Tribunal: TJSP
Processo: 2269625-11.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de Saúde – Tutela provisória de urgência – Menor portador de assimetria craniana do tipo Plagiocefalia Posicionais (CID-10: Q67.3) com indicação médica para tratamento com órtese craniana feita sob medida – Negativa de cobertura pela ré com fundamento na ausência de previsão no rol da ANS e na exclusão contratual a tratamentos com órteses não ligadas a ato

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de Saúde – Tutela provisória de urgência – Menor portador de assimetria craniana do tipo Plagiocefalia Posicionais (CID-10: Q67.3) com indicação médica para tratamento com órtese craniana feita sob medida – Negativa de cobertura pela ré com fundamento na ausência de previsão no rol da ANS e na exclusão contratual a tratamentos com órteses não ligadas a ato cirúrgico – Plano de saúde que pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura - Inteligência da Súmula 102 do TJSP – Julgado do STJ – Premência na realização do tratamento - Possibilidade de fixação de multa diária ao caso - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947511
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2269625-11.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante VISION
MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, é agravado ARTUR OLIVEIRA
MARTINS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO
CAMPOS DA SILVA VELHO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2269625-11.2020.8.26.0000 -Voto no 22.254
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AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo no 2269625-11.2020.8.26.0000
No de 1a Instância: 1019394-57.2020.8.26.0007
Comarca: São Paulo (F. R. de Itaquera 5a Vara Cível)
Agravante: Vision Med Assistência Médica Ltda.
Agravado: Artur Oliveira Martins
Juiz: Daniel Fabretti
Voto n. 22.254
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Plano de
Saúde Tutela provisória de urgência Menor portador de
assimetria craniana do tipo Plagiocefalia Posicionais
(CID-10: Q67.3) com indicação médica para tratamento
com órtese craniana feita sob medida
Negativa de
cobertura pela ré com fundamento na ausência de previsão
no rol da ANS e na exclusão contratual a tratamentos com
órteses não ligadas a ato cirúrgico Plano de saúde que
pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas
não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva
cura - Inteligência da Súmula 102 do TJSP Julgado do
STJ

Premência na realização do tratamento -
Possibilidade de fixação de multa diária ao caso - Recurso
desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
liminar, nos autos da ação de obrigação de fazer, da decisão reproduzida,
nestes autos, às fls. 149/151, que deferiu a tutela provisória de urgência
para determinar à ré que providencie integralmente o necessário para o
atendimento ao pedido inicial, nos moldes pleiteados, consistentes no
fornecimento do tratamento para assimetria craniana posicional,
conforme a prescrição médica, sendo essa a alternativa menos custosa e
mais segura que o tratamento neurocirúrgico, no prazo de 10 dias.
Sustenta a recorrente que há expressa exclusão
contratual à cobertura de tratamentos com órteses não ligadas a ato

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cirúrgico (cláusula 10, A e E) o que não destoa do teor do art. 10, VI, da
Lei 9.656/98 e art. 20, §1o, VII e § 3o da RN 428/2017 da ANS, estando
comprovada a licitude da negativa de cobertura ao tratamento pretendido
pelo autor, devendo ser respeitados os limites do contrato, sendo dever
do Estado e não da Operadora o custeio integral da saúde, havendo o
STJ recentemente pacificado o entendimento no sentido de ser taxativo o
Rol de Procedimentos da ANS e, por fim, aduz que ao fixar a multa
diária o Juízo de origem equivocou-se quanto à natureza da obrigação
requerida (que não é diária), bem como violou o princípio da
razoabilidade e proporcionalidade pois a quantia fixada é incerta,
podendo vir a ser elevada, ensejando o enriquecimento sem causa do
agravado.
Pleiteia a concessão do efeito suspensivo e a
reforma para que seja revogada a tutela provisória de urgência e,
subsidiariamente,
a
alteração
da
multa
para
a
hipótese
de
descumprimento.
Foi indeferido efeito suspensivo.
É o Relatório.
Aprecia-se o presente recurso a despeito da falta de
intimação da parte contrária e do Ministério Público, pela ausência de
prejuízo ao menor.
De acordo com o relatório médico de fls. 39/42 dos
autos de origem, o autor é portador de Plagiocefalia Posicional (CID-10:
Q67.3), “condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode
trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à
assimetria da estrutura óssea craniofacial. Desalinhamento da arcada

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dentária inferior com consequentes problemas de oclusão dentária, dor
na ATM (articulação têmporo-mandibular) e mastigação, perda de
campo visual secundária ao desalinhamento da órbita, assim como
diversos
outros
desdobramentos
funcionais
estão
ricamente
documentados na literatura médica”, havendo indicação para tratamento
com “órtese craniana sob medida e sessões de acompanhamento para
ajustes da mesma com duração média de 5 meses, podendo variar
conforme idade do bebê e grau de assimetria".
A recusa da requerida fundamenta-se na ausência de
cobertura contratual por não se tratar de procedimento previsto no rol da
ANS (RN 428/2017) e por envolver tratamento com órtese,
expressamente excluída do contrato.
Em conformidade com a Súmula n. 469 do STJ:
"aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de
saúde".
Não havendo exclusão da doença pelo Plano, não
podem ser excluídas as terapias e procedimentos adequados ao
tratamento, com fornecimento de materiais e equipamentos que lhe são
indispensáveis, sob pena de frustrar sua finalidade.
Perante o Superior Tribunal de Justiça está
pacificado que: “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão
sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a
respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável
vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas
possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside
exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em

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razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o
método mais moderno disponível no momento em que instalada a
doença coberta” (REsp 668.216/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15.03.2007,
DJ 02.04.2007 p. 265).
Neste sentido, também este Tribunal de Justiça
firmou entendimento, conforme sua Súmula n. 102 que: "havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio
de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS".
Com relação ao referido REsp 1733013/PR (Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
10/12/2019, DJe 20/02/2020) que entendeu que o Rol de Procedimentos
e Eventos em Saúde elaborado pela ANS não pode ser caracterizado
como relação exemplificativa, saliente-se que a C. 3o Turma do STJ
mantém o entendimento anterior (AgInt no REsp 1864488/SP, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 24/08/2020, DJe 01/09/2020; AgInt no REsp 1871026/SP,
Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/08/2020, DJe 27/08/2020; AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 22/06/2020, DJe 26/06/2020; AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020; AgInt no AREsp 1471762/DF,
Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020; (AgInt no REsp 1849149/SP,
Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

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30/03/2020, DJe 01/04/2020). Monocraticamente os Ministros Antonio
Carlos Ferreira da 4a Turma (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No
1.572.597 - GO (2019/0255434-0), 12.05.2020), Maria Isabel Gallotti,
RECURSO ESPECIAL No 1.847.233 - GO (2019/0331628-6,
11.05.2020) e MARCO BUZZI, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
No 1685355 - SP (2020/0072144-6), mantiveram em julgamentos
posteriores o entendimento majoritário, não se podendo falar ainda em
overruling.
Veja-se a recente manifestação do Ministro
MOURA RIBEIRO de que: "3. Em que pese a existência de precedente
da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com
base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma,
no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/ 6/2020, reafirmou sua
jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de
procedimentos" (AgInt no REsp 1882975/SP, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe
17/09/2020).
Especificamente em relação à doença que acomete o
agravado e o tratamento prescrito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça
que:
AGRAVO
INTERNO
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE ÓRTESE
CRANIANA.
ILEGALIDADE.
AGRAVO
INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO. 1. Agravo interno contra decisão da
Presidência
que
não
conheceu
do
agravo.

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Reconsideração,
diante
da
existência
de
impugnação, na petição de agravo, da decisão que
não admitiu o recurso especial na origem. 2. Trata-
se de ação de obrigação de fazer com pedido de
tutela de urgência cumulada com danos morais, cuja
causa de pedir está relacionada à negativa da
operadora de plano de saúde de cobertura de
órtese craniana, para tratamento de recém-
nascida portadora de plagiocefalia posicional,
sem a qual teria de ser submetida a neurocirurgia de
quebra e modulação do crânio. 3. O Tribunal
estadual, analisando o acervo fático-probatório dos
autos, concluiu que a órtese em questão está ligada à
enfermidade com cobertura contratual e é essencial
ao tratamento da paciente menor, que necessita de
reposicionamento craniano, razão pela qual se
mostra indevida a negativa de fornecimento. 4. O
Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de
que o plano de saúde pode estabelecer as doenças
que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica
indicada por profissional habilitado na busca da
cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula
contratual que exclui tratamento, medicamento ou
procedimento imprescindível, prescrito para garantir
a saúde ou a vida do beneficiário. Precedentes. 5. "A
lei estabelece que as operadoras de plano de
saúde não podem negar o fornecimento de
órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis
ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a
implantação de stents ou marcapassos em
cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese
essencial ao sucesso da cirurgia deve ser
custeado, com muito mais razão a órtese que
substitui
esta
cirurgia,
por
ter
eficácia
equivalente sem o procedimento médico invasivo
do paciente portador de determinada moléstia"
(REsp
1.731.762/GO,
Rel.
Ministra
Nancy
Andrighi, Terceira Turma, DJe de 28/5/2018). 6.
Agravo interno provido para conhecer do agravo e
negar provimento ao recurso especial. (AgInt no
AREsp
1577124/SP,
Rel.
Ministro
RAUL

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ARAÚJO,
QUARTA
TURMA,
julgado
em
20/04/2020, DJe 04/05/2020).
Ademais, a revogação da tutela provisória causaria
grave risco de dano inverso pela interrupção de serviço essencial ao
paciente, com possibilidade de tornar-se inadequado no futuro o
tratamento nesta modalidade pelo fato de ser recomendado seu início
entre os 3 e 6 meses de idade do bebê, havendo o relatório médico
esclarecido que “após esse período a correção somente poderá ser
alcançada
através
de
tratamento
neurocirúrgico
com
elevada
morbimortalidade e custos muito maiores”, não havendo, por outro lado,
prejuízo irreversível à requerida pois caso ao final constate-se a ausência
de cobertura ao procedimento em questão, eventual prejuízo
experimentado pela recorrente poderá ser cobrado da parte autora nos
termos do art. 302 do CPC/2015.
No mais, preleciona Liebman1 que: "chama-se
astreinte a condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de
atraso (ou por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias),
destinada a obter do devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela
ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinidamente".
No que concerne à multa cominatória, colhe-se dos
estudos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que: “o
objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas
obriga-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas
1 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 2a ed. São Paulo: Edição Saraiva, 1963, p.159.

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inibitória"2.
Como adverte Cândido Rangel Dinamarco3: “o
descumprimento de ordens judiciais importa insubordinação à
autoridade e não só lesão ao credor”.
Portanto, as astreintes devem ser em valor
necessário a induzir seu destinatário ao cumprimento da obrigação de
fazer ou não fazer, e ainda que passível de cumprimento provisório, o
levantamento do valor somente é permitido após o trânsito em julgado
da sentença favorável à parte (art. 537, § 3o, CPC), podendo o valor ou a
peridiocidade serem posteriormente modificados (art. 537, § 1o, CPC).
Está consolidado perante o Superior Tribunal de
Justiça que: "a decisão que arbitra a astreinte não faz coisa julgada
material, pois ao juiz é facultado impor essa coerção, de ofício ou a
requerimento da parte, cabendo a ele, da mesma forma, a sua revogação
nos casos em que a multa se tornar desnecessária pelo cumprimento da
obrigação de fazer" (REsp 1376871/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe
19/05/2014), bem como que: "a jurisprudência desta Corte Superior
entende que a redução do valor das astreintes, disposta no § 6o do art.
461 do CPC, não faz coisa julgada material, podendo seu valor ser
revisto, a qualquer tempo, caso se torne insuficiente ou excessivo"
(AgRg no AREsp 485.780/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 13/05/2014), e,
ainda: "em atendimento ao princípio da proporcionalidade e para se
2 NERY, Nelson Junior. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9a ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 588.
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2a Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
235.

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evitar o enriquecimento ilícito, é possível a redução do valor da multa
cominatória sem que se incorra em violação à coisa julgada, podendo ser
alterada, inclusive, na fase de execução". (AgRg no AREsp 309.958/RS,
Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe
10/12/2013) 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp
1411760/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 24/04/2014, DJe 19/05/2014).
No caso, é adequada a fixação de multa diária como
forma de compelir a operadora do plano de saúde ao custeio do
tratamento diante de sua premência, mas não foi fixado pelo Juízo de
origem o valor diário da multa, nada se podendo discutir acerca de seu
excesso.
Assim, presentes os requisitos do art. 300 do
CPC/2015, fica mantida a decisão recorrida por seus judiciosos
fundamentos.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
agravo de instrumento.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica