Tribunal: TJSP
Processo: 1007353-02.2019.8.26.0037
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. Fornecimento de medicamentos. Injeções de anti-Vegf intravítreo. Aflibercept Eylia. Tema 106 de repetitivos. Prova de hipossuficiência. Necessidade atestada por profissional habilitado. Registro na ANVISA, inclusive quanto ao uso off label do fármaco postulado. Procedência mantida. Limitação na extensão das astreintes. Necessidade de renovação

Ementa:
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. Fornecimento de medicamentos. Injeções de anti-Vegf intravítreo. Aflibercept Eylia. Tema 106 de repetitivos. Prova de hipossuficiência. Necessidade atestada por profissional habilitado. Registro na ANVISA, inclusive quanto ao uso off label do fármaco postulado. Procedência mantida. Limitação na extensão das astreintes. Necessidade de renovação semestral das receitas.
Condenação da Fazenda a pagar honorários advocatícios à Defensoria Pública que custeia. Impossibilidade. Instituição que, malgrado sua autonomia administrativa, não se dissocia do Ente Federativo cujo orçamento a mantém. Confusão entre credor e devedor. Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça. Entendimento reiterado na Corte Superior mesmo após a alteração trazida ao art. 4o, XXI da LC n° 80/1994 pela LC no 132/2009. Posicionamento majoritário nesta Câmara e na Seção de Direito Público.
Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067264
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1007353-02.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada
RISOLENE MARIA DA SILVA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso voluntário, para afastar a condenação em honorários de sucumbência; e, em
sede de reexame necessário, reformaram parcialmente a sentença. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1007353-02.2019.8.26.0037 -Voto no 12762
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Apelação / Remessa Necessária no 1007353-02.2019.8.26.0037
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Risolene Maria da Silva
Interessado: Prefeitura Municipal de Araraquara
Comarca: Araraquara
Voto no 12762
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO
ORDINÁRIA. Fornecimento de medicamentos.
Injeções de anti-Vegf intravítreo. Aflibercept Eylia.
Tema 106 de repetitivos. Prova de hipossuficiência.
Necessidade atestada por profissional habilitado.
Registro na ANVISA, inclusive quanto ao uso off label
do fármaco postulado. Procedência mantida. Limitação
na extensão das astreintes. Necessidade de renovação
semestral das receitas.
Condenação
da
Fazenda
a
pagar
honorários
advocatícios à Defensoria Pública que custeia.
Impossibilidade.
Instituição
que,
malgrado
sua
autonomia administrativa, não se dissocia do Ente
Federativo cujo orçamento a mantém. Confusão entre
credor e devedor. Súmula 421 do Superior Tribunal de
Justiça. Entendimento reiterado na Corte Superior
mesmo após a alteração trazida ao art. 4o, XXI da LC
n° 80/1994 pela LC no 132/2009. Posicionamento
majoritário nesta Câmara e na Seção de Direito
Público.
Recursos parcialmente providos.
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto
pela Fazenda do Estado de São Paulo em face da R. Sentença de fls. 130/140 que
julgou procedente a Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por Risolene Maria da
Silva e a condenou, em solidariedade com o Município de Araraquara, ao
fornecimento do medicamento descrito na inicial (Aflibercept Eylia), enquanto a
parte autora necessitar; fixou multa diária de R$100,00 (cem reais); e arbitrou
honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, correspondentes a 10%
sobre o valor da causa de origem, em percentual de 50% para cada ente público
demandado.

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Alega a Fazenda, em resumo, que os medicamentos requeridos não
são padronizados e que, por isso, a postulação deveria atender ao Tema 106 de
repetitivos; de forma subsidiária, pretende que se reconheça a possibilidade
substituição do fármaco por genérico ou similar; e se insurge, ao fim, contra a
condenação em honorários, porquanto a parte é assistida pela Defensoria Pública
(fls. 154/175).
Contrarrazões às fls. 187/197.
É o relatório.
Recebo o recurso fazendário em seus regulares efeitos.
Era de rigor a procedência da ação.
A autora fez prova de hipossuficiência e foi beneficiada com a
gratuidade judiciária, não impugnada. Ademais disso, não se vê desfavorecida por
elementos de prova que sugerissem ter ela possibilidade de arcar com os altos custos
dos medicamentos prescritos; valendo lembrar que, sexagenária, tem seus direitos
adicionalmente protegidos pelas regras da Lei Federal n° 10.741/2003 (Estatuto de
Idoso) que garante, em seu artigo 15, § 2o, o fornecimento aos idosos, gratuitamente,
de medicamentos, especialmente os de uso continuado, e, no caso, resistência
fazendária ao pedido é indicativo bastante de que não se cogita de fornecimento
espontâneo do tratamento.
Além disso, a Fazenda do Estado não questiona a enfermidade que
acomete a autora, que muniu a inicial com prescrição médica (fls. 26), informada
por profissional detentor de competência exclusiva para a indicação e dispensação
do tratamento (Resolução CFM no 1.931, de 17 de setembro de 2009, do Conselho
Federal de Medicina - Código de Ética Médica), e sujeito a controle do exercício de
sua profissão, exercício este vinculado à busca de cura havendo de se considerar

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que nada prescreve senão o melhor tratamento para o quadro clínico de quem nele
deposita confiança.
Quanto ao fármaco, ele é registrado na ANVISA e há indicação
em bula para o tratamento da condição clínica que acomete o autor1; e em reforço,
há relatório médico (fls. 30/31), assinalando a sua imprescindibilidade, bem como a
impossibilidade de substituição pelo avastin, porque destinado ao tratamento de
moléstia diversa.
Nessa chave, descabe autorizar de modo irrestrito a possibilidade
de substituição dos medicamentos de referência por genéricos, havendo de se
reconhecer tão somente que, em execução, pode-se debater esse tema exigindo-se
de todo modo que a eventual introdução de genéricos seja precedida de assentimento
do médico que acompanha o tratamento do paciente e submetida a estrito controle
desse profissional.
De rigor a procedência do pedido, portanto.
Cabe dispor, todavia, que o paciente proveja semestralmente a
atualização da receita, assegurando-se, em contrapartida, que eventual atraso no
cumprimento dessa obrigação não será causa suficiente para determinar a suspensão
do tratamento, que há de ser autorizada pelo Juízo, assegurado ao doente o direito a
se manifestar a respeito.
De resto, tendo em conta a resistência oferecida à entrega do
medicamento, o meio coercitivo empregado para impor o cumprimento da decisão
judicial não se reveste de abuso ou ilegalidade e nem de inadequação em face da
Fazenda Pública, conforme posicionamento externado pelo E. Superior Tribunal de
Justiça no Tema 98 de recursos repetitivos.
1 Disponível em http://formsus.datasus.gov.br/novoimgarq/48354/10196935_312361.pdf. Acesso em
04.11.2019.

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No caso, o valor fixado (R$100,00 diários) é suficiente como
estímulo ao cumprimento da obrigação, cumprido apenas impor balizas à sua
extensão, fixando-se o limite máximo de trinta (30) dias para sua incidência de
modo a assegurar que o peso dessa rubrica não se torne desproporcional.
Para se livrar de qualquer possibilidade de sofrer as consequências
pela desobediência ao comando judicial, bastará o cumprimento do estabelecido na
decisão judicial.
Por fim, é de se afastar a condenação em honorários em desfavor
da Fazenda da Fazenda do Estado, pois a autora é assistida pela Defensoria Pública.
Pese embora o órgão em questão possua autonomia jurídica e
detenha a gestão de patrimônio que lhe é assinalado, as receitas que o mantêm
procedem da Fazenda do Estado situação em que se verifica a confusão, nos
termos do art. 381, do Código Civil, entre o hipotético credor e aquele que seria seu
devedor.
Essa consubstancialidade, reconhecida na Súmula 421 do Superior
Tribunal de Justiça, é a razão pela qual a Fazenda do Estado responde a ações que
venham a questionar reflexos patrimoniais de atos, falhas ou omissões da
Defensoria; e não há como se possa simultaneamente afirmá-la para tal fim e negá-
la, quando se trata de condenação em honorários valendo rememorar o claro e
lógico raciocínio sintetizado na Ementa do V. Acórdão do Recurso Especial no
1.108.013/RJ2, um dos precedentes da Súmula 421:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À
SISTEMÁTICA
PREVISTA
NO
ART.
543-C
DO
CPC.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA.
CÓDIGO CIVIL, ART. 381 (CONFUSÃO ). PRESSUPOSTOS. 1.
Segundo noção clássica do direito das obrigações, ocorre
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confusão quando uma mesma pessoa reúne as qualidades de
credor e devedor. 2. Em tal hipótese, por incompatibilidade lógica
e expressa previsão legal extingue-se a obrigação. 3. Com base
nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o
entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à
Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de
direito público da qual é parte integrante. 4. A contrario sensu,
reconhece-se
o
direito
ao
recebimento
dos
honorários
advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso,
como, por exemplo, quando a Defensoria Pública Estadual atua
contra Município. 5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC e à Resolução no
8/2008-STJ”
REsp. no 1.108.013/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.06.09,
DJe 22.06.09.
Não é demais acrescentar que essa orientação tem se mantido
mesmo após a alteração do art. 4o, XXI da Lei Complementar n° 80/1994, efetuada
pela Lei Complementar 132/2009:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS DE
SUCUMBÊNCIA.
DEFENSORIA
PÚBLICA.
RECURSO
ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART.
543-C DO CPC/1973. SÚMULA 421/STJ.
1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp 1.199.715/RJ, submetido ao rito do art. 543-
C do CPC/73, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 16/2/11, firmou entendimento no sentido de não serem
devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela
atua contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença ou
que integra a mesma Fazenda Pública.

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2. "A atual redação do art. 4o, XIX, da LC 80/1994 não produz
qualquer alteração no quadro analisado por esta Corte Superior,
pois, desde o momento da criação do mencionado verbete
sumular, teve-se em conta a autonomia funcional e administrativa
do órgão.
Além disso, o custeio de suas atividades continua sendo efetuado
com recursos do Estado-membro ao qual pertence" (AgInt no
REsp 1.516.751/AM, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda
Turma, DJe 23/2/2017).
3. Agravo interno a que se nega provimento.”
AgInt no AREsp 1124082/AM, Rel. Min, Sérgio Kukina,
Primeira Turma, j. 17/05/2018, DJe 25/05/20183
Sob outra ótica, vale acrescentar que a condenação da Fazenda em
honorários, em caso como o presente, cria dispêndio que, em larga escala, passa a
ser concorrente com o atendimento à própria parte que recorre ao Estado por
necessitar de assistência de caráter vital.
Finalmente, também resta claro que a condenação em tela impõe à
parte, que contribui para o Erário através do inexorável pagamento de tributos, o
peso de indiretamente participar do custeio do pagamento de honorários a despeito
de sua prerrogativa constitucional de dispor de assistência jurídica integral e
gratuita.
Sob qualquer ótica que se examine o tema, portanto, a fixação de
verba honorária em tais casos se revela inviável.
3 De igual modo: AgInt no AREsp 1206784/AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a T., j.
08/05/2018; REsp 1703192/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a T., j. 05/12/2017,; AgInt no REsp
1622899/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1a T. j. 28/11/2017.

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Assim é de se afastar a condenação em honorários da Fazenda do
Estado, mantida aquela fixada para a Municipalidade, que não recorreu.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário,
para afastar a condenação em honorários de sucumbência; e, em sede de reexame
necessário, reformo parcialmente a sentença, apenas para determinar a
atualização semestral da receita e impor limite temporal à multa cominatória.
BANDEIRA LINS
Relator