Tribunal: TJSP
Processo: 1520745-58.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121312
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1520745-58.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MÁRIO
TAKEO MORI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para reduzir
a pena a 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 07 (sete) dias/multa,
no mínimo legal, e fixar o regime inicial semiaberto, mantida no mais a sentença. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1520745-58.2019.8.26.0228 - Voto no
@Apelação Criminal no 1520745-58.2019.8.26.0228.
Apelante: Mário Takeo Mori.
Apelado: Ministério Público.
Controle no 1.816/2019 20a Vara Criminal Central da Comarca da Capital.
Voto no 40.442 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 280/290
acrescenta-se que o Juízo da 20a Vara Criminal Central da Comarca da Capital
condenou Mário Takeo Mori a cumprir pena de 01 (um) ano e 11 (onze) meses de
reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 09 (nove) dias/multa, no piso, por
infração ao artigo 155, parágrafo 4o, incisos I e IV, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos
do Código Penal.
Inconformado, o réu recorre em busca de absolvição,
invocando o reconhecimento do crime impossível, pois o sistema de vigilância
possibilitou alertar o proprietário e acionar os policiais, que foram até o local e o
surpreenderam ainda no interior do estabelecimento, impossibilitando a consumação
do furto. Subsidiariamente pretende a desclassificação da imputação para o crime de
dano e o consequente reconhecimento da decadência, ou a redução da pena, com o
afastamento dos maus antecedentes, pois as condenações anteriores foram atingidas
pelo período depurador, e a desconsideração das condenações por porte de droga
para consumo próprio para fins de reincidência, ou ao menos o afastamento do “bis
in idem”; a compensação integral da confissão com a reincidência; a redução
máxima pela tentativa; e o abrandamento do regime prisional.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de

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Justiça opinou pelo seu desprovimento.
É o relatório.
O Apelante foi denunciado como incurso nas sanções do
artigo 155, parágrafo 4o, incisos I e IV, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código
Penal, porque no dia 24 de agosto de 2019, por volta das 18:05 horas, na Avenida
Pedro Bueno, no 933, Campo Belo, nesta Capital, agindo em concurso e identidade
de propósitos com Aline Aparecida Oliveira (definitivamente condenada, fls. 330),
mediante rompimento de obstáculo, tentaram subtrair, para si, diversos bens
pertencentes à empresa vítima “Laser Pro Loc de Máquinas”, avaliados em R$
4.000,00 (quatro mil reais), apenas não consumando o delito por circunstâncias
alheias à vontade de ambos.
De acordo com a denúncia, o Apelante e a corré
dirigiram-se até o local dos fatos, uma empresa de locação de impressoras, com o
objetivo de subtrair diversos objetos. Em seguida, violaram duas portas e obtiveram
acesso ao interior do imóvel, onde separaram diversos objetos, dentre eles uma
televisão, tendo o Apelante colocado alguns deles numa mochila, como um
notebook, um DVD portátil, um celular, um retroprojetor e outros objetos de
escritório, e a corré separou um computador. Ocorre que o alarme do
estabelecimento foi acionado, a empresa de monitoramento entrou em contato com
o proprietário Rafael Eleison Vilanova Bispo, o qual acionou a polícia militar. Os
policiais, então, estiveram no local, constataram que duas portas estavam
arrombadas e flagraram o Apelante saindo do imóvel, carregando a mochila nas
costas e segurando a televisão. A corré foi surpreendida desmontando um
computador. E com eles foram encontradas diversas ferramentas (alicate, chave de
fenda, talhadeira, estilete e martelo), possivelmente utilizadas para o arrombamento

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e ingresso no local.
O boletim de ocorrência (fls. 01/04), o auto de exibição,
apreensão, entrega e avaliação (fls. 18), o auto de exibição e apreensão das
ferramentas (fls. 19), o laudo pericial de exame do local (fls. 144/153) e o laudo
pericial das ferramentas (fls. 225/228) demonstram a materialidade do furto.
A autoria também é certa, tanto que contra ela a defesa
não se insurgiu.
O Apelante permaneceu calado na fase extrajudicial (fls.
11) e em juízo confessou o furto, dizendo que estava fazendo uso de álcool e droga
(“crack”) há alguns dias, sem dormir, passou pelo local com a corré e conseguiram
passar pelo portão, afastando a corrente. Separaram alguns objetos para subtração e
pretendiam vendê-los para comprar droga. Usou as ferramentas que havia no local
para abrir as portas. Em seguida os policiais chegaram e o abordaram ainda no
interior do imóvel. Usa “crack” desde os 20 anos de idade, já foi internado, mas
acabava tendo recaída. Na época dos fatos estava morando na rua. Por fim, admitiu
que pretendia subtrair a televisão e disse que a polícia chegou logo depois do seu
ingresso no estabelecimento.
A corré também confessou os fatos.
O proprietário do estabelecimento-vítima, Rafael
Eleison Vilanova Bispo, declarou que foi acionado pela empresa de segurança, a
qual perguntou se havia autorizado o ingresso de duas pessoas no local. Havia
sensor de presença no local, o alarme disparou e a empresa surpreendeu duas
pessoas no estabelecimento. Acionou a polícia e esteve no local. Constatou que as

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portas estavam abertas e logo em seguida policiais passaram conduzindo os detidos.
O local estava todo revirado e os objetos de valor (celular, roteador, cofre contendo
moedas) foram colocados no interior de uma mochila, onde também havia
ferramentas. A televisão também já havia sido retirada e estava embrulhada, mas
nada foi efetivamente subtraído.
E os policiais militares Waldiney de Oliveira Santoro e
Jonatas Silva Agostinho disseram que efetuavam patrulhamento quando foram
acionados para atender ocorrência de furto em andamento. Chegaram na empresa
cinco a dez minutos depois e constataram que o portão de acesso estava
“estourado”. No andar de baixo viram o réu saindo com uma mochila contendo
alguns objetos, dentre eles um notebook, e carregando a televisão. A acusada, por
sua vez, estava no andar de cima desmontando um computador. Também
localizaram, na mochila e espalhadas pela empresa, várias ferramentas utilizadas
pela dupla para estourar o portão e desmontar os objetos. Indagados, os acusados
admitiram a propriedade das ferramentas e o furto, e disseram que eram usuários de
“crack”. Também havia objetos separados em sacos de lixo, prontos para serem
levados. Além do portão, havia duas portas arrombadas. Por fim, disseram que não
conheciam os acusados.

Não há como acolher a tese do crime impossível, pois
em que pese o ingresso do Apelante e da corré tenha sido constatado pelo sistema de
vigilância, e a conduta tenha sido observada pelo proprietário, através das câmeras
de segurança, fato é que o alarme sonoro foi desativado pelo acusado, eles
conseguiram ingressar no local, separaram vários objetos para subtração e o
Apelante foi flagrado no momento em que se preparava para sair, carregando uma
mochila com bens subtraídos e a televisão. E são incontáveis as ocasiões nas quais,
apesar de todo o aparato de segurança, o estabelecimento comercial acaba sendo

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vítima de furto.
Em casos análogos esta E. Câmara vem afastando a tese
do crime impossível, destacando doutrina que se ajusta perfeitamente ao caso em
exame: “E nem se alegue 'crime impossível' por ineficácia absoluta do meio, pois
o fato do estabelecimento-vítima contar com sistema de vigilância, ou mesmo o
fato de seguranças terem percebido a subtração, caracterizaria apenas, quando
muito, a ineficácia relativa do meio eleito pela apelante, pois tais providências a
cargo da vítima, bem sabemos, são falíveis, tanto que os furtos em
estabelecimentos comerciais costumam ser frequentes. Discorrendo sobre o tema,
Victor Eduardo Rios Gonçalves, acertada e didaticamente, lembra que: 'Crime
impossível ou tentativa em razão da existência de alarmes ou sistemas similares que
impedem a consumação. Não se pode falar em crime impossível por absoluta
ineficácia do meio quando o agente não consegue consumar o crime em razão de
dispositivos antifurto (alarmes sonoros, dispositivos que cortam a corrente elétrica
ou o combustível de veículos etc.). Entende-se que a ineficácia é relativa porque
não existe nenhum sistema de segurança infalível, sendo possível ao agente
desarmá-lo ou até mesmo levar o veículo de outra forma (guinchando-o ou
empurrando-o). Há, portanto, tentativa de furto nesses casos (...). Dispõe o art. 17
do Código Penal que existe crime impossível em apenas duas hipóteses de
consumação inviável, isto é, quando o meio escolhido pelo agente é absolutamente
ineficaz e quando há absoluta impropriedade do objeto material. Eventuais
providências tomadas pela vítima para tentar evitar a consumação de crimes não
estão abrangidas pelo texto do art. 17 e, por isso, há infração penal quando se
constata que o meio escolhido era apto a gerar a consumação, mas as providências
anteriormente tomadas pela vítima é que impediram o resultado. (...) existe ilícito
penal em casos de atentado ao patrimônio alheio que são evitados por meio de
alarmes, sistemas de corta corrente ou corta combustível, blindagem de veículo etc.

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Em suma, eventuais ações ou precauções da vítima, de preposto seu ou de policial,
que impeçam, no caso concreto, a consumação do delito, não levam ao
reconhecimento de crime impossível. (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
penal esquematizado: parte especial São Paulo: Saraiva, 2011) ' (...)” (Apelação no
0104428-29.2013.8.26.0050, rel. Des. Alex Zilenowski, v.u., j. 19/09/2016 grifos
da reprodução).
Inviável,
consequentemente,
a
desclassificação
pretendida.
Mantida a condenação, passo à análise da pena e do
regime prisional.
As qualificadoras restaram devidamente comprovadas: o
concurso de agentes pela confissão e relato dos policiais e do proprietário da
empresa vítima; o rompimento de obstáculo pela prova pericial.
Todavia, a presença de duas qualificadoras no furto não
acarreta automática exacerbação da sanção, tal qual se dá no roubo, por exemplo,
como tem sido decidido pelos Tribunais Superiores.
As condenações consideradas na sentença recorrida
realmente não podem, com o devido respeito ao posicionamento externado,
configurar maus antecedentes, porque já foram atingidas pelo período depurador. E
se não podem configurar reincidência, que é a situação mais gravosa, não tem o
condão de ensejar maus antecedentes, porque na sistemática do Código Penal pátrio
os maus antecedentes sempre recebem do legislador tratamento mais brando que a
recidiva.

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Todavia, além dessas condenações, na segunda fase,
quando verificada a reincidência, foram destacadas outras três condenações
definitivas, não atingidas pelo período depurador. Assim, uma delas pode ser
utilizada na primeira fase, a título de maus antecedentes, sem que isso configure
“bis in idem”, conforme entendimento que tem prevalecido nesta Câmara.
Há precedentes do Superior Tribunal de Justiça nesse
sentido: “A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de
que, considerando a multirreincidência do agente, é possível a utilização de
condenações pretéritas distintas, evitando-se o 'bis in idem', para justificar o
aumento da pena-base ante a consideração desfavorável das circunstâncias
judiciais dos maus antecedentes e da reincidência na segunda fase” (HC no
188.086, 5a T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 15/02/17); “O STJ firmou
entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado
como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da
valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em
razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as
sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda” (HC no
369.843, 5a T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 01/02/17); e “Consideradas distintas
condenações criminais transitadas em julgado para elevar a reprimenda básica
a título de antecedentes e agravar a pena pela reincidência, não há que se falar em
violação do sistema trifásico, por apontado bis in idem” (AgRg no AREsp 598570,
6a T., rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 29/11/16).
Assim, a pena-base sofre majoração na fração de apenas
1/6 e alcança o patamar de dois anos e quatro meses de reclusão e 11 dias/multa, no
piso.

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Na segunda fase da dosimetria, a magistrada considerou
que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão, diante
da existência de mais de uma condenação definitiva, mas evidentemente preservada
a sua convicção, não foi a solução mais justa.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
pacificou o entendimento a respeito da compensação entre as duas circunstâncias:
“É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente
preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal” (EREsp 1.154.752/RS,
3a Seção, DJe 04/09/12 grifos da reprodução).
Vale transcrever, ainda, trecho do voto do relator,
Ministro Sebastião Reis Júnior, dada sua relevância: “Não desconheço a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. Interpretando o
art. 67 do Código Penal, tanto a Primeira como a Segunda Turma do Pretório
Excelso dizem que 'a confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime
e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a
conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual
não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na
personalidade do agente' (HC n. 106.113/MT, Ministra Cármen Lúcia, DJe
1o/2/2012). Por isso, 'a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação entre
circunstâncias agravantes e atenuantes' (HC n. 108.138/MS, Ministro Joaquim
Barbosa, DJe 14/12/2011). Recentemente (2/3/2012), todavia, tive notícia de que a
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime, teria
determinado novo cálculo de pena em razão do caráter preponderante da

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confissão espontânea. Quando do julgamento do HC n. 101.909/MG (28/2/2012),
em que se discutia exatamente se a confissão espontânea é ou não uma
circunstância atenuante relacionada à personalidade do agente e, portanto,
preponderante, nos termos do mencionado art. 67, o Ministro Ayres Britto disse
que hoje alcança 'uma diferente compreensão das coisas. É que não se pode
perder de vista o caráter individual, rigorosamente personalístico, dos direitos
subjetivos constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma
realidade única, todo instituto de direito penal que se aplique pena, prisão,
progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos
há de exigir o timbre da
personalização. A assunção da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que
tem a seu favor o direito a não se auto-incriminar, revela a consciência do
descumprimento de uma norma social (e de suas consequências), não podendo,
portanto, ser dissociada da noção de personalidade'. A minha posição a esse
respeito é a adotada pela Sexta Turma, inaugurada pela Ministra Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ/MG). É de sua relatoria o HC n. 94.051/DF, de
2008, a que fez referência o Relator do recurso especial apontado, aqui, como
paradigma. Da ementa colho este tópico: 'A atenuante genérica da confissão
espontânea
e
a
agravante
genérica
da
reincidência
são
igualmente
preponderantes, nos termos do artigo 67, do Código Penal, porquanto a primeira
diz respeito à personalidade (capacidade de o agente assumir seus erros e suas
consequências) e a segunda é assim prevista expressamente'. Com efeito, como
disse, na oportunidade, a Ministra Maria Thereza, 'a confissão revela, sim, traço da
personalidade do agente, indica arrependimento e desejo de emenda'. Rememorou,
ainda, lição de Fragoso (Lições de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, págs. 432 e segs): 'Se o réu espontaneamente confessa a autoria do
crime, colabora com a justiça e revela arrependimento que se reflete na minoração
da pena. Como logo se percebe, são razões de oportunidade e conveniência que

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aqui movem o legislador, que busca estimular o comportamento do agente, levando-
o a cooperar com a realização da justiça. É de mister que a confissão seja
espontânea, sem que se indague os motivos que a determinaram. [...] Não há
qualquer razão para que se pretenda repelir a atenuação da pena em caso de
confissão espontânea feita por pessoa presa em flagrante delito. A lei não
estabelece tal restrição. Nesse sentido: STF, 1. T., HC 77.653/MS, Min. Galvão,
DJU 12.03.1999). [...] Todas as circunstâncias atenuantes, com exceção da prevista
no art. 65, III, b, referem-se à pessoa do agente ou ao fim de agir e têm, portanto,
caráter subjetivo'. A confissão espontânea demonstra também, em meu modo de
ver, personalidade mais ajustada, a ponto de a pessoa reconhecer o erro e assumir
suas consequências. O peso entre a confissão e a reincidência deve ser o mesmo,
daí a possibilidade de haver a compensação” (grifos da reprodução).
Assim, operada a compensação, e mantido o percentual
mínimo de diminuição por conta da tentativa o iter criminis percorrido foi longo, o
acusado ingressou no estabelecimento, separou diversos objetos para subtrair e foi
flagrado carregando a mochila e a televisão, no momento em que se preparava para
sair a pena se concretiza em um ano, seis meses e vinte dias de reclusão e sete
dias/multa, no piso.
Finalmente o registro de que o regime prisional deve ser
abrandado, pois a fixação do mais gravoso não se sustenta pela reincidência, ainda
que específica, valendo destacar que a pena é bem inferior a quatro anos de
reclusão, o Apelante confessou os fatos e o delito não passou da esfera da tentativa.
Celso Delmanto e outros apontam que “O disposto no
art. 33, § 2o, a e c, do CP impõe o regime inicial fechado ao réu reincidente. Há,
porém, que se atender às particularidades do caso, sob pena de ofensa ao

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princípio da individualização da pena, como na hipótese de reincidente
condenado a um ano de reclusão por tentativa de furto, com regime inicial
semiaberto. É fundamental observar os requisitos objetivos e subjetivos, mesmo
quando se tratar da reincidência. Não há por que dar ao réu que não demonstra
possuir grau de culpa intensa, cuja personalidade e conduta não revelam traços
de periculosidade ou temerabilidade social, o mesmo tratamento dado a quem é
participante da criminalidade de alta periculosidade (STJ, ...). Se ao reincidente
condenado a pena igual ou inferior a quatro anos não pode ser aplicado o regime
aberto desde o início, não lhe nega o art. 33, § 2o, a possibilidade de iniciar o
cumprimento em regime semiaberto (TACRIM...) ” (Código Penal Comentado, 8a
ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 221/222 grifos da reprodução).
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir a pena a 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20
(vinte) dias de reclusão e 07 (sete) dias/multa, no mínimo legal, e fixar o regime
inicial semiaberto, mantida no mais a sentença.
FRANCISCO ORLANDO
Relator