Tribunal: TJSP
Processo: 1002585-69.2018.8.26.0198
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
Apelação – Execução Fiscal – IPTU/Taxas Município de Franco da Rocha - Sociedade de economia mista - Aplicação do art. 173, §2o, da CF/88 Sujeição ao regime de direito privado - Sociedade que, ademais, não presta serviço público em regime de monopólio ou o exerce em regime de exclusividade - Precedentes desta Corte e do STF - Legislação do município de Franco da Rocha que não prevê isenção de

Ementa:
Apelação – Execução Fiscal – IPTU/Taxas Município de Franco da Rocha - Sociedade de economia mista - Aplicação do art. 173, §2o, da CF/88 Sujeição ao regime de direito privado - Sociedade que, ademais, não presta serviço público em regime de monopólio ou o exerce em regime de exclusividade - Precedentes desta Corte e do STF - Legislação do município de Franco da Rocha que não prevê isenção de tributos à CDHU - Possibilidade, no mais, de penhora do imóvel tributado - Sentença reformada para prosseguimento da execução - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000882297
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002585-69.2018.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA, é apelado COMPANHIA
DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE
SÃO PAULO - CDHU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E
BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
BURZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002585-69.2018.8.26.0198 -Voto no 48.951..
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APELAÇÃO.No: 1002585-69.2018.8.26.0198.
COMARCA : FRANCO DA ROCHA
APELANTE. : PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA.
APELADO. : COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E
URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO CDHU.
JUIZ 1a INSTÂNCIA: Luis Gustavo Rocha Malheiros.
VOTO No: 48.951..
EMENTA: Apelação
Execução Fiscal
IPTU/Taxas
Município de Franco da Rocha - Sociedade de economia
mista - Aplicação do art. 173, §2o, da CF/88 Sujeição ao
regime de direito privado - Sociedade que, ademais, não
presta serviço público em regime de monopólio ou o exerce
em regime de exclusividade - Precedentes desta Corte e do
STF - Legislação do município de Franco da Rocha que não
prevê isenção de tributos à CDHU - Possibilidade, no mais,
de penhora do imóvel tributado - Sentença reformada para
prosseguimento da execução - Recurso provido.
Trata-se de apelação voltada contra a
sentença de fls. 96/99 de relatório adotado que, nos
termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil,
acolheu a exceção de preexecutividade para reconhecer a
extensão da imunidade tributária prevista no art. 150,
caput, inc. III, a, à excipiente CDHU, declarando nulo o
lançamento sobre o IPTU em seu nome, bem como para julgar
extinta a execução fiscal ajuizada com base na CDA
emitida em razão do referido lançamento. Em razão da
sucumbência, condeno a excepta/exequente ao pagamento de
honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00, nos
termos do art. 85, § 8o, do CPC.
Inconformado, apela o MUNICÍPIO DE FRANCO
DA ROCHA requerendo o provimento do recurso a fim de
reformar a r. sentença, de modo a afastar a imunidade
tributária da CDHU, prosseguindo o executivo fiscal.
Recurso recebido e processado, inclusive
com as contrarrazões, estando em termos para julgamento.
É o Relatório.
Primeiramente,
cabe
registrar
que
a

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sentença foi proferida em 28.04.2020 motivo pelo qual o
presente recurso será julgado à luz do NCPC/2015.
O recurso comporta provimento.
Trata-se de exceção de preexecutividade
oposta
pela
CDHU
-
Companhia
de
Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo à execução
promovida pelo Município de Franco da Rocha para cobrança
de IPTU/Taxas - dos exercícios de 2009 a 2012 e 2014 a
2017 no valor de R$ 2.871,14 (cf. exordial e CDA págs.
1/3).
A
r.
sentença
acolheu
o
presente
incidente, reconhecendo a imunidade recíproca prevista no
art. 150, caput, inc. III, a, e § 2, da Constituição
Federal.
Pois bem.
Respeitando o entendimento adotado pelo
Nobre Magistrado “a quo”, a r. sentença merece reforma.
Senão, vejamos.
Embora
a
executada
possua
capital
majoritariamente público, é sociedade de economia mista e
sujeita ao regime jurídico de direito privado, razão pela
qual
não
há
que
ser
reconhecido
o
benefício
constitucional da imunidade recíproca.
Com efeito, o artigo 173, § 2o, da
Constituição Federal equipara a empresa pública e a
sociedade de economia mista às empresas privadas, não
havendo privilégio que seja deferido a um e que não seja
extensivo à outra.
Ademais, ainda que o capital social da
CDHU esteja vinculado ao Estado de São Paulo, suas
atividades não caracterizam exclusividade cujo exercício
seja imanente ao próprio ente que a criou, pois seu

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objeto, não obstante dirija-se ao atendimento de projetos
habitacionais populares e à promoção do desenvolvimento
urbano no Estado, confronta com outras empresas do setor
privado e, por isso, conceder a esta a imunidade viola o
princípio da isonomia e da livre concorrência.
A respeito do tema, colaciona Leandro
Paulsen, in “Direito Tributário: Constituição e Código
Tributário”, 12a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010:
“(...)
Em
regra,
não
alcança
empresas
públicas e sociedades de economia mista. As
empresas públicas e sociedades de economia
mista estão excluídas da imunidade, não sendo
beneficiadas, salvo quando prestadoras de
serviço público em regime de monopólio” (p.
226, nota 6 ao art. 150, VI, “a”, CTN).
“(...)
A
contrario
sensu,
as
empresas
públicas e as sociedades de economia mista
poderão gozar de privilégios fiscais não
extensíveis
às
do
setor
privado,
se
prestadoras de serviço público, exercido em
regime de exclusividade” (p. 430, nota 1 ao
art. 173, § 2.o, CTN).
Cumpre destacar que, sobre o tema, recente
julgado do STF reformou decisão do Tribunal de origem
(TJSP) que divergia do entendimento jurisprudencial
daquela C. Corte no tocante à possibilidade de extensão
da imunidade tributária dos entes federativos às empresas
públicas
e
às
sociedades
de
economia
mista
cuja
autorização de criação tenha emanado da Administração
Pública Direta, desde que prestem serviço público em
caráter
monopolístico,
não
concorrencial
e
sem
finalidades lucrativas, valendo reproduzir trecho do
acórdão proferido no RE com Agravo no 1.243.332/SP:
“....Inicialmente,
convém
reproduzir
o
assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 9, p.
3):
“A
Companhia
de
Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo
CDHU, sociedade de economia mista integrante
da administração pública indireta do Estado de
São Paulo, foi instituída mediante autorização

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da Lei Estadual no 905/75, com a finalidade
precípua de “[...] promover a ascensão social
das famílias urbanas com renda equivalente a
até cinco salários mínimos e a propiciar, em
relação a essas famílias: I-redução gradual,
até sua eliminação, do déficit habitacional;
II - atendimento da demanda de habitações das
novas famílias; III - condições para melhoria
e ampliação de habitações já existentes; IV -
acesso aos serviços urbanos essenciais: e V-
estímulo e fortalecimento da capacidade de
organização comunitária.”, conforme disposto
em seu art. 1o. Sucede daí que a CDHU é um
exemplo de sociedade de economia mista que
presta serviço público de assistência social,
ao fornecer habitação a famílias de baixa
renda, sob a égide da política social de
subsídios.
Portanto,
referida
instituição
busca concretizar um dos direitos sociais
fundamentais
previstos
no
art.
6o
da
Constituição Federal, qual seja, a moradia.
Não obstante, a assistência social é serviço
público, previsto no art. 196 da Constituição,
integrante da seguridade social. Logo, ao
cumprir dever do Estado, a CDHU (entidade
integrante da administração pública indireta)
desempenha
munus
público
e
deve
ser
contemplada pelo beneplácito constitucional
conferido às pessoas políticas, de modo que a
imunidade deve ser a ela estendida.” Por
conseguinte,
verifica-se
que
o
acórdão
recorrido
diverge
do
entendimento
jurisprudencial
do
STF
no
tocante
à
possibilidade
de
extensão
da
imunidade
tributária recíproca dos entes federativos às
empresas públicas e às sociedades de economia
mista
cuja
autorização
de
criação
tenha
emanado da Administração Pública Direta, desde
que
prestem
serviço
público
em
caráter
monopolístico,
não
concorrencial
e
sem
finalidades lucrativas. Vejase, a propósito, o
seguinte precedente: “TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE
RECÍPROCA.
SOCIEDADE
DE
ECONOMIA
MISTA
CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA
APLICABILIDADE
DA
PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL.
(...). Segundo teste proposto pelo ministro-
relator,
a
aplicabilidade
da
imunidade
tributária recíproca (art. 150, VI, a da
Constituição) deve passar por três estágios,
sem prejuízo do atendimento de outras normas
constitucionais e legais: 1.1. A imunidade
tributária recíproca se aplica à propriedade,
bens e serviços utilizados na satisfação dos

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objetivos institucionais imanentes do ente
federado, cuja tributação poderia colocar em
risco a respectiva autonomia política. Em
consequência, é incorreto ler a cláusula de
imunização
de
modo
a
reduzi-la
a
mero
instrumento destinado a dar ao ente federado
condições de contratar em circunstâncias mais
vantajosas,
independentemente
do
contexto.
1.2.
Atividades
de
exploração
econômica,
destinadas
primordialmente
a
aumentar
o
patrimônio do Estado ou de particulares, devem
ser submetidas à tributação, por apresentarem-
se como manifestações de riqueza e deixarem a
salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração
não deve ter como efeito colateral relevante a
quebra dos princípios da livre-concorrência e
do exercício de atividade profissional ou
econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a
desventura empresarial devem pautar-se por
virtudes e vícios próprios do mercado e da
administração, sem que a intervenção do Estado
seja favor preponderante.(...). Ao atuar em
regime de concorrência com o particular, o
ente integrante da administração indireta não
pode gozar de benefícios inextensíveis aos
demais agentes do setor privado. Por tal
razão, a norma imunizante só alcança os
serviços prestados em regime de exclusividade,
com base em expressa delegação da União.
(...)' (ADI 4.389-MC). 3. Agravo regimental a
que se nega provimento. (RE 592752 AgR, Rel.
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe
14.04.2014).” Sendo assim, verifica-se que
sociedade
de
economia
mista
dedicada
à
construção de habitações populares não presta
serviço público em caráter exclusivo, tendo em
vista que programas de acesso à moradia de
interesse
social
são
abertos
a
diversas
empreiteiras e agentes financeiros que atuam
no segmento da construção civil. Logo, a parte
Recorrida não faz jus à imunidade tributária
recíproca ou qualquer outro favor fiscal não
extensível aos agentes econômicos privados,
nos termos do art. 173, §2o, da Constituição
da República. Cito a ACO 1.411, de relatoria
do
Ministro
Luís
Roberto
Barroso,
DJe
22.05.217,
assim
ementada:
“Direito
constitucional
e
tributário.
Ação
cível
originária. Companhia de Habitação do Acre.
Inexistência
de
imunidade
recíproca.
1.
Sociedade de economia mista que não desempenha
serviço público em regime de exclusividade.
Impossibilidade
de
extensão
da
imunidade

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assegurada
pelo
art.
150,
VI,
a,
da
Constituição. 2. Pedido julgado improcedente.”
Especificamente sobre a CDHU, cito as recentes
decisões
monocráticas
que
afastaram
a
imunidade
ora
questionada:
ARE
1204695,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 14.08.19;
ARE 1216674, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
DJe 19.08.19; ARE 1211570, Relator(a): Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
DJe
06.08.19;
ARE
1204640, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe
05.06.19. Ante o exposto, conheço do recurso
extraordinário
com
agravo
a
que
se
dá
provimento, nos termos do art. 21, §2o, do
RISTF, com a finalidade de dar seguimento à
execução fiscal controvertida e rechaçar a
exceção de preexecutividade oposta ...” (Rel.
Min. Edson Fachim, j. 27.11.2019).
Nesse sentido, é o entendimento desta
Corte:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - IPTU dos
exercícios de 2012 e 2013 - Insurgência contra
sentença que acolheu a alegação de imunidade e
extinguiu a execução fiscal. 1) Imunidade
tributária - Não gozam as empresas públicas e
sociedades de economia mista de privilégios
fiscais não extensivos ao setor privado, de
sorte que, estando a CDHU inserida nesta
condição, sua natureza jurídica denuncia sua
condição de contribuinte, não podendo se
utilizar da imunidade sob o argumento de ter
sua atividade vinculada ao Estado. (...) -
Recurso
improvido,
com
observação.
(1529373-04.2015.8.26.0090 Relator(a): Eutálio
Porto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 15a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
09/02/2017; Data de registro: 02/03/2017).
APELAÇÃO CÍVEL Execução fiscal Município de
São Paulo - IPTU do exercício de 2014
Cabimento
da
exceção
de
preexecutividade
quando
a
existência
do
direito
alegado
prescindir de dilação probatória - Companhia
de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do
Estado de São Paulo - CDHU Ente privado do
tipo
sociedade
de
economia
mista
-
Não
existência de imunidade recíproca Isenção
tributária concedida à CDHU por Lei Municipal
- Demonstrado o preenchimento dos requisitos
necessários à concessão da benesse Sentença

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mantida por outros fundamentos Recurso não
provido.
(1566291-07.2015.8.26.0090
-
Relator(a): Raul De Felice; Comarca: São
Paulo; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 10/11/2016; Data
de registro: 24/11/2016).
No mais, não consta indício a respeito da
existência de lei que conceda a isenção no Município de
Franco da Rocha.
Era o caso de rejeição da exceção de
preexecutividade, eis que a Companhia de Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo CDHU, de
fato, não pode ser abrangida pela imunidade em relação ao
IPTU dos exercícios discutidos.
Por tais razões, a sentença deve ser
reformada, de modo a ser rejeitada a exceção de
preexecutividade oposta pelo executado. Ademais, havendo
a rejeição do incidente deve ser afastada a condenação de
honorários, eis que haverá o prosseguimento da execução
fiscal.
Por
derradeiro,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se que é pacífico no Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
pré-
questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo
para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a
decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que
ensejariam
a
oposição
dessa
espécie
recursal
(EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006
p.240).
Ante
o
exposto,
DÁ-SE
provimento
ao
recurso.
LUIZ BURZA NETO
Relator