Tribunal: TJSP
Processo: 0090151-42.2005.8.26.0000
Classe: Apelação Cível / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
ICMS. Pretensão ao creditamento integral do ICMS na saída de mercadorias beneficiadas pela redução da base de cálculo do imposto. Redução da base de cálculo que configura isenção parcial, nos termos do art. 155, § 2o, inc. II, "a", da CF. Inadmissibilidade de creditamento integral e da repetição pleiteada. Inobservância do art. 63, V, do RICMS/91 e art. 40, V, da Lei 6374/89. Inexistência de

Ementa:
ICMS. Pretensão ao creditamento integral do ICMS na saída de mercadorias beneficiadas pela redução da base de cálculo do imposto. Redução da base de cálculo que configura isenção parcial, nos termos do art. 155, § 2o, inc. II, "a", da CF. Inadmissibilidade de creditamento integral e da repetição pleiteada. Inobservância do art. 63, V, do RICMS/91 e art. 40, V, da Lei 6374/89. Inexistência de afronta ao princípio da não-cumulatividade. Entendimento pacificado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. Prazo prescricional de cinco anos, que flui a partir de cada pagamento, sem o creditamento integral pretendido. Sentença que julgou procedente em parte a ação, reconhecida a prescrição quinquenal. Reforma pelo acórdão, que deu provimento aos recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado para julgar improcedente a ação no tocante ao período não prescrito. Devolução dos autos do processo para reexame, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em vista da tese firmada no REsp no 1.269.570/MG. Acórdão parcialmente modificado para, mantido o provimento dos recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado, julgar improcedente a ação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000104697
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0090151-42.2005.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
COOPERATIVA CENTRAL DOS PRODUTORES RURAIS DE MINAS
GERAIS ITAMBE, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, JUIZO EX-
OFFICIO e BES INVESTIMENTO DO BRASIL S/A - BANCO DE
INVESTIMENTO, são apelados FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
COOPERATIVA CENTRAL DOS PRODUTORES RURAIS DE MINAS
GERAIS ITAMBE e ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Modificaram parcialmente o
acórdão para, mantido o provimento dos recursos oficial e voluntário da Fazenda
do Estado, julgar improcedente a ação. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ E TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0090151-42.2005.8.26.0000
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VOTO No 35/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO 0090151-42.2005.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO 13a VARA DE FAZENDA PÚBLICA
APELANTES/APELADOS: COOPERATIVA CENTRAL DOS PRODUTORES
RURAIS DE MINAS GERAIS ITAMBÉ, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO E JUÍZO EX OFFICIO
JUIZ: EDSON FERREIRA DA SILVA
ICMS. Pretensão ao creditamento integral do ICMS na
saída de mercadorias beneficiadas pela redução da base
de cálculo do imposto. Redução da base de cálculo que
configura isenção parcial, nos termos do art. 155, § 2o,
inc. II, “a”, da CF. Inadmissibilidade de creditamento
integral e da repetição pleiteada. Inobservância do art.
63, V, do RICMS/91 e art. 40, V, da Lei 6374/89.
Inexistência
de
afronta
ao
princípio
da
não-
cumulatividade. Entendimento pacificado pelo Pleno do
Supremo Tribunal Federal. Prazo prescricional de cinco
anos, que flui a partir de cada pagamento, sem o
creditamento integral pretendido. Sentença que julgou
procedente em parte a ação, reconhecida a prescrição
quinquenal. Reforma pelo acórdão, que deu provimento
aos recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado
para julgar improcedente a ação no tocante ao período
não prescrito. Devolução dos autos do processo para
reexame, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em vista
da tese firmada no REsp no 1.269.570/MG. Acórdão
parcialmente modificado para, mantido o provimento dos
recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado, julgar
improcedente a ação.
O acórdão de fls. 663/669 negou provimento ao recurso da
autora e deu provimento aos recursos oficial e voluntário da Fazenda do
Estado interpostos contra sentença para “julgar improcedente a ação no
tocante ao período não prescrito, arcando a autora com custas e despesas
processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa,
nos termos do art. 20, §§ 3o e 4o, do CPC”.
Interposto recursos extraordinário (fls. 671/684) e especial
(fls. 688/709), o Presidente da Seção de Direito Público devolveu os autos a

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esta Turma Julgadora, em atenção ao disposto no art. 1.030, II, do CPC, à
vista do decidido no REsp no 1.269.570/MG (tema 137), no sentido de que
“Para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3o, da Lei
Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos
sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1o, do CTN.”.
É O RELATÓRIO.
O acórdão de fls. 663/669 negou provimento ao recurso da
autora e deu provimento aos recursos oficial e voluntário da Fazenda do
Estado nos seguintes termos (grifei):
Anoto que o prazo prescricional para o pedido de repetição do
indébito é mesmo qüinqüenal, atingindo os valores que a
apelante alega deveriam ter sido creditados nos cinco anos que
precederam o ajuizamento (em outubro de 2003), a teor do
disposto no art. 168, I, do CTN. O prazo de cinco anos conta-se
a partir da extinção do crédito tributário, que neste caso se deu
com o pagamento que a autora alega indevido, em razão do não
creditamento integral do ICMS nas saídas de mercadoria com
redução da base de cálculo (art. 165, I, do CTN). Pouco
importa se o tributo comportava lançamento por homologação
(art. 150, § 4o, CTN), porque o CTN ao se referir ao direito de
pleitear a restituição reporta-se à extinção pelo pagamento.
Não se considera o lapso qüinqüenal relativo à extinção do
crédito tributário pela homologação tácita do lançamento. Para
efeito de repetição, deve ser adotada, como termo inicial do
prazo prescricional, a data de cada pagamento indevido porque
é através deles que o crédito se extingue, como disposto aliás no
art. 156, I, do CTN.
Quanto ao tema de fundo, a razão também está com a Fazenda
do Estado.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal no RE 174.478/SP, Rel.
para acórdão Min. Cezar Peluso, DJ 30.09.05, firmou o
entendimento de que não ofende o princípio da não-
cumulatividade a exigência de estorno proporcional de crédito

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de
ICMS
relativo
à
entrada
de
mercadorias
que,
posteriormente, tem sua saída tributada com base de cálculo
ou alíquota inferior. Cumpre transcrever a ementa do julgado:
“TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS.
Créditos relativos à entrada de insumos usados em
industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com
redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial.
Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei
estadual no 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS no
66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada.
Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2o, inc. II,
letra "b", da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41,
inc. IV, da Lei no 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32,
incs. I e II, do Convênio ICMS no 66/88.”
No mesmo sentido, o decidido no Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário 537.515/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j.
28/04/2009, que merece transcrição: “A jurisprudência desta
Corte é no sentido de que não viola o princípio da não-
cumulatividade vedação ao creditamento do ICMS em razão da
redução da base de cálculo. Nesse sentido: RE 256.204/RS, rel.
Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, unânime, DJ 15.12.2006; RE
154.179-AgR-ED/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma,
unânime, DJ 02.2.2007; RE 478.605-AgR/RS, rel. Min. Eros
Grau, 2a Turma, unânime, pub. DJE 20.6.2008; RE 174.478-
ED/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, unânime, pub. DJE
30.5.2008 (...)”. Na mesma direção, o AI-ED 497 755/PR,
Relator Min Carlos Velloso, DJ 24 02 06 e AI-AgR-AgR 552
306/MG, Rel. Min Ricardo Lewandowski, DJ 04 08 2006.
No caso dos autos, a apelante pretende seja reconhecido o
direito ao creditamento integral dos valores correspondentes
ao ICMS nas saídas de mercadorias beneficiadas pela redução
da base de cálculo do imposto, no período de janeiro de 1993 a
dezembro de 1999. Ela se olvidou, porém, de que a redução da
base de cálculo na saída configura isenção parcial, nos termos
do art. 155, § 2o, inc. II, “a”, da CF e, portanto, impede o
creditamento integral, tal como por ela pretendido. O art. 40,

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V, da Lei 6.374/79 (redação anterior à Lei Estadual 10.619/00)
e a norma regulamentar do art. 63, V, do RICMS/91, em vigor
no período das operações, vedam tal creditamento. Não há
afronta ao princípio da não-cumulatividade (art. 155, § 2o, I,
CF), pois o próprio art. 155, § 2o, II, “a” e “b”, dispõe que:
“Artigo 155, § 2o, II a isenção ou não incidência, salvo
determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante
devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações
anteriores;”
Por tudo isso, é evidente que a autora não tem direito ao
creditamento integral pleiteado, incabível a repetição dos
respectivos valores. Não há que falar em afronta aos direitos
fundamentais, garantidos pelos arts. 5o e 60, § 4o, IV, da CF,
quando o próprio art. 155, § 2o, II, da CF impede se acolha a
sua pretensão.
Não bastasse o que restou consignado, cumpre anotar que a
autora não demonstrou o cumprimento do disposto no artigo
166 do Código Tributário Nacional no tocante à repetição
que tenha assumido o encargo do imposto, nem que tenha sido
autorizada a receber a restituição por quem o assumiu. Mais
uma circunstância, enfim, a impedir o acolhimento do pedido.
Em igual sentido, vale mencionar, dentre outros julgados deste
Tribunal, os Embargos Infringentes n° 415.924-5/8-01, m.v.,
Rel. Des. Laerte Sampaio, J. 26.05.2009, e a Apelação com
revisão no 383.517-5/2, da qual fui relator, j. 28.09.2009, v.u.
Pelo meu voto, nego provimento ao recurso da autora e dou
provimento aos recursos oficial e voluntário da Fazenda do
Estado, para julgar improcedente a ação no tocante ao período
não prescrito, arcando a autora com custas e despesas
processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor
da causa, nos termos do art. 20, §§ 3o e 4o, do CPC.

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No julgamento do REsp no 1.269.570/MG, o STJ fixou a
seguinte tese jurídica para o tema 137: “Para as ações ajuizadas a partir de
9.6.2005, aplica-se o art. 3o, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se
o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação
em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1o,
do CTN.”.
Por tal razão, é necessária a modificação parcial do
acórdão.
Com razão a autora ao sustentar que o prazo prescricional
aplicável ao caso é decenal, contado a partir do pagamento antecipado do
ICMS. Desse modo, não operou a prescrição para o período de cinco anos
que precedeu o ajuizamento (em outubro de 2003).
Todavia, ainda que afastada a prescrição, é de rigor seja
mantido o provimento dos recursos oficial e voluntário da Fazenda do
Estado para que a ação seja julgada improcedente, pelos fundamentos
atinentes à matéria de fundo, supra transcritos, que impedem sejam
acolhidas as pretensões da autora. Ela não tem direito ao creditamento
integral pleiteado, descabida a repetição dos respectivos valores, ressaltado,
ainda, que ela não demonstrou o cumprimento do disposto no artigo 166 do
Código Tributário Nacional no tocante à repetição.
Pelo meu voto, altero em parte o acórdão para, mantido o
provimento dos recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado, julgar
improcedente a ação.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR