lei, por analogia, pela mesma ratio
essendi. Ação ora julgada procedente. Precedentes.
Recurso
do
autor
provido.”
(AC
no
1034156-71.2019.8.26.0053, Relator Bandeira Lins,
8a Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
20/02/2020, Data de publicação: 20/02/2020).
“APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL SÃO
PAULO
REGIME DE SUBSÍDIO
ADICIONAL
NOTURNO Pretensão inicial da autora, na qualidade
de servidora pública do Município de São Paulo,
voltada ao reconhecimento do direito ao recebimento
do adicional noturno no percentual de 25% sobre os
vencimentos, além da condenação da requerida ao
pagamento das diferenças inadimplidas, acrescidas

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dos respectivos consectários legais - Admissibilidade
- Por se tratar de vantagem eventual, não integrante
da remuneração normal do servidor, o adicional
noturno,
assim
como
as
demais
verbas
constitucionais previstas no art. 39, §3o, da CF, é
compatível com o regime de subsídio instituído com
fulcro no §4o desse mesmo dispositivo Precedente
do STF fixado em repercussão geral (Tema 484) -
Sentença de procedência da demanda mantida -
Recurso da autarquia Municipal não provido.” (AC no
1041257-62.2019.8.26.0053, Relator Paulo Barcellos
Gatti, 4a Câmara de Direito Público, Data do
julgamento:
03/02/2020,
Data
de
publicação:
13/02/2020).
Dessa forma, de rigor o direito da autora de receber
o adicional noturno.
E, sobre o pagamento da gratificação noturna
atrasada, observada a prescrição quinquenal, incidirão juros de mora na
forma da Lei 11.960/09 a contar da citação, bem como correção
monetária pelo IPCA-E, desde quando devidas, observando-se o
estabelecido nos Temas 810/STF e 905/STJ.
Por fim, sucumbente a apelante em sede recursal,
não é o caso de aplicação do § 11, do art. 85, do CPC, porquanto
depende primeiramente de arbitramento dos honorários advocatícios em
Primeiro Grau, o que não ocorreu no caso, oportunidade que será levado
em conta o trabalho extra no recurso.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao reexame
necessário e ao recurso de apelação da AHM, mantendo-se a r. sentença
de procedência da demanda.
CARLOS EDUARDO PACHI
Relator