Tribunal: TJSP
Processo: 0006943-84.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - Pedido de retificação do cálculo da pena (Lei no 13.964/2019) - Necessária a observância do percentual mais favorável à ré para progressão de regime prisional (artigo 112, inciso V, da LEP), visto que não se trata de sentenciado reincidente por crime hediondo ou equiparado (específico) - Precedente do STJ - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000707784
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Execução Penal no 0006943-84.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas,
em que é agravante RAPHAELA CABRERA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso a fim de que seja retificado o
cálculo de pena da agravante, para efeito de progressão de regime,
considerando-se, para tanto, a fração prevista no artigo 112, inciso V, da LEP,
qual seja, 40% (ou fração de 2/5). V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006943-84.2020.8.26.0502 - Comarca de Campinas
2/9
Agravo de Execução Penal no 0006943-84.2020.8.26.0502
Agravante: Raphaela Cabrera
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Leonardo Delfino
Voto no 14.122
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL - Pedido de retificação do cálculo da
pena (Lei no 13.964/2019) - Necessária a observância do
percentual mais favorável à ré para progressão de regime
prisional (artigo 112, inciso V, da LEP), visto que não se
trata de sentenciado reincidente por crime hediondo ou
equiparado (específico) - Precedente do STJ - Recurso
provido.
Cuida-se de recurso de agravo de execução penal
interposto por Raphaela Cabrera contra a decisão de fls. 78/79, proferida pelo
Juiz de Direito do DEECRIM da 4a RAJ da Comarca de Campinas - SP, que,
nos autos de Execução no 0005978-09.2020.8.26.0502, indeferiu o pedido de
retificação do cálculo de sua pena, o qual adotou a fração de 3/5 (ou 60%)
para fins de progressão de regime prisional, em desacordo com o artigo 112,
inciso V, da LEP.
Argumenta que a alteração legislativa trazida pela Lei no
13.964/2019 a beneficia, já que não houve previsão expressa por parte do
Legislador para os casos em que o condenado é reincidente por crime comum,
e, em homenagem ao princípio da legalidade e da interpretação mais benéfica
a ré, faz-se mister a aplicação do inciso V, do artigo 112 da LEP, que
estabelece o lapso temporal de 40% (ou fração de 2/5) para efeito de
progressão.

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Busca, dessa forma, a reforma da decisão para que seja
retificado o cálculo da pena a fim de que o Juízo da Execução passe a exigir o
cumprimento de 40% da reprimenda para a progressão de regime (fls. 02/05).
Contraminutado o recurso (fls. 83/89), não sobreveio
retratação judicial (fl. 90).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do agravo (fls. 98/100).
É o relatório.
O recurso procede.
A agravante cumpre uma pena total de 08 (oito) anos, 10
(dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em decorrência de condenação pela
prática de crime previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos
da Lei no 11.343/06, com término previsto para 20/05/2028, conforme consta
do documento de fls. 68/69.
O Juízo da Execução indeferiu o pedido de retificação do
cálculo de penas formulado pela defesa, alegando que a nova redação do
artigo 112, inciso V, da LEP traz a primariedade como requisito para a
aplicação da porcentagem de 40% (ou fração de 2/5) para a progressão de
regime (fls. 78/79).
Assim, manteve o cálculo da pena que aplicou a fração de
3/5 (três quintos) - ou 60% - para fins de progressão de regime, considerando

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a natureza hedionda do crime de tráfico de drogas e o fato de a agravante ser
reincidente, de acordo, portanto, com o disposto no § 2o, do artigo 2o da Lei
dos Crimes Hediondos, que dizia que "a progressão de regime, no caso dos
condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três
quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 1.984 (Lei de Execução Penal)".
No entanto, referido parágrafo foi revogado expressamente
pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019 - conhecida como "Pacote
Anticrime" -, a qual alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, que passou
ter a seguinte redação:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for

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condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de
crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964,
de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à
progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária,
comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as
normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de
regime será sempre motivada e precedida de manifestação do
Ministério Público e do defensor, procedimento que também
será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e
comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas
normas vigentes. (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 3o No caso de mulher gestante ou que for mãe ou

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responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os
requisitos
para
progressão
de
regime
são,
cumulativamente: (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça
a pessoa; (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou
dependente; (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no
regime anterior; (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento; (Incluído pela Lei
no 13.769, de 2018)
V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído pela
Lei no 13.769, de 2018)
§ 4o O cometimento de novo crime doloso ou falta grave
implicará a revogação do benefício previsto no § 3o deste artigo.
(Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os
fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela
Lei no 13.964, de 2019)
§ 6o O cometimento de falta grave durante a execução da
pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção
da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que
o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a
pena remanescente. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)".
Observe-se que o artigo 112 passou a tratar o sistema
progressivo da pena de acordo com a situação de cada condenado (se
primário ou reincidente em crime hediondo ou equiparado; se o crime por ele
praticado é ou não hediondo ou equiparado; se cometido com violência ou

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grave ameaça à pessoa etc.), distinguindo, assim, de acordo com as situações
ali elencadas, o lapso temporal necessário para a progressão de regime.
Logo, por mais controvertida que seja a matéria - já que a
situação dos réus reincidentes por crimes comuns foi ignorada pela nova
redação do artigo 112 da LEP -, não se pode, simplesmente, continuar
aplicando o § 2o, do artigo 2o da Lei dos Crimes Hediondos. Primeiro, porque
ele foi revogado expressamente pelo "Pacote Anticrime", como mencionado
acima; e, em segundo lugar, porque, sem dúvida alguma, ele é prejudicial à
agravante, já que, pela nova redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, o
percentual mais rigoroso de 60% (ou fração de 3/5) para progressão aplica-se
aos réus reincidentes por crimes hediondos ou equiparados (específicos,
portanto) - e essa não é a sua situação.
Apenas para que não fique sem registro, observe-se que o
crime anterior e definitivo cometido pela agravante, gerador da reincidência, foi
de furto qualificado (Execução 02 - Processo no 7013667-27.2013.8.26.0050,
conforme pesquisa realizada no sistema e-Saj).
Dessa forma, a solução mais adequada, realmente, é a
mais benéfica à condenada, que, mesmo reincidente por crime comum, faz jus
ao percentual de 40% (ou fração de 2/5) para progressão de regime, ante a
ausência de outra previsão legal.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça: "(...) Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública,
sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado
o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis
meses a um ano, ou multa. Ocorre que esse crime não é hediondo,

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porque não está previsto no rol da Lei de Crimes Hediondos, nem em
qualquer outra lei, sendo considerado, inclusive, crime de pequeno
potencial ofensivo, com pena apenas de detenção. Como bem argumenta
o Ministério Público Federal, trata-se de uma infração administrativa
alçada à condição de ilícito penal (e-STJ fl. 189): No caso concreto, dirigir
sem habilitação (artigo 309 do Código Brasileiro de Trânsito),
irregularidade administrativa indevidamente alçada à condição de ilícito
penal, nada diz sobre a personalidade e periculosidade do paciente, trata-
se de uma reincidência vazia, meramente formal, que merece ser
afastada. Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o
percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo) (...) Para a progressão de regime, então,
em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo
pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena,
acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019),
é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções
Penais, introduzido pela nova lei citada. (...) Ante o exposto, não conheço
do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para
cassar o acórdão coator, determinando, em consequência, que o Juízo
das execuções afaste, para fins de progressão, a alegada reincidência
formal do crime previsto no art. 309, do CTB, aplicando, assim, o
percentual de progressão de regime previsto no art. 112, V, da Lei de
Execuções Penais, ou a fração de 2/5 previsto no revogado art. 2o, § 2o,
da Lei de Crimes Hediondos (já que são equivalentes). Comunique-se a
presente decisão, com urgência. Intime-se" (HC 533.016/MG, Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 13/02/2020, DJe
de 31/03/2020).

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Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso a fim de que
seja retificado o cálculo de pena da agravante, para efeito de progressão de
regime, considerando-se, para tanto, a fração prevista no artigo 112, inciso V,
da LEP, qual seja, 40% (ou fração de 2/5).
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator