Tribunal: TJSP
Processo: 2168550-60.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Improbidade Administrativa. Preliminar de Prescrição. Alegação do agravante de que se aplica o art. 23 da Lei Federal no 8.429/92. Descabimento. Aplicação da Teoria da 'actio nata' - O prazo para o ajuizamento da ação de improbidade começa a fluir a partir da ciência inequívoca do titular da ação da prática dos ilícitos previstos na LIA Precedentes do STJ.

R. decisão

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Improbidade Administrativa. Preliminar de Prescrição. Alegação do agravante de que se aplica o art. 23 da Lei Federal no 8.429/92. Descabimento. Aplicação da Teoria da 'actio nata' - O prazo para o ajuizamento da ação de improbidade começa a fluir a partir da ciência inequívoca do titular da ação da prática dos ilícitos previstos na LIA Precedentes do STJ.

R. decisão vergastada que afastou a preliminar de prescrição integralmente mantida.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000075218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2168550-60.2019.8.26.0000, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é agravante
SILVIO DE OLIVEIRA SERRANO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2168550-60.2019.8.26.0000 - Pindamonhangaba - VOTO No 2/9
VOTO No 16.335 (Processo digital)
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2168550-60.2019.8.26.0000
No DE ORIGEM: 1005875-64.2017.8.26.0445
COMARCA: PINDAMONHANGABA (3a Vara Cível)
AGRAVANTE: SILVIO DE OLIVEIRA SERRANO
AGRAVADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUIZ DE 1o GRAU: Hélio Aparecido Ferreira de Sena
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Improbidade Administrativa.
Preliminar de Prescrição. Alegação do agravante de que se aplica
o art. 23 da Lei Federal no 8.429/92. Descabimento. Aplicação da
Teoria da 'actio nata' - O prazo para o ajuizamento da ação de
improbidade começa a fluir a partir da ciência inequívoca do
titular da ação da prática dos ilícitos previstos na LIA Precedentes
do STJ.
R. decisão vergastada que afastou a preliminar de prescrição
integralmente mantida.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto por SILVIO DE OLVEIRA SERRANO contra r.
decisão proferida nos autos de ação civil pública por improbidade
administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO, que afastou a preliminar de prescrição arguida pelo ora
agravante e recebeu a inicial da ação civil pública.
A r. decisão vergastada, proferida pelo MM. Juiz de Direito da
3a Vara Cível da Comarca de Pindamonhangaba, possui o seguinte teor:
“1. Os documentos acostados ao presente processo eletrônico
apontam pela não extinção da pretensão punitiva pelo decurso do
prazo prescricional.
Isso porque, a despeito de já haver transcorrido mais de cinco
anos do fim do vínculo dos requeridos com a Administração, como
bem apontado pelo Ministério Público prevalece o entendimento de
que o termo inicial do prazo prescricional para a imputação de

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prática administrativa ímproba recai sobre a ciência dos fatos pelo
legitimado ad causam para ajuizar a ação de improbidade. Nesse
sentido é o entendimento que se consolidou no E. Superior Tribunal
de Justiça no julgamento do REsp 999.234/RS pela C. 1a Turma:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE. NÃO INDICAÇÃO DOS MOTIVOS DA
VIOLAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N.o
284/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS ARESTOS
CONFRONTADOS. NÃO CONHECIMENTO. ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. SERVIDOR
PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA PELO
TITULAR DA DEMANDA. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. O termo a quo
do prazo prescricional da ação de improbidade conta-se da ciência
inequívoca, pelo titular de referida demanda, da ocorrência do ato
ímprobo, sendo desinfluente o fato de o ato de improbidade ser de
notório conhecimento de outras pessoas que não aquelas que detém a
legitimidade ativa ad causm, uma vez que a prescrição presume
inação daquele que tenha interesse de agir e legitimidade para tanto.
[...] 3. A declaração da prescrição pressupõe a existência de uma
ação que vise tutelar um direito (actio nata), a inércia de seu titular
por um certo período de tempo e a ausência de causas que
interrompam ou suspendam o seu curso. 4. Deveras, com a finalidade
de obstar a [...] (REsp 999.324/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 18/11/2010)
Extrai-se do voto do Ministro LUIZ FUX, então ministro
daquela E. Corte Superior que “[...]na ação de improbidade, o termo
a quo do prazo prescricional conta-se da ciência inequívoca, pelo
titular de referida demanda, da ocorrência do ato ímprobo. O fato de
o ato de improbidade ser de notório conhecimento de outras pessoas
que não aquelas que detém a legitimidade ativa ad causm, em nada
interfere na fluência do prazo prescricional uma vez que, repita-se, a
prescrição presume inação daquele que tenha interesse de agir e
legitimidade para tanto”.
Com esse cenário, considerando que os fatos que ensejam a
presente imputação somente chegaram ao conhecimento do Parquet
em 2015, e que a presente demanda foi ajuizada no ano de 2017, a
pretensão punitiva subsiste.
2. No mais, em que pese aos argumentos trazidos na defesa
preliminar, somente o aprofundamento probatório poderá esclarecer
tais pontos controvertidos. O ingresso prematuro da análise dessas
questões,
neste
momento
poderá
representar
o
julgamento
antecipado, sem o aprofundamento do devido processo legal, o que
somente ocorrerá na fase seguinte. Dito de outro modo: por ora, não
há elementos que resultem no prejuízo à apreciação do mérito da
demanda ou que importem na manifesta da improcedência da
pretensão autoral.

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3. Assim, com fundamento no art. 17, §9o, da Lei 8.429/92,
RECEBO a inicial para o seu processamento. Providencie a Serventia
as anotações e as comunicações de praxe.
4. Passo seguinte, citem-se e intimem-se os réus para, no
prazo de 15 (quinze) dias, responderem à demanda, sob a advertência
de que a ausência ou a intempestividade da contestação importará na
presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial (CPC, 319).
Int.” (fls. 1655/1657 dos autos de origem)
Aduz o agravante, em suma, que: a) a Administração
Pública perdeu o direito de pleitear judicialmente os temas tratados na ação
de improbidade administrativa, tendo em vista o decurso de tempo superior a
05 (cinco) anos entre o término do exercício do cargo de confiança exercido
pelo ora agravante e a distribuição da ação, ocorrendo a prescrição da
pretensão, conforme preceitua o artigo 23, inciso I da Lei 8.429/1992; b) o
ora agravante foi exonerado do cargo que ocupava junto à Prefeitura
Municipal de Pindamonhangaba em 15 de outubro de 2010, enquanto a ação
de improbidade administrativa foi distribuída somente em 31 de outubro de
2017, após 07 (sete) anos; c) o presente caso é aplicável ao inciso I do art. 23
da LIA, cujo marco inicial de contagem da prescrição se dá após o término do
exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.
Requer atribuição de efeito ao recurso para o fim de
suspender o curso da ação civil pública em relação ao ora agravante e, ao
final, o provimento ao presente recurso para reconhecer a prescrição do
direito de ação, em relação ao ora agravante, com base no artigo 23, I, da Lei
8.429/92.
Em decisão proferida por esta Subscritora às fls. 51/55 foi
indeferido o efeito suspensivo ao presente recurso, nos seguintes termos:
“De início, aponto que a r. decisão vergastada foi proferida e
publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a
ótica desse diploma processual que será analisada sua correção ou não.
1. A um primeiro exame, entendo que não convergem os requisitos

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para concessão do efeito suspensivo ao presente recurso (art. 1015, V e
art. 1019, I c.c art. 995, parágrafo único do CPC/2015).
Compulsando os autos, verifica-se dos autos de origem que o
Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou a ação civil pública,
contra o ora agravante e outros, objetivando a condenação dos
requeridos às penas previstas no artigo 12, I e II, da Lei Federal no
8.429/92,
incluindo
o
ressarcimento
dos
danos
supostamente
acarretados ao Erário Público. Para tanto, alegou a ocorrência e
prática de atos ímprobos, nos termos do artigo 5o, artigo 10, caput, e
incisos VIII e X, e artigo 11, caput, todos da Lei no 8.429/92.
Ora, a r. decisão agravada que recebeu a inicial e afastou, por
ora, o pedido de reconhecimento da ocorrência de prescrição em
relação ao ora agravante, trata de questão preliminar deveras
controvertida, pois necessita de análise do termo inicial da prescrição e
da natureza da conduta improba supostamente praticada pelo ora
agravante, razão pela qual entendo, ao menos neste momento
processual, que a cautela exige a vinda da contraminuta antes da
concessão ou não do efeito aqui pleiteado.
No mais, verifica-se que a negativa da concessão do efeito ao
presente recurso neste momento processual não acarretará em danos ao
ora agravante, tendo em vista que não há pedido de indisponibilidade de
bens nos autos de origem.
Nesta perspectiva, entendo que a r. decisão agravada deve ser
mantida, ao menos até o reexame do tema por esta Relatora ou pela Col.
Câmara.
2.
Comunique-se a presente decisão ao Juízo de 1o. Grau por
ofício;
3.
Intime-se o agravado para apresentação de contraminuta,
no prazo legal (art. 1019, inciso II do CPC/2015);
4.
Após, à D. Procuradoria de Justiça.
5. Retornando os autos da D. Procuradoria de Justiça, tornem
conclusos.
Int.“ (fls. 51/55 destes autos)
O Ministério Público do Estado de São Paulo deixou de
apresentar contraminuta, conforme certidão de decurso de prazo às fls. 63.
A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou pelo
desprovimento do presente recurso (fls. 66/77).
É o relatório.
Aponto que a r. decisão guerreada foi proferida e publicada na

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vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse diploma
processual que será analisada sua correção ou não.
Ab initio, observa-se que o pleito recursal se refere
exclusivamente à análise da preliminar de prescrição arguida pelo ora
agravante e indeferida pelo Juízo “a quo” na r. decisão agravada.
Compulsando os autos, verifica-se dos autos de origem que o
Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou a ação civil pública,
contra o ora agravante e outros, objetivando a condenação dos requeridos às
penas previstas no artigo 12, I e II, da Lei Federal no 8.429/92, incluindo o
ressarcimento dos danos supostamente acarretados ao Erário Público. Para
tanto, alegou a ocorrência e prática de atos ímprobos, nos termos do artigo 5o,
artigo 10, caput, e incisos VIII e X, e artigo 11, caput, todos da Lei no
8.429/92.
Insurge-se o ora agravante, todavia, alegando que em relação a
ele a ação de improbidade administrativa encontra-se prescrita, tendo em
vista que foi exonerado de seu cargo em comissão junto à Prefeitura de
Pindamonhangaba em 15.10.2010 e a ação em questão foi distribuída em
31.10.2017.
Ora, analisando toda a documentação acostada aos autos de
origem e aos presentes autos, entendo ser o caso de manutenção da r. decisão
agravada, que indeferiu a preliminar de prescrição, conforme será explicitado
a seguir.
Verifica-se que os fatos narrados na inicial dos autos de origem
supostamente ocorreram em dezembro de 2009, período em que foram
adquiridas pela Municipalidade de Pindamonhangaba, por meio de
procedimento licitatório, Academias de Primeira Idade que, posteriormente,
segundo narrado pelo ora agravado, foram consideradas inadequadas para a

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finalidade pretendida pelo Município e descartadas, representando suposto
prejuízo ao erário.
No entanto, em que pese os fatos narrados na exordial da ação
por improbidade administrativa sejam datados de dezembro de 2009 e a
exoneração do ora agravante do cargo comissionado que ocupava à época do
suposto ato tido como improbo seja datada de outubro de 2010, a ciência
inequívoca pelo titular da ação de improbidade dos ilícitos supostamente
perpetrados pelos réus se deu apenas em agosto de 2015.
Isto porque, depreende-se dos autos de origem que apenas em 25
de novembro de 2015 foi protocolado na Promotoria de Justiça do Patrimônio
Público
documento
do
Tribunal
de
Contas
noticiando
supostas
irregularidades em procedimento licitatório (fls. 50 dos autos de origem).
Nesse aspecto, a teoria da actio nata é plenamente admissível
para fins de aferição do lapso prescricional, mesmo em relação às ações de
improbidade. Nesse sentido:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE.
NÃO
INDICAÇÃO
DOS
MOTIVOS
DA
VIOLAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N.o
284/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS ARESTOS
CONFRONTADOS.
NÃO CONHECIMENTO. ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. SERVIDOR
PÚBLICO.
PRESCRIÇÃO.
TERMO
INICIAL.
CIÊNCIA
PELO
TITULAR DA DEMANDA. ACÓRDÃO MANTIDO.
1. O termo a quo do prazo prescricional da ação de
improbidade conta-se da ciência inequívoca, pelo titular de referida
demanda, da ocorrência do ato ímprobo, sendo desinfluente o fato de o
ato de improbidade ser de notório conhecimento de outras pessoas que
não aquelas que detém a legitimidade ativa ad causam, uma vez que a
prescrição presume inação daquele que tenha interesse de agir e
legitimidade para tanto.
2. In casu, independente do exame da legislação local,
vedado pela incidência da Súmula n.o 280/STF, uma vez que não há
controvérsia instaurada nos autos acerca do tema, prevê o Estatuto dos
Servidores Públicos do Município de Caxias do Sul (Lei Municipal n.o
3.673/91, art. 263, IV), consoante consta do aresto recorrido, o prazo de

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prescrição da ação de improbidade, nos termos do art. 23, II, da Lei n.o
8.429/92, é de 04 (quatro) anos do conhecimento do ato ímprobo.
3. A declaração da prescrição pressupõe a existência de
uma ação que vise tutelar um direito (actio nata), a inércia de seu titular
por um certo período de tempo e a ausência de causas que interrompam
ou suspendam o seu curso.
4. Deveras, com a finalidade de obstar a perenização das
situações de incerteza e instabilidade geradas pela violação ao direito, e
fulcrado no Princípio da Segurança Jurídica, o sistema legal estabeleceu
um lapso temporal, dentro do qual o titular do direito pode provocar o
Poder Judiciário, sob pena de perecimento da a ação que visa tutelar o
direito.
5. "Se a inércia é a causa eficiente da prescrição, esta não
pode ter por objeto imediato o direito, porque o direito, em si, não sofre
extinção pela inércia de seu titular. O direito, uma vez adquirido, entra
como faculdade de agir (facultas agendi), para o domínio da vontade de
seu titular, de modo que o seu nãouso, ou não-exercício, é apenas uma
modalidade externa dessa vontade, perfeitamente compatível com sua
conservação.(...) Quatro são os elementos integrantes, ou condições
elementares, da prescrição: 1o - existência de uma ação exercitável
(actio nata) 2o - inércia do titular da ação pelo seu não exercício; 3o -
continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; 4o -
ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva,
suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. ( Antônio Luís da
Câmara Leal, in "Da Prescrição e da Decadência", Forense, 1978, p.
10-12) 6. In casu, o Tribunal a quo, com acerto, afastou a prescrição da
ação civil pública por ato de improbidade ajuizada pelo Parquet
Estadual em 28.05.2005, considerando como termo inicial de referido
prazo a publicação jornalística, ocorrida em 04.04.2003, noticiando a
prática de ato de improbidade administrativa, pelo ora recorrente,
consubstanciado no exercício simultâneo de cargo de Assessor Jurídico
da Câmara Municipal de Caxias do Sul, que exigia subsunção ao
Regime Especial de Trabalho por Dedicação Exclusiva, com o de
advocacia privada, ao argumento de que naquele momento o Ministério
Público teve ciência inequívoca da prática do ato ímprobo, restando
desinfluente a alegada ciência, por parte dos Vereadores daquela
municipalidade uma vez que não detinham a titularidade da demanda.
(...)
(REsp 999.324/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 18/11/2010).”
Dessa forma, considerando que a decisão do Tribunal de Contas
que determinou a cientificação do parquet foi proferida em 20.08.2015 (fls.
23 e s.s. dos autos principais). Segundo informação do Promotor de Justiça

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que atua no caso, o Ministério Público foi cientificado das irregularidades em
25.11.2015 (fls. 48), quando recebeu o expediente do Tribunal de Contas do
Estado. Como a ação civil pública foi promovida .em 31.10.2017 (fls. 01/19
dos autos principais), não há que se falar em decurso do prazo prescricional
previsto no disposto no artigo 23, inciso I, da Lei no. 8.429/92, por força do
principio da actio nata.
Desta feita, razoável que seja mantida a r. decisão vergastada,
afastando-se a preliminar de prescrição arguida pelo ora agravante.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, mantendo-se a r. decisão agravada pelos seus próprios fundamentos
e pelos aqui indicados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora