Tribunal: TJSP
Processo: 2168359-78.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão ou a substituição por medidas cautelares diversas, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão ou a substituição por medidas cautelares diversas, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente que trazia consigo expressiva quantidade de drogas, individualmente embaladas, de natureza diversa, circunstâncias a indicar, num primeiro momento, dedicação ao odioso comércio, destacando, assim, sua periculosidade, pela disseminação do vício. Daí que necessário o encarceramento provisório, para garantia da ordem pública, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com observação da gravidade da conduta e periculosidade presumida do agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761766
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2168359-78.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente LUCIO
LINS DE ARAUJO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2168359-78.2020.8.26.0000 -Voto no 19415
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HABEAS CORPUS No 2168359-78.2020.8.26.0000.
Impetrante: Guilherme Augusto Campos Bedin (Defensora
Pública).
Paciente: LUCIO LINS DE ARAUJO.
Decisão: Juiz de Direito Tatiana Sales Valverde Ormeleze.
Comarca: Capital.
VOTO No 19.415.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO
DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO
EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO
PREVENTIVA.
Pretendida revogação da prisão ou a
substituição
por
medidas
cautelares
diversas, com expedição de alvará de
soltura. Descabimento.
A decretação da medida cautelar foi
legítima, haja vista presentes os requisitos
legais para tanto. Existe, ainda, vedação
expressa à concessão de Liberdade
Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06.
Declaração de inconstitucionalidade do
dispositivo pelo C. STF, em controle
incidental, que não tem força vinculante.
Ausência
de
Resolução
do
Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida
extrema. Presença do “fumus comissi
delicti” (fumaça possibilidade da ocorrência
de delito) e do “periculum libertatis” (perigo
que decorre da liberdade do acusado). Paciente
que trazia consigo expressiva quantidade

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de drogas, individualmente embaladas, de
natureza diversa, circunstâncias a indicar,
num primeiro momento, dedicação ao
odioso comércio, destacando, assim, sua
periculosidade, pela disseminação do
vício.
Daí
que
necessário
o
encarceramento provisório, para garantia
da ordem pública, não surgindo suficiente
outra medida cautelar diversa. Decisão de
conversão que se limita a verificar a
viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e
periculosidade presumida do agente, de
acordo com a necessidade da garantia da
ordem pública, afastando, como possível,
concessão
de
liberdade
provisória.
Constrangimento ilegal não configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS”
(fls. 01), com pedido liminar, proposta pelo Defensor Público
Guilherme Augusto Campos Bedin, em benefício de
LUCIO LINS DE ARAUJO.
Consta que o paciente foi autuado em
flagrante delito por prática, em tese, do crime previsto no

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artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com conversão para
preventiva, por decisão proferida no dia 17.07.2020, pelo
Juiz de Direito do Plantão Judiciário da Comarca da
Capital, apontado, aqui, como “autoridade coatora”.
O
impetrante,
então,
menciona
caracterizado constrangimento ilegal na decisão referida,
haja vista ausência dos requisitos para a decretação da
prisão cautelar (referindo que o paciente é primário e a quantidade de
drogas
apreendidas
é
inferior
a
100
gramas),
além
de
desproporcionalidade da medida, argumentando que a
segregação cautelar não pode ser mais grave do que a
pena
que,
eventualmente,
venha
a
ser
imposta,
entendendo serem suficientes as medidas cautelares
alternativas. Pretende em favor do paciente, liminarmente:
a) revogação da prisão ou a substituição por medidas
cautelares diversas, com expedição de alvará de soltura.
No
mérito,
aguarda
a
confirmação
de
liminar
eventualmente deferida.
Liminar indeferida (fls. 63/68).

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Informações remetidas pela autoridade
impetrada (fls. 73/74).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou
pela denegação da ordem (fls. 86/889).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Conforme verificado nos autos, no dia 17
de julho de 2.020, na Rua Goranatimbó, altura do no 02,
Lajeado, na comarca da capital, durante estado de
calamidade pública decorrente da pandemia do COVID-19
(decreto estadual no 64.879, de 20 de março de 2.020), o paciente
trazia consigo, tinha em depósito e guardava, para a
entrega a consumo de terceiros, 36 (trinta e seis) porções
de “cocaína”, com peso líquido de 20g, e 22 (vinte e duas)
porções de “maconha”, com peso líquido de 38,6g,
substâncias causadoras de dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal

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ou regulamentar.
É da denúncia que, no dia dos fatos,
policiais militares realizavam patrulhamento pela região
quando avistaram o paciente em atitude suspeita, parado
em frente a uma casa em construção, com uma sacola
plástico ao seu lado, e resolveram pela abordagem.
Submetido à revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado
na posse dele, porém, dentro da sacola foram localizados
os
entorpecentes
mencionados.
Questionado,
informalmente admitiu a prática do crime, informando que
exerce o tráfico há muito tempo (fls. 65/66, dos autos principais).
A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos: “(...) No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios
suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei no
11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção
constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as
declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da
droga. Trata-se, na hipótese, da apreensão de 22 porções de maconha (38,6
g) e 36 porções de cocaína (20 g). Segundo se depreende dos autos, policiais
militares realizavam trabalho ostensivo/preventivo pelas imediações da Rua
Castanheira da Índia, observou um indivíduo em atitude suspeita, parado em
frente uma casa em construção, com uma sacola plástica ao seu lado.

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Abordado e identificado como LUCIO LINS DE ARAUJO, nada de ilícito foi
encontrado em sua posse, porém dentro da sacola havia material
entorpecente, sendo que 36 (trinta e seis) eppendorffs de substância branca,
aparentando ser cocaína, e 22 (vinte e dois) buchinhas de substância verde,
aparentando ser maconha. Em diálogo com LUCIO, este confessou o tráfico
de drogas, dizendo que estava aguardando o gerente da biqueira para
assumir o posto e que a droga seria o material a ser vendido no seu
expediente. Questionado, disse que aufere renda diária de R$ 100,00 a
R$150,00, porém já exerce a atividade a um bom tempo. O local é próximo a
Escola Estadual PROFESSOR CLOVIS RENE CALABREZ, aproximadamente
450 metros. Esses são os fatos em concreto, consistentes, ao que parece, na
mercancia ilícita de drogas, ante as circunstâncias da prisão, a diversidade e
forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos. Note-se que a
quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a
capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois suficiente para a
mercancia1, quantidade que se mostra para além do necessário e ordinário ao
consumo individual (indicando a finalidade de mercancia). Nem se pode
cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06
os requisitos necessários para o seu
reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz
Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas
(requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes).
Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade laboral
remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte
(ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação)
sem
contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce)
geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento. Ressalto
também que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não
é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que “o
Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo
os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é
despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis” (STJ, HC no

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0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). “A circunstância de o
paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e
excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual
direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre
de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a
custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada,
não viola o princípio da presunção de inocência” (STJ. HC no 34.039/PE. Rel.
Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). Por essas razões, tenho que a segregação
cautelar é de rigor. Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque
ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal.
Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do
Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art.
282, § 6o). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a
finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2o), mas
sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do
convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes
para a garantia da ordem pública. 5. Destarte, estando presentes, a um só
tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional
cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação,
motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de LUCIO LINS DE
ARAUJO em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do
Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE mandado de prisão. 6. Uma vez
verificada a regularidade formal do laudo de constatação provisório,
DETERMINO a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra
necessária à realização do laudo definitivo e de mais dois exames de
contraprova (art. 50, § 3o, da Lei no 11.343/2006 e artigos 524 e 524-A das
NSCGJ). 7. INTIMEM-SE. São Paulo, 17 de julho de 2020” (decisão de fls.
45/47, dos autos principais)

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Com a devida vênia aos argumentos
lançados pelo impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos
elementos acostados aos autos, a prova da materialidade
e indícios de autoria (prisão em flagrante delito e registro da apreensão
dos tóxicos) do delito apurado na origem, de tal sorte que,
presentes, não pairam quaisquer dúvidas quanto a
possibilidade da conversão da prisão em flagrante em
preventiva, e, por conseguinte, sua manutenção.
A concessão de liberdade provisória, para
denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas,
está expressamente vedada no artigo 44 da Lei no
11.343/06, que, apesar das divergências jurisprudenciais,
goza de plena vigência, porquanto a conhecida declaração
de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal,
em controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu
pela suspensão do dispositivo legal, o que é de sua
competência privativa, nos termos do artigo 52, inciso X,
da
Constituição
Federal.
Nesse
sentido,
anota-se
precedente deste E. Tribunal:

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“Habeas
Corpus - Tráfico de substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de
drogas e corrupção de menor - Prisão em
flagrante - Insurgência contra a manutenção da
custódia cautelar - Alegações de falta de justa
causa para a manutenção da custódia cautelar e
ausência dos requisitos da prisão preventiva -
Inadmissibilidade - Gravidade in concreto do
delito motivadora da necessidade da manutenção
da custódia cautelar para a garantia da ordem
pública - Crime de tráfico, ademais, equiparado
aos hediondos - Vedação expressa do
benefício pelo artigo 44 da Lei no 11.343/06 -
Norma
legal
essa
com
fundamento
de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade do crime em questão -
Declaração de inconstitucionalidade que não
tem influxo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no
controle difuso, valendo apenas inter partes,
enquanto não operado o mecanismo previsto
no artigo 52, X, da CF - Não derrogação,
ademais, do artigo 44 da Lei 11.343/06 pela Lei
11.464/07,
mercê
do
princípio
da
especialidade - Descabimento, por inadequação,
de qualquer das medidas cautelares previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei no 12.403, de 2011,
mormente em face da norma inscrita no artigo
282, inciso II, do mesmo Código. Ordem
denegada”
(TJ-SP
:
“Habeas
Corpus”
no
2069747-52.2013.8.26.0000,
8a
Câmara
de
Direito Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j.
13/02/2014).
Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo

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44 da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena
vigência.
Isso porque, muito embora promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal
versa, de modo genérico, sobre os crimes hediondos e
equiparados, enquanto aquela trata exclusivamente do
crime de tráfico de drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade
(“lex specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo
descabido falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o
artigo 44 da Lei no 11.343/06, no que tange a vedação à
liberdade provisória. Neste sentido, aponto o precedente
da C. Câmara, acima colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal,
e, via de consequência, que a concessão de liberdade
provisória estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos,

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com a redação dada pela Lei no 11.464/07, a vedação
abstrata da benesse permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes
hediondos e equiparados à fiança, é ilógico admitir,
simultaneamente, que para crimes desse jaez é permitida
a concessão de liberdade provisória sem fiança e vedada a
benesse mediante a prestação de fiança.
Entendimento
fruto
de
criatividade
excepcional, há de se reconhecer que afronta a
interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente,
posto que ao mesmo tempo admitiria a concessão da
benesse per si só e a vedaria quando fosse arbitrada
fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a proibição da
liberdade provisória decorre da própria vedação da fiança,
de tal sorte que, a mera alteração textual promovida pela
Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no
8.072/90, não modifica em nada a vedação da benesse
aos presos em flagrante pelos delitos de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os

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definidos como hediondos. Neste sentido, colaciona-se
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE
POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE
PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO
QUE MANTEVE A PRISÃO. GARANTIA DE
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CIRCUNSTÂNCIA
SUFICIENTE
PARA
A
MANUTENÇÃO
DA
CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA.
1. A proibição de liberdade provisória, nos casos
de crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos
como
crimes
hediondos.
Inconstitucional seria a legislação ordinária que
dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis
delitos
que
a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art.
2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma
alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da
expressão
suprimida,
a
qual,
segundo
a
jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía
redundância.
Mera
alteração
textual,
sem
modificação da norma proibitiva de concessão da
liberdade provisória aos crimes hediondos e
equiparados, que continua vedada aos presos em
flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei

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n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de
lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da
existência, ou não, de fundamentação cautelar
para a prisão em flagrante por crimes hediondos
ou equiparados: Precedentes. 4. Ao contrário do
que se afirma na petição inicial, a custódia
cautelar do Paciente foi mantida com fundamento
em outros elementos concretos, que apontam o
risco concreto de fuga como circunstância
suficiente
para
a
manutenção
da
prisão
processual. Precedentes. 5. Ordem denegada.”
(STF
“Habeas Corpus” no 99.333 SP, 1a
Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos
e equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o,
inciso XLIII, da Constituição Federal.
E, consoante verificado dos autos, na
espécie, a medida foi decretada, adequadamente
motivada, para a garantia da ordem pública (fls. 45/47, dos
autos
principais),
concluindo-se,
portanto,
que,
independentemente do entendimento acima colocado,
estão presentes os requisitos legais para a prisão
preventiva, especialmente pelos elementos concretos de

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gravidade,
destacando
que
aquela
quantidade
e
diversidade de drogas (36 porções de “cocaína”, com peso líquido de
20g e 22 porções de “maconha”, com peso líquido de 38,6g), por si só,
indica, num primeiro momento, situação de traficante não
eventual, dedicado àquela nefasta atividade (o que, inclusive,
informalmente admitiu), agravada, no caso, pelas proximidades
de escola, destacada, assim, sua periculosidade, por
disseminar, continuamente, o vício no meio social, daí que
necessária e adequada, na espécie, a medida cautelar
imposta, nenhuma outra medida, menos rigorosa, surgindo
suficiente para tanto.
Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória
no momento em que a autoridade judicial receber o auto
de prisão em flagrante delito, ou seja, depois de no
máximo 24 horas da prisão propriamente dita (artigo 306, §1o,
do CPP, com redação dada pela mesma legislação acima mencionada),
deve ser avaliada em contexto um pouco diverso do que
normalmente se exige da prisão preventiva, como medida
cautelar há muito prevista no artigo 312 do Código de
Processo Penal.

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Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra
vítimas e testemunhas, desaparecimento ou fuga do
distrito da culpa etc. Importante: A prisão preventiva,
normalmente, se exige quando, durante uma investigação,
fatos específicos (daí
as
circunstâncias
concretas
exigidas)
determinem a cautelar extrema, posto que o então
investigado ou poderia colocar em risco a ordem pública,
ou poderia prejudicar a instrução criminal ou mesmo a
aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que, solto,
era investigado e, a partir de algum momento, por alguma
específica e concreta circunstância, não mais poderia
assim permanecer. Evidente que para a chamada
“conversão”, a avaliação não poderá ser a mesma. Não se
avalia a necessidade de indivíduo solto ser ou não preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade
de indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus
ou não à liberdade provisória. Logicamente que não há
como esperar, de indivíduo já mui recentemente preso,
situações “concretas” como de coação no curso da
investigação, fuga do distrito da culpa etc. O que se deve e

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Habeas Corpus Criminal no 2168359-78.2020.8.26.0000 -Voto no 19415
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pode ser avaliado, são as circunstâncias concretas do
crime praticado, e que levaram o indivíduo à prisão, com
provas de crime e indícios suficientes de autoria, ou seja, a
gravidade da conduta e a periculosidade do agente. Na
realidade, dentro do que determina a própria Constituição
Federal, que aponta como legítima a prisão em flagrante
delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a v de aquele
indivíduo obter medida cautelar diversa da prisão, ou seja,
a liberdade provisória em alguma das formas atualmente
previstas, talvez com uma ou mais condições específicas
(artigo 5o, LXVI, da Constituição Federal “ninguém será levado à prisão
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança” grifei). Impossível, então, se exigir quaisquer outras
circunstâncias “concretas” condizentes com a prisão
preventiva, de existência tão tradicional quanto a prisão em
flagrante delito, ambas em igual patamar de legitimidade
na Constituição Federal, para legitimar a contenção
forçada de indivíduo virtualmente perigoso. Qualquer
exigência a mais seria ferir a própria Lei Maior, que não
distingue uma prisão de outra, no seu objetivo. Aquela
“conversão”, então, de forma compatível com a Carta
Magna, existe para averiguar viabilidade de liberdade
provisória e, assim não visualizado, permitir-se imposição
de, agora, “prisão preventiva”, constatada, efetivamente,
existência de crime, indícios suficientes de autoria e, em

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regra, exclusivamente pela gravidade da conduta e
presumida periculosidade do agente, necessidade de
garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e o “periculum
libertatis” (perigo que decorre da liberdade do acusado).
Descabida
a
aplicação
de
medidas
cautelares alternativas à prisão, quer por se mostrarem
insuficientes e inadequadas para a finalidade pretendida,
quer por se tratar de réu denunciado por crime equiparado
a hediondo, punido com pena máxima superior a quatro
anos, nos termos do art. 313, inciso I, do Código de
Processo Penal, com a redação alterada pela Lei no
12.403/2011.
No mais, os atributos de ser primário,
possuir residência fixa e ocupação lícita, per si só, não são
elementos aptos a afastar a decretação da prisão
preventiva quando presentes os demais requisitos (STF

“Habeas Corpus” no 84.341 MT, Segunda Câmara, rel. Min. Gilmar

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Mendes, DJ 04/03/2005, v.u.). No entanto, suas ausências
podem servir de subsídio para embasar a decretação da
prisão cautelar.
Irrelevante qualquer valoração, aqui, de
futura e eventual pena a ser imposta na hipótese de
condenação, que, em verdade não interferiria na natureza
do delito. Neste momento, deve o Magistrado se ater à
imputação, bem como à respectiva pena em abstrato, e,
também, à necessidade da custódia cautelar, aspectos
estes devidamente sopesados aqui e pelo juízo impetrado.

Destarte, não há de se cogitar ser a
decretação da prisão preventiva desproporcional à espécie
e, por conseguinte, de se falar que viola o princípio da
proporcionalidade (vale dizer, no momento processual, a respeito,
importante a “admissibilidade” da medida, o que ocorreu na espécie artigo
313, inciso I, do Código de Processo Penal).
Sem
vislumbrar,
portanto,
abuso
ou
ilegalidade corrigível por “habeas corpus”, não há como
acolher o pleito.

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Do exposto, pelo meu voto, DENEGO a
ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR