Tribunal: TJSP
Processo: 2031573-27.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Contratos Bancários
Órgão julgador: Sergio Gomes
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-02
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ação de indenização por danos morais e materiais – pleito de concessão de tutela provisória de urgência para fins de suspender a exigibilidade do pagamento dos valores originários de alegada fraude, bem como impedimento da negativação em órgãos de proteção ao crédito - cabimento – presença dos requisitos legais exigidos pelo art.300 do CPC – autora que alega ter sido

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ação de indenização por danos morais e materiais – pleito de concessão de tutela provisória de urgência para fins de suspender a exigibilidade do pagamento dos valores originários de alegada fraude, bem como impedimento da negativação em órgãos de proteção ao crédito - cabimento – presença dos requisitos legais exigidos pelo art.300 do CPC – autora que alega ter sido vítima de fraude praticada por terceiros conhecida como 'golpe do motoboy' - verossimilhança das alegações, bem como perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caracterizados – medida que não se mostra irreversível (art.300, §3o, CPC) - decisão reformada – recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000212233
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2031573-27.2020.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
agravante RAQUEL APARECIDA CANEVER (JUSTIÇA GRATUITA), são
agravados BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A e ITAÚ UNIBANCO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 37a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de
votos, deram provimento ao recurso. Vencido o relator sorteado, que declara., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO KODAMA
(Presidente sem voto), SERGIO GOMES, vencedor, JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA
MELATTO PEIXOTO, vencido e JOSÉ TARCISO BERALDO.
São Paulo, 24 de março de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2031573-27.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: RAQUEL APARECIDA CANEVER
AGRAVADOS: BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A E OUTRO
VOTO 39.821
AGRAVO DE INSTRUMENTO ação de indenização por danos
morais e materiais pleito de concessão de tutela provisória de
urgência para fins de suspender a exigibilidade do pagamento dos
valores originários de alegada fraude, bem como impedimento da
negativação em órgãos de proteção ao crédito - cabimento

presença dos requisitos legais exigidos pelo art.300 do CPC autora
que alega ter sido vítima de fraude praticada por terceiros conhecida
como 'golpe do motoboy' - verossimilhança das alegações, bem
como perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
caracterizados medida que não se mostra irreversível (art.300, §3o,
CPC) - decisão reformada recurso provido.
Adota-se por inteiro o relatório do voto proferido pelo
Desembargador Relator JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO
PEIXOTO, que passa a integrar, para todos os efeitos, o presente recurso.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a
decisão que, nos autos da ação de reparação de danos materiais e morais
que a agravante move em face dos agravados, indeferiu a antecipação da
tutela de urgência pleiteada tendente a suspender a exigibilidade do
pagamento dos valores originários de fraude e a abstenção/exclusão do
nome da autora no cadastro de inadimplentes.
Em seu minucioso voto o eminente relator sorteado
entendeu que os elementos de convicção até então coligidos aos autos não
evidenciam a probabilidade do direito, exigindo a questão maior dilação
probatória, pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do
contraditório.
Ouso divergir do ilustre Desembargador Relator.
Para deferimento de antecipação dos efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial exige-se, primordialmente, elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao

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resultado útil do processo (art. 300, caput, NCPC).
Segundo a doutrina de KAZUO WATANABE: “O juízo de
verossimilhança ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que
vão desde o mais intenso até o mais tênue. O juízo fundado em prova
inequívoca, uma prova que convença bastante, que não apresente
dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em mera
'fumaça', que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno
sombreado de um direito.” (Tutela Antecipatória e Tutela Específica das
Obrigações de Fazer e não Fazer, in Reforma do Código de Processo Civil,
Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Ed. Saraiva, p. 33).
Acerca do tema prelecionam NELSON NERY JUNIOR e
ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
“Duas situações, distintas e não cumulativas entre si,
ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa
antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC
300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é
o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para
a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de
antecipação de tutela.”
“Também é preciso que a parte comprove a
plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela
de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do
processo de execução (Nery, Recursos, n. 3.5.2.9, p.452).” (Comentários ao
Código de Processo Civil. Novo CPC Lei 13.105/2015. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015, nota 3 e 4 ao art. 300 do CPC, p. 857 e 858).
E, ainda, de acordo com Humberto Dalla Bernadina de
Pinho:
“O art. 300 traz a previsão de dois requisitos do cabimento
da tutela de urgência: elementos que evidenciam a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo. Ao adotar como
requisito a probabilidade do direito, o legislador de 2015 abrandou o rigor
exigido até então pelo Código de 1973, cujo art. 273, caput, exigia prova
inequívoca da verossimilhança da alegação. Tão logo criado o instituto, em
1994, muitos autores buscaram interpretar o que seriam a verossimilhança
e a prova inequívoca, já que a primeira corresponde a uma probabilidade, e
a segunda se refere a algo decorrente a certeza. Neste passo assegurou-se
que a prova inequívoca da verossimilhança deveria dizer respeito ao fato
em que fundamenta o pedido. Em seguida, foi estabelecida uma espécie de

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graduação, segundo a qual existiriam diversos níveis de juízo de
probabilidade e, dessa forma, em um dos extremos, estaria a prova
bastante convincente; no outro extremo estaria a simples fumaça do direito
alegado.
Assim, o juízo de verossimilhança fundado em prova
inequívoca deveria compor o referido extremo mais convincente. Já a
fumaça de direito alegado (fumus boni iuris) seria suficiente para o processo
cautelar (o qual não mais se encontra previsto no ordenamento pátrio), mas
não para a antecipação dos efeitos da tutela.
Afirmação verossímil, portanto, versaria sobre fato com
aparência de verdadeiro, e prova inequívoca significaria grau mais intenso
de probabilidade do direito, implicando em juízo cognitivo mais profundo do
que o então exigido para a cautelar autônoma pelo art. 798, embora inferior
à cognição plena e exauriente que antecede a tutela definitiva. Nessa
graduação, a probabilidade, agora requisito para a concessão da tutela de
urgência, estaria entre a fumaça do direito alegado e a verossimilhança.
Seria, portanto, mais distante do juízo de certeza do que o
antigo requisito.
Caberá ao magistrado, diante do caso concreto, ponderar
valores e informações que fomentem o requerimento de tutela de urgência
e, sendo provável o direito alegado, conjugá-lo ao outro requisito que
veremos a seguir, para conceder ou não a medida requerida. Como
segundo requisito, além dos elementos que evidenciem a probabilidade do
direito, o requerente da concessão de tutela de urgência deverá demonstrar
em juízo que há perigo de que, em não sendo esta concedida, ocorra dano
irreparável
ou
de
difícil
reparação.”
(“Direito
Processual
Civil
Contemporâneo Teoria Geral do Processo”, 6a ed., Saraiva, 2015, SP, p.
518, o destaque não consta do original).
Acerca da probabilidade do direito, Luiz Guilherme
Marinoni assevera que: “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica
antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica que é aquela
que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos
disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau
de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem
que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela
provisória.” (Novo Código de Processo Civil Comentado, 1a edição, Revista
dos Tribunais. p. 312).
Neste contexto, resta evidenciado que a tutela provisória
de urgência tem por escopo trazer ao início do processo a satisfação ou o
resguardo de direito que só será apreciado ao final da demanda, após a
observância do amplo exercício do contraditório, sendo justificada a sua
concessão nos casos em que o provimento jurisdicional não pode, sem
risco de perecimento de direito ou de ineficácia da tutela final, aguardar o

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curso ordinário do processo e a demora que lhe é natural.
Com efeito, segundo relato da autora promovido perante a
autoridade policial, foi vítima de estelionato que culminou com um golpe
financeiro que lhe causou um prejuízo em torno de R$ 7.000,00.
Ressalvado o entendimento externado pelo juízo singular,
verifica-se a presença dos requisitos legais autorizadores da concessão da
tutela provisória de urgência.
Com efeito, a narrativa constante da exordial tem apoio na
assertiva de que a autora teria sido vítima de um golpe aplicado por
fraudadores que se fizeram passar por funcionários do Banco Santander,
narrando detalhadamente os fatos.
Na hipótese em comento, ainda em uma análise
perfunctória, tem-se que a prova documental até então produzida empresta
verossimilhança às alegações em intensidade suficiente a autorizar a tutela
provisória de urgência. Presente, também, o inequívoco perigo de dano, já
que as transações expressamente contestadas pela consumidora estão
sendo cobradas na fatura de seu cartão de crédito.
Relevante ponderar que o exame mais aprofundado da
matéria objeto de litígio ficará a cargo do juízo de primeiro grau, após a
instauração do contraditório e regular produção de provas.
Porém, a demanda em análise consiste em relação de
consumo, com as regras atinentes à distribuição do ônus da prova e
responsabilização objetiva, cabendo ao banco agravado, oportunamente,
contestar as alegações da parte autora.
Destaca-se, por oportuno, que a medida não se mostra
irreversível, em atendimento ao disposto no § 3o do art. 300 do Código de
Processo Civil: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão”. Ausente, portanto, qualquer prejuízo para a parte agravante. De
todo modo, havendo a improcedência da demanda, a instituição financeira
poderá cobrar o débito acrescido dos consectários legais.
A propósito já se decidiu:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DECLARATÓRIA

DE INEXIGIBILIDADE
DE DÉBITO C.C. REPARAÇÃO
DE DANOS
MORAIS
FRAUDE
PRATICADA

POR
TERCEIROS

TUTELA
DE

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URGÊNCIA
PRESENÇA
DOS REQUISITOS
LEGAIS I Tutela antecipada

indeferida em 1a instância, por entender prudente aguardar a instrução
processual II Provas dos autos que revelam que a agravante foi vítima de
fraude praticada por terceiros, conhecido como 'golpe do motoboy' Hipótese
em que a agravante recebeu um telefonema
de uma pessoa que se identifica
como sendo funcionário
do banco, orientando
a consumidora
a entregar seu
cartão de crédito a um motoboy, que vai até a residência da vítima, para a
retirada dos documentos-Existência
de compras parcelas em seu cartão de
crédito, realizadas no dia 20.09.2019,
e que foram contestadas
pela
agravante,
através de e-mail e de boletim de ocorrência Fatura de cartão de
crédito que comprova, ab initio, suas alegações Aplicação dos arts. 186 do
CC, 14, caput e §1o, incisos I e II, do CDC, bem como da Súmula no 479 do
STJ - III - Presentes elementos que evidenciam
a probabilidade
do direito e
o perigo de dano, vez que há valores expressamente
impugnados
pela
consumidora,
que vem estão sendo cobrados na sua fatura de cartão de
crédito Cabível o deferimento
da tutela antecipada
para suspender as
cobranças
e
obstar
a
negativação

donomeda
agravante
Inteligênciadoart.300,doNCPC
Precedentes
- IV Prazo de 15 dias para
cumprimento
das obrigações,
sob pena de multa diária deR$300,00,
limitada
a um período de 30 dias Art. 537, 'caput', do CPC-Decisão
reformada Agravo
provido”. (Agravo de Instrumento
no 2270161-56.2019.8.26.0000,
rel.
SALLES, j. 28/02/20).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DECLARATÓRIA

CUMULADA
COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO
ABSTENÇÃO
DE
INCLUSÃO

OU
EXCLUSÃO

DOS
DADOS
CADASTRAIS

DA
AGRAVANTE
PERANTE
OS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO
AO CRÉDITO E
SUSPENSÃO
DA COBRANÇA
DE DÍVIDA IMPUGNADA
PRESENÇA

DOS REQUISITOS
EXIGIDOS
PELO ARTIGO 300, DO NOVO CÓDIGO
DE PROCESSO
CIVIL. A tutela provisória deve ser concedida uma vez que
os requisitos exigidos pela legislação pátria vigente (art. 300, do Novo
Código de Processo Civil) foram integralmente
preenchidos.
Da leitura dos
autos é possível identificar que a Agravante trouxe provas que indicam a
probabilidade
de ter sido vítima do que se tem denominado
como "golpe do
motoboy", cujo gasto provocado pela utilização de seu cartão de crédito a
partir do evento não corresponde
ao seu perfil (fls. 23/30). É possível
identificar também que a transação foi impugnada
pela Agravante (fls.
29/34) e ainda assim o Agravado insiste na cobrança de valor não
reconhecido
por sua cliente sob a ameaça de inclusão de seus dados
cadastrais perante os órgãos de proteção ao crédito (fls. 26/27). Patente,
pois, a necessidade
de ser concedida a tutela de urgência pretendida,
para
que o Agravado exclua ou abstenha-se
de incluir seus dados cadastrais
perante os órgãos de proteção ao crédito, bem como suspenda a cobrança do
valor impugnado,
a fim de se evitar dano grave ou de difícil reparação à

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Agravante.

Precedentes

deste
Tribunal
de
Justiça.
DECISÃO
REFORMADA
RECURSO
PROVIDO”.
(TJSP; Agravo de Instrumento

2163037-82.2017.8.26.0000;
Relator (a): Eduardo Siqueira; Órgão Julgador:
38a Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 4a Vara Cível;
Data do Julgamento:
05/12/2017;
Data de Registro: 05/12/2017).
Presentes, portanto, os requisitos do art. 300 do CPC, é o
caso de reformar-se a r. decisão agravada, para deferir a tutela antecipada
em favor da autora, determinando-se a suspensão da exigibilidade das
cobranças realizadas no seu cartão de crédito, ficando obstada, ainda, a
inclusão de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, relativamente aos
valores objeto da lide, até final decisão a ser proferida em 1a instância.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU provimento ao
recurso.
SERGIO GOMES
DESEMBARGADOR

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Agravo de Instrumento no 2031573-27.2020.8.26.0000
Agravante: Raquel Aparecida Canever
Agravados: Banco Santander (Brasil) S/A e outro
Comarca de São Bernardo do Campo 3a Vara Cível
Juiz de 1o Grau: Rodrigo Faccio da Silveira
Órgão 2o Grau: 37a Câmara de Direito Privado
Relator: JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Voto no 13639
DECLARAÇÃO DE VOTO, com ementa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação de reparação de
danos materiais e morais Decisão que indefere antecipação
da tutela de urgência tendente a suspender a exigibilidade do
pagamento dos valores originários de alegada fraude e a
abstenção/exclusão do nome em cadastro de inadimplentes -
Ante a inexistência de prova inequívoca da verossimilhança do
direito alegado é medida de rigor a manutenção do
indeferimento da tutela antecipatória de urgência pretendida -
Decisão mantida Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão
que, nos autos da ação de reparação de danos materiais e morais que a agravante move
em face dos agravados, indeferiu a antecipação da tutela de urgência pleiteada tendente
a suspender a exigibilidade do pagamento dos valores originários de fraude e a
abstenção/exclusão do nome da autora no cadastro de inadimplentes.
Alega-se, nele, que a “efetividade da medida é necessária, pois
a agravante não efetuou as respectivas compras, deste modo não fez o pagamento das
mesmas, sendo pois, um dano grave e de difícil reparação, dispender um valor de suas
despesas domésticas para efetuar o pagamento de algo que não comprou”.
Recurso tempestivo, dispensado de preparo (AJG) e de resposta,
porque ainda não formada a relação jurídica-processual.
É o relatório.

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O juízo “a quo” indeferiu antecipação da tutela de urgência
tendente a suspender a exigibilidade do pagamento dos valores originários de alegada
fraude e a abstenção/exclusão do nome em cadastro de inadimplentes, ao fundamento de
que:
“1. No doc. de págs. 23-24, da POLÍCIA CIVIL DO ESTADO
DE SÃO PAULO, constata-se que "comparece a vitima
noticiando que ontem recebeu um telefonema de uma mulher
dizendo-se funcionaria do setor de segurança do Banco
Santander, da agencia 0455, onde a vitima possui apenas
cartão de credito, e lhe informou que seu cartão estava sendo
clonado e utilizado por indivíduos desconhecidos, mandando a
vitima ligar em um outro numero como sendo do próprio banco,
e conforme constava na gravação a vitima digitou a senha, e
conforme orientação recebidas picotou o cartão com a tesoura e
junto com uma carta que ela escreveu de próprio punho os
encaminhou para um moto boy que chegou na sua casa
conforme combinado, e posteriormente soube que tratava-se de
um golpe, e que seu prejuízo foi em torno de R$ 3.500,00. A
mesma pessoa ainda lhe perguntou se a vitima tinha mais
cartões bancários, no que a vitima disse que sim, e foi orientada
a de igual forma cancelar o cartão do Banco Itaú, agencia 3797
- conta nr 11094-1, e posteriormente da mesma forma constatou
que indivíduos desconhecidos vieram a fazer transações
financeiras gerando um prejuízo em torno de R$ 6.060,00. A
vítima inclusive quando novamente inquirida pela autora, disse
ter a conta poupança da Caixa Econômica Federal - agencia nr
4092, conta -13-378181-2, de onde indivíduos também
desconhecidos lhe causaram um prejuízo em torno de R$
7.000,00. Assim, a vítima creditando que realmente aquela
mulher era uma funcionaria de Banco em área de segurança de
cartões, depois de seguir as recomendações verbais, além de
entregar ao moto boy os três cartões, "cortados", constatou que
na verdade se tratava de um golpe e seu prejuízo em torno de
R$ 16.560,00. []". Assim, in casu, ad cautelam, in limine litis,
não há nenhum fundamento para o acolhimento do pedido de
concessão de tutela de urgência.”.
A tutela de urgência e também a de evidência é a entrega
provisória da prestação jurisdicional a quem preenche os requisitos escritos na lei

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processual e tem objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria
pretensão deduzida em Juízo, ou os seus efeitos.
Para tanto, o requerente da tutela de urgência deve demonstrar
de forma inequívoca a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo, consoante NCPC, art. 300; enfim, a verossimilhança do
direito alegado a teor das alegações feitas, ou mesmo demonstrar o abuso do direito de
defesa.
A tutela é faculdade atribuída ao magistrado, prendendo-se ao
seu sensato arbítrio e livre convencimento, dependendo a concessão dos requisitos
daqueles requisitos; sinteticamente risco de lesão grave ou de difícil reparação e da
plausibilidade do direito.
Ensina CÁSSIO SCARPINELLA BUENO (“in” Manual de
Direito Processual Civil, volume único, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 222): “A
concessão da 'tutela de urgência' pressupõe: (a) probabilidade do direito; e (b) perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, 'caput'). São expressões
redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas 'fumus boni iuris'
e 'periculum in mora', respectivamente. A despeito da conservação da distinção entre
'tutela antecipada' e 'tutela cautelar' no CPC de 2015, com importantes reflexos
'procedimentais', é correto entender, na perspectiva do dispositivo aqui examinado, que
os requisitos de sua concessão foram igualados. Não há, portanto, mais espaço para
discutir, como ocorria no CPC de 1973, que os requisitos para a concessão da tutela
antecipada ('prova inequívoca da verossimilhança da alegação') seria, do ponto de
vista da cognição jurisdicional, mais profundos que os da tutela cautelar, perspectiva
que sempre me pareceu enormemente 'artificial'. Nesse sentido, a concessão de ambas
as tutelas de urgência reclama, é isto que importa destacar a 'mesma' probabilidade do
direito além do mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo”.
No caso ora telado, os elementos de convicção que a -agravante
coligiu aos autos não evidenciam a probabilidade do direito, requisito necessário ao
provimento da tutela de urgência, na medida em que a questão envolvendo a alegada
fraude praticada por terceiro quanto aos seus cartões de crédito somente poderá ser

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dirimida através da necessária instrução probatória, pena de ofensa aos princípios da
ampla defesa e do contraditório.
Neste contexto, se não preenchidos os requisitos autorizadores
da concessão da tutela de urgência (art. 300 do NCPC) é medida de rigor o seu
indeferimento.
A decisão segue mantida também por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO

Relator
(assinatura eletrônica)

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SERGIO GOMES
102C7727
8
11
Declarações de
Votos
JOSE WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO
PEIXOTO
10364A59
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2031573-27.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.