Tribunal: TJSP
Processo: 1501633-80.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Preliminar de nulidade – Realização do interrogatório como o primeiro ato da instrução – Não demonstrada a ocorrência de prejuízo – Jurisprudência do STF – Preliminar rejeitada – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de cocaína

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Preliminar de nulidade – Realização do interrogatório como o primeiro ato da instrução – Não demonstrada a ocorrência de prejuízo – Jurisprudência do STF – Preliminar rejeitada – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de cocaína em poder do acusado – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Pena-base exasperada ante os maus antecedentes do réu – Circunstância agravante da reincidência específica bem reconhecida – Redução do patamar de aumento aplicado nesta etapa da dosimetria – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, ante a vida pregressa do réu – Regime inicial fechado mantido – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Rejeitada a preliminar, recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501633-80.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
DOUGLAS HENRIQUE SOUSA LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
REJEITARAM A PRELIMINAR, E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DE DOUGLAS HENRIQUE SOUSA LIMA PARA FIXAR A SUA
PENA EM 07 ANOS DE RECLUSÃO E 699 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO
UNITÁRIO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 15759
Apelação n. 1501633-80.2019.8.26.0559
Comarca de São José do Rio Preto
Apelante: Douglas Henrique Souza Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Gláucia Véspoli dos Santos Ramos de Oliveira
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Preliminar de
nulidade Realização do interrogatório como o primeiro ato da
instrução
Não demonstrada a ocorrência de prejuízo

Jurisprudência do STF
Preliminar rejeitada
Provas
suficientes
à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico
de entorpecentes Apreensão de porções de cocaína em poder
do acusado Fator que, associado à prova produzida, leva à
conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao
consumo de terceiros Pena-base exasperada ante os maus
antecedentes do réu Circunstância agravante da reincidência
específica bem reconhecida Redução do patamar de aumento
aplicado nesta etapa da dosimetria
Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, ante a
vida pregressa do réu Regime inicial fechado mantido
Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição
da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade
Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Rejeitada a preliminar, recurso de apelação desprovido.
Vistos.
DOUGLAS HENRIQUE SOUZA LIMA foi
condenado a cumprir a pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e a pagar o valor correspondente a 777 dias-multa em seu

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mínimo unitário, por infração ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343
de 2006.
Inconformado o réu apela, sustentando como
preliminar a nulidade do feito ante a realização do interrogatório como primeiro
ato da instrução processual, em desacordo com a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. No mérito pretende a sua absolvição por insuficiência de
provas; alternativamente pleiteia a desclassificação do delito de tráfico de drogas
para aquele previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, do mesmo diploma legal, e a fixação de regime inicial
mais brando. Busca ainda o direito de recorrer em liberdade.

Recurso
bem
processado
e
respondido
em
contrarrazões.
A
Procuradoria de Justiça opinou pelo não
provimento do apelo.
Decorrido
o
prazo
para
que
as
partes
se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no
772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.

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Não é a hipótese de nulidade sentença por
cerceamento de defesa, ainda que tenha ocorrido a inversão na ordem do
interrogatório do apelante.
É certo que o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 127.900 deu nova interpretação à norma contida no artigo 400
do Código de Processo Penal, à luz do sistema constitucional acusatório e dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, fixando a tese de que o
interrogatório deve ser o último ato da instrução, mesmo nos procedimentos
regidos por lei especial que disponha de forma diversa.
Contudo, a falta de observância de tal regra gera
nulidade relativa, que somente pode ser reconhecida quando demonstrado efetivo
prejuízo, e vale dizer que a Defesa, em seu recurso de apelação, sequer indicou a
natureza do dano supostamente causado ao acusado.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
INTERROGATÓRIO
REALIZADO
NO
INÍCIO
DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DO PROCESSO.
INOCORRÊNCIA.
EFETIVO
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO. 1. Na audiência de instrução e julgamento,
a defesa, em momento algum, questionou a ordem da colheita
das inquirições, tampouco requereu a reinquirição após o
término da instrução processual. Nessas circunstâncias, não
pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente
de sua omissão. 2. Sem a demonstração de efetivo prejuízo
causado à parte não se reconhece nulidade no processo penal
(pas de nullité sans grief). Precedentes. 3. Habeas corpus
indeferido.
(HC 151231, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a)

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p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira
Turma, julgado em 11/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-187 DIVULG 27-08-2019 PUBLIC 28-08-2019)
Aliás, observo que as testemunhas ouvidas em Juízo
prestaram depoimentos harmônicos aos apresentados na fase administrativa da
investigação, de modo que seu teor já era de conhecimento do acusado, a mais
afastar a tese de prejuízo à ampla defesa.
Rejeitada a preliminar, passo à análise da questão de
fundo.
Consta da denúncia que no dia 08 de novembro
de
2019, por volta das 22,00 horas, na Rua Pedro Amaral no 3.026, cidade de São
José do Rio Preto, DOUGLAS HENRIQUE SOUSA LIMA trazia consigo, para
entrega a consumo de terceiros, três porções de cocaína, com peso líquido de
19,54 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado e, por suspeitarem de sua
conduta, decidiram abordá-lo, apreendendo em seu poder três porções de cocaína
e a quantia de R$ 324,60.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e
encaminhado ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e
optou por permanecer em silêncio.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza da

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substância entorpecente cocaína.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Igor da
Fonseca Ramos e Jonas Sabino Rocha deram conta de que realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado, que então passou a
caminhar em direção oposta à viatura policial, razão pela qual decidiram abordá-
lo, constatando que ele portava três porções de cocaína e uma quantia em
dinheiro, quando admitiu informalmente a acusação.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais militares
envolvidos na prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por
qualquer outra prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar
suspeitas em seus depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles
tivessem algum motivo para injustamente acusarem o réu.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de
que a palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser
infirmada sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função
policial não lhes retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem
afasta automaticamente a credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão
impedidos de depor, nem se pode lançar suspeição sobre suas declarações se para
tanto não existirem razões plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu
o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”.

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(STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
A seu turno, a testemunha Nilson César Martins de
Oliveira informou que o réu lhe prestara alguns serviços, recebendo a quantia de
R$ 600,00 a tanto.
Interrogado em Juízo, o réu negou a acusação,
alegando que a cocaína apreendida se destinava ao seu consumo.
Contudo, a despeito da versão apresentada pelo
acusado, observo que a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas
estão bem demonstradas.
Os
policiais
militares
prestaram
depoimentos
harmônicos em ambas as fases da investigação, deixando certo que detiveram o
réu quando ele levava consigo algumas porções de cocaína e uma relevante
quantia em dinheiro, bem como que ele admitiu informalmente a acusação.
Não fosse o bastante, o réu ostenta condenações
anteriores pela prática dos delitos de tráfico de drogas e furto qualificado, de
modo que seu passado não o recomenda.
É importante salientar ainda que a condição de
usuário de entorpecentes, por si só, não afasta a possibilidade do exercício do
comércio ilegal, por absoluta compatibilidade entre ambas, mesmo porque muitas

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vezes o usuário ingressa no comércio espúrio para sustentar seu vício.
Além disso, sequer há necessidade de se flagrar a
comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal
previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o
agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime
se configure.
Desta forma, a relevante quantidade de droga
apreendida, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à
certeza de que o entorpecente se destinava ao consumo de terceiros, não
parecendo crível que o réu mantivesse a disposição tal quantidade de cocaína, na
via pública, para consumo próprio.
Afasta-se, portanto, o pleito absolutório e pelos
mesmos fundamentos o pedido de desclassificação para a figura do artigo 28 da
Lei no 11.343/2006.
A pena-base foi bem exasperada em 1/6, resultando
em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário,
com fundamento nos maus antecedentes do acusado.
Na segunda etapa da dosimetria, reconhecida a
circunstância agravante da reincidência específica, a pena foi elevada em 1/3,
resultando em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa em seu
mínimo unitário.

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Todavia, existindo uma única condenação anterior
valorada nesta etapa da dosimetria, considero mais adequado o patamar de 1/5,
considerada a sua natureza específica, de modo que torno a pena a 07 anos de
reclusão e 699 dias-multa em seu mínimo unitário.
Por derradeiro, não era mesmo o caso de ser aplicado
o redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, posto que a
benesse encontra óbice na reincidência do apelante.
O regime inicial fechado fica mantido, posto que
entendo descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da
pena ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime e da reincidência
do acusado.
Não se olvide da recente decisão do Colendo
Supremo
Tribunal
Federal,
reconhecendo,
em
caráter
incidental,
a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que
estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos agentes
condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12), todavia, a norma citada está em
pleno vigor e o recente entendimento da Suprema Corte não impõe de forma
obrigatória o acatamento do novo entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de

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direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse
reconhecimento
de
inconstitucionalidade,
todavia, não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva
de direitos. Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em
cada caso concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou
religião; o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela
insuficiência policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela
sorte, disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De
um lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens,
inimputáveis pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para
comercializar seu produto, e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente
detido pela prática espúria, poderá ser beneficiado com a substituição da pena

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privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com
as drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Quanto ao pedido formulado para aguardar o
julgamento do recurso em liberdade, observo que a prisão preventiva do apelante
foi mantida pelo MM. Juiz em decisão adequadamente fundamentada,
inexistindo quaisquer motivos para a sua revogação.
Nota-se
que
seria
verdadeiramente
paradoxal
conceder o direito de recorrer em liberdade àquele que permaneceu preso
cautelarmente durante todo o processo, eis que a manutenção da segregação foi
determinada em juízo de cognição exauriente, finda a instrução probatória.
Ademais, os Tribunais Superiores compartilham o
entendimento “de que não há lógica em permitir que o réu, preso
preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o
trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar”
(STF, HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de
28/08/2008.).
ASSIM, PELO MEU VOTO, REJEITADA A
PRELIMINAR, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE
DOUGLAS HENRIQUE SOUSA LIMA PARA FIXAR A SUA PENA EM

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07 ANOS DE RECLUSÃO E 699 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO
UNITÁRIO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA.

Andrade de Castro
Relator