Tribunal: TJSP
Processo: 1500199-81.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000110306
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500199-81.2019.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
MOISES RAMOS DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500199-81.2019.8.26.0583
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Apel. 1500199-81.2019.8.26.0583
Presidente Prudente 2a Vara Criminal
Apelante: Moisés Ramos de Souza
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 45.608
EMENTA: Tráfico de drogas. Apreensão de
8 porções de cocaína (12,84g), além de
certa
quantia
de dinheiro. Sentença
parcialmente
procedente
à
acusação.
Recurso da defesa. Pedido de absolvição
por
insuficiência
de
provas
ou
desclassificação do crime de tráfico
para a conduta tipificada no art. 28 da
Lei de Tóxicos. Descabimento. Acervo
probatório que revela o envolvimento do
sentenciado com a traficância. Incabível
a aplicação do redutor previsto no art.
33, §4o, da Lei no 11.343/06, diante da
recidiva. Ausência de 'bis in idem'.
Regime fechado adequadamente imposto.
Nega-se provimento ao recurso.
Na origem o ora apelante foi condenado a 6 anos
de reclusão, a começar no regime fechado, tendo
também de pagar o equivalente a 600 dias-multa, no
mínimo legal, por conta de violar o art. 33,
'caput', da Lei n. 11.343/06, tendo sido absolvido

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da imputação contida no art. 35, 'caput', da Lei de
Regência, com fundamento no art. 386, inc. VII, do
Cód. de Processo Penal (fls. 302/312). Está preso.
O corréu Hugo Fernando de Lucca Galbetti foi
condenado, como incurso no art. 28 da Lei de
Tóxicos, à medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo sobre drogas, pelo
prazo de 5 meses, em face da desclassificação do
art. 33 do mesmo diploma legal.
O
acusado
Moisés
apela
para
alegar
insuficiência de provas. Sustenta que destinaria a
droga
ao
próprio
consumo
e,
assim,
reclama
absolvição
ou,
a
título
subsidiário,
desclassificação para o crime previsto no art. 28,

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'caput', da Lei de Tóxicos. Ainda subsidiariamente,
requer a incidência do redutor previsto no §4o do
art. 33 da Lei de Tóxicos, no patamar máximo, e o
abrandamento do regime prisional para o programa
semiaberto (fls. 351/370).
Nos
autos,
além
das
contrarrazões
(fls.
380/383), encontramos o r. parecer da Proc. Geral
de Justiça, pelo desprovimento (fls. 413/420).
O feito em tela diz respeito a 1 invólucro
contendo cocaína, além de outras 7 porções da mesma
substância proscrita, pesando, respectivamente, as
massas líquidas de 3,74g e 9,1g.
É O RELATÓRIO.

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VOTO N. 45.608
-1-
Consta dos autos que, dia 8 de março de 2019,
por volta das 00h20, Rua Santa Luchetta Sanvezzo,
no 26, Centro, na cidade de Álvares Machado,
comarca de Presidente Prudente, o acusado Moisés,
vulgo “Tedão”, agindo em concurso e previamente
ajustado com o corréu Hugo, trazia consigo, para
fins de tráfico, 8 porções de cocaína, pesando
aproximadamente
15,72g,
substância
essa
que
determina
dependência
física
e
psíquica,
sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Cf. descrito no relatório deste voto, a r.

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sentença condenatória desclassificou a conduta
praticada pelo corréu Hugo para a prevista no art.
28 da Lei de Drogas.
O
laudo
de
exame
químico-toxicológico
definitivo constatou que o material espúrio contava
com peso líquido total de 12,84g (fls. 15/16).
O apelo não comporta provimento, cf. adiante
justifico.
-2-
A materialidade está demonstrada pela apreensão
e perícia da substância proscrita (fls. 15/16 e
17/18) e evidenciada a destinação ao tráfico pelas

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circunstâncias em que o delito foi cometido,
sopesadas por força do §2o do art. 28 da Lei n.
11.343/06.
Consigne-se
que
o
sentenciado
foi
abordado em local conhecido como ponto de tráfico,
na
posse
de
porções
individualizadas
de
estupefaciente, prontas para comercialização no
mercado espúrio, além de certa quantia de dinheiro,
após
delação
indicativa
da
prática
de
narcotraficância pelo réu.
A autoria, por sua vez, está comprovada por
intermédio
dos
relatos
dos
agentes
policiais
responsáveis pelo flagrante, os quais atestaram
que, na ocasião descrita na exordial, compareceram
ao local da ocorrência para apurar a informação de
que um indivíduo, conhecido como “Tedão”, realizava

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a
narcotraficância,
enquanto
diversas
outras
pessoas estariam consumindo drogas.
Realizada a abordagem, apreenderam, em poder do
sentenciado, 6 porções de cocaína, além da quantia
de R$ 66,00, bem como, com o corréu Hugo, outra
porção da mesma substância proscrita e R$ 900,00.
Nessa oportunidade, Hugo informou que era
usuário de droga e tinha acabado de adquirir o
estupefaciente do apelante Moisés. Tal narrativa
foi corroborada pela genitora do corréu, que
confirmou a condição de usuário de droga do filho,
bem como a origem lícita do numerário apreendido
com este.
Ademais, os depoentes informaram que o corréu

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Hugo
foi
ameaçado
pelo
apelante
Moisés,
na
Delegacia, a fim de modificar a versão dos fatos,
tendo, ainda, destacado a existência de diversas
delações anteriores da prática do nefasto comércio
pelo réu naquela localidade.
Sustenta a defesa em suas razões recursais que
a prova oral colhida seria tendenciosa e não isenta
para confirmar os fatos denunciados.
Consigno, a propósito do ponto em questão, que
as assertivas trazidas pelos agentes públicos não
podem ser desprezadas somente porque eles são
funcionários incumbidos da segurança pública (CF,
art. 144), ou porque participaram da diligência que
levou à prisão do réu, especialmente quando os

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termos
das
inquirições
revelam
serem
pessoas
idôneas e insuspeitas (HC no. 74.608-0/SP, rel.
Min. Celso de Mello).
Nem há qualquer circunstância que autorize
suscitar, sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento
da prova testemunhal, não ficando demonstrada a
suposta falsa incriminação, sendo, portanto, tais
depoimentos válidos como meio de prova.
Aliás,
nada
indica
estivessem
os
agentes
policiais envolvidos em conspiração para prejudicar
pessoa inocente.
Outrossim, irrelevante o fato de testemunhas
civis não terem sido inquiridas, porquanto, se

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existissem e se poderiam prestar declarações que
afastassem a responsabilidade do acusado, caberia a
ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer
livremente, porém limitou-se a postular a oitiva
dos mesmos depoentes indicados na peça inicial,
vide fl. 152.
E, pese o Dr. Defensor Público tenha ressalvado
a
possibilidade
de
eventual
substituição
ou
complementação
do
rol
de
testemunhas,
tal
circunstância jamais ocorreu.
Nem se olvide que a reiterada negativa do
acusado, alegando não possuir qualquer substância
proscrita
em
seu
poder,
não convenceu, pois
contrariada pelas seguras palavras apresentadas

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pelos agentes policiais em Juízo.
E a tentativa de o corréu Hugo afastar a
responsabilidade do apelante, alegando que ambos
seriam apenas usuários de drogas, foi plenamente
justificada pela ameaça sofrida em solo policial,
cf. destacado pelo agente público Fernando.
Com efeito, as múltiplas condutas inseridas nos
verbos contidos no 'caput' do art. 33 da Lei de
Drogas exigem dolo, que é sempre genérico (cf.
Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de
Drogas Anotada, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 33, no
4, pág. 81; RTJ, 149/521; RT, 727/478, 747/642,
750/590,
789/536,
793/576,
793/727,
807/597,
810/578 e 831/614).

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Registre-se mais, que o crime de tráfico é
classificado
como
de
ação
múltipla
e,
em
consequência, prescindível a visualização de atos
de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33,
'caput', da Lei no 11.343/06 estejam configurados,
como no caso dos autos.
Fosse mero consumidor, admitiria desde logo a
posse e a finalidade do entorpecente. O modo como
embaladas as porções de droga, a existência de
diversas delações indicando o envolvimento do réu
no nefasto comércio e a alegação, por parte do
corréu no momento da abordagem policial, de que
teria comprado a droga do sentenciado, contribuíram
decisivamente para descartar a argumentação.

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Consigne-se que a circunstância de ser o réu
considerado usuário de drogas 'per se' não afasta a
possibilidade
dele
estar
traficando.
É
perfeitamente possível coexistirem as figuras do
consumidor e do traficante de tóxicos. As 'regras
de experiência' (arts. 3o do CPP c.c. 375, do NCPC)
permitem admitir a possibilidade de que réus, nas
mesmas circunstâncias destes autos, se deixem
envolver com a mercancia espúria justamente para
auferir ou complementar renda de modo fácil e,
assim, manter o invocado vício. Isso porque, jamais
fez prova da percepção de proventos de ordem
regular, tendo alegado desemprego na fase policial
(fl. 9).
Destaco, aliás, que a quantidade de substância

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tóxica apreendida é incompatível com a alegação de
uso pessoal.
Realce-se que, consoante a literatura médica e
a jurisprudência, a dose letal aos usuários de
cocaína corresponde a 0,02g do tóxico; portanto, a
quantidade
da
substância
apreendida
(12,84g)
representa,
pelo
menos, 642 porções
“insuportáveis”,
ensejando
quadro
de
overdose
(Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004,
no. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a edição,
1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe
26-3-2013;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador

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PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a reforçar o vil
comércio.
Deste modo, não se há cogitar que a totalidade
da quantidade de estupefaciente seria diminuta para
configurar a traficância.
É, pois, mantida a condenação do sentenciado
pelo tráfico, ficando afastada, em consequência, a
pretensão da defesa de desclassificação do delito
para o art. 28 da Lei de Entorpecentes.
-3-
No mais, não se abriu insurgência recursal em
relação aos critérios adotados para dosagem da

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reprimenda no primeiro e segundo estágios do
cálculo, sabendo-se que a pena-base ficou fixada no
piso legal, majorada em 1/5 diante da dupla
reincidência (cf. cert. de fls. 70/71).
Observo que o aumento pela reincidência é
constitucional e está de acordo com o princípio da
individualização
da
pena,
havendo
maior
reprovabilidade na conduta do agente que reitera na
prática delitiva.
Ressalta-se que o Col. Supremo Tribunal Federal
já
se
pronunciou
pela
constitucionalidade
da
agravante para o caso de reincidência, por ocasião
do julgamento do RE 453000/RS (rel. Min. Marco
Aurélio Tribunal Pleno j. 4.4.2013). No mesmo

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sentido: RHC 141044 AgR/TO, rel. Min. Rosa Weber,
Primeira Turma, j. em 19.11.2018.
E, na derradeira fase, também agiu com acerto o
MM. Juiz ao afastar o redutor previsto no art. 33,
§4o da Lei n. 11.343/06, uma vez não preenchido o
pressuposto legal da primariedade.
Ora, se não é primário ele não cumpriu os
requisitos para merecimento do redutor (leia-se o
teor do art. 33, §4o da Lei 11.343/2006, 'verbis',
“desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes”).
A referida causa de diminuição de pena está
vinculada à adequação dos requisitos definidos no

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mencionado dispositivo e não há de ser aplicada
quando constatada a hipótese de reincidência ou
maus antecedentes (STF HC 170450 AgR/SP 2a T.
rel. Min. Gilmar Mendes j. 28.6.2019).
Ademais, não caracteriza 'bis in idem' a
utilização da reincidência para afastar a aplicação
da minorante do tráfico privilegiado e para agravar
a pena, ante a expressa previsão legal (STJ AgRg
no HC 468578/MG 6a T. rel. Min. Laurita Vaz
j. 19.2.2019).
-4-
Quanto ao mais, mantém-se o regime mais gravoso
para início da execução.

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O crime é hediondo.
Não obstante, sabe-se que a obrigatoriedade do
programa inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e os a ele equiparados foi
declarada
inconstitucional
pelo
Col.
Pretório
Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do
HC 111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Ainda assim, observado o disposto no art. 33,
§§2o e 3o do Cód. Penal, temos que o regime fechado
melhor se amolda ao caso concreto em vista da dupla
reincidência
e
da
natureza
do
estupefaciente
apreendido.
Nesse sentido, confira-se orientação do E.

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Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 503871/SP,
Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em
1.10.2019.
Oportuno destacar, ainda, que, em matéria
jornalística veiculada na Folha de S. Paulo do dia
31.5.2015, noticiou-se estudo indicativo de que ao
menos 1.685 pessoas morreram no Est. de S. Paulo em
2013 após terem consumido cocaína, uma média de
cinco óbitos diários.
-5-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do
col.
Supremo
Tribunal
Federal,
finalizado
em
7.11.2019,
das
Ações
de
Declaração
de

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Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade
dos arts. 5o, LVII da Const. Federal e 283 do Cód.
de Processo Penal, neste caso, porém, o réu está
preso preventivamente desde o primeiro grau, de
sorte que, agora condenado e sem alteração no
'statu quo', de se manter a prisão cautelar pelos
mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no
sentido de que não existiria lógica em deferir ao
condenado, nas condições do réu, o direito de
recorrer solto quando permaneceu segregado durante
a persecução criminal, se persistentes os motivos
para a preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro
REYBALDO SOARES DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC

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442.163/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta
Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que
o
crime
praticado

tráfico
de
substâncias
entorpecentes

equiparado
a
hediondo,
nas
circunstâncias em que cometido, diante da dupla
reincidência
do
réu,
demanda
maior rigor na
avaliação de tal possibilidade.
-6-
Ante o exposto, nos termos do voto, NEGO
provimento ao recurso.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator