Tribunal: TJSP
Processo: 1501575-03.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073690
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1501575-03.2019.8.26.0616, da Comarca de Poá, em que são apelantes
CRISTIANO SUZUKI STEFANIO e SAMUEL BARBOSA DA SILVA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1501575-03.2019.8.26.0616 - Voto no 37243 - J
2
.Apelação Criminal no 1501575-03.2019.8.26.0616
Origem: 1a Vara Judicial/Poá
Magistrado: Dr. Erika Dalaruvera de Moraes Almeida
Apelantes: CRISTIANO SUZUKI STEFANIO e
SAMUEL BARBOSA DA SILVA
Apelado: Ministério Público
Voto no 37243
APELAÇÃO

TRÁFICO
DE
DROGAS
-
Materialidade
e
autoria
delitivas
satisfatoriamente comprovadas Fala dos policiais
firmes e coerentes Validade Depoimentos que
se revestem de fé-pública Ausência de provas de
que teriam intuito de prejudicar os réus

Afastamento da causa de aumento prevista no art.
40, III, da Lei no 11.343/06 Impossibilidade
Basta
estar
nas
mediações
dos
locais
estabelecidos
pela
Lei
de
Drogas
para
a
configuração da majorante Condição objetiva -
Condenação era de rigor Dosimetria Penas bem
dosadas Confissão qualificada (Cristiano) não
aplicação
Maus
antecedentes
e
Reincidência
(Samuel) - Aplicação do redutor Impossibilidade
Regime mantido
Recursos defensivos não
providos.
Cuida-se de recursos de apelação interpostos
em face da r. sentença de fls. 203/207, que condenou
CRISTIANO SUZUKI STEFANIO à pena de 6 anos, 9 meses e
20 dias de reclusão e 678 dias-multa e SAMUEL BARBOSA DA
SILVA à pena de 9 anos e 26 dias de reclusão e 900 dias-multa,
por infração ao artigo 33, caput c.c. artigo 40, inciso III, ambos
da Lei no 11.343/06, na forma do artigo 29 do Código Penal.
Consta dos autos que no dia 02 de julho de
2019, por volta das 20:00 horas, na Rua Prestes Maia, 36, Vila

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Helena, comarca de Poá, nas proximidades da entidade
beneficente Abrigo Batuira e dos estabelecimentos de ensino,
Escola Estadual Padre Eustáquio, Escola Estadual Maria
Aparecida Ferreira e CEEJA de Poá, os apelantes, agindo com
unidade de propósitos e desígnios entre si, traziam consigo e
guardavam, para fins de entrega ao consumo de terceiros, e
vendiam, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar: 103 eppendorfs contendo cocaína, na
forma de crack, com peso de 19,67 gramas; 171 envelopes
contendo cocaína, com peso de 119,87 gramas; e 15 porções de
maconha, pesando 28,23 gramas.
Segundo
apurado,
na
data
dos
fatos,
CRISTIANO e SAMUEL, previamente ajustados para o tráfico
de entorpecentes, se postaram no local, um terreno baldio que
dá acesso à Rua Pedro II, que fica nas proximidades da entidade
beneficente
e
dos
estabelecimentos
de
ensino
supramencionados, dividindo entre si a execução da prática
criminosa da seguinte forma: cabia a SAMUEL recepcionar os
usuários que chegavam ao terreno pela Rua Pedro II, em seus
veículos, e deles receber o dinheiro para aquisição dos
entorpecentes, dirigindo-se em seguida a CRISTIANO, que
permanecia no fundo do imóvel com as drogas, as quais eram
entregues a SAMUEL, que as repassava em seguida, aos
compradores, como se fosse uma espécie de “Drive Thru”.
Contudo,
policiais
civis
que
realizavam
campana no local, por terem recebido informações acerca da
realização de tráfico de drogas no referido endereço,
observaram a atitude suspeita dos apelantes e decidiram abordá-
los. SAMUEL foi detido na frente do imóvel e, em seu poder,
nada de ilícito foi localizado. Já CRISTIANO foi detido nos
fundos, e com ele foram apreendidos, em uma sacola, 103
eppendorfs contendo cocaína, na forma de crack; 171 envelopes
contendo cocaína em pó, e 15 porções de maconha, além da

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quantia de R$51,00 (cinquenta e um reais), produto da venda
ilícita de entorpecentes.
Diante
das
evidências,
o
denunciado
CRISTIANO confessou informalmente a prática do tráfico de
drogas. Todavia, ao serem presos em flagrante e conduzidos ao
distrito
policial,
SAMUEL
e
CRISTIANO
preferiram
permanecer em silêncio.
Inconformados, apelam os réus.
CRISTIANO postula a reforma da decisão
para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, por entender
que a quantidade e a natureza da droga não são suficientes para
exasperação da pena; o reconhecimento da atenuante da
confissão, que entende ter sido integral, e o afastamento da
causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei
11.343/06, ao argumento de que os estabelecimentos de ensino
existentes nas imediações não são próximos o suficiente para
justificar a incidência da majorante. Requer, outrossim, a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§4o, da Lei 11.343/06, sob o fundamento de que preenche os
requisitos para tanto, e por compreender que configura bis in
idem a valoração negativa da quantidade e natureza da droga em
duas etapas da dosimetria da pena. Por fim, postula a fixação de
regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena e,
ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (fls. 240/246).
Já SAMUEL postula a reforma da decisão
para o fim de ser absolvido, por entender que não existem
provas
suficientes
a
sustentar
sua
condenação.
Subsidiariamente, postula a desclassificação para o crime
previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Também de forma
subsidiária, postula que a pena-base seja fixada no mínimo legal,

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alegando que as condenações anteriores, aptas a gerar
reincidência, não podem ser valoradas também como maus
antecedentes; e o afastamento da causa de aumento de pena
prevista no art. 40, inc. III, da Lei 11.343/06, alegando que os
estabelecimentos de ensino existentes nas imediações não são
próximos o suficiente para justificar a incidência da majorante.
Requer, ainda, a fixação dos dias-multa no patamar mínimo legal,
devido a sua situação socioeconômica, e que lhe seja concedido o
direito de apelar em liberdade (fls. 247/257).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 282/288), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial
provimento da apelação do réu CRISTIANO para se reconhecer
a atenuante da confissão espontânea (fls. 300/323).
Relatei.
De
fato,
os
apelos
não
comportam
provimento.
A materialidade e autoria delitivas estão
comprovadas pelo farto conjunto probatório carreado aos autos,
a saber: auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de
ocorrência (fls. 02/07), auto de constatação preliminar (fls.
08/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13), exame
toxicológico (fls. 121/123), bem como pela prova oral coligida.
Na fase policial, os apelantes permaneceram
em silêncio (fls. 18 e 19).
Em Juízo, CRISTIANO que estava vendendo
drogas. Disse que era o seu primeiro dia. Precisava de dinheiro.
Negou, entretanto, conhecer SAMUEL. Afirmou que a escola
Padre Eustáquio fica a dois quarteirões de distância do local dos
fatos. Os outros locais descritos na inicial ficam a uma distância

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maior. Depois da prisão, soube que SAMUEL passou pelo local
para comprar pão a uma tia. O dinheiro apreendido em seu poder,
R$ 51,00, era oriundo da venda de droga (gravação nos autos).
Já SAMUEL negou relação com o corréu e
com as drogas. Disse que conhecia CRISTIANO apenas de vista.
Disse que quando foi preso se dirigia à padaria para comprar pão.
Não se lembrou do nome da padaria. Afirmou que acha que os
policiais o incriminaram, porque tem antecedentes criminais.
Afirmou que é usuário de maconha e 'crack' (gravação nos
autos).
Em pese as pueris e contraditórias versões
dos acusados, principalmente na tentativa de eximir SAMUEL de
responsabilidade, além de isoladas, estão dissociadas dos
elementos
de
convicção
que,
frise-se,
incriminam-lhes
sobremaneira.
Vejamos.
Os policiais civis Wladimir e Alexandre, ao
serem ouvidos em Juízo, após reconhecerem os apelantes,
contaram que o local é conhecido como ponto de tráfico de
drogas. O modo como os traficantes operam no local dificultava
a abordagem. Explicou que, geralmente, um indivíduo permanecia
atrás do muro e era responsável pela entrega de entorpecente
pelo buraco e o outro recebia dinheiro dos usuários, como um
verdadeiro 'drive thru'. No dia dos fatos, realizou campana e
notou que três vendas foram realizadas. Conseguiram abordar
SAMUEL, que recebia dinheiro dos usuários. Depois de
abordarem
SAMUEL,
pularam
o
muro
e
encontraram
CRISTIANO com as drogas (maconha, 'crack' e cocaína) e
dinheiro (notas trocadas). Esclareceram que viram claramente
SAMUEL ir até os carros, pegar o dinheiro dos usuários, dirigir-

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se ao terreno baldio e pegar as drogas com alguém, que depois
verificou que se tratava de CRISTIANO. Informaram que
existe uma escola duas ruas para trás (gravação nos autos).
Note-se que os agentes ouvidos prestaram
depoimentos extremamente coerentes e concisos em ambas as
sedes e narraram os fatos com precisão e riqueza de detalhes.
Dessa forma, seus testemunhos devem, sim, possuir maior
valoração, pois, além de não terem intenção de prejudicar os
apelantes, imputando-lhes crime tão sério, não há nos autos
quaisquer conjecturas a respeito (ônus da defesa).
É que o estado tem seus agentes concursados
legalmente aptos a reprimir o crime e seus depoimentos somente
podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou
interesse particular na condenação do acusado, o que não se deu
no caso em tela. Demais disso, as falas destes profissionais, que,
escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, possuem fé-pública, sendo seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade, mesmo porque,
como dito alhures, não restou provada qualquer intenção dos
agentes em, de alguma forma, prejudicar os réus.
Não se pode, portanto, desmerecer tais
depoimento apenas por sua condição de agente da lei, sendo
firme a jurisprudência neste sentido:
“O
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores policiais - especialmente quando
prestado
em
juízo,
sob
a
garantia
do
contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se

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evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação
penal,
age
facciosamente
ou
quando
se
demonstrar - tal como ocorre com as demais
testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos. Doutrina
e jurisprudência.” (HC 73518/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, j. 26/03/1996, Primeira
Turma, DJ 18-10-1996).
E consoante lição do mestre ARY BELFORT:
“A tese da insuficiência testemunhal quando
emane de agentes de Polícia, consiste em velharia
em boa hora mandada ao bolor dos armários de
reminiscências especiosas. Desde que verossímeis;
desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de
valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para
que se repudie a palavra de, precisamente, pessoas
a quem o Estado confere a missão importantíssima
de, coibindo o crime, operar, e nada menos, a
própria prisão.” (RJTJESP 136/477).
Ao contrário: é testemunha que depõe
compromissada,
com
presunção
de
veracidade
por
ser
funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram
praticados no exercício das suas funções.
Ademais, como afastaríamos tais palavras,
se na esmagadora maioria das prisões por crime de tráfico, como
no presente caso, as únicas testemunhas são os policiais? Seria
um equívoco jurídico, com implicações graves à vida em
sociedade, se os Doutos Juízes e Desembargadores deste
Tribunal de Justiça passassem a absolver indistintamente réus
em casos como o presente, em que a fala agentes acaba sendo
determinante para a condenação.

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A Justiça não pode fechar os olhos para as
evidências dos autos, devendo o Poder Judiciário estar sensível
às artimanhas, cada vez mais aperfeiçoadas, utilizadas pelos
criminosos para se furtarem da aplicação da lei penal.
O conjunto probatório é farto e evidencia
com toda certeza a prática de tráfico por ambos os réus.
Ora, SAMUEL não conseguiu comprovar
sua versão, devendo, também ser condenado.
E, ainda que, eventualmente, fosse SAMUEL
usuário de drogas o que não ficou comprovado - a configuração
do crime de tráfico continuaria possível, eis que muitos
traficantes se utilizam deste expediente para sustentar o próprio
vício. Aliás, por serem moradores de rua, sem ocupação lícita,
seria impossível terem tanta droga para consumo.
Nesse sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente,
em que ambas se mesclam no mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJ
101/498).
“TÓXICO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
ATOS DE MERCANCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO
TRÁFICO PARA O USO DE ENTORPECENTE - NÃO-
CABIMENTO. Não é necessário que o acusado seja
surpreendido comerciando a droga apreendida para
que seja configurada a conduta descrita no art. 12 da
Lei 6368/76. O tráfico de entorpecentes é um crime
de ação múltipla, em que se admite várias condutas.
Impossível a desqualificação de tráfico para o uso de

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entorpecente tendo em vista que o recorrente não
comprovou, na fase instrutória, a destinação da droga
para
o
uso
pessoal,
pelo
contrário,
ficaram
evidenciados os atos de traficância pela quantidade e
a forma em que a droga foi encontrada (vinte pedras
de 'crack'e um pacote de cocaína). Mesmo que
consideremos o fato do acusado ser usuário de
'crack' e cocaína, tal condição não afasta a
qualificação de traficante, ocorrendo a absorção do
delito de porte para uso pelo de tráfico.” (Apelação
Criminal No 1.0625.04.037027-6/001 - Comarca
De São João Del-Rei. Relator: exmo. Sr. Des.
Sérgio Braga.j.22.05.2005) (g.n.)
Assim, as provas colhidas são suficientes para
embasar a condenação, sendo incabível a absolvição e tampouco
desclassificar os fatos para o art. 28 da Lei de Drogas.
Por fim, quanto à causa de aumento constante
no artigo 40, III, da Lei no 11.343/06, está também restou
comprovada.
Conforme mapa anexado aos autos (fls. 108) e
depoimentos das testemunhas, o local em que os apelantes foram
abordados fica próximo a estabelecimento de ensino.
Ademais,
em
que
pese
entendimentos
contrários, entendo que para a incidência da referida majorante
basta que a conduta da pessoa acusada seja realizada nas
proximidades ou dependências dos locais estipulados na Lei.
Aliás, a redação do dispositivo é clara ao dizer
que as penas serão aumentadas se: “a infração tiver sido cometida
nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais,
de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis,
sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de
locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de

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tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de
unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”
(grifei).
A propósito:
“A versão exculpatória restou isolada. Os policiais
confirmaram ter visto o acusado em atitude típica de
venda de drogas. Inviável acolher impugnação genérica
ao depoimento dos policiais. A quantidade de droga, as
condições da ação e os antecedentes do agente
evidenciam a prática do crime imputado. Para
configurar a causa de aumento do inciso III do
artigo 40 da Lei de Drogas basta a proximidade de
escola. A pena não merece alteração. Incabível a
diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/2006, não preenchidos os requisitos. O regime
inicial fechado é o adequado. Não configurada a
inconstitucionalidade da pena de multa. NEGA-SE
PROVIMENTO
AO
APELO.”
(APL
00298367720148260050 SP, Rel. Ruy Alberto
Leme Cavalheiro, 3a Câmara de Direito Criminal,
DJe: 15/04/2016).
“Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Recurso
buscando a absolvição por insuficiência probatória, ou
afastamento da causa de aumento do artigo 40 (III)
da Lei de Drogas. Processo penal. Prova. Tráfico ilícito
de entorpecentes. Testemunhos de policiais. Os
relatos
de
policiais
têm
eficácia
probatória,
preponderando sobre as palavras suspeitas dos réus,
quando seguros, insuspeitos e estiverem em harmonia
com o restante da prova. Apreensão de relevante
quantidade e variedade de entorpecentes (cinco
porções de maconha e dezoito eppendorfs com
cocaína),
cujo
acondicionamento
aponta
para
a
mercancia. Penal. Tóxicos. Causa de aumento prevista
no art. 40 (III), da Lei no 11.343/06. Dolo. Para
a caracterização da causa de aumento, basta o
conhecimento do agente de que atua no interior ou

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nas imediações dos locais indicados, não se exigindo
que tenha a intenção específica de difundir o vício
entre os frequentadores de tais locais. Precedentes
citados. Prova dos autos demonstra que parte do
entorpecente apreendido estava na posse do
apelante quando nas proximidades de uma escola.
Elevação
da
pena
mantida.
Penal.
Tráfico
de
entorpecentes. Fixação de regime inicial fechado.
Necessidade.
Observância
da
Lei
de
Crimes
Hediondos.
Aplicação
de
penas
alternativas
e
concessão de sursis a traficante. Impossibilidade.
Ausência de inconstitucionalidade no artigo 44, caput,
da Lei de Tóxicos. Recurso desprovido.” (APL
00034972220158260220 SP, Rel. Souza Nery, 9a
Câmara de Direito Criminal, DJe: 24/10/2016).
Ora, o objetivo do legislador foi agravar ainda
mais a ação de quem comete tráfico de drogas nos locais em que
inevitavelmente há um conglomerado de pessoas, a fim de
proteger a saúde pública.
E, compulsando os autos, verifica-se que pelo
mapa anexado aos autos e pelos depoimentos dos policiais ouvidos
em juízo que os réus estavam traficando drogas em área próxima
a escola.
Trata-se, pois, de condição objetiva.
Sendo assim, não há que se falar em
afastamento da causa de aumento.
Condenação, portanto, irreparável.
Com relação dosimetria penal, a r. sentença
não merece reparos.
Na primeira etapa, a douta magistrada

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sentenciante fixou a pena-base corretamente em 05 anos e 10
meses de reclusão, mais 583 dias-multa para CRISTIANO e 06
anos e 08 meses de reclusão para SAMUEL, não havendo
qualquer reparo a ser feito.
Frise-se que, pela leitura do art. 42 da Lei
de Drogas, a natureza e a quantidade de entorpecentes são
parâmetros que devem preponderar sobre o art. 59 do Código
Penal e ser considerados na fixação da reprimenda.
Segundo o entendimento de NUCCI: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato,
o
que
justifica
destacar,
como
elementos
preponderantes
na
individualização da pena, dentre outros, a natureza e quantidade da
substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a
quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga
ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua
utilização. Estes fatores, portanto, podem e devem ser levados em
conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas, 4aed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 378 grifei).
De igual norte, Renato Brasileiro de Lima:
“Como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a
substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o
juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato, não se pode
equiparar a conduta daquele que é preso com um quilograma de maconha com
a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já que esta droga tem
um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado que aquela” (DE LIMA,
Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada, 2aed.,
JusPODIVM, 2014, p. 787 destaquei).
Registre-se que além da quantidade (quase
300 porções), uma das substâncias ilícitas apreendida, o crack, é
considerada um dos entorpecentes mais nefastos e viciantes.

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A ponderação de tais circunstâncias

preponderantes como a natureza e quantidade, não deve ser
feita em operações aritméticas determinadas para cada tipo e
quantidade de tóxico, e sim uma que possa ser determinável,
sempre levando em conta o caso em concreto, que melhor servirá
para a prevenção e repressão do fato-crime praticado.
Ademais, SAMUEL é possuidor de maus
antecedentes (fls. 55 e 56), o que justificou aumento maior.
Em seguida, pela reincidência de SAMUEL
(fls. 55 proc. 4547/16), suas penas foram aumentadas em mais
1/6.
Aqui, não prospera a alegação de SAMUEL
de dupla valoração pelo mesmo fato, pois, conforme se verifica
dos autos e das certidões juntadas, condenações distintas
foram valoradas em etapas diferentes, não sendo caso,
portanto, de bis in idem.
A propósito:
“HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO
A
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBOS
DUPLAMENTE MAJORADOS EM CONCURSO
MATERIAL.
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.
CONDENAÇÕES
DIVERSAS.
PRECEDENTES.
CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO
DEPURADOR.
CONFIGURAÇÃO
DE
MAUS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL
ENTRE A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA,
AINDA QUE ESPECÍFICA, E A ATENUANTE DE
CONFISSÃO. PRECEDENTE JULGADO PELA
TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N.

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15
365.963/SP.
APLICAÇÃO
DE
FRAÇÃO
SUPERIOR
A
1/6
PELA
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA, PELO ROUBO NO QUAL NÃO
HOUVE
CONFISSÃO.
VIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE ENSEJA O
INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO
DE 1/6. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DE
FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
APLICAÇÃO
DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA
CORTE.
PLEITO
DE
APLICAÇÃO
DA
CONTINUIDADE
DELITIVA.
CONCURSO
MATERIAL CONFIGURADO. INSTÂNCIAS DE
ORIGEM QUE DEFINIRAM SEREM DIVERSAS
AS
CIRCUNSTÂNCIAS
DOS
DELITOS.
REVOLVIMENTO
DE
MATÉRIA
FÁTICO-
PROBATÓRIA.
INVIABILIDADE
NA
VIA
ESTREITA DO WRIT. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal
de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não
tem admitido a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso próprio, prestigiando o
sistema recursal ao tempo que preserva a
importância e a utilidade do writ, visto permitir a
concessão da ordem, de ofício, nos casos de
flagrante ilegalidade. - As instâncias ordinárias
exasperaram a pena-base do paciente pela
valoração negativa dos maus antecedentes e,
posteriormente, pela reincidência, em razão da
existência
de
condenações definitivas por
processos diversos. Tal entendimento está em
consonância com a jurisprudência firmada nesta
Corte
acerca
do
tema,
segundo
a qual
condenações pretéritas podem ser utilizadas
tanto para valorar os maus antecedentes na
primeira fase, bem como para agravar a pena

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na segunda fase, a título de reincidência, sem
ocorrência de bis in idem, desde que as
condenações sejam de fatos diversos. - Nos
termos da jurisprudência consolidada nesta
Corte, as condenações alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do
Código Penal afastam os efeitos da reincidência,
mas não impedem a configuração de maus
antecedentes, permitindo o aumento da pena-base
acima do mínimo legal e a devida individualização
das penas. - Conforme o entendimento já
pacificado desta Corte, no julgamento dos
Embargos
de
Divergência
no
1.154.752/RS,
inexiste preponderância entre a agravante da
reincidência
e
a
atenuante
da
confissão
espontânea, sendo forçosa a compensação dessas
circunstâncias legais. Ademais, a Terceira Seção
desta
Corte,
em
julgamento
ocorrido
em
11/10/2017, nos autos do HC n. 365.963/SP,
assentou que a reincidência específica não é óbice
para a compensação integral da atenuante da
confissão com a agravante de reincidência,
restando
configurado,
portanto,
o
constrangimento ilegal imposto pelo acórdão
impugnado
quanto
ao
ponto.

(...).”
(HC
398.752/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da
Fonseca, Quinta Turma, j. 19/06/2018). g.n.
Em que pese o parecer da douta PGJ, não
há que se falar, ainda, em aplicação da atenuante da confissão
em relação a CRISTIANO, já que esta foi qualificada, na
tentativa de isentar o corréu de responsabilidade.
Os elementos de convicção já traziam a
necessária segurança para a condenação e, portanto, a confissão
era despicienda para a busca da verdade real.
É certo que o apelante trouxe detalhes da
empreitada, mas também é certo que tentou diminuir sua

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responsabilidade ao afirmar que não apresentou os documentos
aos policiais, afirmando que eles que teriam os encontrado
quando da revista policial.
O Superior Tribunal de Justiça já deixou
claro que “a confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão
teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de
ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III,
alínea d, do Código Penal” (HC 129278/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de
25/05/2009).
Por fim, diante da causa de aumento do art.
40, III, da Lei de Drogas, as penas sofreram novo aumento e
assim se tornaram definitivas.
Correta a não aplicação do privilégio
contido no §4o do art. 33 em relação a SAMUEL por expressa
determinação legal, já que se trata de acusado não jejuno na
empreitada criminosa.
Em relação a CRISTIANO também não há
que se falar em aplicar a causa especial de diminuição de pena
prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, já que no
presente caso, as circunstâncias indicam claramente a dedicação
do acusado à atividade criminosa.
Como se sabe, a nova Lei de Drogas
recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a
dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e
pagamento de 500 a 1500 dias-multa.

Da mesma feita, passou a criar uma causa de
redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o
chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde
que atendesse a determinados requisitos.

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Com efeito, para fazer jus à aplicação do
redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser
primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à
atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.

Ocorre que, no caso dos autos, os apelantes
foram surpreendidos, trazendo consigo com 103 eppendorfs
contendo cocaína, na forma de crack, 171 envelopes contendo
cocaína, e 15 porções de maconha, o que indica sua participação
em organização criminosa voltada para a prática do crime de
tráfico.
Ora, tais circunstâncias deixam mais do que
claro que estavam envolvidos com a traficância de grande monta
e de forma não eventual, uma vez que tamanha quantidade de
drogas não se obtém facilmente, do dia para noite, nem de forma
isolada.
Assim, não pode ser tido como pequeno
traficante e ser beneficiado com a mesma redução de pena
daquele que vende, ocasionalmente, algumas poucas porções de
maconha em uma esquina, eis que, tal redução, dar-se-ia em
afronta ao princípio da individualização das penas.

Assim, à luz das peculiaridades do caso em
tela, em que pese a primariedade do réu CRISTIANO, é inegável
que as circunstâncias concretas do delito praticado, a grande
quantidade de droga apreendida, impedem a aplicação do § 4o, do
artigo 33, da Lei 11.343/06.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que a elevada quantidade de droga e as circunstâncias
que indicam a dedicação do acusado à atividade criminosa
afastam a aplicação do §4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06,
mesmo em se tratando de réu primário, e sem antecedentes,
como no caso ora em exame:

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“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL
TOTAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO.
ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS
DROGAS APREENDIDAS. PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA
DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO
RECONHECIMENTO
DO
TRÁFICO
PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.
CIRCUNSTÂNCIAS
QUE
DENOTAM
QUE O
PACIENTE
DEDICA-SE
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
PENA

INALTERADA.
INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA
SANÇÃO CORPORAL. REGIME FECHADO.
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DO REGIME
MAIS
GRAVOSO.

INEXISTÊNCIA

DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de
Justiça, seguindo o entendimento firmado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não
tem admitido a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso próprio, prestigiando o
sistema
recursal
ao
tempo
que
preserva
a
importância e a utilidade do habeas corpus, visto
permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos
de flagrante ilegalidade. - Consoante o disposto no
artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena
do crime de tráfico de drogas, o juiz deve
considerar, com preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e
a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente. No caso,
a pena-base foi fixada apenas 1/6 acima do
mínimo legal em razão da quantidade elevada e da
variedade dos entorpecentes apreendidos,
estando, portanto, em consonância ao dispositivo
legal mencionado e à jurisprudência desta Corte.

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Precedentes. - Não há bis in idem quando o
Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em
razão da quantidade e variedade das drogas
apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do
paciente à atividade criminosa, que ficou
evidenciada pela elevada quantidade e
variedade das drogas apreendidas e pelas
circunstâncias em que ocorreu o delito. Ademais,
para afastar a conclusão de que o paciente não
se dedica às atividades criminosas, seria
necessário o revolvimento de todo o conjunto
fático-probatório amealhado durante a instrução
probatória, o que é vedado na via estreita do
habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes. -
Inalterada a pena aplicada, fica prejudicado o
pleito de substituição da sanção corporal, uma vez
que o patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão não
atende ao requisito objetivo do art. 44, I, do Código
Penal. - Estabelecida a pena-base acima do
mínimo legal, com lastro em fundamentação idônea,
no caso, a quantidade e a variedade das drogas
apreendidas, as quais também foram levadas em
conta para justificar a não aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
deve ser mantido o regime fechado para a
prevenção e a repressão do delito perpetrado,
nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art.
42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido.” (HC 365.582/SP,
Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017).
g.n.
Frise-se que mencionado parágrafo emprega
o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória
a redução.

Nesse sentido:

“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por

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outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe que
as penas poderão ser reduzidas, o que faculta ao
juiz sua concessão, após a análise do caso concreto,
respeitado o princípio da individualização da pena.
Na hipótese, a quantidade de droga apreendida,
aliada aos informes policiais de que o apelante já se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao
fato de o apelante ter sido preso em companhia de
usuários de drogas, demonstram a conduta social e a
personalidade do agente voltada para o crime. Tais
circunstâncias impedem a concessão do redutor, já
que o apelante não pode ser considerado pequeno
traficante” (TJSP, Ap.990.08.078177-4, 9a Câmara,
Rel. Galvão Bueno, j. 29/01/2009).

Mantenho o regime fechado.
Em que pese a existência de decisões em
sentido contrário nos Tribunais Superiores, não vinculantes,
necessário o regime mais gravoso para o cumprimento da pena,
de acordo com a determinação constante no art. 1o da Lei
11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada
ao
caso
concreto,
não
havendo
que
se
falar
na
inconstitucionalidade da disposição, que busca justamente dar
tratamento diferenciado a este tipo de crime, nos exatos
termos da Constituição Federal.
Cumpre registrar que o Magistrado pode
fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu
convencimento - respeitados os ditames legais para tanto,
estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e
prevenção do delito, nos termos do art. 59, III, do Código Penal.
De se observar, ainda, que o ilícito do qual ora
se trata, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem
motora a dependência química e psíquica, principalmente por
parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por

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resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de
crimes mais graves em prol do sustento de tal vício.
Daí o reconhecimento da alta periculosidade
da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de
liberdade em regime mais severo permitirá aos réus uma maior
recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto
social e a gravidade de sua conduta.
Ademais, como já ressaltado, há provas
seguras de que os réus estavam diretamente ligados a tal
atividade criminosa, merecendo, pois, maior rigor estatal, além
de serem possuidores de maus antecedentes.
Inexiste, também, inconstitucionalidade da
pena de multa aplicada, posto que devidamente prevista no tipo
penal em análise, respeitando os princípios da individualização da
pena e da proporcionalidade. Neste sentido:
“PENA

MULTA

TÓXICOS

TRÁFICO

INCONSTITUCIONALIDADE
INEXISTÊNCIA
À
evidencia, a individualização da pena a ser empreendida
pelo juiz deve ocorrer dentro dos patamares legais
delineados pelo legislador Elevados patamares para a
sanção
pecuniária
na
espécie
não
fogem
a
proporcionalidade
Recurso improvido” (grifo nosso)
(TJSP, Apelação no 993.08.017619-1
São Paulo, 6a
Câmara
Relator Des. Ricardo Tucunduva
v.u.
j.
26.06.08 in 'site' do TJSP).
Desta
forma,
não
há
se
falar
em
inconstitucionalidade no preceito secundário do delito de tráfico
de entorpecentes. Tais limites são justificados em razão da alta
rentabilidade gerada com a comercialização de drogas, punindo-se
o traficante mais severamente exatamente naquilo que o leva a
praticar o delito, ou seja, obtenção do lucro. E obedecidos os

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critérios legais para fixação da pena de multa, não há se falar em
redução do valor ora fixado dos limites máximo e mínimo de dias-
multa previstos.
Por fim, não há que se falar em recorrer em
liberdade como pleiteou SAMUEL.
Ora, se durante toda a instrução o acusado
foi mantido no cárcere, temerário que agora, após a efetiva
condenação pela prática de delitos gravíssimos, possa ser solto
para recorrer. Neste sentido:
“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
1.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
RÉU
PRESO
CAUTELARMENTE
DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
DIREITO
DE
APELAR
EM
LIBERDADE.
IMPOSSIBILIDADE.
PRESENÇA
DOS
REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. 2. ORDEM DENEGADA. 1.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, não se concede o direito de recorrer em
liberdade a réu que permaneceu preso durante toda
a instrução do processo, pois a manutenção na
prisão constitui um dos efeitos da respectiva
condenação. 2. Na espécie, o réu, preso em
flagrante, permaneceu custodiado durante toda a
instrução
criminal,
não
caracterizando
constrangimento ilegal a preservação da sua
custódia pela sentença condenatória, mormente
porque permanecem hígidos os motivos insertos no
artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. As
condições pessoais favoráveis não são requisitos
bastantes para a concessão de liberdade provisória,
e, ademais, no caso dos autos, o paciente não logrou
demonstrar ocupação licita e possuir residência no
distrito da culpa. 4. Habeas corpus denegado. (HC
207.906/RJ,
Rel.
Ministro
Marco
Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, j. 13/12/2011) (g.n.).

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Note-se que, persistindo os motivos que
deram ensejo à prisão preventiva, a negativa de apelo em
liberdade
é
medida
de
rigor,
devendo
prevalecer.
A
superveniência de sentença condenatória tão-somente reforça o
fumus comissi delicti.
Confira-se julgado a respeito:
“Persistindo
com
o
advento
da
sentença
condenatória os motivos ensejadores da prisão
preventiva, deve ser negado à ré o direito de
recorrer em liberdade, eis que esse direito, assim
como todos os outros previstos no ordenamento
jurídico, não é absoluto e deve ser avaliado
conforme a circunstância fática concreta.” (HC
111.251/SP
STJ
6a Turma
Rel. Min.
JANE SILVA DJe. 02/03/2009)
Colocar o apelante em liberdade agora seria
por em risco a aplicação da lei penal, bem como a ordem pública,
ante a gravidade e circunstâncias do fato, com fixação,
inclusive, de regime inicial fechado, sendo, portanto, necessária
sua manutenção sob custódia estatal.
Frise-se que o direito do acusado de
responder ao processo em liberdade não é irrestrito nem
absoluto. Não obstante a liberdade constitua a regra
determinada pela Constituição da República, admite-se a sua
privação em caráter precário, sendo pacífico o entendimento de
que a negação do recurso em liberdade não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência:
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
QUALIFICADO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE.
PACIENTE
QUE
PERMANECEU

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PRESO
DURANTE
O
PROCESSO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CARACTERIZADO.
1.
Consoante
entendimento
desta Corte, proferida a sentença condenatória, a
manutenção da prisão é de rigor para o réu que
permaneceu preso durante toda a instrução criminal
de forma absolutamente legal. Tal procedimento não
ofende a garantia constitucional da presunção da
inocência e nada mais é do que efeito de sua
condenação. 2. Ordem denegada. (HC 123.810/RS,
Rel.
Ministro
Adilson
Vieira
Macabu
(Desembargador Convocado Do TJ/RJ), Quinta
Turma, j.01/12/2011) (g.n.).
Enfim, nada a ser alterado.
Isto posto, NEGO PROVIMENTO aos apelos
defensivos, mantendo a r. sentença tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator