Tribunal: TJSP
Processo: 2119978-39.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Alegação de que o v. acórdão padece de omissão – Inocorrência – Julgado esclareceu que a alegação de nulidade da CDA cognoscível de ofício é aquela referente a vício contido no próprio título – Diversamente, a discussão sobre o lançamento atinge o título de forma apenas indireta, não se tratando de matéria de ordem pública – Nítido efeito

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Alegação de que o v. acórdão padece de omissão – Inocorrência – Julgado esclareceu que a alegação de nulidade da CDA cognoscível de ofício é aquela referente a vício contido no próprio título – Diversamente, a discussão sobre o lançamento atinge o título de forma apenas indireta, não se tratando de matéria de ordem pública – Nítido efeito infringente dos aclaratórios - Não cabe rediscussão de matéria já apreciada – Ausência dos requisitos do art. 1.022, do CPC/2015 – Prequestionamento – Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais – Aplicação ao caso do art. 1.025, do CPC/2015 – Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004506
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 2119978-39.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante ASSOCIAÇÃO AUXILIADORA DAS CLASSES LABORIOSAS, é
embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 2119978-39.2020.8.26.0000/50000 -Voto no 33.996
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Embargos de Declaração no 2119978-39.2020.8.26.0000/50000-
Digital
Embargante: Associação Auxiliadora das Classes Laboriosas
Embargado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 33.996
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
AGRAVO DE
INSTRUMENTO Alegação de que o v. acórdão padece de
omissão Inocorrência Julgado esclareceu que a alegação
de nulidade da CDA cognoscível de ofício é aquela
referente a vício contido no próprio título Diversamente, a
discussão sobre o lançamento atinge o título de forma
apenas indireta, não se tratando de matéria de ordem pública
Nítido efeito infringente dos aclaratórios - Não cabe
rediscussão de matéria já apreciada
Ausência dos
requisitos do art. 1.022, do CPC/2015 Prequestionamento
Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais
Aplicação ao caso do art. 1.025, do CPC/2015

Embargos de declaração rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos por
Associação Auxiliadora das Classes Laboriosas do acórdão de págs.
507/511 que negou provimento ao agravo de instrumento no qual é
apelado o Município de São Paulo, apontando que a via da exceção de
pré-executividade é inadequada, já que a análise da questão de fundo
demanda dilação probatória.
Alega a embargante que a alegação de nulidade do título
executivo é matéria que pode ser analisada em exceção de pré-
executividade, citando jurisprudência correlata. Reitera seus argumentos
sobre a base de cálculo do imposto, apontando que o ISS não incide
sobre as quantias repassadas a terceiros.
É o relatório.
Conheço dos embargos, pois tempestivos, sendo caso,

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todavia, de rejeitá-los.
O art. 1.022 do CPC/15 assim dispõe:
“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão
judicial para:
I- esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II- suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia
se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (...)”.
Ressalte-se, no mais, que os embargos de declaração não se
prestam à rediscussão do mérito, mas apenas a aclarar pontos do próprio
julgado.
Observa-se que a embargante cinge-se a rebater os
fundamentos do v. acórdão, buscando rediscutir o mérito, já que o v.
acórdão decidiu a questão da seguinte maneira:
Na exceção de pré-executividade oposta, a parte busca
afastar a cobrança de ISS e multa, alegando que se trata de
matéria cognoscível de ofício.
Entretanto, a alegação de nulidade da CDA que pode ser
conhecida de ofício ocorre quando há vício no próprio título,
em geral referente ao não cumprimento dos requisitos
legais.
Diversamente, quando a alegação se refere ao crédito
estampado no título, ela se direciona ao próprio lançamento,
que é ato administrativo com presunção de legitimidade e
veracidade, cabendo ao interessado apresentar elementos
para desconstituir essas presunções.
Esse é o caso dos autos, em que há alegações sobre a forma
que se deu a cobrança, que perpassam a suposta ausência de
finalidade
lucrativa,
a
aplicação
de
entendimentos
administrativos sobre a incidência de ISS e a suposta
incorreção da base de cálculo do imposto. Trata-se de
questões que não podem ser conhecidas de ofício pelo
magistrado, não havendo matéria de ordem pública
envolvida.
Ademais, é evidente que há diversas questões fáticas a serem
apuradas para a completa apreensão da controvérsia. A
própria natureza do serviço prestado que foi objeto de
controvérsia no CMT (cf. págs. 326/338), e a discussão sobre
a base de cálculo envolve aferir os critérios de cálculo

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utilizados pela Administração Tributária, o que indica
necessidade de prova pericial.
Assim, restou claro que a alegação da parte se refere ao
lançamento, e não ao título executivo, cuja anulação seria consequência
indireta.
Nesse sentido, acolher a alegação da embargante seria
ampliar o cabimento da estreita via da exceção de pré-executividade
para todas as execuções fiscais, já que as discussões sobre o crédito
acabam envolvendo o título executivo em questão. Assim, o propósito
do instituto, de ser uma mera petição para apontar questão cognoscível
de ofício, seria desnaturado.
Como o caso é de ausência de condição da ação, não era
mesmo cabível a análise dos argumentos de mérito sobre o ISS.
Sendo assim, o caso é de rejeição do recurso, que é
nitidamente infringente.
Nesse sentido já decidiu o colendo STJ:
“PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS.
AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE
NÃO
CONFIGURADAS. PROPÓSITO NITIDAMENTE
INFRINGENTE. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES
DO ART. 535 DO CPC. REJEIÇÃO. MULTA. ART.
538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. I. Rejeitam-se
embargos de declaração que buscam a mera rediscussão
da matéria já examinada pela Turma. II. Embargos com
intuito procrastinatório. Elevação da multa aplicada para
5% sobre o valor atualizado da causa, ao teor do art. 538,
parágrafo único, do CPC, ficando a interposição de novos
recursos sujeita ao prévio recolhimento da penalidade”
(Edcl nos Edcl no AgRg no Ag 1236345/MT, Relator
Min. Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. 14.12.2010).

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Desnecessárias, com isso, outras considerações sobre o
caso, já que a embargante pretende apenas rediscutir o mérito, devendo,
para tanto, buscar as vias processuais adequadas.
Para efeito de prequestionamento da matéria impugnada,
cumpre trazer o disposto no art. 1.025, do CPC/2015:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
prequestionamento, ainda que os embargos sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou
obscuridade”.
Sobre essa inovação legislativa, Marinoni, Arenhart e
Mitidiero, em seu “Novo Código de Processo Civil Comentado” 2a
Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016, pág. 1086), asseveram:
“(...)
Vale dizer: o novo Código reconheceu a possibilidade
de os embargos de declaração viabilizarem o
reconhecimento direto das omissões apontadas pelo
órgão responsável por julgar o recurso extraordinário
ou o recurso especial que os embargos declaratórios
visam a preparar, quando opostos das decisões dos
Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de
Justiça. Nesse caso, para melhor organização do
debate perante as Cortes Supremas, a demonstração
das omissões indevidamente omitidas deve ser
destacada preliminarmente no recurso extraordinário
ou no recurso especial”.
O novo CPC, com essa postura, adotou orientação que já
vinha sendo aplicada pelo STF, segundo a Súmula no 356, no sentido de
ser suficiente a oposição de embargos de declaração pela parte, para se
entender realizado o prequestionamento necessário à viabilidade do
recurso extraordinário (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de

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Direito Processual Civil, vol. III, 47a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016,
p. 1.073).
O C. STF também já decidiu nesse sentido:
“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário
não reclama que o preceito constitucional invocado pelo
recorrente tenha sido explicitamente referido no
acórdão,
mas
sim
que
este
tenha
versado
inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se
contenha” (STF Pleno, RE 141.788/9-CE, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence).
Por conseguinte, fica mantido o acórdão, ante a ausência
de justificativas hábeis ao acolhimento dos embargos.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
Roberto Martins de Souza
Relator