Tribunal: TJSP
Processo: 1501944-39.2019.8.26.0408
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas inalteradas na sentença – Ratificação do acréscimo pela majorante do envolvimento de menor, bem caracterizado – Privilégio e semi-imputabilidade identificados, mas aplicação apenas do redutor de 2/3 previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Adoção da diminuição máxima do art. 26, parágrafo único, do CP – Não

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas inalteradas na sentença – Ratificação do acréscimo pela majorante do envolvimento de menor, bem caracterizado – Privilégio e semi-imputabilidade identificados, mas aplicação apenas do redutor de 2/3 previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Adoção da diminuição máxima do art. 26, parágrafo único, do CP – Não incidência do art. 68, parágrafo único, do mesmo diploma legal.
2. Acordo de não persecução penal – Retroação do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar – Demais questões do processo já decididas caso não concretizado ou descumprido o acordo.
4. Regime aberto e substituição da sanção corporal – Cabimento – Imposição de prestação de serviços à comunidade, ante a insuficiência da pecuniária alternativamente autorizada no art. 44, § 2o, do CP.
5. Multa – Sanção calculada conforme os ditames legais, descabendo maior redução do que a procedida – Condição econômica do acusado já refletida no valor da diária, fixado no piso legal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294942
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501944-39.2019.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante JHONATAN
SILVESTRE SOARES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso de Jhonatan Silvestre Soares para, adotando-se o redutor
máximo pela semi-imputabilidade, reduzir suas penas a 07 (sete) meses e 23 (vinte e
três) dias de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Em resultado, converteram o julgamento em diligência para aplicação do disposto no
art. 28-A do Código de Processo Penal. Não se concretizando ou sendo descumprido o
acordo de não persecução penal, fixaram o regime aberto e substituiram a sanção
corporal por prestação de serviços à comunidade. Expeça-se, desde já, alvará de
soltura clausulado em favor do recorrente.V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501944-39.2019.8.26.0408 -Voto no 40.722
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APELAÇÃO No 1501944-39.2019.8.26.0408
COMARCA: OURINHOS
VOTO No 40.722
1. Tráfico Suficiência de provas Condenação mantida.
2. Penas
Básicas inalteradas na sentença
Ratificação do
acréscimo pela majorante do envolvimento de menor, bem
caracterizado
Privilégio e semi-imputabilidade identificados,
mas aplicação apenas do redutor de 2/3 previsto no art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06
Adoção da diminuição máxima do art. 26,
parágrafo único, do CP Não incidência do art. 68, parágrafo
único, do mesmo diploma legal.
2. Acordo de não persecução penal Retroação do art. 28-A do
CPP Norma penal posterior mais benéfica Necessidade de nova
oportunidade para o réu, se quiser, confessar Demais questões do
processo já decididas caso não concretizado ou descumprido o
acordo.
4. Regime aberto e substituição da sanção corporal Cabimento
Imposição de prestação de serviços à comunidade, ante a
insuficiência da pecuniária alternativamente autorizada no art. 44,
§ 2o, do CP.
5. Multa
Sanção calculada conforme os ditames legais,
descabendo maior redução do que a procedida
Condição
econômica do acusado já refletida no valor da diária, fixado no
piso legal.
Jhonatan Silvestre Soares foi condenado pela MMa. Juíza de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Ourinhos a 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento
de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor mínimo unitário, como
incurso no art. 33, “caput” e § 4o, da Lei 11.343/06.
Parcialmente inconformado, pede substituição da pena
corporal por restritivas de direitos e diminuição da multa.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 259/261), a D. Procuradoria
de Justiça opina pelo parcial provimento do recurso para fixar o equipamento
aberto.
É o relatório.

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Segundo a denúncia, policiais militares receberam notícia de
tráfico realizado por duas pessoas, uma delas com camiseta preta e várias
correntes no pescoço, a outra com blusa cinza listrada e bermuda dotada de duas
faixas refletivas. No local indicado, correspondendo à descrição fornecida,
estavam Jhonatan e adolescente. Durante campana de vinte minutos, o acusado
foi visto realizar uma venda, com busca do tóxico em terreno baldio. O menor
assim procedeu duas vezes e, após uma delas, entregou ao réu o dinheiro
recebido. Efetuada a abordagem, além de celulares, encontraram-se R$ 20,00
com o adolescente e documento com Jhonatan. No terreno aonde ia dupla, cão
farejador localizou saquinho contendo 24 porções de maconha, 15 de “crack” e
01 de cocaína. A casa do apelante também foi diligenciada, lá se apreendendo
R$ 391,00 que ele admitiu ter obtido por meio da traficância.
Interrogado,
Jhonatan
afirmou
inocência,
negando
a
propriedade das drogas e do dinheiro a ele atribuídos.
O menor admitiu que estava traficando com o denunciado,
mencionando venda de porção de maconha.
Os policiais militares João Paulo Herrera de Campos e Elton
de Oliveira Fernandes contaram que, noticiado por transeunte o comércio de
entorpecentes, compareceram ao lugar apontado e presenciaram duas vendas.
Vestidos conforme descrito na delação, Jhonatan e o adolescente se alternaram
na visita ao terreno onde localizados os tóxicos. O recorrente admitiu que seu
dinheiro provinha da mercancia ilícita.
As porções foram periciadas, apurando-se 29,16 g de
maconha e 2,74 g de “crack” (fls. 21/23, 27/28 e 176/181).
Diante de tal quadro, correta a condenação por tráfico. Além
de delatado pelo adolescente, Jhonatan restou firmemente incriminado pelos
relatos policiais de que, durante campana motivada por denúncia de tráfico, na

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qual descrita as roupas de ambos, ele e o menor foram vistos praticando atos
típicos da mercancia ilícita, com idas ao lugar de apreensão dos entorpecentes.
As penas-base permaneceram nos pisos legais, adotando-se
o aumento mínimo de 1/6 pela majorante do envolvimento de adolescente, bem
configurada.
Identificadas a forma privilegiada do delito e a semi-
imputabilidade, aplicou-se apenas o desconto de 2/3 do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06. Nessa situação, todavia, cumpria também proceder à redução
estipulada no art. 26, parágrafo único, do Código Penal. Não se tratando de duas
causas de diminuição previstas na parte especial do CP, inaplicável o art. 68,
parágrafo único, do diploma legal.
Assim, em relação à semi-imputabilidade, tendo em vista que
se trata de recurso exclusivo da defesa, só resta adotar o correspondente redutor
máximo de 2/3.
Em resultado, as sanções ficam estabelecidas em 07 (sete)
meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e multa de 64 (sessenta e quatro)
diárias.
Nesse cenário, de rigor a conversão do julgamento em
diligência para os fins do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela
Lei 13.964/19.
Estabelece o “caput” do referido dispositivo que, “não sendo
caso
de
arquivamento
e
tendo
o
investigado
confessado
formal
e
circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e
com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor
acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime”, mediante as condições arroladas nos incisos.

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E, conforme previsto no art. 28-A, § 13, “cumprido integralmente o acordo de não
persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.
Note-se que, conquanto alterado o estatuto processual, a
inovação também possui natureza de direito material e beneficia o réu. Logo,
deve retroagir, nos termos do art. 5o, XL, da Constituição Federal.
No caso, nada impede a medida.
Além de ausentes os óbices do art. 28-A, § 2o, do CPP, trata-
se de crime praticado sem violência ou grave ameaça, com imposição de
reprimenda inferior ao limite legal, e tudo indica que necessário e suficiente o
acordo para reprovação e prevenção da conduta, já que favoráveis as
circunstâncias judiciais e identificado o privilégio.
Importante também ressaltar que a suspensão da Lei
13.964/19, determinada cautelarmente na ação direta de inconstitucionalidade no
6.298, não atinge o art. 28-A do CPP.
Quanto à confissão, pressuposto do acordo, deve-se garantir
ao réu a oportunidade de agora oferecê-la, intimando-o especificamente para
tanto. A mera consideração da postura já adotada, quando a rendição não tinha
os atuais efeitos, representa negativa à retroação da norma penal mais benéfica.
Vale lembrar que, quando entraram em vigor, os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95 foram aplicados aos processos em andamento.
Nenhum motivo para se proceder de maneira diferente no presente contexto.
Pois bem, caso o acordo não se concretize ou seja
descumprido, ficam desde já decididas as demais questões do processo.
Cabível a alteração do equipamento prisional. A mera

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natureza do delito não poderia ter sido utilizada para tal fim, uma vez que o
legislador já a ponderou na escolha do piso e do teto da pena privativa de
liberdade.
Nessa linha, a Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal
estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”.
Além disso, ilógico que os mesmos critérios do art. 59 do
Código Penal permitam, por um lado, a estipulação das penas-base nos mínimos
legais e, por outro, a opção por equipamento mais rigoroso.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal de
Justiça.
Logo, possível a fixação do equipamento aberto para início
de resgate da pena corporal. Além de compatível com a reprimenda imposta,
suficiente a medida para a reprovação e prevenção da conduta.
Mas não é só.
Reconhecido o tráfico privilegiado, cabível a substituição da
reprimenda. A Resolução 05/2012 do Senado Federal, vale lembrar, suspendeu a
vedação do art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS.
Na hipótese do autos, aplicada pena reclusiva não superior a
um ano, é de se substituí-la por prestação de serviços à comunidade, nos termos
do art. 44, § 2o, do Código Penal. Deixa-se de impor tão-somente multa,
alternativamente estipulada, porque a medida não atenderia ao requisito da

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suficiência, previsto no art. 44, III, do CP.
Quanto à pecuniária aplicada, inviável maior redução do que
a já efetuada nesta decisão. Expressamente cominada no preceito secundário do
tipo penal, a reprimenda foi calculada conforme os critérios do art. 68 do CP.
Ademais, a condição econômica do réu se reflete na definição do valor unitário do
dia-multa, amoldando-se a cada situação. No caso, permaneceu no piso legal.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de
Jhonatan Silvestre Soares para, adotando-se o redutor máximo pela semi-
imputabilidade, reduzir suas penas a 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de
reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, no valor mínimo unitário. Em
resultado, converte-se o julgamento em diligência para aplicação do disposto no
art. 28-A do Código de Processo Penal. Não se concretizando ou sendo
descumprido o acordo de não persecução penal, fixa-se o regime aberto e
substitui-se a sanção corporal por prestação de serviços à comunidade. Expeça-
se, desde já, alvará de soltura clausulado em favor do recorrente.
VICO MAÑAS
Relator