Tribunal: TJSP
Processo: 1500648-37.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRELIMINARES – Inépcia da denúncia por inobservância do artigo 41 do CPP. Inocorrência. Presentes os elementos mínimos demonstrativos da existência do crime. Questão superada com o seu recebimento e prolação de sentença condenatória – Nulidade pela ausência de reconhecimento pessoal em Juízo. Descabimento. Medida despicienda no caso concreto diante do contexto fático

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRELIMINARES – Inépcia da denúncia por inobservância do artigo 41 do CPP. Inocorrência. Presentes os elementos mínimos demonstrativos da existência do crime. Questão superada com o seu recebimento e prolação de sentença condenatória – Nulidade pela ausência de reconhecimento pessoal em Juízo. Descabimento. Medida despicienda no caso concreto diante do contexto fático e da prova oral produzida – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial corroborada pelos depoimentos das agentes penitenciárias, tudo em harmonia com o conjunto probatório – Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecente (01 porção de cocaína, com peso de 94,48 gramas; e 01 porção de maconha, com massa de 7,05 gramas) – Desclassificação para uso próprio. Impossibilidade – Delito praticado nas dependências de estabelecimento prisional – Afronta ao artigo 155 do CPP não evidenciada – Condenação mantida.
PENAS E REGIME PRISIONAL – Bases nos mínimos – Confissão e menoridade relativa. Atenuantes inócuas (Súmula no 231 do STJ) – Causa de aumento do artigo 40, III, da Lei de Drogas (1/6) – Manutenção do coeficiente (2/3) do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Conformismo ministerial (vedada a reformatio in pejus) – Regime inicial fechado – Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, artigo 44, III). Afastamento – Apelo defensivo desprovido. Recurso ministerial provido para fixar o regime inicial fechado e cassar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000320499
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500648-37.2019.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante/apelada
MARCELA LETICIA DA SILVA OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas as
preliminares, negaram provimento ao recurso defensivo e, por maioria de votos,
deram provimento ao recurso do Ministério Público para, mantida a condenação
de Marcela Letícia da Silva de Oliveira no crime dos artigos 33, 'caput' (com a
incidência do redutor do § 4o na fração de 2/3), da Lei no 11.343/06 ao
cumprimento de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao
pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo,
fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e multa, vencido em parte o revisor, Des.
Cláudio Marques, que o provia em menor extensão, fixando o regime inicial
semiaberto e declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 7 de maio de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500648-37.2019.8.26.0616 – Processo digital
2a Vara Criminal da Comarca de Suzano
Apelantes/apelados: Marcela Letícia da Silva Oliveira e Ministério Público
Magistrado sentenciante: Dr. Fernando Augusto Andrade Conceição

Voto no 11311
TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRELIMINARES Inépcia da
denúncia por inobservância do artigo 41 do CPP. Inocorrência.
Presentes os elementos mínimos demonstrativos da existência
do crime. Questão superada com o seu recebimento e prolação
de sentença condenatória
Nulidade pela ausência de
reconhecimento pessoal em Juízo. Descabimento. Medida
despicienda no caso concreto diante do contexto fático e da
prova oral produzida Rejeição.
MÉRITO Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Confissão judicial corroborada pelos depoimentos das agentes
penitenciárias, tudo em harmonia com o conjunto probatório
Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecente
(01 porção de cocaína, com peso de 94,48 gramas; e 01 porção
de maconha, com massa de 7,05 gramas)
Desclassificação
para uso próprio. Impossibilidade
Delito praticado nas
dependências de estabelecimento prisional Afronta ao artigo
155 do CPP não evidenciada Condenação mantida.
PENAS E REGIME PRISIONAL
Bases nos mínimos

Confissão e menoridade relativa. Atenuantes inócuas (Súmula
no 231 do STJ) Causa de aumento do artigo 40, III, da Lei de
Drogas (1/6) Manutenção do coeficiente (2/3) do redutor do §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Conformismo ministerial
(vedada a reformatio in pejus)
Regime inicial fechado

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (CP, artigo 44, III). Afastamento
Apelo
defensivo desprovido. Recurso ministerial provido para fixar o
regime inicial fechado e cassar a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Tratam-se de recursos de apelação contra a sentença
de fls. 198/208, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal
e condenou Marcela Letícia da Silva Oliveira como incursa nos artigos 33,
caput (com a incidência do redutor do § 4o na fração de 2/3), c.c. o 40, III,
da Lei no 11.343/06 ao cumprimento de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10

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(dez) dias de reclusão, em regime aberto substituídos por uma restritiva
de direitos consistente em prestação pecuniária e 10 (dez) diárias, no piso
e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor
unitário mínimo. Isenta de custas.
Inconformado, o Ministério Público apelou pleiteando 1)
a fixação do regime inicial fechado; e 2) o afastamento da substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 198/208).
De outro lado, Marcela Letícia também recorreu
pugnando, preliminarmente, 3) o reconhecimento da inépcia da denúncia; e
4) a nulidade da sentença em razão da ausência de reconhecimento
pessoal em Juízo. No mérito, requer 5) a absolvição por insuficiência de
provas, destacando que a condenação foi fundada somente nos elementos
informativos
colhidos
na
fase
indiciária
(CPP,
artigo
155);
ou,
subsidiariamente, 6) a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei de
Drogas; 7) a redução das reprimendas, com a incidência das atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa; e 8) a diminuição da pena
de multa (fls. 221/234).
As insurgências foram regularmente processadas e
contrariadas (fls. 242/245 e 247/251).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do insurgimento ministerial e desprovimento do defensivo (fls.
260/262).
É o relatório.
Prima facie, as preliminares arguidas não prosperam.
A denúncia não padece de qualquer vício, pois
descreveu com detalhes o fato criminoso com todas as suas circunstâncias,
trazendo os elementos necessários para o exercício da ampla defesa e do
contraditório. Demonstrou a prática delituosa imputada à apelante, nos

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moldes do que determina o artigo 41 do Código de Processo Penal.
Permitiu, assim, o desempenho da defesa. Portanto, não há que se falar em
inépcia.
Nesse sentido:
(...) 1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia
formulada em obediência aos requisitos traçados no
artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo
perfeitamente a conduta típica, cuja autoria é atribuída
aos
recorrentes
devidamente
qualificados,
circunstâncias que permitem o exercício da ampla
defesa no seio da persecução penal, na qual se
observará o devido processo legal. 2. Nos chamados
crimes de autoria coletiva, embora a vestibular
acusatória não possa ser de todo genérica, é válida
quando, apesar de não descrever minuciosamente as
atuações individuais dos acusados, demonstra um liame
entre o agir do paciente e a suposta prática delituosa,
estabelecendo
a
plausibilidade
da
imputação
e
possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que
se entende preenchidos os requisitos do artigo 41 do
Código de Processo Penal. Precedentes. (...). (STJ,
RHC 41362/SP, Quinta Turma, Rel. ministro Jorge
Mussi, j. 12/11/2013).
Aliás, a questão está superada com o seu recebimento e
a prolação da sentença.
Assim vem se posicionando a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS

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SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL
ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO
CABIMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO
DE
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
PERDA
DE
OBJETO. 1. Ressalvada pessoal compreensão pessoal
diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser
inadequado o writ em substituição a recursos especial e
ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício,
a concessão da ordem ante a constatação de
ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2.
Sedimentou-se a orientação jurisprudencial desta Corte
no sentido de que, com a prolação da sentença
condenatória, fica superada a alegação de inépcia da
denúncia, fundando-se a impugnação atual cabível à
correção ou não do decreto condenatório. 3. Habeas
corpus prejudicado por perda de objeto. (STJ HC no
195824/RJ, 6a Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j.
04.09.2014, Dje 17.09.2014).
Noutro vértice, a questão referente à necessidade de
reconhecimento pessoal confunde-se com o mérito e, portanto, será adiante
analisada.
Ultrapassadas essas questões preambulares, no mérito,
a irresignação ministerial comporta acolhida, ao passo que a defensiva deve
ser desprovida.
Restou comprovado que Marcela Letícia da Silva
Oliveira, no dia 16 de março de 2019, por volta de 12h10, nas
dependências do Centro de Detenção Provisória de Suzano, localizado na
rua Soldado Edvaldo Tavares de Assunção, Jardim Portugália, na cidade e
comarca de Suzano, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de

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terceiros, 01 (uma) porção de cocaína, com peso líquido de 94,48 gramas; e
01 (uma) porção de maconha, com massa de 7,05 gramas; substâncias
estas entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 04/19), boletim de ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição e
apreensão (fl. 12), auto de constatação (fls. 13/16), relatório final (fls. 32/33)
e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 170/172 que
resultou positivo para as substâncias cocaína e tetrahidrocanabinol (THC),
de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Marcela Letícia admitiu a imputação. Duas semanas
antes dos fatos, “pegou dinheiro” com uma mulher na entrada da unidade
prisional e, para quitar a dívida, concordou em levar entorpecentes para o
interior do centro de detenção provisória. Na ocasião, recebeu as drogas na
entrada da unidade prisional e, segundo a moça, seu marido que está
preso estava ciente de que receberia drogas e que, caso não obedecesse,
poderia haver consequências. Inseriu os tóxicos em sua vagina e, ao tentar
adentrar
o
estabelecimento
penal,
foi
descoberta
pelas
agentes
penitenciárias. Tinha plena ciência de que sua conduta caracterizava tráfico
de entorpecentes (mídia digital).
Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento
importantíssimo de prova que somente pode ser desconsiderada em virtude
da presença de circunstâncias excepcionais exaustivamente comprovadas
que tornem duvidoso seu valor. Do contrário, não há motivo para
desconsiderá-la, pois ninguém assume a autoria de um delito sem que o
tenha efetivamente praticado.
Mas não é só.

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As agentes penitenciárias Lívia de Lima Correa e
Luciana Benvinda Tomasi, responsáveis pela abordagem da ré e apreensão
das drogas, narraram os fatos de forma coesa e segura. No dia dos fatos,
Marcela Letícia foi submetida ao scanner corporal para adentrar ao presídio
e foi constatada “uma embalagem suspeita na região do abdômen”.
Indagada, a ré disse que “estava com drogas” em sua vagina e as retirou;
segundo alegou, concordou em praticar o tráfico de entorpecentes porque
precisava de dinheiro (mídia digital).
Não se pode olvidar que a condição de agente
penitenciário, por si só, não invalida o seu testemunho, porquanto ele não
está impedido de depor e se sujeita a compromisso como outra testemunha
qualquer. Ademais, acrescente-se a isso que a imparcialidade, a lealdade e
a boa-fé do agente público presumem-se legítimas até prova em contrário e,
in casu, inexistem elementos que lancem dúvidas sobre a isenção dos seus
depoimentos.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL
CORRUPÇÃO ATIVA

OBJETIVA A ABSOLVIÇÃO DIANTE DA FRAGILIDADE
DAS PROVAS OU REDUÇÃO DA PENA VERSÕES
CONTRAPOSTAS

NADA
A
RETIRAR
A
CREDIBILIDADE
DO
RELATO
DO
AGENTE
PENITENCIÁRIO NARRATIVA QUE SE SOBREPÕE
À SIMPLÓRIA NEGATIVA DO DETENTO (...) (TJSP,
Apelação no 0015216-47.2010.8.26.0229, 6a Câmara
Criminal
Extraordinária,
Rel.
Euvaldo
Chaib,
J.
11.09.2015).
Não há que se falar, nesse passo, que o édito
condenatório se fundamentou exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação em afronta ao artigo 155 do CPP mormente

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porque estes foram devidamente corroborados pelos depoimentos das
agentes penitenciárias e pela confissão da ré em Juízo, sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa.
É esse o entendimento do C. STJ:
(...) 2. No caso dos autos, não havendo o Togado
sentenciante e a Corte Estadual se fundado apenas em
elementos de convicção reunidos no inquérito para
motivar a condenação, não há que se falar em utilização
de prova não sujeita ao crivo do contraditório e, pois, em
violação ao art. 155 do CPP. (...) (AgRg no AREsp
281524/CE Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j.
17.04.2018; DJe 25.04.2018).
Despicienda, ademais, a realização de reconhecimento
pessoal em Juízo, pois ao revés do aduzido e ainda que a ré tenha
permanecido parte do processo em prisão domiciliar não há dúvida de
que Marcela Letícia é a mesma pessoa abordada e presa em flagrante ao
tentar adentrar a unidade prisional com entorpecentes, fatos confirmados
frise-se pela própria ré em Juízo (cf. interrogatório mídia digital).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a razoável quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos
aliadas
à
forma
profissional
como
eles
estavam
acondicionados (01 porção de cocaína, com peso de 94,48 gramas; e 01
porção de maconha, com massa de 7,05 gramas
pesos líquidos, cf.
laudos de fls. 13/16 e 170/172).
Inviável, mais, a desclassificação pretendida. É certo
que a condição de usuário e até mesmo a de dependente não excluem,
a priori e por si só, a de traficante, mormente porque é de conhecimento

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geral que a maioria dos réus que se envolve no tráfico busca satisfazer o
próprio vício, recebendo, muitas vezes, porções de tóxicos como forma de
pagamento pela mercancia ilícita que praticam.
Outrossim, inconteste a prática da conduta ilícita no
interior de estabelecimento prisional. Assim, in casu, incide a objetiva
causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, a qual tem
natureza jurídica de perigo abstrato (perigo presumido na lei, juris et de
jure, pela simples prática da conduta), independentemente da necessidade
de ficar provada, caso a caso, a efetiva facilitação no aliciamento de
pessoas ao comércio e consumo de drogas:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/2006. FIXAÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO
PREVISTO
EM
LEI.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA.
CRIME
PRATICADO
NAS
DEPENDÊNCIAS
DE
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. CAUSA DE AUMENTO. AFASTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. [...] 2. De
acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de
Justiça, a causa de aumento do artigo 40, III, da Lei no
11.343/2006 deve incidir nos casos em que o agente
comete o delito de tráfico de entorpecentes nas
dependências ou imediações de estabelecimentos
prisionais. 3. Ordem denegada. (STJ, HC 128.902/SP,
Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador
Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em
21/06/2011, DJe 10/08/2011).
Portanto, as provas colhidas são suficientes e seguras

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para demonstrar a responsabilidade criminal de Marcela Letícia pelo delito
dos artigos 33, caput; c.c. 40, III, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases ficaram assentadas nos patamares de 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na
segunda
fase,
as
atenuantes
da
confissão
espontânea e da menoridade relativa ambas devidamente reconhecidas
no decisum não produziram efeitos porque vedada a redução das penas
aquém dos mínimos (Súmula no 231 do STJ).
Na terceira etapa, as reprimendas sofreram acréscimo
de 1/6 (um sexto) por força da causa especial de aumento de pena (artigo
40, III, da Lei no 11.343/06) totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Por fim, o d. Magistrado sentenciante reduziu as
sanções em 2/3 (dois terços) por força do redutor do § 4o do artigo 33, da
Lei no 11.343/06
o que fica preservado por ausência de expressa e
fundamentada impugnação recursal do Ministério Público (proscrita
ampliação judicial ex officio contra o acusado sob pena de, via oblíqua,
instituir-se abusiva revisão criminal desfavorável ao réu sob relevante ponto
não recorrido em tempo oportuno pelo órgão acusador)
resultando as
penas definitivas em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Não é o caso de se isentar ou diminuir a pena de multa
aplicada, eis que sua incidência decorre do preceito secundário do tipo
penal, de aplicação cumulativa a pena privativa de liberdade e independe da
situação financeira do réu circunstância sopesada, tão somente para a

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fixação do valor de cada dia-multa, o qual deve ser atribuído de acordo com
a capacidade econômica do agente. E não é só, a pecuniária imposta
respeita os limites de discricionariedade do piso e teto, havendo, ainda, a
possibilidade de parcelamento (CP, artigo 50).
O regime prisional imposto deve ser alterado para o
inicial fechado nos termos deduzidos na irresignação ministerial pois no
caso sub judice a gravidade concreta da conduta
já minuciosamente
analisada desautoriza o estabelecimento de regime prisional mais brando
(cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Por oportuno:
(...) 7. No caso, revelava-se inviável a aplicação da
causa especial de diminuição, tendo em vista a
quantidade expressiva de entorpecente apreendido,
ou seja, 7.935 g de cocaína e a intensidade da conduta,
reveladora de que o réu se dedica a atividades
criminosas, razão pela qual a discussão acerca da
fração de redução é descabida uma vez que o réu não
faria jus à qualquer redução. 8. A teor da jurisprudência
reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial
não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da
pena corporal firmada, devendo-se considerar as
demais circunstâncias do caso versado. 9. Na espécie,
a gravidade concreta do crime, evidenciada pela
grande quantidade da droga, justifica a imposição
do modo prisional fechado. (...) 11. Agravo regimental
desprovido. (STJ AgRg no REsp no 1446504/SP, Rel.
Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, J. 23.10.2018, DJe
29.10.2018 g.n.).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de

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fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
De outra parte, não obstante a decisão do Colendo
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS (Rel.
Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010), reconhecendo, incidentalmente, a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e
44, ambos da Lei no 11.343/06, sedimentada pela Resolução no 5/2012, do
Senado Federal (que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, inserta no § 4o do art. 33 do
referido diploma legal), pelas razões acima elencadas, Marcela Letícia não
faz jus à substituição, a qual fica afastada (CP, artigo 44, III).
Ex positis, rejeitadas as preliminares, nega-se
provimento ao recurso defensivo e dá-se provimento ao recurso do
Ministério Público para, mantida a condenação de Marcela Letícia da Silva
de Oliveira no crime dos artigos 33, caput (com a incidência do redutor do §
4o na fração de 2/3), da Lei no 11.343/06 ao cumprimento de 01 (um) ano,
11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 194 (cento
e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, fixar o regime
inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e multa.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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VOTO No 21136
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 1500648-37.2019.8.26.0616
Apelante/Apelado: Marcela Leticia da Silva Oliveira
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Suzano
DECLARAÇÃO DE VOTO
Data venia o entendimento da Douta maioria, externado no Voto n.
11311 do Eminente Relator Desembargador Gilberto Ferreira da Cruz, pelo meu voto
divergente dava parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério
Público para adotar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa
de liberdade fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, por
infração ao artigo 33, parágrafo 4°, da Lei n. 11.343/2006.
Com efeito, considerando-se o quantum de pena corporal imposta, a
ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, entende-se mais adequado as
peculiaridades do caso em apreço, a adoção de regime mais brando semiaberto -, haja
vista o previsto nos artigo 33, parágrafos 2° e 3° e 59, caput, e inciso III, ambos do
Código Penal.
O regime semiaberto seria suficiente à reprovação e prevenção do
crime cometido pela Apelante tráfico privilegiado, o qual não é hediondo conforme
reconhecido pelos Órgãos de Superposição.
Nesse ponto, registre-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Habeas Corpus n. 118.533, por maioria de votos entendeu que o crime
de tráfico privilegiado não tem natureza hedionda.
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a PET
11.796 sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu afastar a hediondez do crime
de tráfico privilegiado, cancelando, inclusive, a súmula n. 512 que anteriormente fixava

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que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06 não afastava o caráter hediondo do delito de tráfico.
Ademais, a aplicação efetiva do princípio da individualização da pena
e da proporcionalidade implicaria na imposição de regime diverso do fechado, pois este
seria destinado a condutas criminosas tipificadas no caput do artigo 33 da Lei de
Drogas, diante da incontestável gravidade, pois equiparado aos crimes hediondos (art.
2°, da Lei 8.0072/1990).
Tal entendimento ressalte-se está alinhado com os preceitos
normativos destacados, princípios da teoria geral das penas e ainda com os precedentes
do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Assim, não obstante a posição adotada pela maioria julgadora,
entendo que seria aplicável o regime inicial semiaberto ao crime de tráfico de drogas, na
modalidade privilegiada.
Diante de tais considerações, pelo meu voto, dava-se parcial
provimento ao apelo ministerial apenas para alterar o regime de cumprimento de pena
privativa de liberdade para o semiaberto, mantendo-se, no mais o V. acórdão.
Cláudio Marques - relator

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Eletrônicos
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
C22935B
13
14
Declarações
de Votos
CLAUDIO ANTONIO MARQUES DA SILVA
10647F01
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500648-37.2019.8.26.0616 e o código de confirmação da tabela acima.