Tribunal: TJSP
Processo: 1501414-87.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28, da Lei no 11.343/06 – Inadmissibilidade – Redução da pena base – Possibilidade – Aplicação do redutor máximo previsto no art. 33, §4o, da mesma lei e abrandamento do regime prisional - Descabimento – Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614099
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501414-87.2019.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante JOHNY
CARVALHO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao apelo para reduzir a pena para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, piso mínimo,
mantida, no mais, a r.sentença.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501414-87.2019.8.26.0617 -Voto no
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VOTO No: 41570
AP. CRIMINAL No: 1501414-87.2019.8.26.0617 Jacareí
APTE.: JOHNY CARVALHO DA SILVA
APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Materialidade
e
autoria
comprovadas

Absolvição
ou
desclassificação para a figura do art. 28, da Lei no 11.343/06
Inadmissibilidade
Redução da pena base
Possibilidade

Aplicação do redutor máximo previsto no art. 33, §4o, da mesma
lei e abrandamento do regime prisional - Descabimento Apelo
parcialmente provido.
JOHNY CARVALHO DA SILVA foi condenado
nas penas de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito)
dias-multa, piso mínimo, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06
(fls. 118/125).
Irresignado apela, pleiteando sua absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para a
conduta prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos e o consequente
reconhecimento da inconstitucionalidade do tipo penal, a aplicação da fração
redutora máxima do art. 33, §4o, da mesma lei e o abrandamento do regime
prisional (fls. 146/159).
Recurso tempestivo, bem processado, contrariado
(fls. 163/167), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do
reclamo (fls. 187/195).

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É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
A pretensão recursal demanda parcial acolhida, tão
somente para a redução da pena base.
Neste passo, certo é que a condenação era de rigor,
devendo a r. sentença ora guerreada ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, a douta magistrada de primeiro grau,
Dra. Fernanda Ambrogi, esgota a matéria dispensando qualquer adminículo,
pelo que é a r. sentença ratificada em todos os seus termos e fundamentos,
exceção feita ao cálculo de pena, como autoriza o art. 252, do Regimento
Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao dispor que “Nos recursos em geral,
o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida,
quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Realmente, tanto a materialidade (fls. 10/11, 22/25 e
62/65) quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo esta sido
amparada nos depoimentos dos policiais militares Edelson Soares Bernardelli
e Paulo Roberto de Sousa (acesso ao link fls. 196 e198). Informaram que
receberam denúncia anônima sobre a prática de tráfico de entorpecente pelo
réu na “Adega do Vale”. No local, o abordaram e, em revista pessoal,
localizaram em seu poder porções de maconha e de cocaína, além de quantia
em dinheiro. Indagado, o apelante acabou indicando o local onde escondia
mais drogas, sendo encontradas outras porções dos mesmos entorpecentes.

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Consigne-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar o apelante, seus depoimentos “pode ser
meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando
tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta
Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória
tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).
O réu, por sua vez, negou os fatos, intitulando-se tão
somente usuário (acesso ao link fls. 196 e 198).

Com efeito, a negativa apresentada pelo réu não
convence, pois está em total disparate com os firmes e coesos depoimentos
prestados pelos policiais militares, em ambas as fases do procedimento, que
revelam a atividade ilícita exercida pelo réu.
Outrossim, não é crível que os policiais tenham
providenciado tamanha quantidade de droga (115,48 g de maconha e 43,81 g
de cocaína fls. 22/25), apenas para incriminar o apelante.

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Como é cediço, “O aperfeiçoamento do crime de
tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo
igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta
devidamente demonstrada a participação do acusado na trama delituosa, o
que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido”
(STJ Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).
Ante a segura comprovação dos termos da exordial
com base nas provas oral e pericial, a condenação do apelante era mesmo
imperiosa.
A localização do acusado em local com denúncia de
tráfico, os depoimentos dos policiais, o encontro de droga no local e as
demais circunstâncias do caso, dão certeza da prática do delito tipificado no
artigo 33, caput, da Lei Federal no 11.343, de 2006, tornando impossível o
pleito absolutório, bem como a desclassificação para o delito do art. 28, da
Lei no 11.343/06, ficando prejudicado o pedido de reconhecimento deste tipo
penal.
A velha e conhecida alegação dos traficantes de que
são meros usuários, como nos presentes autos, não surte qualquer efeito, até
porque ainda que sejam usuários ou dependentes, isto não exclui a
possibilidade de serem também traficantes, aliás, o que quase sempre ocorre,
daí cumpre afastar qualquer ideia no sentido de incompatibilidade da
condição de usuário, com a de traficante.
Impõe-se, todavia, um ajuste no cálculo da pena.

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No tocante à aplicação da pena básica, nota-se que a
natureza e a quantidade de droga apreendida com o apelante (peso líquido:
115,48 g de maconha e 43,81 g de cocaína fls. 22/25) não são suficientes
para majorar a pena-base, nos termos do art. 42, da Lei no 11.343/06.
Assim, a pena base deve retornar ao mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, piso
mínimo.
Impossível a aplicação da fração redutora máxima
do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Aliás, o réu foi bastante beneficiado com a aplicação
da fração 1/3, pois segundo orientação pacífica desta C. Câmara, diante da
quantidade de entorpecentes apreendida no caso, o réu não faria jus ao
benefício.
Assim, fica o réu condenado nas penas de 03 (três)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 333 (trezentos e trinta e
três) dias-multa, piso mínimo.
Lado outro, descabida a substituição da privativa de
liberdade por penas alternativas.
É certo que em 1° de setembro de 2010, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n° 97.256/RS, declarou,

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em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no art. 33, §4°, da Lei
11.343/06.
Assim, o Senado Federal, valendo-se de sua
competência prevista no art. 52, inciso X, da Constituição Federal,
promulgou, em 15 de fevereiro de 2012, a Resolução n° 5, nos seguintes
termos:
“Art. 1o: É suspensa a execução da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS.
Art. 2o: Esta Resolução entra em vigor na data de
sua publicação”.
Desta forma, a citada Resolução revestiu de força
erga omnes e vinculante a suspensão da execução do trecho da norma que
proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Entretanto, no caso em comento, observadas as
circunstâncias do tráfico, não há possibilidade de substituição da sanção
corporal por penas alternativas, visto que elas se mostram, na hipótese,
insuficientes para dar uma resposta adequada ao delito praticado pelo
apelante.

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O réu foi detido em poder de cocaína e de maconha,
colocando em potencial risco os usuários, o que acentua a censurabilidade
que recai sobre a sua conduta.
O regime inicial semiaberto desmerece reparos.
O crime de tráfico ilícito de drogas exige a aplicação
de regime prisional mais severo, pois, além de ser equiparado a hediondo pelo
art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, é imprescindível uma resposta
penal rigorosa do Poder Judiciário em razão da grave lesão que causa à saúde
pública, bem como, pela intranquilidade e insegurança que traz para a sociedade
atual.
O módulo carcerário aberto seria insuficiente para a
reprovação e prevenção de crime, diante das regras contidas nos artigos 33, §
3o e 59, caput, inciso III, ambos do Código Penal.
Fica, desta forma, mantido o regime inicial imposto na
r.sentença.
Isto posto, dá-se provimento parcial ao apelo para
reduzir a pena para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento
de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, piso mínimo, mantida, no mais, a
r.Sentença.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator