Tribunal: TJSP
Processo: 1016184-16.2014.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Maurício Fiorito
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – Concurso público – Professora de Educação Básica II – Vaga destinada a portador de deficiência – Portadora de paraparesia – Art. 4o, inciso I, do Decreto Federal no 3.298/99, que prevê a paraparesia como uma das formas de deficiência física – Relatório médico comprovando a condição – Realização de prova pericial pelo IMESC – Laudo pericial que concluiu pela

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – Concurso público – Professora de Educação Básica II – Vaga destinada a portador de deficiência – Portadora de paraparesia – Art. 4o, inciso I, do Decreto Federal no 3.298/99, que prevê a paraparesia como uma das formas de deficiência física – Relatório médico comprovando a condição – Realização de prova pericial pelo IMESC – Laudo pericial que concluiu pela existência de incapacidade parcial e permanente – Ato administrativo que viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Candidata que se enquadra como portadora de deficiência – Impossibilidade de retroação dos efeitos com relação ao período compreendido entre a data em que deveria ter sido admitido e a efetiva posse, para fins de pagamento de vencimentos atrasados – Precedentes dos Tribunais Superiores – Sentença mantida – Recursos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000306979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1016184-16.2014.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é
apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRE, é
apelada/apelante KELLY CRISTINA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MAURÍCIO FIORITO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016184-16.2014.8.26.0554 -Voto no 16.925
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Apelação Cível no 1016184-16.2014.8.26.0554
Apelante/Apelado: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRE
Apelado/Apelante: KELLY CRISTINA DA SILVA
Comarca: Santo André
Voto no 16.925
APELAÇÃO
AÇÃO ORDINÁRIA
Concurso público

Professora de Educação Básica II Vaga destinada a portador de
deficiência Portadora de paraparesia Art. 4o, inciso I, do
Decreto Federal no 3.298/99, que prevê a paraparesia como uma
das formas de deficiência física Relatório médico comprovando
a condição Realização de prova pericial pelo IMESC Laudo
pericial que concluiu pela existência de incapacidade parcial e
permanente
Ato administrativo que viola os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade Candidata que se enquadra
como portadora de deficiência Impossibilidade de retroação dos
efeitos com relação ao período compreendido entre a data em que
deveria ter sido admitido e a efetiva posse, para fins de pagamento
de vencimentos atrasados Precedentes dos Tribunais Superiores
Sentença mantida Recursos improvidos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Prefeitura
Municipal de Santo André e por Kelly Cristina da Silva em face da
sentença de fls. 281/286 e complementação de fls. 307/308 que, em ação
ordinária1 objetivando a anulação do ato administrativo que indeferiu o
ingresso da autora no cargo de Professor de Educação Básica e sua admissão
imediata, bem como pagamento das diferenças devidas desde o momento em
que deveria ter sido admitida até a efetiva posse, julgou parcialmente
procedente o pedido para (i) anular o ato que considerou a autora como
inapta a concorrer às vagas destinadas a portadores de deficiência e (ii)
condenar o réu a, no prazo de 15 dias, nomear a autora e tomar as
providências necessárias para sua posse no cargo de Professora de Educação
Básica II especialidade ciências, que deverá ocorrer no prazo de trinta dias.
Em razão da sucumbência recíproca, a parte demandada arcará com o
pagamento das despesas processuais, com exceção da taxa judiciária, e
honorários advocatícios fixados em R$ 500,00; a autora pagará honorários
1 Valor da causa de R$ 60.000,00, em 19/06/2017.

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advocatícios ao demandando no valor de R$ 500,00, com a observação de
que é beneficiária da justiça gratuita.
Sustenta o réu, em sede de apelação (fls. 293/303), em síntese, a
necessidade de reforma da r. sentença, uma vez que não há ilegalidade no ato
administrativo que considerou a autora inapta, pois, embora tenha realizado a
inscrição na condição de deficiente físico, os documentos apresentados não
atestam sua deficiência física.
A autora, por sua vez, também em sede de apelação (fls.
311/322), pretende a reforma da sentença para julgar procedente o pedido de
pagamento das diferenças devidas desde o momento em que deveria ter sido
admitida até a efetiva posse.
Recursos recebidos, processados e com apresentação de
contrarrazões.
O feito foi distribuído, em 30/01/2017, ao Des. Camargo Pereira,
e, em razão de determinação da Presidência de Direito Público desta Corte,
foi redistribuído a este magistrado, vindo concluso para julgamento em
19/02/2020 (fl. 336).
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de exclusão da
autora do concurso público Edital no 02/13 para o cargo de Professor de

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Educação Básica II, em vaga destinada a portador de deficiência, após exame
admissional que a considerou inapta por não apresentar deficiência.
Como cediço, o Poder Judiciário não pode se pronunciar sobre o
mérito administrativo, devendo a análise ficar adstrita à legalidade da referida
avaliação.
Verifica-se, de início, que o edital do concurso em seu Capítulo
II, item 4, especificou as categorias para que o candidato fosse considerado
portador de deficiência, com base no Decreto Federal no 3.298/99 e
modificações do Decreto Federal no 5.296/04.
Embora seja reconhecida a discricionariedade da administração
para a exclusão de candidato do certame por não preencher todos os
requisitos exigidos para a função, é pacífico o entendimento de que devem
estar presentes os princípios da legalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade no ato praticado.
Com relação à deficiência física, assim dispõe o art. 4o, inciso I,
do Decreto Federal no 3.298/99:
Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas
seguintes categorias:
I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do
corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-
se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia,
tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação
ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade
congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam
dificuldades para o desempenho de funções;
Como visto, a paraparesia é uma das formas de deficiência física,

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sendo certo que4 a autora é portadora de tal moléstia, conforme relatório
médico de fl. 54.
Tendo em vista a necessidade de realização de prova pericial, o
MM. Juízo a quo determinou a realização de perícia médica pelo IMESC (fls.
211/212).
O laudo pericial de fls. 252/254 elaborado pelo IMESC concluiu
que a autora “apresenta uma incapacidade parcial e permanente para
exercer suas atividades normais”.
Além do mais, como bem salientado pelo MM. Juízo a quo,
“Referida deficiência foi inclusive confirmada pelo Município, que concedeu
à demandante licença para estacionar em vagas destinadas a portadores de
deficiência (fls. 56) e quando de sua contratação anterior foi enquadrada
pelo ente público como deficiente (fls. 176)”.
Assim, comprovado que a autora é portadora de paraparesia, que
é uma das formas de deficiência física, de rigor a manutenção da r. sentença
que anulou o ato administrativo que a considerou inapta e determinou sua
nomeação e posse.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso de apelação do
Município de Santo André.
Com relação ao recurso de apelação da autora objetivando o
pagamento das diferenças devidas desde o momento em que deveria ter sido

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admitida até a efetiva posse, este não merece provimento.
De acordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, fixada em sede repercussão geral
pelo STF, não é possível pagamento retroativo de vencimentos e demais
vantagens a servidor que foi nomeado em concurso público por força de
decisão judicial, em razão da imprescindibilidade do efetivo exercício do
cargo.
Assim, é inviável a retroação dos efeitos quanto ao período
compreendido entre a data em que deveria ter sido admitido e a efetiva
posse, para fins de pagamento de vencimentos atrasados, ante a
imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo.
Não é possível o pagamento de vencimentos relativos a período
em que não houve a efetiva prestação de serviços, sob pena de
enriquecimento sem causa da autora.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO
PÚBLICO.
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DO
ESTADO.
CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO POR
FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEMORA NA NOMEAÇÃO.
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MATERIAIS.
MPOSSIBILIDADE. 1. A decisão proferida pelo Tribunal de
origem está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, que, após reconhecer a existência de repercussão geral da
matéria no RE 724.347-RG, assentou a seguinte tese: “na hipótese
de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o
servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria
ter sido investido em momento anterior, salvo situação de

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arbitrariedade flagrante”. 2. As excepcionalidades ressalvadas no
julgamento do paradigma não se mostram presentes na hipótese em
análise. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 883160 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira
Turma,
julgado
em
22/09/2015,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-216
DIVULG
27-10-2015
PUBLIC
28-10-2015).
Ementa: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA
DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral:
na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão
judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de
que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação
de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido.
(RE 724347, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado
em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC
13-05-2015).
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE
CANDIDATO
POR
FORÇA
DE
DECISÃO
JUDICIAL.
INDENIZAÇÃO.
DESCABIMENTO.
ORIENTAÇÃO
SUFRAGADA PELA SUPREMA CORTE EM REPERCUSSÃO
GERAL.
1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os
candidatos não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens
referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam
ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda
que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida
judicialmente, em face da imprescindibilidade do efetivo exercício
do cargo.
2. Ressalta-se ainda que essa tese foi fixada em repercussão geral
pelo STF, segundo a qual, na hipótese de posse em cargo público
determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à
indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em
momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
Precedente: RE 724.347/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário,
DJe 13.5.2015.
3. Agravo Regimental provido.
(AgRg
no
REsp
1116148/RS,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/03/2016, DJe
18/05/2016).
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL.
CONCURSO
PÚBLICO.
NOMEAÇÃO
DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO DOS

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VENCIMENTOS. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ.
1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, decidiu que "se a
nomeação foi decorrente de sentença judicial, o retardamento não
configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a
justificar uma contrapartida indenizatória" (EREsp 1.117.974, RS,
Relatora a Ministra Eliana Calmon, Relator para Acórdão Ministro
Teori Albino Zavascki, DJe de 19.12.2011).
2. Nessa linha, nas hipóteses de nomeação de candidatos aprovados
em concurso público por força de decisão judicial, mostra-se
inviável a retroação dos efeitos quanto ao período compreendido
entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva
investidura no serviço público, para fins de pagamento de
indenização.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ. Primeira Turma. AgRg no REsp 1484118/CE. Rel. Min.
Marga Tesseler. J. 07.04.2015).
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO
PÚBLICO.
SERVIDOR
NOMEADO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DIREITO
À INDENIZAÇÃO E À AVERBAÇÃO DE TEMPO DE
SERVIÇO POR NOMEAÇÃO TARDIA. INEXISTÊNCIA DE
PRETERIÇÃO OU ATO ILEGÍTIMO. IMPOSSIBILIDADE.
IMPROCEDÊNCIA IN TOTUM DO PEDIDO AUTORAL. NÃO
OCORRÊNCIA. ASSEGURADO O DIREITO À NOMEAÇÃO E
AFASTADO O DIREITO AOS EFEITOS FINANCEIROS
PRETÉRITOS.
SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA.
POSSIBILIDADE.
1. A nomeação tardia em cargo público por força de decisão
judicial não gera direito à contrapartida indenizatória, porquanto
não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração
Pública.
2. O pagamento de remuneração a servidor público e o
reconhecimento de efeitos funcionais pressupõem o efetivo
exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.
(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.371.234-DF, j.
27.08.2013, Rel. o Min. HUMBERTO MARTINS).
Isto posto, nega-se provimento aos recursos de apelação,
mantendo-se a sentença tal como lançada.
DECIDO.

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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos recursos
de apelação, mantendo-se a sentença tal como lançada.
MAURICIO FIORITO
Relator