Tribunal: TJSP
Processo: 0007253-11.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão de regime - Retificação de cálculo - Decisão homologatória de cálculo de progressão de regime prevendo a necessidade do cumprimento da porcentagem de 40% da pena - Insurgência da Acusação – Cabimento - Pleito de não aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes,

Ementa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão de regime - Retificação de cálculo - Decisão homologatória de cálculo de progressão de regime prevendo a necessidade do cumprimento da porcentagem de 40% da pena - Insurgência da Acusação – Cabimento - Pleito de não aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de regime prisional Lei no 13.964/2019 que não exigiu a condição de reincidência específica Aplicação do lapso de 60%, equivalente à fração de 3/5 (três quintos), prevista no revogado artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990 – Precedentes deste E.TJSP – Alteração da decisão guerreada AGRAVO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000674
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007253-11.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado MARCELO
ROBERTO GOMES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0007253-11.2020.8.26.0496 -Voto no 4087
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VOTO No 4087
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0007253-11.2020.8.26.0496
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO - DEECRIM UR6
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
AGRAVADO: MARCELO ROBERTO GOMES
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão de
regime - Retificação de cálculo - Decisão homologatória de
cálculo de progressão de regime prevendo a necessidade do
cumprimento da porcentagem de 40% da pena - Insurgência
da Acusação
Cabimento - Pleito de não aplicação de
novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do
interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não
reincidentes, para progressão de regime prisional Lei no
13.964/2019 que não exigiu a condição de reincidência
específica Aplicação do lapso de 60%, equivalente à fração
de 3/5 (três quintos), prevista no revogado artigo 2o, §2o, da
Lei no 8.072/1990 Precedentes deste E.TJSP Alteração
da decisão guerreada AGRAVO PROVIDO.
Vistos.

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Agravo de Execução Penal no 0007253-11.2020.8.26.0496 -Voto no 4087
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Trata-se de agravo em execução interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a
r. decisão copiada às fls. 32, que deferiu pedido de retificação do cálculo
para alterar o lapso de pena necessário para fins de progressão de
regime.
O agravante, em suas razões recursais, alegou
que o sentenciado apesar de não ser reincidente específico é reincidente
e, por isso, deve ser adotado no cálculo o lapso de cumprimento de
60%. Requer, assim, a reforma da decisão para aplicar ser retificado o
cálculo de penas para constar o percentual de 60% (sessenta por cento)
para fins de progressão de regime prisional (fls. 01/23).
Ofertada a contraminuta (fls. 37/43), o d. Juízo
a quo manteve a decisão combatida (fls. 44) e a d. Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 56/59).
É o relatório.

O
agravo
merece
provimento.
O agravado foi declarado incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 e
condenado à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. Apesar
de ser reincidente, já que o recorrente ostentava anterior condenação
definitiva por tráfico privilegiado, o cálculo de penas foi elaborado
tomando por base o percentual de 40%, para fins de progressão de
regime.
A decisão guerreada merece ser alterada.

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Ora, somente pela reincidência em crime doloso,
reputo escorreita a utilização da fração de 3/5 (60%) para fins de
previsão do lapso de cumprimento da pena necessário para a progressão
de regime.
É esse é o caso dos autos.
Nesse sentido observo que, não pode ser aceita
a alegação de que, o inciso VII, do art. 112 da LEP, acrescido após a
edição da Lei 11.364/19, somente é aplicável a condenados reincidentes
específicos para, assim, permitir que à reincidência genérica se faça
incidir o prazo de cumprimento da pena de 40% para a progressão de
regime, previsto no inc. V, do mesmo art., 112, da LEP, que dispõe que:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
I - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
II - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.” (grifei).
Assim não se pode aceitar que a expressão
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” diz respeito
unicamente a sentenciados reincidentes específicos, bem como não
prevalece visando a adoção do lapso previsto no inc. V do art. 112 da
LEP, ao reincidente comum, dispositivo este que, sem margem a
dúvidas, é aplicável, exclusivamente, “se for primário” o sentenciado.

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No caso vertente, é incontroverso que o agravado é
reincidente, devendo ser utilizada a fração de 3/5 ou 60% para a
progressão do regime. Esta Corte já deliberou reiteradamente sobre o
tema. Confira-se:
“Agravo em Execução Penal Pedido de
retificação do cálculo de liquidação de
penas, com afastamento do percentual de
60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da
Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei no
13.964/2019) Consecução a progressão de
regime somente após o resgate de 3/5 da
reprimenda, nas hipóteses de condenação
pelo cometimento de crime hediondo, nos
casos em que o reeducando é reincidente
Impossibilidade de redimensionamento da
fração mínima de expiação punitiva para
40%, reclamada no inciso V, do referido
dispositivo,
que
está
reservado
exclusivamente aos reeducandos primários.
Reincidência, comum ou específica, que
impõe o resgate de 60% da punição
carcerária - Natureza do ilícito penal
anterior Irrelevância Precedentes
Decisão mantida Recurso desprovido”
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0002081-13.2020.8.26.0521;
Relator(a):

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Claudia
Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
-
Unidade
Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data do Julgamento: 06/05/2020; Data de
Registro: 06/05/2020).
“Agravo em execução penal. Cálculo de
penas.
Retificação. Impossibilidade. Inviável o
afastamento da aplicação do prazo de 60%
para fins de progressão de regime, nos
termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, uma vez que a fração
prevista se baseia na recidiva do agente,
independentemente de sua natureza. Recurso
não provido” (Agravo de Execução Penal
0000972-95.2020.8.26.0154;
Relator
(a):
Diniz Fernando; Órgão Julgador: 1a Câmara
de Direito
Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM
UR8 -
Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data do Julgamento: 18/05/2020; Data de

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Registro: 18/05/2020).
“Agravo.
Homologação
de
cálculo.
Indeferimento de retificação. Reincidência.
Exigência de cumprimento da fração de 3/5
do delito hediondo ou equiparado. Alegação
de cumprimento de lapso de 40% da pena
para progressão. Inexistência de previsão
legal a exigir que a reincidência seja
específica. Inteligência do art. 112 da LEP.
Agravo improvido” (Agravo de Execução
Penal 0001045-67.2020.8.26.0154; Relator
(a):
Damião
Cogan; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito
Criminal;
São
José
do
Rio
Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional
de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 8a RAJ; Data do
Julgamento: 13/05/2020; Data de Registro:
13/05/2020).
“... é importante ter-se em vista a finalidade
pretendida pela lei, a qual, no caso da Lei
13.964/19, intitulada “Pacote Anticrime”, é
enrijecer as penas aplicadas aos crimes de
maior gravidade, como é o caso em tela que
trata do crime de tráfico de drogas. E, da
leitura do art. 112 da LEP, fica evidente a

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preocupação
do
legislador
em
dar
tratamento
diverso
aos
condenados
primários e reincidentes quanto ao benefício
da progressão de regime, de modo que seria
ilógico não abarcar a reincidência genérica.
Assim, incabível a aplicação do lapso de
40% da pena previsto no art. 112, V, da
LEP, pretendido pela defesa, haja vista ser,
expressamente, o destinado aos condenados
primários pela prática de crime hediondo ou
equiparado. Tratar condenados reincidentes
genéricos como primários, além de parecer
injusto, transmite a equivocada ideia de que
o retorno à criminalidade, a reiteração
criminosa não é grave e algo a ser evitado,
havendo penalidade mais severa para o seu
desestímulo. Não faria sentido, então, a
distinção e maior rigor penal apenas quanto
aos reincidentes específicos. Adotar o
posicionamento pretendido pela Defesa seria
ignorar a finalidade da lei e esvaziá-la de
sua efetividade e alcance social”. (Rel.
Desembargador Xisto Rangel, Agravo de
Execução
Penal
no
0001087-19.2020.8.26.0154, j. 13/05/2020).

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL -

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Progressão de regime- Retificação de
cálculo
-
Sentenciado
reincidente
Condenação anterior pelo delito de tráfico
na forma privilegiada Crime hediondo -
Reincidência - Pleito -Irrelevante a condição
de reincidente específico - Lei 13964/2019
que não exigiu a condição de reincidência
específica - Lapso de 3/5 que deve ser
mantido - Manutenção da decisão -
AGRAVO NÃO PROVIDO.” (TJSP, Agravo
de
Execução
Penal
no
0000970-28.2020.8.26.0154,
Relator
Desembargador
Silmar
Fernandes,
j.
13/05/2020 - grifei).
Ressalte-se que a lei penal, nas oportunidades
em que a reincidência específica incide em algum instituto, o faz
expressamente, o que não ocorreu no caso vertente, uma vez que a Lei
no 13.964/2019 sequer faz menção ao termo reincidente específico, de
modo que, se o legislador não fez tal distinção, não cabe ao julgador
fazê-lo.
Destarte, a decisão guerreada não se encontra
em conformidade com o entendimento de que o percentual de 60%,
prevalece nos casos de reincidência, específica ou não, devendo ser
modificada.

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Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo para ser retificado o cálculo, fixando-se o lapso de
60%, equivalente à fração de 3/5 (três quintos), prevista no revogado
artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990 para fins de previsão do lapso de
cumprimento da pena necessário para a progressão de regime.
FÁTIMA GOMES
Relatora