Tribunal: TJSP
Processo: 1051939-13.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-04-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança – Município de São Paulo – Pretensão de emissão e entrega de "habite-se" de empreendimentos independentemente da comprovação de pagamento do ISSQN, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos – Possibilidade – Vedação da utilização de meio indireto de coerção para fins de pagamento de tributo previsto no art. 83 da Lei Municipal

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança – Município de São Paulo – Pretensão de emissão e entrega de "habite-se" de empreendimentos independentemente da comprovação de pagamento do ISSQN, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos – Possibilidade – Vedação da utilização de meio indireto de coerção para fins de pagamento de tributo previsto no art. 83 da Lei Municipal no 6.989/66 – Aplicação das Súmulas nos 70, 323 e 547 do STF - Precedentes do STJ e desta Corte – Sentença mantida – Recursos oficial e voluntário do município não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000235174
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1051939-13.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado COLÉGIO PALMARINO CALABREZ LTDA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 5 de março de 2020.
RAUL DE FELICE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1051939-13.2018.8.26.0053 -Voto no 11093
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Apelação / Remessa Necessária no 1051939-13.2018.8.26.0053
Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Colégio Palmarino Calabrez Ltda
Interessados: Secretario Municipal de Urbanismo e Licenciamento Smul e
Secretario Municipal da Fazenda
Comarca: São Paulo
VOTO No 11093
APELAÇÃO
CÍVEL/REEXAME
NECESSÁRIO

Mandado de segurança
Município de São Paulo

Pretensão de emissão e entrega de “habite-se” de
empreendimentos independentemente da comprovação de
pagamento do ISSQN, desde que cumpridos os demais
requisitos técnicos Possibilidade Vedação da utilização
de meio indireto de coerção para fins de pagamento de
tributo previsto no art. 83 da Lei Municipal no 6.989/66
Aplicação das Súmulas nos 70, 323 e 547 do STF -
Precedentes do STJ e desta Corte Sentença mantida
Recursos oficial e voluntário do município não providos.
Vistos
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
pela
PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO em face da r. sentença
de fls. 91/94, que nos autos do mandado de segurança impetrado pelo
COLÉGIO PALMARINO CALABREZ LTDA visando a declaração de
inexigibilidade de quitação do ISS para a obtenção do “Auto de
conclusão/Habite-se” relativo à obra por ele realizada, concedeu a segurança
nos termos em que pleiteada, desde que cumpridos os demais requisitos
técnicos, confirmando a liminar concedida às fls.60. Condenou a
municipalidade ao pagamento das custas e despesas nas formas da Lei. Sem

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honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei no 12.016/09.
Apela o Município de São Paulo sustentando preliminarmente
ausência de interesse de agir em razão da ausência de pedido administrativo do
certificado e de negativa da autoridade coatora em fornecer o “habite-se” não
tendo havido demonstração de resistência da municipalidade; no mérito sustenta
a legitimidade de vinculação da expedição do auto de conclusão (habite-se) ao
recolhimento do imposto devido, conforme previsão ao art. 83 da Lei Municipal
6.989/66 e a adesão do PPI noticiado pela impetrante não tem relação com a
presente demanda, tendo em vista que dizem respeito a créditos do ano de 2018;
aduz que a vinculação da expedição do auto de conclusão de obra ao
pagamento do ISS não viola a livre iniciativa, não inviabiliza a prestação de
serviços e, portanto, não pode ser equiparada às sanções políticas previstas nas
Súmulas 70, 323 e 547 do STF. Requer o provimento do recurso para reforma
da sentença com denegação da ordem (fls.97/107).
Contrarrazões às fls.115/127.
A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou às fls.11093.
Há reexame necessário, nos termos do art. 14, §1o, da Lei no
12.016/09.
É O RELATÓRIO.
Os recursos oficial e voluntário do município não comportam
provimento.
Inicialmente afasta-se a alegação preliminar do município de
ausência de interesse de agir em razão da ausência de pedido administrativo do
certificado e de negativa da autoridade coatora em fornecer o “habite-se”. No
caso dos autos, o interesse de agir advém dos efeitos concretos do art. art. 83 da
Lei Municipal no 6.989/66 que condiciona a expedição do “habite-se” de obras

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particulares à prova de quitação do ISS, conforme mencionado pela própria
municipalidade às fls.68 e 102.
Desse modo, está presente o interesse de agir da impetrante,
diante da existência de prova pré-constituída da efetiva ameaça a direito
líquido e certo a amparar a impetração do presente mandado de segurança.
Sem razão, ainda a apelante no mérito da impetração.
O “Habite-se” é um documento que atesta a construção
finalizada segundo as exigências da legislação estabelecida pela prefeitura
local para a aprovação de projetos quanto às condições de habitabilidade,
enquanto o ISSQN é tributo incidente sobre a prestação de serviço. Dispõe o
Fisco de procedimento adequado e instituído em lei para a execução de seus
créditos tributários.
Assim considerando, outros meios coercitivos de cobrança
são vedados pelas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, matéria pacífica na
jurisprudência do STF e desta Corte:
“Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a
recurso extraordinário interposto de acórdão, cuja segue
transcrita: “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO
CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM. ISS. NAO INCIDÊNCIA. OBRA
PROPRIA. RESIDÊNCIA FAMILIAR. CONCESSÃO DE
HABITE-SE CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE
TRIBUTO. I - Possui legitimidade ad causam passiva na
ação mandamental o secretario de finanças do município de
Goiânia, que e a autoridade direta responsável pela
execução da lei que regulamentou o ISS - Imposto Sobre
Serviço. II - A pessoa física que em terreno seu constrói, de
forma direta, residência para sua moradia, não está sujeita

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ao pagamento de ISS. III - Se a parte interessada cumpriu
com todas as exigências da construção civil, não se pode
negar a expedição do 'habite-se', sob a alegação de que não
teria sido quitado o ISS - Imposto Sobre Serviço, já que tal
circunstância
caracteriza
manifesta
ilegalidade,
consubstanciada na utilização de meio indireto de coerção
para fins de pagamento de tributo. REMESSA NECESSÁRIA
E APELACAO CÍVEL CONHECIDAS E IMPROVIDAS” (fls.
27-28). No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição,
alegou-se violação ao art. 5o, LXIX, da mesma Carta. O
agravo não merece acolhida. Isso porque, os Ministros desta
Corte, no AI 800.074-RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da
controvérsia acerca do preenchimento dos requisitos de
admissibilidade do mandado de segurança, por entenderem
que a discussão tem natureza infraconstitucional. Essa
decisão vale para todos os recursos sobre matéria idêntica,
consoante determinam os arts. 326 e 327, § 1o, do RISTF, e o
art. 543-A, § 5o, do CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006.
Por oportuno, trago à colação a ementa do julgado:
“Requisitos de admissibilidade. mandado de segurança.
Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria
infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral”. Isso
posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput).
(STF - AI: 817374 GO , Relator: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 08/05/2012, Data de
Publicação:
DJe-093
DIVULG
11/05/2012
PUBLIC
14/05/2012)

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“ISS Construção civil - Município de São Paulo Impetração
de mandado de segurança com vistas à obtenção de “habite-
se”- Hipótese em que a recusa se funda na ausência de
recolhimento do imposto Inadmissibilidade, todavia, dessa
subordinação- Concessão do alvará sujeita ao exame de
requisitos diversos - Precedentes desta Corte - Recursos
oficial e voluntário não providos.” (Apelação /Remessa
Necessária
no
1062832-63.2018.8.26.0053

Rel
Desembargador Erbetta Filho J. 12/9/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - Mandado
de Segurança - ISS sobre construção civil - Expedição de
“Habite-se” condicionada ao pagamento do tributo -
Impossibilidade - Precedentes do STF, do STJ e deste TJSP -
Súmulas 70, 323 e 547 do STF - Possibilidade de exigência
do tributo por meios próprios - Sentença mantida - Recursos
improvidos.”
(Apelação / Remessa Necessária no
1043393-32.2019.8.26.0053 Rel. Desembargador Eutálio
Porto J. 9/12/2019)
“Mandado de Segurança. Emissão de certificado de
conclusão de obra (“habite-se”) condicionada ao pagamento
de ISS. Sentença que concedeu a segurança pleiteada nos
autos do mandamus. Insurgência da municipalidade.
Pretensão à reforma. Decolhimento. Município que dispõe de
meios próprios para satisfação do crédito tributário quando
o valor é devido. Vedação da autotutela estatal para fins
coercitivos em matéria tributária. Precedentes do STJ e deste

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TJSP, baseados nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, que
impedem a negação do “habite-se” como forma de forçar o
cumprimento de obrigações tributárias, as quais possuem
formas próprias de exação. Sentença mantida. Recurso
voluntário desprovido, assim como o recurso oficial.”

(Apelação
/
Remessa
Necessária
no
1017592-17.2019.8.26.0053 Rel. Desembargador Ricardo
Chimenti J. 17/12/2019)
Por tais motivos, então, impõe-se a manutenção da sentença
concessiva da ordem.
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e
voluntário do município, nos termos do voto.

Raul De Felice

Relator