Tribunal: TJSP
Processo: 0025614-17.2017.8.26.0000
Classe: Ação Penal - Procedimento Ordinário / Crimes de Responsabilidade
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. Fraude a licitações. Imputação de infração ao art. 90 da Lei no 8.666/93, c.c. art. 29 do CP, por 03 vezes, na forma do art. 69 do mesmo Diploma Legal. Insuficiência de provas para a condenação. Depoimentos de testemunhas que não esclareceram o suposto envolvimento do Prefeito de Fernando Prestes com as pessoas ligadas ao Grupo Scamatti. Mera possibilidade da ocorrência do

Ementa:
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. Fraude a licitações. Imputação de infração ao art. 90 da Lei no 8.666/93, c.c. art. 29 do CP, por 03 vezes, na forma do art. 69 do mesmo Diploma Legal. Insuficiência de provas para a condenação. Depoimentos de testemunhas que não esclareceram o suposto envolvimento do Prefeito de Fernando Prestes com as pessoas ligadas ao Grupo Scamatti. Mera possibilidade da ocorrência do delito. Aplicação do princípio in dubio pro reo. Ação julgada improcedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614579
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Penal - Procedimento Ordinário
no 0025614-17.2017.8.26.0000, da Comarca de Taquaritinga, em que é autor JUSTIÇA
PÚBLICA, é réu BENTO LUCHETTI JUNIOR (PREFEITO DO MUNICÍPIO DE
FERNANDO PRESTES).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Julgaram improcedente
a ação penal, absolvendo BENTO LUCHETTI JUNIOR das imputações constantes
na denúncia, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Ação Penal no 0025614-17.2017.8.26.0000
Autor: Ministério Público
Réu:
Bento
Luchetti
Junior
(Prefeito
do
Município
de
Fernando Prestes)
VOTO no 11.353
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. Fraude a licitações.
Imputação de infração ao art. 90 da Lei no 8.666/93, c.c.
art. 29 do CP, por 03 vezes, na forma do art. 69 do
mesmo Diploma Legal. Insuficiência de provas para a
condenação. Depoimentos de testemunhas que não
esclareceram o suposto envolvimento do Prefeito de
Fernando Prestes com as pessoas ligadas ao Grupo
Scamatti. Mera possibilidade da ocorrência do delito.
Aplicação do princípio in dubio pro reo. Ação julgada
improcedente.
1) BENTO LUCHETTI JUNIOR, Prefeito em exercício
do Município de Fernando Prestes, foi denunciado por infração ao art. 90 da Lei
no 8.666/93, c.c. art. 29 do CP, por 03 vezes na forma do art. 69 do mesmo
Diploma Legal, porque teria concorrido para fraudes a licitações no referido
Município entre os anos de 2008 e 2010 (Convites 09/08, 06/10 e 15/10).
A denúncia foi recebida em 26/03/2015 (fls. 1020/1023
6o vol.).
Apresentada resposta (fls. 1030/1038
6o vol.), o
recebimento da denúncia foi ratificado (fls. 3835/3836 19o vol.).
Na instrução foram ouvidas 02 testemunhas comuns,
03 de acusação e 04 de defesa (fls. 3855/3856, 3859/3860, 3863/3867, 3878
19o vol.), sendo o réu interrogado ao final (fls. 3924/3927 19o vol.).
Foram juntados documentos a requerimento das partes
(fls. 4057/4121 21o vol.).
O Ministério Público, em alegações finais, pugnou pela
procedência da ação, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal e o
cálculo da multa “com base na vantagem potencialmente auferível pelo réu”. Ainda,
requereu a fixação do regime inicial semiaberto e a perda do mandato eletivo por
força do art. 91, I, “a”, do CP (fls. 4125/4154 21o vol.).

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A defesa requereu a absolvição por insuficiência de
provas. Sustentou, em resumo, que o réu não foi mencionado nas interceptações
telefônicas citadas na denúncia. Aduziu que BENTO nunca manteve contato
direto com os representantes das empresas supostamente envolvidas no
esquema fraudulento. Argumentou que os áudios utilizados como prova neste
processo são provas ilícitas, conforme decidido pelo E. STF no HC no 129.646.
Asseverou que todas as contratações no Município de Fernando Prestes foram
realizadas pela Comissão de Licitações nomeada, sem qualquer interferência do
réu, sendo que as empresas prestaram serviços de qualidade a preços normais
de mercado. Ainda, alegou que os contratos tiveram sua execução acompanhada
pelo Governo do Estado de São Paulo, sem apontamento de qualquer
irregularidade. Argumentou que os munícipes foram beneficiados pelas obras
realizadas, ausente qualquer prejuízo ao Erário, tanto que o TCE-SP e o Governo
do Estado de São Paulo aprovaram todos os convênios firmados (fls. 4157/4163).
É o relatório.
2) A ação deve ser julgada improcedente.
Segundo
a
denúncia
(fls.
198
e
segs.),
as
investigações revelaram que no Município de Fernando Prestes a organização
criminosa comandada por Olívio Scamatti atuou para fraudar pelo menos 03
licitações cujas obras delas decorrentes foram executadas com recursos do
Município ou do Governo Estadual, quais sejam, os Convites 09/08, 06/10 e
15/10, com a participação das empresas “Mirapav”, “Ciro Spadacio”, “Mineração
Grandes Lagos” e “Demop”, atuando por meio de seus administradores.
Ainda conforme o Parquet, BENTO LUCHETTI
JUNIOR foi procurado por Olívio Scamatti e aceitou que este indicasse quais
empresas deveriam ser convidadas para cada licitação, sabendo que Olívio
determinaria a combinação entre as principais empresas para definir qual delas
apresentaria a proposta de valor mais baixo, obtendo, assim, o direito de
contratar com o Poder Público.
Além da anuência à orientação sobre quais empresas
deveria convidar para cada licitação, o então Prefeito, seguindo as orientações de

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Olívio, fracionou uma única licitação que deveria ser realizada como “tomada de
preços” em duas licitações do tipo “convite”, a fim de possibilitar a concretização
da fraude, eliminando a concorrência efetiva que pudesse haver no certame e
que impediria a consumação do direcionamento do objeto da licitação em favor
do Grupo Scamatti.
Narra
o
Ministério
Público,
também,
que
os
funcionários do setor de licitação e da comissão permanente de licitação,
completamente alheios ao embuste firmado entre BENTO e Olívio, cumpriram
suas funções regularmente dentro dos processos de licitação, expedindo os
Convites e classificando as propostas conforme o valor de cada uma, sem agir
com dolo.
Quanto ao Convite 09/08, sustenta o Parquet que
BENTO determinou ao setor de licitações que fossem convidadas para aquele
certame ao menos as empresas “Mirapav Mirassol Pavimentação Ltda.” e “Ciro
Spadacio Engenharia e Construções Ltda.”, cada qual apresentando uma
proposta de forma previamente ajustada, para que a primeira fosse a vencedora
do certame, tudo sob orientação de Olívio. A “Mirapav” de fato venceu a licitação,
de forma ilegal, porque apresentou valor superior ao máximo que poderia ser
gasto pelo Município (art. 48, II, da Lei no 8.666/93).
Quanto aos Convites 06/10 e 15/10, sustenta o
Ministério Público que deveriam ter sido realizados de maneira unificada, como
“tomada de preços” a rigor do art. 23, I, “b”, c.c. § 5o, da Lei no 8.666/93; no
entanto, isso não foi feito, impedindo a ampla publicidade ao certame e a
participação de mais empresas, o que prejudicaria a fraude pretendida por Olívio
Scamatti. Nem sequer foi publicado um aviso na Prefeitura referente a estes
Convites, contrariando o art. 22, § 3o, da Lei no 8.666/93).
Assim, seguindo orientação de Olívio, BENTO teria
determinado ao setor de licitações que, em relação ao Convite 06/10, fossem
chamadas 03 empresas: “Mineração Grandes Lagos Ltda.”, “CBR Construtora
Brasileira Ltda.” e “Mirapav
Mirassol Pavimentação Ltda.”, tendo sido
combinada a vitória da primeira. No que tange ao Convite 15/10 foram chamadas
as empresas “DEMOP Participações Ltda.”, “JN Terraplenagem e Pavimentação”

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e “Mirapav Mirassol Pavimentação Ltda.”, ajustando-se a vitória da primeira.
Em que pesem os fatos narrados pelo Ministério
Público, não ficou comprovado em Juízo o dolo do Prefeito Municipal ora
denunciado.
A testemunha Roodney das Graças Marques disse que
em 2005 iniciou um trabalho de assessoria na Prefeitura de Fernando Prestes,
capacitando servidores no trabalho com licitações. Afirmou que fez pareceres nos
procedimentos licitatórios daquela Prefeitura entre 2005 e 2006. A partir de 2007
o Procurador Jurídico nomeado passou a assumir essa tarefa e o depoente não
retornou a Fernando Prestes. Afirmou que, no período em que assessorou aquela
Prefeitura, nunca teve contato com empresas participantes de licitações. Nada
soube mencionar sobre os fatos narrados na denúncia, apenas tomando
conhecimento pela imprensa (DVD fls. 3856).
A testemunha Viviane Maria Vitor disse que trabalhava
na parte financeira da Prefeitura e nada soube esclarecer sobre os fatos, apenas
o que viu na mídia (DVD fls. 3859/3860).
A testemunha Adilson Pedro Molena também disse que
soube dos fatos pelos meios de comunicação. Afirmou que foi Secretário de
Administração Geral num período do mandato do Prefeito BENTO LUCHETTI
JUNIOR e nada esclareceu sobre os fatos descritos na denúncia. Disse que as
obras eram todas aprovadas e fiscalizadas pelos órgãos de controle competentes
(DVD fls. 3867).
A testemunha José Rogério Magni, Agente de Serviços
de Licitações e Contratos da Prefeitura de Fernando Prestes, disse que
trabalhava há 20 anos neste cargo e tomou conhecimento da denúncia, mas não
se recordou da situação específica dos Convites mencionados pelo Ministério
Público. Negou conhecer Olívio Scamatti. Nada soube acerca do alegado
direcionamento das licitações (DVD fls. 3867).
A testemunha Júlio César Tonon Alamino, funcionário
da Prefeitura de Fernando Prestes à época dos fatos, disse que soube dos fatos
pela imprensa. Não se recordou dos Convites específicos da denúncia.
Acreditava que as empresas vencedoras prestavam seus serviços de forma

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regular (DVD fls. 3867).
A
testemunha
Jandira
Piovezan,
contadora
da
Prefeitura de Fernando Prestes, disse que não participava das licitações. Afirmou
que apenas recebia o contrato já firmado para a realização do empenho. Não
conhecia nenhuma das pessoas mencionadas na denúncia e nem os
responsáveis pelas empresas citadas pelo Ministério Público. Não visualizou as
pessoas indicadas frequentando a Prefeitura ou conversando com BENTO
LUCHETTI. Negou que o Prefeito interferisse nos procedimentos licitatórios.
Negou que fossem sempre as mesmas empresas as vencedoras das
licitações. Disse que os procedimentos eram fiscalizados por órgãos
externos e todas as contas foram aprovadas. Afirmou que houve uma
enchente grave em Fernando Prestes em 2007, que motivou a obtenção de
recursos de outras esferas de governo (DVD fls. 3878).
A testemunha Ronnie Clever Boaro, Procurador
Jurídico de Fernando Prestes, afirmou que existia um cadastro de empresas a
serem chamadas para as licitações, mas não soube detalhar o procedimento.
Negou conhecer as pessoas indicadas na denúncia. Não participava da
assinatura dos contratos. Não soube esclarecer se os envolvidos com o grupo
Scamatti tinham alguma relação com o Prefeito. Não soube dizer se o Prefeito
influenciou no resultado das licitações. Confirmou que em 2007 ou 2008 houve
uma enchente que “acabou com a cidade” (DVD fls. 3878).
Samuel Pinheiro de Almeida, engenheiro da Prefeitura
de Fernando Prestes, disse que fiscalizou as obras executadas pela “DEMOP” e
pela “Mirapav” e não houve nenhum problema na qualidade delas. Nunca
presenciou pessoas envolvidas com o Grupo Scamatti frequentando a
Prefeitura. Havia um cadastro de empresas e a concorrência entre elas era
realizada sem qualquer interferência. Relatou que houve fiscalização das obras
por parte do Governo do Estado de São Paulo. Afirmou que havia uma
concorrência “sadia” entre as empresas, não havendo indícios de fraude.
Relatou que houve uma enchente em 2007 que “estragou bastante” a cidade
(DVD fls. 3878).
Wilson Aparecido Molena, Secretário de Obras à época

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dos fatos, disse que muitas empresas participavam das licitações de Fernando
Prestes. Não conhecia as pessoas indicadas na denúncia, pertencentes ao Grupo
Scamatti. Afirmou que não houve qualquer problema com a qualidade do asfalto
entregue pelas empresas vencedoras da licitação para obras de recapeamento.
Nunca presenciou nenhum contato do Prefeito com os proprietários das
empresas do Grupo Scamatti. Disse que o Prefeito não interferia nos
procedimentos licitatórios, havendo uma comissão própria para isso.
Afirmou que houve fiscalização de órgãos externos e do Governo do Estado
de São Paulo, não tendo sido encontrada nenhuma irregularidade. Negou
que somente as empresas do Grupo Scamatti ganhassem as licitações. Não
havia indícios de fraudes nos certames. Afirmou que houve uma enchente em
2007 que foi uma “tragédia” na cidade (DVD fls. 3878).
O réu negou as acusações. Afirmou que houve uma
enchente em 2007 que deixou Fernando Prestes “ilhada”. Iniciou o trabalho de
recuperação da cidade e pediu recursos aos deputados estaduais e federais, bem
como ao Ministério da Integração e ao Governo Estadual, em caráter
emergencial. Após foi realizado um projeto de pavimentação de ruas pelo
engenheiro da Prefeitura, tudo sob supervisão do Governo Estadual, para a
obtenção de recursos para as obras. Disse que a Prefeitura tinha um pré-cadastro
de empresas para participar de licitações. Afirmou que nunca indicou
empresas, sendo tudo feito pela comissão de licitações. Todos os anos eram
modificados os integrantes desta comissão. Afirmou que até a investigação do
GAECO não conhecia as pessoas mencionadas na denúncia envolvidas
com o Grupo Scamatti. Disse que nunca fez qualquer reunião com essas
pessoas. Explicou que pode ter ligado para algumas delas apenas para cobrar a
finalização de alguma obra, mas nunca antes das licitações. Afirmou que todas as
obras foram executadas com boa qualidade e nenhuma foi superfaturada. Disse
que nunca aditou o valor de qualquer obra. Afirmou que as empresas do
Grupo Scamatti executavam obras de pavimentação em várias cidades da região
e nunca desconfiou de qualquer irregularidade. Afirmou que os setores
competentes faziam consultas para verificar a idoneidade das empresas que
participavam das licitações (DVD fls. 3927).

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Esta foi a prova oral colhida.
O crime consiste em: “Frustrar ou fraudar, mediante
ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento
licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da
adjudicação do objeto da licitação” (g.n.).
Verifica-se que nenhuma testemunha presenciou o réu
realizando qualquer ajuste prévio com o intuito de fraudar licitações. BENTO
negou os fatos e disse que nunca teve qualquer conversa com os representantes
do Grupo Scamatti para direcionar o resultado de licitações, sendo que todo o
procedimento era realizado na comissão de licitações, a qual era renovada ano a
ano.
A defesa alegou que o réu não foi citado nas
interceptações telefônicas e o próprio Ministério Público também mencionou que
BENTO LUCHETTI sequer foi interceptado (fls. 4136).
Também, o Parquet não demonstrou o dolo do réu, ou
seja, seu intuito de obter vantagem.
Pelos documentos enviados pela Secretaria de
Desenvolvimento Regional e pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,
não foram observadas irregularidades na prestação de contas do Município (fls.
4075/4076 e 4107 21o Vol).
Assim, embora pessoas ligadas ao Grupo Scamatti
possam ter cometido crimes semelhantes em cidades da região, conforme narrou
o Ministério Público no início da denúncia, não há prova suficiente de que o
Prefeito de Fernando Prestes atuou em concurso com eles para fraudar licitações
em seu próprio Município.
Se houve alguma afronta às diretrizes da Lei no
8.666/93 por parte de BENTO LUCHETTI, como falta de transparência,
contratação de empresa que apresentou valor máximo superior àquele previsto
pelo Município, ou uso da modalidade inadequada de licitação, isso deve ser
apurado em âmbito diverso do criminal, com possibilidade de condenação por
improbidade administrativa.
O Direito Penal, por sua vez, não opera com meras

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conjecturas, suposições ou ilações e se a prova produzida pela acusação não foi
suficiente para confirmar os fatos descritos na denúncia, a absolvição do réu é
medida que se impõe, em atenção ao princípio do in dubio pro reo.
Heleno
Cláudio
Fragoso
(Jurisprudência
Criminal,
Editora Forense, 4a edição, página 506), observava: “Não é possível fundamentar
sentença condenatória que não conduz à certeza. Esse é um dos princípios basilares do
processo penal em todos os países democráticos. A condenação exige a certeza e não
basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em
torno da existência de certa realidade”.
Acerca dessa matéria: “O Direito Penal não opera com
conjecturas. Sem a certeza total da autoria e da culpabilidade não pode o juiz criminal
proferir condenação” (Apelação 170.407, TACRIM-SP). “Aplicação do princípio in
dubio pro reo. Autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade. Tal não é
bastante para a condenação criminal exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara, 'a
prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática' Deram
parcial provimento Unânime” (RJTJESGS 177/136).
3) Pelo exposto, julgo improcedente a ação penal,
absolvendo BENTO LUCHETTI JUNIOR das imputações constantes na
denúncia, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator