Tribunal: TJSP
Processo: 1002059-42.2017.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de erro material – Ocorrência – Correção necessária: onde constou, às fls. 505 "Os danos morais devem ser fixados em dez vezes o valor médio de mercado para aquisição da licença de uso de cada qual dos programas de computador contrafeito localizado na empresa ré, segundo a constatação procedida pela perícia realizada.", leia-se: "Os danos materiais devem ser

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de erro material – Ocorrência – Correção necessária: onde constou, às fls. 505 "Os danos morais devem ser fixados em dez vezes o valor médio de mercado para aquisição da licença de uso de cada qual dos programas de computador contrafeito localizado na empresa ré, segundo a constatação procedida pela perícia realizada.", leia-se: "Os danos materiais devem ser fixados em dez vezes o valor médio de mercado para aquisição da licença de uso de cada qual dos programas de computador contrafeito localizado na empresa ré, segundo a constatação procedida pela perícia realizada." - Acolhimento dos embargos para esse fim.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de omissão quanto ao pedido de imposição de multa diária pelo descumprimento da obrigação – Ocorrência – Ré que deve se abster de comercializar e utilizar os programas de computador e dispositivos SD de titularidade da autora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, incidente a partir do laudo e somente sobre o período em que utilizado os produtos, limitado o montante a R$ 30.000,00 por produto. Acolhimento para esse fim.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Contradição – Inocorrência – Pretensão recursal de revisão do que ficou decidido, para o que não se prestam os embargos, ainda que com intuito de prequestionamento – Pleito que caracteriza mero inconformismo, a ser dirigido a outra esfera de jurisdição, se o caso. Rejeição.

Embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895571
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1002059-42.2017.8.26.0100/50001, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante NNG KFT., é embargado CMPAC AUTOS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Embargos
de declaração parcialmente acolhidos por V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente), J.B. PAULA LIMA E ELCIO TRUJILLO.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1002059-42.2017.8.26.0100/50001 -mbc-jcs
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1002059-42.2017.8.26.0100/50001
COMARCA
-
SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL
26o Ofício, Processo no 1002059-42.2017.8.26.0100
EMBARGANTE - NNG KFT.

EMBARGADA - CMPAC AUTOS LTDA.
Interessada: - Enfínia Comércio e Importação Ltda.

VOTO No 32.012
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de erro
material
Ocorrência
Correção necessária: onde
constou, às fls. 505 “Os danos morais devem ser fixados em
dez vezes o valor médio de mercado para aquisição da
licença de uso de cada qual dos programas de computador
contrafeito
localizado
na
empresa
ré,
segundo
a
constatação procedida pela perícia realizada.”, leia-se:
“Os danos materiais devem ser fixados em dez vezes o valor
médio de mercado para aquisição da licença de uso de cada
qual dos programas de computador contrafeito localizado
na empresa ré, segundo a constatação procedida pela
perícia realizada.” - Acolhimento dos embargos para esse
fim.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação de omissão
quanto ao pedido de imposição de multa diária pelo
descumprimento da obrigação Ocorrência Ré que deve
se abster de comercializar e utilizar os programas de
computador e dispositivos SD de titularidade da autora, sob
pena de multa diária de R$ 1.000,00, incidente a partir do
laudo e somente sobre o período em que utilizado os
produtos, limitado o montante a R$ 30.000,00 por produto.
Acolhimento para esse fim.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

Contradição

Inocorrência Pretensão recursal de revisão do que ficou
decidido, para o que não se prestam os embargos, ainda
que com intuito de prequestionamento
Pleito que
caracteriza mero inconformismo, a ser dirigido a outra
esfera de jurisdição, se o caso. Rejeição.
Embargos parcialmente acolhidos.
A r. sentença de fls. 427/430 julgou improcedente ação de obrigação
de não fazer c.c. indenização por perdas e danos com pedido liminar, condenando a
autora no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios
arbitrados em 10% do valor atualizado da causa.

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Apelou a autora (fls. 432/456) e o acórdão de fls. 498/508 deu
provimento ao recurso.
Opõe a apelante embargos de declaração. Sustenta padecer o acórdão
de erro material. Os danos materiais foram fixados em dez vezes o valor médio dos
exemplares contrafeitos, e os danos morais em R$ 30.000,00. Contudo, constou no
último parágrafo de fls. 505 que os “danos morais devem ser fixados em dez vezes o
valor de mercado ...”. Além disso, o acórdão incidiu em contradição ao estabelecer
valores a título de dano material que não correspondem aos fixados nos termos dos
artigos 102 e 103 da Lei n. 9.610/98. Os valores fixados pelo acórdão não protegem
os direitos autorais e a propriedade intelectual, violando o artigo 944 do Código Civil
e os artigos 102 e 103 da Lei 9.610/98. Quer seja determinada a apuração do valor
dos exemplares vendidos sem licença em liquidação de sentença, através de perícia
ou, então, a aplicação do valor equivalente a 3.000 exemplares, como determina a lei
especificamente no caso de não ser possível identificar a quantidade exata de
produtos contrafeitos vendidos. Alega, ainda, omissão no acórdão ao deixar de fixar
as astreintes cabíveis nos casos de execução de obrigação de não fazer para impedir a
reiteração das condutas fraudulentas, nos termos do artigo 497 do Código de
Processo Civil.
É o relatório.
1. Embora o presente voto acolha parcialmente os embargos, não
possibilitei manifestação da parte embargada (art. 1.023, § 2o, do CPC), considerando
que esse acolhimento se presta a corrigir erro material e suprir omissão respeitante a
questão veiculada previamente pela embargante, mas não objeto de consideração e
decisão pelo acórdão. Em outras palavras, não há modificação da decisão embargada.
2. O acórdão contém mesmo erro material que necessita ser corrigido.
A ré foi condenada a pagar à autora indenização por danos materiais e
morais. Todavia, ao fixar o valor dos danos materiais, o acórdão embargado,
equivocadamente, fez menção a danos morais.
Desse modo, os embargos de agora possibilitam corrigir a inexatidão
material.
Assim, onde constou na fundamentação do voto condutor do
julgamento, às fls. 505:
“Os danos morais devem ser fixados em dez vezes o valor
médio de mercado para aquisição da licença de uso de cada qual dos
programas de computador contrafeito localizado na empresa ré, segundo a
constatação procedida pela perícia realizada”.
Leia-se:

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“Os danos materiais devem ser fixados em dez vezes o valor
médio de mercado para aquisição da licença de uso de cada qual dos
programas de computador contrafeito localizado na empresa ré, segundo a
constatação procedida pela perícia realizada”.
3. Reclama também a embargante de omissão no aresto, no ponto
relativo à imposição de multa diária pelo descumprimento da obrigação.
De fato, a autora pleiteou na petição inicial tutela antecipada para
impedir que a ré continue a comercializar, produzir, adquirir, manter em estoque,
dentre outras condutas, os programas de computador e dispositivos SD de sua
titularidade, sob pena de multa diária não inferior a R$ 1.000,00 (fls. 16).
A requerida, por sua vez, na contestação, alegou perda de objeto em
relação à obrigação de não fazer, tendo em vista a devolução dos materiais (fls.
373/374). Juntou cópia de acordo extrajudicial que realizou com a empresa Enfínia
(fls. 400/404).
O pleito não foi examinado pelo Juízo de primeiro grau, que julgou
improcedente a ação.
Na apelação, a autora renova o pedido, mas o acórdão nada referiu a
respeito.
Portanto, os embargos ficam acolhidos para sanar o vício.
Consequência da procedência da ação, é o deferimento da tutela para
determinar à ré que se abstenha de comercializar e utilizar os programas de
computador e dispositivos SD de titularidade da autora, sob pena de multa diária de
R$ 1.000,00, limitado o montante a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
4. No mais, pretexta a embargante a ocorrência de contradição no
aresto.
Sem razão.
A contradição que autoriza os embargos é a existente entre as
proposições do aresto ou entre essas e a conclusão, de que não se cuida aqui.
A Turma Julgadora, ao dar provimento ao recurso, asseverou, no aqui
interessante que:
“3. Respeitado o entendimento do digno Magistrado, o pleito
deve ser atendido.
A perícia realizada nos autos da ação cautelar de produção
antecipada de provas ajuizada pela autora, consistiu na vistoria nas

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dependências da empresa ENFÍNIA COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO
LTDA., fornecedora dos softwares à empresa requerida, e em duas
concessionárias da empresa requerida (Caltabiano e Collection), nelas
procedendo ao exame dos Dispositivos SD que contêm o software, por estas
então comercializados. Procedeu ao exame dos dispositivos postos a venda
na empresa requerida. O laudo produzido é conclusivo de que foram
encontrados nas dependências da ré Caltabiano, “11 unidades da marca
Logigo (Enfinia) com software da Autora, sendo 09 pirateadas e 02
Originais” fls. 429.
Concluiu ainda a perícia que nos três estabelecimentos
vistoriados (Enfínia, Caltabiano e Collection), constatou-se:
“45 (quarenta e cinco) tinham licenças originais,
enquanto que 49 (quarenta e nove) eram contrafeitos/piratas, sendo
que o restante, cerca de 600 (seiscentos) dispositivos, embora tivessem
o software da parte autora, não detinham qualquer licença acoplada,
ou seja, as pastas em que deveriam constar as referidas licenças
estavam vazias ou “em branco”, sem qualquer licença da parte
autora” (fls. 127).
A requerida afirmou na defesa ser mera revendedora dos
aparelhos comercializados, exatamente como consta do laudo realizado às
fls. 117, e que desconhecia a irregularidade envolvente dos programas da
Enfínia contidos em equipamentos da EFÍNIA (nova denominação:
LOGIGO), empresa de quem a requerida, segundo a mesma defesa, foram
adquiridos. Daí dizer que a única responsável pelo sucedido é a Enfínia, cuja
denunciação à lide, requereu. Acrescentou ter devolvido a Enfínia todos os
aparelhos dela adquiridos.
Não se desconhece o fato de que a ré trouxe aos autos as
notas fiscais de compra dos (11) dispositivos. No entanto, não consta a
respectiva licença de uso (fls. 405/407).
Afirma a ré que os dispositivos em questão foram adquiridos
de boa-fé, na crença, portanto, de que supunha serem regulares. No entanto,
para afastar sua responsabilidade, cabia-lhe apresentar os contratos de
licença de uso, ônus que era seu, posto alusivo a fato impeditivo do direito
da autora.
4. O artigo 7o, XII, da Lei no 9.610/98, equipara os softwares
às obras intelectuais protegidas.
Dispõem ainda os artigos 12 e 13 da referida Lei:
“Art. 12. Para se identificar como autor, poderá o
criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil,
completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou

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qualquer outro sinal convencional.
Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, não
havendo prova em contrário, aquele que, por uma das modalidades de
identificação referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com
o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização”.
Por fim, dispõe o artigo o artigo 102 da mesma Lei que,

“o
titular
cuja
obra
seja
fraudulentamente
reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá
requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da
divulgação, sem prejuízo da indenização cabível”.
Desse modo, como a reprodução ou cópia não autorizada de
software constitui violação de direito autoral, sujeita o infrator a medida
reparatória, portanto, a procedência da ação era medida de rigor que a ré se
abstenha de usar programas de computação de propriedade da autora NNG
KFT, de origem não comprovada.
5. Pleiteia a autora indenização por danos materiais e morais.
Segundo já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, a
indenização por violação dos direitos de autor não pode se restringir ao
valor necessário à aquisição das licenças de uso dos programas contrafeitos,
sob pena de estimular a prática de ilícito civil:
“A pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra
restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos. Inteligência
do art. 102 da Lei no 9.610/98 'sem prejuízo da indenização cabível'. -
A fixação do valor da indenização pela prática da contrafação deve
servir, entre outras coisas, para desestimular a prática ofensiva, sem,
no entanto, implicar enriquecimento sem causa do titular dos direitos
autorais violados”. (STJ, REsp no 1.136.676/RS, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, j. 17/06/2010).
De fato, a utilização indevida e ilícita dos programas em
causa assegura às autoras a indenização pelo uso “irregular do programa de
computador” e a “sanção em decorrência da violação ao direito autoral”,
como afirmou v. aresto relatado pelo Desembargador CARLOS ALBERTO
GARBI, que honrou esta Câmara (cf. Apelação com Revisão no
0021759-31.2010.8.26.0564, j. 12/03/2013). Assinalou o voto condutor
desse julgamento que a reparação
“deve compreender também a sanção pela violação dos
direitos da autora, como esclarece Hugo Orrico Júnior: “A fixação do
montante indenizatório deve ser feita em um valor que, no aspecto
patrimonial, permita ao lesado recuperar-se de todos os danos

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causados pelo contrafator, sejam eles quais forem [...]. Nos parece
óbvio que a simples existência de cópias sem autorização servem para
demonstrar de maneira inequívoca, no mínimo, o dano material na
modalidade de lucros cessantes, causado pela simples reprodução
não autorizada do programa [...] Por outro lado, a indenização
patrimonial não pode ser confundida com qualquer sanção civil, pois
é mera obrigação de ressarcimento, razão pela qual deve o lesante
também pagar ao lesado um montante a título de sanção legal pela
violação dos direitos de autor, sendo esta verba de caráter
eminentemente extrapatrimonial e devida tanto a pessoas físicas
quanto a jurídicas. Essa verba deve ser fixada em montante suficiente
para desestimular o lesante à nova prática do ilícito, adequada ao seu
porte comercial e condição financeira, sem, contudo, provocar sua
ruína, ou tampouco, o enriquecimento sem causa do lesado...”
(Pirataria de Software, Ed. MM, 2004, p. 158/159).
Desse modo, cabível o pagamento de indenização não só
pelos danos materiais, mas também pelo uso indevido como requerido pela
autora.
Os danos morais devem ser fixados em dez vezes o valor
médio de mercado para aquisição da licença de uso de cada qual dos
programas de computador contrafeito localizado na empresa ré, segundo a
constatação procedida pela perícia realizada.
A apuração da “quantidade de produtos contrafeitos
comercializados pela Apelada, sob pena de incidência da presunção
prevista pelo § único do art. 103 da Lei 9.610/98, como também para
apurar se a Caltabiano realmente cessou a prática das condutas ilegais” se
dará em sede de cumprimento de sentença, mediante realização de prova
técnica pertinente.
Nesse sentido:
EMENTA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
CIVIL.
DIREITO
AUTORAL.
PROGRAMA
DE
COMPUTADOR.
USO
IRREGULAR.
INDENIZAÇÃO.
PARÂMETRO.
EQUIDADE
E
JUSTIÇA.
SÚMULA N° 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. 1.
Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do
Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nos 2
e 3/STJ). 2. É firme a orientação deste Tribunal Superior no sentido de
que a indenização decorrente do vilipêndio ao direito do autor de
softwares deve ser realizada mediante critérios que atendam aos
princípios de equidade e justiça, bem como à potencialidade da ofensa
e seus reflexos. Precedentes. 3. Na hipótese, os magistrados da
instância ordinária entenderam que a violação reconhecida no caso

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concreto exigia reparação no patamar de 10 (dez) vezes o valor do
programa indevidamente utilizado. Rever tal parâmetro implica o
vedado reexame de provas. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no
AREsp 1206866/SP- Agravo Interno no Agravo em Recurso especial
no 2017/0282972-0, Terceira turma, relator Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, j.24.04.2018)
“Apelação. Propriedade intelectual. Uso de software
sem licença. Cautelar de vistoria. Laudo que constatou o uso de
softwares produzidos pela autora sem a devida licença. Sentença de
improcedência. Inconformismo da autora. Uso indevido que vinha
ocorrendo até a data da diligência realizada nos autos da ação cautelar.
Ato ilícito praticado de modo reiterado desde a instalação irregular até
a apreensão. Incabível o cálculo da prescrição a partir da criação dos
softwares, porquanto tal data não necessariamente coincide com a data
de aquisição do produto pelo cliente final. Ré que, contudo,
apresentou algumas das licenças de uso. Exclusão destes softwares do
conjunto que apresenta irregularidades. Procedência do pedido em
relação aos softwares restantes. Indenização fixada no valor
correspondente a dez vezes o valor de mercado dos dois programas de
computador irregularmente utilizados. Sentença reformada. Recurso
provido” (Apelação no 0006204-87.2007.8.26.0348/ Mauá, rel Des.
Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, j. em 02/03/2016).
A indenização por danos morais é fixada em R$ 30.000,00
(trinta mil reais), com correção monetária por meio da Tabela Prática deste
E. Tribunal, e juros de mora de 1%, ambos a contar da data da vistoria que
constatou a ilicitude (Súmulas 54 e 43 do Superior Tribunal de Justiça). Este
valor se mostra adequado para fazer frente à natureza pedagógica que a
condenação deve expressar, considerando que a ré utilizava os softwares em
seus equipamentos de multimídia, inexistindo prova de comercialização
externa.
Nesse sentido:
“APELAÇÕES.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA.
INTERESSE RECURSAL. Verificação. Sucumbência recíproca que
viabiliza a interposição de recursos pro ambos os litigantes.
UTILIZAÇÃO ILEGAL DE SOFTWARE. DIREITO AUTORAL. Ré
que utilizou 9 programas de computador de titularidade da autora, sem
a devida licença. Violação dos direitos autorais caracterizada.
Reparação que, neste caso, deve assumir tanto o caráter ressarcitório
como o caráter punitivo. Precedente do STJ. Quantum indenizatório
majorado ao patamar de R$ 30.000,00, com a incidência de juros de
mora de 1% ao mês e correção monetária a partir da vistoria que
constatou a contrafação. Inteligência das Súmulas no 43 e 54, ambas
do E. STJ. Reconhecimento da sucumbência recíproca. RECURSOS
PARCIALMENTE
PROVIDOS”. (TJSP; Apelação
Cível

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1014181-64.2018.8.26.0161; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro de Diadema - 3a Vara
Cível; Data do Julgamento: 11/02/2020; Data de Registro:
12/02/2020).
Sucumbente, arcara a ré com as custas, despesas processuais
e honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% do valor da condenação,
de acordo com o art. 85, §11 do CPC.”
Não se vislumbra, pois, qualquer contradição no acórdão.
Os embargos de declaração, fácil de ver, veiculam mero
inconformismo com o decisório, para o que não servem, porque esse recurso não
instaura instância revisora do que se decidiu.
Caso a embargante entenda que houve negativa de vigência a
dispositivos legais deve valer-se da via adequada para reexaminar o decidido e em
outra esfera de jurisdição, não aqui. Os embargos de declaração não se prestam para
o exame, ainda com o intuito de prequestionamento.
A propósito, já afirmou o C. Superior Tribunal de Justiça,
“1. Decididas as questões suscitadas, não há falar em
violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, à ausência de omissão,
contradição ou obscuridade a ser suprida ou dirimida, eis que os embargos
de declaração não se destinam ao prequestionamento explícito ou à revisão
do julgado sob outros fundamentos.
Precedentes.
(...)
5.
Agravo
regimental
improvido"
(AgRg no REsp
1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Primeira
Turma, julgado em 05/05/2011, DJe 12/5/2011).
Não há, pois, porque acolher os embargos.
5. Ante o exposto, e para o fim dos itens 1 e 2, acolho parcialmente os
embargos.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente