Tribunal: TJSP
Processo: 0000410-06.2017.8.26.0150
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto simples. Decreto condenatório. Defesa pretende a absolvição em razão da dependência química do acusado ou da aplicação do princípio da insignificância e, se diverso o entendimento, a substituição da prisão por internação. Parcial acolhimento. Autoria e materialidade devidamente comprovadas sequer foram objeto do recurso. Prisão em flagrante. Estado de embriaguez

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto simples. Decreto condenatório. Defesa pretende a absolvição em razão da dependência química do acusado ou da aplicação do princípio da insignificância e, se diverso o entendimento, a substituição da prisão por internação. Parcial acolhimento. Autoria e materialidade devidamente comprovadas sequer foram objeto do recurso. Prisão em flagrante. Estado de embriaguez voluntária não configura circunstância apta a ensejar a absolvição ou a redução da pena. Ausência de elementos que justifiquem o pedido. Acusado que não demonstrou ser incapaz de entender o caráter ilícito de suas ações. Impossível a aplicação do princípio da insignificância. Elevados desvalor da conduta e grau de reprovabilidade do comportamento. Periculosidade do agente incompatível com a benesse. Comprovada recidiva impede o reconhecimento do privilégio. Dosimetria comporta reparos. Pena-base fixada de maneira excessiva comporta redução. Regime prisional deverá ser alterado para o semiaberto. Inteligência do artigo 33, § 2o, alínea "c", do Código Penal e em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ. Impossível a concessão de benefícios. Não se há falar na determinação de internação, posto inexistente qualquer indício de inimputabilidade do acusado. Sentença parcialmente reformada. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000410-06.2017.8.26.0150, da Comarca de Cosmópolis, em que é apelante SIDNEY
ALVES MARTINS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram parcial provimento ao apelo., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 5 de dezembro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO no 0000410-06.2017.8.26.0150
Apelante: SIDNEY ALVES MARTINS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Cosmópolis
Magistrado(a): Dr(a). Armando Pereira da Silva Junior
Voto no: 12.532
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Furto
simples.
Decreto
condenatório. Defesa pretende a absolvição em razão da
dependência química do acusado ou da aplicação do princípio
da insignificância e, se diverso o entendimento, a substituição
da prisão por internação. Parcial acolhimento. Autoria e
materialidade devidamente comprovadas sequer foram objeto
do recurso. Prisão em flagrante. Estado de embriaguez
voluntária não configura circunstância apta a ensejar a
absolvição ou a redução da pena. Ausência de elementos que
justifiquem o pedido. Acusado que não demonstrou ser incapaz
de entender o caráter ilícito de suas ações. Impossível a
aplicação do princípio da insignificância. Elevados desvalor da
conduta e grau de reprovabilidade do comportamento.
Periculosidade do agente incompatível com a benesse.
Comprovada recidiva impede o reconhecimento do privilégio.
Dosimetria comporta reparos. Pena-base fixada de maneira
excessiva comporta redução. Regime prisional deverá ser
alterado para o semiaberto. Inteligência do artigo 33, § 2o,
alínea “c”, do Código Penal e em atenção ao disposto nas
Súmulas no 718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ.
Impossível a concessão de benefícios. Não se há falar na
determinação de internação, posto inexistente qualquer indício
de inimputabilidade do acusado. Sentença parcialmente
reformada. Apelo parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
Defesa de SIDNEY ALVES MARTINS, em face da r. sentença, cujo relatório se
acolhe, proferida em 06 de novembro de 2019, na qual o MM. Juízo da Vara
Única da Comarca de Cosmópolis o condenou, às penas de 02 (dois) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no
piso, por incurso no artigo 155, caput, do Código Penal, deferindo-lhe, ainda, o
direito de recorrer em liberdade (fls. 236/240).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A Defesa, em suas razões recursais, pretende a
absolvição em virtude do vício em entorpecentes do acusado ou pela aplicação
do princípio da insignificância. Se diverso o entendimento, busca que seja
determinada a internação do acusado, ao contrário de sua prisão (fls.
260/263).
As contrarrazões foram apresentadas, oportunidade na
qual o Ministério Público rebateu as alegações defensivas (fls. 267/271).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral
de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 279/282), vindo os
autos conclusos em 19/11/2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença bem valorou as provas, comportando
reparos a dosimetria.
Consoante narra a denúncia, no dia 27 de março de
2017, por volta das 12h20min, no Sítio Cachoeirinha, no 0, Campos Sales,
cidade e comarca de Cosmópolis, SIDNEY ALVES MARTINS subtraiu, para si,
mediante rompimento de obstáculo, aproximadamente 25 (vinte e cinco)
goiabas cultivadas para exportação, com peso aproximado de 30 (trinta) quilos.
Segundo se apurou, após cortar a cerca de arame que
protegia as árvores produtivas, o acusado invadiu a propriedade e subtraiu as
goiabas. Em seguida, se evadiu numa bicicleta levando a res dentro de uma
mochila e uma sacola.
Os guardas municipais Kléber Jardim e Luis Carlos de
Melo Teodoro foram acionados via CECOM e compareceram ao local dos
fatos, onde a vítima relatou o furto. Pouco tempo depois o acusado foi
localizado com as frutas.
Encerrada a instrução, SIDNEY restou condenado pela
prática de furto simples e, irresignado, apela requerendo a alteração do
decisum.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
E o faz com razão, em parte.
A materialidade restou inconteste pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 04/09), pelo boletim de ocorrência (fls. 11/13), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 14/15), auto de entrega (fl. 16), bem como pelas
demais provas amealhadas.
A autoria, igualmente, é certa e recai sobre o acusado.
Inclusive,
sobejamente
comprovadas,
autoria
e
materialidade delitiva sequer foram objeto de recurso defensivo.
Mesmo se o fossem, a insurgência seria incapaz de obter
sucesso, eis que o acusado foi preso em flagrante, ainda na posse da res
furtivae, e os seguros relatos das testemunhas de acusação imputam a ele a
responsabilidade pelo delito.
Outrossim, SIDNEY confessou o furto em ambas as fases
da persecução criminal, esclarecendo que venderia os bens subtraídos para
adquirir entorpecentes.
A defesa, em verdade, protesta pela absolvição do
acusado sob a alegação de se tratar de dependente químico ou pela aplicação
do princípio da insignificância e, superado este ponto, pretende o afastamento
da decretação da prisão, aduzindo que o sentenciado deve ser internado.
Não obstante, resta impossível reconhecer a condição de
embriaguez do acusado, por substâncias psicotrópicas ilícitas, como forma de
eximir ou reduzir-lhe a reprovação da conduta.
Isto porque, o fato de, eventualmente, estar sob a
influência de entorpecentes no momento do ocorrido não tem o condão de, por
si só, excluir a culpabilidade ou a responsabilização pela prática do crime em
comento ou, ainda, diminuir-lhe a reprovabilidade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nos termos do artigo 28, § 1o, do Código Penal, é isento
de pena o agente que, por embriaguez completa pelo álcool ou por
substâncias de efeitos análogos, proveniente de caso fortuito ou força maior,
era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A legislação penal adota a teoria da actio libera in causa,
de forma que o fato de o agente estar drogado ou embriagado,
voluntariamente, não retira a culpabilidade e, tampouco, pode ser considerada
circunstância relevante a ensejar-lhe a redução da pena.
Da mesma forma, é importante salientar que a defesa
sequer requereu a instauração, perante o juízo a quo, de incidente específico
para avaliar se o acusado era capaz de entender o caráter ilícito de suas
ações.
E tendo comparecido em juízo para interrogatório, não
fora apresentado qualquer elemento capaz de persuadir o Magistrado a
instaurar o incidente ex officio.
Desta forma, não havendo mínimo lastro para alegação
defensiva, não se há falar em absolvição ou, ainda, redução da pena.
Por fim, tampouco se mostra possível a absolvição do
acusado por atipicidade da conduta.
Ao contrário do que aduz a combativa defesa, diante das
peculiaridades
do
caso,
resta
inaplicável
o
Princípio
da
Insignificância ou Bagatela.
Os C. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
Justiça estabeleceram requisitos para a aplicação do princípio da
insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade: a) conduta
minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Tais condições devem estar presentes de modo
concomitante.
Segundo esse instituto, firmado por questões de política
criminal, para a incidência da norma penal incriminadora, não basta a simples
adequação do fato ao tipo penal (tipicidade formal). Deve, além disso, se
verificar a relevância da conduta e do resultado para o Direito Penal, em face
da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado pelo Estado
(tipicidade material).
De outro plano, a simples análise do fato típico, por si só,
não se revela suficiente para o reconhecimento do crime de bagatela. Nessa
linha de entendimento, devem-se observar, ainda, as peculiaridades do caso
concreto.
No caso em apreço, o acusado é reincidente e ostenta
expressivo
histórico
criminal
anterior,
demonstrando
periculosidade
incompatível com a benesse.
Entender de forma diversa, ou seja, afirmar que o fato é
um indiferente penal, significaria conceder uma espécie de “salvo conduto”
para que qualquer pessoa se apossasse de objetos de pequeno valor, o que é
inadmissível.
Logo, inviável reconhecer a irrelevância material da
conduta.
Pelo
mesmo
motivo,
tampouco
se
há
falar
na
desclassificação para furto privilegiado, eis que a primariedade constitui
conditio sine qua non para a medida.
Diante disto, a condenação, como editada na origem, era
mesmo inevitável.
A dosimetria, por outro lado, comporta reparo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
notadamente os péssimos antecedentes criminais ostentados pelo acusado, a
basilar foi fixada no dobro acima do mínimo, em 02 (dois) anos de reclusão e
pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no piso.
Neste ponto, em que pese o conturbado histórico
prisional do acusado, observo que a documentação acostada aponta a
existência de somente duas condenações, uma delas utilizada na segunda
etapa, como reincidência.
Diante disto, o acréscimo à pena-base, operado na
primeira fase deverá se limitar a 1/6 (um sexto), fixando-a em 01 (um) ano e 02
(dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no piso.
Sem alteração na segunda fase, ante a compensação
operada entre confissão espontânea e recidiva.
Novamente inalterada na terceira etapa, a pena se tornou
definitiva.
Foi
fixado
o
regime
fechado,
o
que
comporta
abrandamento.
Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, o quantum de pena aplicado, isoladamente
considerado, reclamaria a fixação do regime aberto. De outro lado, o histórico
criminal do acusado, reincidente, impõe que o cumprimento da pena se dê,
inicialmente, no regime intermediário, de acordo com o disposto no artigo 33, §
2o, alínea “c”, do Código Penal.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas
no 718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal
regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e
não da mera opinião deste julgador.
Ausentes os requisitos dos artigos 44 e 77 do Código
Penal, razão pela qual impossível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos ou a concessão do sursis.
Por fim, resta impossível o acolhimento da pretensão
defensiva para que o acusado seja internado, porquanto tal medida somente é
possível quando comprovada a inimputabilidade do agente, ocasião em que se
operaria a absolvição imprópria.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao apelo, para o fim de redimensionar a pena de SIDNEY ALVES MARTINS
para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze)
dias-multa, no piso, e fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da
reprimenda, mantendo-se, no mais, a r. decisão atacada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução
no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da
Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Apelação criminal no
0000410-06.2017.8.26.0150
Cosmópolis
Apte. Sidney Alves Martins
Declaração de voto 42.807
Verifica-se do exame dos autos que a conduta
descrita na inicial não ofendeu o bem jurídico tutelado pela lei penal
de forma relevante e grave de molde a justificar a imposição de
uma pena criminal, constatação que deve determinar a absolvição
do acusado, por atipicidade material da ação, nos termos do inciso
III do art. 386 do Código de Processo Penal.
A intervenção penal -- via mais rigorosa de
controle social formal -- deve restringir-se aos casos de estrita
necessidade, quando em causa graves afetações a bens
fundamentais à vida em comunidade. Ou seja, consideradas as
sérias restrições aos direitos fundamentais ínsitas à sanção penal,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a imposição da pena criminal deve dar-se como ultima ratio,
aplicável nos casos de lesões intoleráveis, quando esgotados ou
ineficazes meios outros, não penais, à proteção dos elementos
essenciais ao viver.
Uma
válida
incidência
penal
fica,
pois,
condicionada à proteção, pelo tipo incriminador, de bens essenciais
(alargado entendimento doutrinário refere, nesse particular, à tutela
de bens jurídicos), quando tal não possa realizar-se por meios
distintos, menos aflitivos, e somente quando constatada a
idoneidade da via punitiva1. Mas, acima de tudo, que, em cada caso
concreto,
só
sejam
censuradas
criminalmente
condutas
socialmente danosas, que, de fato, lesionem, de forma relevante, o
1 Nesse sentido, assevera Claus Roxin que “los limites de intervención penal deben extraese de la
función social del Derecho penal. Lógicamente, todo que vaya más allá de ésta no puede ser objeto del
Derecho penal. El Derecho penal tiene como finalidade procurar a los ciudadanos una existencia
pacífica, libre y socialmente segura, en la medida en que tales objetivos no puedan conseguirse
mediante otras medidas sócio-políticas menos intrusivas en la esfera de libertad de los ciudadanos” (¿Es
la protección de bienes jurídicos una finalidade del Derecho penal, p. 446, in La teoría del bien jurídico:
¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, HEFENDEHL, Roland
(ed.), Marcial Pons, Madrid, 2007).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
bem protegido (razão de ser da incriminação)2 3. Do contrário, a
alargada referência de que o Direito Penal só encontra legitimidade
para a proteção de bens jurídicos tornar-se-ia mera retórica, letra
morta.
A contrariedade ao tipo incriminador constitui,
nessa esteira, ponto de partida para uma legítima censurabilidade,
de forma que, em certos casos, a despeito da subsunção da
2 Juarez Tavares, ao retratar o injusto penal, realça que “em face das exigências políticas que se
codificaram tanto no direito interno quanto nos pactos internacionais, no sentido de assegurar-se a
realização plena das potencialidades do sujeito, o preenchimento dos elementos do injusto penal deve
subordinar-se ainda a que a restrição da liberdade constitua sempre uma exceção, somente justificável
em casos definidos de necessidade e desde que atendidas, complementarmente, as condições de
proporcionalidade e adequabilidade da intervenção, quer dizer, dentro dos critérios de intervenção
mínima e demonstração de efetiva lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico, que traz
embutida a demonstração da danosidade social da conduta” (Teoria do injusto penal, Belo Horizonte: Del
Rey, 2000, p. 120).
3 Parte da doutrina faz menção, enquanto critérios a pautarem o legítimo exercício do jus puniendi, à
dignidade e à carência de tutela penal. Pelo critério da dignidade, o bem alegadamente protegido deve
ser, realmente, merecedor de tutela pelo meio mais gravoso de incidência por tratar-se de bem fulcral à
coexistência e a conduta incriminada deve, de fato, ser idônea a afetar e por em causa o bem tutelado
(gravosidade social do comportamento). Já pelo critério da carência, imperioso que a ingerência penal
revele-se necessária e adequada à tutela do bem. Pelo parâmetro da necessidade, só é possível lançar-
se mão da intervenção penal quando inexistentes meios outros, menos gravosos, idôneos e eficazes à
tutela; e, pela adequação, deve o direito penal ser uma via hábil ao amparo do bem, sem que tal implique
custos desmedidos aos direitos e liberdades fundamentais. Critérios que, segundo Manuel da Costa
Andrade, dão cor aos princípios da subsidiariedade e da ultima ratio do Direito Penal. (A «dignidade
penal» e a «carência de tutela penal» como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime,
Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 2, fascículo 2, abril-junho 1992).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
conduta ao tipo, a afetação ao bem jurídico é ínfima, não se
justificando a incidência de meio tão gravoso aos direitos e
liberdades fundamentais.
O
princípio
da
insignificância
constitui
justamente a materialização da acepção de que lesões de pequena
monta, de reduzido desvalor, não podem ser legitimamente
alcançadas pela repressão criminal. Mais do que isso: se o
exercício do poder punitivo, consoante já dito, só se justifica nos
casos de “mais grave afetação à coexistência”, inviável considerar-
se abarcadas pela proibição lesões ínfimas, sem danosidade social,
que não põem em causa o bem tutelado.
Claus Roxin concebeu o princípio enquanto
critério para a determinação do injusto
a partir do brocardo
“minima non curat praetor”, ressaltando que “atualmente só se pode
proibir uma conduta com uma pena quando ela resulta de todo
incompatível com os pressupostos de uma vida em comum pacífica,
livre e materialmente assegurada. O moderno Direito Penal não se
vincula mais com a imoralidade da conduta, senão à sua
danosidade social é dizer, a sua incompatibilidade com as regras

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de uma próspera vida em comum”4 5.
Nesse sentido, realça Alberto Silva Franco
que “o controle social penal não equaciona toda e qualquer relação
tensional surgida na vida comunitária. Por viabilizar efeitos
sancionatórios de extrema gravidade, deve ser reservado aos
conflitos convivenciais de maior intensidade. Os conflitos menores
devem ser solucionados por meio de instrumentos, informais ou
formais, menos gravosos. Se o mecanismo penal, com sua pesada
máquina punitiva, fosse destinado a solucionar todos os atritos ou
desvios de conduta, o convívio social seria sufocante, insuportável
mesmo. Daí a necessidade de fixar-se o caráter e os limites da
intervenção penal. Só assim será possível legitimar sua atuação. O
controle social penal deve estar predisposto, antes de tudo, à tutela
dos bens de máxima importância para o indivíduo e para a
comunidade. Por isso, afirma-se: 'o Direito Penal somente protege
4 Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Espanha: Ariel derecho, 1989, p.21.
5 Visão, aliás, em consonância com a concepção de “tipicidade conglobante” de Eugenio Raúl
Zaffaroni. Leciona o autor que “la insignificancia de la afetación exluye la tipicidad, pero la misma sólo
se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma: todo el orden normativo
persigue una finalidade, tiene un sentido, que es el aseguriamento jurídico para possibilitar una co-
existencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir a
luz de la función general que da sentido al orden normativo y, por consecuencia, a la norma en particular,
y que nos indica que esos supuestos están exluidos de su ámbito de proibición, lo que es imposible de
establecer a la simple luz de su consideración aislada”. (Tratado de derecho penal: parte general, Editora
Ediar, p. 555)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
os bens jurídicos mais valiosos para a convivência, e o faz, além
disso, exclusivamente, em face dos ataques mais intoleráveis de
que possam ser objeto (natureza 'fragmentária' da intervenção
penal) e quando não existam outros meios eficazes, de natureza
não penal, para salvaguardá-los (natureza 'subsidiária' do Direito
Penal). Se se parte dessas considerações e do entendimento de
que a pena é um mal irreversível, uma 'amarga necessidade', força
é convir que se deve reduzir ao máximo o apelo ao Direito Penal.
Num Estado Democrático de Direito, a intervenção penal não pode
ter uma dimensão expansionista: deve ser necessariamente
mínima, expressando, apenas e exclusivamente, a ideia de
proteção de bens jurídicos vitais para a livre e plena realização da
personalidade de cada ser humano e para a organização,
conservação e desenvolvimento da comunidade social em que ele
está inserido. Como então determinar tais bens? A estreita
vinculação entre a ordem jurídica e a ordem social recomenda o
exame da própria realidade social para a identificação dos bens
jurídicos mais relevantes para o indivíduo e para a convivência

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
societária”6.
Não há dúvida, pois, que o Direito Penal via
mais gravosa de incidência
não pode (legitimamente) intervir
quando, em um caso concreto, não estiver em causa uma conduta
grave, de significativo desvalor e danosidade, a afetar um bem
essencial à coexistência.
E, assim, nessa exata direção, tem se
manifestado os Tribunais Superiores, com destaque para a decisão
proferida na sessão plenária SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de
03/08/2015, que finalizou o julgamento do HABEAS CORPUS
123.108/MG,
RELATOR:
MIN.
ROBERTO
BARROSO,
estabelecendo a seguinte orientação sobre esse tema: “PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
CRIME
DE
FURTO
SIMPLES.
REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância
envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da
simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo
também a reincidência ou contumácia do agente, elementos
que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2.
6 Do Princípio da Intervenção Mínima ao Princípio da Intervenção Máxima, Revista Justiça e Democracia,
São Paulo: RT, 1996, p. 167.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a
reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça
a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso
concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou
socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância
por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável,
eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como
regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do
art. 33, § 2o, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da
proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não
aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a
necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena.
4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para
aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao
paciente.
Portanto, segundo o teor do julgado, admite-se
a incidência do princípio da insignificância em casos de
diminuta ofensa ao bem jurídico e quando preenchidos os
requisitos mencionados na ementa de julgamento, rechaçado,
totalmente, o argumento de que a ausência de previsão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
normativa constituiria óbice insuperável à aferição, pelos
aplicadores do Direito, da relevância penal da conduta.
A partir dessa decisão, a Terceira Seção
Superior Tribunal de Justiça passou a decidir, à unanimidade,
pela aplicação do princípio da insignificância, quando presentes
as condições indicadas na decisão do STF: “RECURSO ESPECIAL
No 1.867.739 - SP (2020/0067096-6). O recurso merece acolhida. A
lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses
desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da
insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como
instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a
ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar
margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão
poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos
ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a
ordem social. Assim, o princípio da insignificância deve ser
analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e
da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de
excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a
presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação,
(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d)
a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG,
Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009).
Salienta-se que, quanto ao tema, o Plenário do eg. Supremo
Tribunal
Federal,
ao
examinar,
conjuntamente,
o
HC
n.
123.108/MG, o HC n. 123.533/SP e o HC n. 123.734/MG, todos de
relatoria do Min. Roberto Barroso, definiu que a incidência do
princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo n.
793/STF). Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no
julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de minha relatoria, DJe
10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a
aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade
de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente
recomendável, como no presente caso. Precedentes: AgRg no
REsp n. 1.739.282/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018; AgRg no HC
n. 439.368/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta
Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 22/8/2018; AgRg no AREsp n.
1.260.173/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018; AgRg no HC n. 429.890/MS,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
julgado em 3/4/2018, DJe 12/4/2018. Ainda, a jurisprudência desta
Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a
aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor
da res furtiva superar o percentual de 10% do salário-mínimo
vigente à época dos fatos. Precedentes: AgRg no AREsp n.
1.242.213/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta
Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 12/9/2018; AgRg no AREsp n.
1.308.314/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
Sexta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe 4/9/2018; AgRg no AREsp
n. 1.313.997/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018; AgRg
no REsp n. 1.744.802/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta
Turma, julgado em 2/8/2018, DJe 10/8/2018; HC n. 425.168/SC,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018; AgRg no REsp n.
1.734.968/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,
julgado em 22/5/2018, DJe 30/5/2018. Ora, no caso em análise,
denota-se a inexpressividade da lesão jurídica provocada, uma vez

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que, além da reduzida expressividade do valor da res furtiva (1
relógio de pulso, marca Relogis, de cor bronze, avaliado em R$
30,00), não houve prejuízo ao estabelecimento comercial, em razão
da restituição dos bens envolvidos, conjuntura que admite a
aplicação do princípio da insignificância.
Verifica-se, assim, que a Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça admite plenamente o reconhecimento
da atipicidade material da conduta em razão da insignificância,
quando a ofensa ao bem jurídico for diminuta, quando a ação não
revelar perigosidade social nem necessidade de reprovação penal
severa.
Por mais que se reconheça que a segurança
jurídica demanda uma solução, o máximo possível, uniforme para
casos análogos, é certo que a incidência do princípio da
insignificância é casuística, justamente por implicar a análise da
relevância penal da conduta ante a ínfima afetação ao bem
tutelado. Impõe-se, em cada caso concreto, a análise do desvalor
do comportamento à luz do parâmetro de uma significativa e
relevante afetação ao bem protegido pela norma penal, concluindo-
se, forçosamente, pela atipicidade de ínfimas lesões.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Portanto, o compromisso a sério com a
premissa de que uma incidência penal (válida) deve adstringir-se à
proteção dos bens fulcrais à coexistência implica, necessariamente,
que uma conduta só seja considerada típica (leia-se, abarcada pela
proibição penal) acaso vulnere, de forma relevante, o bem alvo de
tutela. Em não sendo assim, estar-se-ia a admitir a proibição pela
simples proibição, a imposição de uma pena pela mera
contrariedade formal à previsão legal.
No caso em julgamento, o alvo da subtração
fora 25 goiabas, de pouca monta e imediatamente restituído à
vítima em virtude da pronta atuação dos agentes policiais, pelo
que imperioso o reconhecimento da atipicidade da conduta em
virtude da ínfima afetação ao bem alvo de tutela.
Registre-se,
por
fim,
que
as
condições
pessoais da reincidência (CP, art. 61) e circunstância judicial dos
antecedentes (CP, art. 59) não impedem a aplicação da atipicidade
porque são elementos norteadores a serem considerados no
cálculo da pena (CP, art. 68), sem relação com a ofensa material da
conduta. Portanto, como afirmado na seguinte ementa: “Agravo
regimental em habeas corpus. 2. Furto tentado. Um frasco de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
desodorante, uma caixa de neosaldina e um sabonete líquido,
avaliados em R$ 30,00, restituídos ao estabelecimento comercial. 3.
Reincidência. 4. Princípio da Insignificância. 5. Incidência. 6.
Possibilidade. 7. Precedentes: Plenário no julgamento conjunto dos
HCs 123.108, 123.533 e 123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe
1o.2.2016. 8. Negativa de provimento ao agravo regimental.
(HC 161074 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 12/11/2018, DJe-256 DIVULG 29-11-2018
PUBLIC 30-11-2018)”.
Ante o exposto, por este voto acolhe-se o apelo
defensivo para absolver o recorrente Sidney Alves Martins, por
atipicidade material da conduta, nos termos do inciso III do art. 386
do CPP.
Márcio Bartoli

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
CARLOS EDUARDO ANDRADE SAMPAIO
137864E9
9
22
Declarações
de Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
139741BA
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000410-06.2017.8.26.0150 e o código de confirmação da tabela acima.