Tribunal: TJSP
Processo: 1500067-07.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – RECURSOS DA DEFESA (Daiane e Jonatan) – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO VERIFICADA - Demonstradas satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de se manter a condenação, decretada em primeiro grau.
ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – RECURSOS DA DEFESA (Daiane e Jonatan) – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO VERIFICADA - Demonstradas satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de se manter a condenação, decretada em primeiro grau.
ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI No 11.343/06) (Daiane e Jonatan) – ESTABILIDADE NÃO COMPROVADA – Possibilidade. Não restando demonstrado que havia prévio acordo de vontades, com vínculo de permanência para a prática do delito de tráfico de drogas, de rigor a absolvição dos réus da imputação relativa ao crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 (Daiane e Jonatan) – Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos legais. Não pode ser aplicada em razão da grande quantidade de droga apreendida, elemento que demonstra que os apelantes se dedicavam à atividade criminosa.
ALTERAÇÃO DO REGIME (Daiane e Jonatan) – Possibilidade. Em se tratando de réus primários, cabível o regime semiaberto, adequado ao quantitativo de pena aplicada. Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, cabível a fixação de regime mais brando, segundo critérios do art. 33, §2o, b, e § 3o, do Código Penal.
DETRAÇÃO - O pedido para que seja efetuada a detração penal deverá ser analisado pelo Juízo de Execuções Penais.
AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA (Daiane) – Impossibilidade. Tendo sido condenada à pena de multa, com observância dos preceitos legais não há que se falar em redução ou isenção.
RESTITUIÇÃO DO CELULAR APREENDIDO NA POSSE DO ACUSADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA OMISSA QUANTO AO PERDIMENTO - RESTITUIÇÃO – Necessidade. Tendo o magistrado a quo se quedado silente quanto ao celular apreendido não se pode presumir em desfavor do réu, em recurso exclusivo da defesa, que foi declarado perdido como efeito da condenação.

Recursos defensivos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000693542
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500067-07.2019.8.26.0621, da Comarca de Guaratinguetá, em que são apelantes
JONATAN AMBROSIO DOS SANTOS SILVA e DAIANE RODRIGUES DOS
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos recursos
interpostos por Daiane Rodrigues dos Santos e Jonatan Ambrosio dos Santos Silva para
absolvê-los do delito previsto no artigo 35, da Lei no 11.343/06, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, alterar o regime inicial de
cumprimento de pena para o semiaberto e determinar a restituição dos celulares
apreendidos em favor de seus respectivos proprietários, mantendo-se, no mais, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
2
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Apelação Criminal no 1500067-07.2019.8.26.0621
Comarca de Guaratinguetá - 1a. Vara Judicial
Apelantes: Jonatan Ambrosio dos Santos Silva e Daiane Rodrigues dos
Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.899
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06)

RECURSOS
DA
DEFESA
(Daiane
e
Jonatan)

ABSOLVIÇÃO INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO
VERIFICADA - Demonstradas satisfatoriamente a autoria e a
materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de se manter
a condenação, decretada em primeiro grau.
ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS PELA PRÁTICA DO CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI No
11.343/06) (Daiane e Jonatan)
ESTABILIDADE NÃO
COMPROVADA Possibilidade. Não restando demonstrado
que havia prévio acordo de vontades, com vínculo de
permanência para a prática do delito de tráfico de drogas, de
rigor a absolvição dos réus da imputação relativa ao crime
previsto no art. 35, da Lei 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA LEI 11.343/06 (Daiane e Jonatan) Impossibilidade. Não
preenchimento dos requisitos legais. Não pode ser aplicada em
razão da grande quantidade de droga apreendida, elemento que
demonstra que os apelantes se dedicavam à atividade
criminosa.
ALTERAÇÃO
DO
REGIME
(Daiane
e
Jonatan)

Possibilidade. Em se tratando de réus primários, cabível o
regime semiaberto, adequado ao quantitativo de pena aplicada.
Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, cabível
a fixação de regime mais brando, segundo critérios do art. 33,
§2o, b, e § 3o, do Código Penal.
DETRAÇÃO - O pedido para que seja efetuada a detração
penal deverá ser analisado pelo Juízo de Execuções Penais.
AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA (Daiane)

Impossibilidade. Tendo sido condenada à pena de multa, com
observância dos preceitos legais não há que se falar em
redução ou isenção.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
3
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
RESTITUIÇÃO DO CELULAR APREENDIDO NA POSSE
DO ACUSADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA OMISSA
QUANTO
AO
PERDIMENTO
-
RESTITUIÇÃO

Necessidade. Tendo o magistrado a quo se quedado silente
quanto ao celular apreendido não se pode presumir em
desfavor do réu, em recurso exclusivo da defesa, que foi
declarado perdido como efeito da condenação.
Recursos defensivos parcialmente providos.
Vistos.
1 Trata-se de recursos interpostos pelas defesas
de Daiane Rodrigues dos Santos e Jonatan Ambrosio dos Santos Silva,
contra a r. sentença datada de 27 de novembro de 2019, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito da 1a Vara Judicial da Comarca de Guaratinguetá, que
os condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e multa pecuniária em
500 (quinhentos) dias-multa para o delito tipificado no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06; e 03 (três) anos de reclusão e multa pecuniária em 700
(setecentos) dias-multa para o delito tipificado no artigo 35, caput, da
mesma lei, em regime inicial fechado (fls. 331/332).
Inconformada, Daiane recorre pleiteando a
absolvição por fragilidade probatória, pois foi presa ao embarcar no taxi
tendo Jonatan colocado a bolsa dentro do veículo, sendo que a apelante
nada sabia acerca de seu conteúdo. Subsidiariamente, pugna pela redução

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
4
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
da pena, com fulcro no artigo 33, §4o, da Lei n 11.343/06, além da reforma
da sentença no tocante à pena de multa, dadas as suas condições
financeiras (fls. 341/346).
Também inconformada, a defesa de Jonatan, em
suas razões, pleiteia a absolvição do delito de tráfico de drogas alegando
que não residia no imóvel onde foram encontrados os entorpecentes, e do
delito de associação para o tráfico por insuficiência probatória, com fulcro
no artigo 386, inciso V ou VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor previsto no §4o, do artigo
33, da Lei no 11.343/06, em grau máximo, além da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, regime aberto e detração
penal, nos moldes do artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal. Por
fim, pleiteia a devolução do celular apreendido, eis que não adquirido de
dinheiro ilícito (fls. 356/366).
O Ministério Público apresentou contrarrazões
pugnando pela manutenção da r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos (fls. 380/387).
A Douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer,
pronunciou-se pelo não provimento aos recursos defensivos (fls. 414/419).
Em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 19 de janeiro
de 2019, por volta de 01 hora e 10 minutos, na Rua José Juvenal Monteiro

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
5
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
dos Santos, mais precisamente no terminal rodoviário, centro da cidade e
comarca de Guaratinguetá, JONATAN AMBROSIO DOS SANTOS
SILVA e DAIANE RODRIGUES DOS SANTOS, agindo em concurso e
com unidade de desígnios e identidade de propósitos, traziam, guardavam,
transportavam e mantinham em depósito, para fins de consumo de
terceiros, 33 g (trinta e três gramas) de cocaína e 4,990 kg (quatro quilos e
novecentos e noventa decigramas) de Cannabis sativa L, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante auto de
exibição e apreensão às fls. 19/20 e laudo de constatação provisória
encartado às fls. 22/23.
Além dos entorpecentes, os policiais apreenderam
dois aparelhos celulares supostamente utilizados para contatar usuários e
fornecedores de droga.
A
finalidade
da
traficância
denota-se
da
considerável quantidade, variedade e forma de acondicionamento das
drogas, bem como das declarações dos policiais militares.
Associando-se, organizando-se, dividindo tarefas
e somando esforços, DAIANE e JONATAN teriam logrado traficar drogas
por algum tempo na região em que se deu a prisão de ambos, disseminando
o uso de entorpecentes e aumentando gradativamente o lucro por eles
experimentado.
A denúncia foi oferecida aos 11 de fevereiro de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
6
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
2019 (fls. 87/91).
Notificados, os acusados apresentaram defesa
prévia (fls. 104/108 e 184/186) e a inicial acusatória foi recebida em 24 de
abril de 2019 (fls. 194/195).
A r. sentença foi publicada em 28 de novembro
de 2019 (fls. 336).
A materialidade do delito de tráfico está
consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/02);
boletim de ocorrência (fls. 12/15 e 16/18); auto de exibição e apreensão
(fls. 19/20); laudo de constatação preliminar da substância entorpecente
(fls. 21); laudo de exame químico toxicológico (fls. 100/102, 246/248);
bem como pela prova oral amealhada aos autos.
A autoria do crime de tráfico praticado pelos
acusados restou amplamente demonstrada.
Interrogada em juízo, Daiane disse que estava no
mesmo taxi que Jonatan quando os policiais chegaram com a bolsa. Nega a
propriedade da bolsa ou que estava portando drogas. Indagada respondeu
que não conhecia Jonatan. Disse que voltou de São Paulo, tinha ido para
encontrar com uma moça chamada Mariana para tratar a respeito de
roupas. Não tinha dinheiro (sistema audiovisual).
Interrogado em juízo, Jonatan alegou que, na data

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
7
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
dos fatos, estava na sede da Tamandaré onde ocorria ensaio para o
carnaval quando foi até a rodoviária pegar um taxi. Só tinha um lá.
Enquanto conversava com o taxista, veio a Daiane e perguntou se podia
usar o taxi também. O taxista ficou na dúvida se ia levar os dois quando os
policiais fizeram a abordagem. Não conhece Daiane. Ela estava apavorada,
assustada, e estava com a bolsa. Não sabe o que tinha na bolsa. Levou os
policiais militares até a casa de sua mãe, porque em sua residência pessoal
havia maconha, que era para uso pessoal. Sendo assim, ficou com medo e
levou até a casa de sua mãe, onde também mora seu irmão. Naquele
mesmo terreno moram seus primos e sua avó (sistema audiovisual).
A testemunha comum Italo Odori Moreira,
policial militar, informou que realizava patrulhamento junto à Força Tática
pelo centro quando avistaram Daiane na companhia de Jonatan próximos
ao ponto de táxi da rodoviária. Já conhece Daiane pela prática de tráfico de
drogas, pois foi presa no ano passado na cidade de Aparecida. Daiane, ao
ser abordada, estava com uma mochila. Em revista foram encontrados no
interior da mochila cinco tijolos e dois pedaços pequenos de maconha.
Inquirida sobre os fatos, confessou informalmente que estava chegando de
São Paulo, de onde foi buscar a substância entorpecente a pedido de
Jonatan, recebendo pelo transporte a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e
cinquenta reais). Foram apreendidos também os telefones celulares de
Daiane e de Jonatan. Quanto ao réu Jonatan, indagado, ele respondeu que
tinha drogas na sua casa (Rua Benedito Fernandes Porto, 159, Jardim Vale

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
8
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
I), e acabou levando os policiais até o local. Em diligência no quarto dele,
sob o guarda roupa, foram encontradas 69 sacolas de substância cocaína
(sistema audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento de seu
colega de farda Saulo Moises Rosa (sistema audiovisual).
A testemunha de defesa Bianca Fernandes Prado
Salgado, em juízo afirmou que Jonatan não estava presente quando a
polícia adentrou à casa de sua genitora, bem como Jonatan não residia mais
naquela residência há cerca de 05 ou 06 meses (sistema audiovisual).
A testemunha de defesa Rosimeire da silva Prado,
ouvida as em juízo, disse que Jonatan já havia lhe prestado serviços, bem
como nada sabia que desabonasse sua conduta. Em relação aos fatos,
afirmou que Jonatan não mais residia na casa da mãe, sendo certo que sua
morada era no bairro Chácaras Agrícolas, enquanto a genitora de Jonatan
continuava residindo no bairro Jardim do Vale. Disse que quem de fato
residia na casa além da mãe do réu, era o irmão dele, além de dois primos,
que moram dentro do mesmo terreno, porém em outra casa, com a avó.
Detalhou que tais casas têm acesso uma a outra, pois não são separadas por
muros ou cercas, trata-se de um corredor comum onde existe mais de uma
construção. No dia dos fatos estava em frente ao aludido imóvel, na casa
de uma vizinha chamada Luciana, e Jonatan não estava presente quando da
entrada dos policias na casa. Por fim disse que Jonatan não mais residia no
local há cerca de 06 ou 07 meses (sistema audiovisual).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
9
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
A testemunha de defesa, Vaguinalda Moreira
Gabriel, afirmou, que é acompanhante da mãe do apelante, pois ela tinha
realizado uma cirurgia, necessitando de cuidados. No dia dos fatos, saiu de
lá às 17h30 e não estava quando os policiais chegaram. Conhece Jonatan
há cerca de 04 ou 05 anos, quando este lhe prestara um serviço de ajudante
de eletricista em sua casa, e que ao saber posteriormente do problema da
genitora do apelante, passou a frequentar a casa e oferecer ajuda. Jonatan
não mais residia na casa há meses e que junto com a mãe morava um irmão
de Jonatan. Pelo que sabe o irmão é mais novo e trabalha como entregador.
Cerca de um mês antes dos fatos, Jonatan havia lhe procurado e entregado
um currículo, pois procurava por um emprego registrado. Jonatan morava
com a namorada dele na parte baixa do Jardim do Vale, mas não sabe o
endereço (sistema audiovisual).
A prova produzida nos autos é robusta a
fundamentar um decreto condenatório relativamente ao crime tipificado no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em desfavor de ambos os acusados.
Apesar de os réus terem negado a prática
delituosa, como geralmente acontece nos crimes de tráfico, não pode
sobrepor aos testemunhos prestados pelos policiais, principalmente quando
a defesa não fez qualquer prova capaz de desconstituir ou desacreditar a
veracidade desses depoimentos.
Extrai-se dos autos os testemunhos dos policiais
civis, responsáveis pela diligência ocorrida na rodoviária, que confirmaram

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
10
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
a apreensão de 05 tijolos de maconha e outras 02 porções de maconha na
mochila que Daiane carregava e que ela estava junto de Jonatan. Indagada,
ela disse que chegava de São Paulo de onde trouxe a droga a pedido de
Jonatan e que receberia R$ 450,00 pelo transporte. Indagado, Jonatan disse
que tinha mais drogas em sua residência, indicando o endereço. Chegando
ao local, os policiais lograram encontrar 69 porções de cocaína no quarto
de Jonatan, sob o guarda roupa.
Como é cediço, o testemunho de policiais
militares é de grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade
reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios concretos
que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles desafetos dos acusados
ou quisessem indevidamente prejudicá-los, o que não se demonstrou, nem
sequer por indícios, no curso do presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que os
policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar os
réus, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado tais
depoimentos testemunhais na formação do juízo de condenação e de
tipicidade.
A propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova
que se produza nos autos, por serem revestidos de presunção de
veracidade(...).TJMS,
AC
no
2011.000352-9/0000-00,
Rel.
Des.
Claudionor Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando
corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva(...). TJMS,
AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de
Sousa, Primeira Turma Criminal, j. 15/08/2011.
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
guardas, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência
do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6
- SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
12
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Não entendo que os depoimentos dos policiais
devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos deles evidenciam a
dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso
de autoridade por eles, ou de que teriam qualquer interesse em deturpar a
verdade, apontando situação inexistente e incriminando um inocente. Não
havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de policiais
explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a validade
dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece,
nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a
verdade, como qualquer testemunha (Processo penal, 10. ed., São Paulo:
Atlas, 2000, p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já foi
decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de
policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
13
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado
não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório- (TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado.
17. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA
Depoimentos de
policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis
Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem policiais
não é obstante para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que
estes sejam recebidos com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP. 206.259-3/4
j. 04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz RT 732/623).
É importante destacar que, não obstante a prova
testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos dos policiais
autuantes, esta circunstância não têm o condão de, por si só, tirar a
credibilidade necessária à formação de um juízo de condenação, mormente
quando harmônica com os demais elementos existentes nos autos.
Ademais, é sabido que em delitos da natureza do
caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra, restringe-se às
declarações dos policiais envolvidos na operação, uma vez que é muito

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
14
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
difícil que outras pessoas, sejam consumidores, traficantes ou testemunhas,
na maioria das vezes temerosas pelas consequências que tal ato possa
acarretar, forneçam informações ou prestem depoimentos em feitos
envolvendo tóxicos.
A jurisprudência pátria já firmou entendimento
nesse sentido, conforme demonstra o aresto do colendo Superior Tribunal
de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SENTENÇA
FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM TESTEMUNHOS
PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO.
ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os depoimentos dos policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam considerados na
sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que
colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais
elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a expressiva
quantidade de droga apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com
crack, revela não ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e
4- Omissis. (HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
Os depoimentos dos policiais são uníssonos e
coerentes em seu conteúdo, não havendo contradição notável que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
15
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
inviabilize ou retire a credibilidade das provas.
Registre-se que não vislumbro a contradição
alegada pela defesa de Jonatan na palavra dos policiais ao afirmarem que
os réus viajaram juntos a São Paulo. Vale dizer, se Jonatan foi para São
Paulo ou se existe passagem do acusado, em nada altera o decreto
condenatório, já que estavam juntos no momento da abordagem, dentro do
mesmo taxi, sendo certo que a ré Daiane tinha ido a pedido de Jonatan.
Mesmo porque os policiais não deixaram dúvidas de que Jonatan também
guardava ou mantinha sob sua guarda outra quantidade de drogas no
imóvel por ele indicado.
A propósito:
De igual modo, não se verifica contradição na
prova oral; ao contrário, uniformes e coerentes os relatos colhidos, sendo
certo que, mesmo diante de eventuais divergências, o importante, na
hipótese, é a análise da essência dos relatos (RT, 749/656).
Em casos deste jaez, já se pronunciou o extinto
Tribunal de Alçada Criminal:
"Somente as contradições graves oferecem
relevância na análise dos depoimentos prestados, e não aquelas referentes
a pequenos detalhes, uniformes e coerentes com o restante do conjunto
probatório" (Revisão Criminal n° 383.034/2, Rel. Roberto Midolla - J.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
16
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
14.03.02).
Além disso, é necessário salientar que nenhuma
prova foi produzida pela d. defesa no sentido de que os policiais tivessem
motivo para incriminar falsamente os apelantes.
A propósito:
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando
corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva (...). TJMS,
AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de
Sousa, Primeira Turma Criminal, j. 15/08/2011.
Observo, ainda, que a ré Daiane confessou
informalmente aos policiais a prática do tráfico de drogas em concurso
com Jonatan ao afirmar que foi para São Paulo buscar o entorpecente a
pedido dele e que em troca receberia R$ 450,00.
A jurisprudência deste Sodalício já consagrou a
possibilidade da utilização da confissão informal como relevante elemento
de prova, quando corroborada por outros elementos de prova:
"PENAL E PROCESSUAL - TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES - PROVA - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS -
INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONVENCEM DA AUTORIA -

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
17
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
CONDENAÇÃO MANTIDA [...] Depoimentos de policiais, isentos de
suspeita, aliados à confissão informal, são elementos mais que suficientes
à condenação pelo narcotráfico" (Apelação Criminal n. , de São José, rel.
Des. Amaral e Silva, j. em 8/1/2009).
A respeito da figura da confissão informal,
reproduz-se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
“O detido poderá dar depoimentos aos policiais
na sua casa, no lugar onde foi preso ou mesmo no interior da viatura a
caminho da delegacia e essas declarações lhe serão perniciosas no futuro.
Não é raro que policiais sejam arrolados como testemunhas de acusação,
não do fato delituoso, mas para que contem, em juízo, o que ouviram do
réu, quando este foi preso. Por certo que tal admissão de culpa, feita fora
da delegacia, não é uma confissão, no sentido jurídico do termo, mas não
deixa de ser um importante elemento de prova, constituído, afinal, pelos
testemunhos daqueles que a ouviram” (O Valor da Confissão como Meio
de Prova no Processo Penal - 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p. 230).
Outrossim,
a
versão
apresentada
pelas
testemunhas de defesa não tem a força necessária para afastar os elementos
de prova que apontam para Jonatan com sendo o autor do delito que
limitaram-se a afirmar sua boa conduta e que ele não mais residia naquele

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
18
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
local.
Vê-se que, com relação ao acusado Jonatan, os
policiais compareceram à sua residência apenas e tão somente porque ele
indicou o endereço e confessou, ainda que informalmente, manter ali, sob
sua guarda, outra quantidade de entorpecentes. Cumpre consignar, ainda,
que a genitora do acusado franqueou a entrada e acompanhou as buscas e
apreensão das drogas.
O fato de ele não mais residir naquele local não
retira a responsabilidade dos bens deixados por ele, vale dizer, mesmo não
morando ali, não o impede de guardar e manter sob sua guarda seus
pertences.
É indubitável que o acusado, ao manter sob sua
guarda a substância entorpecente ilícita, agiu de forma livre e consciente
para a consecução do delito.
A propósito:
“PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS
DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO
DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I O tipo previsto no art. 33 da Lei no
11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo
subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar
ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer
elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
19
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do
fornecimento (Precedentes). II O tipo previsto no art. 28 da Lei no
11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de
congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo,
além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes).
Recurso especial provido”. (STJ - REsp n. 1133943, Relator Felix Fischer.
Órgão Julgador: Quinta Turma. Data do Julgamento: 06.04.2010. Data da
Publicação/Fonte: DJe 17.05.2010).
A alegação no sentido de que o primo do acusado
Jonatan tenha sido preso no dia 24 de abril de 2016 pela prática de tráfico
de drogas, isto é, há quase 03 anos do flagrante, não tem o significado
pretendido pela defesa, já que este primo reside em outra residência. Ainda
que no mesmo terreno, são casas distintas e separadas conforme ilustrado
na apelação, sendo certo que a apreensão dos 69 invólucros de cocaína
ocorreu na residência da genitora do acusado Jonatan.
Cabe ressaltar que para a caracterização do crime
de tráfico de entorpecentes não é necessária prova flagrante do comércio
ilícito, sendo suficientes os elementos indiciais apurados no caso concreto,
bem como as circunstâncias da prisão para evidenciar tal atividade ilícita.
Ademais, o simples fato de os acusados
transportarem e/ou guardarem o entorpecente para entrega a terceiros já é o
suficiente para realizar o tipo descrito no artigo 33, caput, da Lei no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
20
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
11.343/06, haja vista que o mencionado artigo descreve um crime de ação
múltipla, de forma que, para se configurar o crime, basta a realização de
qualquer das condutas nele previstas.
O delito definido no artigo 33 da nova Lei
Antitóxicos descreve dezoito tipos de comportamento, sendo que alguns
destes caracterizam infrações permanentes, tais como a exposição à venda,
o transporte, a guarda e o depósito.
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco,
não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia.
Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a
conduta do acusado” (TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm.
Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010).
O quadro probatório, portanto, contém elementos
de convicção, de molde a comprovar e não deixar dúvidas sobre a prática
do delito de tráfico.
Percebe-se que as teses defensivas restaram
isoladas do contexto probatório e traduzem evidente manobra visando ao
afastamento de sua responsabilização penal, não se mostrando suficiente
para abalar a credibilidade dos seguros e harmônicos depoimentos
prestados pelos policiais.
Noutro ponto, de rigor o decreto absolutório

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
21
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
dos acusados em relação ao delito de associação para o tráfico,
previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.
Com efeito, não restou demonstrada a associação
criminosa.
A associação criminosa é um delito autônomo.
Para que alguém responda por este crime são necessários os seguintes
elementos: a) duas ou mais pessoas; b) acordo dos parceiros; c) vínculo
associativo; d) finalidade de traficar tóxicos.
Nos termos do artigo 41, do Código de Processo
Penal, a denúncia deve descrever "dentre outras circunstâncias, o vínculo
associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem
assim, quais as pessoas nele envolvidas" (STF, Inq 705, Plenário, voto do
Min. Ilmar Galvão apreciando crime genérico de quadrilha, RT 700/416).
"Trata-se de figura 'excepcional' e reservada
para casos absolutamente identificáveis como tal" (JTACrimSP 49:313),
exigindo "uma duradoura atuação em comum e não transitória e
ocasional participação" (RT 622/368).
No caso dos autos, não ficou configurado o
animus associativo, o dolo, ou seja, a vontade de se associar, nem a
estabilidade da associação. A denúncia não narrou o modo nem o
momento em que teria se estabelecido o vínculo associativo dos acusados.
Extrai-se dos autos que não houve investigação prévia ou campana nem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
22
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
mesmo interceptação telefônica que comprovasse a associação
permanente.
Notória, pois, a falha acusatória no ponto,
permanecendo inerte acerca de prova profundamente relevante à realidade
dos autos, à míngua de investigação aprofundada dos envolvidos e de
análise detalhada dos celulares apreendidos.
Neste sentido é o entendimento da jurisprudência:
“APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO
DE
DROGAS - ASSOCIAÇÃO PERMANENTE - 'ANIMUS' ASSOCIATIVO
NÃO DEMONSTRADO - PROVAS INSUFICIENTES - ABSOLVIÇÃO
MANTIDA - DOSIMETRIA - AUMENTO DAS PENAS-BASE -
PREPONDERÂNCIA
DA
NATUREZA
E
DA
QUALIDADE
DA
SUBSTÂNCIA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4.o, DA LEI 11.343 -
INAPLICABILIDADE - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE
PROVIDO. 'Para a configuração do crime autônomo de associação para
o tráfico - art. 35 da LEI 11.343/06 -, não é suficiente a convergência de
vontades para a prática das infrações dos artigos 33 e 34 da referida LEI.
É indispensável a prova do 'animus' associativo, ou seja, um ajuste prévio
no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
'societas sceleris', em que a vontade de se associar seja separada da
vontade necessária à prática do crime visado'. 'A fixação das penas-base

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
23
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
pelo crime de tráfico de entorpecentes deve obedecer preponderantemente
à natureza e quantidade da substância entorpecente em relação às
circunstâncias judiciais, conforme determina o art. 42 da LEI 11.343/06'.
'A causa de diminuição do art. 33, § 4.o, da LEI n.o 11.343/06, só é
aplicável aos condenados pelo delito de tráfico de entorpecentes que não
integrem organização criminosa e não se dediquem com habitualidade a
este tipo de atividade”. (TJMG, 1.a C.Crim., Ap. 1.0145.07.425302-5/001,
Rel. Des. Eduardo Brum, j. 16.09.2008).
Ainda.
“EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO
CRIMINAL ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI N.
11.343/06
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO VOTO
VENCIDO DO REVISOR
CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL

PRETENSÃO PROCEDENTE
RECURSO PROVIDO. O crime de
associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, deve ser
comprovado em provas que indiquem, de forma incontroversa, que os
envolvidos sejam efetivamente integrantes de um grupo coeso e
permanente, para o fim específico de fomentar o tráfico de entorpecentes.”
(Embargos
infringentes
em
apelação
criminal
-
Processo
n°
2008.015677-2- julgamento em 03/12/2008- Órgão Julgador- Seção
Criminal- Relator- Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
24
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Como se vê, a prática do delito de associação para
o tráfico não restou comprovada, por não ter ficado evidente que os
acusados estavam associados, permanentemente, para a prática de tráfico
de drogas.
Colhe-se da doutrina que:
"Elemento subjetivo do tipo - É mister haja o dolo
específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura
autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores.
Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual,
configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca
demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido
assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de
tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre
impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao
elemento finalístico da infração" (Lei de Drogas Anotada, Vicente Greco
Filho e João Daniel Rassi, Saraiva, 2008, p. 128).
Desta forma, impõe-se o decreto absolutório dos
apelantes da acusação de associação criminosa para o tráfico.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
25
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Da dosimetria da pena
As penas foram assim fundamentadas, in verbis
(fls. 333/334):
“Assim, ante a inexistência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, fixo suas penas-bases dos réus Jonatas e Daiane
em seu mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e a multa
pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa para o delito tipificado no
artigo 33 caput da Lei n. 11.343/06. E em 3 (três) anos de reclusão e a
multa pecuniária em 700 (setecentos) dias-multa para o delito tipificado
no artigo 35 caput da mesma lei. Em ambas as penas, cada dia-multa no
valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do maior salário-mínimo (art.
43 da Lei n. 11.343/06).
Passo à análise das agravantes e das atenuantes
e fixação da pena provisória, neste sentido, observo que os Réus são
tecnicamente primários, embora já possuam processos criminais, todos
ainda estão tramitando, ausentes atenuantes ou agravantes, portanto,
ficam as suas respectivas penas inalteradas por ora.
Não há circunstâncias especiais ou gerais
capazes de ensejar o aumento ou diminuição da pena até aqui encontrada,
pelo que as torno definitivas no patamar fixado na primeira fase.
Saliento que os Réus não fazem jus a causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei n.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
26
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
11.343/06, levando em conta a quantidade e variedade da droga
apreendida. E embora o réu Jonatan tenha trazido aos autos prova de que
exercia atividade lícita, esta não deve prosperar para uma eventual
diminuição de pena, posto que esta não o impedia de praticar a
traficância e se associar a associação criminosa.
Veja-se, aliás, que se deve levar em conta a
forma de acondicionamento de droga apreendida, característico do tráfico
contumaz, lembrando que este é atividade complexa, estratificada e
organizada, desde o plantio, refino e chegada aos pontos de tráfico, como
no caso.
Posto isto, inalteradas as penas até aqui
encontradas para os dois delitos e ambos os réus”.
Ao final as penas resultaram definitivas em 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa para
o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06; e em 03 (três)
anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa para o delito
tipificado no artigo 35, caput, da mesma lei, fixado o regime inicial
fechado.
Absolvidos do delito previsto no artigo 35, da Lei
no 11.343/06 restam as penas do delito do artigo 33, caput, da mesma lei.
Mantenho a pena-base no mínimo legal, ausentes agravantes e atenuantes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
27
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
de Daiane e Jonatan, resultando em 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Da aplicação da causa de diminuição prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (Daiane e Jonatan)
A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 33, § 4o,
disciplina:
§4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa.
Vê-se da certidão de antecedentes criminais que
Daiane e Jonatan são primários, no entanto, ao meu ver, verifico que a
aplicação do redutor penal previsto no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006,
se dirige àquelas pessoas que não fazem do tráfico seu meio de vida,
requisito que não se revela presente na espécie, pois além da quantidade de
entorpecente apreendida (4,990 kg de maconha e 33 gramas de cocaína),
dedicavam-se ao tráfico fazendo seu meio de vida e ambos respondem a
processo criminal conforme se extrai das fls. 49 e 52, demonstrando
estreito vínculo com a atividade criminosa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
28
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Neste caso, apesar da primariedade, impossível o
reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/06, ante a ausência dos requisitos.
De tudo isso extrai-se também, com segurança, a
participação em organização criminosa, circunstância que exclui a
possibilidade de reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, benefício instituído na Lei por questões de
política criminal, a fim de propiciar mais rápida ressocialização a quem
ainda não está envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, o
pequeno traficante, o que não é o caso verificado nestes autos, resultando
impossível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06.
A propósito:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pela apreensão, das substâncias
entorpecentes mantidas pelo acusado (49g de cocaína, que, por sua
natureza, poderia ser fracionada em até mais de 196 porções menores
para venda, e 392g de maconha, que, por sua natureza, poderia ser
fracionada em até mais de 392 porções menores para venda), quantidade
totalmente incompatível com destinação para mero consumo próprio e
com as condições econômicas do réu, que não demonstrou exercer

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
29
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
qualquer atividade laboral, ainda com quantia em dinheiro, sem
comprovação de origem lícita, plenamente demonstrado que as
substâncias entorpecentes se destinavam ao tráfico ilícito, sendo o
dinheiro apreendido proveniente dessa atividade criminosa. Os
depoimentos dos policiais, assim como de quaisquer outras testemunhas,
são válidos, sobremodo, inexistindo qualquer evidência de suspeição.
Alegado "enxerto" das drogas pelos policiais não demonstrado.
Evidenciado, pela expressiva quantidade de droga apreendida, como se
constata do fracionamento que poderia gerar, o envolvimento em tráfico
organizado e de maior lesividade social, inviável a incidência da redutora
do art. 33, § 4o da Lei no11.343/06/06. Regime inicial, em face
inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos
reconhecida pelo STF, deve observar o disposto no art. 33 do CP. Pena
superior a quatro anos afasta substituição por penas restritivas de
direitos. Apelo defensivo improvido e ministerial parcialmente provido.
(Apelação Crime No 70054841986, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em
28/06/2016).
APELAÇÃO
CRIME.
DELITO
DE
ENTORPECENTES.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
MATERIALIDADE.
AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA
VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO.
(...) PENA. MINORANTE. PEDIDO DE APLICAÇÃO. DESCABIMENTO.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
30
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Não há falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06/06, pois a natureza da droga apreendida é grave e a
quantidade, embora não seja elevada, não é pequena, indicando que o
acusado se dedica a atividades criminosas, ausentes os requisitos para a
aplicação da referida minorante. (...) APELO DESPROVIDO, POR
MAIORIA. (Apelação Crime No 70067013870, Segunda Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em
26/11/2015).
Dessa forma, afastada a incidência do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas e, à míngua de outras causas
de aumento e diminuição, as penas dos acusados permanecem inalteradas
na terceira fase da dosimetria, e torno definitiva em 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Do abrandamento do regime prisional (Daiane
e Jonatan)
Quanto ao regime inicial de cumprimento de
pena, razoável a fixação do semiaberto.
Nos termos do art. 33, § 2o, b, do Código Penal, o
condenado não reincidente, cuja pena superior a 04 (quatro) anos e não
exceda a 08 (oito) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
31
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
No caso em comento, observa-se que Daiane e
Jonatan são primários e a pena restou estruturada em patamar inferior a 08
(oito) anos, o que permite a fixação do regime semiaberto, nos termos do
art. 33,§ 2o, alínea 'b', do CP. No mesmo sentido dispõe o enunciado da
Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.
Sobre o tema:
“A existência de apenas uma circunstância
judicial desfavorável ao apelante, por si só, segundo critério de
razoabilidade, não representa fundamento idôneo para justificar a fixação
de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que aquele
cabível segundo os parâmetros fixados no art. 33, § 2o, do CP”. (TJDF;
Rec. 2009.03.1.006605-7; Ac. 437.164; Segunda Turma Criminal; Rel.
Des. Silvânio Barbosa dos Santos; TJDFT 16/08/2010; Pág. 423).
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS ILÍCITAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
DEPOIMENTO
DE
AGENTES
POLICIAIS
-
CREDIBILIDADE
-
CONDENAÇÃO MANTIDA - MINORANTE ESPECIAL - REQUISITOS
LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE -
EQUÍVOCO
NO
EXAME
DAS
CIRUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DO
SENTENCIADO - POSSIBILIDADE - REGIME PRISIONAL - ADEQUAÇÃO
- NECESSIDADE. 01. Demonstradas a autoria e a materialidade do delito de
tráfico de drogas, a condenação do réu, à falta de causas excludentes de
ilicitude ou de culpabilidade é medida que se impõe. 02. Demonstrado que o
agente ostenta maus antecedentes pessoais, além de dedicar-se à prática de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
32
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
atividades criminosas, não faz jus à minorante prevista no § 4o, do art. 33, da
Lei n.o 11.343/06, por expressa vedação legal. 03. Havendo equívoco no
exame de circunstâncias judiciais, necessário o reexame dessas para o fim de
adequar as sanções penais básicas a serem aplicadas. 04. O regime prisional
de cumprimento da sanção deve ser fixado de acordo com o exame das
circunstâncias judiciais do apenado, de seus antecedentes penais e em
sintonia com o quantum de pena reclusiva imposta, nos termos do que dispõe
o art. 33 e seus parágrafos do CP, e não em virtude da gravidade da conduta
perpetrada. Ao réu primário, condenado a pena inferior a 08 anos, que teve
analisado, em seu favor, a maioria das circunstâncias judiciais, faz jus a
cumprir a sanção reclusiva no regime inicial semiaberto. (TJMG -
Apelação Criminal 1.0024.16.074504-8/001, Relator(a): Des.(a) Fortuna
Grion , 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/08/2017, publicação da
súmula em 18/08/2017)
Da substituição da pena por restritivas de
direito (Daiane e Jonatan)
Apesar de entender ser eventualmente possível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
relativamente aos crimes de tráfico de drogas, conforme salientado
anteriormente, não restaram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código
Penal, já que a pena corporal restou fixada em patamar superior a 04
(quatro) anos, esbarrando, portanto, no inciso I, da referida disposição
legal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
33
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
A saber:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
ESTABELECIMENTO
DE
REGIME
PRISIONAL
DIVERSO
DO
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
SANÇÃO
CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE DA
DROGA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. Se o
dispositivo legal responsável por impor o integral cumprimento da
reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que
determina a todos - independentemente da pena a ser descontada ou das
nuances do caso a caso - que iniciem a expiação no regime mais gravoso.
2. A partir do julgamento do Habeas Corpus no 118.776/RS, esta Sexta
Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento da conversão de
pena também aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide
da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na hipótese presente. 3.
Considerando a quantidade de pena aplicada - 5 (cinco) anos de reclusão
- a primariedade e os bons antecedentes do paciente, cabível o
estabelecimento do regime semiaberto para o cumprimento da privativa de
liberdade. 4. Entretanto, em razão da quantidade da droga (oitenta e um
invólucros de cocaína sob a forma de crack e mais dois tabletes de
maconha), inadequada a substituição da sanção corporal por medidas
restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em parte a fim de estabelecer
o regime semiaberto para o cumprimento da privativa de liberdade.(HC
199.366/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
34
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
em 10/05/2011, DJe 25/05/2011).
Da detração (Jonatan)
Não descuido de que a inovação legislativa visa
evitar que o apenado "tenha que aguardar a decisão do juiz da execução
penal, permanecendo nessa espera em regime menos gravoso ao que pela
lei faz jus", segundo consta na exposição de motivos do projeto de lei que
culminou com a edição da Lei 12.736/12.
No entanto, entendo que tal medida se torna
inócua diante do já pacificado entendimento do Supremo Tribunal Federal
em idêntico sentido ao da novel legislação aqui discutida.
Esse entendimento motivou a expedição da
Súmula 716, segundo a qual "admite-se a progressão de regime de
cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo
nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória".
Ora, se a execução provisória da pena é admitida
(e se é provisória é porque a decisão condenatória não transitou em julgado
ainda) para que o apenado possa progredir de regime, ficando a cargo do
juízo da execução tal mister, não vejo necessidade de o juiz do processo de
conhecimento, ao sentenciar, se antecipar para também abrandar o regime
inicial de cumprimento da pena.
Não
obstante,
diante
da
insuficiência
de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
35
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
informações, acerca da real situação prisional do réu, creio ser inviável sua
análise, que deve ser realizada no Juízo da Execução.
Neste sentido é a doutrina de Renato Brasileiro de
Lima:
"(...) Explica-se: se a regra, doravante, é que a
detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2o),
não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável
exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em
relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de
acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por
juízes diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de
sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo
como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em
verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio
da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF,
art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração
causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência uma de
instrução e julgamento, é possível que o juiz sentenciante se abstenha de
fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará
maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente,
analisado pelo juízo da execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de
conhecimento apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a
realização da detração na sentença condenatória." (in de. Curso de
processo penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013; p. 1525/1527).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
36
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Ademais, ainda que o sentenciado permaneça
preso, não há nos autos Levantamento de Penas, para certificar o tempo
efetivo de cumprimento de pena provisória. Também não há informações
nos autos quanto ao comportamento carcerário do apelante, que sequer foi
providenciado pela defesa quando da interposição do recurso, para análise
do requisito subjetivo.
Assim, a falta de informações quanto ao tempo
efetivo de cumprimento de pena provisória, bem como quanto ao
comportamento carcerário do apelante neste período, impedem a
apreciação da detração.
Portanto, a questão relativa à detração deverá ser
apreciada pelo Juízo das Execuções Criminais, que possui os informes
suficientes a comprovar o real tempo em que o acusado permaneceu
provisoriamente preso.
Do afastamento da pena de multa (Daiane)
Requer a defesa da apelante a isenção do
pagamento da pena de multa.
Sem razão.
Anote-se
que
o
fato
de
alguns
agentes
condenados por tráfico de drogas serem pobres na forma da lei, não tem o
condão de viciar a norma, sendo que eventual dificuldade financeira para
pagar a pena de multa imposta deve ser formulada perante o juízo da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
37
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Execução Penal.
Ao enfrentar questão idêntica, o Desembargador
Federal Henrique Herkenhoff, do TRF 3a Região, Relator da Apelação
Criminal no 37918, Processo: 2009.61.19.001316-7, consignou que “a
aplicação da pena pecuniária decorre do preceito secundário expresso no
artigo 33 da lei de drogas, previsão legal e incondicional, como ocorre
com tantos outros tipos penais, e que incide obrigatoriamente em
cumulação com a pena privativa de liberdade, independentemente da
situação econômica do réu. Também não está configurada qualquer
afronta ao princípio da isonomia, pois, se a apelante optou pela prática do
crime, não pode agora buscar igualdade com as pessoas que optaram por
uma vida honesta. Tampouco se pode cogitar em desrespeito ao mesmo
princípio dentre as várias espécies de agentes que cometem o crime de
tráfico de drogas. Se o réu carece de recursos financeiros, esse fato não o
isenta do pagamento de multa, justificando, apenas a fixação do valor
unitário no mínimo legal, como, aliás, acertadamente decidiu o Juiz
sentenciante. Por outro lado, a exigibilidade ou não da cobrança se trata
de matéria a ser apreciada em sede de execução. Deve ser ressaltado
ainda que as 'mulas' do tráfico agem sempre movidas pela cobiça, no
sentido de obter recompensa financeira patrocinada pelos verdadeiros
traficantes, motivo pelo qual a cumulação da pena pecuniária com
privativa de liberdade se torna necessária para a prevenção e repressão
desse crime”.(TRF 3a R. ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 37918. No
Documento:
4/138.Processo:
2009.61.19.001316-7
UF:
SP
Doc.:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
38
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
TRF300261492. Relator:Desembargador Federal Henrique Herkenhoff.
Órgão
Julgador:
2a
TURMA.
DJU:01/12/2009.
Data
da
Publicação/Fonte:DJF3 CJ1 DATA:10/12/2009, p. 24).
No mesmo sentido:
“PENA DE MULTA. É incabível o afastamento
da pena pecuniária, uma vez que se trata de um imperativo, visto que é
pena cumulativa inserida no próprio dispositivo legal no âmbito do artigo
33 da Lei no 11.343/06. Não prospera, outrossim, o argumento de que a
pena
pecuniária
seria
inconstitucional
por
violar
o
princípio
constitucional da intranscendência, previsto em seu art. 5o, inciso XLV da
CF/88, e isto porque a pena em epígrafe é imposta ao réu, e somente a ele,
não se dirigindo a seus familiares ou a terceiros. APELAÇÃO
IMPROVIDA”. (TJRS; ACr 70035398114; Porto Alegre; Segunda Câmara
Criminal; Rela Desa Lais Rogéria Alves Barbosa; Julg. 10/06/2010; DJERS
13/07/2010).

“Não há que se falar em inconstitucionalidade
da pena de multa, como quer a defesa. Trata-se de opção legislativa no
combate ao tráfico de drogas, que previu tal sanção em consonância com
a pena privativa de liberdade, como razoável no combate a esse tipo de
crime.[...] - Apelação improvida”. (TRF 3a R.; ACR 35699; Proc.
2008.61.19.003102-5; SP; Rel. Des. Fed. Luís Paulo Cotrim Guimarães;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
39
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
DEJF 22/05/2009; Pág. 521).
Também não há que se falar na redução/isenção
da pena de multa que lhe foi imposta dadas as condições financeiras.
A aplicação da pena de multa, isolada ou
cumulativamente, com a pena privativa de liberdade, vem expressamente
prevista em lei (artigo 49, CP) e, na impossibilidade de o condenado
adimplir a penalidade, ela ficará suspensa, não havendo conversão em
qualquer outra sanção penal (artigo 51, CP), sendo a eventual incapacidade
econômica do réu levada à análise do juízo das execuções penais.
Neste sentido, eis o entendimento:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. INVERSÃO
DO
RITO
PROCEDIMENTAL.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
PROCESSUAL
REJEITADA.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VÍNCULO COM O
ENTORPECENTE
ESTABELECIDO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
COMPENSAÇÃO
ENTRE
REINCIDÊNCIA
E
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO.
DESCABIMENTO.
DISPENSA DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA
REPRIMENDA.
RÉU
ASSISTIDO
POR
DEFENSOR
PÚBLICO.
ISENÇÃO DE CUSTAS. [...] - A multa cominada na sentença constitui
consectário lógico da condenação do acusado pelo delito praticado,
devendo ser mantida independentemente de sua situação financeira. [...]

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
40
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
(Apelação Criminal 1.0024.11.212469-8/001, Rel. Des.(a) Renato Martins
Jacob, 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/08/2012, publicação
da súmula em 13/08/2012) - g. n.
Em todo caso, o ora recorrente poderá pleitear,
oportunamente, ao Juízo da Execução a suspensão ou o parcelamento da
pena de multa, afastada, de qualquer modo, a sua inexigibilidade.
Da restituição do celular
Em detida análise, observo que os celulares foram
apreendidos por ocasião do flagrante (fls. 19/20) e conquanto o Ministério
Público, na exordial acusatória, tenha afirmado que foram eles utilizados
“para contatar usuários e fornecedores de droga”, nada se demonstrou a
respeito.
Verifica-se na sentença condenatória que o
magistrado de 1a Instância foi omisso no tocante ao perdimento dos
celulares apreendidos.
Sendo assim, deveria o Parquet ter interposto
embargos de declaração para sanar a referida omissão, o que não foi feito.
E, não há que se falar em aplicação do art. 91, do CP, uma vez que a Lei
11.343/06 é específica sobre a questão, conforme determina o art. 12 do
CP.
Aliás, cumpre consignar ter havido requerimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
41
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
de liberação do celular pela defesa em alegações finais (fls. 319), sem que
o juízo a quo enfrentasse o pedido, sendo certo que o Ministério Público
nada menciona a respeito em suas alegações (fls. 295/303), nem mesmo
em contrarrazões de apelação, a demonstrar o desinteresse dos aparelhos
para o processo.
Por seu turno, o art. 63 da Lei 11.343/06
preconiza que: “Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o
perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou
declarado indisponível”.
Sobre o tema:
É por ocasião do final do processo, quando da
prolação da sentença que põe fim à ação penal, que o juiz declara os bens
perdidos e determina seu encaminhamento para o domínio da União. O
momento do provimento final do processo principal coincide com a
necessidade de definir de forma conclusiva a questão do perdimento dos
bens que foram cautelarmente alienados. Nesse instante, agora com base
em todo o universo probatório, o juiz terá condições de reconhecer a
instrumentalidade das coisas apreendidas ou sua relação com a
traficância. O juiz do processo de conhecimento (em que se discute a
responsabilidade penal do agente proprietário de bens arrecadados) deve
manifestar-se sobre o perdimento dos bens apreendidos ou que foram
objeto de tutela cautelar incidental. Segundo a nova Lei de Drogas, agora
faz parte da prestação jurisdicional o enfrentamento da questão e a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
42
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
concessão de um espaço dentro da decisão final para a definição
detalhada dos destinos dos bens que estejam vinculados ao processo. Não
é uma faculdade do juiz declarar o perdimento dos bens ou sua devolução
ao proprietário em caso de absolvição. A Lei é assertiva quando diz "o juiz
decidirá" sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido,
sequestrado ou declarado indisponível. Cabe, ainda, frisar que não existe
perdimento automático, salvo aquele decorrente de bens ilícitos, na forma
do art. 91, II, a, do CP (Lei de Drogas comentada: artigo por artigo: Lei
11.343, de 23/08/2006. 4 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 338-339).
Portanto, tendo o magistrado a quo quedado-se
silente quanto aos celulares apreendidos, não se pode presumir em
desfavor dos réus que estes foram declarados como efeito da condenação
em recurso exclusivo da defesa.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS - SENTENÇA CONDENATÓRIA
OMISSA QUANTO AO PERDIMENTO - RESTITUIÇÃO NECESSÁRIA.
Tendo o magistrado a quo se quedado silente quanto ao perdimento dos bens
apreendidos durante a persecução criminal, atraída ao caso a hipótese do
art. 62 c/c art. 63, ambos da Lei 11.343/06, cujos efeitos não são automáticos,
a restituição dos bens é medida que se impõe. (TJMG - Apelação Criminal
1.0408.19.001233-1/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Deodato Neto , 1a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
43
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em
02/10/2019)
EMENTA: APELAÇÃO - RESTITUIÇÃO DE
VEÍCULO APREENDIDO - PROPRIEDADE DEMONSTRADA - AUSÊNCIA
DE INTERESSE PARA O PROCESSO - SENTENÇA CONDENATÓRIA
OMISSA
-
NECESSIDADE
DE
EXPRESSA
MANIFESTAÇÃO
DO
SENTENCIANTE SOBRE O PERDIMENTO DO BEM - DECISÃO
RECORRIDA REFORMADA - CUSTAS PROCESSUAIS - SUSPENSÃO DO
PAGAMENTO.- Não existindo dúvida quanto ao direito do apelante, bem
como não havendo interesse no bem apreendido, para o deslinde da ação
penal, que, inclusive, já teve sentença, deve ele ser restituído, nos termos dos
arts. 118 e 120, ambos do Código de Processo Penal. - Ademais, não tendo a
r. sentença condenatória decidido expressamente sobre o perdimento do
veículo apreendido - como efeito da decisão -, sendo o provimento omisso
nesse ponto e, não tendo também o Parquet interposto embargos de
declaração para sanar a referida omissão, deve ser deferida a restituição
pretendida. - Constatada a hipossuficiência do apelante, deve lhe ser
concedida a suspensão do pagamento das custas processuais, na forma do
art. 98 do Novo Código de Processo Civil. (TJMG - Apelação Criminal
1.0702.17.080507-2/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo,
7a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/10/0018, publicação da súmula
em 11/10/2018)
EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
44
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
RESTITUIÇÃO
DE
VEÍCULO
APREENDIDO
-
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
OMISSA
-
NECESSIDADE
DE
EXPRESSA
MANIFESTAÇÃO DO SENTENCIANTE SOBRE O PERDIMENTO DO BEM
- AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO AUTOMÓVEL
DE FORMA REITERADA E HABITUAL NA PRÁTICA DO TRÁFICO DE
DROGAS - PROPRIEDADE DO BEM COMPROVADA - MANUTENÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA. - Não tendo a r. sentença condenatória decidido
expressamente sobre o perdimento do bem apreendido - como efeito desta
decisão, não havendo sequer menção se o veículo era utilizado de forma
reiterada e habitual na prática do tráfico, ou se teria sido obtido com o
proveito deste crime, sendo o provimento omisso nesse ponto e, não tendo
também o Parquet interposto embargos de declaração para sanar a referida
omissão, verificando-se o trânsito em julgado do decisum em relação a ele e,
ainda, sendo devidamente comprovada a propriedade do automóvel, deve ser
mantida sua restituição deferida ao apelado. (TJMG - Apelação Criminal
1.0525.14.008011-6/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo ,
7a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/06/2015, publicação da súmula
em 26/06/2015)
Destarte, de rigor a restituição dos celulares
apreendidos em favor de seus respectivos proprietários.
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento aos
recursos interpostos por Daiane Rodrigues dos Santos e Jonatan Ambrosio
dos Santos Silva para absolvê-los do delito previsto no artigo 35, da Lei no
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
45
VOTO No 36.899
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500067-07.2019.8.26.0621
GUARATINGUETÁ
Processo Penal, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto e determinar a restituição dos celulares apreendidos em favor
de seus respectivos proprietários, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR