Tribunal: TJSP
Processo: 1501421-69.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas readequadas – Basilar inerente ao tipo penal - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, na fração de 2/3, devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas readequadas – Basilar inerente ao tipo penal - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, na fração de 2/3, devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000730246
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501421-69.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é
apelante/apelado
LUIZ
HENRIQUE
DE
SOUZA
TOLEDO,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por V.U., deram parcial provimento ao apelo defensivo e,
por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso
ministerial. Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti,
que dava provimento ao recurso ministerial, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA
ALVES BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
2
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
3
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1501421-69.2019 Jales
Apelantes/Apelados: Luiz Henrique de Souza Toledo
Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 23.229
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória
que
se
impõe
-
Impossibilidade
de
absolvição
ou
desclassificação Penas readequadas Basilar inerente ao
tipo penal - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33
da Lei no 11.343/06, na fração de 2/3, devida - Regime
semiaberto Possibilidade Afastamento do caráter hediondo
do
tráfico
privilegiado
pela
Lei
no
13.964/2019
-
Impossibilidade da substituição das penas privativas de
liberdade Recursos parcialmente providos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 222/238, cujo relatório se adota, que
julgou procedente a denúncia para condenar LUIZ HENRIQUE DE
SOUZA TOLEDO, devidamente qualificado nos autos do processo,
como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
ao cumprimento de 02 (dois) anos e 13 (treze) dias de reclusão, no
regime inicial aberto e ao pagamento de 203 (duzentos e três) dias-
multa, no valor mínimo legal, substituída a pena privativa de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
4
liberdade por restritivas de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade e limitação de final de semana.
Pretendem, com os presentes recursos (fls.
279/284 e 294/303), a modificação da r. sentença recorrida. De um
lado, o órgão ministerial pugna pelo afastamento da substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de
regime prisional fechado para início de cumprimento de pena. De
outra sorte, o réu almeja sua absolvição, sob o fundamento da
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
requer
a
desclassificação para o delito inserto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 285/293 e
312/314, vieram os autos a esta Instância, tendo, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, opinado pelo desprovimento do
apelo defensivo e provimento do recurso ministerial (fls. 326/330).
É o relatório.
Os recursos interpostos merecem parcial
provimento.
O acusado foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
5
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 12 de agosto de 2019,
às 22h40min., na Rua Romanó Bigoto, n.o 4221, fundos, na Cohab
Dercílio Joaquim Carvalho, na cidade e Comarca de Jales-SP,
adquiriu, guardou, vendeu e forneceu, 11 (onze) porções de
cocaína,
pesando,
no
total,
9,35
gramas,
acondicionadas
individualmente em plástico e fita isolante, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, existiam várias notícias
anônimas de que Luiz Henrique, vulgo “Fininho”, estaria traficando
drogas em sua residência e, por esse motivo, policiais civis
integrantes da DISE local passaram a monitorá-lo à distância. Na
noite dos fatos, o acusado forneceu e vendeu uma porção de
cocaína a Aparecido Lucas Joaquim de Oliveira, fato visualizado
pelo policial civil Oleno Carlos Faria Garzella, que acionou a polícia
militar para que realizasse a abordagem do usuário. É fato que
Aparecido foi abordado por policiais militares e a porção de cocaína
foi apreendida, constatando-se, inclusive, que o apelante estava no
interior do veículo do usuário. Após autorização do insurgente, a
casa dele foi revistada, constatando-se que ele tinha em depósito e
ocultava mais 10 (dez) porções de cocaína, acondicionadas em
plástico branco e lacradas com fita isolante preta, igualmente
àquela apreendida em poder do usuário Aparecido. Foram
apreendidos, também, um rolo de fita isolante de cor preta e
R$103,00 (cento e três reais) em dinheiro.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
6
Os
depoimentos
prestados
pelas
testemunhas, em Juízo, foram suficientes para atestar a prática do
crime de tráfico ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além disso,
a materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, está comprovada nos autos pelo laudo positivo do
exame químico-toxicológico (fls. 100/103).
Com efeito, a testemunha Vitor Hugo Murari
Cardozo, ouvida na fase policial, informou que é policial civil e,
juntamente com seu colega de trabalho Oleno, estava investigando
Luiz Henrique, “vulgo fininho”, pois ocorreram denúncias e
informações de que ele estava traficando drogas. Durante as
campanas, Oleno informou que um veículo Celta GM/Celta tinha
saído da residência de "fininho", o que foi abordado por policiais
militares que encontraram uma porção de cocaína com o indivíduo
Aparecido Lucas, condutor do veículo, sendo que o próprio "fininho"
também estava no veículo. Resolveram ir até a residência de
"fininho", identificado como Luiz Henrique de Souza Toledo. Na
residência dele foram localizadas 10 porções de cocaína,
embaladas e prontas para serem comercializadas, de maneira
idêntica àquela que foi localizada com Aparecido Lucas, sendo que
estavam fechadas com fita isolante preta (o rolo desta fita também
foi localizado). No quarto de "fininho" foi localizada a quantia de
R$103,00 em cédulas diversas. Indagado sobre as drogas, a
princípio disse que a droga era do morador antigo, depois mudou a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
7
versão que não era dele. Diante dos fatos foi exarada "voz de
prisão" e conduzido até a central de polícia judiciária, onde foi
ratificada a prisão exarada anteriormente. Salientou ainda, que na
unidade policial Aparecido Lucas confirmou que adquiriu a droga de
"fininho".
Em juízo, ratificou o que disse em solo
policial. Em síntese, narrou que no dia dos fatos seu colega de
profissão fazia campana nas imediações da casa do réu por
informações da prática do tráfico. Havia denúncias da prática do
tráfico que recaiam na pessoa do réu e na sua residência. O colega
informou que um veículo Celta estava no local e saiu na sequência.
A polícia militar foi acionada e fez a abordagem do réu e a
testemunha Aparecido Lucas e com ele foi localizada uma porção
de entorpecente. Foi prestar apoio na diligência e na residência, no
fundo do imóvel, encontrou dez porções da droga na residência do
réu, que estavam embalados individualmente no mesmo material.
Disse que em conversa com a testemunha Aparecido ela confirmou
que havia adquirido droga do réu pagando pela quantia de R$50,00
cinquenta reais. Disse que tinham informações de inteligência da
prática do tráfico que recaiam na pessoa do autuado. Disse que
fizeram campanas no local com vistas à movimentação suspeita de
tráfico. Em observação, notou a aproximação de um veículo Celta e
alguns ocupantes desembarcaram. O veículo saiu do local e então
a polícia militar foi acionada para aborda-los. Em abordagem foi

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
8
encontrada a droga na posse da testemunha Aparecido Lucas. Em
continuidade a diligência, na residência do réu, com prévia
autorização, localizaram mais dez invólucros de entorpecente
embalados por fita isolante, que estavam embalado da mesma
forma da droga encontrada com o usuário Aparecido. Disse que a
testemunha Aparecido disse que a droga foi adquirida por
cinquenta reais junto ao Aparecido.
No mesmo sentido, as declarações dos seus
colegas Dimas Michel Targa e Oleno Carlos Faria Garzella.
As declarações dos policiais que atendaram
a ocorrência têm valor relevante e merecem total credibilidade, uma
vez que se trata de agente do Estado, no exercício de função
pública, razão pela qual há que se presumir legítimo o relato por ele
ofertado, mormente quando em consonância com as demais provas
colhidas nos autos. A propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento
da verdade ou que estão em des0conformidade com
o restante da prova” (TJSP
Apelação no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
9
1.364.617/5 Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma
j. 10-5-2011).”
A testemunha Aparecido Lucas Joaquim de
Oliveira ouvido em solo policial (fls. 06) admitiu ter ido até a
residência de Luiz Henrique, vulgo “fininho” e comprado uma
porção de cocaína, pagando por ela a quantia de R$ 50,00.
Afirmou, por fim, que viu quando os policiais revistaram a residência
do acusado e encontraram entorpecentes do tipo cocaína.
O acusado, em Juízo, negou os fatos
descritos na exordial acusatória. Informou que: "tenho 25 anos. Sou
pintor, ganho R$ 1200,00 reais por mês. Tenho um filho de 2 anos.
Minha esposa não trabalha. Nunca fui processado e nem preso
antes. Estou aqui injustamente, conheci Aparecido através da
minha esposa, sai com ele para comprar óleo, e perguntei se ele
tinha entorpecente para usarmos e ele disse que sim. Saímos e os
policiais nos abordaram, acharam a droga com ele. Em seguida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
10
invadiram minha casa, eu deixei entrarem porque tinha certeza que
não tinha nada lá. Foi quando os policiais encontraram a droga em
casa. Quem me entregou a droga foi o Aparecido, no carro, para
usarmos juntos. Ele frequentava sempre minha casa. Na época do
fato eu trabalhava como pintor. O dinheiro que acharam em casa
veio de um serviço feito recentemente com meu pai, como pintor.
Nunca visitei a casa do Aparecido, só ele e a esposa que vinha na
minha, porque elas eram muito amigas. Acho que nos tornamos
íntimos a uns 3 meses. Não sei se ele (Aparecido) tem motivos
para me incriminar.”.
Todavia,
a
versão
apresentada
pelo
recorrente restou completamente isolada das demais provas
carreadas aos autos, além de apresentar notórias inconsistências, o
que contribui para emprestar maior credibilidade aos demais
depoimentos prestados.
Da prova oral coligida, somada ao laudo
químico-toxicológico, revelaram-se comprovadas cabalmente todas
as elementares do tipo penal em que se fundou esta ação penal,
não tendo a defesa produzido provas a desconstituir a acusação.
Conforme dispõe o artigo 28, § 2o, da Lei no
11.343/2006: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
11
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente”.
Pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do
acusado e pela natureza do entorpecente apreendido (“cocaína”),
bem como a forma em que estava acondicionado, é evidente a
destinação para entrega a consumo de terceiros.
Vale mencionar que “para a caracterização
do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o
infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria
proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa forma, inviável a desclassificação
para o delito inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo
irrelevante o fato de o recorrente ser usuário de drogas, condição
que não é incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas
vezes utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP,
Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j.
15.08.2013). Nesse mesmo sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento
da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam num mesmo
agente,
preponderando
a
última,
de
maior

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
12
gravidade” (Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo RJTJSP 101/498).
Assim, a conduta do réu se amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange,
entre outras, a conduta de “trazer consigo”, “guardar”, “vender”
substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Portanto, é de rigor manter a condenação
dos apelantes, como incursa no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, não havendo que se falar em absolvição por
insuficiência probatória.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada
acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez)
dias de reclusão e pagamento de 611 (seiscentos e onze) dias-
multa, no valor mínimo legal, em virtude da natureza da droga.
Neste ponto merece pequeno reparo a r. sentença recorrida para se
adotar o quantum inerente ao tipo penal, qual seja, 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo, que se mostra o mais adequado ao caso em
comento, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
13
59 e 68, ambos do Código Penal, considerando as condições
judiciais favoráveis do acusado.
Na segunda fase, nada deve ser alterado.
Na terceira e derradeira etapa, presente a
causa de diminuição da pena descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tendo em vista a primariedade do acusado e a ausência
de indícios de que integre organização criminosa ou se dedique a
atividade ilícita. Assim, em razão da quantidade de droga, agiu com
o devido acerto o Juízo a quo, aplicando-se a fração de 2/3 (dois
terços), a fim de reduzir as penas, perfazendo, em definitivo, o total
de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se
pese a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda
do agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser
considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
14
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
15
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
16
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam
em conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim,
considerando-se
a
unidade
do
Direito, bem como as alterações legislativas recentes, deve-se
lançar mão da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico
privilegiado como crime comum, de maneira que o regime mais
adequado no contexto dos presentes autos, de acordo com os
parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
17
semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
18
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu
e quantidade de drogas que não se mostra
excessiva. Inexistência de prova nos autos de que o
apelado se dedique a atividades criminosas ou de
que pertença a organização voltada à prática de
delitos.
Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento da reprimenda que não comporta
reparos. Negado provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no 1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema
/ SP, Rel. Leme Garcia, 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
julgado em 09 de março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501421-69.2019.8.26.0297 - Voto no 23.229
19
(cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de
tráfico de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando
socialmente recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento aos recursos para readequar a pena do acusado para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial
semiaberto, bem como pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no valor mínimo legal, afastando-se a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator