Tribunal: TJSP
Processo: 2152721-05.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Desapropriação por Utilidade Pública / DL 3.365/1941
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
r – Recurso provido neste ponto – Agravante que é concessionária de serviço público de transmissão de energia elétrica, e reclama de descumprimento do disposto no artigo 2.o, § 3.o, do Decreto-Lei n.o 3.365/1941 e nos artigos 1.o e 2.o Decreto-Lei n.o 7.062/1944, que condiciona a desapropriação pretendida a autorização do Poder Concedente – Área ocupada por subestação de energia elétrica – Legislação de regência estabelece clara limitação ao poder expropriatório da entidade política menor ou local frente à entidade política maior ou central, dada a presumida preponderância do interesse da segunda – Na espécie, a área pretendida pelo DER constitui bem reversível que, apesar de explorado pela concessionária, integra o patrimônio imobiliário da União, conforme disposto no artigo 35, § 1.o, da Lei n.o 8.987/1995 – Simples destinação do bem à execução de serviço público concedido pela União que acarreta sua incorporação ao domínio público, sendo irrelevante na espécie a ausência de registro imobiliário da área – Precedentes – Imissão na posse obstada até a obtenção da necessária autorização – Aparente possibilidade de composição amigável, desde que comprovadas a viabilidade técnica e a anuência do Poder Concedente, em conformidade com a resolução normativa n.o 691/2015, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, que disciplina a desvinculação, por iniciativa de agente setorial, de bens vinculados aos serviços de geração, transmissão e distribuição de energia – Autora que sabia da destinação da área ocupada pela agravante, omitindo deliberadamente essa circunstância na inicial para obter a imissão sem necessidade de observância das restrições legais incidentes – Litigância de má-fé caracterizada, com imposição de multa no valor correspondente a um por cento do valor atribuído à causa, de ofício, nos termos dos artigos 80 e 81 do Código de Processo Civil – Recurso provido, com determinação.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2152721-05.2020.8.26.0000; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Angatuba - Vara Única; Data do Julgamento: 07/08/2020; Data de Registro: 07/08/2020)

Classe/Assunto:

Agravo de Instrumento / Desapropriação por Utilidade Pública / DL 3.365/1941

Relator(a):

Luciana Bresciani

Comarca:

Angatuba

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

07/08/2020

Data de publicação:

07/08/2020

Ementa:
Agravo de Instrumento – Desapropriação – Imissão provisória na posse – Departamento de Estradas de Rodagem que ajuizou a ação indicando como réu "proprietário não identificado", sob o fundamento de que não localizou o registro imobiliário do bem – Decisão agravada que deferiu a imissão provisória mediante o depósito da oferta – Empresa agravante que questiona ausência de avaliação prévia

Ementa:
Agravo de Instrumento – Desapropriação – Imissão provisória na posse – Departamento de Estradas de Rodagem que ajuizou a ação indicando como réu "proprietário não identificado", sob o fundamento de que não localizou o registro imobiliário do bem – Decisão agravada que deferiu a imissão provisória mediante o depósito da oferta – Empresa agravante que questiona ausência de avaliação prévia para a imissão, em conformidade com o entendimento jurisprudencial sumulado deste Tribunal – Necessidade de preservação simultânea do princípio da justa e prévia indenização com o interesse patrimonial da Administração – Imissão provisória suspensa, até a produção do laudo de avaliação prévia e realização do depósito complementar – Recurso provido neste ponto – Agravante que é concessionária de serviço público de transmissão de energia elétrica, e reclama de descumprimento do disposto no artigo 2.o, § 3.o, do Decreto-Lei n.o 3.365/1941 e nos artigos 1.o e 2.o Decreto-Lei n.o 7.062/1944, que condiciona a desapropriação pretendida a autorização do Poder Concedente – Área ocupada por subestação de energia elétrica – Legislação de regência estabelece clara limitação ao poder expropriatório da entidade política menor ou local frente à entidade política maior ou central, dada a presumida preponderância do interesse da segunda – Na espécie, a área pretendida pelo DER constitui bem reversível que, apesar de explorado pela concessionária, integra o patrimônio imobiliário da União, conforme disposto no artigo 35, § 1.o, da Lei n.o 8.987/1995 – Simples destinação do bem à execução de serviço público concedido pela União que acarreta sua incorporação ao domínio público, sendo irrelevante na espécie a ausência de registro imobiliário da área – Precedentes – Imissão na posse obstada até a obtenção da necessária autorização – Aparente possibilidade de composição amigável, desde que comprovadas a viabilidade técnica e a anuência do Poder Concedente, em conformidade com a resolução normativa n.o 691/2015, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, que disciplina a desvinculação, por iniciativa de agente setorial, de bens vinculados aos serviços de geração, transmissão e distribuição de energia – Autora que sabia da destinação da área ocupada pela agravante, omitindo deliberadamente essa circunstância na inicial para obter a imissão sem necessidade de observância das restrições legais incidentes – Litigância de má-fé caracterizada, com imposição de multa no valor correspondente a um por cento do valor atribuído à causa, de ofício, nos termos dos artigos 80 e 81 do Código de Processo Civil – Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622571
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2152721-05.2020.8.26.0000, da Comarca de Angatuba, em que é agravante ELEKTRO
REDES S/A, é agravado DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO
ESTADO DE SÃO PAULO - DER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON
ADAMEK.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2152721-05.2020.8.26.0000 -Voto no 26.813
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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento n° 2152721-05.2020.8.26.0000
Agravante:
ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVIÇOS S.A.
Agravado:
DER
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE
RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca/Vara: ANGATUBA / VARA ÚNICA
Juíza prolatora: LARISSA GASPAR TUNALA
VOTO No 26.813
Agravo de Instrumento Desapropriação Imissão provisória
na posse Departamento de Estradas de Rodagem que ajuizou
a ação indicando como réu “proprietário não identificado”, sob
o fundamento de que não localizou o registro imobiliário do
bem Decisão agravada que deferiu a imissão provisória
mediante o depósito da oferta
Empresa agravante que
questiona ausência de avaliação prévia para a imissão, em
conformidade com o entendimento jurisprudencial sumulado
deste Tribunal Necessidade de preservação simultânea do
princípio da justa e prévia indenização com o interesse
patrimonial da Administração Imissão provisória suspensa,
até a produção do laudo de avaliação prévia e realização do
depósito complementar
Recurso provido neste ponto

Agravante que é concessionária de serviço público de
transmissão de energia elétrica, e reclama de descumprimento
do disposto no artigo 2.o, § 3.o, do Decreto-Lei n.o 3.365/1941 e
nos artigos 1.o e 2.o Decreto-Lei n.o 7.062/1944, que condiciona
a
desapropriação
pretendida
a
autorização
do
Poder
Concedente Área ocupada por subestação de energia elétrica
Legislação de regência estabelece clara limitação ao poder
expropriatório da entidade política menor ou local frente à
entidade política maior ou central, dada a presumida
preponderância do interesse da segunda Na espécie, a área
pretendida pelo DER constitui bem reversível que, apesar de

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explorado pela concessionária, integra o patrimônio imobiliário
da União, conforme disposto no artigo 35, § 1.o, da Lei n.o
8.987/1995 Simples destinação do bem à execução de serviço
público concedido pela União que acarreta sua incorporação ao
domínio público, sendo irrelevante na espécie a ausência de
registro imobiliário da área Precedentes Imissão na posse
obstada até a obtenção da necessária autorização Aparente
possibilidade de composição amigável, desde que comprovadas
a viabilidade técnica e a anuência do Poder Concedente, em
conformidade com a resolução normativa n.o 691/2015, da
Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, que disciplina
a desvinculação, por iniciativa de agente setorial, de bens
vinculados aos serviços de geração, transmissão e distribuição
de energia Autora que sabia da destinação da área ocupada
pela agravante, omitindo deliberadamente essa circunstância na
inicial para obter a imissão sem necessidade de observância das
restrições legais incidentes Litigância de má-fé caracterizada,
com imposição de multa no valor correspondente a um por
cento do valor atribuído à causa, de ofício, nos termos dos
artigos 80 e 81 do Código de Processo Civil Recurso provido,
com determinação.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVIÇOS S.A. contra r. decisão que,
em ação de desapropriação ajuizada pelo DEPARTAMENTO DE
ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de
“proprietário não identificado”, deferiu a imissão provisória na posse
mediante depósito da oferta (fls. 67 na origem).
Deferido o efeito suspensivo (fls. 135/136), foi o
recurso processado, com interposição de agravo interno contra a decisão,
no qual declarado que “Os mesmos argumentos devem valer como
resposta (contraminuta) ao recurso principal” (fls. 7 do incidente n.o
2152721-05.2020.8.26.0000/50000). Esta Relatora requisitou ao Cartório a
remessa destes autos à conclusão, para julgamento do recurso principal.

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Não houve oposição ao julgamento virtual no
prazo estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial.
É o relatório.
Cuida-se na origem de ação de desapropriação
ajuizada pelo DER Departamento de Estradas de Rodagem em face de
“proprietário não identificado” alegando, em resumo, que o Decreto
Estadual n.o 62.865/2017 declarou de utilidade pública, para fins de
desapropriação, uma faixa de terras que abrange área de 972,35 m2
localizada na Rodovia Raposo Tavares, do Km 200 + 678 ao Km 204 +
774, necessária para execução das obras de duplicação da própria rodovia.
Declarou urgência para fins de imissão provisória na posse e ofertou R$
78.352,00 título de indenização.
O d. Juízo determinou ao autor, ora agravado, que
esclarecesse o motivo da não identificação do polo passivo e as medidas
adotadas nesse sentido (fls. 61 na origem). Manifestando-se a respeito, o
DER afirmou que a “... área objeto desta demanda não está inscrita no
registro imobiliário, o que foi constatado após pesquisa realizada junto ao
respectivo cartório de registro imobiliário” (fls. 63/64 na origem).
A imissão provisória na posse foi deferida na r.
decisão agravada, condicionada ao depósito da oferta, que foi

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providenciado (fls. 67 e 69/70 na origem). Em cumprimento ao mandado,
o Oficial de Justiça certificou que no local havia um muro de alvenaria na
entrada da subestação Angatuba, tendo o representante legal da empresa
acompanhado o ato (fls. 74).
Foi interposto o presente recurso, sob o
fundamento de que a área pretendida pela Autarquia para ampliação da
Rodovia Raposo Tavares está ocupada pela subestação de Angatuba,
circunstância que seria do conhecimento da agravada. Afirma que a
omissão na qualificação do réu na petição inicial se deve ao fato de que,
por se tratar de concessionária da União, seria necessário decreto do
Presidente da República autorizando a desapropriação pretendida pela
Autarquia Estadual, nos termos do artigo 2.o, § 3.o, do Decreto-Lei
3.365/1941. Pondera a necessidade de harmonização da infraestrutura
nacional e questiona a ausência de laudo prévio, postulando a concessão de
efeito suspensivo e, ao final, a reforma da decisão que deferiu a imissão na
posse, até a devida instauração do contraditório.
No agravo interno interposto pelo DER, que a
própria Autarquia declarou “valer como resposta (contraminuta) ao
recurso principal”, argumenta-se em síntese que nem a agravante, nem a
CESP (de quem recebidos os direitos sobre a área), deveriam figurar no
polo passivo da demanda, pois não possuiriam o domínio do bem, já que
não havia escritura nem registro na matrícula do imóvel. A Autarquia aduz
ser descabida a tese de que a desapropriação está condicionada a

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autorização presidencial, pois o bem não pertence à União nem a empresas
ou autarquias federais, nem teria a Elektro comprovado a qualidade de
delegatária de serviço da União na forma preconizada na legislação de
regência. Alega que a desapropriação não alcançará mais que poucos
metros da área onde instalada a subestação de energia, não atingindo mais
do que um portão de aço e um pequeno muro pré-montado, os quais “...
não se integram à atividade fim da substação”. No mais, acrescenta que a
produção do laudo prévio pode ser diferida, “pois eventual indenização
não passará da soma dos valores do portão e do muro pré-montado de
fácil avaliação pelo Perito do Juiz com as próprias fotos e informações
juntadas nos autos”.
Pois bem.
No que diz respeito à necessidade de avaliação
prévia para imissão na posse em desapropriação, destaco que a
jurisprudência dominante neste Tribunal é favorável à recorrente, tanto que
editada a mencionada Súmula 30, mostrando-se inviável a interpretação
literal dos dispositivos do Decreto-Lei n.o 3.365, que ingressou no
ordenamento jurídico em 1941, sobretudo no que diz respeito ao disposto
no artigo 33, § 2o, do texto legal.
Como é sabido, a Constituição Federal determina
no XXIV do artigo 5o que “a lei estabelecerá o procedimento para
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse

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social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro”, o que impôs ao
Judiciário, amparado em construção jurisprudencial, que passasse a
determinar a elaboração de laudos de avaliação prévia para fins de imissão
na posse, tudo em atendimento ao princípio da prévia e justa indenização.
Nesse sentido, precedente da relatoria da Exma.
Desembargadora Vera Angrisani:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
DESAPROPRIAÇÃO. Imissão na posse. Avaliação provisória. Princípio
da prévia e justa indenização. Inteligência do Decreto-lei no 3.365/41. A
imissão de posse é condicionada a depósito prévio com o valor atualizado
em avaliação judicial provisória. Decisão mantida. Recurso conhecido e
não provido, com observação (Agravo de Instrumento n.o 3001640-
94.2017.8.26.0000; Relatora: Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2a Câmara
de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 28/03/2018; Data de Registro: 28/03/2018).
O recurso deve ser provido nesta parte, ficando
condicionada a imissão na posse à avaliação prévia do bem e das
benfeitorias, com depósito de eventual diferença, e sem prejuízo da
superação da segunda controvérsia apresentada, que passo a analisar
adiante.
Em primeiro lugar, merece crítica a conduta da
Autarquia autora, que se omitiu de maneira injustificável ao indicar o polo
passivo, fazendo constar na inicial que se trataria de um proprietário não
identificado.

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A petição inicial foi instruída com instrumento
particular de cessão de direitos possessórios relativo a bem imóvel,
ajustado entre a CESP Companhia Energética de São Paulo e a empresa
agravante, datado de 28.10.2002, tendo como objeto a área onde instalada
a subestação Angatuba, além de certidão de valor venal expedida pelo
Município com indicação do nome da agravante (fls. 16/19 e 20 na
origem). O laudo técnico de avaliação que instrui a petição inicial descreve
o local como “SP 270 Cadastro 020-8 28 Elektro Eletricidade e
Serviços Ltda” com fotografia que mostra uma subestação de energia
elétrica cercada, e as benfeitorias atingidas constituem o alambrado e
pavimento da área (fls. 31 e 41 na origem). No item referente ao memorial
descritivo consta que “A área a ser desapropriada é constituída pelo
imóvel pertencente A Quem de Direito e ocupado por Elektro Eletricidade
e Serviços S/A” (fls. 13), e a ficha cadastral indica como proprietário “A
QUEM DE DIREITO”, mas nas observações consta “Jorge Aith (gerente
de
infraestrutura)
Fone:
(19)2122-1757
e-mail
-
jorge.aith@elektro.com.br” (fls. 5).
O seja, o DER sabia muito bem qual era a
destinação da área e quem a ocupava.
Ainda que a área estivesse na posse uma pessoa
física para uso estritamente privado, a ausência de registro imobiliário não
justificaria o ajuizamento nos termos procedidos, pois o a jurisprudência

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do C. Superior Tribunal de Justiça admite, nessas circunstâncias, a
indenização dos direitos possessórios, inclusive dispensando prova de
propriedade exigida no artigo 34 do Decreto-Lei n.o 3.365/1941 nos casos
em que não houver dúvida fundada a respeito da titularidade do bem (v.
REsp n.o 1717208/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 24/04/2018, DJe 19/11/2018; AgRg no AREsp n.o 761.207/RJ,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/04/2016,
DJe 29/04/2016). Registro, a título exemplificativo, que diversas das ações
desapropriatórias ajuizadas pelo próprio DER para a execução das obras da
rodovia “Nova Tamoios Contornos” indicavam detentores da posse como
réus, justamente pela ausência de registro imobiliário.
No caso dos autos, a situação apresentada é ainda
mais grave, pois a Autarquia autora, pela própria natureza de suas
atribuições, é sabedora plena de cada um dos aspectos inerentes ao regime
jurídico dos bens públicos em nosso ordenamento. Sabe, portanto, que a
simples destinação de um bem imóvel à consecução de um serviço público
essencial, como no caso, acarreta sua incorporação ao domínio público,
garantido ao proprietário apenas a indenização correspondente, ainda que
não observado o procedimento legal estabelecido na legislação de
regência.
Mesmo levando o argumento do DER ao limite,
apenas para argumentar, no mínimo as benfeitorias existentes, por mais
singelas que sejam, obviamente pertenceriam à Elektro, pois é evidente

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que os muros e portão de uma subestação de energia elétrica não
propriedade de um desconhecido, mas sim da concessionária do serviço
público.
O Decreto-Lei n.o 3.365/1941, ao tratar da
declaração de utilidade pública, especifica que:
“Art. 2o Mediante declaração de utilidade
pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos
Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do
subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar
prejuizo patrimonial do proprietário do solo.
§ 2o Os bens do domínio dos Estados,
Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados
pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso,
ao ato deverá preceder autorização legislativa.
§ 3o É vedada a desapropriação, pelos Estados,
Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos
representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento
dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua
fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do
Presidente da República”. (Incluído pelo Decreto-lei no 856, de 1969)
Percebe-se
que
a
legislação
de
regência
estabelece uma limitação muito clara ao poder expropriatório da entidade
política menor ou local frente à entidade política maior ou central, dada a
presumida da preponderância do interesse da segunda. Cabe ressaltar ainda
que tal limitação não se baliza apenas pelo conceito de domínio público,
pois o artigo 2.o, § 3.o, do Decreto-Lei n.o 3.365/1941, exprime regra que é
manifestação da própria repartição de competências prevista na

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Constituição, afastando de Estados, Municípios e do Distrito Federal a
possibilidade de desapropriação do controle de instituições e empresas
prestadoras de serviço público concedido pela União, sem autorização
prévia do Poder Concedente. Destaco ainda que tais limitações são uma
decorrência da própria teoria do domínio eminente, conforme explica a
professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao comentar o artigo 2.o do
Decreto-Lei n.o 3.365/1941:
“Esse artigo do Decreto-lei no 3.365/41 tem sido
objeto de crítica pelos doutrinadores, segundo os quais a desapropriação
de bens estaduais, pela União, ou de bens municipais, pela União e pelos
Estados, fere a autonomia estadual e municipal. Esse entendimento, no
entanto, não pode ser aceito, tendo em vista o próprio fundamento político
em que se baseia o instituto da desapropriação, a saber, a ideia de
domínio eminente do Estado, entendido como o poder que o Estado exerce
sobre todas as coisas que estão em seu território; trata-se de poder
inerente à própria ideia de soberania e não poderia ser obstado por um
poder de igual natureza exercido pelos Estados e Municípios dentro de
suas respectivas áreas geográficas, mesmo porque tais entidades não
detêm soberania, mas apenas autonomia nos termos defendidos pela
Constituição. Os interesses definidos pela União são de abrangência muito
maior, dizendo respeito a toda a nação, tendo que prevalecer sobre os
interesses regionais.
O § 3o, acrescentado ao artigo 2o do Decreto-lei
no 3.365/41 pelo Decreto lei no 856, de 11-9-69, proíbe a desapropriação,
pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, de ações, cotas e
direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo
funcionamento dependa da autorização do Governo Federal e se
subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por
decreto do Presidente da República.
Com relação aos bens pertencentes às entidades
da administração indireta, aplica-se, por analogia, o artigo 2o do Decreto-
lei no 3.365/41, sempre que se trate de bem afetado a uma finalidade
pública. Tais bens, enquanto mantiverem essa afetação, são indisponíveis

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e não podem ser desafetados por entidade política menor. Esse
entendimento não destoa da tese adotada na Súmula no 157 do STF,
segundo a qual 'é necessária prévia autorização do Presidente da
República para desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia
elétrica”1.
O Decreto-Lei n.o 7.062/1944, que dispõe sobre
os bens e instalações utilizados na produção, transmissão, transformação e
distribuição de energia elétrica, é ainda mais assertivo:
Art. 1o Os bens e instalações utilizados na
produção, transmissão e transformação e distribuição de energia hidro ou
termo elétrica, desde que sujeitos às normas do Código de Águas -
Decreto n° 24.643, de 10 de julho de 1934 - e dos Decretos-leis ns. 2.281,
de 5 de junho de 1940, 3.128, de 19 de março de 1941, e 5.764, de 19 de
agôsto de 1943, ainda que operados por emprêsas preexistentes àquele
Código, concorrendo diretamente para aquelas atividades, são vinculados
a êsses serviços, não podendo ser desmembrados, vendidos ou cedidos sem
prévia e expressa autorização dos poderes competentes, definidos nas leis
e regulamentos sôbre a matéria.
Art. 2o Os atos dos Govêrnos estaduais e
municipais que se proponham a promover a desapropriação dêsses bens e
instalações, na conformidade do Decreto-lei n° 3.365, de 21 de junho de
1941, ficam sujeitos à aprovação prévia do Presidente da República, na
forma do Decreto-lei n° 1.202, de 8 de abril de 1939, e ouvidos o
Ministério da Agricultura e o Conselho Nacional de Águas e Energia
Elétrica.
Na espécie, a área pretendida pelo DER constitui
bem reversível que, apesar de explorado pela concessionária, constituí bem
público de uso especial que integra o patrimônio imobiliário da União,
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2019. p. 407.

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conforme disposto no artigo 35, § 1.o, da Lei n.o 8.987/1995, no sentido de
que “Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens
reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme
previsto no edital e estabelecido no contrato”. Trata-se de uma instalação
que faz parte da infraestrutura nacional de transmissão de energia elétrica,
utilizada para a consecução direta do próprio serviço público.
O argumento de que não haveria comprovação,
por parte da Elektro, da condição de concessionária da União é
insustentável, pois a Constituição da República é muito clara ao prever em
seu artigo 21 que “Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão: (...) b) os serviços e
instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos
de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos”. Ou seja, a agravante só pode ser concessionária da
União.
Para além das limitações legais à desapropriação
pretendida, que bastariam para o provimento do recurso, a alegação de que
as obras atingirão apenas um muro, portão e pavimento, não justificaria
desfecho diverso. Não bastasse o risco inerente à própria natureza dos
equipamentos, destaco que são bem conhecidos os efeitos do fenômeno da
indução eletromagnética em materiais condutores próximos, desencadeado
pelas altas tensões características de uma subestação (no caso concreto,
138 mil volts). Desta forma, mesmo não sendo atingidas as instalações

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elétricas propriamente ditas, o reposicionamento do muro e demais
benfeitorias pode, ao menos em tese, se mostrar inviável à vista das normas
e padrões técnicos de segurança. Tais aspectos deverão ser analisados,
ainda que de modo expedito, no laudo prévio cuja produção já foi
determinada neste acórdão.
Nesse sentido, transcrevo r. decisão monocrática
proferida pelo Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes em ação cível
originária ajuizada com pedido de anulação do Decreto n.o 43.892/2012 do
Governador do Estado do Rio de Janeiro, que declarou de utilidade pública
e interesse social, para fins de desapropriação, um “prédio situado na Av.
Brasil, 3.141 (domínio útil e respectivo terreno situado na Enseada de
Manguinhos)”, imóvel em que exercidas as atividades da Refinaria de
Manguinhos. Sua Excelência consignou na r. decisão que:
“Diante desse quadro normativo, e considerando
que o domínio útil do imóvel ocupado pela Refinaria, enquanto perdurar o
aforamento, integra o patrimônio da empresa, resta evidenciada a
plausibilidade jurídica da pretensão da autora, porquanto suficientemente
demonstrado que a atividade desenvolvida pela Refinaria de Petróleo de
Manguinhos S.A. depende de autorização da ANP e se subordina à sua
fiscalização.
Não
fosse
isso,
observo
que
o
Decreto
expropriatório, ao contrário do que afirma o Estado do Rio de Janeiro em
sua contestação, abrange não apenas o domínio útil do terreno, como
também a propriedade do terreno. Consta do Decreto, expressamente,
como objeto da desapropriação, 'prédio situado na Av. Brasil, 3.141
(domínio útil e respectivo terreno situado na Enseada de Manguinhos)”,
cuja propriedade, com é incontroverso nos autos, pertence à União.
Por essa razão, não há como conferir validade

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jurídica ao ato expropriatório, ante a impossibilidade de desapropriação,
por Estado Membro, de bem integrante do patrimônio da União, conforme
precedente do Plenário desta Corte, verbis:
'DESAPROPRIAÇÃO, POR ESTADO, DE BEM
DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL QUE EXPLORA
SERVIÇO PÚBLICO PRIVATIVO DA UNIÃO. 1. A União pode
desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos
territórios e os Estados, dos Municípios, sempre com autorização
legislativa específica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os
sujeitos ativos da desapropriação, de modo a prevalecer o ato da pessoa
jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o
interesse nacional, representado pela União, prevalece sobre o regional,
interpretado pelo Estado, e este sobre o local, ligado ao Município, não
havendo reversão ascendente; os Estados e o Distrito Federal não podem
desapropriar bens da União, nem os Municípios, bens dos Estados ou da
União, Decreto-lei n. 3.365/41, art. 2., par. 2.. 2. Pelo mesmo princípio,
em relação a bens particulares, a desapropriação pelo Estado prevalece
sobre a do Município, e da União sobre a deste e daquele, em se tratando
do mesmo bem. 3. Doutrina e jurisprudência antigas e coerentes.
Precedentes do STF: RE 20.149, MS 11.075, RE 115.665, RE 111.079. 4.
Competindo a União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e
lacustres, art. 21, XII, f, da CF, esta caracterizada a natureza pública do
serviço de docas. 5. A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de
economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuário em
regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado. 6.
Inexistência, no caso, de autorização legislativa. 7. A norma do art. 173,
par. 1., da Constituição aplica-se as entidades públicas que exercem
atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as
sociedades de economia mista ou empresas públicas que, embora
exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo
constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia
mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O artigo
173, par. 1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou
indesapropriabilidade de bens de empresas públicas ou sociedades de
economia mista; seu endereço e outro; visa a assegurar a livre
concorrência, de modo que as entidades públicas que exercem ou venham

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a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento
privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade
econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. O disposto no par.
2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par. 1., ao prescrever que
'as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado'. 11. Se o
serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada,
seus bens não poderiam ser desapropriados por Estado sem autorização
do Presidente da República, Súmula 157 e Decreto-lei n. 856/69; não
seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal,
incumbida de executar serviço público da União, em regime de
exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante. 12. Não se
questiona se o Estado pode desapropriar bem de sociedade de economia
mista federal que não esteja afeto ao serviço. Imóvel situado no cais do
Rio de Janeiro se presume integrado no serviço portuário que, de resto,
não e estático, e a serviço da sociedade, cuja duração e indeterminada,
como o próprio serviço de que esta investida. 13. RE não conhecido. Voto
vencido” (RE 172816/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ
13.5.1994).
Diante, portanto, da manifesta impossibilidade de
desapropriação, pelo Estado do Rio de Janeiro, do terreno objeto do
Decreto expropriatório questionado nos autos, por abranger bem
pertencente à União, impõe-se a procedência do pedido anulatório.
Pelo exposto, julgo procedente o pedido inicial e
declaro nulo o Decreto estadual 43.892/2012, com fundamento no art. 21,
§1o, do RISTF, e dou por prejudicados os agravos regimentais interpostos
pelo Estado do Rio de Janeiro”.
(ACO
2162,
Relator(a):
Min.
GILMAR
MENDES, julgado em 30/05/2014, publicado em DJe-107 DIVULG
03/06/2014 PUBLIC 04/06/2014).
Embora a agravante tenha postulado a extinção
sem resolução de mérito na contestação apresentada na origem, o pedido
não foi repetido em sede recursal e não se mostra imperativo, ao menos por
ora.

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É que os elementos de convicção disponíveis nos
autos principais parecem corroborar, em alguma medida, a alegação de que
a área necessária para as obras de duplicação da Rodovia não prejudicará a
continuidade dos serviços concedidos à agravante nem atingirá os
equipamentos e instalações. Com efeito, o relatório técnico apresentado
pela Elektro se limita a apontar que o reposicionamento do muro
necessitaria de planejamento prévio, para evitar o livre acesso às
dependências da subestação, que por sua vez ofereceria riscos
operacionais, patrimoniais e à segurança de pessoas e animais (fls. 99/100
na origem).
Ainda que a desapropriação em si dependa
mesmo da autorização, nada obsta que as partes transacionem a respeito,
desde que comprovada a ausência de interferências de ordem técnica e,
obviamente, mediante anuência do Poder Concedente. Apesar da conduta
apresentada pelo DER nos autos, a ponderação da agravante no sentido de
que é necessária harmonização da infraestrutura nacional, parece apontar
para a viabilidade de uma solução amigável.
A Lei n.o 8.977/95, que dispõe sobre o regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos, estabelece em
seu artigo 28 que “Nos contratos de financiamento, as concessionárias
poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o
limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da

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prestação do serviço”. Ora, se os direitos emergentes da concessão podem
ser oferecidos em garantia, até o limite que não comprometa a
operacionalização e a continuidade da prestação do serviço, então eles
podem, em princípio, ser alienados, observadas as mesmas balizas.
Tanto é assim que a resolução normativa n.o 691
de 08.12.2015, da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL2, que
disciplina a desvinculação, por iniciativa de agente setorial, de bens
vinculados aos serviços de geração, transmissão e distribuição de energia,
estabelece que:
Art. 3o Os Agentes Setoriais devem solicitar
prévia anuência da ANEEL para a desvinculação de bens vinculados aos
serviços de energia elétrica.
§ 1o Os pedidos de anuência prévia devem ser
instruídos com a competente justificativa da desvinculação e informação
quanto à destinação que se pretende conferir ao bem.
§ 2o A ANEEL poderá convocar o interessado,
seus representantes e demais envolvidos, conforme o caso, a prestar
informações necessárias à apreciação do pedido formulado, bem como
apresentar provas sobre os fatos alegados, especificando data, prazo,
forma e condições de atendimento.
§ 3o O não atendimento da solicitação no prazo e
demais condições fixadas pela ANEEL implicará o arquivamento do
processo, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
§ 4° Estão incluídos na obrigatoriedade prevista
no caput do art. 3o os bens indenizados pelo Poder Concedente pela
ocasião da renovação da concessão.
Art. 4o Fica dispensada da obrigação de que
trata o art. 3o, sem prejuízo do controle a posteriori e das sanções
previstas em lei, a desvinculação de bens considerados inservíveis à
2 http://www2.aneel.gov.br/cedoc/ren2015691.pdf

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prestação do serviço público de geração, transmissão ou distribuição de
energia elétrica, bem como à produção de energia elétrica a partir do
aproveitamento de potencial hidráulico, devendo o agente setorial
constituir dossiê da desvinculação, composto dos seguintes documentos:
I - identificação inequívoca do bem ou conjunto
dos bens mediante indicação de seu registro de controle patrimonial, nos
termos do Manual de Controle Patrimonial do Setor Elétrico MCPSE
vigente, e o histórico dos registros contábeis;
II - laudo de avaliação do bem, emitido por
perito ou por empresa especializada, exceto para bens patrimoniais
móveis, veículos e sucata de equipamento;
III - memorial da desativação contábil, nos
termos do Manual de Contabilidade do Setor Elétrico - MCSE e do
Manual de Controle Patrimonial do Setor Elétrico - MCPSE:
IV- relatório assinado por profissional habilitado
da empresa, com registro na respectiva entidade de classe, justificando os
motivos técnicos ou operacionais que determinaram a caracterização do
bem como inservível;
V - ato de deliberação do agente setorial
aprovando a desvinculação; e
VI - no caso de bem imóvel, cópia de planta ou
mapa de localização.
§ 1o As desvinculações realizadas na forma do
caput estão sujeitas a controle a posteriori, mediante processo
administrativo de fiscalização, devendo o Agente Setorial manter a
disposição da fiscalização da ANEEL, pelo período de 5 (cinco) anos,
contados da data de realização da desvinculação, os competentes dossiês
de desvinculação, em papel ou formato digital. (...)”
Por fim, não há como deixar de reconhecer que a
autora, ora agravada, por todas a considerações destacadas anteriormente,
inequivocamente incidiu em diversas hipóteses previstas no artigo 80 do
Código de Processo Civil, que reputa litigante de má-fé aquele que: “I -
deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato

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incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para
conseguir objetivo ilegal; (...) V - proceder de modo temerário em
qualquer incidente ou ato do processo”.
A autora omitiu a qualificação da ré na inicial,
obtendo a imissão provisória na posse de modo sorrateiro, tudo com o
objetivo de se esquivar das restrições legais incidentes na espécie, em
comportamento desleal e incompatível com os deveres impostos a qualquer
parte que litiga em Juízo. Deste modo, de ofício, condeno o DER ao
pagamento de multa no montante equivalente a 1% do valor atribuído à
causa.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento
ao recurso, com determinação.
Para fins de prequestionamento se tem por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora