Tribunal: TJSP
Processo: 1001818-21.2020.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Jarbas Gomes
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Pretensão de assegurar o direito líquido e certo à compensação de dívida tributária relativa ao ICMS, com direito de créditos de precatórios cedidos por terceiros. Inadmissibilidade. Ausência de previsão legal. Precedentes. Ausência de direito líquido e certo. Ordem denegada. Manutenção.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637857
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001818-21.2020.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante RISSO
EXPRESS TRANSPORTES DE CARGAS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
JARBAS GOMES
relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.038/2020
11a Câmara de Direito Público
Apelação no 1001818-21.2020.8.26.0405
Apelante: Risso Express Transportes de Cargas Ltda. EPP
Apelado: Delegado Regional Tributário de Osasco
APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Pretensão de
assegurar o direito líquido e certo à compensação de dívida
tributária relativa ao ICMS, com direito de créditos de
precatórios cedidos por terceiros. Inadmissibilidade. Ausência
de previsão legal. Precedentes. Ausência de direito líquido e
certo. Ordem denegada. Manutenção.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado
por RISSO EXPRESS TRANSPORTES DE CARGAS LTDA. EPP
contra ato do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE OSASCO
objetivando assegurar o direito líquido e certo de compensar a
dívida de ICMS devida nos meses de maio e junho de 2019 com
direitos provenientes de créditos de precatórios cedidos por
terceiros.
A r. sentença de fls. 291-293, cujo relatório se
adota, denegou a segurança.
Inconformada, apela a impetrante pleiteando a
reforma do “decisum” (fls. 297-320). Reitera, em síntese, as alegações
da inicial do mandado de segurança.

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O
recurso
foi
processado,
sobrevindo
as
respectivas contrarrazões da assistente litisconsorcial da autoridade
administrativa apontada como coatora (fls. 350-364).
É o breve relato.
Como sabido, o mandado de segurança exige
comprovação inequívoca do alegado direito violado, através de
documentação,
por
ocasião
da
impetração,
situação
não
evidenciada nos autos.
Bem por isso, Diomar Ackel Filho em seu “Writs
Constitucionais”, Editora Saraiva, 2a edição, 1991, São Paulo, pág.
77, observa que “Não cabe mandado de segurança contra fatos que
exigem dilação probatória. Como já se viu, é ínsita à natureza do writ a
certeza do direito subjetivo que se pleiteia, o que se traduz por fato
incontroverso, bem demonstrado por prova pré-constituída, que faz
emergir, de plano, a justiça da pretensão.”.
Milton Flaks nos dá preciosa lição em sua obra
“Mandado de Segurança - Pressupostos da Impetração”, edição
Forense, Rio, 1980, pág. 110/112, dizendo que os requisitos para a
impetração do “writ” são: a) direito subjetivo próprio; b) certeza
jurídica (apoio em norma expressa) e c) certeza material (suporte
fático indubitável, comprovado de plano, através de documentos).
(destaque nosso)

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Celso Ribeiro Bastos, em sua monografia “Do
Mandado de Segurança”, Saraiva, São Paulo, 1982, pág. 11, afirma
que:
“A solução correta, sem dúvida, é a que faz residir o caráter
líquido e certo não na vontade normativa, mas nos fatos
invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos
colimados. Mas precisamente ainda, na própria materialidade ou
existência fática da situação jurídica. Para que o juiz possa
superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado, ele
há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para
o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o
autor funda a sua pretensão. Bem é de ver que a certeza e a
liquidez do direito não é condição para o deferimento ou
concessão
da
segurança,
mas
especificamente,
para
a
admissibilidade do seu conhecimento.”
Diante deste quadro, verifica-se que não há
elementos de prova do cometimento de ilícito pela Administração.
Pretende a impetrante assegurar o deferimento
do pedido de compensação de ICMS devidos nos meses de maio e
junho de 2019 com a utilização de direitos de crédito de precatórios
cedidos por terceiros.
A discussão relativa à possibilidade de se
compensar débito tributário com precatório de natureza alimentar,
e consequente aplicabilidade imediata do artigo 78, § 2o, do ADCT,
teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 566.349
RG/MG, sob a rubrica:

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“Tema 111 - Aplicabilidade imediata do art. 78, § 2o, do
ADCT para fins de compensação de débitos tributários
com precatórios de natureza alimentar”.
O recurso encontra-se pendente de julgamento,
tendo constado da decisão acerca da repercussão geral:
“São duas, portanto, as questões constitucionais postas à
apreciação deste Supremo Tribunal Federal: a primeira,
relativa
à
aplicabilidade
imediata
de dispositivo
constitucional que permite a compensação de precatório
com débitos tributários (art. 78, § 2o, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias
ADCT); a
segunda, cujo exame dependerá da conclusão a que se
chegar na primeira, está em saber se precatórios
decorrentes de créditos de natureza alimentar podem ser
compensados com débitos tributários.
Esses
dois
temas
constitucionais
têm
relevância
econômica
e
jurídica,
além
de
alcançarem
uma
quantidade
significativa
de
credores
titulares
de
precatórios.
De um lado há a Fazenda Pública, cujo impacto causado
pelas compensações tributárias pode provocar alterações
de monta na arrecadação tributária, o que pode ser tão
grande quanto a quantidade de precatórios a serem pagos.
De outro lado, estão os credores que titularizam os
precatórios e que vêem na compensação tributária
prevista no art. 78, § 2o, do ADCT, uma forma de
receberem seus créditos sem esperar na longa fila daqueles
títulos, na hipótese de terem débitos com qualquer dos
entes públicos, ou a cessão de direitos para empresas que
tiverem na compensação tributária (art. 78, caput, in fine,
do ADCT)”.
(RE 566.349 RG, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 02.10.2008,
DJe 30.10.2008).

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Nesse ínterim, todavia, o próprio Supremo
Tribunal Federal deferiu medidas cautelares nas ADI's no 2356 e no
2362, em 25/11/2010, para suspender a eficácia do artigo 2o da
Emenda Constitucional no 30/2000, que introduziu o artigo 78 no
Ato das Disposições Constitucionais Tributárias da Constituição de
1988.
Vale dizer, enquanto perdurarem os efeitos
dessas decisões, o artigo 78 do ADCT não compõe o ordenamento
jurídico e não possui qualquer eficácia.
Dada a contundência dessas cautelares, convém
reproduzir a sua ementa, onde se observam severas críticas a
Emenda Constitucional no 30/2000:
“MEDIDA
CAUTELAR
EM
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2o DA EMENDA
CONSTITUCIONAL No 30, DE 13 DE SETEMBRO DE
2000, QUE ACRESCENTOU O ART. 78 AO ATO DAS
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS.
PARCELAMENTO
DA
LIQUIDAÇÃO
DE
PRECATÓRIOS PELA FAZENDA PÚBLICA.
1. O precatório de que trata o artigo 100 da Constituição
consiste em prerrogativa processual do Poder Público.
Possibilidade de pagar os seus débitos não à vista, mas
num prazo que se estende até dezoito meses. Prerrogativa
compensada, no entanto, pelo rigor dispensado aos
responsáveis pelo cumprimento das ordens judiciais, cujo
desrespeito
constitui,
primeiro,
pressuposto
de
intervenção federal (inciso VI do art. 34 e inciso V do art.
35, da CF) e, segundo, crime de responsabilidade (inciso
VII do art. 85 da CF).
2. O sistema de precatórios é garantia constitucional do

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cumprimento de decisão judicial contra a Fazenda
Pública, que se define em regras de natureza processual
conducentes à efetividade da sentença condenatória
trânsita em julgado por quantia certa contra entidades de
direito público. Além de homenagear o direito de
propriedade (inciso XXII do art. 5o da CF), prestigia o
acesso à jurisdição e a coisa julgada (incisos XXXV e
XXXVI do art. 5o da CF).
3. A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder
constituinte (redundantemente chamado de “originário”)
não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de
ordem material, seja formal, porque provém do exercício
de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas
produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez
e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da
ordem constitucional. Daí a necessária obediência das
emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.
4. O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, acrescentado pelo art. 2o da Emenda
Constitucional no 30/2000, ao admitir a liquidação 'em
prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo
de dez anos' dos 'precatórios pendentes na data de
promulgação' da emenda, violou o direito adquirido do
beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder
Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada,
máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os
litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas
decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma
prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração
constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e
IV do § 4o do art. 60 da Constituição, pois afronta 'a
separação dos Poderes' e 'os direitos e garantias
individuais'.
5. Quanto aos precatórios 'que decorram de ações
iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999', sua
liquidação parcelada não se compatibiliza com o caput
do art. 5o da Constituição Federal. Não respeita o
princípio da igualdade a admissão de que um certo
número de precatórios, oriundos de ações ajuizadas até
31.12.1999, fique sujeito ao regime especial do art. 78 do
ADCT, com o pagamento a ser efetuado em prestações

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anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos,
enquanto os demais créditos sejam beneficiados com o
tratamento mais favorável do § 1o do art. 100 da
Constituição.
6. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do
art. 2o da Emenda Constitucional no 30/2000, que
introduziu o art. 78 no ADCT da Constituição de 1988”.
As regras das EC 94/16 e EC 99/17 não
favorecem a impetrante, pois tratam do pagamento de débitos “que
até 25 de março de 2015 tenham sido inscritos na dívida ativa”, ao passo
que o objetivo do presente mandado de segurança é garantir a
compensação de precatórios com débitos de ICMS vencidos em
maio e junho de 2019.
Ademais, a compensação tributária tem lugar
somente nas hipóteses expressamente previstas em lei, conforme o
disposto no artigo 170, “caput”, do Código Tributário Nacional.
A respeito do tema, oportuno destacar o
comentário de Leandro Paulsen:
“Não autoaplicabilidade do art. 170 do CTN. Necessidade de lei
ordinária de cada ente político. A extinção das obrigações
constitui matéria de normas gerais de direito tributário e,
portanto, sob reserva de lei complementar (art. 146, III, da CF).
As peculiaridades estabelecidas pelo art. 170 do CTN, pois,
devem ser observadas. A compensação, no direito tributário,
depende de lei específica que a autorize, podendo esta inclusive
estabelecer condições e limites ao seu exercício. Não há, pois,
como aplicar-se a compensação automática decorrente dos
dispositivos do Código Civil. O STJ tem afirmado: '4. A
compensação tributária deve ser feita de acordo com as regras

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específicas estabelecidas para regular tal forma de extinção do
débito. Não-aplicabilidade do sistema adotado pelo Código
Civil'. (STJ, 1a T., REsp 921.611/RS, Rel. Ministro José
Delgado, abr/08) Note-se que o art. 374 do Código Civil, que
pretendia aplicar à compensação em matéria tributária o regime
geral de compensação estabelecido nos arts. 368/380 do mesmo
Código, era inconstitucional e, antes mesmo da sua vigência,
acabou expressamente revogado pela MP 104/03, convertida na
Lei 10.677/03.
- O art. 170, por si só, não gera direito subjetivo à compensação.
O Código Tributário simplesmente autoriza o legislador
ordinário de cada ente político (União, Estados e Municípios), a
autorizar, por lei própria, compensações entre créditos
tributários da Fazenda Pública e do sujeito passivo contra ela”.
(Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz
da doutrina e da jurisprudência, 13.ed., 2011, Editora
Livraria do Advogado, p. 1215/1216).
E, como se sabe, não existe lei específica no
Estado de São Paulo que preveja a compensação de crédito
tributários com precatórios.
A Resolução PGE n. 12/2018, que não é lei e
limita-se a disciplinar “os procedimentos para a compensação de créditos
em precatórios com débitos inscritos na dívida ativa, nos termos e para os
fins da Emenda Constitucional n.o 99/2017”, restringiu seu alcance
para possibilitar “a compensação de precatórios com os débitos tributários
ou de outra natureza que até 25 de março de 2015 tenham sido inscritos na
dívida ativa”.
Ausente, portanto, o direito líquido e certo
postulado, a r. sentença não merece reforma.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso.

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Eventual insurgência apresentada em face deste
acórdão estará sujeita a julgamento virtual, nos termos da
Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça, ressaltando-se que as partes poderão, no
momento da apresentação do recurso, opor-se à forma do
julgamento ou manifestar interesse no preparo de memoriais. No
silêncio, privilegiando-se o princípio da celeridade processual,
prosseguir-se-á com o julgamento virtual, na forma dos §§ 1o a 3o do
artigo 1o da referida Resolução.
José Jarbas de Aguiar Gomes
Relator