Tribunal: TJSP
Processo: 1500966-58.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383995
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500966-58.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante GUSTAVO
FERREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso de Gustavo Ferreira dos Santos, para diminuir a pena ao patamar
de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de
cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no piso. Mantem-se no mais a respeitável
sentença de primeiro grau. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500966-58.2019.8.26.0571
Apelante: Gustavo Ferreira dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Tatuí
Voto no 47.659
O ora apelante foi denunciado pela prática de tráfico ilícito de
entorpecentes e associação para este delito (artigo 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei
11.343/06), em razão de fato ocorrido no dia 4 de julho de 2019, por volta de 2h40, na
Rodovia SP-141, Comarca de Tatuí, quando associado com Israel Bueno Neto, trazia
consigo, transportava e guardava, para fins de tráfico, um “tijolo” de maconha (98,36g).
A ação foi julgada procedente, sendo condenado a 5 anos de
reclusão e 500 dias-multa pelo tráfico de drogas e a 3 anos de reclusão e 700 dias-multa
pela associação, fixado o regime inicial fechado para o cumprimento e concedido o apelo
em liberdade (fls. 149-154).
Inconformado, apela o réu. Busca a absolvição por
insuficiência de provas de que estivesse o acusado comercializando drogas.
Subsidiariamente, requer a redução da pena pelo crime de tráfico, aplicando-se a causa de
diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, daquela lei, a substituição da carcerária, a
fixação do regime aberto para o cumprimento, bem como seja concedido o benefício da
justiça gratuita (fls. 160-167).
Contrarrazões às fls. 173-180.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
provimento parcial ao apelo (fls. 187-193).
É o relatório.
Preso em flagrante delito, o apelante afirmou que a droga
apreendida era destinada para o próprio consumo (fl. 15). Sob o crivo do contraditório o
apelante afirmou que aproveitaram a viagem para Sorocaba, na qual levaram o pai do
comparsa falecido a uma clínica, para comprar a porção de maconha que utilizariam
conjuntamente, pelo valor de R$100,00 (sistema audiovisual).

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No extremo oposto, os policiais militares Tiago e Alexandre
Preste, responsáveis pela prisão dos réus, disseram que no dia da ocorrência o policial
Alexandre Prestes recebeu em seu próprio telefone uma ligação anônima dando conta de
que, a bordo de um veículo tipo GOL, Gustavo e Israel tinham ido buscar drogas em
Sorocaba para revender em Capela, razão pela qual a polícia se posicionou em pontos
estratégicos, sendo a viatura conduzida pelo mesmo Alexandre a responsável pela
visualização do veículo alvo, pilotado por Israel, e abordagem, na qual encontrada sob a
posse do passageiro, ora apelante, a expressiva porção de maconha (95,9 gramas). Aos
policiais, o apelante disse que a droga se destinava ao uso próprio (sistema audiovisual).
Os laudos de constatação provisória e químico-toxicológico
registraram a quantidade e variedade de droga apreendida: 95,9 gramas de maconha (fls. 10
e 79-81).
Não se pode duvidar, de antemão, da veracidade dos
testemunhos policiais. Como qualquer outra pessoa, podem prestar prova válida,
dependendo do conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela
função exercida, de encarregados de manutenção da segurança pública, pudessem ser
tomados por suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos
atos desses agentes administrativos. Além disso, não parece razoável que fossem
incriminar inocente, escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer
razão pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão para suspeita de
conduta censurável dos policiais e nenhuma foi provada pelo recorrente é de se admitir
seus testemunhos como verdadeiros.
Saliente-se, a norma penal encartada no artigo 33 da Lei
11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem caracterizar o delito de tráfico, logo,
não é necessário que o agente fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia
em dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de traficância fossem
encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a posse desse material ilícito, é suficiente
para realização do crime do artigo 33 da lei especial.
Além disso, todo o contexto deve ser utilizado pela
autoridade judiciária para a distinção entre traficância e consumo próprio, nos

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termos do artigo 28, §2o: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias
sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Saliente-se que o apelante foi encontrado no interior do
veículo, na posse da expressiva quantidade de droga, que não estavam ocultadas, revelando
a ciência do recorrente quanto á existência. Ademais, os policiais afirmaram que a
vinculação dos nomes de Gustavo e Israel ao tráfico de drogas era pretérita, contrariando a
versão aduzida pelo recorrente.
Correto, pois, o desfecho condenatório para o tráfico. É justo
se tome como indício seguro da autoria a posse de drogas, verificada em decorrência da
investigação policial, em circunstâncias não suficientemente esclarecidas pelo agente.
Apenas este pode realizar a prova no sentido de demonstrar aquilo que alega. Como
provável agente do crime, tem o ônus dessa demonstração, nos moldes do art. 156 do CPP
e, não a realizando, é correto tomar-se o indício do tráfico, não contrariado pela
contraprova do acusado, como indicativo seguro da autoria. Não se cuida de presumir esse
fato, mas de deduzi-lo das circunstâncias provadas, autorizadoras dessa conclusão (CPP,
art. 239) e, não fosse esta verídica, poderia ser desfeita pelo réu.
Todavia, não há prova de que os teriam se associado,
de modo estável e duradouro, para a prática da comercialização. A indicação
de que transportavam as drogas, quando da prisão, não permite mais que a
inferência de associação momentânea para venda daquelas. Isso não induz ao
reconhecimento do delito tipificado no artigo 35 d Lei de Tóxicos, outrora
previsto na norma do artigo 14, da Lei 6368/76. Este Tribunal já decidiu: “O
delito de associação para o tráfico, previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76, não
pode de forma alguma, ser comparado a um mero concurso de agentes, sendo
necessária para caracterização a existência de um vínculo associativo, em que
a vontade de se associar seja separada da vontade dirigida à prática do crime
visado.”1 Ou como definiu o Supremo Tribunal Federal: “Para caracterizar o
1 TJSP, RT 779/571.

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crime do artigo 14, a associação deve ser estável”2.
Para comprovar a estabilidade da associação, seria necessário
que outras provas fossem colhidas, revelando que os réus agiam em conjunto por algum
tempo, ainda que aquela fosse a primeira ocasião em que se dedicavam ao comércio no
local, operando sempre em cooperação de vontades e ações, mantendo ambos um fundo
patrimonial comum, formado a partir dessa atividade ilícita. O que se comprovou nos autos
é que estavam momentaneamente ajustados e nada mais. Assim, deve ser afastada a
condenação pelo delito do artigo 35, da Lei 11.343/06.
De outro lado, a quantidade de droga não impede a redução
máxima prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, circunstância que deve ser
avaliada na imposição da pena-base, visto que o réu foi considerado pelo juízo como
primário. Não havendo indicativos de que se dedicasse habitualmente às atividades
criminosas ou integrasse organização dessa natureza, critérios norteadores para o
estabelecimento da redução, faz jus a esta. Assim, ausentes todas essas circunstâncias, na
espécie, impunha-se reduzir ao máximo a pena, fixando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão,
além do pagamento de 166 dias multa.
De outra banda, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do
regime inicial de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59, ambos do
Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o entendimento de que:
“Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser
possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos
gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.” 3
Nestes autos, reduzida a reprimenda para o delito,
estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada circunstância judicial impeditiva, é
de se deferir, na forma do artigo 33, § 2o, alínea c, do Código Penal, o regime aberto para o
restante de cumprimento da pena, circunstância mais benéfica do que a substituição da
carcerária por restritiva de direitos, ou mesmo, o sursis.
2 STF, RTJ 170/291.
3 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.

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Quanto à gratuidade da justiça, considerando que, em
nenhum momento do processo alegou, sequer fez prova, da condição de pobreza,
pressuposto para o deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça, de rigor o
indeferimento do pleito.
Aliás, ainda que fosse beneficiário da assistência judiciária,
não era o caso de isenção das custas do processo, mas sim de suspenção da exigência do
pagamento, enquanto não revelada a capacidade econômica de solvê-lo, extinguindo-se em
cinco anos (Lei Estadual 11.608/03, artigo 4o, § 9o, alínea “a”).
De qualquer forma, na hipótese dos autos, a alegada
precariedade da situação financeira do réu não autoriza a isenção das custas judiciais,
tampouco da pena de multa, remanescendo a possibilidade de parcelamento, amoldando-se
às possibilidades econômicas do acusado, cuja pretensão há de ser requerida junto ao juízo
das execuções.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento ao recurso de
Gustavo Ferreira dos Santos, para diminuir a pena ao patamar de um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166)
dias-multa, no piso. Mantem-se no mais a respeitável sentença de primeiro grau. Oficie-se
com urgência.
Figueiredo Gonçalves
relator