Tribunal: TJSP
Processo: 1101558-67.2015.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO - Indenização - Sentença que declarou nula a cláusula de tolerância, aplicou a cláusula penal contratual prevista para a mora da construtora e condenou a ré ao pagamento da indenização por danos morais - Recurso das partes - Atraso incontroverso - Chaves entregues após o prazo de tolerância - Ausência de excludente de responsabilidade - Súmula

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO - Indenização - Sentença que declarou nula a cláusula de tolerância, aplicou a cláusula penal contratual prevista para a mora da construtora e condenou a ré ao pagamento da indenização por danos morais - Recurso das partes - Atraso incontroverso - Chaves entregues após o prazo de tolerância - Ausência de excludente de responsabilidade - Súmula 161-TJSP - Prazo de tolerância de 180 dias que não é abusivo - Súmula 164-TJSP e tese jurídica aprovada no IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000 (tema 01), transitado em julgado em 01/12/2017 - Cláusula penal exclusiva para a hipótese de mora da construtora - Inexistência de abusividade na aplicação - Impossibilidade de cumulação da cláusula penal com a indenização por lucros cessantes - Tese consolidada no REsp no 1.635.428-SC, julgado pelo rito dos recursos repetitivos - Congelamento do saldo devedor - Descabimento - Correção monetária que visa apenas à recompor o poder aquisitivo da moeda, corroído pela inflação - Atraso de menos de um ano, que não gera danos morais indenizáveis - Sentença reformada para afastar a nulidade da cláusula de tolerância, aplicar a cláusula penal prevista para o inadimplemento da ré e afastar a condenação à indenização por danos morais - Sucumbência recíproca caracterizada - RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000089095
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1101558-67.2015.8.26.0100, da Comarca de Osasco, em que é
apelante/apelado VANCOUVER INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA,
são apelados/apelantes EDER PAULO DA CUNHA SMANIOTO e ELIANE
MARA GOIS SMANIOTO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial
provimento ao recurso da ré e negaram provimento ao recurso dos autores.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto),
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
[ANGELA LOPES]
[Relatora]
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1101558-67.2015.8.26.0100 -Voto no 1963
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VOTO No 1963
Apelação n. 1101558-67.2015.8.26.0100
Origem: 3a Vara Cível da Comarca de Osasco
Juíza: Dra. Ana Cristina Ribeiro Bonchristiano
Apelantes: VANCOUVER INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. (TECNISA);
EDER PAULO DA CUNHA SMANIOTO e ELIANE MARA GOIS SMANIOTO
Apelados: OS MESMOS
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL - ATRASO - Indenização - Sentença que
declarou nula a cláusula de tolerância, aplicou a cláusula
penal contratual prevista para a mora da construtora e
condenou a ré ao pagamento da indenização por danos
morais - Recurso das partes - Atraso incontroverso -
Chaves entregues após o prazo de tolerância - Ausência de
excludente de responsabilidade - Súmula 161-TJSP - Prazo
de tolerância de 180 dias que não é abusivo - Súmula 164-
TJSP
e
tese
jurídica
aprovada
no
IRDR
no
0023203-35.2016.8.26.0000 (tema 01), transitado em
julgado em 01/12/2017 - Cláusula penal exclusiva para a
hipótese de mora da construtora - Inexistência de
abusividade na aplicação - Impossibilidade de cumulação
da cláusula penal com a indenização por lucros cessantes -
Tese consolidada no REsp no 1.635.428-SC, julgado pelo
rito dos recursos repetitivos - Congelamento do saldo
devedor - Descabimento - Correção monetária que visa
apenas à recompor o poder aquisitivo da moeda, corroído
pela inflação - Atraso de menos de um ano, que não gera
danos morais indenizáveis - Sentença reformada para
afastar a nulidade da cláusula de tolerância, aplicar a
cláusula penal prevista para o inadimplemento da ré e
afastar a condenação à indenização por danos morais -
Sucumbência recíproca caracterizada - RECURSO DA RÉ
PARCIALMENTE
PROVIDO.
RECURSO
DOS
AUTORES DESPROVIDO.
Trata-se de ação proposta por EDER PAULO DA
CUNHA SMANIOTO e ELIANE MARA GOIS SMANIOTO em face de
VANCOUVER INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. (TECNISA), objetivando o
recebimento de indenização por danos materiais e morais decorrentes no atraso
da unidade objeto do compromisso de compra e venda celebrado com a ré.

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Sobreveio sentença de parcial procedência, cujo
relatório se adota, para: 1) declarar nula, em parte, a cláusula 7.1 do instrumento
contratual firmado pelas partes quanto ao prazo de tolerância de 180 para entrega
do imóvel; 2) condenar a ré a pagar aos autores a multa contratual equivalente a
2% sobre o valor total pago pelo imóvel desde a data em que deveria ser entregue
até a data em que houve sua efetiva entrega; 3) condenar a ré à indenização por
danos morais no valor de R$10.000,00, corrigida monetariamente e acrescida de
juros de mora de 1% ao mês a partir da data da sentença. Pela sucumbência, a ré
arcará com o pagamento das custas processuais, além dos honorários
advocatícios, arbitrados em 20% sobre o valor total de condenação (fls. 239/243).
Inconformadas, apelam as partes. A ré sustenta em
síntese, a inequívoca legalidade da cláusula de tolerância e a impossibilidade de
aplicação da multa por equidade, invocando entendimento jurisprudencial
sumulado deste TJSP. Refuta a condenação à indenização pelos danos morais,
enfatizando que o ocorrido gerou mero aborrecimento. Ao final, pleiteia que a
sucumbência seja distribuída reciprocamente (fls. 247/254).
Apelam os autores, por sua vez, aduzindo que o
atraso acarreta o direito à indenização pelos lucros cessantes, sendo pacífica a
jurisprudência nesse sentido. Asseveram que não deram causa ao atraso e,
portanto, mostra-se abusiva a incidência de correção monetária sobre o saldo
devedor no período de mora da ré. Assim, pleiteiam a restituição do valor, em
dobro (fls. 262/270).
Recursos processados e respondidos, pela ré a fls.
277/282, e pelos autores a fls. 285/292.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que em 14/07/2012, os
autores celebraram 'Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra'
da unidade no 56, Torre 02, do empreendimento 'Condomínio Flex Osasco',

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localizado na Comarca de Osasco/SP, pelo preço total de R$ 238.646,04 (fls.
29/76).
A entrega estava prevista para 30/06/2014, com
prorrogação de 180 dias (item G - fl. 33), findando, portanto, em 30/12/2014.
Contudo, os autores receberam as chaves somente em 01/09/2015 (fl. 208),
gerando prejuízos que devem ser reparados.
Analiso os recursos conjuntamente. Respeitado
entendimento contrário, a sentença comporta reforma, como se verá.
Inicialmente, cabe ressaltar que a jurisprudência tem
admitido a tolerância de prazo de 180 dias para a entrega de imóvel, sem
incidência de penalidades ao vendedor, quando prevista em cláusula contratual,
dada a complexidade e a possibilidade da ocorrência de imprevistos durante a
realização da obra.
Assim, a cláusula que estabelece o prazo de
tolerância não é abusiva, pois embora se trate de contrato de adesão, sua redação
é clara e inteligível, e o comprador teve prévio conhecimento sobre o seu conteúdo
(artigo 46 e 54, parágrafo 3o do CDC).
Neste sentido, é a Súmula no 164 deste Tribunal de
Justiça: “É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para
entrega do imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e
compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”.
Essa questão foi, inclusive, decidida e aprovada no
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 0023203-35.2016.8.26.0000,
julgado em 10.08.2017 pela Turma Especial de Direito Privado I deste E. Tribunal
de Justiça, relativa ao Tema 01 proposto, que transitou em julgado em 01/12/2017.
Logo, afasta-se a nulidade declarada pela r.
sentença. Por conseguinte, como já mencionado, com a prorrogação estipulada no

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contrato, a ré deveria ter entregue a unidade aos autores até o dia 30/12/2014.
Porém, como as chaves só foram entregues em 01/09/2015, o atraso restou
incontroverso.
Anote-se que a obrigação da compromissária
vendedora não pode ser considerada cumprida com a mera conclusão da obra,
nem com a expedição do habite-se, mas sim com a efetiva disponibilização das
chaves aos compromissários compradores, pois a partir daí é que o consumidor
passa a usufruir do bem.
Em resumo, a expedição do 'habite-se' não basta à
cessação da mora, o que se revela na dicção da Súmula 160 deste E. Tribunal de
Justiça:
“A expedição do habite-se, quando não coincidir com
a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a
mora contratual atribuída à vendedora”.
Destarte, inexistindo a prova de qualquer causa
excludente para afastar a responsabilidade da ré pelo atraso, necessária apenas a
apuração dos prejuízos reclamados pelos autores, considerando - repita-se - que o
período de mora da ré está compreendido entre 30/12/2014 a 01/09/2015.
Com efeito, os autores pleiteiam a aplicação da multa
moratória em razão do inadimplemento da ré (fl. 10). Porém, entendem que a
cláusula é mais benéfica à ré, em contrapartida à aplicação da cláusula penal
prevista para o compromissário comprador.
Essa tese foi acolhida pela MM. Juíza sentenciante;
porém, com o devido respeito, não deve prevalecer, na medida em que, se há no
instrumento contratual a cláusula penal expressa e exclusiva para a hipótese
de inadimplemento da compromissária vendedora, não há que se falar em
aplicação da multa devida pelo comprador, de forma inversa.

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No caso, a cláusula 7.4 do compromisso está assim
descrita:
“Findo o prazo de tolerância estipulado na cláusula
7.1 supra, sem que tenha sido expedido o Certificado de Auto de Conclusão das
Obras ('Habite-se'), a VENDEDORA pagará ao COMPRADOR, a multa de 0,5%
(meio por cento) ao mês de atraso, calculada sobre o valor efetivamente pago e
quitado pelo COMPRADOR, até a data da expedição do 'Habite-se', corrigidos na
mesma forma desde instrumento. Ajustam, ainda, que, existindo saldo devedor
junto à VENDEDORA, a referida multa será quitada através do sistema de
compensação de valores, ou seja, o valor mensal resultante da referida multa será
automaticamente amortizado do mencionado saldo devedor. Os efeitos desta
cláusula cessarão, automaticamente, na data da emissão do Certificado de Auto
de Conclusão das Obras (“Habite-se”).” (fl. 59).
Como se vê, considerando a cláusula penal que
estipula a multa devida para a hipótese de mora da compromissária vendedora, é
esta que deve ser aplicada, tópico no qual fica reformada a sentença.
Anote-se ser inaplicável, entretanto, o termo final
previsto na referida cláusula para a incidência da penalidade, pois como já
mencionado, a obrigação da construtora não se encerra com a expedição do
habite-se, mas com a entrega das chaves, razão pela qual é esse o prazo que
deve ser considerado para a incidência da multa.
E uma vez aplicada a cláusula penal moratória em
desfavor da ré, não há que se falar em inversão da cláusula que estipula encargos
moratórios (multa e juros) para o inadimplemento do compromissário comprador,
sob pena de caracterizar bis in idem.
Também por essa razão, afasta-se o pedido de
indenização por lucros cessantes.
A propósito, essa questão já foi enfrentada e decidida

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pelo rito dos recursos repetitivos pelo c. Superior Tribunal de Justiça, em
22/05/2019, em voto de Relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, nos autos
do REsp no 1.635.428 - SC, assim ementado:
"RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS
PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO
DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE
INDENIZATÓRIA,
PREFIXANDO
O
VALOR
DAS
PERDAS
E
DANOS.
PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE
INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da
obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se
sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não
provido."
No que concerne ao pedido relacionado à atualização
monetária sobre o saldo devedor, não há qualquer abusividade a ser reconhecida.
Como se sabe, a correção monetária destina-se tão-somente a recompor a perda
do poder aquisitivo da moeda. Sendo assim, inexiste a possibilidade de
congelamento, como pretendido na inicial.
Por fim, a sentença comporta reforma também no
tocante à indenização por danos morais, afastando-se a condenação da ré, pois a
despeito do atraso, o decurso de apenas oito meses não é suficiente para causar
abalos psicológicos passíveis de indenização.
Vale ressaltar que não há indenização sem prejuízo,
não cabendo a conduta reputada ilícita civil ser punida, por si só, quando não haja
repercussão danosa na esfera de direito do postulante.
Nos dizeres do célebre autor Antônio Jeová Santos:

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'Dano é prejuízo. É a diminuição de patrimônio ou
detrimento a afeições legítimas. Todo ato que diminua ou cause menoscabo aos
bens materiais ou imateriais, pode ser considerado dano. O dano é um mal, um
desvalor ou contravalor, algo que se padece com dor, posto que nos diminui e
reduz, tira de nós algo que era nosso, do qual gozávamos ou nos aproveitávamos,
que era nossa integridade psíquica ou física, as possibilidades de acréscimos ou
novas incorporações, como diz Jorge Mosset Iturraspe (Responsabilidad Civil, p.
21)' . (Dano moral indenizável, Antonio Jeová Santos, 6a ed. rev. atual. e ampl.,
Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 43.)
Prossegue o autor:
'O que determina o dano moral indenizável é a
consequência, o resultado que o ato dimana. Não é o dano em si que dirá se ele é
ressarcível, mas os efeitos que o dano provoca. Reduzindo o dano ressarcível à
lesão mesma, o fato em si é que seria indenizado. No sistema processual
brasileiro, em que o autor tem de narrar os fatos e fundamentos jurídicos do
pedido, mais avulta a necessidade de compreender o dano moral como a
consequência que tem origem no mal causado a alguém.' (op. cit., p. 62).
É certo que o ocorrido trouxe aos autores algum
aborrecimento, o que não se nega. Contudo, tal situação não gera obrigação de
indenizar, uma vez que nem todo incômodo gera dano moral.
Além disso, a condenação com intuito exclusivamente
punitivo, pautada tão somente no que a parte considera abusivo ou ilícito, sem que
dele emanem consequências danosas, faria com que a figura jurídica
abandonasse seu caráter indenizador para tornar-se sanção, o que não se admite.
Em conclusão, reforma-se a r. sentença para:
1) afastar a nulidade da cláusula de tolerância e
reconhecer a mora da ré no período compreendido entre 30/12/2014 a

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01/09/2015;
2) afastar a condenação da ré ao pagamento da
multa de 2%, e determinar a aplicação da multa prevista na cláusula 7.4 do
compromisso firmado entre as partes, no período de mora;
3) afastar a condenação da ré à indenização por
danos morais.
Diante do desfecho dado aos recursos, restou
caracterizada a sucumbência recíproca, pelo que as partes devem ratear as
custas processuais por igual. Os honorários advocatícios ficam arbitrados em 10%
sobre o valor da condenação, devido pela ré em favor do patrono dos autores.
Estes pagarão ao patrono da ré, honorários advocatícios de 10% sobre o
montante que decaíram, já incluída a sucumbência recursal, vedada a
compensação e observada a gratuidade processual.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se
manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação
alterada pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça. No silêncio, os autos serão automaticamente incluídos no
julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao recurso da ré e nego provimento ao recurso dos autores.
ANGELA LOPES
Relatora