Tribunal: TJSP
Processo: 1004382-07.2019.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Fernanda Gomes Camacho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
ERRO MÉDICO. PARTO. Autora acometida de paralisia cerebral severa em decorrência de erro médico no parto. Responsabilidade civil do hospital decorrente de defeito na prestação do serviço. Pensão vitalícia devida. Possibilidade de cumulação com ressarcimento das despesas médicas, tratamentos e remédios. Termo inicial da pensão vitalícia na data do evento danoso. Pensão devida, do nascimento aos 14

Ementa:
ERRO MÉDICO. PARTO. Autora acometida de paralisia cerebral severa em decorrência de erro médico no parto. Responsabilidade civil do hospital decorrente de defeito na prestação do serviço. Pensão vitalícia devida. Possibilidade de cumulação com ressarcimento das despesas médicas, tratamentos e remédios. Termo inicial da pensão vitalícia na data do evento danoso. Pensão devida, do nascimento aos 14 anos de idade, em decorrência dos gastos extraordinários e necessidade de cuidados pela genitora, que deixou de trabalhar. Valor da pensão equivalente a 1/3 dos rendimentos da genitora na época, ou seja, 2/3 do salário mínimo. A partir dos 14 anos, a pensão decorre da incapacidade para o trabalho. Idade a partir da qual a autora poderia trabalhar. Arts. 7o, XXXIII, CF, e 950, CC. Valor equivalente a 1 salário mínimo, pois não é possível presumir que, estando empregada, a autora teria salário maior. Juros de mora. Incidência a partir da citação, em relação às prestações vencidas antes da citação, ante as peculiaridades do caso, em que a autora que deu causa à demora, ao não formular pedido na anterior ação ajuizada. Termo inicial a partir de cada vencimento, quanto às demais prestações. Litigância de má-fé. Não configurada. Ré que agiu nos limites de seu direito de defesa. Ausentes hipóteses do art. 80 do CPC. Sentença reformada. Distribuição proporcional da sucumbência. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000068905
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1004382-07.2019.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes/apelados ANA
BEATRIZ GUIMARÃES.DO NASCIMENTO (JUSTICA GRATUITA) (MENOR(ES)
REPRESENTADO(S)) e VÂNIA GUIMARÃES DA SILVA OLIVEIRA
(REPRESENTANDO MENOR(ES)), é apelado/apelante NOTRE DAME INTERMÉDICA
SAÚDE S/A.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram proviento aos recursos. V. U. Sustentou
oralmente o Doutor Bruno de Carvalho Silva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JAMES
SIANO (Presidente sem voto), JAIR DE SOUZA E A.C.MATHIAS COLTRO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FERNANDA GOMES CAMACHO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004382-07.2019.8.26.0405 - Voto no
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Apelação Cível no 1004382-07.2019.8.26.0405
Relatora: Fernanda Gomes Camacho
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado
APELANTES E RECIPROCAMETE APELADOS: ANA BEATRIZ GUIMARÃES DO
NASCIMENTO (MENOR REPRESENTADA POR VÂNIA GUIMARÃES DA SILVA OLIVEIRA)
E NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A
Comarca: Osasco 2a Vara Cível
Juiz Prolator: Rafael Meira Hamatsu Ribeiro
VOTO no 11872
ERRO MÉDICO. PARTO. Autora acometida de paralisia cerebral
severa em decorrência de erro médico no parto. Responsabilidade
civil do hospital decorrente de defeito na prestação do serviço. Pensão
vitalícia devida. Possibilidade de cumulação com ressarcimento das
despesas médicas, tratamentos e remédios. Termo inicial da pensão
vitalícia na data do evento danoso. Pensão devida, do nascimento aos
14 anos de idade, em decorrência dos gastos extraordinários e
necessidade de cuidados pela genitora, que deixou de trabalhar. Valor
da pensão equivalente a 1/3 dos rendimentos da genitora na época, ou
seja, 2/3 do salário mínimo. A partir dos 14 anos, a pensão decorre da
incapacidade para o trabalho. Idade a partir da qual a autora poderia
trabalhar. Arts. 7o, XXXIII, CF, e 950, CC. Valor equivalente a 1
salário mínimo, pois não é possível presumir que, estando empregada,
a autora teria salário maior. Juros de mora. Incidência a partir da
citação, em relação às prestações vencidas antes da citação, ante as
peculiaridades do caso, em que a autora que deu causa à demora, ao
não formular pedido na anterior ação ajuizada. Termo inicial a partir
de cada vencimento, quanto às demais prestações. Litigância de má-
fé. Não configurada. Ré que agiu nos limites de seu direito de defesa.
Ausentes hipóteses do art. 80 do CPC. Sentença reformada.
Distribuição proporcional da sucumbência. Recursos parcialmente
providos.
Vistos.
Trata-se de ação relativa a erro médico julgada
parcialmente procedente pela r. sentença de fls. 385/391, cujo relatório fica adotado,
para condenar a ré ao pagamento de pensão vitalícia à autora, a contar do seu 14o
aniversário, todo dia 10 de cada mês, e o 13o salário até o dia 20 de cada mês de
dezembro, no valor equivalente a 2 salários mínimos vigentes na data do
pagamento, devendo a ré, ainda, em até 30 dias do trânsito em julgado, em
incidente de cumprimento de sentença, constituir capital ou caução fidejussória para
garantia de pagamento da pensão. Pela sucumbência, a ré foi condenada a arcar

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com custas processuais e honorários advocatícios fixados em 12% sobre o valor
equivalente a 12 prestações mensais.
Inconformadas, apelam as partes.
A autora alega, em síntese (fls. 393/423): 1) a apelante foi
vítima de erro médico que lhe causou paralisia cerebral severa e surdez bilateral,
sendo totalmente dependente da ajuda de terceiros e demandando gastos com
transporte, convênio médico, escola com infraestrutura adaptada e cuidador em
tempo integral, que, desde seu nascimento vêm sendo suportados pela família; 2)
somente em 2017 a apelada começou a custear parcialmente os tratamentos e
equipamentos, já que é inadimplente contumaz no cumprimento das obrigações
judiciais; 3) a decisão de obrigar a apelada a pagar pensão vitalícia somente a partir
dos 14 anos equivale a deslocar todos os custos extraordinários da apelante à sua
família, o que é desproporcional e irrazoável; 4) a apelada deve pagar pensão
alimentar vitalícia desde o momento do nascimento da apelante, como forma de
responder pelo dano que lhe causou; 5) a genitora da apelante tinha salário de
R$1.200,00 em 2008, mas teve que abdicar de seu emprego para cuidar da filha,
que, ademais, possui diversos gastos; 6) para arbitrar o valor da pensão, devem-se
considerar as despesas da apelante, as condições econômicas da família e da
apelada, além dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e equidade; 7) há
vasta jurisprudência que concede entre três e cinco salários mínimos de pensão
vitalícia em casos semelhantes; 8) desde o nascimento da apelante, em 2009, a
apelada nunca pagou a indenização por danos morais e as despesas e somente
começou a pagar parcialmente alguns tratamentos médicos em 2017; 9) na
sentença proferida na ação no 0054998-81.2011.8.26.0405, a apelada havia sido
condenada ao pagamento de pensão vitalícia a partir do mês seguinte à sentença,
sem estipular idade mínima. Requer a reforma da sentença, para que a pensão
alimentar vitalícia seja majorada para cinco salários mínimos e devida desde o
nascimento da apelante, com juros de mora desde o evento danoso.
