Tribunal: TJSP
Processo: 1004510-74.2019.8.26.0066
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Moreira Viegas
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c.c. rescisão contratual – Desistência do comprador em razão de impossibilidade financeira - Circunstância que não impede a devolução das parcelas pagas, sob pena de ofensa ao art. 53 do CDC - Mantida a retenção para ressarcimento das despesas administrativas – Percentual bem fixado – Termo inicial da

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c.c. rescisão contratual – Desistência do comprador em razão de impossibilidade financeira - Circunstância que não impede a devolução das parcelas pagas, sob pena de ofensa ao art. 53 do CDC - Mantida a retenção para ressarcimento das despesas administrativas – Percentual bem fixado – Termo inicial da correção monetária corretamente fixado, eis que se visa a reposição do valor da moeda – Ônus da sucumbência devidamente distribuído - Sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000178409
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004510-74.2019.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que são apelantes
BARRETOS MAIS PRACA 106 EMPREENDIMENTOS IMOB SPE LTDA e
MAIS PRAÇA 107 BARRETOS URBANIZADORA SPE LTDA., é apelado
MURILO MACEDO BARBOSA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente), FERNANDA GOMES CAMACHO E JAIR DE SOUZA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
MOREIRA VIEGAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no:
1004510-74.2019.8.26.0066
Comarca:
Barretos
Apelante:
Barretos Mais Praca 106 Empreendimentos Imob Spe
Ltda e outro
Apelado:
Murilo Macedo Barbosa
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
Ação
declaratória de nulidade de cláusula contratual c.c. rescisão
contratual
Desistência do comprador em razão de
impossibilidade financeira - Circunstância que não impede
a devolução das parcelas pagas, sob pena de ofensa ao art.
53 do CDC - Mantida a retenção para ressarcimento das
despesas administrativas Percentual bem fixado Termo
inicial da correção monetária corretamente fixado, eis que
se visa a reposição do valor da moeda
Ônus da
sucumbência devidamente distribuído - Sentença mantida -
Recurso desprovido.
VOTO No 28241
Apelação interposta em face da r. sentença de
fls. 104/108, relatório adotado, que, nos autos de ação declaratória de
nulidade de cláusula contratual c.c. rescisão contratual, julgou procedentes
os pedidos, para rescindir o contrato celebrado entre as partes e condenar
a Ré a devolver ao autor 80% do total pago, corrigido monetariamente de
acordo com a Tabela Prática deste Tribunal de Justiça, a partir de cada
desembolso, com juros de mora simples de 1% ao mês, contados desde o
trânsito em julgado.
Apela a ré (fls. 110/132). Alega, em breve
síntese, que de ser aplicada a Lei 13786/18, com a retenção de 10% sobre
o valor do contrato, bem como os valores pagos a título de corretagem e
tributos incidentes sobre o imóvel. Aduz que deve ser devolvidos os valores
de maneira parcelada, ressaltando que por ser loteadora faz jus aos pleitos
consoante o teor da referida Lei. Subsidiariamente, pugna pela retenção e
25% sobre as parcelas pagas conforme determina a Lei 13.786/2018,
excluindo a devolução da comissão de corretagem e mantendo-se em todos

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os casos a correção monetária desde o ajuizamento da demanda e juros de
mora desde o trânsito em julgado, bem como, que seja descontado todos
os tributos incidentes sobre o imóvel, vez que são despesas propter rem .
Recurso processado, recolhido o preparo.
Contrarrazões às fls. 137/140.
É o relatório.
Trata-se de ação de rescisão contratual na qual
se alega que as partes celebraram compromisso de compra e venda do lote
no 17, da quadra D, do empreendimento “Mais Parque”, efetuando o autor
os pagamentos descritos na inicial. Pretende a rescisão do ajuste, em
virtude da impossibilidade de cumprimento do contratado, com a devolução
das quantias pagas. Informa não concordar com os percentuais impostos
pela ré, assim ingressa com a presente ação.
A r. sentença julgou a ação procedente, para
determinar a rescisão do instrumento firmado, com a consequente
devolução dos valores pagos pelos autores, autorizando a retenção de 20%
dos valores pagos em favor da apelante.
É inquestionável que o contrato firmado entre as
partes para aquisição de imóvel insere-se no rol de contratos de consumo,
implicando na aplicação da Lei no 8.078/90.
Ainda, esta Câmara, ao contrário do pretendido
pela apelante, entende pela aplicação da recente Lei 13.786/2018,
comumente denominada de “Lei do Distrato”, apenas a contratos
celebrados após a sua vigência. Entendimento esse comungado por
diversas outras Câmaras, v.g., Apelação n. 1012300-33.2017.8.26.0114, 3a

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Câm. Dir. Privado; Apelação n. 1020951-54.2017.8.26.0114, 2a Câm. Dir.
Privado; Apelação n. 1006133-29.2015.8.26.0127, 8a Câm. Dir. Privado.
Portanto, resta afastado o pedido de taxa de fruição e os demais que se
baseavam na adoção dos termos da referida Lei.

Desse modo, cumpre ressaltar que o pedido de
devolução de quantias pagas é pertinente, nos termos da Súmula n° 1,
editada por este Egrégio Tribunal de Justiça, a qual dispõe que: “o
compromissário
comprador de imóvel, mesmo inadimplente,
pode pedir a
rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação

com
gastos
próprios
de
administração

e
propaganda

feitos
pelo
compromissário
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo
tempo de ocupação do bem”.
Assim, rescindido o contrato, é direito do autor,
ainda que inadimplente, reaver parte das parcelas pagas e de uma só vez,
para dar cumprimento ao disposto no artigo 53, do Código de Defesa do
Consumidor e na esteira da Súmula no 2 deste Tribunal de Justiça:
“A devolução das quantias pagas em contrato de
compromisso
de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez,
não se sujeitando à forma de parcelamento
prevista para a aquisição.”.
Esse tema, também, é objeto da Súmula no 3 do
TJSP, nos seguintes termos:
“Reconhecido
que o compromissário

comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço,
as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente
de
reconvenção”
.
Certo
que
o
promitente
comprador,
impossibilitado de arcar com o pagamento das parcelas de compromisso de
compra e venda de imóvel, pode ajuizar ação visando à rescisão da

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avença. Assim, mesmo presente cláusula relativa à irrevogabilidade e
irretratabilidade, é possível ao pleito de rescisão conforme já decidiu o
próprio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO
ESPECIAL
-
CONTRATO
DE
PROMESSA
DE
COMPRA
E
VENDA
-
RESILIÇÃO

PELO
PROMITENTE-
COMPRADOR - RETENÇÃO DAS ARRAS -
IMPOSSIBILIDADE
-
DEVOLUÇÃO
DOS
VALORES PAGOS - PERCENTUAL QUE DEVE
INCIDIR
SOBRE
TODOS
OS
VALORES
VERTIDOS
E
QUE,
NA
HIPÓTESE,
SE
COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS -
MAJORAÇÃO
-
IMPOSSIBILIDADE,
NA
ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. A Colenda Segunda Seção deste Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-
comprador, por motivo de dificuldade financeira,
pode ajuizar ação de rescisão contratual e,
objetivando, também reaver o reembolso dos
valores vertidos (EREsp no 59870/SP, 2o Seção,
Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281).
2. As arras confirmatórias constituem um pacto
anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem,
em geral determinada soma em dinheiro, para
assegurar ou confirmar a obrigação principal
assumida e, de igual modo, para garantir o
exercício do direito de desistência.
3. Por ocasião da rescisão contratual o valor
dado a título de sinal (arras) deve ser restituído
ao reus debendi, sob pena de enriquecimento
ilícito.

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4. O artigo 53 do Código de Defesa do
Consumidor não revogou o disposto no artigo
418 do Código Civil, ao contrário, apenas
positivou
na
ordem
jurídica
o
princípio
consubstanciado na vedação do enriquecimento
ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção
total do sinal dado ao promitente-vendedor.
5. O percentual a ser devolvido tem como base
de cálculo todo o montante vertido pelo
promitente-comprador, nele se incluindo as
parcelas propriamente ditas e as arras.
6. É inviável alterar o percentual da retenção
quando, das peculiaridades do caso concreto, tal
montante se afigura razoavelmente fixado.
7. Recurso especial improvido.
(REsp 1056704/MA, Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
28/04/2009, DJe 04/08/2009).
Assim, cristalino admitir-se a resolução até pelo
simples inadimplemento do adquirente, por insuportabilidade do contrato,
devendo o vendedor receber o imóvel objeto do contrato e o comprador os
valores que pagou.
Mas o percentual a ser restituído deve ser
variável, e isso somente o caso concreto pode explicitar.
Sem muita dificuldade, todavia e sobre esse
tema
quatro situações, genericamente consideradas, devem ser
anotadas. Primeira, a mora exclusiva da devedora, que, por exemplo, não
entrega a obra no prazo. A segunda, quando o comprador se coloca em
mora, não efetuando o pagamento, mas de imediato pleiteia a rescisão. A

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terceira, quando o comprador se coloca em mora e somente depois de
tempos é que toma a iniciativa. A quarta, quando a iniciativa é tomada pela
própria alienante, diante da mora. A isso se acrescentem mais duas
situações: o imóvel haver sido ou não ocupado, e bem a permanência nele,
ainda, do comprador.
Aliás, a referência nessa ordem não foi aleatória.
Objetiva, claramente, demonstrar a gradação que a restituição deve ter em
função desses elementos. A jurisprudência, por sinal, tem admitido a
retenção de 10% a 30%, conforme as várias hipóteses.
A leitura dessa matéria, todavia, é algo diversa.
A insuportabilidade do contrato pode decorrer de culpa do adquirente
quando menos, em atentar para obrigação que assumiu ou, efetivamente
em razão da imprevisão, de que cuida o artigo 477 do Código Civil (antigo
1092 do diploma revogado). E bem da onerosidade excessiva, de que cuida
seu artigo 478.
O adquirente que não obrou, em tempo algum,
em mora, suspendendo o pagamento quando do vencimento dos prazos
contratuais para entrega da obra, notificando, de imediato, sua intenção em
não mais prosseguir no contrato, não pode ser tratado como aquele que,
simplesmente, deixa de pagar e, quando instado, toma alguma iniciativa.
Quem simplesmente deixa de pagar e não diz porque o faz, quebra a
expectativa de recebimento do credor e pode causar outros prejuízos que
não exclusivamente aqueles decorrentes da falta do valor devido.
Quando
o
comprador,
todavia,
pela
insuportabilidade do contrato, acaba por colocar-se em mora, causou, com
o inadimplemento, prejuízo ao credor, não só pelo não pagamento, mas
pelo conjunto de consequências que aí decorrem. Pode, por exemplo,
comprometer todo o empreendimento. Pode causar prejuízo a todos os

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participantes. Ou pode gerar um custo financeiro para o credor, que haverá
de suportar aquela parcela para a continuidade do empreendimento.
É obvio, não se desconhece, que essa prova
demandaria debate amplo e específico, nem sempre possível ou de
interesse das partes. Mas - e como é o caso não se verificando quer a
onerosidade excessiva quer a teoria da imprevisão ao contrário, o
inadimplemento singelo dos autores por culpa deles, a retenção é devida.
Aliás,
alguma
consequência
para
o
descumprimento há de ser fixada, pena de incentivo ao inadimplemento, o
que o direito não deve admitir.
Ademais, sem ciência do intento de rescindir,
não pode o credor repassar o bem a terceiro.
A jurisprudência tem assim se orientado:
“Promessa de compra e venda. Extinção do
contrato. Comprador inadimplente. A orientação
que terminou prevalecendo na Segunda Seção,
depois de inicial controvérsia, é no sentido de
que o promissário comprador que se torna
inadimplente em razão da insuportabilidade do
contrato assim como pretendido executar pela
promitente vendedora tem o direito de promover
a extinção da avença e de receber a restituição
de parte substancial do que pagou, retendo a
construtora uma parcela a título de indenização
pelo rompimento do contrato. Esta quantia a ficar
retida varia de caso para caso: ordinariamente
tem sido estipulada entre 10% e 20%, para

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cobertura das despesas com publicidade e
corretagem, podendo ser majorada quando o
imóvel vem a ser ocupado pelo comprador. Não
há razão para que tudo ou quase tudo do que foi
pago fique com a vendedora, uma vez que por
força do desfazimento do negócio ela fica com o
imóvel,
normalmente
valorizado,
construído
também
com
o
aporte
do
comprador.
Precedente. Recurso conhecido e provido em
parte” (STJ Resp. n. 476.775-MG 4a T Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar j. 20.05.2003).
Não
resta
dúvida,
portanto,
acerca
da
possibilidade de devolução das quantias pagas, sendo certo que, no caso
presente o imóvel será novamente comercializado pela apelante, razão pela
qual escorreita a r. sentença ao determinar que deve ser devolvido o
percentual de 80% dos valores pagos, retidos 20% a título de despesas
administrativas, não sendo coerente que a restituição seja da forma como
pleiteada pela apelante, tendo em vista que se mostra abusiva a cláusula
contratual que autoriza a retenção de percentuais maiores.
Nesta senda, a retenção de 20% do valor das
parcelas adimplidas fixada na r. sentença está devidamente distribuída, não
configura enriquecimento indevido de uma parte em detrimento da outra e
nem deixa de repor os prejuízos sofridos, bem como todas as despesas
administrativas, não sendo o caso de majorar tal percentual.
No tocante à retenção dos valores pagos a título
de comissão de corretagem e despesas com tributos, tal matéria não foi
objeto da decisão recorrida diante da ausência de controvérsia sobre a
mesma, portanto, não deve ser abordada no presente recurso eis que tratou-
se apenas do percentual de retenção e forma de pagamento da quantia.

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Em relação à atualização monetária, esta deve
mesmo incidir a partir dos respectivos desembolsos, visto que se trata de
simples recomposição do poder aquisitivo da moeda aviltada pela inflação.
Por sua vez, os juros de mora já foram fixados a partir do trânsito em
julgado.
Por fim, não merece qualquer reparação a
condenação relativa ao ônus da sucumbência, pois sendo vencida a ré é de
sua responsabilidade o pagamento das verbas de sucumbência e sequer
há que se alegar a afronta ao do princípio da causalidade, eis que esta deu
causa ao ajuizamento da ação pelo fato de ter aplicados percentuais
abusivos quando da tentativa de rescisão de contrato pelas vias
administrativas.
Em observância ao disposto no art. 85, §§1o e
11, do CPC, majoram-se os honorários advocatícios para 20% sobre o valor
da causa atualizado.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS
Relator