Tribunal: TJSP
Processo: 1103057-81.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Insurgência da requerida em face da r. sentença de procedência. Custeio de procedimento cirúrgico e honorários de médico não conveniado. Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nas diretrizes de utilização do rol da ANS. Proteção da vida e da saúde da segurada. Negativa abusiva. Existência de indicação expressa e fundamentada da médica

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Insurgência da requerida em face da r. sentença de procedência. Custeio de procedimento cirúrgico e honorários de médico não conveniado. Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nas diretrizes de utilização do rol da ANS. Proteção da vida e da saúde da segurada. Negativa abusiva. Existência de indicação expressa e fundamentada da médica assistente. Aplicação da Súmula no 102 do TJSP. Precedentes jurisprudenciais. Honorários do médico. Inovação recursal. Não houve a comprovação de que a rede credenciada possuía médicos especializados aptos à neurocirurgia de alta complexidade indicada ao autor. Prova que era estritamente documental. Artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Honorários advocatícios. Alteração da base de cálculo por tratar-se de obrigação de fazer. Fixação que deve observar o valor da causa. RECURSO PROVIDO EM PARTE, unicamente no tocante aos honorários sucumbenciais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000022329
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1103057-81.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL AMERICA
COMPANHIA DE SEGURO SAUDE, são apelados DAVID RUSCALLEDA CHOBILLON
(INTERDITANDO(A)) e MIRIAM ROSENBERG ARATANGY (CURADOR(A)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) e VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 22 de janeiro de 2020.
ANA MARIA BALDY
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1103057-81.2018.8.26.0100 -Voto no 07992
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Apelação Cível no 1103057-81.2018.8.26.0100
Apelante
: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE
Advogado
: Alberto Márcio de Carvalho
Apelado
: David Ruscalleda Chobillon (Interditando(a))
Apelada
: Miriam Rosenberg Aratangy (Curador(a))
Advogado
: Paulo Orlando Junior (Fls: 14)
Comarca: São Paulo
Voto no 07992
ig
PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Insurgência da
requerida em face da r. sentença de procedência. Custeio de
procedimento cirúrgico e honorários de médico não conveniado.
Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nas diretrizes
de utilização do rol da ANS. Proteção da vida e da saúde da segurada.
Negativa abusiva. Existência de indicação expressa e fundamentada
da médica assistente. Aplicação da Súmula no 102 do TJSP.
Precedentes jurisprudenciais. Honorários do médico. Inovação
recursal. Não houve a comprovação de que a rede credenciada
possuía médicos especializados aptos à neurocirurgia de alta
complexidade indicada ao autor. Prova que era estritamente
documental. Artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
Honorários advocatícios. Alteração da base de cálculo por tratar-se de
obrigação de fazer. Fixação que deve observar o valor da causa.
RECURSO PROVIDO EM PARTE, unicamente no tocante aos
honorários sucumbenciais.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de
tutela provisória de urgência proposta por DAVID RUSCALLEDA CHOBILLON,
interditado, representado pela curadora Miriam Rosenberg Aratangy, contra SUL AMÉRICA
COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE S/A.
Alega ser beneficiário de plano de saúde ofertado pela requerida.
Esclarece que sofreu acidente em 2013, com traumatismo craniano grave, apresentando
sequelas motores, hidrocefalia e disartria grave. Narra já ter realizado diversos tratamentos
para a dor intensa, desenvolvendo quadro de distonia global assimétrica. Esclarece que o
médico especialista prescreveu a implantação de eletrodos profundos bilaterais para
tratamento do quadro clínico.

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Esclarece que a requerida recusou o custeio do procedimento,
sob alegação de ausência de cobertura contratual por desatendimento as Diretrizes de
Utilização estabelecidas pela ANS. Pugna seja a requerida compelida ao custeio do
procedimento cirúrgico, a ser realizado em nosocômio credenciado, bem como, ao reembolso
dos honorários do médico e sua equipe, ante ausência de profissionais especializados na rede
credenciada. Pugna pela autorização cirúrgica em tutela de urgência, sendo ao final,
confirmada a obrigação.
A análise da tutela de urgência foi postergada, para após a
apresentação de defesa (fls. 55 e 65).
Contestação (fls. 91/97). Réplica (fls. 101/105).
Manifestação do Ministério Público opinando pela procedência
do pedido (fls. 150/155)
Sobreveio a r. sentença de fls. 157/159 que julgou procedente o
pedido para determinar que a requerida arque com os custos do tratamento recomendado ao
Autor (implante de eletrodo bilateral cerebral), nos exatos termos prescritos pelo médico que
o acompanha (fls. 28/29 e 141/142), ainda, condenou ainda a ré a ressarcir o autor pelos
honorários do profissional médico que cuida do caso, mediante oportuna apresentação de
documentação idônea.
Ante a sucumbência experimentada, condenou a requerida a
arcar com as custas e despesas do processo, bem como honorários do patrono do autor,
arbitrados em 10% do valor da condenação pecuniária.
Interpostos Embargos de declaração pelo autor (fls. 160/161)
que foram rejeitados (fls. 164).
A requerida também interpôs embargos de declaração (fls.
173/176 e 178/179) os quais foram rejeitados (fls. 177 e 186).

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Inconformada, a requerida interpôs recurso de apelação (fls.
188/199), objetivando a revisão e reforma do julgado, sustenta que o procedimento cirúrgico
não possui cobertura contratual, vez que não previsto nas Diretrizes de Utilização da ANS.
Aduz a impossibilidade de reembolso integral dos honorários médicos, posto que não integra
a rede conveniada; e que, eventual reembolso, deve respeitar os limites do contrato, sendo
válidas as cláusulas limitativas. No tocante aos honorários advocatícios, refuta a base de
cálculo, tratando-se de obrigação de fazer e, inexistindo condenação pecuniária, pretende que
os honorários advocatícios sejam fixados por equidade.
Contrarrazões (fls. 204/210).
Parecer do Procurador de Justiça, opinando pelo não
provimento do recurso (fls. 238/243).
É o relatório.
O recurso comporta provimento, unicamente, no tocante a
fixação de honorários sucumbenciais.
A controvérsia da lide cinge-se na obrigatoriedade de cobertura
pela operadora de saúde do procedimento cirúrgico de implante de eletrodo bilateral cerebral,
prescrito ao autor pelo médico assistente, incluídos os honorários do médico e equipe não
credenciados.
Sustenta que o procedimento não possui cobertura contratual,
vez que não previsto nas Diretrizes de Utilização da ANS, contudo, tratando-se de contrato de
plano de saúde, certo é que este deve se ajustar aos avanços da medicina, cabendo ao
profissional da área a indicação do tratamento adequado ao seu paciente, não se admitindo
interferência do convênio/seguradora para este fim, sob pena de violar o próprio objeto
contratado, qual seja, a proteção da vida e da saúde do segurado.

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Nesse sentido, certo é que a apelante pode estabelecer quais
doenças estão sendo cobertas ou não pelo contrato, mas não o tratamento a ser utilizado para a
busca da respectiva cura, ou no mínimo o bem-estar do paciente durante o tratamento,
especialmente na hipótese dos autos em que trata-se de tratamento para controle de dor.
Entender o contrário criaria para o consumidor verdadeira
contradição em termos de “a doença está coberta, mas não o meio curativo”. Seria o mesmo
que transferir de modo arbitrário os riscos para o consumidor, fazendo com que este arque
com as despesas para o meio de cura para a enfermidade que o aflige.
Além do mais, nota-se que o tratamento cirúrgico foi prescrito
de forma expressa e fundamentada pelo médico assistente, que esclareceu todos os outros
tratamentos aos quais o autor já foi submetido, sem resultados satisfatórios, recomendando
expressamente o tratamento neurocirúrgico (fls. 127/128).
Outrossim, dispõe expressamente a Súmula no 102 deste E.
TJSP:
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Assim, ainda que a negativa de cobertura tenha se baseado em
item de exclusão contratual, tal cláusula deve ser considerada abusiva, não podendo
prevalecer a restrição ora imposta, sendo também irrelevante o fato do procedimento não
constar na lista de coberturas obrigatórias das Agencia Nacional de Saúde Suplementar -
ANS, visto que se trata de rol meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades de
tratamento disponibilizadas aos pacientes, sendo abusiva a negativa de cobertura sob esse
fundamento.
No mais, no tocante ao reembolso integral dos honorários
médicos, a alegação trata-se de inovação recursal, sequer aduzida durante o trâmite da
demanda, conforme já havia salientado o Ministério Público em seu parecer:

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“Ademais, a seguradora não impugnou o pedido de cobertura dos
honorários médicos particulares pleiteados na inicial, ainda que de forma
intempestiva em sua constatação. Ao contrário disto, sequer aventou a
hipótese de que possui profissionais credenciados aptos a realizarem o
procedimento.” fls. 155
Por qualquer ângulo que se analise a questão, deve ser mantida a
determinação de reembolso integral dos honorários médicos, vez que a requerida sequer
aduziu, ou ainda, produziu provas acerca da aptidão de sua rede credenciada para atendimento
do beneficiário do plano de saúde, salientando-se que a comprovação deveria ter sido
realizada através de prova documental, no momento oportuno, qual seja, a apresentação da
defesa.
Na hipótese dos autos, a requerida não comprovou, como era de
indeclinável rigor, que havia na rede credenciada médicos especializados e aptos à cirurgia
necessitada pelo autor, ônus que lhe incumbia nos termos do artigo 373, inciso II, do Código
de Processo Civil.
Para tanto, bastava indicar profissional de sua rede conveniada e
comprovar literalmente a capacitação para intervenção cirúrgica prescrita ao autor, contudo, a
requerida sequer apresentou tal alegação nos autos, nem mesmo em sua peça recursal,
limitando-se a afirmar que o reembolso deveria se dar nos limites contratuais.
Assim, como a negativa de custeio da ré mostrou-se abusiva e
ilegal, contrariando os ditames da Lei no 9.656/98 e do Código de Defesa do Consumidor, de
rigor que os gastos com o tratamento devam ser integralmente custeados pela operadora do
plano de saúde, sem qualquer ressalva, porquanto não tratou de livre escolha do requerente.
Nesse sentido:
“PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER NEGATIVA DE CUSTEIO
DE RADIOCIRURGIA ESTEREOTÁXIA GAMMA KNIFE NO HOSPITAL
HCOR AUTORA PORTADORA DE NEURALGIA DO TRIGÊMIO,
DOENÇA
PULMONAR
OBSTRUTIVA
CRÔNICA
E
CÂNCER
TRATAMENTO INDICADO COMO ÚNICA OPÇÃO, APÓS O INSUCESSO
DO TRATAMENTO MEDICAMENTOSO AUSÊNCIA DE NOSOCÔMIO
CREDENCIADO
APTO
A
REALIZAR
O
PROCEDIMENTO
EQUIPAMENTO QUE SÓ SE ENCONTRA EM HOSPITAIS DE ALTO

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CUSTO RECUSA INJUSTIFICADA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
MANTIDA
RECURSO
NÃO
PROVIDO”
(Ap.
n.
1010754-78.2017.8.26.0554, rel. Des. Erickson Gavazza Marques, j.
25.04.2018).
PLANO DE SAÚDE
Ação Cominatória
Autor portador "displasia
epitelial escamosa de alto grau" e "carcinoma espinocelular grau 2 invasivo
de faringe"
Requisição médica para tratamento com aplicação de
radioterapia modulada - IMRT
Negativa da operadora do plano de
autorizar tratamento ao argumento de que não previsto no Rol da ANS
Contrato, no entanto, que cobre o tratamento radioterápico, não
distinguindo entre modalidades Abusividade reconhecida, por colocar o
consumidor em manifesta desvantagem (Súmula 102 deste Tribunal)

Negativa da operadora do plano, ao argumento de que não credenciado o
hospital para o plano contratado pelo autor
Não demonstração de
indicação, pela operadora, de entidade credenciada habilitada a realizá-lo
Decisão determinando o custeio do procedimento, mantida. DANO
MORAL
Negativa de cobertura para tratamento em hospital sob a
alegação de que fora da rede credenciada Dano moral configurado
Indenização devida Recusa injustificada de cobertura de tratamento de
saúde acarreta dano moral ao consumidor Caracterização in re ipsa
Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça Valor da indenização que
comporta elevação
Sentença parcialmente reformada para esse fim.
Recurso da ré não provido, provido o do autor. (TJSP; Apelação
0014869-02.2009.8.26.0309; Relator (a): João Carlos Saletti; Órgão
Julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 5a. Vara Cível;
Data do Julgamento: 03/10/2017; Data de Registro: 27/11/2017).
PLANO DE SAÚDE Negativa de cobertura de tratamento de câncer em
estabelecimentos credenciados como "hospital geral", sem informação de
qualquer limitação Falha no dever de informação Obrigação da
operadora de saúde de arcar com a integralidade dos custos do tratamento
do paciente nos nosocômios por ele escolhidos. PLANO DE SAÚDE
Indenização por danos morais Descabimento Negativa de cobertura
que decorreu de indevida interpretação contratual Ausência de ofensa aos
direitos da personalidade ou à honra da contratante Recurso da ré
parcialmente provido.(TJSP - Apelação no 1102726-41.2014.8.26.0100 -
Relator(a): José Roberto Furquim Cabella; Comarca: São Paulo; Órgão
julgador:
6a
Câmara
de
Direito
Privado; Data
do
julgamento:
07/03/2016; Data de registro: 07/03/2016).
No tocante aos honorários advocatícios, estes foram fixados em
10% da obrigação pecuniária, contudo, trata-se de ação de obrigação de fazer, pretendendo a
apelante a aplicação do juízo de equidade.
Sobre esse assunto, recentemente o C. Superior Tribunal de
Justiça entendeu que o juízo de equidade na fixação dos honorários advocatícios somente
poderia ser utilizado de forma subsidiária, ou seja, quando não fosse observada qualquer
hipótese prevista no §2o, do artigo 85 do Código de Processo Civil:

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AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DE
DESCONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA CUMULADA COM ADJUDICAÇÃO
COMPULSÓRIA. PERDA DE OBJETO. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO
PELAS
REQUERIDAS.
1.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 2o, DO CPC/2015. VALOR
RELEVANTE. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 2. AGRAVO IMPROVIDO.
1. De fato, os honorários advocatícios devem ser estabelecidos, em regra,
com fundamento no art. 85, § 2o, do CPC/2015, isto é, nos limites
percentuais nele previstos sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido, ou, na impossibilidade de identificá-lo, sobre o valor
atualizado da causa, nos exatos termos do referido dispositivo. 1.1.
Outrossim, convém esclarecer que a equidade constante no § 8o do mesmo
diploma processual incide apenas caso o proveito econômico obtido não seja
identificado, seja inestimável ou irrisório, ou o valor da causa seja baixo.
1.2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a fixação pelo Tribunal de origem
do valor dos honorários sem observância dos limites previstos no referido §
2o mostra-se inadequada, uma vez que, no caso, o valor da causa conhecido
é de R$ 460.036,00 (quatrocentos e sessenta mil e trinta e seis reais). 2.
Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805931/RS, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em
30/09/2019, DJe 03/10/2019)
No caso dos autos, deve ser utilizado o valor dado à causa, de
R$ 30.000,00, aplicando-se os percentuais estabelecidos no §2o, do artigo 85 do Código de
Processo Civil, fixando a verba sucumbencial em 10% do valor da causa, o que corresponde
ao mínimo previsto na norma legal (Código de Processo Civil, art. 85, §2o, incisos I a IV),
remunerando condignamente o profissional.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero pré-questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que, tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP,
Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO EM PARTE AO
RECURSO, unicamente no tocante aos honorários sucumbenciais.
ANA MARIA BALDY
Relatora