Tribunal: TJSP
Processo: 1023117-48.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: J. M. Ribeiro de Paula
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
TRIBUTÁRIO – ICMS – Isenção tributária de produtos importados (microcateter, microesfera e micromola) não arrolados no Anexo Único do Convênio 01/99 – Inadmissibilidade de isenção – Outorga de isenção não prevista em lei, por isso indevida – Autuação fiscal correta – Irrelevante a intenção do agente ou do responsável – CTN, artigos 111, inc. II, e 136 – Exclusão da multa punitiva, porque

Ementa:
TRIBUTÁRIO – ICMS – Isenção tributária de produtos importados (microcateter, microesfera e micromola) não arrolados no Anexo Único do Convênio 01/99 – Inadmissibilidade de isenção – Outorga de isenção não prevista em lei, por isso indevida – Autuação fiscal correta – Irrelevante a intenção do agente ou do responsável – CTN, artigos 111, inc. II, e 136 – Exclusão da multa punitiva, porque o erro primário do contribuinte foi motivado pelo próprio fisco, que no desembaraço aduaneiro não exigiu o tributo – CTN, art. 100, par. único – Sentença de procedência parcial, reformada, em parte – RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDO, EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292716
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1023117-48.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LINE LIFE
CARDIOVASCULAR COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES
LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
J. M. RIBEIRO DE PAULA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1023117-48.2017.8.26.0053 -Voto no 29.979-JV
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APELAÇÃO CÍVEL No 1023117-48.2017.8.26.0053.
Comarca de São Paulo 2a VFP Juíza Laís Helena Bresser Lang Amaral.
Apelante:
LIFE LINE CARDIOVASCULAR COM. DE PRODUTOS
MÉDICOS HOSPITALARES LTDA.
Apelado:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
VOTO No 29.979.0
TRIBUTÁRIO ICMS Isenção tributária de produtos importa-
dos (microcateter, microesfera e micromola) não arrolados no A-
nexo Único do Convênio 01/99 Inadmissibilidade de isenção
Outorga de isenção não prevista em lei, por isso indevida Autu-
ação fiscal correta Irrelevante a intenção do agente ou do res-
ponsável CTN, artigos 111, inc. II, e 136 Exclusão da multa
punitiva, porque o erro primário do contribuinte foi motivado pelo
próprio fisco, que no desembaraço aduaneiro não exigiu o tributo
CTN, art. 100, par. único Sentença de procedência parcial, re-
formada, em parte RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA
PROVIDO, EM PARTE.
Relatório
Ação de declaratória de nulidade de crédito tributário proposta
por LINE LIFE CARDIOVASCULAR COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITA-
LARES LTDA. contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em que sustenta a i-
legalidade do tributo, multa e juros de mora do AIIM 4.029.415-2; aborda isenção
fiscal na aquisição e revenda de produtos de sua área de atuação, defende que a-
giu dentro da lei fiscal. Valor da causa: R$ 2.335.054,55.
A r. sentença, de relatório adotado, 1 acolheu, em parte, o pe-
dido, apenas e relação à não incidência dos juros da Lei 13.918, de 2009; atribuiu
os ônus de sucumbência à autora, que decaiu de parte maior do pleito.
Recorre a autora pela reforma da sentença e acolhimento inte-
1 Sentença, fls.

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gral dos pedidos ; 2 recurso processado e respondido.
Fundamentação
Enquanto a r. sentença recorrida resolveu a lide em rápidas e
suficientes 8 (oito) laudas, no processo administrativo, além de cópias e mais cópi-
as, há extensos, prolixos, por vezes incompreensíveis, em juridiquês de leitura fas-
tidiosa, repetitivos e sem objetividade, atos de julgamento fisca l da atuação tribu-
tária, com citações e transcrições de legislação, portarias, convênios, documentos
fiscais etc. (fls. 598/638, 639/679, 716/725), parece que feitos para confundir,
não para esclarecer o cipoal de legislação tributária.
Feita essa rápida observação do formato do processo fiscal,
passa-se ao julgamento dos recurso de apelação da autora; a FESP não interpôs
recurso.
A r. sentença exige confirmação, ao menos em parte.
Afasta-se a arguição de nulidade por cerceamento de defesa,
porquanto a matéria em debate dispensava produção de prova pericial; é questão
de simples análise de incidência do fato gerador ao direito tributário aplicável; pa-
ra isso, inviável parecer técnico de perito judicial sobre matéria jurídica, que so-
mente ao juiz compete resolver.
Postula a apelante declaração de nulidade dos itens 3, 4 e 5 do
AIIM no 4.029.415-2, por falta de pagamento e creditamento indevido de ICMS, no
período de janeiro de 2010 a dezembro de 2011.
Eis as infrações atribuídas à contribuinte, relatadas no AIIM (fls.
69/70):
2 Recurso, fls.

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III - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
“3. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 364.759,45 (trezentos e sessenta e
quatro mil, setecentos e cinquenta e nove reais e quarenta e cinco centavos) , nos perío-
dos de janeiro/2010 a dezembro/2011, por emissão das Notas Fiscais (Notas Fiscais
mod. 1/Notas Fiscais Eletrônicas mod. 5) relacionado no Demonstrativo I, referentes as
operações tributadas, como isentas, uma vez que o produto MICROCATÉTER DE IN-
FUSÃO EMBOCATH não se enquadra como equipamentos e insumos utilizados em
cirurgias, arrolados no Anexo Único do Convênio ICMS - 1/99, conforme se comprova
pelas cópias do referido Demonstrativo I, Notas Fiscais/DANFEs e Livro Registro de
Saídas juntadas à PROVA III.
INFRINGÊNCIA: Arts. 58, arts. 127, inc. V, alínea "b", arts. 215, § 3°, item 4 e
art. 8o, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10, da Lei
6.374/89.”
____________________________________________________________________
“4. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 1.816.384,75 (um milhão, oitocentos e
dezesseis mil, trezentos e oitenta e quatro reais e setenta e cinco centavos), nos períodos
de janeiro/2010 a dezembro/2011, por emissão das Notas Fiscais (Notas Fiscais mod.
1/Notas Fiscais Eletrônicas mod. 5) relacionado no Demonstrativo II, referentes as ope-
rações tributadas, como isentas, uma vez que o produto MICROESFERA
P/EMBOLIZAÇÃO não se enquadra como equipamentos e insumos utilizados em ci-
rurgias, arrolados no Anexo Único do Convênio ICMS - 1/99, conforme se comprova
pelas cópias do referido Demonstrativo I, Notas Fiscais/DANFEs e Livro Registro de
Saídas juntadas à PROVA IV.
INFRINGÊNCIA: Arts. 58, arts. 127, inc. V, alínea "b", arts. 215, §3°, item 4 e art.
8o, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10, da Lei
6.374/89.”
____________________________________________________________________
“5. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 94.623,11 (noventa e quatro mil, seis-
centos e vinte e três reais e onze centavos), nos períodos de janeiro/2010 a dezem-
bro/2011, por emissão das Notas Fiscais (Notas Fiscais mod. 1/Notas Fiscais Eletrônicas
mod. 5) relacionado no Demonstrativo III, referentes as operações tributadas, como i-
sentas, uma vez que o produto MICROMOLA ESFÉRICA/HELIPAQ/ULTIPAQ não se
enquadra como equipamentos e insumos utilizados em cirurgias, arrolados no Anexo Ú-
nico do Convênio ICMS - 1/99, conforme se comprova pelas cópias do referido De-

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monstrativo I, Notas Fiscais/DANFEs e Livro Registro de Saídas juntadas á PROVA V.
INFRINGÊNCIA: Arts. 58, arts. 127, inc. V, alínea "b", arts. 215, §3°, item 4 e art.
8o e, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10, da Lei
6.374/89.”
Conforme a petição inicial, funda-se o pleito de nulidade no fa-
to de que o fisco não podia rever entendimento favorável de isenção dos produtos
microcateter
e microesfera ; e o produto micromola foi adquirido de fornecedor
que o importou e revendeu com isenção, não cabendo a tributação posterior.
Contrariamente ao que sustenta a apelante, microcateter
e mi -
croesfera , não estão dentre aqueles produtos isentos, taxativamente previstos e
indicados no Anexo Único do Convênio ICMS 01/99.
Nesse sentido, a fundamentação da r. sentença, que transcrevo
adiante:
“Em análise detida do processo administrativo juntado (fls. 559), depreende-se que
o Fisco tomou todas as providências legais que lhe eram pertinentes, não se poden-
do falar em nulidades ou condutas abusivas ou ilegais. Este ao se deparar com o não
recolhimento de ICMS, por emissão de Nota Fiscal, referente às operações tributa-
das, como isentas, uma vez que os produtos (Microcateter de infusão, Microesfera
para Embolização e Micromola Esférica) não se enquadram na isenção prevista no
Anexo Único do Convênio 01/99.
(...)
Com efeito, o Convênio ICMS 01/99 que concede isenção do ICMS às operações
com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde, foi im-
plementado e figurando no artigo 14 do Anexo I do RICMS/00 ampara as opera-
ções com os produtos arrolados no Anexo único daquele convênio e a norma que
concede benefício fiscal a produtos, discriminando-os de acordo com códigos de
Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM/SH) em que se classificam. Este,

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por sua vez, somente acolherá determinada mercadoria se esta corresponder exata-
mente à descrição e ao código NBM/SH constantes na norma, sendo de responsa-
bilidade do contribuinte o correto enquadramento do produto na classificação.
Da análise detida dos produtos e de suas respectivas classificações, nota-se que não
se enquadram no benefício fiscal, disposto no art. 14 do Anexo I do RICMS/00
(Convênio 01/99), uma vez que a fruição da isenção só será gozada plenamente
pelos produtos que estiverem expressamente discriminados no dispositivo legal.
Outrossim, a isenção, por se tratar de benefício fiscal, deve estar prevista em lei es-
pecífica, definidora de seus requisitos e de sua abrangência, não podendo ser objeto
de analogia. Transcreve-se, por ser oportuno, o trecho do julgamento do Recurso
Ordinário (fls. 731) que fala sobre o arrolamento dos produtos importados pela
Autora: "Não há dúvidas de que os mesmos são produtos hospitalares, e provavel-
mente são utilizados em cirurgias, mas isto não é suficiente para o benefício da i-
senção, na medida em que tal isenção se aplica exclusivamente aos produtos arro-
lados no anexo do Convênio ICMS 01/99, e não a qualquer produto hospitalar uti-
lizado em cirurgias"”.
Subsiste preservada a legalidade e higidez da atuação fiscal,
que cumpre disposição do art. 111, inc. II, CTN: “Interpreta-se
literalmente
a legis -
lação tributária que disponha sobre outorga de isenção ”. Outorga de isenção é
matéria de direito tributário de interpretação restritiva, não extensiva nem amplia-
tiva.
À luz do sistema tributário, a descrição do rol de infrações no
AIIM indica que não se tratava de operações mercantis isentas de tributo, por isso
ilegal a conduta da apelante de não destacar o imposto devido, na forma da lei.
Sem embargo do poder fiscal (rectius , dever de ofício) de análi-
se técnica de documentos e mercadorias, nos limites de sua atribuição e obediên-
cia às formalidades legais, nem se argumente (quanto ao produto micromola ) com
possível boa-fé do contribuinte ou coisa que o valha.

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A intenção do agente ou responsável é irrelevante. É o que dis-
põe a expressa redação do art. 136 do CTN: “Salvo disposição de lei em contrário,
a responsabilidade
por infrações da legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável
e da efetividade,
natureza e extensão dos efeitos do a-
to.”
Pois então, correta a rejeição de arguição de nulidade do AIIM
no 4.029.415-2 (itens 3, 4 e 5), que subsiste para todos os fins e efeitos de direito.
MULTA PUNITIVA: “Pela prática das infrações descritas, o Fisco
está exigindo o ICMS no montante de R$ 2.335.054,55
(dois milhões, trezentos e
trinta e cinco mil, cinquenta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos), e apli -
cando a MULTA no valor total de R$ 1.878.646,00
(um milhão, oitocentos e se -
tenta e oito mil, seiscentos e quarenta e seis reais), conforme Demonstrativo
de
Débito Fiscal (DDF) de fls. 04/06” (fl. 600, grifei).
A multa punitiva imposta, a que o próprio fisco deu causa, pode
ser excluída, em face do motivo determinante que fez a contribuinte incidir em
erro.
Com efeito, a causa da infração não deve ser imputada exclu-
sivamente à responsabilidade da contribuinte; houve indução em erro por força de
situação criada pela própria fiscalização, que no momento do desembaraço consi-
derou que não se tratava de operação tributável.
O fato de a fiscalização liberar previamente a importação do
produto sem exigir o ICMS, fez a apelante acreditar que estava agindo conforme a
lei. Esse é o momento em que se verifica a boa-fé, nos termos do art. 100, par. ú-

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nico, do CTN; 3 a apelante não pode ser punida por se fiar em ato da própria fisca-
lização, consistente na liberação das guias de importação sem a exigência do tri-
buto. Nesse sentido:
AÇÃO ANULATÓR1A DE DÉBITO FISCAL- Isenção para alpiste de importado
de país signatário do GATT -Produto não incluído no RICMS para efeito de isenção
- Exclusão da multa punitiva e juros em razão de comprovada boa - fé do contribu-
inte - Interrupção da decadência em consagração do princípio da não - cumulativi-
dade - Possibilidade - Recurso parcialmente provido (Apelação Cível 0048684-45.
2010.8.26.0053; Relator: Luiz Sergio Fernandes de Souza; Órgão Julgador: 7a
Câmara de Direito Público; Foro Central - 5a VFP; Data do Julgamento:
24/09/2012).
Nesse ponto referente à multa punitiva e juros de mora, e pelos
motivos expostos, acolho, em parte, o recurso de apelação da autora, para sua ex-
clusão, por aplicação do disposto no citado par. único do art. 100 do CTN.
Em suma, proponho acolhimento parcial do recurso de apela-
ção da parte autora, para exclusão da multa imposta e juros de mora no AIIM
4.029.415-2; e desprovimento do reexame necessário.
Por sucumbência recíproca em equilibrada dimensão, e sem
possibilidade de compensação de honorários (CPC, art. 85, § 14), uma parte res-
ponde perante a outra pelo mínimo legal, a autora sobre o proveito econômico
obtido, a ré sobre o montante subsistente; rateio de despesas processuais também
3 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a co-
brança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

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por igual. É como voto.
Dispositivo
RECURSO DE APELAÇÃO, PROVIDO EM PARTE.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA
RELATOR