Tribunal: TJSP
Processo: 1007417-13.2016.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / Parcelamento do Solo
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
APELAÇÃO – Obrigação de fazer – Regularização de loteamento – Pedido inicial que aponta irregularidades, conforme relatório da Secretaria Municipal de Obras, tais como: pavimentação asfáltica, galerias de águas pluviais, dissipadores de energia, recuperação das guias e sarjetas e limpeza de terrenos – Adstrição ao pedido para impedir pretensão genérica - Prova pericial que constatou

Ementa:
APELAÇÃO – Obrigação de fazer – Regularização de loteamento – Pedido inicial que aponta irregularidades, conforme relatório da Secretaria Municipal de Obras, tais como: pavimentação asfáltica, galerias de águas pluviais, dissipadores de energia, recuperação das guias e sarjetas e limpeza de terrenos – Adstrição ao pedido para impedir pretensão genérica - Prova pericial que constatou problemas de responsabilidade direta e imediata da ré no que tange ao capeamento asfáltico, em virtude de problemas na execução inicial do projeto, o que contribuiu para os danos nas guias e sarjetas, bem como limpeza e desobstrução de galerias – Ausência de construção dos sarjetões, conforme acordado entre as partes no curso do contrato - Demais irregularidades que não podem ser imputadas à ré, tendo em vista serem decorrentes do decurso do tempo e do uso rotineiro do local – Reforma parcial da r. sentença – Municipalidade que sucumbiu minimamente – Manutenção dos ônus sucumbenciais - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000662319
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1007417-13.2016.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante PHU
PLANEJAMENTO HABITACIONAL URBANO LTDA, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE JALES.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso, nos
termos do voto da Eminente Relatora V.U. Sustentou oralmente o Dr. Filipe
Starzynski.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
SILVIA MEIRELLES
RELATORA

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Apelação: 1007417-13.2016.8.26.0297 – mesa.*
Apelante: PHU - PLANEJAMENTO HABITACIONAL URBANO
LTDA.
Apelada: MUNICIPALIDADE DE JALES
Juíza: MARIA PAULA BRANQUINHO PINI
Comarca: JALES
Voto no: 15.157 E*
APELAÇÃO Obrigação de fazer Regularização de
loteamento

Pedido
inicial
que
aponta
irregularidades, conforme relatório da Secretaria
Municipal de Obras, tais como: pavimentação
asfáltica, galerias de águas pluviais, dissipadores de
energia, recuperação das guias e sarjetas e limpeza de
terrenos Adstrição ao pedido para impedir pretensão
genérica - Prova pericial que constatou problemas de
responsabilidade direta e imediata da ré no que tange
ao capeamento asfáltico, em virtude de problemas na
execução inicial do projeto, o que contribuiu para os
danos nas guias e sarjetas, bem como limpeza e
desobstrução de galerias Ausência de construção dos
sarjetões, conforme acordado entre as partes no curso
do contrato - Demais irregularidades que não podem
ser imputadas à ré, tendo em vista serem decorrentes
do decurso do tempo e do uso rotineiro do local
Reforma parcial da r. sentença Municipalidade que
sucumbiu minimamente
Manutenção dos ônus
sucumbenciais - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença de
fls. 252/257 que, em ação de obrigação de fazer, julgou procedente a
pretensão inicial, condenando a ré na execução e reforma de todas as obras
de infraestrutura dos Loteamentos Paineiras I e II, nos termos dos Decretos
Municipais n.o 5.274/2010 e 5.275/2010, no prazo de trinta dias, sob pena
de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil).

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Embargos de declaração opostos a fls. 260/263 e
rejeitados a fls. 264.
Recorre a vencida (fls. 266/272), sustentando, em
síntese, que não resta qualquer obrigação a lhe ser imputada relativa às
obras de infraestrutura do loteamento, uma vez que a Municipalidade
liberou todas as cauções relativas aos lotes, o que demonstra ter verificado
a construção das obras a contento, cessando a responsabilidade do
loteador. Discorre sobre as conclusões do laudo pericial, apontando a
ausência de sua responsabilidade quanto às alegadas irregularidades.
Ainda, aponta que a responsabilidade de atual conservação deve ser
imputada ao Município, que cobra o IPTU dos moradores. Assim, requer a
reforma da r. sentença.
Contrarrazões a fls. 276/283.
O feito foi distribuído a esta Eg. 6a Câmara, que se deu
por incompetente, por meio de decisão monocrática (fls. 288/293), sendo
os autos redistribuídos à Eg. 1a Câmara de Direito Privado, a qual se deu
por incompetente, e, por ter sido a incompetência reconhecida aqui por
decisão monocrática, deixou de suscitar conflito, determinando o retorno
dos autos a esta Eg. Câmara (fls. 324/334).
Em conflito de competência suscitado a fls. 345/351,

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foi reconhecida a competência desta Eg. 6a Câmara de Direito Público (fls.
355/360).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto contra a r. sentença que
condenou a ré ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na
execução e reforma de todas as obras de infraestrutura dos Loteamentos
Paineiras I e II, nos termos dos Decretos Municipais n.o 5.274/2010 e
5.275/2010, no prazo de trinta dias, sob pena de multa diária de R$
5.000,00 (cinco mil reais).
Alega a Municipalidade, em síntese, que a ré
implantou dois loteamentos residenciais, denominados Paineiras I e
Paineiras II, obrigando-se, através dos Decretos Municipais n.o 5.274/2010
e n.o 5.275/2010, a executar as obras de infraestrutura urbana
discriminadas na exordial, no prazo de dois anos.
Sustenta que parte dos lotes dados em caução foram,
posteriormente, descaucionados, de acordo com a entrega parcial das
infraestruturas.
Entretanto, as infraestruturas de ambos os loteamentos
estão se deteriorando e, mesmo notificada administrativamente, a ré não
tomou qualquer providência.

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Diante de tais fatos, ajuizou a presente ação de
obrigação de fazer, consistente na execução ou reforma de todas as obras
de infraestrutura dos loteamentos Paineiras I e II, que se deterioraram em
função da péssima execução e qualidade dos materiais empregados, tudo
conforme relatório da Secretaria Municipal de Obras (limpeza e
desobstrução de galerias, execução de sarjetões, reparos no pavimento -
arruamento como um todo- e limpeza de terrenos), de forma a cumprir
com o determinado nos decretos municipais que os aprovaram.
Razão parcial assiste à apelante.
Primeiramente, observa-se que a Municipalidade
formulou pretensão no sentido de que sejam sanadas as irregularidades
constatadas no relatório da Secretaria Municipal de Obras (pavimentação
asfáltica, galerias de águas pluviais, dissipadores de energia, recuperação
das guias e sarjetas, execução de sarjetões e limpeza de terrenos) (fls.
49/65), sendo estas as obras pretendidas, a cujo pedido inicial se
circunscreve.
Desse
modo,
não
comporta
manutenção
da
condenação genérica em obrigação de fazer consistente na realização de
todas as obras de infraestrutura necessárias, razão pela qual esta parte da r.
sentença merece reforma.

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José Afonso da Silva, ao tratar do parcelamento
urbano, o definiu como sendo o “processo de urbanificação de uma gleba,
mediante sua divisão ou redivisão em parcelas destinadas ao exercício das
funções elementares urbanísticas. (...) caracteriza-se por vários tipos de
operações materiais juridicamente reguladas, que consistem na execução
de planos de arruamento, planos de loteamento, em desmembramentos, em
desdobro de lotes ou ainda em reparcelamento.” (in “Direito Urbanístico
Brasileiro”, 2a ed. Malheiros, p. 294).
Como leciona Diógenes Gasparini a respeito da
matéria em questão: “O loteamento ou desmebramento é irregular na
medida em que o Poder Público competente (Município ou Distrito
Federal) o examina e o aprova a pedido do interessado-parcelador que,
registrado ou não o plano no cartório imobiliário da situação do
empreendimento, deixa de executá-lo ou o executa em descompasso com a
legislação vigente ou em desacordo com o ato de aprovação ou, após a
aprovação e execução regular, não o registra. (...) Os loteamentos ou
desmembramentos irregulares pressupõem, sempre, um projeto aprovado
pelo Poder Público encarregado da aprovação.” (in “O município e o
parcelamento do solo”. 2 ed. Saraiva, SP. P. 130).
Assim sendo, verifica-se que o loteador é o
responsável pela implementação das obras de infraestrutura do loteamento,
que é constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas
pluviais, iluminação pública, esgoto sanitário, abastecimento de água

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potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação, aqui
incluída a sua pavimentação, conforme previsto no artigo 2o, § 5o, da Lei
n.o 6.766/79.
Neste sentido, ao comentar o contrato de compra e
venda de lotes em parcelamento urbano, leciona o jurista Arnaldo
Rizzardo:
“Nos contratos já deve integrar no preço o custo dos
equipamentos, como água, luz, vias internas, pavimentação etc.,
cuja
implantação
é
da
responsabilidade
do
loteador.
Efetivamente, o art. 4o, I, da Lei 6.766, impõe como um dos
requisitos básicos do loteamento a implantação de equipamentos
urbanos e comunitários, ensejando concluir fazer parte do
empreendimento. Assim, o preço de venda dos lotes terá em
conta também o custo de tais encargos, máxime aqueles
relativos ao calçamento das vias. Não é possível, dentro do
espírito da lei vigente, destacar o preço do terreno daquele das
despesas de implantação dos melhoramentos e da infraestrutura.
Procede-se à venda do lote já servido das utilidades exigidas na
vida urbana.” (in “Promessa de Compra e Venda e
Parcelamento do Solo Urbano”, Ed. RT, 4a ed., 1996, p. 113).
Portanto, já se encontrando embutido no preço dos
lotes todas as obras de infraestrutura urbana a encargo do loteador, a este

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incumbia a efetivação de todas as obras de infraestrutura básica para fins
de implantação do loteamento em questão, tal como já previsto nos
decretos autorizadores.
Descabido
se
mostra
pretender
transferir
esta
obrigação ao Município, como aquele quer fazer crer, em especial, em
relação ao regular capeamento asfáltico das vias.
Isto porque, sendo o loteador quem lucra com a venda
dos lotes, não pode transmitir a responsabilidade de seu ônus obrigacionais
ao Poder Público, sob pena de infringência ao princípio que veda o
enriquecimento sem causa em detrimento do erário, privatizando os lucros
e socializando os prejuízos.
No caso, do conjunto probatório, em especial, da prova
pericial produzida a fls. 195/216, ficou comprovado que nem todas as
irregularidades apontadas no relatório da Secretaria Municipal podem ser
imputadas à ré, sendo constatados como da responsabilidade desta o
capeamento asfáltico, em virtude de problemas na execução inicial, bem
como a não execução dos sarjetões, o que contribuiu para os danos nas
guias e sarjetas, bem como na limpeza e desobstrução de galerias.
No caso do capeamento asfáltico, o perito judicial
apurou que:

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“Quando de nossa vistoria ... constatamos que na quase
totalidade do item asfalto do empreendimento, o mesmo se
apresentava bastante deteriorado, com características visuais,
bastante nítida em falhas na execução inicial. Isto no tocante ao
capeamento asfáltico, o qual foi executado pelo sistema de
'Tratamento Superficial Duplo Invertido'. É de se notar também
que no tocante a Base do Pavimento Asfáltico a mesma não
apresentava indício de falhas na execução que viesse a
comprometer o serviço, onde em síntese os problemas
apresentados estão vinculados ao capeamento asfáltico. (...)
Diante do abordado anteriormente é que frisamos novamente
que os problemas apresentados em grande parte de toda a
extensão do arruamento no tocante ao capeamento asfáltico se
refere à deficiência na execução inicial.” (fls. 202).
Outrossim, constatou-se que a má execução do
capeamento asfáltico contribuiu para a deterioração das guias e sarjetas,
além do assoreamento das galerias, conforme apurou o expert:
“Conforme mencionado no transcorrer de nosso laudo, o
principal ponto a ser considerado é no tocante ao capeamento
asfáltico, sendo que as questões relativas as guias e sarjetas, que
atualmente se apresentam mais deterioradas, são consequências
indiretas da questão do pavimento e muitas partes conforme já
abordamos no laudo, foram danificados por equipamentos e

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máquinas usados nas edificações.” Além disso, em consequência
da má execução do capeamento asfáltico, o perito judicial
apurou que “os assoreamentos de galerias” também ocorreram
pelo “carreamento de sólidos da superfície asfáltica.” (cf.
resposta ao quesito 1, fls. 212).
Ademais,
constata-se
que
assiste
razão
à
Municipalidade em relação aos sarjetões, visto que tal obrigação foi
assumida pela contratada, ora apelante, mas, na realidade, não foi
efetivada, sendo que a ausência desta obra contribuiu para a deterioração
do pavimento, conforme apurou o perito judicial:
“Fato também a ser mencionado, é que no projeto inicial
original apresentado pela requerida junto a Prefeitura
Municipal de Jales, o mesmo não contemplava os denominados
'sarjetões'. Sendo que, posteriormente e já quando da execução
do capeamento asfáltico existiu um entendimento entre a
Prefeitura e o empreendedor para a execução de tais obras,
haja vista que a não realização de tal procedimento contribui
para as patologias e deteriorações de parte da infraestrutura
realizadas.” (fls. 205/206). (g.m.)
Desse modo, fica clara a responsabilidade da loteadora
para o fim de corrigir o erro na implantação do loteamento, que acarretou
as irregularidades constadas pela perícia técnica.

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E nem se alegue que a liberação do caucionamento
pela Municipalidade tem o condão de liberar o loteador da
responsabilidade referente ao capeamento asfáltico, visto que a prova
pericial apurou que o estado atual do asfalto é decorrente da má execução
do serviço inicial, o que é de responsabilidade direta e imediata da ré.
De fato, em regra, após efetivada a vistoria e efetuado
o recebimento do loteamento, a responsabilidade pela sua conservação e
fiscalização passa a ser do Município, conforme prevê a Lei n.o 6.776/79.
Entretanto, somente ocorre a liberação do loteador se
as obras estiverem regulares e inexistentes vícios ocultos, os quais somente
são perceptíveis com o uso e transcurso do tempo, fato este que não se deu
neste caso, considerando-se que a irregularidade na execução inicial do
capeamento asfáltico, apurada pela perícia técnica, apareceu somente após
o levantamento da caução pela loteadora, dentro do prazo de cinco anos
previsto no artigo 618, do Código Civil.
Note-se, aliás, que, à época, a Municipalidade chegou
a cobrar providências da apelante em relação às imperfeições da
pavimentação asfáltica, conforme constatou o perito a fls. 206, in fine.
Dessa forma, fica clara a obrigação da loteadora pela
regularização da má implementação das obras de infraestrutura sob sua

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responsabilidade.
Aliás, neste sentido, a jurisprudência deste C. Tribunal
de Justiça vem decidindo que:
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - LOTEAMENTO -
PAVIMENTAÇÃO
ASFÁLTICA
DETERIORADA
-
RESPONSABILIDADE DOS LOTEADORES - Prefeitura do
Município de Piraju que pleiteia a condenação dos réus, como
proprietários do loteamento Sombras do Paraíso, na reparação
da pavimentação asfáltica, cuja deterioração se verificou em
menos de cinco anos da entrega do loteamento - Cabimento -
Alegação da defesa baseada apenas em prescrição, que não
ocorreu no caso dos autos - Prazo de cinco anos estabelecido no
art. 618, caput, do Código Civil, que constitui prazo de garantia
e não de prescrição - Verificada a ocorrência de vícios ou
defeitos que comprometam a solidez da obra nesse lapso
temporal, há possibilidade do ajuizamento da ação contra o
construtor no prazo prescricional de dez anos (art. 205, CC),
pois a pretensão é de obrigação de fazer e não de reparação
civil - Precedentes jurisprudenciais - Teoria da actio nata -
Somente a partir da ciência do fato é que começam a fluir os
prazos prescricional e decadencial - A vistoria realizada pela
Prefeitura na obra para a elaboração do termo de aceitação não
obsta a propositura da ação, se verificada posteriormente a

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existência de defeitos que não eram visíveis na ocasião e que só
foram revelados com o tempo, como é o caso de pavimentação
asfáltica - Inaplicabilidade do art. 22, da Lei no 6.766/79 -
Responsabilidade dos réus pela reparação, sobretudo porque,
sem prejuízo do registro e do fato de as vias públicas integrarem
o domínio do Município, é certo que os réus que se obrigaram
contratualmente a promover a implantação do loteamento.
Embora concluídas as obras, a deterioração do asfalto ocorreu
dentro do prazo de garantia dos serviços - Afastada a preliminar
de prescrição e delimitada a responsabilidade dos réus pela
reparação, de rigor a manutenção da sentença de procedência,
pois não houve impugnação específica com relação aos danos
reclamados pela autora, corroborados pelas fotografias
juntadas aos autos - RECURSO DESPROVIDO.” (Apelação
Cível 0002336-62.2012.8.26.0452; Relator (a): Angela Lopes;
Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Foro de Piraju -
2a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 07/03/2017; Data de
Registro: 09/03/2017).
“Loteamento. Ação de obrigação de fazer. Responsabilidade dos
loteadores pela realização das obras de infraestrutura.
Recapeamento
asfáltico.
Cerceamento
de
defesa
não
configurado.
Prescrição.
Prazo
não
iniciado,
dada
a
inexistência de emissão do Termo de Verificação de Obras
TVO, meio hábil a comprovar o recebimento das obras de

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infraestrutura pela municipalidade. Mérito. Obrigação legal do
loteador, nos termos do art. 2o, §5o da Lei no 6.766/79.
Obrigação descumprida pela loteadora. Réus que inclusive
ofereceram lotes como garantia de realização das obras e agora
tentam se esquivar do cumprimento da obrigação. Vedação ao
comportamento contraditório (venire contra factum proprium).
Precedentes. Ação procedente. Sentença mantida. Recurso
desprovido.” (Apelação Cível 0022989-68.2011.8.26.0566;
Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3a Câmara
de Direito Privado; Foro de São Carlos - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 06/03/2018; Data de Registro:
06/03/2018).
Por outro lado, as demais irregularidades apontadas no
relatório da Secretaria Municipal de Obras não são imputáveis à ré.
Isto porque foram decorrentes do decurso do tempo ou
do uso rotineiro, conforme aferido o expert:
“No tocante ao mencionado pela requerente
relativo às guias e sarjetas entendemos e pode ser observado
tanto na vistoria atual como naquela de 2014, que a requerida,
executou os serviços a contento sendo, embora tenham existido
de forma pontual, alguns pontos a serem corrigidos, por outro
lado também existiu e existe mesmo atualmente, o dano causado

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por equipamentos utilizados por proprietários de terrenos,
quando da limpeza dos mesmos ou durante a execução das
edificações.
De forma correlata também podemos incluir
nos aspectos relacionados ao tópico anterior as questões
relativas a galeria e dissipador de energia, onde pode ser
verificado que em função de uma série de intercorrências
ocorridas ao longo destes anos veio a gerar assoreamento e
danos parciais nestes sistemas, entendemos também que para
estes casos não fica totalmente claro a responsabilidade da
requerida, sendo que como mencionamos fatores outros também
interferiram nestes aspectos.” (fls. 205).
Igualmente, o problema existente no sistema de
drenagem não pode ser imputado à ré, nos termos do laudo judicial: “O
sistema não está funcionando normalmente, mas para este caso temos uma
série de fatores indiretos que vieram a causar as avarias, onde não
vislumbramos questões de maior significância relacionadas com as obras
de implantação...”.
Desse modo, restou comprovada patentemente a
responsabilidade direta e imediata da ré quanto às irregularidades
existentes no capeamento asfáltico e guias e sarjetas cuja deterioração
foram decorrentes da implantação daquele, sarjetões e nas galerias
(excetuando-se aquelas que não são de sua responsabilidade, conforme

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apurou a perícia técnica), as quais devem ser reexecutadas para fins de
atender ao projeto aprovado e aos decretos municipais relativos ao
respectivo loteamento.
Finalmente, mantém-se o prazo de trinta dias para a
execução das obras de regularização, pois se mostra razoável e
proporcional à dimensão.
Mantém-se a multa diária fixada pelo juízo de origem
em caso de descumprimento injustificado, ressaltando que o valor fixado
pode ser a qualquer tempo revisto, modificado ou excluído, conforme o C.
STJ decidiu no REsp 1.333.988-SP, em sede de recurso repetitivo. Na
mesma esteira prevê o artigo 537 § 1o do NCPC.
Destarte, reforma-se parcialmente a r. sentença, nos
termos supracitados.
Em virtude da alteração do resultado do julgamento,
mas com a sucumbência mínima da Municipalidade, mantém-se os ônus
sucumbenciais conforme distribuído pelo juízo de origem.
Em sede recursal, deixa-se de majorar os honorários
advocatícios, pois estes já foram fixados em seu patamar máximo.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias

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necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do
decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de
infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que dispõe o
artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-DF, julgado em
8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria suscitada,
observando-se
que
não
houve
afronta
a
nenhum
dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso.
SILVIA MEIRELLES
Relatora