A ré sustenta, em síntese (fls. 437/444): 1) o pedido de
pensão deveria ter sido formulado quando da propositura da demanda indenizatória,
não sendo possível o pedido neste momento, ante a possibilidade de dupla
condenação, já que a apelante já fornece os tratamentos e insumos necessários à

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apelada; 2) a indenização prevista no artigo 950 do Código Civil se refere à pessoa
que já laborava e ficou impossibilitada de prosseguir com sua atividade, não sendo
devida no caso, já que não é possível afirmar e comprovar que a apelada iria
integrar o mercado de trabalho; 3) toda criança tem custos com educação, aluguel,
vestuário, alimentação, transporte e lazer, portanto, não podem ser imputados à
apelante; 4) a apelante já arca com gastos de enfermagem e convênio médico, pois
foi condenada a custear todas as despesas médicas; 5) caso seja mantida a
condenação, o valor da pensão deve ser reduzido. Requer a reforma da sentença
para julgar improcedentes os pedidos iniciais, ou a redução da pensão.
A
autora
apresentou
contrarrazões,
refutando
os
argumentos da requerida e requerendo sua condenação por litigância de má-fé (fls.
456/476).
A ré apresentou contrarrazões, refutando os argumentos
da autora (fls. 480/486).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso da ré e pelo parcial provimento do recurso da autora, para
que a pensão seja devida desde o seu nascimento.
Regularmente processados os recursos, com preparo a
apelação da ré (fls. 445/446) e sem preparo a apelação da autora, pois é
beneficiária da justiça gratuita (fls. 182).
É o relatório.
Os recursos comportam parcial provimento.
É
fato
incontroverso
que
a
autora
nasceu
prematuramente, em 25/06/2009, no hospital requerido, com complicações no parto
e no pós-parto, que ocasionaram paralisia cerebral na recém-nascida.
Na ação no 0054998-81.2011.8.26.0405, foi reconhecida
a responsabilidade civil do hospital em decorrência de defeito na prestação do
serviço, com condenação ao pagamento de indenização por danos morais, no valor
de R$100.000,00, e materiais, correspondentes a todas as despesas médicas,
tratamentos e remédios de que a autora venha a necessitar (fls. 40/46).
Divergem as partes quanto a obrigação do requerido de
pagar pensão mensal vitalícia à autora, bem como quanto ao seu termo inicial e

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valor.
Em que pesem os argumentos do réu, é possível a
condenação ao pagamento de pensão vitalícia cumulativamente com o
ressarcimento das despesas médicas, tratamentos e remédios de que a autora
necessita.
A condenação ao ressarcimento de despesas, conforme
determinado na ação no 0054998-81.2011.8.26.0405, não se confunde com a
pensão vitalícia, que tem fundamento na forma pela qual a vítima vai sobreviver, ou
seja, sempre dependente da ajuda de terceiros, impossibilitada de exercer tarefas
cotidianas e, inclusive, de trabalhar.
A pensão vitalícia é devida desde o evento danoso, ou
seja, desde o nascimento da criança. Todavia, necessário fazer uma distinção em
relação ao valor devido do nascimento até os 14 anos e dos 14 anos em diante.
A pensão devida a partir do nascimento da autora decorre
dos gastos extraordinários que sempre demandou em razão dos danos sofridos pelo
erro médico, além da necessidade de ter sempre à sua disposição uma pessoa
responsável pelo seu cuidado, no caso, sua genitora, que deixou de trabalhar para
cuidar da filha.
Como bem observado pela douta Procuradoria Geral de
Justiça,
“O reconhecimento do pensionamento que se fez, contudo,
merece reparos, porquanto não estar o instituto, exclusivamente, ligado às
possibilidades de ganho remuneratório a trabalho, como se fez. Este é um dos
fundamentos que legitimam o seu reconhecimento. Outro, todavia, é o acima
colocado, que proporciona à Autora ter à sua disposição uma pessoa com
dedicação integral aos seus cuidados, para que as suas necessidades mais
básicas de sobrevivência como se alimentar, se medicar e fazer as suas
necessidades fisiológicas, sejam satisfeitas.
O pensionamento, aqui, não é reparatório ao não exercício de
atividade remunerada, longe disso, se configura como alimentos devidos ao
incapaz por toda a sua vida, sem prejuízo dos gastos materiais que tem e terá
para sobreviver com dignidade, institutos que não se confundem: em um se
supre o custeio de terapias, noutro (no pensionamento) se custeia a sua
sobrevivência fisiológica, mantida integralmente pela intervenção de terceiros, o
que se faz desde o seu nascimento” (fls. 502).
No que se refere ao valor, a pensão não pode ser fixada
levando em consideração os rendimentos integrais que a genitora tinha antes de
deixar de trabalhar, uma vez que se presume que parte de seu salário era destinado

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ao seu próprio sustento. Desta forma, entremostra-se razoável fixar a pensão em
1/3 dos rendimentos da genitora.
Pelo que se observa nos demonstrativos de pagamento
de fls. 135/137, a genitora tinha, em 2008, rendimento aproximado de R$900,00,
equivalente a 2 salários mínimos, na época.
Desta forma, a pensão devida a partir do evento danoso
até os 14 anos de idade da requerente deve ser fixada em 2/3 do salário mínimo
vigente na data do pagamento.
A partir dos 14 anos, por outro lado, a pensão tem
fundamento na incapacidade laborativa da autora (artigo 950 do Código Civil), pois,
a partir desta idade seria admitido o contrato de trabalho, nos termos do artigo 7o,
inciso XXXIII, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
CIVIL. ERRO MÉDICO EM TRABALHO DE PARTO. Falha na prestação do
serviço incontroversa. PENSÃO VITALÍCITA AO FILHO. Termo inicial fixado aos
14 anos de idade, por ser o momento a partir do qual a Constituição Federal
admite o contrato de trabalho, ainda que na condição de aprendiz. Precedente
do C. STJ. Valor da pensão, por sua vez, que depende do grau de deficiência, a
ser aferido em sede de liquidação, fixando-se neste momento apenas o an
debeatur [...]” (Embargos de Declaração no 0225310-35.2011.8.26.0100/50000,
Desembargadora Relatora: Rosangela Telles, data de julgamento: 04/06/2019,
31a Câmara Extraordinária de Direito Privado TJSP).
“RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Criança
acometida de paralisia cerebral em virtude de complicações ocorridas durante o
parto - Laudo pericial a atestar o inadequado monitoramento dos sinais clínicos
e da vitalidade fetal, bem como a indevida demora na realização do parto -
Negligência caracterizada - Comprovado o nexo de causalidade entre as
sequelas apresentadas e a conduta dos médicos - Responsabilidade da ré
reconhecida - Ressarcimento por danos morais devido - Inequívoco o abalo
emocional, tendo em vista que as sequelas são irreversíveis - Indenização que
não comporta redução - Correção monetária a incidir desde o arbitramento -
Juros a incidir desde a citação - Não apresentados danos estéticos - Dever da ré
de arcar com os tratamentos e medicamentos necessários - Devido, também, o
pagamento de pensão mensal vitalícia ao menor, ante a sua futura incapacidade
laborativa - Majoração dos honorários advocatícios cabível - RECURSOS
PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...] De fato, por culpa da ré, futuramente o autor não possuirá
a possibilidade de prover sua própria mantença, de modo que sempre
dependerá da contribuição de terceiros para o seu sustento. Frise-se que a
pensão será devida desde a data em que o autor completar 14 (quatorze) anos,
pois é a partir dessa idade que a legislação trabalhista autoriza o início do
desempenho de atividade remunerada. Se não é possível ter certeza de que o
autor estaria ou não laborando a partir dos quatorze anos de idade, tal fato não

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pode ser interpretado em desfavor do menor, afinal a dúvida existe por culpa da
ré” (Apelação no 0044134-78.2011.8.26.0309, Desembargador Relator: Elcio
Trujillo, data de julgamento: 17/04/2018, 10a Câmara de Direito Privado TJSP).
No entanto, a partir dos 14 anos, a pensão deve ser
fixada em 1 salário mínimo, pois não é possível presumir que, estando empregada,
a autora ganharia salário maior.
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“O entendimento firmado nesta Corte é no sentido de que a
pensão mensal decorrente de ato ilícito é devida, ainda que comprovado o
exercício de atividade laborativa remunerada pela vítima do evento danoso. Se à
época do fato, ela era menor de idade, o valor do benefício será equivalente a 1
(um) salário mínimo, tendo por termo inicial, quando se trata de família de baixa
renda, a data em que a vítima completa 14 (quatorze anos), por ser aquela a
partir da qual a Constituição Federal admite o contrato de trabalho, mesmo que
na condição de aprendiz. No caso, o Tribunal de origem decidiu que o
pensionamento deveria ser pago a partir dos seus 18 (dezoito) anos de idade, e
não aos 24 (vinte e quatro) como defendem as rés, considerando ser o
momento em que, em regra, os jovens de classe média passam a buscar uma
colocação no mercado de trabalho, devendo ser mantida a conclusão do
acórdão recorrido no ponto. Todavia, a ausência de vínculo empregatício da
vítima no momento do evento danoso impede a inclusão, no cálculo da
indenização, dos valores relativos ao décimo terceiro salário e à gratificação de
férias, bem como do FGTS. Precedentes” (Recurso Especial no 1.732.398 RJ,
Ministro Relator: Marco Aurélio Bellizze, data de julgamento: 22/05/2018).
Ressalte-se que a ré já foi responsabilizada pelo
pagamento de todas as despesas médicas, tratamentos e remédios de que a autora
necessita (fls. 40/48). A pensão mensal devida após os 14 anos visa reparar o que a
autora deixará de ganhar em razão da incapacidade laborativa, razão pela qual não
há que se falar em fixação em cinco salários mínimos, como pretende a requerente.
Com relação aos juros de mora, deve-se considerar que a
própria autora deixou de formular pedido de pensão vitalícia na ação no
0054998-81.2011.8.26.0405, dando causa à demora no pagamento pela ré. Por
esse motivo, ante as peculiaridades do caso, entremostra-se mais razoável que o
termo inicial dos juros de mora, em relação às prestações vencidas até a data da
citação, seja fixado a partir da citação. Quanto às prestações posteriores, incidirão
juros de mora a partir de cada vencimento.
Por fim, não há que se falar em condenação da ré por
litigância de má-fé, uma vez que esta agiu nos limites de seu direito de defesa, não

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configurando qualquer das hipóteses do artigo 80 do Código de Processo Civil.
Assim, a r. sentença deve ser reformada, para condenar a
ré ao pagamento de pensão mensal vitalícia à autora, a partir do evento danoso, no
valor equivalente a 2/3 do salário mínimo vigente na data do pagamento, a partir do
evento danoso até a data em que a autora completar 14 anos de idade e, a partir de
então, no valor equivalente a 1 salário mínimo vigente na data do pagamento. Em
ambos os casos será devido 13o salário, a ser pago até o dia 20 de cada mês de
dezembro. Em relação às prestações vencidas até a citação, incidirão juros de mora
a partir da citação e correção monetária pela Tabela Prática do TJSP desde cada
vencimento. Quanto às demais prestações, incidirão juros de mora e correção
monetária pela Tabela Prática do TJSP desde cada vencimento.
Ante a sucumbência, arcarão as partes com as custas e
despesas processuais, na proporção de 30% para a autora e 70% para a ré, bem
como honorários advocatícios do patrono da parte contrária, majorados os devidos
pela ré para 12% sobre o valor equivalente a 12 prestações mensais e fixados os
devidos pela autora em R$1.000,00, ressalvada a justiça gratuita em relação à
autora.
Para fins de prequestionamento, consideram-se incluídas
no acórdão todas as matérias suscitadas pelas partes, objeto do presente recurso.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento aos
recursos, nos termos da fundamentação supra.
FERNANDA GOMES CAMACHO
Relatora