Tribunal: TJSP
Processo: 1002310-92.2019.8.26.0584
Classe: Apelação Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Pretensão que busca a realização de cirurgia de quadril de alta complexidade, para revisão com troca de prótese e enxertia óssea heteróloga de banco de ossos para preenchimento de perda óssea acetabular – Inadmissibilidade – Necessidade de enxerto ósseo – Material em falta nos Bancos de Ossos - A Constituição Federal garante o acesso universal e igualitário às

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Pretensão que busca a realização de cirurgia de quadril de alta complexidade, para revisão com troca de prótese e enxertia óssea heteróloga de banco de ossos para preenchimento de perda óssea acetabular – Inadmissibilidade – Necessidade de enxerto ósseo – Material em falta nos Bancos de Ossos - A Constituição Federal garante o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde, mas não personalizado e privado - Autora que vem recebendo acompanhamento ortopédico e está inserida em lista de espera – Ausência de comprovação da alegada urgência do procedimento – Precedentes - R. Sentença de improcedência mantida.

Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000832869
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002310-92.2019.8.26.0584, da Comarca de São Pedro, em que é
apelante TEREZINHA ZANETTE (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados
ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PEDRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente), REBOUÇAS DE CARVALHO E DÉCIO
NOTARANGELI.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 33.279
APELAÇÃO CÍVEL no 1002310-92.2019.8.26.0584
Comarca: SÃO PEDRO
Apelante: TEREZINHA ZANETTE (AJ)
Apeladas: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PEDRO
(Juiz de Primeiro Grau: Luciano Francisco Bombardieri)
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER Pretensão que
busca a realização de cirurgia de quadril de alta
complexidade, para revisão com troca de prótese e enxertia
óssea heteróloga de banco de ossos para preenchimento de
perda óssea acetabular Inadmissibilidade Necessidade de
enxerto ósseo Material em falta nos Bancos de Ossos - A
Constituição Federal garante o acesso universal e igualitário
às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação
da saúde, mas não personalizado e privado - Autora que
vem recebendo acompanhamento ortopédico e está inserida
em lista de espera Ausência de comprovação da alegada
urgência do procedimento Precedentes - R. Sentença de
improcedência mantida.
Recurso improvido.
Vistos,
Trata-se de apelação tempestivamente deduzida pela
Autora contra a r. sentença de fls. 188/197, cujo relatório é adotado, que
julgou improcedentes os pedidos, condenando-a ao pagamento de custas
e despesas processuais e verba honorária fixada em 10% do valor
atualizado da causa, observada a justiça gratuita.
Sustenta que sofre, dentre outras moléstias, de
artroplastia
total
de
quadril
bilateral
desde
2013
e
necessita
urgentemente da cirurgia ortopédica. Alega a piora do seu quadro de
saúde, com o risco de perder o membro. Assevera o direito constitucional
à saúde e aponta a solidariedade dos entes públicos na sua prestação
(fls. 200/217).
Contrarrazões a fls. 225/237 e 238/244.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Processado o recurso, subiram os autos.
É o Relatório.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer proposta por
paciente portadora de 'artroplastia total de quadril bilateral' (CID
M160/Z988), tromboembolismo e trombofilia, necessitando de alegada
urgência de cirurgia de quadril de alta complexidade, para revisão com
troca de prótese e enxertia óssea heteróloga de banco de ossos para
preenchimento de perda óssea acetabular, julgada improcedente em
Primeiro Grau.
A
requerente
afirma
que
aguarda
há
aproximadamente sete anos pela realização do procedimento cirúrgico e,
por ser idosa e sofrer risco de piora do seu quadro de saúde, foi
compelida a ajuizar a presente ação.
Dispõe o artigo 196, da Constituição Federal:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.
Com efeito, o pleito da Autora encontraria respaldo
na Constituição Federal, que proclama o atendimento à saúde como um
direito de todos e dever do Estado (art. 196) que deve ser integral (art.
198, inciso II), compreendendo, por força dessa norma, o fornecimento
de medicamentos e de tratamentos, aliado ao disposto na Lei no
8.080/90, que regulamenta o Sistema Único de Saúde.
E não se discute a hipossuficiência econômica
demonstrada pela demandante, tampouco o seu quadro de saúde

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
descrito pelos documentos médicos encartados nos autos.
De fato, a Administração Pública não se eximiu de
fornecer o tratamento médico necessário, já que inseriu a paciente em
fila de espera para o procedimento cirúrgico de alta complexidade
requerido, o qual depende da disponibilidade de material de Banco de
Ossos.
Ora, não se vislumbra qualquer omissão por parte do
Poder Público, tendo em vista que já vem sendo atendida pelos órgãos de
saúde da cidade de São Pedro, como também pelo Hospital de Clínicas da
Unicamp de Campinas, enquanto aguarda a cirurgia.
Além disso, constatada a falta de doadores e o
pequeno número de Bancos de Tecidos existentes no país para o
fornecimento dos materiais ósseos, tendões e peles, situação que
acarreta a inevitável fila de espera.
Neste caso específico, a ação da Administração
Pública está totalmente limitada à disponibilidade do material ósseo, o
qual constitui coisa fora do comércio, nos termos do parágrafo 4o, do
artigo 199, da Carta Magna:
“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa
privada.
[...]
§ 4o. A lei disporá sobre as condições e os requisitos
que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substancias humanas para
fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta,
processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado
todo tipo de comercialização.” (g.n.)
Cumpre registrar que a Lei no 9.434/97, que dispõe
sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins
de transplante e tratamento, estabelece em seu artigo 10, que “o
transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
receptor, assim inscrito em lista única de espera, após aconselhamento
sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento”, de modo que
necessária à inscrição e espera em lista única.
No mais, acrescente-se que a Apelante deixou de
demonstrar a aventada urgência à realização do procedimento cirúrgico,
já que os documentos médicos de fls. 19/25 não apontam neste sentido,
ressaltando que descabe ao Poder Judiciário determinar o desrespeito da
fila de espera, sob a pena de violar o postulado da isonomia.
Cabe esclarecer que o documento médico de fls. 24
não indica a propalada urgência, apenas solicita que a paciente fosse
encaminhada para o serviço especializado com ligeireza, ressaltando a
inexistência de comprovação do aventado agravamento do seu estado de
saúde ou de risco da perda do membro.
Assim, em que pese a razoabilidade do pedido inicial,
deve ser sopesado com eventual risco iminente à vida ou à saúde da
requerente, bem como que não haja o preterimento de outros pacientes
que rigorosamente aguardam na mesma fila de espera, de modo a ser
prestigiado o tratamento isonômico dispensado aos cidadãos.
Acrescente-se ainda que consoante decidido pelo E.
Desa. Maria Laura Tavares, as “cirurgias que demandam enxertos ou
próteses ósseas dependem da disponibilidade de tais tecidos no banco de
ossos dos hospitais. Não se trata de substituição de prótese ou de outro
procedimento cirúrgico menos complexo, cujas peças necessárias possam
ser adquiridas no mercado para cumprimento imediato da ordem
judicial.” (Agravo de Instrumento no 2106306-95.2019.8.26.0000,
julgado em 16.07.2019), de maneira que não se vislumbra qualquer
irregularidade na conduta administrativa, salientando que o direito à
saúde não é ilimitado e deve se compatibilizar com o peculiar contexto
dos autos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
E conforme bem decidido em Primeiro Grau:
“No entanto, aplicando-se o método da ponderação,
devem prevalecer os princípios da isonomia e da equidade na prestação
do serviço assistencial, tendo em vista que, conforme se infere dos autos,
não há documentos confeccionados por profissional da saúde que indique
a urgência nos procedimentos cirúrgicos pleiteados pela autora.
Por outro lado, a justificativa da Administração
mostra-se razoável, com fundamento no vultoso número de pacientes
que dependem de atendimento, na complexidade do procedimento e
disposição de materiais e instrumentos adequados.
E, ainda, eventual alteração na fila de espera, além
de violar o princípio da isonomia, implica fundados prejuízos aos demais
pacientes em condições graves e urgentes, das quais não se pode
aguardar a prestação assistencial, ou seja, têm que ser atendidos
IMEDIATAMENTE, sob pena de risco de morte [ou risco de vida], na
medida em que deixarão de ser atendidos para que a demandante, com
quadro clínico, em tese, estável, possa ser submetida à cirurgia.” (fls.
195)
No sentido dos autos, julgou-se nesta C. Corte:
“RECURSO DE APELAÇÃO. Ação de obrigação de
fazer. Pretensão à realização de procedimento
cirúrgico. Revisão da artoplastia. Pedido fundado no
artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde.
Improcedência da ação. Laudo médico mostra-se
insuficiente ara justificar a priorização da paciente.
Ofício da Santa Casa que corrobora o diagnóstico do
médico
de
origem,
indicando,
no
entanto,
inexistência de urgência para a realização do
procedimento. Declaração de impossibilidade de
realização imediata da cirurgia, decorrente da alta
demanda de pacientes. Recurso não provido.”
(Apelação no 1000400-52.2019.8.26.0318, Rel. Des.
Marcelo Semer, j. 03.02.2020).
“APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO ORDINÁRIA
Paciente
vítima de acidente de trânsito
Necessidade de
artroplastia total de acetábulo direito Pretensão à
imediata
realização
do
procedimento

Impossibilidade Caráter eletivo Existência de fila,
em razão da escassez de Bancos de Tecidos e de
material Observância da isonomia no atendimento

Recurso
desprovido.”
(Apelação
no
0001952-35.2015.8.26.0601,
Rel.
Des.
Osvaldo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Oliveira, j. 20.02.2018).
Não há dúvidas de que, sempre que houver omissão
do Poder Público no cumprimento de suas obrigações, deverá o Poder
Judiciário intervir e garantir que a norma legal seja cumprida, não se
traduzindo tal atuação em indevida intervenção de um Poder em outro.
Todavia, reitere-se, o caso em tela não configura violação a direito a ser
reparada por meio do acolhimento desta ação.
Por fim, ante o não acolhimento do apelo, majoro em
2% a verba honorária fixada em Primeiro Grau, nos termos do artigo 85,
parágrafo 11, do CPC, observada a justiça gratuita concedida à Autora.
Pelo exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso,
mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos, com a majoração
da verba honorária acima.
CARLOS EDUARDO PACHI
Relator