Tribunal: TJSP
Processo: 1501467-83.2020.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese absolutória. Concorrência do sentenciado para a infração penal. Testemunhos firmes e coerentes que infirmam a tese defensiva. Depoimentos de servidores policiais. Inquestionável eficácia probatória especialmente quando

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Autoria e materialidade demonstradas. Conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese absolutória. Concorrência do sentenciado para a infração penal. Testemunhos firmes e coerentes que infirmam a tese defensiva. Depoimentos de servidores policiais. Inquestionável eficácia probatória especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório. Condenação mantida. Dosimetria penal que, no entanto, comporta reparo. Juízo ad quem que não está vinculado aos fundamentos adotados na origem, respeitada a vedação à reformatio in pejus. Precedentes dos Colendos Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Circunstâncias que não autorizam o recrudescimento da pena pelos maus antecedentes. Inteligência da súmula 444, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Quantidade e natureza das drogas que, no entanto, extrapolam a margem de risco social tutelado pela norma. Inteligência do artigo 42, da Lei n. 11.343/06. A consideração da quantidade de substâncias apreendidas para elevar a pena-base e, ao mesmo tempo, impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/206 ao sentenciado primário e com bons antecedentes, configura o vedado bis in idem. Regime inicial semiaberto que melhor se adequa à dicção das súmulas 718 e 719, do Colendo Supremo Tribunal Federal e 440, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850533
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501467-83.2020.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
ARISSON HENRIQUE FELIX DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de ARISSON HENRIQUE FÉLIX DA
SILVA, qualificado nos autos, para readequar sua pena em 5 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/06. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 29830
Apelação n° 1501467-83.2020.8.26.0536
Apelante: Arisson Henrique Félix da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Praia Grande
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006. Autoria e materialidade
demonstradas. Conjunto probatório que inviabiliza o
reconhecimento da tese absolutória. Concorrência do
sentenciado para a infração penal. Testemunhos firmes e
coerentes que infirmam a tese defensiva. Depoimentos de
servidores policiais. Inquestionável eficácia probatória
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório. Condenação mantida. Dosimetria penal que,
no entanto, comporta reparo. Juízo ad quem que não está
vinculado aos fundamentos adotados na origem, respeitada a
vedação à reformatio in pejus. Precedentes dos Colendos
Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Circunstâncias que não autorizam o recrudescimento da
pena pelos maus antecedentes. Inteligência da súmula 444,
do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Quantidade e
natureza das drogas que, no entanto, extrapolam a margem
de risco social tutelado pela norma. Inteligência do artigo
42, da Lei n. 11.343/06. A consideração da quantidade de
substâncias apreendidas para elevar a pena-base e, ao
mesmo tempo, impedir a aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/206 ao
sentenciado primário e com bons antecedentes, configura o
vedado bis in idem. Regime inicial semiaberto que melhor
se adequa à dicção das súmulas 718 e 719, do Colendo
Supremo Tribunal Federal e 440, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Sentença reformada em parte.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença
(fls. 184/188) que, julgando procedente a pretensão punitiva, condenou

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ARISSON HENRIQUE FÉLIX DA SILVA, qualificado nos autos, às
penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/06.
Inconformado, apela sustentando a insuficiência do
conjunto probatório, pleiteando, em síntese, a reforma da r. sentença
pela improcedência da pretensão punitiva. Subsidiariamente, postula o
redimensionamento da pena, com a incidência da causa especial de
redução prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação de
regime mais brando (fls. 209/220).
Apresentadas as contrarrazões de fls. 230/238, a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo
(fls. 253/259).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular, e de admissibilidade para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento.
A materialidade delitiva está demonstrada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de ocorrência (fls. 2/3), auto de
exibição e apreensão (fls. 4/5), auto de constatação preliminar (fls. 9/10)
e pelo respectivo laudo de exame químico toxicológico (fls. 132/133).

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A autoria, por seu turno, é induvidosa e se extrai da
prova colhida no curso da instrução.

O réu foi condenado pelo tráfico de drogas porque
na noite de 6 de maio de 2020, aproximadamente às 22:00 horas, na Rua
Edila Amazonina Rodrigues Santos, no 337, bairro Vila Sônia, Comarca
de Praia Grande, trazia consigo e mantinha sob sua guarda para o
consumo de terceiros, 265 (duzentos e sessenta e cinco) invólucros
contendo cocaína em pó, pesando 335g (trezentos e trinta e cinco
gramas); 21 (vinte e uma) porções de maconha e 42 (quarenta e duas)
porções de skunk, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, além da quantia de R$ 153,00 (cento e cinquenta e
três reais), em espécie.
Os autos demonstram, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, reconhecido ponto de
venda de drogas, oportunidade em que avistaram o réu apresentando
comportamento que lhes despertou suspeita. Assim que percebeu a
presença da viatura, o apelante tentou se esconder atrás de veículos que
se encontravam estacionados, ensejando a abordagem e busca pessoal
que logrou encontrar a significativa quantidade de drogas.
Interrogado, o apelante negou a prática do delito.
Alegou que portava a quantia de R$ 100,00 (cem reais) provenientes de
seu trabalho e se fez presente na biqueira (sic) em busca de notas
trocadas, ocasião em que sofreu a abordagem policial. Acusou a
guarnição de imputar-lhe injustamente o crime de tráfico, aparecendo

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com a sacola de droga e, ainda, exigindo dinheiro para que não
efetuassem a prisão. Indagado, sobre o porquê de ter sido ele flagrado
sozinho no ponto de tráfico, respondeu que o verdadeiro traficante havia
fugido; e não conhecia os policiais.
A versão se mostra inverossímil e contrária ao
conjunto probatório que lhe é desfavorável.
Jaime Gomar de Castro, policial militar, afirmou em
juízo que estavam em patrulhamento na noite dos fatos, quando
abordaram o réu e com ele encontraram drogas e quantia em dinheiro.
Esclareceu que o local da abordagem é reconhecido ponto de venda de
drogas, vulgarmente chamado de biqueira do Budu (sic). As buscas
revelaram a posse e guarda de cocaína e skunk, sendo que o réu acabou
admitindo seu envolvimento com a traficância. Indagada a testemunha
respondeu que não conhecia o réu e o que ensejou a abordagem foi seu
comportamento suspeito ao tentar se esconder ao perceber a presença da
viatura.
No mesmo sentido o testemunho de Bevenuto
Barbosa dos Santos Neto, policial militar, que acrescentou estar o
sentenciado sozinho sob chuva no ponto de venda de drogas.
O lastro probatório, portanto, é suficiente para o
juízo de procedência da pretensão punitiva, os depoimentos não deixam
dúvida acerca da autoria e materialidade do crime, não havendo indícios,
tampouco prova acerca de motivação menos legítima no intuito de os

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policiais incriminarem injustamente o sentenciado, pelo que devem ser
aceitos como elemento hábil à condenação, restando a ele contrastá-lo;
ônus processual do qual não se desincumbiu.
Não se cogite infirmar os testemunhos dos agentes
policiais, cuja probidade com que exercem suas funções caracteriza fato
ordinário que avoca a presunção de legitimidade das declarações,
sobretudo quando estão em consonância com o conjunto probatório,
inexistindo nos autos elementos que as coloquem sob suspeita.
Sobre o tema já se pronunciou o Colendo Supremo
Tribunal Federal, em julgado da 1a Turma, cuja ementa se transcreve:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no
sentido de que não há irregularidade no fato de os
policiais que participaram das diligências ou da
prisão
em
flagrante
serem
ouvidos
como
testemunha. (RHC 108.586, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-9-2011).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida,
porque, como qualquer testemunha, prestam o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). É sabido que o
depoimento de policial forma importante elemento
de prova quando prestado em juízo, sob o crivo do
contraditório, não podendo ser desmerecido
apenas em razão do ofício do depoente.

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Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade
das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não
ocorreu no presente caso. (HC 165.561/AM, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 02/02/2016, DJe 15/2/2016).
Para a caracterização do delito em apreço não é
imprescindível que a pessoa seja encontrada praticando atos de
mercancia, bastando à sua caracterização a ocorrência de uma das
condutas descritas no caput do artigo 33, da Lei no 11.343/06, in verbis:
importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
O conjunto das provas, portanto, infirma a versão do
sentenciado, desmerecendo o crédito atribuído pela combativa defesa,
devendo o recorrente responder pela ação penalmente relevante; foi alvo
de diligência policial que revelou seu envolvimento com o comércio de
entorpecentes, não convencendo a versão por ele apresentada.
Em suma, o delito de tráfico de drogas está
caracterizado e a autoria é induvidosa, de modo que diante do contexto
fático-probatório, a integral procedência da pretensão punitiva é solução
de rigor.

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Passo à análise das penas que, no entanto, merecem
reparo.
Na primeira etapa, em atenção às circunstâncias
judiciais desfavoráveis ao sentenciado (Código Penal, artigo 59), que no
entender do douto magistrado prolator da r. sentença já se viu envolvido
em outros feitos criminais, sua pena-base foi fixada na sexta parte acima
do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Ressalvada e respeitada a convicção, reputo que o
documento de fls. 16/17, não constitui dado empírico apto a lastrear
maior severidade na reprimenda, na medida em que a súmula n. 444, do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, veda a utilização de inquéritos
policiais ou ações penais em curso para a caracterização dos maus
antecedentes, sendo indispensável certidão indicando condenação com
trânsito em julgado para a defesa, o que não é o caso dos autos de n.
0028367-88.2017.8.26.0050, levado em consideração na origem.
Por outro lado, não obstante tipificadas por fontes
heterônomas que complementam a norma penal em branco, as espécies
de
substâncias
entorpecentes
constituem
elementares do tipo,
competindo ao juiz conjugá-las a outros fatores como a quantidade e a
qualidade da droga no processo de individualização da pena,
funcionando como circunstância judicial preponderante por força do
artigo 42, da Lei n. 11.343/06.

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Para além da natureza e variedade das drogas
portadas pelo acusado, entre elas skunk, droga produzida mediante o
cruzamento de espécies do mesmo gênero (Cannabis sativa, Cannabis
indica e Cannabis ruderalis), cultivada em ambiente controlado e dotada
de maior concentração de substância psicoativa, houve a indicação de
fatos concretos que justificassem o acréscimo da pena-base, enfatizando-
se a apreensão de aproximadamente 335g (trezentos e trinta e cinco
gramas) de cocaína em pó e outras 21 (vinte e uma) porções de
maconha, para distribuição e comércio; quantidade deveras significativa
e que legitima a exasperação da pena-base, tomando de empréstimo esse
fundamento.
Anoto, por oportuno, não ser defeso ao Tribunal
manter eventual situação jurídica em desfavor do sentenciado por
argumentos diferentes da sentença; apenas o seu agravamento é vedado.
Em outras palavras, não se cogita de ofensa ao princípio da vedação da
reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos para
embasar a dosimetria sabido que o juízo ad quem não está vinculado aos
fundamentos adotados pelo juízo de origem, somente sendo vedada a
operação que, diante de recurso exclusivo da defesa, acarreta o
agravamento da situação jurídica.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, perfilhando
orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal, já proclamou:
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS.
ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.

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FUNDAMENTAÇÃO
NOVA
EM
SEDE
DE
APELAÇÃO.
RECURSO
EXCLUSIVO
DA
DEFESA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NE
REFORMATIO IN PEJUS. NÃO VIOLAÇÃO. 1.
Segundo a jurisprudência dos tribunais superiores,
ainda que em recurso exclusivo da defesa, não há
falar em reformatio in pejus, pois "o efeito
devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever
os critérios de individualização definidos na
sentença penal condenatória para manter ou
reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da
acusação e pela prova produzida" (STF, HC
106.113/MT, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, DJe 1o/12/2012). 2. Agravo
regimental desprovido. (Ag.Rg. no HC 294304/RS,
Quinta Turma. Rel. Min. Gurgel de Faria j.
7/4/2015, DJe 16/4/2015)
Não prevendo o Código Penal balizas mínimas e
máximas e considerando que a dosimetria da pena é matéria sujeita a
certo grau de discricionariedade, cabe ao magistrado, no caso concreto,
determinar o patamar necessário e suficiente de forma motivada,
inserido em parâmetro de proporcionalidade.
Por outro lado, utilizar esse mesmo fundamento, a
quantidade e natureza das drogas, para, inclusive, afastar o redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, implicaria no vedado bis
in idem.
Nesse sentido a orientação dos Colendos Supremo
Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça:
Esta Corte Superior, na esteira do entendimento

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firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
repercussão geral (ARE666.334/MG, Rel. Min.
GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou
entendimento no sentido de que a natureza e a
quantidade da droga não podem ser utilizadas,
concomitantemente, na primeira e na terceira fase
da dosimetria da pena, sob pena de “bis in idem”.
5.
Na
espécie,
as
instâncias
ordinárias
consideraram a quantidade da droga apreendida
tanto na primeira, quanto na terceira fase da
dosimetria, o que configura constrangimento
ilegal.
6. Evidenciada a ofensa ao primado do “ne bis in
idem”, tal qual definido pelo STF por ocasião do
julgamento do ARE n. 666.334/AM, a pena deve
ser redimensionada, reduzindo-se a pena-base
para o mínimo legal e mantendo-se, na terceira
etapa da dosimetria, a fração redutora de 1/6, pela
minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, tendo
em vista a expressiva quantidade de entorpecente
apreendido.
7. Em relação ao regime, a elevada quantidade de
droga apreendida (8kg de maconha) foi sopesada
para arbitrar a causa especial de diminuição da
pena em patamar diverso do máximo, justificando,
assim, a manutenção do regime inicial fechado.
8. Não há se falar em substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos,
tendo em vista que o quantum da pena aplicado
supera o limite do art. 44, inciso I, do Código
Penal.
9.
Habeas
corpus
não
conhecido.
Ordem
concedida, de ofício, para redimensionar a pena do
paciente. (Habeas Corpus 377634/PE, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 9/5/2017).
Na esteira dessa orientação, portanto, fixo a basilar
no piso legal e, na derradeira etapa da dosimetria das penas, com
fundamento na significativa quantidade e natureza das drogas
apreendidas que, no caso concreto, demonstra a especial gravidade da
conduta, indicativa da traficância habitual, recusar a aplicação do

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benefício capitulado no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, mormente se
ao pequeno traficante, aventureiro da modalidade, não é confiada a
guarda de material expressivo e valioso.
Feitas as considerações, portanto, fixo a pena-base
no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor mínimo unitário, assim mantida na segunda etapa da
dosimetria da pena, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na derradeira etapa, considerando a significativa
quantidade e natureza de drogas mantidas na posse do acusado,
mantenho afastada a incidência do redutor capitulado no artigo 33, §4o,
restando intangível a pena, que torno definitiva ausentes outras
modificadoras.
Anoto, por oportuno, que a primariedade e os bons
antecedentes não determinam de forma sistemática a incidência da causa
de diminuição.
A primariedade e as circunstâncias judiciais
favoráveis, conforme a dicção das súmulas 718 e 719, ambas do
Colendo Supremo Tribunal Federal; e 440, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, determinam a fixação do regime inicial semiaberto.
Com efeito, considerando as circunstâncias judiciais
desfavoráveis, em tudo recomenda a manutenção do regime inicial
fechado como o mais adequado para o seu resgate inicial, com destaque

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para a especial culpabilidade que marcou a empreitada criminosa,
mediante a posse de quantidade significativa de cocaína em pó e skunk
para inserção no comércio espúrio, circunstâncias que transcendem o
risco social coberto pelo tipo penal, além de constituírem fundamentos
que inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Demais disso, para atingir as finalidades da pena,
prevenção geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao
mal injusto do crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal
mais prolongada e detalhada, possível apenas no regime de ingresso
mais severo.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de ARISSON HENRIQUE FÉLIX DA SILVA, qualificado
nos autos, para readequar sua pena em 5 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/06.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR