Tribunal: TJSP
Processo: 1500071-45.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
Tráfico de drogas. Apreensão de 396 porções de cocaína (134,64g). Sentença procedente à acusação. Recurso da defesa. Pedido de absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Acervo probatório que revela o envolvimento do sentenciado com a traficância. Ausência de insurgência quanto aos critérios de fixação da pena. Regime prisional fechado adequadamente imposto. Incidência dos arts. 33,

Ementa:
Tráfico de drogas. Apreensão de 396 porções de cocaína (134,64g). Sentença procedente à acusação. Recurso da defesa. Pedido de absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Acervo probatório que revela o envolvimento do sentenciado com a traficância. Ausência de insurgência quanto aos critérios de fixação da pena. Regime prisional fechado adequadamente imposto. Incidência dos arts. 33, §§2o e 3o e 59 do Cód. Penal. Incabível a detração penal. Gratuidade judiciária. Ausência de interesse recursal. Pretensão concedida na origem. Nega-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000035678
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500071-45.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ANDRE
FRANCESCHINI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500071-45.2018.8.26.0535
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Apel. 1500071-45.2018.8.26.0535
Guarulhos 4a Vara Criminal
Apelante: André Franceschini
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 45.461
EMENTA: Tráfico de drogas. Apreensão de 396 porções de
cocaína (134,64g). Sentença procedente à acusação. Recurso da
defesa. Pedido de absolvição por insuficiência de provas.
Descabimento. Acervo probatório que revela o envolvimento do
sentenciado com a traficância. Ausência de insurgência quanto aos
critérios de fixação da pena. Regime prisional fechado
adequadamente imposto. Incidência dos arts. 33, §§2o e 3o e 59 do
Cód. Penal. Incabível a detração penal. Gratuidade judiciária.
Ausência de interesse recursal. Pretensão concedida na origem.
Nega-se provimento ao recurso.
Na origem o ora apelante foi condenado a 6 anos, 9
meses e 20 dias de reclusão, a começar no regime
fechado, tendo também de pagar o equivalente a 680
dias-multa, no mínimo legal, por conta de violar o
art. 33, 'caput', da Lei n. 11.343/06 (fls. 170/177).
Está preso.
Apela
para
alegar
insuficiência
de
provas,
aduzindo estar baseada unicamente nas palavras dos
policiais,
e,
assim,
reclama
absolvição.

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Subsidiariamente, requer (i) o abrandamento do regime
prisional para o programa semiaberto, com incidência
da detração prevista no art. 387, §2o, do Cód. de
Processo Penal; e, (ii) a concessão dos benefícios da
justiça gratuita (fls. 184/190).
Nos autos, além das contrarrazões (fls. 193/195),
encontramos o r. parecer da Proc. Geral de Justiça,
pelo desprovimento (fls. 217/222).
O feito em tela diz respeito a 396 porções de
cocaína, contendo a massa líquida total de 134,64g.
É O RELATÓRIO.
VOTO N. 45.461

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-1-
Consta dos autos que, em 11 de setembro de 2018,
por volta das 19h, na Rua Eusonia, altura do no 459,
bairro
Tranquilidade,
na
cidade
e
Comarca
de
Guarulhos, o acusado trazia consigo e guardava, para
fins de tráfico, 396 invólucros plásticos contendo
cocaína, com peso líquido total de 134,64g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
O apelo não comporta provimento, cf. adiante
justifico.
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A materialidade está demonstrada pela apreensão e
perícia da substância proscrita (fls. 8, 11/12 e
94/95) e evidenciada a destinação ao tráfico
pela
considerável quantidade de entorpecente, embalado em
um total de aproximadamente quatrocentas porções
individualizadas, prontas para comercialização no
mercado
espúrio,
sem
olvidar
o
comportamento
apresentado pelo réu diante da presença policial e a
experiência dele com os assuntos da traficância
(ostentando
condenação
pretérita
definitiva
por
envolvimento com aquela atividade proscrita, cf. fls.
87/88), circunstâncias sopesadas por força do §2o do
art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A autoria, por sua vez, está comprovada por
intermédio
dos
relatos
dos
agentes
policiais

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responsáveis pelo flagrante, os quais atestaram que,
na
ocasião
descrita
na
exordial,
realizavam
patrulhamento de rotina, em conhecido ponto de tráfico
de
drogas,
quando
avistaram
o
sentenciado
em
comportamento
suspeito
e
este,
ao
perceber
a
aproximação
da
guarnição,
dispensou
uma
sacola
contendo as diversas porções de estupefaciente.
Os depoentes aduziram, ainda, que o réu estava
sozinho naquela oportunidade e era procurado pela
prática do nefasto comércio.
Sustenta a defesa em suas razões recursais que a
prova oral colhida seria tendenciosa e não isenta para
confirmar os fatos denunciados.
Consigno, a propósito do ponto em questão, que as

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assertivas trazidas pelos agentes públicos não podem
ser desprezadas somente porque eles são funcionários
incumbidos da segurança pública (CF, art. 144), ou
porque participaram da diligência que levou à prisão
do réu, especialmente quando os termos das inquirições
revelam serem pessoas idôneas e insuspeitas (HC no.
74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
Nem
há
qualquer
circunstância
que
autorize
suscitar, sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da
prova testemunhal, sendo, portanto, tais depoimentos
válidos como meio de prova.
Aliás,
a
Defensoria
Pública
arrolou
aqueles
depoentes como testemunha comum, confira-se à fl. 110.
Denota-se, ademais, que a reiterada negativa do

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acusado, limitando-se a refutar a propriedade do
estupefaciente, sob a alegação de suposta falsa
incriminação, externada nas duas oportunidades em que
foi ouvido, permaneceu isolada, não tendo ele trazido
provas que o inocentassem, sabendo-se que, tendo
versão exculpante, caberia a ele apontar todos os
dados,
de
modo
a
convencer
da
ausência
de
responsabilidade, ônus que lhe compete a teor do que
dispõe o art. 156 do Cód. de Processo Penal.
E nada indica estivessem os agentes policiais
envolvidos em conspiração para prejudicar pessoa
inocente.
Com efeito, as múltiplas condutas inseridas nos
verbos contidos no 'caput' do art. 33 da Lei de Drogas

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exigem dolo, que é sempre genérico (cf. Vicente Greco
Filho e João Daniel Rossi, Lei de Drogas Anotada, 1a
ed., Saraiva, 2007, art. 33, no 4, pág. 81; RTJ,
149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536,
793/576,
793/727,
807/597,
810/578
e
831/614).
Registre-se
mais,
que
o
crime
de
tráfico
é
classificado como de ação múltipla e, em consequência,
prescindível a visualização de atos de venda ou
entrega de drogas, bastando que qualquer dos núcleos
do tipo penal do art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/06
estejam configurados, como no caso dos autos.
Destaco, aliás, que a considerável quantidade de
substância tóxica apreendida é incompatível com a
alegação de uso pessoal.
Realce-se que, consoante a literatura médica e a

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jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína
corresponde a 0,02g do tóxico; portanto, a quantidade
da substância apreendida (134,64g) representa, pelo
menos, 6.732 porções “insuportáveis”, ensejando quadro
de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Editora
Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme
Oswaldo
Arbenz,
“Medicina
Legal
e
Antropologia
Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC
235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP, Apelação Criminal
no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador
PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a reforçar o vil
comércio.
É, pois, mantida a condenação do sentenciado pelo
tráfico.

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-3-
No mais, não se abriu insurgência recursal em
relação aos critérios adotados para dosagem da
reprimenda, sabendo-se que a pena-base foi fixada
acima do mínimo legal, no patamar de 1/6, pelos
comprovados maus antecedentes (cert. fls. 87/88),
majorada em mais 1/6 diante da presença da agravante
da reincidência (cf. cert. fl. 87), ausentes causas de
aumento ou de diminuição a serem consideradas.
-4-
Por sua vez, mantém-se o regime mais gravoso para
início da execução.

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O crime é hediondo.
Não obstante, sabe-se que a obrigatoriedade do
programa inicial fechado para os condenados por crimes
hediondos e os a ele equiparados foi declarada
inconstitucional
pelo
Col.
Pretório
Excelso,
em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES,
no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Ainda assim, observado o disposto no art. 33, §§2o
e 3o do Cód. Penal, temos que o regime fechado melhor
se amolda ao caso concerto em vista dos maus
antecedentes,
inclusive,
com
condenação
anterior
definitiva pela prática do nefasto comércio, da
reincidência e da quantidade e natureza da substância
proscrita apreendida (134,64g de cocaína).

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Nesse
sentido,
confira-se
orientação
do
E.
Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 503871/SP,
Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em
1.10.2019.
Oportuno destacar que, em matéria jornalística
veiculada na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015,
noticiou-se estudo indicativo de que ao menos 1.685
pessoas morreram no Est. de S. Paulo em 2013 após
terem consumido cocaína, uma média de cinco óbitos
diários.
-5-
Ainda, incabível a fixação de regime inicial menos
rigoroso ante a aplicação do instituto da detração,

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nos termos da Lei no 12.736/12, que deu nova redação
ao art. 387 do Cód. de Processo Penal.
Recentemente, mais uma vez o e. STJ, explicou
minuciosamente a mecânica da detração, confira-se 'in'
AREsp 1.005.263, rel. o Min. Ribeiro Dantas, j.
21.2.2019.
A detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, de
competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada,
no
momento
da
prolação
do
édito
condenatório,
considerando-se, apenas, o tempo de prisão provisória
do réu, naquele mesmo processo.
O art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se
refere ao regime inicial de cumprimento de pena e não

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possui relação com o instituto da progressão de
regime, devendo o juiz sentenciante verificar a
possibilidade de se fixar um regime mais brando de
acordo com a detração no caso concreto. Sendo assim,
não há falar em análise dos requisitos objetivos e
subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão da
competência do Juízo de Execuções, prevista no art.
66, III, b, da Lei n. 7.210/1984.
De igual tom: STJ, AgRg no REsp 1.540.451/DF, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 5/11/2015.
Assim, cabe ao Magistrado sentenciante “descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o
período de prisão provisória, de prisão administrativa
ou de internação. Se, com o tempo descontado, à luz do

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art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a
alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo
regime inicial de cumprimento, se as circunstâncias do
art. 59 do Código Penal assim recomendarem” (HC
307.521/SP, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme -
Desembargador Convocado do TJ/SP DJe 3/12/2014).
Noutras palavras, compete ao Tribunal, no exame da
detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a
aferição, tão somente, do tempo de prisão cautelar do
réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer
dos índices do art. 122 da LEP.
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão
deu-se em 11.9.2018 (fl. 5), convertido o flagrante em

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preventiva no dia seguinte (fls. 46/49), mantido preso
por 11 meses e 23 dias até a edição da r. sentença
(fl. 177), não sendo, portanto, cabível a detração.
-6-
Anoto, por fim, que o pedido de gratuidade
judiciária formulado pelo acusado carece de interesse
recursal, posto que concedido na origem, cf. fl. 177.
-7-
Ante
o
exposto,
nos
termos
do
voto,
NEGO
provimento ao recurso.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator