Tribunal: TJSP
Processo: 2207994-03.2019.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Demissão ou Exoneração
Órgão julgador: Carlos Bueno
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:
"Mandado de Segurança. Delegados de Polícia. Processo administrativo disciplinar. Penas de suspensão. Absolvição em sede de apelação criminal pela E. 15a Câmara Criminal desta Corte. Atipicidade do fato. Inexistência de parâmetro para contagem da prescrição da pena in abstracto no campo penal.
Não se pode considerar como regra de prescrição administrativa, a presença de crime (art. 80, III, LC

Ementa:
"Mandado de Segurança. Delegados de Polícia. Processo administrativo disciplinar. Penas de suspensão. Absolvição em sede de apelação criminal pela E. 15a Câmara Criminal desta Corte. Atipicidade do fato. Inexistência de parâmetro para contagem da prescrição da pena in abstracto no campo penal.
Não se pode considerar como regra de prescrição administrativa, a presença de crime (art. 80, III, LC 207/79), quando na Justiça Criminal já se decidiu pela ausência de crime.
Aplicada a pena disciplinar - 90 dias de suspensão - é esta que passa a regular o prazo prescricional, conforme a regra do Direito Penal/ Processual Penal. Em sendo assim, a prescrição ocorre em 2 anos, prazo há muito superado entre os parâmetros balizadores. Ainda que se considere a prescrição como ocorrendo em 5 anos o prazo correspondente já se escoou.
Presente então a prescrição administrativa, pois decorreu da portaria, 9 de abril de 2.009, até a decisão do Governador, 15 de maio de 2.019, e sem nenhum lapso suspensivo ou interruptivo, prazo superior a 10 anos, presente a prescrição de 5 ou de 2 anos.
Segurança concedida para afastar a penalidade administrativa de suspensão dos impetrantes."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000456712
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2207994-03.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes
JOSÉ ROBERTO ROCHA SOARES, LUÍS AUGUSTO MITA, ANTONIO JOSÉ
SERRATE DE CAMPOS e RENATO LAUER, é impetrado GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, ACOLHERAM A
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E CONCEDERAM A SEGURANÇA. ACÓRDÃO
COM O EXMO. SR. DES. CARLOS BUENO. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES.
JAMES SIANO (EM PARTE, COM DECLARAÇÃO), RICARDO ANAFE, LUIS
SOARES DE MELLO, EVARISTO DOS SANTOS, FRANCISCO CASCONI,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, ELICIO TRUJILLO,
CLÁUDIO GODOY, MOREIRA VIEGAS E ARTUR MARQUES.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), CARLOS BUENO, vencedor, JAMES
SIANO, vencido, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS,
ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, FERRAZ DE
ARRUDA, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ,
ALEX ZILENOVSKI, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI E JACOB
VALENTE.
São Paulo, 17 de junho de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL no 2207994-03.2019.8.26.0000
IMPETRANTES: JOSÉ ROBERTO ROCHA SOARES, LUÍS AUGUSTO MITA,
ANTONIO JOSÉ SERRATE DE CAMPOS E RENATO LAUER
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 53.214OE
“Mandado de Segurança. Delegados de Polícia. Processo
administrativo disciplinar. Penas de suspensão. Absolvição
em sede de apelação criminal pela E. 15a Câmara Criminal
desta Corte. Atipicidade do fato. Inexistência de parâmetro
para contagem da prescrição da pena in abstracto no
campo penal.
Não
se
pode
considerar
como
regra
de
prescrição
administrativa, a presença de crime (art. 80, III, LC 207/79),
quando na Justiça Criminal já se decidiu pela ausência de
crime.
Aplicada a pena disciplinar - 90 dias de suspensão - é esta que
passa a regular o prazo prescricional, conforme a regra do
Direito Penal/ Processual Penal. Em sendo assim, a prescrição
ocorre em 2 anos, prazo há muito superado entre os parâmetros
balizadores. Ainda que se considere a prescrição como
ocorrendo em 5 anos o prazo correspondente já se escoou.
Presente então a prescrição administrativa, pois decorreu da
portaria, 9 de abril de 2.009, até a decisão do Governador, 15
de maio de 2.019, e sem nenhum lapso suspensivo ou
interruptivo, prazo superior a 10 anos, presente a prescrição de
5 ou de 2 anos.
Segurança concedida para afastar a penalidade administrativa
de suspensão dos impetrantes.”
Referendando o relatório inserido no voto do relator
sorteado, e aqui incorporado, destaco que nesta impetração, e como
enfoque preliminar, a defesa, representada por ilustre advogado, visa ao
reconhecimento de prescrição, na essência sustentando que não há mais
agora levar em conta o art. 80, III, Lei Complementar Estadual no 207/79:
prescrição com base em infração penal, pela pena abstratamente prevista
para o crime.

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É que argumenta a defesa os impetrantes, delegados de
polícia, foram absolvidos em definitivo, no âmbito criminal, acusados,
naquela sede, dos mesmos fatos que deram origem ao processo
administrativo disciplinar instaurado pela Polícia Civil deste Estado, pela
ocorrência de falta grave que resultou na aplicação da pena de suspensão
de cada um pelo prazo de 90 dias, decidindo-se, expressamente, mitigar a
pena mais grave, demissão a bem do serviço público.
Em resumo, por determinação do Delegado Geral da
Polícia Civil foi instaurado mediante portaria, datada de 9 de abril de
2.009, o procedimento administrativo disciplinar, sendo certo que em data
anterior, 18 de março de 2.008, houve o nascimento de inquérito policial
objetivando apurar crimes apontados como praticados pelos impetrantes
(formação de quadrilha, contra a administração pública e contra a ordem
tributária e relação de consumo).
Posteriormente, e ao término do inquérito policial, veio
ação penal que tramitou perante a 6a Vara Criminal de Campinas e na
qual os impetrantes foram denunciados como incursos nas penas dos arts.
288 e 317, §1o, Código Penal, e art. 4o, inciso II, alínea b da Lei Federal no
8.137/90.
Ao final da ação penal todos os impetrantes foram
absolvidos com fundamento no art. 386, III, Código de Processo Penal,
entendendo-se, sem divergência de votos, que os comportamentos a eles
atribuídos pelo Ministério Público não encontravam tipificação no
Código Penal, tratando-se portanto de fatos atípicos. Nesse sentido
acórdão da E. 15a Câmara Criminal desta Corte (Apelação no
0019330-54.2008.8.26.0114).
O acórdão transitou em julgado, sendo juntada cópia ao
processo administrativo disciplinar, já então em curso, assim então
motivando e a certa altura manifestação da Corregedoria Geral da Polícia
Civil pela absolvição administrativa dos policiais. E outra manifestação

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no mesmo sentido absolvição veio ao PAD, agora por parte do
Conselho da Polícia Civil.
A proposição absolvição - foi referendada pelo Delegado
Geral da Polícia Civil, em consequência do que se manifestou pela
improcedência das acusações administrativas contra os impetrantes.
Acontece que na sequência a Consultoria Jurídica do
Gabinete do Secretario da Segurança Pública divergiu dos pedidos
absolutórios, segundo a impetração (este mandado de segurança) sem a
necessária fundamentação. E então o Secretario de Segurança Pública
ratificou os pareceres de sua Consultoria Jurídica, propondo ao
Governador do Estado a pena de suspensão por 90 dias, em mitigação da
penalidade de demissão a bem do serviço público.
E foi efetivamente o que decidiu Sua Excelência: aos
impetrantes aplicou aquela pena de suspensão por 90 dias, enfocando a
mitigação.
Contra essa decisão do Governador impetrou-se este
mandado de segurança, com preliminar de prescrição, visando à
concessão da ordem relativamente ao mérito, para se afastar como
consequência a pena administrativa de suspensão.
O fundamento principal da prescrição, nos termos da
impetração, diz respeito à circunstância de que o prazo de 5 anos, a ser
enfocado com base na Lei Complementar no 207/79, já decorreu entre
parâmetros especificados, assumindo relevância o fato de que os
impetrantes, pelos mesmos fatos, foram em definitivo absolvidos na
Justiça Penal, não mais se podendo levar em conta a pena abstratamente
prevista para os crimes mencionados. E vem à tona, nessas condições,
ainda de acordo com a tese da defesa, a prescrição prevista no art. 80, II (5
anos) e não mais o inciso III (prazo igual ao da prescrição penal em
abstrato).

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No meu entender inaceitável que prevaleça a prescrição
com base nessa pena abstrata, cominada aos crimes no caso 16 ou 12
anos, havendo certa dúvida, na ação penal, a respeito da presença do §1o
do art. 317 do Código Penal -, pois é certo que tais crimes não existiram,
reconhecendo-se no campo penal a presença da atipicidade. E a punição
administrativa se traduz em evidente desproporção com a propriedade
da pena abstrata.
“Código Penal Comentado”, Celso Delmanto e Outros, ed.
2.010, pg. 106: “em meio às diversas categorias de ilícitos (administrativo,
civil, tributário e penal), o ilícito penal é o mais grave, trazendo
consequências severas ao seu autor” quando pratica crime.
Tratando do conceito de crime, Guilherme de Souza Nucci
(“Código Penal Comentado”, ed. 2000, pg. 53) ensina: “trata-se de uma
conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão
ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao
direito (antijuricidade) e sujeita a um juízo de reprovação (culpável)”.
Para Heleno Cláudio Fragoso (“Lições de Direito Penal”,
ed. 1.976, pg. 169, “Diz-se que há tipicidade quando o fato se ajusta ao
tipo, ou seja, quando corresponde às características objetivas e subjetivas
do modelo legal, abstratamente formulado pelo legislador”.
Edgard Magalhães Noronha (“Direito Penal”, ed. 1.976, pg.
93): “Para ser crime, é mister ser típica a ação, isto é, deve a atuação do
sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente é agir de acordo
com o tipo, que é a descrição da conduta humana feita pela lei e
correspondente ao crime”.
O ensinamento é de Cezar Roberto Bitencourt (“Tratado de
Direito Penal”, ed. 2.003, pg. 201): “Tipicidade é a correspondência entre o
fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie da cada infração
contida na lei incriminadora. Um fato para ser adjetivado de típico
precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a conduta

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praticada pelo agente deve-se encaixar na moldura descrita na lei”.
José Frederico Marques (“Tratado de Direito Penal”, vol. II,
ed. 1.997, pg. 26-27): “só a conduta humana tipificada na Lei Penal, e em
contradição com o Direito, pode considerar-se como violação de um bem
jurídico tutelado penalmente”, sendo certo que “a conduta humana
somente se torna relevante para o Direito Penal quando se transforma em
fato típico”.
Ainda segundo Frederico Marques, “o fato típico, a
antijuricidade e a culpabilidade são os elementos constitutivos da infração
penal”, fazendo-se necessário para o caráter delituoso de um fato que
existam tais três elementos, chamados de constitutivos do crime. E
conclui, no tema: “para existência do crime devem concorrer os três
elementos; faltando um que seja, inexistirá o delito” (aqui grifado).
Para Giuseppe Bettiol (“Direito Penal”, ed. 1977, pg. 276):
“o crime é qualquer fato humano lesivo de interesses penalmente
tutelados pelos quais se possa censurar o seu autor, em razão do que se
prevê uma pena como consequência jurídica, sendo, pois, devidamente
aplicada através do processo correspondente”.
E Eduardo Espínola Filho (“Código de Processo Penal
Brasileiro Anotado”, ed. 1980, pg. 126), quando cuida da sentença
criminal absolutória salienta não ser “demais insistir que para a existência
do crime é indispensável que concorram todos os elementos integrativos
da figura delituosa, pois a falta de um deles basta para retirar à infração o
aspecto penal” (grifei).
A própria Polícia Civil manifestou-se no sentido de que “se
o fato não constitui crime não se pode falar em procedimento irregular de
natureza grave” pena prevista de demissão -, sendo então proposta pelo
Conselho da Polícia Civil a absolvição dos delegados, o que não foi aceito
depois pelo Governador de nosso Estado.

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Expresso nesse parecer do Conselho da Polícia Civil, já
então ciente do acórdão da E. 15a Câmara Criminal desta Corte: se as
condutas dos delegados não redundaram na prática de fatos definidos
como crimes não se pode puni-los administrativamente, “pois não ocorre
adequação ao tipo penal em nenhuma das hipóteses descritas, tendo a
decisão judicial aquela criminal absolutória grande repercussão na
esfera administrativa”.
E conclui o Conselheiro Relator: “por fim, apesar de
entender não estar caracterizada quaisquer infrações administrativas,
principalmente a falta grave, destaco que mesmo que existisse teria a
pretensão punitiva do Estado sido atingida pela prescrição, conforme o
art. 80, inciso II, Lei Complementar no 207/79”.
Vem à tona, sob outro aspecto, o ensinamento de Eliezer
Pereira Martins. Embora comentando outra legislação (“Lei Disciplinar da
Polícia Militar do Estado de São Paulo”, ed. 2.008), o certo é que os
princípios e regras que aqui interessam são os mesmos daqueles previstos
no diploma legal em exame, que cuida da Polícia Civil.
Sustenta Eliezer às fls. 254 de sua obra que o atrelamento
da falta disciplinar ao crime é ofensiva ao princípio da independência das
instâncias, acrescentando haver uma tendência em nosso Direito
Administrativo Disciplinar de invocar institutos de Direito Penal, assim
“agravando o regime processual ou punitivo em desfavor do acusado na
instância administrativo-disciplinar, a exemplo do que ocorre com a
prescrição-crime”. E prossegue: “é certo que institutos protetivos da
esfera de segurança do acusado o autor anota alguns são afastados, de
tal sorte que “o acusado na instância administrativa-disciplinar fica
submetido aos rigores da Lei Penal, porém sem seus abrandamentos, o
que acaba por tornar esse regime mais severo do que o regime penal, o
que é um paradoxo insuperável”.
A regra do art. 1o, art. 85 da Lei Disciplinar da Polícia
Militar guarda relação direta, no ponto, com a Lei no 207/79, que cuida da
Polícia Civil, relativamente à presença da prescrição-crime. E sendo

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silente a portaria do feito administrativo, acerca da aplicação de tal
regime prescricional específico, atrelando-se a prescrição àquela prevista
na Lei Penal, o prazo prescricional será sempre o de 5 anos (ou menos),
quando o caso (fls. 255).
E vai além o mesmo autor: “assim como no processo que
se desenvolve perante o Poder Judiciário não se admite surpresa no
processo administrativo, sendo inconcebível que não se faça menção na
portaria da adoção do regime de prescrição-crime, e que passados 5
anos dos fatos a Administração-acusadora invoque a regra em desfavor
do acusado para prorrogar o “jus puniendi” (fls. 257).
Como se trata de decisão absolutória criminal definitiva
não há nenhum parâmetro para prescrição, diversamente do que
ocorreria em caso de decisão criminal condenatória, que exige, como é
óbvio, a imposição de pena certa e determinada e que serviria agora sim
como parâmetro para fins prescricionais, conforme pacífica orientação
jurisprudencial.
A decisão é do Superior Tribunal de Justiça, ROMS no
13.395/RS, relator o Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 2 de agosto de
2.004: “ao se adotar na instância administrativa o modelo no prazo
prescricional vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos
prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes
que aplicados no processo criminal. Vale dizer, prescreve o poder
disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos
prazos do art. 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal
condenatória com trânsito em julgado para a acusação, com base na pena
aplicada em concreto (art. 110, §1o, c.c. o art. 109, ambos do Código
Penal)” (destaquei).
Outra decisão do STJ, ROMS 15.363/SP, relator o Min.
Jorge Scartezzini, DJU de 2 de agosto de 2.004, cuidando exatamente do
mesmo tema: “a falta disciplinar tipificada como infração penal prescreve
no mesmo prazo desta, conforme o art. 80, III, Lei Complementar
Estadual no 207/79. Ressalte-se que a prescrição na esfera penal depois da

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sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se
pela pena aplicada (art.110, §1o, Código Penal). Logo, o prazo da
prescrição na esfera administrativa se computa na pena em concreto, nos
termos do art. 110, c.c. o art. 109, Código Penal”, reconhecendo-se naquele
acórdão do STJ a ocorrência da prescrição, não mais em abstrato, mas sim
na pena concretizada, razão pela qual se decidiu que aquele recorrente
possuía “direito líquido e certo para a sua reintegração do cargo de
delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo, tendo em vista a
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração
Pública”.
Não será diferente, como me parece claro, em caso de
decisão absolutória definitiva no âmbito criminal, de acordo com
precedentes que ainda serão citados neste voto.
Aliás, se tivessem sido apenados administrativamente com
a demissão a bem do serviço público, o que ocorreria não fosse a
mitigação, seriam os impetrantes beneficiados.
E isso porque o art. 136, § 3o, Constituição Federal, assim
prevê: “o servidor público civil demitido por ato administrativo, se
absolvido pela Justiça, na ação referente ao ato que deu causa à demissão,
será reintegrado ao serviço público, com todos os direitos adquiridos”.
E a propósito a declaração de voto vencido do eminente
Des. Ferraz de Arruda, ao ensejo do julgamento do Mandado de
Segurança
no
2101024-76.2019.8.26.0000,
(o
mandamus
não
era
relacionado com prescrição) na oportunidade salientando S.Excia.: “o
comando constitucional não estabelece qualquer restrição quanto à
absolvição do acusado na esfera criminal para efeito de reintegração ao
cargo do qual fora demitido administrativamente”, sendo certo que
diante da clareza do texto constitucional, que não contém ressalvas, e
“seguindo a regra segundo a qual in claris cessat interpretativo, é de se
reconhecer que ainda que tenha o impetrante sido absolvido na esfera
criminal, pelo mesmo fato, com base na insuficiência de provas, é caso de
se reconhecer seu direito líquido e certo à revisão administrativa, com

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consequente
reintegração
ao
cargo,
em
face
do
dispositivo
constitucional”.
Assim também entendo.
No caso aqui em exame não há como se valer de tal
dispositivo constitucional estadual porque não foram os impetrantes
demitidos mas apenas suspensos administrativamente.
Referendo o entendimento do Des. Ferraz de Arruda,
mesmo tendo em vista a orientação do Supremo Tribunal Federal (Min.
Luis Fux), trazida no voto do eminente Des. Ricardo Anafe, pois o
dispositivo é claro e não exige qualidade especial para o ato absolutório,
devendo-se levar em conta a aplicação da regra hermenêutica segundo a
qual onde a lei não distingue não pode o interprete distinguir.
Para Carlos Maximiliano a função do juiz, quanto aos
textos, é “dilatar, completar e compreender; porém não alterar, corrigir,
substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças a interpretação larga e
hábil; porém não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma
estabelece” (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 17a ed., pg. 79).
Ary Azevedo Franco (“Código de Processo Penal”, vol.I,
pg. 53): “para precisar a vontade da norma jurídica é utilizável a
interpretação da lei, que, no campo do Direito Penal substantivo, não
admite nem a extensiva e nem a aplicação analógica, o que importaria,
como bem salientou o Min. Francisco Campos, na 'Exposição de Motivos
do Código Penal', na insegurança do Direito”.
Mário Guimarães, que foi Ministro do Supremo Tribunal
Federal: “deverá o juiz obedecer a lei, ainda que dela discorde, ainda que
lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos
poderes impõe ao aplicador” (“O Juiz e a Função Jurisdicional”, ed. 1.958,
pg.330).

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De qualquer forma, e salvo engano, vale o registro de que
naquele voto do Min. Luis Fux, citado pelo Des. Ricardo Anafe, S.Excia.
refere-se à presença de resíduo administrativo em sua complementação
ao texto constitucional, que não é o caso destes autos.
Enfatize-se que o Supremo Tribunal Federal já se
posicionou sobre a independência entre as instâncias administrativa e
penal (MS no 23.242 e MS no 24.013), considerando irrelevante para
aplicação do prazo prescricional previsto para o crime que tenha ou não
sido instaurado o inquérito policial ou a ação penal a respeito dos
mesmos fatos.
Todavia, é preciso levar em conta, neste mandamus, que
houve a propositura de ação penal, resultando ao final, e já com trânsito
em julgado, em decisão absolutória, que afirmou a inexistência de crimes,
pelo que no meu entender e sempre respeitosamente, não há falar em
prescrição da pena in abstracto, no campo penal.
Curiosamente, a Lei Complementar no 207/79, além de
outras que regulam setores da Administração Pública, faz menção
expressa, no ponto em questão, ao Direito Penal como necessário ou como
parâmetro ao reconhecimento da prescrição administrativa, de certa
forma, salvo melhor juízo, enfraquecendo a orientação sobre a
independência das instâncias administrativa e penal.
Certo ou errado, não importa, o art. 80, III, LC 207/79,
realmente dispõe expressamente que para fins prescricionais, em
existindo crime pela prática dos mesmos fatos que deram ensejo ao PAD,
leva-se em conta o máximo da pena prevista em abstrato para o crime. É
critério do legislador que deve ser obedecido.
Ocorre que o caso destes autos contém a peculiaridade já
salientada: os impetrantes foram absolvidos na Justiça Penal, em
definitivo, entendendo-se que não praticaram crime nenhum. Não há,
repita-se porque relevante respaldo, parâmetro para fins prescricionais,
considerando fique bem claro a redação daquele inciso III, art. 80 em

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referência.
Sustenta o eminente Des. James Siano, em seu respeitável
voto, na condição de relator, e com base em acórdão deste E. Órgão
Especial, que prevalece a prescrição-crime no âmbito administrativo,
independentemente de absolvição na esfera criminal, por insuficiência de
provas.
Também aqui peço vênia para observar que a insuficiência
de provas não afasta a presença de crime no comportamento daquele que
vem a ser acusado nas duas instâncias. Diversamente do que acontece
quando a absolvição tem como base a atipicidade, que significa, foi visto,
a ausência de crime.
O ius puniendi do Estado somente nasce a partir do
momento em que praticado o fato previsto como criminoso. E é esse fato
delituoso concretamente praticado que merece a aplicação de sanção
prevista e correspondente. E se a pena fixada em concreto pela sentença
condenatória era, desde o início, a única que correspondia ao direito de
punir do Estado, não há porque ser aplicada a pena máxima prevista
abstratamente na legislação penal. O mesmo deverá ser dito em caso de
absolvição com base no art. 386, III, CPP.
O ensinamento é de José Frederico Marques, obra citada,
volume III, pg. 501: “a lei penal quer que haja pena em concreto para o
cálculo da prescrição: daí a regra do art. 110, § 1o, Código Penal. Assim
sendo, a pena em concreto, quando insuscetível de mudança ou alteração,
é que vai regular não só o prazo da prescrição do título executório, como
ainda da prescrição da pretensão punitiva”.
E prossegue o festejado autor: “ante a regra do art. 110, §1o,
Código Penal, tanto para a prescrição do direito de punir, como para o do
título executório, o que dá a medida e quantidade do prazo prescricional
é a pena em concreto”. E conclui: “a combinação em abstrato apenas
vigora enquanto não houver decisão imutável sobre o quantum da pena,

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visto que, antes disso enquanto a acusação recorrer, há a possibilidade,
pelo menos teórica, de ser imposta a pena máxima” (aqui grifado).
O instituto da prescrição é fundamental em um Estado de
Direito Democrático, conferindo segurança jurídica ao cidadão, impondo
ao Estado que efetivamente se movimente em sua atividade jurisdicional,
em prol da própria sociedade, sendo certo que com o decurso do tempo a
pena perde sua finalidade retributiva, preventiva e ressocializadora. É
esse o ensinamento de Celso Delmanto (e outros), “Código Penal
Comentado”, ed. 2.010, que complementa no tema: “o artigo 109 do
Código Penal determina que a prescrição se regule pelo máximo da pena
privativa de liberdade prevista para o crime. É da própria natureza da
prescrição que deve ela ser proporcional ao crime, de maneira que os
mais leves prescrevam em menor lapso e os mais graves em maior espaço
de tempo. Na verdade, para que essa proporção fosse a mais justa
possível, deveria ela corresponder à pena efetivamente aplicada ao
infrator, ou seja, a sanção por ele merecida. Todavia, como antes da
instauração da ação penal, e do seu término, é desconhecida, ainda, a
quantidade em que será fixada a pena em caso de condenação, a lei teve
de se valer da pena privativa de liberdade máxima prevista em abstrato
para o crime, como parâmetro da prescrição, muito embora, na prática,
ela raríssimamente seja aplicada” (pg. 405).
Ao se adotar na instância administrativa o modelo do
prazo prescricional vigente na instância penal, deve ser aplicado os
prazos prescricionais ao PAD de acordo com os aplicados no processo
penal. Prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena
abstratamente prevista, nos prazos do art. 109 do Código Penal, enquanto
não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado, ou
sentença absolutória.
Não havendo crime, seja porque não denunciado ninguém
ou em razão de absolvição não existe parâmetro da lei penal a regular o
prazo extintivo da ação estatal, tratando-se, pois, de sanção de caráter
administrativo, regulando-se a prescrição com base na legislação
enfocada no PAD. Assim já decidiu o STJ quando do julgamento do RMS
no 10. 699/RS, relator o Min. Fernando Gonçalves, DJU de 04 de fevereiro

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de 2.002.
“Não havendo crime, seja porque não denunciado um dos
recorrentes, sendo o outro absolvido por falta de provas, ausente o
parâmetro da lei penal a regular o prazo extintivo da Administração
Pública, pelo que deve ser aplicado o prazo nesta previsto (ROMS no
10.699, DJU de 4 de fevereiro de 2.002).
Consta do acórdão o ensinamento de Palhares Moreira
Reis (“Processo Disciplinar”, ed. 1999, pg. 208): “Somente é possível o
exercício de atividade disciplinar do Estado dentro dos respectivos prazos
prescricionais, na forma e nos casos previstos em lei. Se o fato
administrativamente punido, no entanto for igualmente punível como
crime, então os prazos de prescrição são os estabelecidos na lei penal”,
constando do mesmo acórdão que naquele caso específico não houve
crime em razão de impronúncia no âmbito processual penal -, ausente,
portanto, o parâmetro a regular o prazo de prescrição no âmbito
administrativo.
Ainda do mesmo STJ: “em sede de procedimento
administrativo fundado em infração disciplinar que também configura
tipo penal, o prazo de prescrição é aquele previsto na lei penal” (aqui
grifado, ROMS no 14.420/RS, DJU de 3 de setembro de 2.002).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (“O STJ e o Princípio da
Segurança Jurídica”, Revista do Advogado no 141, pg. 160). Com
referência a José Afonso da Silva, salienta que a segurança jurídica
consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o
conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus
atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida. E o exemplo clássico
de aplicação do princípio da segurança jurídica, dentre outros, é o que diz
respeito às regras da prescrição, fixando-se prazos para as esferas
administrativa e judicial.
Os princípios e institutos de Direito Penal são plenamente
aplicados ao Direito Administrativo Disciplinar, mormente quando

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direitos e garantias fundamentais constitucionalmente qualificados são
objetos de relação jurídica, no entender de Sandro Lúcio Dezan (“O
princípio da atipicidade do ilícito disciplinar”, in Jus. com.br).
Enfoco artigo de Ruy Cardozo de Mello Tucunduva
Sobrinho, “Prescrição no Processo Administrativo Disciplinar”, tese de
doutorado apresentado perante a Faculdade de Direito da Universidade
São Paulo.
Salienta que “a Administração Pública deverá ter
mecanismos que lhe permitam manter sua organização, sendo certo que a
possibilidade de punição não pode se perpetuar no tempo, sob pena de
prosperar a insegurança jurídica que levará à injustiça”, e que “institutos
como a prescrição visam dar segurança jurídica necessária a uma
sociedade, na qual foram criadas relações jurídicas que após determinado
tempo deverão ser mantidas, sujeitando-se a Administração Pública à
passagem do tempo, devendo aplicar e observar a prescrição, assim
assegurando a citada segurança jurídica.
Nos processos administrativos, e no que se refere aos
prazos prescricionais, “há uma prevalência do regime penal sobre o
regime administrativo, de modo que, em se caracterizando o mesmo fato
como um ilícito criminal e também administrativo, o prazo de extinção da
punibilidade da infração administrativa a ser aplicado é aquele previsto
na
regra
penal”,
conforme
artigo
da
Internet
(Google),
de
responsabilidade da Dra. Mayla Almeida de Souza, que acrescenta: “tal
entendimento decorre do fato de que, tratando-se de norma excepcional,
que restringe direitos fundamentais do cidadão toda e qualquer
interpretação que diz respeito à prescrição no âmbito administrativo deve
se dar de forma restritiva, e não ampliativa, a fim de garantir segurança
jurídica aos administrados”.
Em sendo assim, e ao se adotar na instância administrativa
o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve esta
última regular as regras da prescrição, e em caso de absolvição na esfera
penal, com trânsito em julgado para a acusação, não há a aplicação de

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qualquer pena, desprezando-se, com a decisão absolutória, qualquer
regra que diga respeito à pena em abstrato.
Retorno à orientação do Superior Tribunal de Justiça,
segundo o qual, extinta a punibilidade ou absolvido o réu na esfera penal,
o prazo prescricional a ser enfocado é o previsto na legislação
administrativa, afastando-se o conceito de pena abstrata.
Nos casos em que o servidor for absolvido no processo
criminal, aplica-se o disposto na legislação administrativa quanto ao
prazo prescricional, tudo conforme EDcl no RMS no 13.542/SP, DJU de 24
de novembro de 2.003; RMS 15.585/RS, DJU de 3 de abril de 2.006.
Enfoco o RMS no 32.363/RS, DJU de 1o de dezembro de
2.010. Tratava-se de mandado de segurança impetrado por escrivão de
polícia do Estado do Rio Grande do Sul contra sua demissão da Polícia
Civil, por infração administrativa que também caracterizava crime
previsto no Código Penal. O E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça
daquele Estado desacolheu a pretensão, direcionada no reconhecimento
da prescrição. O servidor manifestou recurso contra a denegação da
segurança. O STJ deu provimento para reintegrar o escrivão de polícia ao
seu cargo, sendo idênticos os fundamentos deste e daquele mandado de
segurança: havendo ação penal em concomitância com infração
administrativa imposta, qual o critério para se verificar a ocorrência ou
não de prescrição prevista na legislação administrativa? Aquela Corte
Superior entendeu presente a prescrição administrativa, na essência
sustentando que nas circunstâncias, ou seja, havendo absolvição na esfera
penal a prescrição é a administrativa. E em caso de condenação a pena
aplicada rege a prescrição.
Parece lógico afirmar, e aqui o faço, que a prescrição
administrativa com base na pena máxima in abstracto prevista para crime
correspondente (ação penal) somente prevalece enquanto não houver
decisão criminal, condenatória ou absolutória.

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Fique claro, não estou argumentando que a sentença penal
absolutória influi, sempre, na decisão administrativa, sabido, à saciedade,
que isso somente acontece nos casos em que no âmbito penal for
reconhecida a inexistência do fato, a negativa de autoria ou a presença de
excludente de criminalidade.
O que estou querendo deixar claro é que não se pode
considerar como regra de prescrição, administrativa, a presença de crime
(art. 80, III, LC 207/79), quando na Justiça Criminal já se decidiu pela
ausência de qualquer crime, por parte dos impetrantes, réus naquela ação
penal.
O meu enfoque, e neste exame de preliminar é
exclusivamente relacionado com a ausência de parâmetro para se atender
à prescrição especificamente prevista naquele art. 80, III, pois já existindo
decisão na esfera penal não há, desculpando-me pela repetição,
argumentar com pena in abstracto, já superada.
“A sentença penal absolutória transitada em julgada
sempre repercute no processo administrativo, qualquer que seja o
fundamento invocado para a absolvição (falta de provas, extinção da
punibilidade por prescrição, etc.), uma vez que deve ser emprestada
interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 126 da Lei no
8.112/90, a fim de harmonizá-lo com o princípio constitucional da
presunção de inocência, assim evitando-se uma distinção hierárquica
entre as sentenças penais absolutórias. E negando-se a condição de
inocente ao réu absolvido por insuficiência probatória, ou por outro
qualquer fundamento, significaria fazer tabula rasa da presunção
constitucional de inocência. A interpretação da legislação ordinária
conforme
a
Constituição
autoriza
afirmar
seguramente
que,
independentemente do fundamento, havendo absolvição o acusado se
presumirá
indubitavelmente
inocente,
por
força
do
princípio
correspondente. Em sendo assim, se houver coincidência de objetos entre
o processo criminal e o processo administrativo disciplinar, este deverá
aguardar a decisão irrecorrível daquele, para então concluir pela
condenação ou absolvição do acusado, conforme a decisão proferida na
esfera jurisdicional, independentemente da motivação” (RT 933/445-454).

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Está no voto oral do Des. Ricardo Anafe, com referência a
J.Cretella Junior: “inúmeras vezes o fato não configura infração penal, não
é crime. Nesse caso, o agente público é absolvido na esfera penal. No
entanto, aquilo que não é crime pode ser falta funcional, falta disciplinar,
o que tem, como efeito, a condenação administrativa. Absolvido
penalmente, é condenado administrativamente. Há incomunicabilidade
de instâncias, porque a decisão do juiz togado não repercute na esfera
administrativa”.
Estou de acordo!
Isso, todavia, não muda a conclusão deste meu voto, data
vênia, pois estou decidindo, com exclusividade e no âmbito de preliminar
o tema da prescrição, prejudicial de mérito, sendo certo que o dispositivo
em exame art. 80, III, LC 207/79 exige para o reconhecimento de
prescrição e só isso a presença concomitante à falta disciplinar, de
“infração penal”, que, foi visto, não existe, como afirmado pela nossa
E.15a Câmara Criminal.
E igualmente consta do voto oral do Des. Luis Soares de
Mello orientação jurisprudencial farta, aliás no sentido de que mesmo
a absolvição criminal fundamentada no art. 386, III, CPP é o caso dos ora
impetrantes não impede a condenação administrativa pelos mesmos
fatos.
Estou também de acordo!
Aliás, o art. 67 do CPP prevê expressamente que não
impedirá a propositura de ação civil a sentença absolutória que afirma
que o fato imputado não constitui crime, mesma redação, na essência,
daquela constante do art. 386, III, mesmo diploma legal. Igual conclusão
alcança o processo administrativo.

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O meu exame, todavia, é outro: prescrição.
A jurisprudência que ilustra o parecer da Procuradoria
Geral do Estado, as informações prestadas pelo Governador, o parecer da
Procuradoria Geral de Justiça e ainda os votos dos três ilustres
desembargadores desta Corte, todos direcionados no afastamento da
prescrição, não se enquadra na tese que estou sustentando neste voto,
observação que peço vênia para fazer.
Não se trata de levar em conta a absolvição no campo
penal como impeditiva de aplicação de sanção administrativa, respeitadas
as exceções previstas, mesmo porque o fato que não configura infração
penal pode ser enfocado como falta funcional, que tem como efeito, a
condenação administrativa, já que há incomunicabilidade de instâncias,
não repercutindo na esfera administrativa a decisão do juiz togado,
também conforme o ensinamento de Cretella Junior (“Repercussão da
Sentença Penal na Esfera Administrativa”, pg. 26).
O art. 80, III, do diploma legal em exame é claro: extingue-
se a punibilidade pela prescrição da falta prevista em lei como infração
penal, levando-se em conta o máximo da pena abstrata prevista. E é regra
geral: a pena in abstracto desaparece quando imposta no campo penal
portanto “infração penal”
a pena correspondente exatamente à
“infração penal”, tratando-se então de pena in concreto. Não existindo
pena “infração penal” -, por força de absolvição com base no art. 386, III,
CPP, conclui-se que não existe “infração penal” a ser considerada, de
modo que a prescrição administrativa deve ter como respaldo o prazo de
5 anos, de acordo com o art. 80, II, da mesma lei.
Vem à tona, e com veemência, o art. 80, §3o, 2, LC 207/79:
na hipótese de mitigação o lapso prescricional é o correspondente ao da
pena em tese cabível, que é a de 2 anos, art. 80, I, mesma lei, dispensados
neste ponto maiores comentários, considerando a decisão do Governador
do Estado. Sua Excelência aplicou aos impetrantes “as penas de
suspensão por 90 (noventa) dias, em mitigação à pena de demissão, com

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fundamento nos artigos 67, incisos IV e V, 69 e 70, inciso I e §1o, art.74,
inciso II, por infração aos deveres previstos no art. 62, incisos II, III, V
(primeira parte) e IX, bem como pela prática das transgressões
disciplinares previstas no art. 63, incisos XXVII e LXI, todos da Lei
Complementar no 207/79, alterada pela Lei Complementar no 922/02”.
Curiosamente não consta da decisão administrativa
proferida pelo Governador do Estado de São Paulo, alvo do presente
mandado de segurança, referência expressa ao art. 75, II, da LC 207/79,
exatamente aquele que prevê para fins prescricionais a pena em abstrato
prevista para o crime correspondente. E a defesa ainda sustenta que essa
decisão não contém a necessária fundamentação, ponto em que não será
objeto de exame, de minha parte, tendo em vista o reconhecimento da
prescrição.
E aplicada a pena disciplinar, 90 dias de suspensão, é esta
que passa a regular o prazo prescricional, conforme a regra do Direito
Penal/ Processual Penal. Em sendo assim, e parece aqui não haver
dúvida, a prescrição ocorre em 2 anos, prazo há muito superado entre os
parâmetros balizadores. Ainda que se considere a prescrição como
ocorrendo em 5 anos o prazo correspondente já se escoou.
Presente então a prescrição administrativa, pois decorreu
da primeira portaria, 9 de abril de 2.009, até a decisão do Governador, 15
de maio de 2.019, e sem nenhum lapso suspensivo ou interruptivo, prazo
superior a 10 anos, presente a prescrição de 5 ou de 2 anos.
Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, MS no 12.994/DF,
que o reconhecimento de nulidade de uma primeira portaria implica na
não interrupção da prescrição. E isso porque a nulidade exclui o ato
viciado do mundo jurídico, fazendo com que o prazo prescricional da
pretensão punitiva volte a ser contado da ciência da prática do suposto
ilícito administrativo.
Quer isso significar que a portaria anulada, a primeira
formalizada na Administração Pública, não interrompeu a prescrição, ao
contrário da segunda.

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De qualquer forma, a se entender que a nulidade da
primeira portaria teria interrompido a prescrição, o certo é que mais de 5
ou 2 anos decorreram da segunda portaria, 11 de setembro de 2.012, até a
decisão da autoridade apontada como coatora neste mandado de
segurança, 15 de maio de 2.019, sendo inegável, no meu entender e
sempre respeitosamente, a presença da prescrição, concedendo portanto
a segurança para afastar a penalidade administrativa de suspensão dos
impetrantes.
Custas na forma da lei, sem condenação em honorários
advocatícios, enunciados das Sumulas 512 do Supremo Tribunal Federal e
105 do Superior Tribunal de Justiça e art. 25 da Lei no 12.016/09.
CARLOS BUENO
Relator designado

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Voto no
Mandado de Segurança Cível no 2207994-03.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrantes: José Roberto Rocha Soares, Luís Augusto Mita, Antonio José
Serrate de Campos e Renato Lauer
Impetrado: Governador do Estado de São Paulo
Interessado: Procuradoria Geral do Estado
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de mandado de segurança impetrado
contra ato do Exmo. Sr. Governador do Estado de São Paulo contra decisão
proferida em processo administrativo disciplinar que impôs aos impetrantes,
Delegados de Polícia, a pena de suspensão pelo período de 90 (noventa) dias.
Sustentam os impetrantes que: (i) foram absolvidos
na ação penal proposta envolvendo os mesmos fatos do processo
administrativo que gerou a pena de suspensão de 90 dias; (ii) em decorrência
dessa absolvição, o Presidente da 2a Unidade Processante Permanente da
Corregedoria da Polícia Civil alterou seu relatório anterior, também propondo a
absolvição dos impetrantes, o que foi acolhido por unanimidade pelo Conselho
da Polícia Civil e referendado pelo Delegado Geral de Polícia; (iii) não
obstante, a Consultoria Jurídica do Gabinete do Secretário de Segurança
Pública propôs a aplicação da pena de demissão e cassação da aposentadoria
dos impetrantes; (iv) o Secretário de Segurança Pública propôs a mitigação
das penalidades de demissão e cassação de aposentadoria, substituindo-as
pela penalidade de suspensão por 90 dias, o que foi acolhido pela autoridade
impetrada, ressalvando que em relação ao impetrante Renato Lauer a
penalidade teve como finalidade apenas a anotação em seu assentamento
funcional, em razão de já estar aposentado; (v) proclamada a inexistência dos

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delitos e a atipicidade das condutas, deve ser observada a ocorrência de
prescrição, incidente o prazo de 5 anos do art. 80, II, da LC n.o 207/79; (vi)
ausência de fundamentação para o não acolhimento das propostas de
absolvição.
Liminar deferida às f. 855/856, por este relator.
Informações às f. 871/888.
O parecer da Procuradoria Geral de Justiça foi pela
denegação da ordem (f. 897/914).
Voto.
O processo administrativo contra os impetrantes foi
inicialmente instaurado em 09.04.2009, posteriormente anulado, editada nova
portaria em 11/09/2012 (f. 68/81) imputando a eles a prática de atos que
infringiram o disposto no artigo 63, incisos XXVII e XLI da Lei Orgânica da
Polícia do Estado de São Paulo que dispõe:
Artigo 63 - São transgressões disciplinares:
XXVII - valer-se do cargo com o fim, ostensivo ou velado, de obter
proveito de qualquer natureza para si ou para terceiros;
XLI - cobrar taxas ou emolumentos não previstos em lei;
Nos termos da portaria, os impetrantes teriam
praticado os crimes previstos nos artigos 288 e 317 do Código Penal, com a
proposta de demissão dos impetrantes a bem do serviço público e cassação
de aposentadoria (art. 75, II, e art. 77 da LOP).
Assim, o prazo prescricional a ser aplicado na
espécie, de conformidade com o art. 80, inciso III, da Lei Orgânica da Polícia

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do Estado de São Paulo, seria o da pena em abstrato:
Artigo 80 - Extingue-se a punibilidade pela prescrição:
III - da falta prevista em lei como infração penal, no prazo de
prescrição em abstrato da pena criminal, se for superior a 5 (cinco)
anos. (NR)
Logo, considerando as penas cominadas aos delitos
imputados artigos 288 e 317 do Código Penal, em cotejo com a regra do art.
109, inciso II, do mesmo diploma legal, em nosso entender, o prazo
prescricional no caso seria de 12 anos, que ainda não teria ocorrido.
Anoto que os impetrantes foram absolvidos na esfera
penal porque os fatos a eles imputados não se constituírem infração penal (art.
386, III, CPP).
Tal posicionamento esta baseado em julgamento deste C.
Órgão Especial que decidiu caso similar, em decorrência de fatos que também
se qualificavam como infração penal, atraindo a incidência do prazo
prescricional em abstrato da pena criminal, independentemente de posterior
absolvição da esfera penal.
Confira-se:
“(...) diversamente do que sustenta o impetrante, incide a regra do
artigo 80, inciso III, da Lei Complementar Estadual no 207/19791 ,
porquanto os fatos a ele atribuídos por ocasião da instauração do
processo disciplinar também se qualificam como infração penal,
consumando-se a prescrição do ilícito administrativo no mesmo
prazo fixado pela legislação penal. A circunstância de ter sido
processado administrativamente por “falta prevista em lei como

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infração penal” basta para definição do prazo de prescrição, na
forma do artigo 80, inciso IV, da Lei Complementar no 207/1979 (Lei
Orgânica da Polícia do Estado de São Paulo), independentemente
de posterior absolvição na esfera criminal por insuficiência de
provas”. (MS 2101485-19.2017 Rel. Renato Sartorelli j. 04/10/2017).
No julgado acima foram transcritos os seguintes
precedentes: Mandado de Segurança no 2254315-04.2016.8.26.0000, Relator
Desembargador
Xavier
de
Aquino;
Mandado
de
Segurança
no
2232029-66.2015.8.26.0000, Relator Desembargador Francisco Casconi;
Mandado
de
Segurança
no
2094238-55.2015.8.26.0000,
Relator
Desembargador Paulo Dimas Mascaretti.
Por estas razões e, por entender que ainda não se
encontrava prescrita a pretensão punitiva administrativa, optou pelo
afastamento da preliminar de prescrição e o prosseguimento do feito, para
analisar os demais questionamentos.

JAMES SIANO
Relator sorteado

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