Tribunal: TJSP
Processo: 1040734-84.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
Tributário - ICMS importação – entidade assistencial sem fins lucrativos – imunidade fiscal conferida pelo art. 150, VI, "c" da CRFB – importação de produtos atrelados à consecução da atividade pública prestada – copiosa jurisprudência do Pretório Excelso – colmatados os requisitos do art. 14 do CTN para fruição do beneplácito – jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça – sentença

Ementa:
Tributário - ICMS importação – entidade assistencial sem fins lucrativos – imunidade fiscal conferida pelo art. 150, VI, "c" da CRFB – importação de produtos atrelados à consecução da atividade pública prestada – copiosa jurisprudência do Pretório Excelso – colmatados os requisitos do art. 14 do CTN para fruição do beneplácito – jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça – sentença denegatória da segurança reformada – recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000525410
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1040734-84.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FUNDAÇÃO ANTONIO PRUDENTE, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO
e DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA CAPITAL - DRTC - L.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U., com declaração de voto do 2o juiz. Sustentou oralmente o Dr.
Victor Fonseca Silva.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1040734-84.2018.8.26.0053
Apelante: Fundação Antônio Prudente
Apelado:
Delegado
Regional
Tributário
da
Capital do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Vara: 9a Vara de Fazenda Pública
Juíza prolatora: Dra. Simone Gomes Rodrigues
Casoretti
TJSP (voto no 16400)
Tributário - ICMS importação entidade assistencial
sem fins lucrativos imunidade fiscal conferida pelo
art. 150, VI, “c” da CRFB importação de produtos
atrelados à consecução da atividade pública
prestada
copiosa jurisprudência do Pretório
Excelso colmatados os requisitos do art. 14 do CTN
para fruição do beneplácito jurisprudência deste E.
Tribunal de Justiça
sentença denegatória da
segurança reformada recurso provido
Apelação
cível
manejada
pela
Fundação
Antônio Prudente (mantenedora do Hospital A.C. Camargo) nos
autos de mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado
Regional Tributário da Capital do Estado de São Paulo, os quais
tramitaram na 9a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo,
cuja ordem foi denegada.
Vindica a parte apelante a desconstituição do
julgado, com vistas ao recebimento do recurso no duplo efeito e ao final
seja concedida a ordem visando o desembaraço dos equipamentos sem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS ante a imunidade que recai
sobre a apelante. Alega ser associação de caráter beneficente de caráter
social, científico e cultural sem fins lucrativos e que preenche os
requisitos do art. 14 do CTN. Aduz que adquiriu equipamento hospitalar
constante na fatura comercial invoice no 40064, bem como na licença de
importação LI 18/2758877-7 para atendimento de suas finalidades
institucionais, alcançado pela imunidade constitucional que é garantida à
impetrante, nos termos do art. 150, VI, alínea 'c' c.c §4o do mesmo
dispositivo da CRFB. A despeito da aparente omissão legislativa ao fazer
referência apenas ao patrimônio, renda e aos serviços, sem mencionar a
operação de circulação de mercadorias, tem-se que a mens legis foi no
sentido de garantir às entidades assistenciais uma desoneração de
impostos (de matiz político-econômico) que servisse de contraponto à
realização pelas entidades daquelas atividades-fim a cargo do própria
Estado. Afirma que cumpre rigorosamente os termos da Lei 12.732/2012
e que a EC 33/2002 não revogou a imunidade constitucional conferida
pelo art. 150,VI, “c” §4o da CRFB e art. 14 do CTN, mas apenas ampliou
a base de cálculo do ICMS do contribuinte não habitual do ICMS e com
características de comercialização do ICMS. Assim, postula seja
declarada a inexistência da relação-jurídico tributária no tocante a
incidência do ICMS na importação do equipamento hospitalar a fim de
que a impetrante não seja obrigada ao recolhimento do ICMS.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls.287/298).
Os autos foram inicialmente distribuídos à C. 8a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Câmara, entrementes, em virtude de prevenção desta C. Câmara, em
razão de acórdão de relatoria da honorável magistrada Isabel Cogan,
determinou-se a redistribuição a esta Câmara.
A apelante apresentou oposição ao julgamento
virtual (fls. 302).
Tal, em abreviado, o relatório.
Em que pese aos fundamentos do julgado, este
comporta reforma.
Como dos autos se dessume, o mandado de
segurança
foi
impetrado
pela
Fundação
Antônio
Prudente
(mantenedora do Hospital A.C. Camargo) contra ato do Delegado da
Fazenda do Estado São Paulo, objetivando o desembaraço aduaneiro
de mercadorias importadas sem incidência do ICMS, com fulcro na
qualidade de sociedade de caráter assistencial, sem fins lucrativos.
Com efeito, a propósito da imunidade tributária
vindicada, dispõe o art. 150, VI, “c” da CRFB:
Art.
150.
Sem
prejuízo
de
outras
garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(...)
VI - instituir impostos sobre:
(...)
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos
políticos, inclusive suas fundações, das entidades
sindicais dos trabalhadores, das instituições de
educação e de assistência social, sem fins lucrativos,
atendidos os requisitos da lei;
Consabido, a imunidade constitui exceção ao
poder de tributar, ou seja, comando constitucional denegatório de
competência tributária, a fim de prestigiar certas pessoas ou
circunstâncias tidas por relevantes pelo constituinte.
Quanto à imunidade conferida às entidades de
assistência social, tem por fundamento ideológico, dentre outros, o fato
de que, ao desenvolverem múnus público em benefício da coletividade,
em exercício da liberdade organizacional conferida à sociedade, fazem
as vezes do próprio Estado, a quem incumbiria prover adequadamente
os serviços necessários ao bem estar social.
Se assim é, havendo a prestação de serviços
públicos sem nenhum objetivo econômico, descabe tributar a atividade,
caso em que o Estado estaria apenas a desviar recursos voltados à
assistência social para, alfim e ao cabo, reinvesti-los na consecução de
similar mister. A propósito, merece destaque a preclara lição de LUÍS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EDUARDO SCHOUERI: in litteris
“Para as entidades assistenciais e de educação, a
ratio da imunidade é ainda mais evidente: educação e
assistência social estão entre as funções sociais do
Estado. Assim, quando uma entidade privada assume
tais tarefas, desincumbe o Estado de executá-las.
Exerce, pois, atividade do Estado. Atua, assim, no
setor
público,
em
que
não
cabe cogitar de
capacidade contributiva.
(...)
Afinal, quando a sociedade, livremente, decide
organizar
uma
entidade
sem
fins
lucrativos,
destinada à assistência social ou à educação,
qualquer imposto que sobre ela incidisse implicaria o
desvio de recursos dessas áreas para outras
finalidades estatais. A pessoa jurídica de Direito
Público
apenas
retiraria
recursos
voltados
à
assistência social ou à educação, para destiná-los às
mesmas
áreas
(o
que
caracterizaria
evidente
desperdício) ou a outras áreas (caracterizando um
desvio). Dada a importância da atuação estatal nos
campos da assistência social e da educação, houve
por bem o constituinte assegurar que, uma vez
destinados recursos àquelas áreas, não pudessem
ser desviados”(in Direito Tributário, 3a ed., São Paulo: Saraiva,
2013, pp. 434/435 o grifo o foi por nós)

Por isso mesmo, a exegese da norma imunitária
não pode ser limitadora, apegando-se rigorosamente aos termos “renda,
patrimônio e serviços” para entender que somente estaria excluída a
cobrança de impostos definidos em lei como relacionados a tais
aspectos.
Tendo a norma constitucional a finalidade
precípua de desonerar as entidades assistenciais, favorecendo sua

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
criação, operação e ampliação, a imunidade há de ter aplicação
também aos tributos relativos à circulação de bens, como o ICMS.
Nas
palavras
sempre
contemporâneas
de
ALIOMAR BALEEIRO: “A imunidade, para alcançar os efeitos de
preservação, proteção e estímulo, inspiradores do constituinte, pelo fato de
serem os fins das instituições beneficiadas, também atribuições, interesses e
deveres do Estado, deve abranger os impostos que, por seus efeitos
econômicos, segundo as circunstâncias, desfalcariam o patrimônio,
diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das rendas
aos
objetivos
específicos
daquelas
entidades
presumidamente
desinteressadas por sua própria natureza” (in Direito Tributário Brasileiro, 12a ed.,
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, p. 221 o grifo o foi por nós)
Não há dúvidas de que, ao disporem de capital
para arcar com o pagamento de tributo sobre mercadorias adquiridas na
consecução de suas atividades sociais, as entidades beneficentes têm
seu patrimônio desfalcado e, consequentemente, a renda que seria
revertida à própria prestação do serviço público é reduzida, o que,
portanto, sufraga a aplicação da imunidade ao ICMS.
Demais
disto,
não
se
pode
olvidar
que
patrimônio, numa concepção singela, nada mais é do que o conjunto de
bens da entidade, de sorte que, havendo a aquisição de novos para
serem aplicados na atividade social, com sua incorporação ao ativo, a
operação tem mesmo de estar acobertada de imunidade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Esse o entendimento da iterativa jurisprudência
do Pretório Excelso, a qual, de forma reiterada, tem reconhecido às
entidades de assistência social imunidade quanto ao ICMS sobre bens
importados a serem utilizados na consecução da atividade pública:
Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS.
Imunidade. Importação. Precedentes. Repercussão
geral presumida.
1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido
de que a imunidade tributária consignada no art. 150,
inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal abrange
o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) incidente na importação de bens
utilizados na prestação de serviços específicos das
entidades de assistência social sem fins lucrativos.
2. Caso de repercussão geral presumida, conforme
disposto no art. 543-A, § 3o, do Código de Processo
Civil.
3. Agravo regimental não provido. (STF, AI no 776.205
AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1a Turma, j. 18.10.2011 o grifo o
foi por nós)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS INCIDÊNCIA
OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO, POR ENTIDADE DE
ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS, DE
BENS RELACIONADOS COM SUAS FINALIDADES
ESSENCIAIS IMPOSSIBILIDADE - TRANSGRESSÃO
À
NORMA
CONSTITUCIONAL
DA
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA (CF, ART. 150, VI, “c”) - RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. (STF, AI no 785.459 AgR/RS, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, 2a Turma, j. 29.11.2011 o grifo o foi por nós).
Doutro lado, impende destacar que a Emenda
Constitucional no 33/2001, ao modificar a redação do art. 155, § 2o, IX,
“a” da CRFB, malgrado tenha ampliado o aspecto pessoal de incidência

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do ICMS sobre importações, estendendo o tributo aos contribuintes não-
habituais do imposto independentemente da destinação dada à
mercadoria, nada modificou quanto à imunidade das entidades
beneficentes de assistência social.
Por certo, a interpretação de ambos os
dispositivos há de ser feita de forma sistemática, à luz da finalidade de
cada qual, de tal arte que, embora a rigor tenha se tornado despicienda a
destinação dada à mercadoria importada para fins de tributação por
ICMS, tal não ocorrerá quanto às entidades de assistência social,
sobretudo porque, em tal caso, a aplicação dos bens à atividade pública
prestada atrairá a imunidade.
Trocando em miúdos, a regra será a irrelevância
da finalidade da importação, salvo para fins de verificação de imunidade
tributária.
Portanto, assentada a premissa de que a
imunidade é plenamente aplicável ao ICMS sobre importação de bens
atrelados à consecução da assistência social, cumpre perquirir
concretamente se a impetrante atende aos requisitos legais que
autorizam a fruição do benefício. E a resposta é indubitavelmente
positiva.
Como se verifica, a impetrante é a Fundação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Antônio Prudente é uma associação civil de assistência à saúde,
havendo nos autos substanciais elementos de prova de que se trata, de
fato, de entidade beneficente sem fins lucrativos, reconhecida como
entidade beneficente de assistência social pelo Ministério da Saúde
(Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social CEBAS - fls. 84/85),
e como entidade de utilidade pública pelo Município de São Paulo (fls. 49)
e pelo Estado de São Paulo (fls. 50), tem por fim, “nos campos científico,
técnico, assistencial e social, o combate ao câncer” (art. 2o do Estatuto - fls. 27).
Além disso, o estatuto da impetrante prevê “toda a renda obtida pela
Fundação reverterá em benefício de suas atividades estatutárias, não podendo
ter qualquer outra destinação e devendo ser integralmente aplicada no país”
(parágrafo único do art. 4o do Estatuto - fls. 30).
Deste modo, afigura-se suficiente o conjunto
probatório para concluir que a impetrante se revestia, de fato, da
qualidade de entidade beneficente de assistência social sem fins
lucrativos ao tempo dos fatos em testilha, não havendo qualquer indício
de descumprimento de requisitos para a concessão de imunidade,
conforme estabelece o art. 14 do CTN.
Ademais,
dessume-se
que
os
produtos
importados pela impetrante por meio do Licenciamento de Importação
no 18/2758877-7 e do Invoice no 40064 (fls. 54/57) encontram-se
vinculados às finalidades essenciais das atividades que desenvolve.
Portanto, está demonstrada a necessidade da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
utilização dos produtos e equipamentos importados para prestação da
assistência a saúde, atividade essencial da impetrante, razão pela qual
se verifica a incidência de imunidade tributária (art. 150, VI, “c” da CRFB).
Destarte, impõe-se o reconhecimento do direito
à imunidade pretendida, na linha da jurisprudência deste E. Tribunal de
Justiça em casos análogos:
MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA

ENTIDADE
BENEFICENTE
DE
ASSISTÊNCIA SOCIAL, SEM FINS LUCRATIVOS

IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES

Impetração
objetivando
a
liberação
de
equipamentos importados, sem o prévio pagamento
do ICMS
Entidade beneficente de assistência
social, sem fins lucrativos Imunidade tributária
Possibilidade
O direito à imunidade tributária
sobre o patrimônio, a renda e os serviços das
instituições
de
assistência
social,
sem
fins
lucrativos, alcança o Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as
operações de importação de mercadorias utilizadas
para a prestação de serviços Aplicação do artigo
150, VI, "c", da Constituição Federal, que abrange os
tributos que incidem sobre bens a serem utilizados
na prestação de seus serviços específicos

Equipamento importado que se relaciona às suas
finalidades essenciais e que não são destinados ao
comércio Precedentes deste Tribunal e do STF
Existência de direito líquido e certo
Sentença
concessiva mantida. Reexame necessário e recurso
fazendário
não
providos.
(Apelação
no
0018717-29.2007.8.26.0224, Rel. LEONEL COSTA; 8a Câmara de
Direito Público; j. em 25.2.2016)
APELAÇÃO CÍVEL
Reexame Necessário Mandado
de
Segurança

ICMS
sobre
importação

Desembaraço Aduaneiro Pretensão de imunidade
por ser Hospital beneficente sem fins lucrativos e por
se tratar de produtos importados destinados ao uso
em suas atividades institucionais
Sentença de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
procedência - Aplicação do art. 150, inciso VI, alínea
"c" da Constituição Federal Precedentes - Decisão
mantida.
Recursos
desprovidos
(Apelação
no
1017632-10.2015.8.26.0224, Rel. Eduardo Gouvêa; 7a Câmara de
Direito Público; j. em 28.9.2015)
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO

IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO
DE
MERCADORIAS
E
SERVIÇOS
ICMS
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

ENTIDADE ASSISTENCIAL - ARTIGO 150, VI, "a", CF.
1. É vedada a instituição de imposto sobre
patrimônio, renda ou serviços das instituições de
educação e de assistência social sem fins lucrativos,
atendidos os requisitos do art. 14, I a III, CTN (art.
150, IV, "c", CF).
2. Irrelevância da distinção entre bens e patrimônio
para fins de caracterização da imunidade tributária.
Precedentes do STF. Pedido procedente. Sentença
confirmada.
Reexame
necessário,
considerado
interposto, desacolhido. Recurso desprovido.(Apelação
no 1042295-85.2014.8.26.0053, Rel. Décio Notarangeli; 9a Câmara
de Direito Público; j. em 27.8.2015)
Ademais, importante pontuar recentes julgados
nos quais foi concedida imunidade à impetrante:
MANDADO DE SEGURANÇA
Importação de bens
por entidade civil assistencial médica sem fins
lucrativos. Exigência de pagamento do ICMS por
ocasião
do
desembaraço
aduaneiro.
Entidade
abrangida pela imunidade tributária prevista no
artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição
Federal. Prova de que os bens importados são
fundamentais ao cumprimento de suas finalidades
essenciais,
integrando
seu
patrimônio.
Não
incidência
de
ICMS
na
aludida
importação.
Precedentes. Sentença concessiva mantida. Recurso
oficial, único interposto, improvido. (TJSP; Remessa
Necessária Cível 1008994-11.2018.8.26.0053; Relator (a): Aroldo
Viotti; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 16/01/2012; Data de Registro: 24/04/2020)
Reexame necessário
Mandado de Segurança

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Entidade Beneficente
Imunidade tributária

Equipamentos
e
materiais
hospitalares

Admissibilidade
Imunidade tributária prevista no
artigo 150, VI, 'c', da Constituição Federal, que
abrange o ICMS incidente sobre a importação de
equipamentos utilizados na prestação dos serviços
específicos Precedentes Sentença concessiva da
segurança
Desprovimento do recurso.
(TJSP;
Remessa Necessária Cível 1015330-94.2019.8.26.0053; Relator (a):
Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 15/10/2018; Data de Registro:
17/04/2020)
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA ICMS -
Pretensão inicial de que a autoridade administrativa
se abstenha de exigir o pagamento do tributo sobre
produtos
importados
do
exterior

Sentença
denegatória que deve ser reformada
Fatos
alegados
que
se
encontram
documentalmente
provados nos autos
Imunidade tributária
Bens
importados por entidade de assistência social, sem
fins lucrativos
Possibilidade - Artigo 150, inc. VI,
"c", da Constituição Federal Precedentes desta E.
Corte e do Supremo Tribunal Federal
Artigo 155,
§2o, IX, 'a', da CF Alteração trazida pela EC 33/2001
que, apesar de ampliar o leque de incidência do
ICMS, não teve o condão de alterar as hipóteses de
imunidade expressamente previstas no artigo 150, VI,
'c',
da
Constituição
Federal

Precedente

Procedência do pedido
Recurso provido. (TJSP;
Apelação Cível 1035796-46.2018.8.26.0053; Relator (a): Rubens Rihl;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
11/02/2020; Data de Registro: 12/02/2020)
Sendo assim, de rigor a reforma da sentença
para conceder a ordem.
Como consectário lógico do julgamento, a parte
impetrada deve arcar com as verbas sucumbenciais, nos termos da lei.
Sem honorários advocatícios, a teor das Súmulas no 105 do STJ e 512
do STF e art. 25 da Lei Federal no 12.016/09.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação 1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
1 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040734-84.2018.8.26.0053
VOTO No 50.608
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
17
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
115C3D1A
18
19
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1196C803
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1040734-84.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.