Tribunal: TJSP
Processo: 1502278-59.2019.8.26.0348
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mauricio Valala
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519637
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
1502278-59.2019.8.26.0348/50000, da Comarca de Mauá, em que são embargantes
GABRIEL MENDES SILVA e KEVIN JOSE PACHECO DOS SANTOS, é embargado
COLENDA 8a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
MAURICIO VALALA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Criminal no 1502278-59.2019.8.26.0348/50000 -Voto no
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Voto no 18.819 (5)
Embargantes: GABRIEL MENDES SILVA e KEVIN JOSÉ PACHECO DOS
SANTOS.
Embargada: Colenda 8a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
GABRIEL MENDES SILVA e KEVIN JOSE PACHECO
DOS SANTOS, qualificados nos autos, ofereceram, em face do V. Acórdão de fls.
236/241,
os
presentes
embargos
de
declaração,
com
o
fim
de
prequestionamento, sustentando omissão do respeitável Aresto no que diz com o
reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, embora sem
comprovação de sua potencialidade lesiva, bem como em relação à aplicação de
aumentos sucessivos em face das causas de aumento reconhecidas, em violação
ao artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, e, ainda, quanto à fixação do
regime fechado, sem fundamentação concreta, suscitando violação ao artigo 33,
parágrafo 2o, alínea b, do Código Penal, bem como às Súmulas 718 e 719, do
STF e 440, do STJ.
É o relatório.
A hipótese é de desacolhimento dos embargos.
A decisão proferida nesses autos não se viu eivada
das omissões apontadas.
Quanto ao reconhecimento da causa de aumento
relativa ao emprego de arma, ainda que ausente laudo pericial do instrumento,
anotou-se, no Venerando Acórdão, que “...A causa de aumento consistente no
emprego de arma de fogo foi mencionada pelas vítimas, em ambas as fases do
procedimento, irrelevante sua não apreensão, sendo incontestável o poder
intimidatório da abordagem em tal circunstância, logrando êxito, o agente e seu
comparsa, na subtração de bens, delineando-se perfeitamente a forma
consumada do delito” (fl. 240, grifo nosso).
Independente de ser causa subjetiva, que advém do

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temor da vítima em face da exibição do instrumento pelo agente, ou objetiva, que
decorre do maior perigo que a arma causa ao ofendido, o reconhecimento da
qualificadora prescinde da apreensão e de exame pericial do artefato, se outras
provas demonstram a sua utilização no roubo.
Quando a prova oral atesta, de forma uníssona e
idônea, o emprego de arma no roubo, mas não houve a prisão imediata dos
agentes, é de se reconhecer a respectiva qualificadora, ante a falta de apreensão
e a consequente impossibilidade de perícia.
Neste caso, prevalece presunção relativa de que a
arma possui potencialidade lesiva, incumbindo à parte que alegue o contrário o
ônus de demonstrar a sua ineficácia (art. 156 do CPP). Não se justifica transferir
tal incumbência ao Ministério Público, que não tem possibilidade de comprovar a
eficácia ofensiva da arma quando esta não é apreendida.
Essa é a orientação predominante nos tribunais
superiores (STF: HC 84.032-9; STJ: HC 81.836-SP; REsp 846574/RS; REsp
838.154/RS; REsp 776996/RS) (fl. 249/250).
Repisa-se, a apreensão da arma se faz dispensável,
sob pena de se beneficiar os astutos delinquentes, que prontamente se desfazem
do artefato utilizado para a consecução do crime, sobretudo na hipótese em que
inexistiu a prisão imediata dos agentes.
Desnecessária, assim, a apreensão da arma utilizada
no roubo, bem como a comprovação pericial de eventual eficácia do armamento
para a produção de danos ou lesões, pois, na data dos fatos, prestou-se à
intimidação dos ofendidos.
Não se verifica, igualmente, falha atinente à aplicação
de aumentos sucessivos em razão das majorantes reconhecidas, consignando-
se, na decisão embargada, o seguinte:
“Saliente-se que possível a combinação de causas
de aumento, eis que, a despeito da duvidosa técnica legislativa
empregada, não se pode ignorar que o legislador não fez qualquer

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ressalva nesse sentido; ademais, admitir-se o contrário seria o
mesmo que incentivar o ladravaz a incorrer em quaisquer outras
causas elencadas no dispositivo, sendo punido apenas pelo
emprego de arma de fogo, traduzindo-se, por assim dizer, em
verdadeira impunidade, contrário do que busca a Sociedade” (fls.
240/241).
É de se frisar que além de adequados os acréscimos
aplicados em face das circunstâncias do caso concreto a regra do § único do
artigo 68 do Código penal é mera faculdade concedida ao magistrado.
Por fim, a opção pelo regime prisional inicial fechado
está suficientemente fundamentada, com elementos concretos, inclusive.
Vale trazer excertos da decisão embargada:
“No que tange ao regime prisional, imperiosa a fixação do
regime fechado, tendo em vista não apenas o montante da pena, superior
a oito anos, mas também a destacada ousadia dos réus que praticaram
o roubo em estabelecimento comercial em pleno funcionamento em clara
demonstração de que não possuem freios morais.
Ademais, delitos que tais, que vêm crescendo a cada dia,
estão a colocar em constante desassossego a Sociedade, mostrando-se o
regime mais severo o único a coibir novas incursões dos criminosos nesta
seara, em observância, sua fixação, aos parâmetros estabelecidos no
artigo 59 do Estatuto Repressivo e à Súmula 440 do C. STJ” (fl. 241).
E esses mesmos argumentos afastam qualquer
possibilidade de reconhecimento de ofensa ao princípio da individualização da
pena e, consequentemente, às súmulas 718 e 719, do STF.
Regime prisional mais brando, ademais, poderia soar
como incentivo a que seguissem, os réus, na senda criminosa, gizado que as
alíneas 'b' e 'c' do parágrafo 2o, do art. 33 do Estatuto Repressivo se valem do
termo 'poderá', a indicar faculdade.

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Se os embargantes consideram desfavorável a seus
interesses o julgamento levado a efeito por esta Corte, haverão que se socorrer
das vias recursais próprias, perante os Tribunais Superiores da República.
Pretendem os embargantes, enfim, sob o pretexto de
que violados dispositivos infraconstitucionais, julgue, esta Colenda Câmara,
novamente, a questão, o que destoa da finalidade dos embargos declaratórios,
que não se prestam a rediscussão de matéria já enfrentada ao ensejo da análise
do apelo.
Violação
a
dispositivo
infraconstitucional
não
é
fundamento para embargos declaratórios, havendo recurso próprio para tanto.
De qualquer modo, não basta a oposição de embargos
de declaração, ainda que destinado ao prequestionamento, com vistas à
interposição do recurso especial, devendo-se extrair omissão, contradição ou
obscuridade na decisão recorrida, o que ora não se vislumbra.
Rejeitam-se, pois, os embargos.
MAURICIO VALALA
relator