Tribunal: TJSP
Processo: 0010213-13.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo bimajorado ("emprego de arma" e "concurso de agentes") – Recurso defensivo dos acusados GABRIEL e DAVID visando a absolvição dos apelantes por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a aplicação de menor fração de aumento em razão da incidência das majorantes e a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade –

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo bimajorado ("emprego de arma" e "concurso de agentes") – Recurso defensivo dos acusados GABRIEL e DAVID visando a absolvição dos apelantes por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a aplicação de menor fração de aumento em razão da incidência das majorantes e a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade – Autoria, dolo e materialidade demonstrados – Penas e regime bem fixados – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131513
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0010213-13.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em
que são apelantes GABRIEL HENRIQUE DE ANDRADE e DAVID BRYAN
SERRA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso, determinando seja expedida incontinenti ordem
de prisão provisória para ambos os sentenciados, com esteio no
mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 13669
Apelação Criminal no 0010213-13.2017.8.26.0635
Comarca: SÃO PAULO
Apelantes: GABRIEL HENRIQUE DE ANDRADE e
DAVID BRYAN SERRA SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Roubo bimajorado (“emprego de arma”
e “concurso de agentes”)
Recurso defensivo dos
acusados GABRIEL e DAVID visando a absolvição dos
apelantes por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a
aplicação de menor fração de aumento em razão da
incidência das majorantes e a fixação do regime semiaberto
para o início do cumprimento das penas privativas de
liberdade Autoria, dolo e materialidade demonstrados
Penas e regime bem fixados Recurso desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da 31a Vara
Criminal da Comarca da Capital às fls. 214/223, por meio da qual
foram os sentenciados supramencionados condenados pela prática do
crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso I e II, do Código Penal, ao
cumprimento, individualmente, de 5 anos e 6 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 13 dias-multa, contra ela se
insurgiu a Defensora Pública que os assiste, arrazoando o apelo às
fls. 255/262.

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A Defensora Pública pugna pela absolvição dos sentenciados
por insuficiência probatória, afirmando, em síntese, que “embora os
apelantes tenham sido presos em flagrante delito, não o foram durante
os atos de execução do crime... nada de ilícito foi encontrado em
poder dos mesmos... ambos os apelantes negaram os fatos”; e,
também, que a vítima não foi ouvida em Juízo (fls. 255/262).
Subsidiariamente, pleiteia (i) “a reforma na aplicação da pena para
que a fração de aumento retorne ao patamar mínimo de um terço”,
justificando, em síntese, que “as causas de aumento incidentes não se
mostraram em maior gravidade, a ponto de ensejarem um aumento de
pena acima do mínimo legal” (fl. 260); e (ii) a fixação do regime
semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 267/275), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 286/295).
É o relatório.
Os apelos não comportam provimento.
GABRIEL HENRIQUE DE ANDRADE e DAVID BRYAN SERRA
SANTOS foram processados e condenados às penas inicialmente
mencionadas porque, nas condições de tempo e lugar descritas na
denúncia, previamente ajustados e com unidade de desígnios,
subtraíram, para proveito comum, mediante grave ameaça exercida
com o emprego de arma de fogo, a motocicleta YAMAHA/XJ6, placas
HJA 3450, pertencente à vítima Felipe de Castro Martini.
A materialidade do fato restou demonstrada pelo auto de prisão

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em flagrante de fl. 5, boletim de ocorrência de fls. 13/16, auto de
reconhecimento de pessoa de fl. 17 e auto de exibição, apreensão e
entrega de fl. 18.
A autoria é igualmente indene de dúvidas, eis que os
sentenciados foram presos em flagrante na posse do veículo roubado
e
reconhecidos
pela
vítima
na
fase
inquisitória
(auto
de
reconhecimento de pessoa de fl. 17).
De fato, na Delegacia de Polícia, Felipe de Castro disse que
“estava passando por uma lombada... quando diminuiu a velocidade
da motocicleta foi abordado por dois indivíduos em uma motocicleta
Fazer, de cor azul marinho, o garupa... deu voz de assalto e mostrou
uma arma de fogo, exigiu que... descesse... fez uma revista pessoal,
pegou o capacete colocou em seu braço e se evadiu do local...” (fl. 9).
Em juízo, Felipe não foi ouvido por ter o órgão acusatório desistido da
tomada de suas declarações (fl. 196).
As circunstâncias do fato ficaram bem esclarecidas pela prova
oral produzida em juízo, uma vez que os policiais militares autores da
prisão
narraram
de
modo
convergente
a
dinâmica
dos
acontecimentos, corroborando a versão apresentada pela vítima à
Autoridade policial.
O policial militar Diego da Cruz Silva, afirmou, na fase
inquisitória (fl. 6), que “... em patrulhamento de rotina... foram
irradiados via COPOM que uma moto havia sido roubada, passando
as características da mesma... passaram a patrulhar em busca do
veículo, ao passar pela rua Padre Vigílho Campelo... avistaram a moto

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e dois indivíduos a bordo, iniciaram acompanhamento em busca dos
envolvidos... ao avistar a viatura empreenderam fuga, mas foram
alcançados...
e
os
mesmos
confirmaram
que
roubaram
a
motocicleta...” (fl. 6). Em juízo (mídia digital), ratificou suas
declarações, acrescentando que a vítima reconheceu com toda
certeza os dois réus (cf. sentença, fl. 215).

No mesmo sentido o depoimento do também policial militar
Felipe Pereira do Nascimento (fl. 8), que em juízo (mídia digital)
corroborou as informações da testemunha acima sobre terem os réus
empreendido fuga ao avistarem a viatura, tendo sido perseguido e
presos em flagrante (cf. sentença, fl. 253).
Nada emergiu dos autos que indicasse da vítima e dos
mencionados policiais militares ânimo de falsa incriminação, razão
porque não há que negar valor probatório às suas declarações e
depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança
, mormente quando não se verifica a
presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do
agente:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

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prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada
dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No
presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que
os acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.
Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:
18/11/2010, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa
viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros
elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara
de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Pesa ainda contra os apelantes a circunstância de terem sido
presos na posse da motocicleta subtraída da vítima, sem que
apresentassem justificativa convincente para tal fato. As versões que
ofertaram na Delegacia e em Juízo não encontraram ressonância nas
palavras dos policiais que efetuaram as suas prisões.
Como sabido, nos crimes patrimoniais o encontro do bem
subtraído com o(s) suspeito(s) constitui indício veemente de autoria,
que só é afastado quando há prova segura da inocência do possuidor.

Abundante, nesse sentido, a jurisprudência brasileira, como
exemplificam os seguintes julgados [sem destaques nos originais]:
"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. (...) 2. Ademais, 'em tema
de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de
sua responsabilidade e. invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca', o
que não ocorreu na espécie, pois o apelante não trouxe aos autos qualquer prova que
demonstrasse a veracidade de sua versão. 3. Vigora no nosso ordenamento jurídico o
princípio do livre convencimento motivado, podendo o magistrado valer-se de todo o acervo
probatório para decidir, desde que o faça motivadamente. A perícia não é o único elemento de
prova apta para demonstrar o emprego da arma e a impossibilidade de sua realização, para
comprovação da potencialidade lesiva do artefato, não tem o condão de, por si só, afastar a
majorante do art. 157, §2o, I, do Código Penal..." (STJ - ARE 329.535/PI Rel. Min. Marilza
Maynard - Desembargadora convocada do TJ/SE - 6aT. DJE 25.08.2014)
ROUBO - materialidade - auto de apreensão e prova oral que indica a subtração

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mediante grave ameaça. ROUBO - autoria - depoimento de vítima indicando como autor -
validade - depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder validade, só
devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação
visa justificar eventual abuso praticado - a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o
ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por
provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP. CONSUMAÇÃO - roubo - ocorre com
desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada -
desnecessidade - precedentes das Cortes Superiores caso concreto onde não houve
perseguição, sendo o réu detido por policiais em patrulhamento existência de posse mansa e
pacífica, ainda que momentânea reconhecimento da forma tentada impossibilidade. (...) (TJSP -
APL: 00087038720118260533 SP 0008703-87.2011.8.26.0533, Relator: Lauro Mens de Mello,
Data de Julgamento: 04/12/2014, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/12/2014)
Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em
juízo, mostra-se incabível o acolhimento da tese da insuficiência
probatória, até porque não trouxe a defesa dos acusados contraprova
capaz de depreciar o conteúdo dos elementos de convicção que os
incriminam.
De outra parte, não merece reparo a fração de aumento das
penas fixada pelo i. Juiz sentenciante em virtude do reconhecimento
de duas majorantes relativas ao emprego de arma de fogo e concurso
de agentes (3/8).
Não há que negar que a prática de roubo bimajorado exterioriza
maior determinação na busca do resultado, posto que, à evidência,
tais expedientes implicam maior risco e temor às vítimas,
incrementando sensivelmente as chances de atingir o resultado
pretendido.
Sobre o tema já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal,
aclarando que no “concurso de causas de aumento de pena, variando
a fixação desde um terço a metade, e havendo duas causas
concorrentes, há, sem dúvida, maior grau de reprovabilidade da
conduta do agente, razão porque é mais correta a corrente doutrinária
que sustenta que, nesse caso, ambas devem ser consideradas para a

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fixação do aumento além do limite mínimo” (Habeas Corpus no
70.900-1, São Paulo, 1a T, j. 22.02.94, Rel. Min. MOREIRA ALVES,
DJU de 06.05.94, pág. 10.489).
E desse entendimento não diverge este E. Sodalício, dando
continuidade à jurisprudência do extinto Tribunal de Alçada Criminal
acerca do tema, v.g. [sem destaques nos originais]:
EMBARGOS
INFRINGENTES
-
DOSIMETRIA
-
ROUBO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO - APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 3/8 - Insuficiência: O número de
qualificadoras, mais as peculiaridades de cada caso, determinam a exasperação das
reprimendas acima do mínimo legal, mostrando-se correta a elevação em 3/8 (três oitavos),
já que presentes duas causas de aumento. Embargos rejeitados. (TJSP, Embargos Infringentes e
de Nulidade no 0003743-40.2011.8.26.0161 - Relator J. Martins; Comarca: Diadema; Órgão
julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 25/09/2014; Data de registro:
02/10/2014; Outros números: 3743402011826016150000).
ROUBO QUALIFICADO - Pretendida absolvição por falta de provas - Descabimento -
Quadro probatório apto a alicerçar a condenação. DOSIMETRIA DA PENA - Pretendida redução
na terceira fase do processo dosimétrico - Descabimento - Reconhecimento de duas causas de
aumento - Aumento de 3/8 bem determinado. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP, Apelação no 3030941-65.2013.8.26.0602 - Relator: Cesar Mecchi Morales; Comarca:
Sorocaba; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 31/03/2015; Data
de registro: 08/04/2015).
“Com a recente introdução de mais duas qualificadoras no roubo, totalizando cinco,
deve-se ter em mente que, presente uma qualificadora, deve-se impor o aumento mínimo; duas,
aumento de três oitavos (3/8); três, cinco doze avos (5/12); quatro, onze vinte e quatro avos
(11/24); cinco, o máximo” (Apelação Criminal 1074665/1-São Paulo, rel. Juiz JOSÉ HABICE, j.
10.11.97, v.u., 12a Câmara, TACrimSP). (No mesmo sentido: (RDJTACrim, 24/313-316; 25/288,
18/130, 17/137, 17/128, 16/151-154; Apelações 716.579-1, 6a Câmara e 726.701-1, S. Paulo, 9a
Câm., v.u.; Ap. Cr. N. 1.025.369-5, S. Paulo, 7a Cam., v.u.; Ap. n. 1.075.909-8, 12a Câm., v.u., rel
José Habice; HC 73.766-SP, v.u., DJU. De 06.09.1996, p. 31.854, STF).”
Por fim, não merece reparo a decisão recorrida no tocante à
imposição do regime inicial fechado para o desconto das reprimendas
corporais, por ser esse regime o único que se amolda às
circunstâncias do fato e à personalidade dos sentenciados.
Trata-se de crime roubo bimajorado (no caso, praticado com
ameaça perpetrada mediante emprego de arma de fogo e concurso de
agentes), em relação ao qual os regimes mais brandos (semiaberto e
aberto), pela baixíssima carga repressiva que encerram, constituem

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alternativas
penais
claramente
insuficientes
para
cumprir
as
exigências preventivas da pena, mormente se se considera a
repugnância social ao delito de roubo e o grau de reprovabilidade da
conduta, reveladora de desprezo pelos bens jurídicos tutelados pelo
respectivo tipo penal (patrimônio, liberdade individual e incolumidade
física).
É despiciendo argumentar demoradamente acerca da gravidade
do delito de roubo, infração que vem assolando o país nas últimas
décadas, trazendo intranquilidade e temor a milhões de cidadãos,
especialmente os que habitam as grandes cidades. Já não há
argumento técnico ou discurso político capaz de dissimular a tragédia
em que se transformou a questão da segurança pública no Brasil, em
escala inegavelmente maior do que na maioria dos países do planeta.
Falta, por certo, quantificar minuciosamente as consequências, mas
não é temerário afirmar que elas poderiam alcançar cifras gigantescas
se considerado não somente o patrimônio das vítimas lesadas, mas,
também, o custo social imanente, que compreende os gastos médicos
com as lesões e traumas psicológicos provocados naquelas, bem
assim a redução da atividade econômica decorrente do aumento da
ansiedade coletiva (notadamente no que respeita à indústria do
entretenimento e turismo) e, naturalmente, o aumento das despesas
públicas com a atividade de persecução penal (serviços judiciários,
construção de prisões etc.).
Registre-se, a propósito, que o Pretorio Excelso, em decisão de
agosto de 2015, manifestou o entendimento de que o regime inicial
fechado é o único cabível para o delito de roubo praticado com
emprego de arma, ainda que ao agente tenham sido estabelecidas as

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mínimas sanções previstas no respectivo preceito secundário do
artigo 157, § 2o, do Código Penal:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONCURSO FORMAL ENTRE
DELITOS DE ROUBOS COMETIDOS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE FALTA
DE PROVAS DA UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. 1. Compete ao Relator o julgamento de pedidos contrários à orientação
predominante no Tribunal (art. 38 da Lei no 8.038/1990 e art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF). 2. O
habeas corpus não se presta para a rediscussão do material probatório da ação penal, notadamente se
da leitura da sentença e do acórdão confirmatório da condenação verifica-se que as instâncias ordinárias
reconheceram a existência de provas judicialmente produzidas quanto ao efetivo emprego de arma de
fogo. 3. No julgamento do HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowisk, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal fixou a orientação no sentido de que a apreensão da arma de fogo não é indispensável à
incidência da majorante do art. 157, § 2o, I, do Código Penal. 4. O emprego de arma de fogo,
circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento
idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada
no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a
utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria
(pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está
relacionada ao conceito mais amplo de culpabilidade objetiva e, mediatamente, ao modus operandi
empregado pelo agente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 123110 AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-178 DIVULG 12-09-2014 PUBLIC 15-09-2014)
Também releva destacar que a eventual concessão de regime
mais ameno atuaria, em última análise, como incentivo à continuação
da carreira criminosa dos sentenciados na medida em que, como
sabido, a absoluta falta de estabelecimentos apropriados para a
manutenção dos criminosos condenados nos regimes mais brandos
(Institutos Penais e Casas de Albergue) acaba invariavelmente
gerando rápida progressão ao regime de “albergue domiciliar”1 (que
“prisão não é”2, como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de
Mello em 14 de novembro de 2013, quando se discutia em plenário o
regime de cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal
470),
equivalente
à
liberdade
plena
(desafortunadamente
a
fiscalização das “condições” correspondentes é quase inexistente...3)
e que representa na consciência do infrator a ausência de resposta
1 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: -
Walter Theodósio, RJDTACRIM 1/42).
2 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí
se parte para prisão domiciliar, que prisão não é".
3 E isto, sem que se possa atribuir a responsabilidade por esse estado de coisas ao Poder Judiciário, que não está aparelhado para
o exercício de tal atividade, cabendo-lhe exclusivamente impor as consequências legais do descumprimento das condições, quando
noticiado a respeito.

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estatal em relação à conduta praticada4.
Não se deve olvidar, de resto, que é justamente em relação aos
crimes contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a
reincidir5. E, sem dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a
esta propensão em um Estado Democrático de Direito, é através do
exercício pleno da soberania interna pelas autoridades legitimamente
incumbidas da persecução penal in judicio, respeitados os limites
legais e constitucionais6.
Considerando, pois, que havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
regime inicial adequado para o seu cumprimento, devem ser repelidos
os inconformismos dos sentenciados, para que seja a r. decisão
recorrida mantida na íntegra.
A prisão cautelar dos acusados deve ser mantida.
De fato, nada obstante o que foi decidido pelo C. Supremo
Tribunal Federal ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades
de nos. 43, 44 e 54, no último dia 7.11.2019, não cabe no caso
postergar o início do cumprimento da pena até o eventual trânsito em
julgado.
4 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".
5 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
6 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".

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Não se desconhece que prevaleceu entre os ii. Ministros a
posição majoritária contrária à execução antecipada da pena, ficando
assentada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da
tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do
Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN7, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
7 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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Consoante já destacado no presente voto, os apelantes
GABRIEL e DAVID, agindo em concurso de pessoas, atacaram a
vítima para dela subtraírem sua motocicleta, valendo-se de grave
ameaça exercida com emprego de arma de fogo.
Condutas dessa natureza demonstram que a liberdade dos
agentes implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção
da prisão preventiva, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado
sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”8, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social9, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura10.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América11, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
8 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
9 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
10 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
11 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública12.
De fato, a lei norte-americana13 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente14; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
12 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
13 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
14 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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fim de serem revogados esses benefícios)15.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar16,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
15 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
16 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487717).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelos agentes de crime sobre o qual pesa a
mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a
prática do crime de roubo afeta, além do patrimônio, os bens jurídicos
segurança, tranquilidade e incolumidade física individuais ), impende
sejam mantidas as prisões provisórias a eles impostas na ocasião da
edição do édito penal condenatório até que se opere o trânsito em
julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de
que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total das suas
penas.
Mas não é só. Considerando-se que sobre GABRIEL e DAVID
pende agora mais uma condenação penal, com a concretização da
culpabilidade de ambos e quantificação de suas penas corporais a
serem iniciadas em regime fechado , é razoável supor que ambos
17 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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sintam-se agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito
da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas
sanções, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em outra
unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA18 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
18 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)19.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja expedida incontinenti ordem de prisão
provisória para ambos os sentenciados, com esteio no mencionado
artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
19 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.