Tribunal: TJSP
Processo: 0000033-74.2018.8.26.0546
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – alegação de contradição que não merece prosperar – embargante que busca rediscutir matéria fática – embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498869
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0000033-74.2018.8.26.0546/50000, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é interessado
VALDINEI CAETANO MELHEN ABDON e Embargante SAMARA ANGELINA
MORAES, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM os
presentes embargos de declaração. Ante a apreciação dos presentes embargos, não
sendo possível embargos de embargos, tendo o presente caráter meramente
infringente, funcionando como nova apelação, nos termos da jurisprudência do E.
Supremo Tribunal Federal, julgo extinta a instância e encerradas as instâncias
ordinárias. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000033-74.2018.8.26.0546/50000 -Voto no 24127
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Embargante: Samara Angelina Moraes
Embargado: Colenda 6a Câmara de Direito Criminal
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO alegação de contradição que
não merece prosperar embargante que busca rediscutir matéria
fática embargos rejeitados.

Samara
Angelina
Moraes
opôs
os
presentes embargos de declaração, aduzindo contradição no v.
acórdão ao reconhecê-la como coautora, diante da ausência de
provas. Por fim, prequestiona a matéria.
É o relatório.
Conheço dos embargos por tempestivos,
para rejeitá-los, eis que de caráter exclusivamente infringentes. Não
há na decisão objurgada qualquer omissão ou contradição que
justifique sua apresentação. Assim já decidiu o C. Supremo Tribunal
Federal:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Caráter infringente. Inadmissibilidade.
Inocorrência dos pressupostos de embargabilidade. Embargos rejeitados.
Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer
obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que
eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Revelam-
se incabíveis os embargos de declaração, quando, inexistentes os vícios
que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art.
535), vem tal recurso, com desvio de sua função jurídico-processual, a ser
utilizado com finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão
sobre controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. Precedentes.
O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a
pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade,
contradição ou omissão do acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de
infringir o julgado"1.
No mesmo sentido, ainda AP 516 ED / DF,
rel. Min. Luiz Fux, j. 05.12.2013, onde se entendeu que “os efeitos
infringentes ou modificativos dos embargos não encontram disposição expressa legal
1 STF Ag.Rg.-EDcl. n. 1812 Segunda Turma rel. Min. Celso de Mello j. 22.02.2000.

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(...)”.
Destaca-se os ensinamentos de BASILEU
GARCIA2 no sentido de que “não necessitará (o sentenciante), ao justificar sua
convicção, preocupar-se em dar resposta a todas as questões emergentes no processo.
Muitas serão de improcedência manifesta e seria levar longe demais o cumprimento do
dever de motivação o pretender-se que o juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes
evidências. Do seu bom-senso espera-se que selecione, para discutir, o que infunda
impressão de verossimilhança, ou mesmo que não infunda, o que se entremostre de certo
relevo para o procurado desfecho”.
A embargante alegou contrariedade no v.
acórdão, uma vez que foi condenada com base apenas nos
depoimentos dos policiais, inexistindo prova para a caracterização da
autoria.
Na prática a embargante busca, por via
diversa, rediscutir a matéria fática dos autos, já amplamente exposta e
fundamentada, como se vê a partir das fls. 605, mas didaticamente
resumida às fls. 608 do v. Acórdão, a qual reproduzo:
“Assim vista a prova, vê-se que a autoria dos acusados
está comprovada pela confissão judicial do réu; pelo encontro da mala com a droga no
apartamento indicado na denúncia anônima que era de propriedade de Samara. Sem
esquecer que a informação indicava que a pessoa que teria recebido a mala com drogas
era uma mulher grávida e Samara era gestante à época dos fatos. Indagada quando do
encontro da mala com droga em seu imóvel confirmou ter recebido a mala do corréu
Valdinei, seu ex-marido e indicou o endereço dele, local em que foi encontrada
embalagens para maconha, munições e dinheiro. Além de o policial Renato ter afirmado
que Valdinei confirmou que Samara sabia do conteúdo da mala, tudo a comprovar a
mantença da condenação por tráfico de drogas. Aliás, a denúncia anônima indicava que
as drogas foram entregues para a ré, em uma mala, por uma loira, indicando inclusive o
carro que ela estaria utilizando. Tais indícios lançam dúvidas quanto à alegação de que as
drogas teriam sido deixadas no apartamento pelo réu fato não comprovado, sendo normal
em casos análogos buscar-se inocentar-se a mulher, principalmente no caso dos autos,
onde a ré encontrava-se grávida. Se não bastasse Samara também não fez prova de que a
fechadura da porta de seu apartamento estava quebrada”.
Portanto, uma vez que os presentes
embargos não se prestam a rediscutir matéria fática, o recurso deve
ser rejeitado.
2 Comentarios ao Código de Processo Penal Rio de Janeiro: Forense 1945 v. III p. 476.

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FREDIE DIDIER JR.3 define o pré-questionamento como: “o exame, na
decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo
Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a
quo"” 4.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 5.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 6.
Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
3 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.
4 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
5 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
6 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL
-
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO
DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA EMBARGOS ACOLHIDOS -
RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO -
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES
À
COMPREENSÃO
DA
IRRESIGNAÇÃO - RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO -
AGRAVO PROVIDO - DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado
adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos
de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento,
ainda que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da parte.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para
dar provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto”7.
Deste
modo,
os
fundamentos
que
autorizam a interposição dos recursos especial e extraordinário
perante as Cortes Superiores não se vinculam à menção expressa de
disposição legal da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Em casos como este, o Supremo Tribunal
Federal tem reiteradamente entendido que é possível a baixa
imediata dos autos, independentemente da publicação do
acórdão, descabendo embargos de declaração de embargos de
declaração.
7 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.

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“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CARÁTER
PROTELATÓRIO.
RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. EMBARGOS NÃO
CONHECIDOS, COM DETERMINAÇÃO DE BAIXA IMEDIATA
DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO
ACÓRDÃO” 8.
“Embargos de declaração em agravo regimental em recurso
extraordinário com agravo. 2. Embargos protelatórios. 3. Ausência
de omissão, contradição ou obscuridade. 4. Acórdão embargado
suficientemente motivado. 5. Manifesto intuito procrastinatório. 6.
Embargos de declaração rejeitados, com determinação de baixa
imediata” 9.
Ante o exposto, REJEITO os presentes
embargos de declaração. Ante a apreciação dos presentes embargos,
não sendo possível embargos de embargos, tendo o presente caráter
meramente infringente, funcionando como nova apelação, nos termos
da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, julgo extinta a
instância e encerradas as instâncias ordinárias.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
8 STF AI 852733 AgR-ED-ED / PB Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma J. 28/09/2015.
9 STF ARE 822099 AgR-ED / DF Rel. Min. Gilmar Mendes Segunda Turma J. 17/09/2015.