Tribunal: TJSP
Processo: 0003140-78.2018.8.26.0077
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Tucunduva
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163685
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003140-78.2018.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, em que é apelante RAFAEL
SANCHES DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 6 de março de 2020.
RICARDO TUCUNDUVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003140-78.2018.8.26.0077 -Voto no 49.977
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0003140-78.2018.8.26.0077
COMARCA DE BIRIGUI - 2a VARA CRIMINAL
APELANTE: RAFAEL SANCHES DE SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO No 49.977
RAFAEL SANCHES DE SOUZA e Guilherme Pereira
foram denunciados por tráfico de drogas e associação para esse fim.
Regularmente processados, RAFAEL acabou sendo
condenado ao desconto de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além
do pagamento de 600 dias-multa, no piso, por infração ao artigo 33, caput da Lei
no 11.343/06, e absolvido da imputação do crime do artigo 35 da mesma Lei.
Guilherme foi absolvido de ambas as imputações. (fls. 398/409).

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Descontente com tal desfecho, apela RAFAEL,
requerendo a aplicação do redutor de pena previsto no parágrafo 4o do artigo 33
da Lei de Drogas no grau máximo, a redução da reprimenda, a substituição da
sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos e a feitura da detração, com
a expedição do alvará de soltura (fls. 470/476).
O recurso foi respondido (fls. 484/485).
O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça
encontra-se a fls. 500/505.
É o relatório.
O apelo não merece guarida.
Na Polícia, RAFAEL preferiu o silêncio constitucional,
perdendo excelente oportunidade para oferecer a sua própria versão sobre os
acontecimentos. Em Juízo, confessou ter praticado os crimes (fl. 7 e vídeo
anexado ao termo de audiência de fl.303).
E, realmente, a prova dos autos revela que, no dia do
episódio, os milicianos Fernando Flamarin Bono e Emily Sezalpino Mioto, em
patrulhamento de rotina, avistaram um indivíduo saindo de uma residência. O
rapaz, ao perceber a chegada da viatura, voltou correndo para o interior do
imóvel. Nisso, os guardas perceberam que dois homens fugiam pelos fundos da
casa. O quarteirão foi cercado e ambos foram detidos, sendo identificados como
RAFAEL SANCHES DE SOUZA e Guilherme Pereira. Em inspeção realizada no
imóvel de onde os dois saíram, foram encontrados um tijolo e 16 trouxinhas de
erva esverdeada parecida com maconha e 2 pinos eppendorf contendo um pó
esbranquiçado que parecia ser cocaína. Por isso, RAFAEL e Guilherme foram
presos e levados para a Delegacia.

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O material foi apreendido e submetido a exame. Eram
drogas (719,15 gramas de maconha distribuídos em um tijolo prensado e mais 10
trouxinhas, 95,95 gramas de maconha distribuídos em 6 trouxinhas e 1,51
gramas de cocaína divididos em 2 microtubos plásticos eppendorf), conforme o
laudo pericial de fls. 66/74.
É isto o que consta de fls. 3/7, 9, 11/14, 15/16, 26/35,
43/52, 66/74, 78/83, e dos vídeos anexados ao termo de audiência de fl. 303.
Quanto ao que disseram os guardas, é importante
salientar que as declarações daqueles a quem incumbe a árdua tarefa de lidar
com criminosos - indivíduos que são refratários às mais elementares normas de
convívio humano -, devem ser tidas em alta conta, e não postas em xeque,
principalmente quando não há nenhum motivo concreto para que se duvide do
que afirmaram os agentes estatais. E, para que não se prestigie a mais completa
inversão de valores, é a palavra dos delinquentes que precisa ser vista com
reservas, não a dos milicianos.
Diante de tais elementos de prova, de absolvição não
era mesmo de se cogitar, estando plenamente justificada a condenação imposta
a RAFAEL por tráfico de drogas, não só em face da natureza e da quantidade
dos entorpecentes apreendidos, mas também das circunstâncias em que
RAFAEL foi pilhado. Ainda que assim não fosse, sabe-se que “(...) o tipo
previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06 é congruente ou congruente
simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de
transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem,
para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o
fim de traficar ou comercializar (...)” (STJ - QUINTA TURMA - Recurso
Especial no 1.133.943 - Relator Ministro FELIX FISCHER - Julgamento realizado
em 6/ABR/2010).
Quanto à reprimenda, verifico que a pena-base

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aplicada ao réu ficou assentada 1/5 acima do mínimo legal, ou seja, em 6 anos
de reclusão, mais o pagamento de 600 dias-multa, no piso, o que deve
permanecer, porquanto o Juiz sentenciante explicitou as razões pelas quais
resolveu exasperá-la, em estrita obediência ao artigo 42 da Lei de Drogas.
Depois,
o
Magistrado
a
quo,
erroneamente,
compensou a agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea, mantendo a pena no mesmo patamar, mas isso contou com o aval
do Promotor, de modo que nada mais se pode fazer.
À míngua de outras causas modificadoras, o castigo
totalizou, em definitivo, 6 anos de reclusão, mais o pagamento de 600 dias-multa,
no limiar.
Quanto à aplicação do redutor pleiteada por RAFAEL,
sabe-se que, nos termos do disposto no parágrafo 4°, do artigo 33, da Lei de
Drogas, o julgador poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois
terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não
se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
Cuida-se, pois, de faculdade que o julgador usará ou
não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do
acusado. E, na hipótese vertente, tendo em vista as circunstâncias que
envolveram a prisão do réu, além da apreensão de 44 porções de 34,84 gramas
de cocaína, fica claro que RAFAEL, que é reincidente específico (fls. 388/391),
possuía sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio
ilícito de entorpecentes. Portanto, o recorrente não faz jus ao privilégio.
No mais, é incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, dada a vedação expressa estampada no artigo
44, caput, da Lei no 11.343/06.

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Tenho que era mesmo de rigor a fixação do regime
prisional fechado, não apenas em atenção ao que dispõe o artigo 2o, parágrafo
1o, da Lei no 8.072/90, mas, especialmente, a teor do disposto no artigo 33,
parágrafo 3o, do Estatuto Repressivo: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59
deste Código”. Então, “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime”. E, tendo em vista que RAFAEL se dedicava à distribuição
de entorpecentes, disseminando o uso de substâncias tóxicas ilícitas, as quais
corroem não só a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários, além
de desassossegar todas as pessoas que os cercam, a fixação do regime inicial
fechado era de se esperar.
No mais, em que pese o estatuído pelo texto pouco
ortodoxo do artigo 387, parágrafo 2o, do Estatuto de Rito, que mistura a fase de
conhecimento com a de execução, anoto que, aqui e neste momento,
independentemente do tempo de castigo já descontado pelos réus, torna-se
inviável a aplicação da detração penal - o que significaria, em última análise, a
concessão de progressão de regime prisional -, tema que, segundo a Lei, deve
ser tratado pelo Juiz das Execuções Criminais.
De resto, verifico que RAFAEL teve a sua prisão
preventiva decretada (fls. 129/131), e a manutenção dessa medida excepcional
se mostra de rigor, não só para a garantia da ordem pública, em face da natureza
e da gravidade do crime praticado pelo recorrente, mas para assegurar a
aplicação da Lei penal. O conceito de ordem pública abrange, aliás, a própria
credibilidade da Justiça Criminal, e a estabilidade do Estado de Direito e da
Democracia. Portanto, é dever do Judiciário garantir a ordem pública, vale dizer, a
segurança social, embora isto, às vezes, possa implicar até mesmo na tomada de
medidas extremas, como a restrição da liberdade de alguém, desde que essa

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pessoa não se mostre em condições de participar da vida em sociedade, como é
o caso de RAFAEL, indivíduo que teve a prisão decretada durante toda instrução
criminal, de maneira que permitir sua liberdade após a confirmação, por esta
Câmara Julgadora, do decreto condenatório que lhe foi imposto, implicaria
elevado risco de fuga e frustração da aplicação da Lei Penal.
É esse, aliás, o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:
"PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. RÉU CONDENADO À PENA DE 8
ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME
FECHADO. NEGATIVA DE RECORRER EM
LIBERDADE. NECESSIDADE DE GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
RISCO
DE
REITERAÇÃO
DELITIVA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Havendo prova da existência do crime e indícios
suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos
termos do art. 312 do Código de Processo Penal,
poderá ser decretada para garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal.
2. No caso dos autos, a prisão cautelar encontra-se
devidamente fundamentada na garantia da ordem
pública, porquanto o recorrente foi condenado à

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pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime
fechado, por envolvimento no tráfico de mais de
100 quilos de cocaína. Consoante se verifica da
sentença, os corréus estariam encarregados de
transportar o entorpecente até São Paulo e o ora
recorrente iria recebê-lo e entregá-lo ao real
proprietário.
3. Ademais, o recorrente registra antecedentes
criminais, sendo reincidente e contumaz na prática
delitiva, já tendo sido condenado, anteriormente, à
pena de 20 anos de reclusão pelo Furto ao Banco
Central, em Fortaleza, o que também autoriza sua
segregação cautelar para garantia da ordem
pública, como forma de evitar a reiteração delitiva.
4. O fato de o recorrente ter permanecido em
liberdade durante a instrução processual, não
impede que seja decretada a sua prisão preventiva
quando da prolação de sentença condenatória,
desde que presentes os requisitos previstos no art.
312 do Código de Processo Penal, como ocorreu
neste caso.
5.
Recurso
ordinário
em
habeas
corpus
desprovido" (STJ - QUINTA TURMA - RHC no
91.142/MG,
Relator
Ministro
FELIX
FISCHER,
27/OUT/2017).
Destaco que a prova dos autos indica que RAFAEL é
fortemente comprometido com a máquina criminosa do tráfico de drogas, de

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modo que a sua pretendida liberdade configuraria risco concreto de reiteração
delitiva:
"PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO
MAJORADO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA
DA
CONDUTA
DELITUOSA.
RISCO
DE
REITERAÇÃO
DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
RECURSO
DESPROVIDO.
1. Havendo prova da existência do crime e indícios
suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos
termos do art. 312 do Código de Processo Penal,
poderá ser decretada para garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui
entendimento consolidado no sentido de que não
há constrangimento ilegal quando a prisão
preventiva é decretada em razão da gravidade
concreta da conduta delituosa, evidenciada pelo
modus operandi com que o crime fora praticado.
3. No caso, o recorrente teria praticado dois crimes
de roubo, em concurso de agentes, e houve, ainda,
a tentativa de fuga diante da abordagem policial,

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circunstâncias
que
justificam
a
segregação
provisória para garantia da ordem pública.
4. Ademais, o recorrente haveria confessado ser
reincidente na prática delitiva, o que também
autoriza sua segregação cautelar para garantia da
ordem pública, como forma de evitar a reiteração
criminal.
5.
Recurso
ordinário
em
habeas
corpus
desprovido" (TSJ - QUINTA TURMA - RHC no
74.131/MG,
Relator
Ministro
RIBEIRO
DANTAS,
1/FEV/2017).
Nestas condições, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
RICARDO CARDOZO DE MELLO TUCUNDUVA
Desembargador Relator