Tribunal: TJSP
Processo: 1500192-24.2020.8.26.0270
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – Penas bem dosadas e que não comportam reparo – Redução da pena-base – Inviabilidade - Inteligência ao art. 42 da Lei no 11.343/06 –– Condição objetiva – Inviável a aplicação do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 - Regime fechado único possível – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045808
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500192-24.2020.8.26.0270, da Comarca de Itapeva, em que é apelante FABRICIO
DE SOUZA OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500192-24.2020.8.26.0270 -Voto no 39624 - J
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Apelação Criminal no 1500192-24.2020.8.26.0270
Origem: 2a Vara Judicial/Itapeva
Magistrado: Dr. Matheus Barbosa Pandino
Apelante: FABRÍCIO DE SOUZA OLIVEIRA
Apelado: Ministério Público
Voto no 39624
APELAÇÃO
TRÁFICO DE DROGAS
Penas bem
dosadas e que não comportam reparo Redução da pena-
base
Inviabilidade - Inteligência ao art. 42 da Lei no
11.343/06
Condição objetiva Inviável a aplicação do
redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 - Regime
fechado único possível Recurso desprovido.
Cuida-se
de
recurso
de
apelação
interposto por FABRÍCIO DE SOUZA OLIVEIRA, em face
da r. sentença de fls. 173/179, que o condenou à pena de 05
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-
multa, como incurso ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Narra a denúncia que, no dia 05 de
fevereiro de 2020, por volta das 07h30min, na Rua Pedro de
Almeida Ramos, número 700, Vila Santa Maria, Comarca de
Itapeva, o apelante teria em depósito e guardava, para fins
de
tráfico,
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar, 95 (noventa e cinco)
porções de maconha, com peso líquido total de 275,19g
(duzentos
e
setenta
e
cinco
gramas
e
dezenove
centigramas), 09 (nove) porções de crack, com peso líquido
de 49,47g (quarenta e nove gramas e quarenta e sete
centigramas), e 06 (seis) porções de cocaína, com peso
líquido de 1,23g (um grama e vinte e três centigramas),
substâncias entorpecentes capazes de causar dependência
física e psíquica.
Inconformada, apela a Defesa, buscando

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tão somente a redução da pena-base, afastamento da Súmula
231 do STJ, aplicação do § 4o do art. 33, a fixação de
regime mais brando com substituição da penas por
restritivas de direitos (fls. 212/229).
Ofertadas
as
contrarrazões
(fls.
236/238), a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 246/253).
Relatei.
De fato, o apelo não merece provimento.
A materialidade e autoria delitivas
restaram satisfatoriamente demonstradas pelo auto de
prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição
e apreensão, auto de constatação preliminar, exame
toxicológico, bem como, e principalmente, pela prova oral
coligida, tanto que a Defesa sequer se insurgiu quanto a tais
pontos; aliás, nem poderia ser diferente, ante o farto
arcabouço probatório amealhado aos autos, consubstanciado,
ainda, na confissão do próprio acusado.
Condenação, portanto, irreparável.
Vai-se, assim, ao cerne do recurso.
Na primeira etapa, a pena-base foi
fixada em 1/6 acima do mínimo, não havendo qualquer reparo
a ser feito, em que pesem os argumentos da defesa.
Frise-se que, pela leitura do art. 42 da
Lei de Drogas, a natureza e a quantidade de entorpecentes
são parâmetros que devem preponderar sobre o art. 59 do
Código Penal e ser considerados na fixação da reprimenda.
Segundo o entendimento de NUCCI: “A

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Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo
abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na
individualização da pena, dentre outros, a natureza e quantidade da
substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a
quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga
ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude de
sua utilização. Estes fatores, portanto, podem e devem ser levados
em conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis
penais e processuais penais comentadas, 4aed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 378 grifei).
De igual norte, Renato Brasileiro de
Lima: “Como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais
nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida,
maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De
fato, não se pode equiparar a conduta daquele que é preso com um
quilograma de maconha com a daquele que é preso com um quilograma
de cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem
mais
elevado
que
aquela” (DE LIMA, Renato Brasileiro.
Legislação criminal especial comentada, 2aed., JusPODIVM,
2014, p. 787 destaquei).
Registre-se que duas das substâncias
ilícitas apreendidas, o crack e a cocaína, são considerados
entorpecentes totalmente nefastos e viciantes. Ademais, o
acusado trazia consigo, 95 porções de maconha, 09 porções
de crack e 06 de cocaína.
A ponderação de tais circunstâncias

preponderantes
como a natureza e quantidade, não deve
ser feita em operações aritméticas determinadas para cada
tipo e quantidade de tóxico, e sim uma que possa ser
determinável, sempre levando em conta o caso em concreto,
que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-
crime praticado.
De todo modo, ainda que assim não
fosse, o aumento mostrou-se singelo, somente 1/6, e poderia

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ser mantido nos termos do art. 42 da lei de Drogas, como
acima exposto.
Em seguida, presente as atenuantes da
confissão e menoridade, a pena retornou ao patamar inicial e
assim se tornou definitiva.
Ao contrário do que alega a douta
Defesa, tal questão já foi há muito consolidada, conforme
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:
“Súmula 231 - A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal.”
Entendimento
este
adotado
pelo
Pretório Excelso que, em decisão com Repercussão Geral na
Questão de Ordem no Recurso Extraordinário, colocou pá de
cal na matéria, entendendo pela impossibilidade de fixação
da pena aquém do mínimo legal, ante a existência de
atenuantes ou atenuantes genéricas.
Veja-se:
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena
privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo
legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de
atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa
especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral
reconhecida e recurso extraordinário improvido.
Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.” (RE 597270 QO-RG, Relator: Min. Cezar
Peluso, j. 26/03/2009).
Isso porque o legislador estabelece as

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penas mínima e máxima para o tipo penal, pautando-se na
reprovabilidade da conduta tipificada.
O sistema trifásico de fixação das
penas estabelece parâmetros que devem ser seguidos pelo
julgador na fixação da reprimenda.
A sistemática supracitada, aliada aos
limites estabelecidos a cada tipo penal, confere segurança
jurídica ao condenado, já que o julgador não pode ser
arbitrário, mas deve aplicar a sanção penal fundamentando
conforme os parâmetros legais, e segurança jurídica à
sociedade, que espera pela repressão do Estado àquele que
transgride as regras básicas de conduta.
Assim, não obstante o art. 65 do Código
Penal afirme que a confissão e a menoridade sempre
atenuam a pena, tal atenuação não pode se dar aquém dos
limites estabelecidos pelo tipo, o que não viola o princípio da
legalidade.
Sobre o tema, segue brilhante trecho
extraído de julgado da Colenda 8a Câmara de Direito
Criminal deste E. Tribunal de Justiça, da Lavra do Eminente
Relator Camilo Léllis:
“(...) A famigerada súmula é fruto de produção
jurisprudencial reiterada do Superior Tribunal
de
Justiça,
em
que
restou
assentada
a
impossibilidade de a pena ser minorada aquém do
mínimo previsto no preceito secundário do tipo
penal em virtude de circunstância atenuante.
Isso porque o limite mínimo da pena cominado em
abstrato corresponde ao quantum concebido e
eleito pelo legislador como medida básica para a
reprovação da conduta típica correspondente.
Ademais, os princípios da individualização da
pena, da proporcionalidade e da legalidade
reclamam uma sistemática para o cálculo da

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sanção penal. E é exatamente nisso que consiste
o sistema trifásico, cunhado por Nelson Hungria
e adotado pelo Código Penal.” (Apelação n°
0010958-85.2006.8.26.0438, da Comarca de
Penápolis. 8a Câmara de Direito Criminal.
Relator: Camilo Léllis. j.10.05.2012).
Assim, inviável a diminuição da pena do
acusado.
Na derradeira fase, o magistrado de
primeiro grau deixou de aplicar o redutor previsto no §4o do
art. 33 da Lei 11.343/06 “(...) Impossível, no presente caso,
considerar o réu não dedicado a atividades criminosas, já que
não houve nenhuma comprovação de atividade lícita por ele.
Além disso, o acusado possui condenação pretérita quando
ainda era menor de idade, fato comprovado por meio de
consulta
ao
sistema
SAJ
(Processo
no
0001093-42.2015.8.26.0270, da 3a Vara Judicial local)” (fls.
178).
E com razão.
O acusado quando adolescente respondeu
a atos análogos ao crime de tráfico de droga, como ele
mesmo confirmou em juízo, a indicar a sua dedicação a
atividade criminosa e inviabilizando a possibilidade de
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
§4o do art. 33 da Lei 11.343/06. Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ORDINÁRIO NÃO INTERPOSTO.
INADMISSIBILIDADE.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA.
DISCRICIONARIEDADE.
REVISÃO
EM
WRIT. EXCEPCIONALIDADE. MENORIDADE.
QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. ATENUANTE
APLICADA EM PATAMAR INFERIOR AO
REQUERIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

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CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
(ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06).
DEDICAÇÃO
DO
RÉU
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REGIME
INICIAL
FECHADO.
NECESSIDADE
CONCRETA
DA
MEDIDA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em
consonância com a orientação jurisprudencial da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal -
STF, esta Corte não admite habeas corpus
substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo
da concessão da ordem, de ofício, se existir
flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção
do paciente. 2. A aplicação da atenuante da
menoridade em 1/12 (um doze avos) não se
mostra desproporcional, tendo em vista que o
paciente teve diversas passagens pelo Juízo da
Infância e da Juventude, e em algumas delas
por fato equiparado a tráfico de drogas, de
modo que sua menoridade relativa é esvaziada
de conteúdo. 3. O envolvimento reiterado do
paciente, quando menor, em atos infracionais
equiparados ao crime de tráfico de drogas, é
elemento capaz de afastar a aplicação da causa
especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, na medida em que revela a
sua
dedicação
em
atividades
criminosas.
Precedente: HC 299.673/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
24/8/2016. Para afastar os fundamentos
utilizados pela Corte estadual de que o paciente
se dedica à atividade criminosa, é necessário o
reexame aprofundado das provas, inviável em
habeas corpus. 4. É pacífica nesta Corte
Superior a orientação segundo a qual a fixação
de regime mais gravoso do que o imposto em
razão da pena deve ser feita com base em
fundamentação
concreta,
a
partir
das
circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal - CP ou de outro dado concreto
que demonstre a extrapolação da normalidade
do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da

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Súmula desta Corte, bem como os enunciados n.
718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal. 5. In casu, a imposição do regime
fechado
justifica-se
em
razão
de
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis,
quantidade e variedade de droga apreendida,
bem
como
pela
fundamentação
concreta
aduzida pelo Tribunal a quo. Precedentes.
Habeas
corpus
não
conhecido.”
(HC
333.749/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta
Turma,
j.
02/02/2017,
DJe
08/02/2017). (g.n.).
Não bastasse, como se sabe, a nova Lei
de
Drogas
recrudesceu
o
tratamento
aplicado
aos
traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de
05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-
multa.
Da mesma feita, passou a criar uma causa
de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar
o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”,
desde que atendesse a determinados requisitos.
Com efeito, para fazer jus à aplicação do
redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser
primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à
atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.
Ocorre que, no caso dos autos, as
circunstâncias, em que o réu foi surpreendido com
significativa quantidade de drogas, duas delas de elevado
potencial lesivo (cocaína), estando em sua posse parte das
drogas, possuindo, ainda, dinheiro, a indicar que parte da
droga já havia sido vendida, observando-se que não fez prova
de emprego lícito, indicando, ainda, tais circunstâncias, a
dedicação do réu à atividade criminosa, sendo certo que a
dedicação à atividade criminosa impede a aplicação do §4o do

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art. 33 da Lei 11.343/06 a qualquer pessoa, independente da
hierarquia na cadeia.
Assim, à luz das peculiaridades do caso
em tela, em que pese a primariedade do réu, é inegável que
as circunstâncias concretas do delito praticado impedem a
aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, como se
tem decidido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE
DROGAS. APLICAÇÃO DO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. ESCOLHA DA FRAÇÃO.
CRITÉRIO LEGAL. ART. 42 DA LEI N.
11.343/06.
REGIME
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
1.
Em
consonância
com
a
orientação jurisprudencial da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte
não admite habeas corpus substitutivo de
recurso próprio, sem prejuízo da concessão da
ordem,
de
ofício,
se
existir
flagrante
ilegalidade na liberdade de locomoção do
paciente. 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é
expresso ao afirmar: "o juiz, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza
e a quantidade da substância ou do produto".
Na hipótese, a instância ordinária negou a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/2006, em sua maior fração, em
face da quantidade e natureza da droga
apreendida, fundamentos que justificam uma
maior reprovação da conduta, entre outros
aspectos pelos efeitos deletérios causados
pelos entorpecentes, a exigir uma resposta
mais efetiva do Direito Penal. Precedentes.
3. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES,
declarou inconstitucionalidade do § 1o do art.

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2o da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe
foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa
forma, a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes
hediondos e equiparados. Assim, o regime
prisional deverá ser fixado em obediência ao
que dispõe o art. 33, §§ 2o e 3o e art. 59,
ambos do Código Penal - CP. In casu, a
quantidade e a natureza da droga apreendida -
17 eppendorfs de cocaína e 75 pedras de crack
- utilizadas na terceira fase da dosimetria para
afastar a aplicação in totum do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
justificam a fixação do regime prisional mais
gravoso. Precedentes. Habeas corpus não
conhecido.”
(HC 396.031/SP, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik,
Quinta
Turma,
julgado
em
03/10/2017, DJe 16/10/2017)
Frise-se
que
mencionado
parágrafo
emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não
ser obrigatória a redução.
Nesse sentido:
“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33,
por outro lado, não pode ser concedida. A lei
dispõe que as penas poderão ser reduzidas, o
que faculta ao juiz sua concessão, após a análise
do caso concreto, respeitado o princípio da
individualização
da
pena. Na hipótese, a
quantidade de droga apreendida, aliada aos
informes policiais de que o apelante já se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e
ao fato de o apelante ter sido preso em
companhia de usuários de drogas, demonstram
a conduta social e a personalidade do agente
voltada para o crime. Tais circunstâncias
impedem a concessão do redutor, já que o
apelante não pode ser considerado pequeno
traficante” (TJSP, Ap.990.08.078177-4, 9a

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Câmara, Rel. Galvão Bueno, j. 29/01/2009).
Nada a se modificar, nesses termos, em
relação à pena.
Também inalterável o regime inicial
fechado para o cumprimento das penas, sendo o único
compatível com a natureza e o grau de lesividade do delito
de tráfico de entorpecentes, além de ser o único necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 33,
§3o c.c. art. 59 do Código Penal).
Ora, os fatos foram gravíssimos, sendo
o réu surpreendido foi apreendido com significativa
quantidade
e
diversidade
de
drogas,
devendo
ser
observado, ainda, o elevadíssimo potencial lesivo da cocaína
e do crack.
No mais, o ilícito do qual ora se trata
tem como principal engrenagem motora a dependência
química e psíquica, principalmente por parte de jovens de
diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no
aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais
graves em prol do sustento de tal vício.
Daí
porque
cumprimento
de
pena
privativa de liberdade em regime fechado permitirá ao réu
uma maior recuperação, bem como a importante reflexão
quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta,
devendo ser agraciado com a liberdade apenas quando
demonstrar que de fato assimilou a terapêutica prisional e
possui comprometimento com sua reabilitação.
Mantida a pena privativa de liberdade
em patamar superior a 04 anos, descabem maiores
considerações a respeito da perseguida substituição,
medida que esbarra na literalidade do art. 44, I, do Código

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13
Penal, sendo estéril discutir-se qualquer outro pormenor,
não sendo cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Enfim, nada a ser alterado.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal qual
lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator