Tribunal: TJSP
Processo: 2213214-79.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITURA DE TAMBAÚ. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA DETERMINAR A INDISPONIBILIDADE DE BENS DE CADA UM DOS RÉUS E SUSPENDER TOTALMENTE AS ATIVIDADES DAS EMPRESAS, IMPEDINDO-AS DE PARTICIPAR DE NOVA LICITAÇÕES E DAR ANDAMENTOS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM EXECUÇÃO.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITURA DE TAMBAÚ. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA DETERMINAR A INDISPONIBILIDADE DE BENS DE CADA UM DOS RÉUS E SUSPENDER TOTALMENTE AS ATIVIDADES DAS EMPRESAS, IMPEDINDO-AS DE PARTICIPAR DE NOVA LICITAÇÕES E DAR ANDAMENTOS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM EXECUÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA. POSSIBILIDADE, MAS EM PARTE.
1. Não se faz imprescindível a comprovação de que o réu esteja dilapidando o patrimônio ou que tenha intenção de fazê-lo, pois o periculum in mora é considerado implícito, porquanto visa, justamente, a evitar tal conduta, exigindo-se apenas a demonstração de fundados indícios da prática de improbidade. Lei 8.429/92 (art. 7o). Desnecessidade de prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris. Precedentes. No caso dos autos, diante do conjunto probatório, há indícios da prática de atos de natureza ímproba. Diante da gravidade e do interesse público, faz-se interpretação in dubio pro societate.
2. A determinação em sede liminar para suspensão total das atividades das empresas agravante, impedindo-as de participar de novas licitações e dar andamento aos contratos administrativos em execução, configuraria antecipação de sanção. Necessária a dilação probatória observando-se os princípios da ampla defesa e do contraditório. A Lei de Improbidade de Administrativa prevê em seu artigo 7o, como medidas acautelatórias típicas, apenas a indisponibilidade e/ou sequestro de bens. Mantida tão somente a determinação de indisponibilidade dos bens.
Decisão reformada parcialmente.
Agravo de Instrumento parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000053689
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2213214-79.2019.8.26.0000, da Comarca de Tambaú, em que são agravantes
ALINE NICÁCIO ME, FLEX COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA, ALINE
NICÁCIO e EDSON VIRGÍNIO DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
CAMARGO PEREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2213214-79.2019.8.26.0000 -Voto no 19953
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Agravo de Instrumento no 2213214-79.2019.8.26.0000
Agravantes: Aline Nicácio Me, Flex Comércio e Representação Ltda, Aline
Nicácio e Edson Virgínio de Oliveira
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessados: Tatiani Salgado Nicacio, Comércio de Materiais para Construção
Marigu-ltda, Valéria Aparecida Pavini de Andrade, Luis Antônio Bertolin,
Ronaldo dos Santos e Adilson Souza Costa
Comarca: Tambaú
Voto no 19953
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
POR
ATOS
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
PREFEITURA
DE
TAMBAÚ.
DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU
PEDIDO
DE
TUTELA
DE
URGÊNCIA
PARA
DETERMINAR A INDISPONIBILIDADE DE BENS DE
CADA UM DOS RÉUS E SUSPENDER TOTALMENTE
AS ATIVIDADES DAS EMPRESAS, IMPEDINDO-AS
DE PARTICIPAR DE NOVA LICITAÇÕES E DAR
ANDAMENTOS
AOS
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS EM EXECUÇÃO. PRETENSÃO
DE REFORMA. POSSIBILIDADE, MAS EM PARTE.
1. Não se faz imprescindível a comprovação de que o réu
esteja dilapidando o patrimônio ou que tenha intenção de
fazê-lo, pois o periculum in mora é considerado implícito,
porquanto visa, justamente, a evitar tal conduta, exigindo-
se apenas a demonstração de fundados indícios da prática
de improbidade. Lei 8.429/92 (art. 7o). Desnecessidade
de prova do periculum in mora concreto, ou seja,
de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio,
ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a
demonstração de fumus boni iuris. Precedentes.
No
caso
dos
autos,
diante
do
conjunto
probatório, há indícios da prática de atos de
natureza ímproba. Diante da gravidade e do
interesse público, faz-se interpretação in dubio
pro societate.
2. A determinação em sede liminar para suspensão total das
atividades das empresas agravante, impedindo-as de
participar de novas licitações e dar andamento aos
contratos administrativos em execução, configuraria
antecipação de sanção. Necessária a dilação probatória
observando-se os princípios da ampla defesa e do
contraditório.

A
Lei
de
Improbidade
de
Administrativa prevê em seu artigo 7o, como
medidas
acautelatórias
típicas,
apenas
a

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indisponibilidade
e/ou
sequestro
de
bens.
Mantida
tão
somente
a
determinação
de
indisponibilidade dos bens.
Decisão reformada parcialmente.
Agravo de Instrumento parcialmente provido.
Vistos.
Cuida-se
de
agravo
de
instrumento
interposto por Flex Comércio e Representação Ltda e Outros
contra decisão que, proferida nos autos da ação civil pública
por
atos
de
improbidade
administrativa
(1000928-71.2019.8.26.0614) movida pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo, ora agravado, deferiu o pedido de liminar,
para determinar: a) indisponibilidade sobre o patrimônio de
cada um dos reús até o limite de R$ 412.790,00; b) suspensão
total das atividades das empresas agravante, impedindo-as de
participar de novas licitações e dar andamento aos contratos
administrativos em execução (fls. 686/689 e 713 dos autos
principais).

Sustentam os agravantes, em síntese,
que não há permissivo legal para suspensão das atividades das
empresas
agravantes.
Ressaltam
ainda
a
ausência
de
verossimilhança das alegações autorais ante a ausência da
efetiva demonstração de lesão ao patrimônio público ou do
enriquecimento ilícito; prejuízo ao erário e extrapolação da
competência jurisdicional da decisão; violação ao princípio da
preservação da empresa e perigo de irreversibilidade da medida
e ausência do periculum in mora. Ressalta a necessidade de
devido processo legal para determinar a suspensão das
atividades da empresa, conforme disposto nos incisos II,III e IV

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do art. 19 da Lei 12.846/2013 tem natureza de sanção.
Pugna, assim, pela antecipação da tutela
recursal e ao final, seja dado provimento ao recurso.
Processado o recurso com o deferimento
parcial da antecipação dos efeitos da tutela recursal (fls.
925/931). Contraminuta (fls. 943/987). Manifestação da PGJ
(fls. 1031/1035)
É o relatório.
Fundamento e voto.
O recurso comporta parcial provimento.
No tocante à indisponibilidade de bens,
medida excepcional destinada a assegurar a integral reparação
de dano causado ao patrimônio público, está vinculada à
existência dos requisitos legais do fumus boni iuris e do
periculum in mora.
Não se faz imprescindível, entretanto, a
comprovação de que o réu esteja dilapidando o patrimônio ou
que tenha intenção de fazê-lo, pois o periculum in mora é
considerado implícito, porquanto visa, justamente, a evitar tal
conduta, exigindo-se apenas a demonstração de fundados
indícios da prática de improbidade.
A
norma
autorizadora
da
aludida
intervenção cautelar no patrimônio individual vem estabelecida

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no artigo 7o da Lei no 8.429, de 1992 (“lei de improbidade
administrativa”):
“Art. 7o - Quando o ato de improbidade causar lesão ao
patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à
autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar
ao Ministério Público, para a indisponibilidade de bens do
indiciado.
Parágrafo Único. A indisponibilidade a que se refere o 'caput'
deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral
ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial
resultante do enriquecimento ilícito.”
Além disso, não há óbice à realização da
medida acautelatória antes da apresentação de qualquer tipo de
defesa por parte dos investigados, já que “a decisão que
determina a indisponibilidade dos bens é medida que pode e
deve, muitas vezes, ser tomada antes do exame de recebimento
da inicial, antes mesmo de proceder-se à notificação (§ 7o do
art. 17 da Lei 8.429/92) (RT 868/397)” (Código de processo civil
e legislação processual em vigor, Theotônio Negrão, São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 1.553).
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça tem-se alinhado no sentido da desnecessidade de prova
de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria
dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-
se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em
fundados indícios da prática de atos de improbidade (REsp
1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, 2a Turma, DJe
10.02.2011).

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Confira-se, por fim, precedente desta
Corte:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
INDISPONIBILIDADE
DE
BENS.
LIMINAR
DEFERIDA.
BLOQUEIO DE BENS IMÓVEIS, MÓVEIS E DE ATIVOS
FINANCEIROS.
POSSIBILIDADE.
JUSTIFICADA
A
INDISPONIBILIDADE LIMINARMENTE DECRETADA ANTE A
GRAVIDADE
DOS
FATOS
NARRADOS
NA
INICIAL.
FRAUDE
À
LICITAÇÃO
PARA
AQUISIÇÃO
DE
COMBUSTÍVEIS. DISCUSSÃO ACERCA DO VALOR DOS
BENS QUE TERÁ MOMENTO ADEQUADO PARA SER
ESTABELECIDA, SE NECESSÁRIO - INDISPONIBILIDADE
NÃO SE CONFUNDE COM PENHORA. OBSERVÂNCIA DOS
PRINCÍPIOS
DE
CELERIDADE
E
EFICIÊNCIA
DA
JURISDIÇÃO,
EM
ESPECIAL
CONSIDERAÇÃO
À
NATUREZA DA LIDE, NORTEADA PELA SUPREMACIA DO
INTERESSE
PÚBLICO
E
DOS
DEMAIS
PRINCÍPIOS
DECORRENTES
DO
ARTIGO
37
DA
CF.
DECISÃO
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.”
(TJSP,
3a
Câmara
de
Direito
Público,
A.I.
2224095-57.2015.8.26.0000,
Rel.
o
Des.
Amorim
Cantuária).
Na hipótese dos autos, em que pese as
alegações dos agravantes, tem-se presentes fortes indícios da
prática de improbidade administrativa apurado no Inquérito Civil
14.00453.0000015/2019-5 em que foi constatada a prática de
fraude o Pregão Presencial no 18/2016.
Ademais, o C. STJ já decidiu que “Basta a
simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar
configurado o ato de improbidade” (STJ-2aT., REsp 631.252,
Min. Castro Meira, j. 19.8.08, DJ 11.9.08). Assim, ainda que a
conduta não tenha acarretado prejuízo ao erário, “para a
configuração do ato de improbidade não se exige que tenha
havido dano ou prejuízo material” (STJ-2a T., REsp 287.728,
Min. Eliana Calmon, j.2.9.04, DJU 29.11.04). No mesmo sentido:
STJ-1a T., REsp 971.737, Min. Francisco Falcão, j. 4.12.07, DJU

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10.3.08.
Entretanto, a antecipação de tutela ora
deferida deve se limitar à indisponibilidade do patrimônio, haja
vista que a determinação em sede liminar para suspensão total
das atividades das empresas agravante, impedindo-as de
participar de novas licitações e dar andamento aos contratos
administrativos em execução, configuraria antecipação de
sanção.
Isto porque, o poder de autotutela do
Estado não pode mais ser utilizado pela Administração sem
restrições, devendo respeitar os direitos constitucionais do
contraditório e da ampla defesa e no caso em análise, do livre
exercício de atividade econômica e existência digna, nos termos
do artigo 170 da CF/88.
Sobre o tema, Alexandre de Moraes
preceitua:
"O devido processo legal tem como corolários a ampla
defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados
em
geral,
conforme
o
texto
constitucional
expresso
(art.
5o,
LV).
Assim,
embora
no
campo
administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita
que
subsuma
rigorosamente
a
conduta
à
norma,
a
capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta
a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma
penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial,
quando nos campos administrativos ou disciplinares, sem a
necessária amplitude de defesa.
Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado

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ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o
processo todos os elementos tendentes a esclarecer a
verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender
necessário,
enquanto
o
contraditório
é
a
própria
exteriorização da ampla defesa, impondo a condução
dialética do processo (par conditio), pois a todo ato
produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de
opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe
apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica
diversa daquela feita pelo autor" (Direito Constitucional,
Décima
Sexta
Edição,
Jurídicas
Atlas,
2004,
págs.
124/125).
Ademais,
a
Lei
de
Improbidade
de
Administrativa
prevê
em
seu
artigo
7o,
como
medidas
acautelatórias
típicas,
apenas
a
indisponibilidade
e/ou
sequestro de bens, bem como o afastamento provisório do
agente público. Confira-se:
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao
patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá
a autoridade administrativa responsável pelo inquérito
representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade
dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput
deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral
ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial
resultante do enriquecimento ilícito.
Assim, mister limitar o alcance da liminar
concedida na primeira instância.
Nesse
sentido é a orientação desta
Corte:

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Agravo
de
Instrumento

Ação
de Improbidade
Administrativa Decretação de indisponibilidade de bens
dos réus
Medida que visa assegurar o ressarcimento de
danos causados ao erário público Presença dos requisitos
necessários para a reforma da medida pleiteada
Pedido
de
impedimento
do
exercício
de
atividades

Impossibilidade

Necessário
o
estabelecimento
do
contraditório e a ampla defesa
Decisão reformada

Recurso parcialmente provido. (Agravo de Instrumento
2044275-78.2015.8.26.0000 3a Câmara de Direito Público
relator Maurício Fiorito Buritama j. 17/11/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto contra decisão que,
em
ação
civil
pública
por improbidade
administrativa,
deferiu apenas a liminar para a indisponibilidade de bens
das empresas requeridas. "Operação Fratelli" deflagrada
para
desmantelar
organização
criminosa
que
atuava
fraudando licitações e desviando recursos de emendas
parlamentares, estadual e federal, destinadas a municípios,
para serviços de pavimentação e recapeamento asfáltico.
Presença do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora",
para decretar a indisponibilidade dos bens dos requeridos,
pessoas físicas, ora agravados. Suspensão das atividades
das
empresas,
dos
pagamentos
pendentes
pela
Administração e proibição de contratar com o Poder Público
Impossibilidade, em sede de liminar. RECURSO PROVIDO
EM
PARTE.(Agravo
de
Instrumento
n.
2171005-71.2014.8.26.0000 TJSP 12a Câmara de Direito
Público Novo Horizonte j. 17/03/2015)
Não obstante as questões aqui discutidas
também deterem caracteres subjetivos e que dependem de
aprofundamento
da
instrução
probatória,
quando
houver
indícios da prática de atos de natureza ímproba, diante de sua
gravidade e do interesse público, que envolve, sobretudo,
ordem patrimonial e, também, moral quanto à imagem da
Administração, far-se-á interpretação in dubio pro societate.
O Ministério Público, no exercício de
fiscal da lei, manifestou-se por meio de parecer nos autos do
feito principal pela manutenção da disponibilidade e considerou
prematura a suspensão das atividades da empresa (fls.
1031/1035).

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Portanto, vislumbrada a verossimilhança
dos termos aludidos pela agravante, mantém-se apenas a
determinação de indisponibilidade dos bens tal como decidido
monocraticamente, até a resolução definitiva do mérito do feito
principal.
Quando do deferimento parcial do pedido
de antecipação dos efeitos da tutela recursal, consideraram-se
esses mesmos fundamentos, não sobrevindo aos autos nenhum
elemento que ensejasse resolução divergente.
Diante do exposto, pelo meu voto, dou
parcial provimento ao recurso.
CAMARGO PEREIRA
Relator