Tribunal: TJSP
Processo: 1001075-59.2016.8.26.0014
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de omissão a justificar a interposição do recurso (art. 1022, inc. II, do Cód. de Proc. Civil). Recurso que objetiva a modificação do julgado. Impropriedade. Prequestionamento desnecessário. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000653062
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1001075-59.2016.8.26.0014/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é embargado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDUARDO
GOUVÊA (Presidente) e COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1001075-59.2016.8.26.0014/50000 - São Paulo
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VOTO No 33.277 (Processo digital)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1001075-59.2016.8.26.0014/50000 de São
Paulo
EMBARGANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
EMBARGADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de omissão a
justificar a interposição do recurso (art. 1022, inc. II, do Cód.
de Proc. Civil). Recurso que objetiva a modificação do julgado.
Impropriedade. Prequestionamento desnecessário. Embargos
rejeitados.
A Companhia Brasileira de Distribuição ofertou embargos de
declaração, em face de venerando acórdão que negou provimento ao recurso de
apelação por ela interposto (fls. 528/535 do principal).
Alega que o acórdão foi omisso no que tange à fundamentação de
que o mero descumprimento de trâmite formal previsto para a utilização do
crédito na escrita fiscal ensejaria a aplicação de multa por descumprimento de
obrigação acessória, mas jamais a anulação de crédito legítimo. Ademais,
menciona o prequestionamento dos seguintes dispositivos legais: artigos 1o, 5o,
II, LIV e XXXV, 150 e 155, § 2o, I, todos da Constituição Federal; artigos 370,
371, 156, 369, 375, 378, 464, 479 e 355, todos do Código de Processo Civil;
artigos 3o, 97, §2o, 113 e 142, todos do Código Tributário Nacional e Lei
Complementar no 87/96. Daí, requer sejam recebidos e providos os embargos de
declaração (fls. 01/05 do incidente).
É o relatório.
Releva notar, desde logo, que o recurso de embargos de declaração
tem por finalidade esclarecer na hipótese de obscuridade ou contradição ,

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completar o julgamento no caso de omissão , ou, ainda, a função de
prequestionamento da questão, para fins de interposição de recursos especial e
extraordinário (art. 1022, incs. I e II do Cód. de Proc. Civil).
Sobre o recurso de apelação interposto pelo embargante, decidiu-
se: “A Companhia Brasileira de Distribuição, inconformada com a r. sentença que
julgou parcialmente procedentes os embargos à execução (fls. 413/421), interpôs
recurso de apelação. Argui, preliminarmente, cerceamento de defesa. Diz que há
necessidade de laudo pericial. Afirma que apresentou os arquivos magnéticos
exigidos e, caso a fiscalização tivesse efetivamente se debruçado em analisar a
documentação disponibilizada, verificaria que nos arquivos magnéticos entregues
havia créditos. Aduz que não houve qualquer lançamento a maior a título de
ressarcimento do imposto. Cita julgado favorável. Subsidiariamente, menciona que
a multa é confiscatória. Por fim, requer a aplicação equitativa dos honorários
advocatícios, nos termos dos §§ 2o e 8o, ambos do art. 85 do CPC (462/485). A
Fazenda Pública do Estado de São Paulo também recorre. Volta-se contra o limite
de 100% da multa sobre o valor do tributo, uma vez que o Supremo Tribunal
Federal já reconheceu a existência de repercussão geral na questão discutida nestes
autos, no Recurso Extraordinário no 736.090, tema no 863, e ainda sem decisão
definitiva pelo Tribunal Pleno. Enquanto não decidida a questão, afirma que deve
prevalecer a presunção de constitucionalidade da multa aplicada, mesmo se em
montante superior a 100%, indevidamente reduzida pelo Juízo “a quo”. Daí,
pretender a reforma da r. sentença (fls. 491/498).As partes apresentaram as
contrarrazões (fls. 499/506 e 513/517). Subiram os autos.É o relatório.A
Companhia Brasileira de Distribuição opôs embargos à execução fiscal que lhe
move a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando “a extinção do
Executivo Fiscal embargado e do crédito tributário que o lastreia, com o
levantamento da garantia ofertada na Execução Fiscal”, ou, subsidiariamente, “(a)
o afastamento das multas confiscatórias por falta de lastro legal ou, ao menos, a sua

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redução para patamar que esteja em consonância com os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade; (b) o afastamento do Decreto no 55.437/2010
para que a multa seja atualizada a partir do 2o mês subsequente ao AIIM ou, ao
menos, sejam aplicados seus efeitos a partir da autuação (29/04/2011) ou então da
edição do referido Decreto, em 17/02/2010 (e não em 23/12/2009); (c) o
afastamento dos juros extorsivos calculados nos termos da Lei no 13.918/09 e/ou
outro ato normativo que traga o mesmo critério; e (d) a alteração do termo inicial
dos juros de mora para os itens 1, 3 e 4, a fim de que passem a corresponder ao dia
útil seguinte ao vencimento dos tributos ora exigidos.” (fls. 22). A MM. Juíza de
Direito de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os embargos à execução,
“para o fim (i) determinar a redução da multa imposta no item II do auto de
infração, fundada no art. 527, inciso I, alínea "l", do RIMCS, de 150% para 100%
sobre o valor do imposto devido; (ii) determinar a retificação do termo inicial de
cômputo dos juros de mora, para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de
cada fato gerador; e (iii) determinar o recálculo do débito, afastando-se a incidência
da Lei Estadual no 13.918/09, inconstitucional, aplicando-se a taxa SELIC a partir
de 01/01/1999. Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos do
art. 86 do Código de Processo Civil. Condeno as partes ao pagamento de
honorários advocatícios que arbitro nos termos do artigo 85, §§ 3o e 5o, do Código
de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, para a embargante, o proveito
econômico obtido (valores excluídos) e, para a embargada, o valor atualizado da
dívida, após o recálculo.” (fls. 420/421). Rejeita-se a preliminar de cerceamento de
defesa. Os documentos trazidos aos autos são suficientes a amparar o julgamento
do caso sub judice, sendo prescindível o pedido de prova pericial formulado pela
embargante, valendo-se o juiz do livre convencimento motivado para apreciar o
conjunto probatório. Convém esclarecer que a embargante foi autuada por infringir
os “arts. 59, arts.269, art.270, do RICMS Dec.45.490/00, c/c Arts.1o,3o,4o,7o e 9o da
Portaría CAT 17/99” (fls. 44/50), ou seja, se limitou a entregar arquivos

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magnéticos fora das especificações legais, o que a impediu de comprovar a
legitimidade de seus créditos. Ora, a contribuinte deve instruir seu requerimento
administrativo para obter o crédito, observando as formalidades legalmente
exigidas, o que não foi observado. Desse modo, a prova dos autos é suficiente, uma
vez que a prova pericial em nada contribuiria para o deslinde da questão. Com
efeito, não trouxe a embargante elementos que desconstituíssem as informações
apresentadas pelo Fisco. Deveria provar que não cometeu as infrações que lhe
foram imputadas, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil,
juntando aos autos documentos aptos a comprovar a observância da Portaria CAT
17/99 e o devido crédito, mas se limitou em suas alegações. É certo, portanto, que
as informações trazidas pela Fazenda gozam de presunção de legitimidade e
veracidade.Ademais, como bem salientado pelo Juízo “a quo”, não é admissível
que a embargante se utilize de meios próprios de apuração de crédito, pois afronta
a legislação tributária pertinente e dificulta a atividade fiscalizatória.Ao que consta,
a embargante apresentou na fase administrativa “arquivos magnéticos em formato
que não atendeu à finalidade de comprovar o seu direito de crédito, em desrespeito
às Portarias mencionadas, bem como aos artigos 269 e 61 § 1o do RICMS/00.” (fls.
401).À evidência, sem a apresentação das Notas Fiscais referentes aos
creditamentos incluídos nos arquivos magnéticos, observando-se os requisitos
legais, não pode pretender sejam considerados legítimos os valores retificados no
referido arquivo apresentado. Desse modo, não se pôde apurar, seja na via
administrativa, seja na via judicial, o valor e a consistência desses créditos, eis que
dissociados de quaisquer documentos que comprovassem sua origem.Assim, a
autuação se deu em razão de a embargante se creditar indevidamente de ICMS
recolhido a maior pelo sistema de substituição tributária, não logrando comprovar a
correção deste creditamento por meio dos arquivos magnéticos e documentos. E,
não havendo esta comprovação, cabível a cobrança do imposto indevidamente
creditado. Em caso semelhante, já decidiu este Egrégio Tribunal de

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Justiça:“Embargos à Execução Fiscal. Alegação de nulidade da sentença
afastada.
Livre
convencimento
motivado.
Creditamento
de
ICMS.
Documentos apresentados em desconformidade com o formato devido para
autorizar a apuração de valores. Portaria CAT no 17/99 e Portaria CAT no
99/05. Creditamento indevido. Inexistência de retroatividade da norma. Multa
imputada que está limitada a 100% do valor do tributo. Limitação dos juros à taxa
Selic determinada em anterior ação mandamental. Parcial acolhimento dos
embargos à execução mantido. Recursos improvidos.”. (Apelação / Remessa
Necessária no 8000465-74.2013.8.26.0014; R. Luis Fernando Camargo de Barros
Vidal; j. 17.02.2020) (g.n.).“Tributário. embargos à execução. auto de infração e
imposição de multa - creditamento de valores a título de ressarcimento do imposto
retido a maior - preliminares afastadas - descumprimento de obrigação acessória -
laudo pericial inconclusivo - prevalência da presunção de veracidade e
legalidade que recai sobre a autuação fiscal comprovação da legitimidade do
creditamento de ICMS que incumbe à autora, nos termos do art. 373, I, do
CPC/15 constatada a desconformidade dos documentos com relação à
Portaria CAT 17/99 - mantença da multa pelo descumprimento da obrigação
acessória - impossibilidade de fixação do termo inicial dos juros de mora na data
do fato gerador - vencimento da obrigação tributária, determinada de forma
expressa no 21° dia do mês subsequente ao período de apuração - multa
confiscatória caracterizada - redução da multa punitiva superior a 100% do valor
do tributo inconstitucionalidade da taxa de juros aplicada consoante Lei 13.918/09
- recurso fazendário desprovido e apelo da embargante provido em parte.”
(Apelação Cível n° 1000907-91.2015.8.26.0014; R. Souza Meirelles; j.
28.02.2020) (g.n.). “APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL - ICMS - Preliminar de nulidade da sentença - Afastada - Infração
por creditamento indevido de ICMS - Falta de entrega dos documentos,
conforme especificação prevista pela Portaria CAT 32/96 - Necessidade de

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documentação em arquivos magnéticos para legitimar o creditamento -
Embargante que foi intimada a apresentar Notas Fiscais e outros documentos,
mas permaneceu inerte - Perícia que atestou a impossibilidade de verificação da
legitimidade dos créditos, em razão da falta de entrega dos documentos necessários
para tal análise - Creditamento não comprovado, de forma a legitimar a
manutenção da autuação fiscal - Multa confiscatória - Não observada - Multa
aplicada que não excede ao patamar de 100% - R. sentença mantida Recurso
improvido.” (Ap. Cível no 0140896-70.2012.8.26.0100, Rela. Desa. Silvia
Meirelles, j. 28.6.2019) (g.n.).No mais, a multa punitiva, no percentual exigido,
decorre de expressa previsão legal (art. 527, II, “j”, c/c § 10o do RICMS/00), não
havendo
se
falar
em
violação
aos
princípios
da
razoabilidade,
da
proporcionalidade, da segurança jurídica e da vedação ao confisco.Ainda que a
matéria seja reconhecida como de Repercussão Geral (Recurso Extraordinário no
736.090, tema no 863), o C. Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou,
motivo pelo qual prevalece o entendimento até então por ele adotado, no sentido de
que somente são confiscatórias as multas punitivas fixadas em percentual superior
a 100% do valor do tributo devido:“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO
INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA
PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO
TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa
punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário
da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para
coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias,
conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser
reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos,
respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem
firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve
funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade

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revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não
se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%.
Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa
prevista no art. 557, § 2o, do CPC/1973.” (ARE 938538 AgR, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016). Por fim, no
tocante à fixação dos honorários advocatícios, mantém-se o quanto decidido na r.
sentença, ou seja, o parâmetro mínimo conforme os §§ 3o e 5o, do Código de
Processo Civil, eis que o Juízo “a quo” observou o proveito econômico obtido por
cada parte, sendo o da embargante os valores excluídos e o da embargada, o valor
atualizado da dívida, após o recálculo. Portanto, não há que se falar em aplicação
dos §§ 2o e 8o, do art. 85 do CPC, uma vez que o §8o é aplicado de forma
subsidiária, apenas quando for de valor inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, que não ocorre, no
caso. No tocante aos honorários recursais, majoram-se os honorários advocatícios
fixados na r. sentença em 1% para cada parte. Ante o exposto, nega-se provimento
aos apelos, nos termos supracitados.” (fls. 528/535 do principal).
À evidência, inexiste omissão a justificar a interposição dos
embargos declaratórios. Todas as questões pertinentes trazidas em recurso de
apelação foram apreciadas, tendo esta Colenda Câmara decidido, de forma
expressa, que, “sem a apresentação das notas fiscais referentes aos creditamentos
incluídos nos arquivos magnéticos, observando-se os requisitos legais, não pode
pretender sejam considerados legítimos os valores retificados no referido arquivo
apresentado. Desse modo, não se pôde apurar, seja na via administrativa, seja na
via judicial, o valor e a consistência desses créditos, eis que dissociados de
quaisquer documentos que comprovassem sua origem.” (fls. 532 do principal).
Volta-se a embargante, na realidade, contra os fundamentos do
venerando acórdão, buscando, por meio de recurso impróprio, a sua reforma.

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Com efeito, “a irresignação com a solução jurídica dada à causa
não é hipótese de cabimento dos aclaratórios, que se limitam à análise de
existência
de
omissão,
obscuridade
ou
contradição
(STJ,
3a
T.,
EDclAgRgAgRgAREsp 181354-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
3.4.14, DJUE 10.4.2014).” (Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery.
Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015. 1a Ed
- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2127).
Ademais, para fins de prequestionamento basta que a questão
constitucional ou a questão federal, que se pretende levar aos Tribunais
superiores, tenha sido apreciada no venerando acórdão, o que se verifica no caso.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos declaratórios.
MOACIR PERES
Relator