Tribunal: TJSP
Processo: 1500283-91.2019.8.26.0580
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação que se impunha – Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada – Pena-base fixada acima do mínimo que se mantém, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas – Circunstância agravante da reincidência reconhecida

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação que se impunha – Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada – Pena-base fixada acima do mínimo que se mantém, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas – Circunstância agravante da reincidência reconhecida na sentença, que se mantém – Incabível a aplicação do benefício contido no art. 33, parágrafo 4o, da lei de regência, uma vez que o réu é reincidente – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Incabível regime prisional diverso do fechado diante das peculiaridades do caso e a reincidência – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562558
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500283-
91.2019.8.26.0580, da Comarca de Paraguaçu Paulista, em que é apelante ROBERTO
SABINO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500283-91.2019.8.26.0580 -Voto no 2318
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VOTO no 2318
APELAÇÃO no 1500283-91.2019.8.26.0580
COMARCA: Paraguaçu Paulista 3a Vara Judicial
APELANTE: Roberto Sabino da Silva
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Larissa Kruger Vatzco
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença condenatória

Materialidade e autoria comprovadas Conduta que se amolda ao
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Condenação que se impunha
Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada
Pena-base fixada acima do mínimo que se mantém, nos termos do
art. 42, da Lei de Drogas Circunstância agravante da reincidência
reconhecida na sentença, que se mantém Incabível a aplicação do
benefício contido no art. 33, parágrafo 4o, da lei de regência, uma
vez que o réu é reincidente Descabimento da substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o
montante da pena imposta Incabível regime prisional diverso do
fechado diante das peculiaridades do caso e a reincidência
RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por
ROBERTO SABINO DA SILVA contra a r. sentença de fls. 145/152, cujo
relatório se adota, que o declarou incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/2006, condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade
de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, bem como ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, calculados no valor unitário mínimo.

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Inconformado, apela o réu (fls. 179/184) insurgindo-
se exclusivamente com relação à reprimenda que lhe foi aplicada. Assevera
que houve erro material na primeira fase da dosimetria penal, uma vez que, a
despeito da Magistrada de origem ter fixado a pena-base no mínimo legal,
esta ficou estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
Pleiteia a fixação da pena inicial no mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de
reclusão. Pede, ainda, que seja reconhecida a circunstância atenuante da
confissão espontânea, a qual deverá ser compensada com a circunstância
agravante da reincidência, esta última já reconhecida pela Juíza sentenciante.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
requerendo a manutenção da sentença atacada (fls. 190/193).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 201/208).
É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 07 de setembro de
2019, por volta das 10h40min., na rua Maria Brochado no 63, Jardim das
Oliveiras, na Cidade e Comarca de Paraguaçu Paulista, o ora apelante
Roberto Sabino da Silva, trazia consigo, guardava e mantinha em depósito
para fins de comércio e consumo de terceiros, ainda que gratuitamente,
360,66g (trezentos e sessenta gramas e sessenta e seis centigramas) de
Cannabis Sativa L, substância popularmente conhecida como “maconha”,
além de 1,21g (um grama e vinte e um centigramas) de “cocaína”, na forma
de 09 (nove) pedras de “crack”, drogas que determinam a dependência física

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e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
Não há irresignação da Defesa quanto à condenação
do réu, já que se limitou a contestar apenas aspectos concernentes à
dosimetria da pena. Não mais se discute, portanto, a materialidade e autoria
do crime.
Passo, portanto, a análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria, diferentemente do
alegado pela douta Defesa, a Juíza sentenciante deixou claro que a pena-base
deveria ser fixada acima do mínimo, diante da quantidade das drogas
apreendidas, bem como em razão da diversidade e da natureza de parte dos
tóxicos apreendidos. Destacou que “No presente caso, a natureza,
quantidade
e
variedade
das
drogas
apreendidas
indicam
maior
reprovabilidade do acusado, havendo, assim, motivação para exasperação
da pena mínima” (fls. 149). Por este motivo exasperou a basal na proporção
de 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Importante ressaltar que o aumento da pena-base foi
fundamentado nos termos do art. 42, da Lei no 11.343/2006. Mas a
Magistrada de origem foi além, ela deixou claro os motivos pelos quais as
circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal não eram desfavoráveis

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ao réu e, talvez por este motivo, tenha ocorrido alguma confusão por parte da
douta Defesa.
Sabe-se que o fato do réu possuir condições
favoráveis não impede que a pena-base seja aumentada, quando se leva em
consideração a quantidade, a diversidade e a natureza dos entorpecentes
apreendidos. Pois foi exatamente isto o que ocorreu no caso dos autos. A
Juíza de origem houve por bem majorar a pena-base em razão da quantidade
de tóxicos apreendidos (nada menos do que 221 porções de “maconha”, uma
porção à granel da mesma substância, além de 9 porções de “crack'), da
diversidade e da natureza de parte dos entorpecentes apreendidos.
Portanto, se houve erro material, este ocorreu
quando a Magistrada sentenciante utilizou a palavra “mínimo legal”, no final
de sua fundamentação: “fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos
e oitenta e três) dias-multa” (fls. 151). Não há dúvida, ao ler a extensa
fundamentação exarada pela douta Juíza de origem, que a pena-base deveria
mesmo ser aumentada em razão da quantidade diversidade e natureza dos
tóxicos apreendidos, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas e, é por este
motivo que se mantém a basal no patamar adotado na sentença, ou seja, em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa.
Na segunda etapa da dosagem a Magistrada a quo
observou ser “caso de aplicação da agravante prevista no artigo 61, I, do
Código Penal, relativa à reincidência” (fls. 151) e, por este motivo aumentou

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a pena em mais 1/6 (um sexto). Realmente, conforme a certidão de fls.
105/106, verifica-se que o réu já foi condenado anteriormente pelo mesmo
delito
de
tráfico
de
drogas,
nos
autos
do
processo
no
0000841-88.2012.8.26.0417, oriundo da 2a Vara Judicial da Comarca de
Paraguaçu Paulista, sendo que o trânsito em julgado da condenação para a
Defesa se deu em 01/03/2019 (fls. 105). Portanto, correta a incidência da
agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal.
Por outro lado, não há que se falar na presença da
circunstância atenuante da confissão espontânea, isto porque o réu nunca
confessou a prática do delito que lhe foi imputado e a Magistrada de piso
deixou isso bem claro ao afirmar que: “Embora tenha negado os fatos, a
versão dada pelo acusado não encontra respaldo nas demais provas e
elementos de convicção, ficando isolada” (fls. 148). O fato de o réu ter
afirmado que o dinheiro que trazia consigo era fruto do comércio de
entorpecentes não pode ser interpretado como confissão espontânea, mesmo
porque ele declarou em Juízo que “as drogas da sacola e do terreno não
eram suas” (fls. 148).
Mas, mesmo que se considerasse, hipoteticamente, a
presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, esta não seria
apta para compensar a circunstância agravante da reincidência. Isto porque,
deve-se destacar que a reincidência é uma circunstância agravante que
prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos
motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso da confissão espontânea. Esta é ato posterior ao cometimento do delito e,
portanto, não guarda relação alguma com ele, mas somente com o interesse

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pessoal e a conveniência do agente durante o curso da ação penal, motivo
pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes da
infração penal ou na personalidade de seu autor. Nesse sentido já decidiu o
Col. STJ:
“HABEAS CORPUS. PENAL. CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES E ATENUANTES. PREPONDERÂNCIA DA
REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES.
1.
Não
se
vislumbra
a
existência
de
constrangimento ilegal contra o Paciente na espécie. É que, ao
contrário do alegado pelo Impetrante, o Juízo sentenciante
expressamente levou em consideração a atenuante da confissão
espontânea na fixação da pena, só não a tendo diminuído ou mesmo
efetuado a compensação, em virtude, conforme entendimento
pacificado nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a
referida atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas
Corpus no 37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de
13/12/2004) Grifei.
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 61,
I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA. CONFISSÃO.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA. ART. 67 CP. A
circunstância agravante da reincidência, como preponderante, deve
prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art.
67, do Código Penal. (Precedentes). Recurso provido” (REsp no
662.626/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de
14/2/2005) Grifei.
Assim, por qualquer ângulo que se analise a
situação do réu, sua pena deveria mesmo ser majorada, e é por este motivo
que se mantém o montante estabelecido na sentença, qual seja, de 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo.
Por fim, na terceira fase da dosagem, a Magistrada

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sentenciante não aplicou a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo
4o do art. 33, da Lei no 11.343/2006. E, realmente, não é caso de aplicação do
referido redutor, já que o recorrente é reincidente específico, não fazendo jus
ao benefício.
Neste
contexto,
a
sanção
final
permanece
estabelecida em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, calculados no valor unitário
mínimo.
Diante do delito praticado pelo apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
E realmente o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais,
referido delito gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos a usuários
e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem
em nosso país.
E nem se alegue ofensa aos entendimentos
preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Col. STF, e Súmula 440 do Col. STJ,

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pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas, ambos extraídos dos
autos, demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais
brando no caso dos autos, mesmo porque já se viu que o réu é reincidente
específico, e mesmo que já tenha expiado pena corporal em regime inicial
fechado, insistiu em trilhar a senda criminosa.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantendo a r. sentença de 1o grau por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora