Tribunal: TJSP
Processo: 2042230-67.2016.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO NA PESSOA DO SÓCIO (CTN, ART. 135) – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – TEMA No 444 DE RECURSOS REPETITIVOS DO C. STJ – A orientação firmada pelo C. STJ, em sede Recursos Repetitivos, no julgamento do REsp no 1.201.993/SP (Tema no 444), deve ser observada (CPC, art. 927,

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO NA PESSOA DO SÓCIO (CTN, ART. 135) – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – TEMA No 444 DE RECURSOS REPETITIVOS DO C. STJ – A orientação firmada pelo C. STJ, em sede Recursos Repetitivos, no julgamento do REsp no 1.201.993/SP (Tema no 444), deve ser observada (CPC, art. 927, III), implicando, no caso, a confirmação da inércia da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, anterior e devidamente reconhecida por esta C. Câmara – V. Acórdão proferido em conformidade com a tese fixada pelo C. STJ – Manutenção do acórdão, com remessa dos autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Público, para realização do exame de admissibilidade do recurso interposto ainda pendente, nos termos do art. 1.041 do CPC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2042230-67.2016.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
agravante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada MARIA PIA
ESMERALDA MATARAZZO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Mantiveram o V
Acórdão, com remessa dos autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito
Público, para realização do exame de admissibilidade do recurso interposto ainda
pendente, nos termos do art. 1.041 do CPC.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente) e RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
CARLOS VON ADAMEK
Relator
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2042230-67.2016.8.26.0000
COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO ANEXO FISCAL I
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FESP
AGRAVADA: MARIA PIA ESMERALDA MATARAZZO
INTERESSADA: INDÚSTRIAS MATARAZZO DE ÓLEOS E DERIVADOS LTDA.
VOTO No 9.506
PROCESSUAL CIVIL
TRIBUTÁRIO
JUÍZO DE
RETRATAÇÃO
RECURSO ESPECIAL
EXECUÇÃO
FISCAL REDIRECIONAMENTO NA PESSOA DO SÓCIO
(CTN, ART. 135) EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
PRESCRIÇÃO

TEMA
No
444
DE
RECURSOS
REPETITIVOS DO C. STJ A orientação firmada pelo C.
STJ, em sede Recursos Repetitivos, no julgamento do REsp no
1.201.993/SP (Tema no 444), deve ser observada (CPC, art.
927, III), implicando, no caso, a confirmação da inércia da
Fazenda Pública do Estado de São Paulo, anterior e
devidamente reconhecida por esta C. Câmara V. Acórdão
proferido em conformidade com a tese fixada pelo C. STJ
Manutenção do acórdão, com remessa dos autos à Egrégia
Presidência da Seção de Direito Público, para realização do
exame de admissibilidade do recurso interposto ainda
pendente, nos termos do art. 1.041 do CPC.
De início, consigne-se que esta Colenda Câmara negou
provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pela excepta-exequente
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
FESP (fls. 01/07), ora
agravante, conforme restou decidido pelo V. Acórdão de fls. 85/89, para manter a r.
decisão agravada de fls. 08/09, que, acolhendo a exceção de pré-executividade de fls.
21/46, julgou parcialmente extinta a execução fiscal no 0013065-98.1995.826.0564
movida inicialmente contra INDÚSTRIAS MATARAZZO DE ÓLEOS E DERIVADOS
LTDA. (fls. 12/13), e redirecionada à pessoa de sua sócia (fls. 18/19 e 20), a
excipiente-executada MARIA PIA ESMERALDA MATARAZZO, ora agravada, em
razão do reconhecimento da caracterização da prescrição intercorrente do crédito
tributário em relação à mesma (CTN, art. 174, par. ún., I; CPC, art. 269, IV), visto que

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“entre a data da citação do devedor principal, isto é, a empresa executada, em 27 de
novembro de 1995 (...) e a data na qual foi pleiteado o redirecionamento da execução
contra a excipiente, o que se deu em 13.09.2002 (...), decorreu prazo superior a cinco
anos” (g.n.). Condenou ainda a agravante “no pagamento das custas e despesas
processuais, bem como honorários advocatícios, estes fixados em R$ 5.000,00,
considerados o trabalho realizado e a natureza da causa, nos termos do art. 20, § 4o,
do CPC” (fls. 08/09).
Como já mencionado, contra a r. sentença de extinção
parcial da execução fiscal reproduzida às fls. 08/09, a agravante interpôs recurso de
agravo de instrumento (fls. 01/07), alegando, em síntese, que a execução fiscal foi
proposta dentro do quinquídio legal, havendo sido posteriormente redirecionada
contra os sócios mediante a constatação da ocorrência de hipótese de aplicação do
art. 135 do CTN, precedida de tentativas de localização da executada e de penhora
de seus bens, aduzindo não haver transcorrido “cinco anos entre a constatação da
prática de ato ensejador da corresponsabilização da agravada (29.12.1999, conforme
cópia da certidão do Oficial de Justiça anexa)” (fls. 17), “e o pedido de sua inclusão no
polo passivo da execução fiscal (12.09.2002, conforme cópia da manifestação
fazendária que instrui este agravo)” (fls. 18/19), sendo esse o momento “da
constatação da prática de infração da lei”, que “constitui induvidosamente o momento
da 'actio nata' (nascimento da ação), relativamente ao redirecionamento da execução
contra os sócios responsáveis, a ser levado em conta para verificação da prescrição”
(cf. fls. 04/05).
Ofertada a contraminuta ao presente agravo pela
agravada (fls. 55/83), o recurso foi então julgado por esta Colenda Câmara (fls.
85/89), no que aqui interessa para o deslinde do presente juízo de retratação, in
verbis:
“Agravo de instrumento. Execução fiscal. ICMS declarado e
não pago. Redirecionamento contra os sócios. Prescrição.
Ocorrência. Citação da sócia ocorrida há mais de 05 anos da
citação da pessoa jurídica. Art. 174 do CTN. Configurada a

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inércia do Fisco. Decisão que acolheu a exceção de pré-
executividade. Recurso não provido”.
Onde se lê: “Distribuída a ação em julho/95, foi a devedora
citada em 28.11.1995 (fls. 12/14), pretendendo a exequente,
em petição datada de 13.09.2002 a inclusão dos sócios da
executada no polo passivo da execução fiscal (fls. 18/19),
pedido deferido pela r. decisão de 10.04.2003 (fls. 20), citada a
sócia, ora agravada, por edital, em 25.09.2004 (fls. 124 dos
autos de origem). O art. 174 do CTN dispõe que 'a ação para a
cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos,
contados da data da sua constituição definitiva'. E o parágrafo
único do mencionado dispositivo estabelecia, antes da redação
dada pela Lei Complementar no 118/2005, que a interrupção da
prescrição se dava pela citação pessoal feita ao devedor (inciso
I). Assim, ainda que se entenda pela interrupção da prescrição
com a citação da devedora principal ocorrida em 28.11.1995, o
redirecionamento da execução para seus sócios deve ser
requerido dentro do prazo quinquenal contado do ato citatório
da pessoa jurídica, na esteira do já afirmado pela jurisprudência
de nossos tribunais: (...) A citação da sócia Maria Pia
Esmeralda Matarazzo foi requerida pela exequente somente
em 13.09.2002 e efetivada em 25.09.2004, muito além do prazo
prescricional de 5 anos contados da citação da pessoa jurídica.
Pois, está configurada a inércia do Fisco e a consumação da
prescrição. Ressalte-se que não houve suspensão do feito
durante o trâmite do processo de falência da executada,
aguardando a execução manifestação da exequente para o
prosseguimento do feito desde a citação da pessoa jurídica,
configurada a inércia da exequente em promover o andamento
do processo e requerer a inclusão dos sócios da devedora no
polo
passivo
da
execução
fiscal”
(TJSP,
AI
no
2042230-67.2016.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VIOLANTE, 2a
Câmara de Direito Público, julgado em 31.01.2017; fls.
85/89) (g.n.).

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Inconformada, a agravada interpôs o recurso especial de
fls. 91/95 alegando a ocorrência de violações aos arts. 156, V, e 174, I, ambos do
CTN, e sustentando, em suma, a mesma tese anteriormente lançada nas razões de
agravo de instrumento , devidamente respondido pela agravada às fls. 97/123.
E, por força de determinação da Egrégia Presidência da
Seção de Direito Público (fls. 124), o recurso especial interposto pela agravante (fls.
91/95) restou suspenso (CPC, art. 1.037, II), em razão da afetação da “questão
tratada nos autos
'Prescrição
Citação
Redirecionamento
Sócio'
pelo
paradigma REsp no 1.201.993, Tema no 444, STJ”.
Agora, levando-se em conta a tese firmada perante o
Colendo STJ, no julgamento do REsp no 1.201.993/SP, da relatoria do Min. HERMAN
BENJAMIN, em sede de Recurso Repetitivo (Tema no 444), o atual e eminente
Presidente da Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça houve por
bem determinar o retorno dos presentes autos para reanálise, nos termos do art.
1.040, II, do CPC (fls. 126/127).
É o relatório.
O Colendo STJ, no julgamento do aludido REsp no
1.201.993/SP, cadastrado sob o Tema no 444 de Recursos Repetitivos, assim
delimitou a controvérsia e fixou as teses:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA
VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 ART. 1.036 DO
CPC/2015
E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO
FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA
PRESCRIÇÃO
PARA
O
REDIRECIONAMENTO.
DISTINGUISHING
RELACIONADO
À
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A
OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO.

ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO

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ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1.
A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar
Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da
constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a
citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento
do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões
negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que,
nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode
ser contado da data da citação da pessoa jurídica. TESE
CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do
CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a
seguinte tese controvertida (Tema 444): 'prescrição para o
redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco
anos, contados da citação da pessoa jurídica'. (...)

TERMO
INICIAL
DA
PRESCRIÇÃO
PARA
REDIRECIONAMENTO
EM
CASO
DE
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO
PESSOAL DA EMPRESA 9. Afastada a orientação de que a
citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para
redirecionamento, no específico contexto em que a
dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação
da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o
termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse
cenário peculiar (distinguishing). 10. No rigor técnico e lógico
que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a
orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o
termo a quo da prescrição para o redirecionamento da
Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a
dissolução irregular da empresa
com efeito, se a citação
pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse
momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da
prescrição para redirecionamento com base nesse fato
(dissolução irregular). 11. De outro lado, se o ato de citação
resultar negativo devido ao encerramento das atividades
empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida

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no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será
possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o
redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ
('Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar
de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos
órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da
execução fiscal para o sócio-gerente'). 12. Dessa forma, no que
se
refere
ao
termo
inicial
da
prescrição
para
o
redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente
à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data
da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela
redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à
data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos
regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN
conferida pela Lei Complementar 118/2005. 13. No tocante ao
momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a
Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da
citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode
ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa
premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução
(art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude
contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar,
como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que 'a data
do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do
patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio
pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu
começo', é que corresponde ao termo inicial da prescrição para
redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato
é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA 14.
Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim
resolvida
a
controvérsia
repetitiva:
(i)
o
prazo
de
redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos,
contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável
quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for
precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do

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sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si
só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de
dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal
circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão
contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp
1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero
inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos
sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo
inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito
dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da
prática de ato inequívoco indicador do intuito de
inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de
cobrança
executiva
promovida
contra
a
empresa
contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do
art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC
fraude à
execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção
de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer
hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento
impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no
lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente
devedora
(REsp
1.222.444/RS)
ou
ao
ato
inequívoco
mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de
dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da
empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos
e provas atinentes à demonstração da prática de atos
concretos na direção da cobrança do crédito tributário no
decurso do prazo prescricional.
RESOLUÇÃO DO CASO
CONCRETO (...). 18. Recurso Especial provido” (STJ, REsp
1.201.993/SP, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 1a Seção, RR
Tema no 444 Mérito, julgado em 08.05.2019) (g.n.).
No pedido de redirecionamento da execução fiscal à
pessoa da agravada efetuado em 13.09.2002 (fls. 18/19), a agravante sequer alegou
expressamente a prática de qualquer ato ilícito por parte da executada, como a fraude
à execução (CPC/1973, art. 593; CPC/2015, art. 792) ou a fraude contra a Fazenda

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Pública (CTN, art. 185), limitando-se a afirmar apenas que diligenciou junto filial de
São Bernardo do Campo onde a executada foi citada em 28.11.1995 (fls. 14), no
endereço indicado na petição inicial (fls. 12) e na CDA no 143.146.578 (fls. 13) ,
havendo sido certificado pelo Sr. Oficial de Justiça que executada não mais se
estabelecia naquele local (cf. fls. 18, item '3'), o que, nos termos da Súmula no 435 do
Colendo STJ, como expressamente anotado no mencionado leading case (STJ, RR,
Tema no 444), implica na presunção de dissolução irregular da empresa (“Presume-se
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal,
sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da
execução fiscal para o sócio-gerente”).
Inicialmente, a agravante não fez prova desse fato nos
autos do presente recurso, posto não haver juntado a competente cópia da certidão
negativa lavrada pelo Sr. Oficial de Justiça acerca da referida diligência de cuja
prática, inclusive, era sua incumbência, demonstrando assim a inocorrência de inércia
na tomada das medidas de excussão do crédito tributário , que, in casu, corresponde
ao termo a quo da contagem da prescrição.
Sendo assim, por força da devolução dos autos a esta
Colenda Câmara, diante da necessidade de reexame do presente recurso (CPC, art.
1.040, II), e em razão de o referido documento se constituir em peça essencial para o
seu conhecimento (CPC, art. 1.017, § 3o), sem o qual a sua análise restaria
evidentemente prejudicada, com fundamento nos arts. 183, 932, par. ún., e 1.017, §
3o, todos do CPC, determinou-se que a agravante juntasse cópia da certidão negativa
lavrada pelo oficial de justiça da diligência realizada no endereço fiscal da agravada
(STJ, Súmula no 435) mencionada na manifestação reproduzida às fls. 18/19 (fls. 18,
item '3'), sob pena de não conhecimento do presente agravo de instrumento (cf. fls.
129/130, 134, 139 e 143/144).
E, finalmente apresentadas as cópias dos autos
principais necessárias ao exercício do presente reexame (cf. fls. 148/155), verifica-se
da certidão lavrada em 28.03.1996 pelo oficial de justiça (fls. 151) que compareceu
ao imóvel localizado na Rua Braga, 200, bloco C, no bairro da Vila Duzzi, na cidade

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de São Bernardo do Campo, local onde a executada havia sido anteriormente citada
em 28.11.1995 (cf. fls. 14) , que a executada não mais estava “em atividade no local,
encontrando-se ali somente um guarda que tomava conta do imóvel” (g.n.), conforme
restou certificado à época, motivo pelo qual, daquele momento em diante, já era
possível o redirecionamento da execução fiscal na pessoa da sócia, o que, contudo,
somente veio a ocorrer em 13.09.2002 (fls. 18/19), depois do transcurso de mais de 6
(seis) anos, quando a pretensão da agravante já havia sido evidentemente colhida
pela prescrição, conforme o entendimento sedimentado no aludido Tema no 444 de
Recursos Repetitivos.
Dessa forma, o V. Acórdão de fls. 85/89, deve ser
mantido, posto que se encontra em perfeita consonância com a tese firmada pelo
Colendo STJ (STJ, REsp 1.201.993/SP, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 1a Seção,
RR Tema no 444 Mérito, julgado em 08.05.2019).
Ante o exposto, mantém-se o V. Acórdão de fls. 85/89,
posto que de acordo com a tese fixada no julgamento do REsp no 1.201.993/SP, em
sede de Recurso Repetitivo (Tema no 444), perante o Colendo STJ, determinando-se
a restituição dos presentes autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Público,
para realização do exame de admissibilidade do recurso especial interposto pela
agravante (fls. 91/95), nos termos do art. 1.041 do CPC.
CARLOS VON ADAMEK
Relator