Tribunal: TJSP
Processo: 2139377-54.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Reconhecimento do direito de aguardar em liberdade o trâmite que envolve a persecução penal, com a consequente expedição de alvará de soltura - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Risco na manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 -

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Reconhecimento do direito de aguardar em liberdade o trâmite que envolve a persecução penal, com a consequente expedição de alvará de soltura - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Risco na manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 - Descabimento - Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes no caso em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do paciente – Crime com pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do artigo 313, I, do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública – Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) – Decisão de primeira instância bem fundamentada – Questões de mérito serão analisadas durante a instrução processual - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553517
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2139377-54.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente GABRIEL PIRES
DA CRUZ ALMEIDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal 2139377-54.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Gabriel Pires da Cruz Almeida
Comarca: Sorocaba
Magistrada: Camila Mota Giorgetti
Voto no 730
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –
Reconhecimento do direito de aguardar em liberdade o trâmite que
envolve a persecução penal, com a consequente expedição de
alvará de soltura - Pedido sustentado na alegação de que não
estariam presentes os requisitos da custódia cautelar –
Constrangimento ilegal não verificado – Risco na manutenção da
prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 - Descabimento -
Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes no caso
em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do paciente –
Crime com pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do
artigo 313, I, do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública
– Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das
medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo
Diploma
Legal)
–
Decisão
de
primeira
instância
bem
fundamentada – Questões de mérito serão analisadas durante a
instrução processual - Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus, impetrado pela Defensoria
Pública do Estado de São Paulo, em favor do paciente GABRIEL PIRES DA CRUZ
ALMEIDA, alegando, em síntese, estar sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM.
Juiz de Direito do Plantão Judiciário de Foro Plantão - 19a CJ - Sorocaba, que manteve a
prisão preventiva.
Segundo alegado, em 20 de junho de 2020, o paciente foi
preso em flagrante pela suposta prática da conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei
Federal 11343/06.
Em análise da regularidade do flagrante, o magistrado de
Primeiro Grau, após observar o procedimento adequado e tomar ciência dos fatos,
converteu o flagrante em preventiva.
Tal ato foi impugnado pela defesa, elevando o magistrado à
qualidade de autoridade coatora.
O constrangimento ilegal foi pautado na ausência dos
fundamentos da garantia da ordem pública, necessidade de resguardar a aplicação da lei
penal e a perfectibilização da instrução criminal.
O impetrante sustenta que não estão presentes os requisitos

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da prisão cautelar, previstos no artigo 312 do CPP.
Salientou os predicados pessoais do paciente, que é primário,
além de ser a quantidade de entorpecentes apreendidos pífia, de uma única espécie e de uso
vulgarizado, o que, em conjunto às circunstâncias da abordagem, não afasta de plano uma
possível desclassificação delitiva para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas.
Por fim, ressalta a Recomendação 62 do CNJ, segundo a qual
seria recomendada a adoção de medida cautelar diversa do cárcere em caso de crimes
cometidos sem violência.
Requer, assim, o reconhecimento do direito de aguardar em
liberdade o trâmite que envolve a persecução penal, com a consequente expedição de
alvará de soltura (fls. 01/05).
A liminar foi indeferida.
As informações foram prestadas.
Manifestou-se a Procuradoria, em parecer, pela denegação da
ordem.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
No que tange à alegação quanto à eventual desclassificação
da conduta do paciente para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, não assiste
razão à impetrante, porquanto se mostra imprópria a via do “habeas corpus” para o
exauriente debate acerca do mérito da imputação ajuizada (STJ, RHC 33795/SP, j.
11/03/14 - STJ, HC 211.974/SP, j. 04/12/12 - STJ, HC 216998/PE, j. 02/02/12 - STJ,
RHC 20.569/BA, j. 19/04/07).
Trata de tema que refoge dos restritos limites desta via
especial e sumaríssima, exigindo revolvimento de elementos fático-probatórios
insuscetíveis de deslinde no âmbito do habeas corpus.
De fato, cuida de questão complexa que depende do exame

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aprofundado de provas, impossível de ser feito nos limites estritos do habeas corpus,
devendo tal questão ser submetida à análise do Magistrado de Primeiro Grau, quando do
julgamento do mérito da ação penal.
Ressalte-se que o Habeas Corpus não é caminho para a
absolvição do paciente, nem pode importar em pré-julgamento do mérito da ação penal. O
que se analisa é apenas a existência mínima de indícios de autoria e razoáveis provas de
materialidade, sob pena de se violar o princípio do duplo grau de jurisdição.
Sem embargo do brilho da petição inicial, infere-se das peças
dos autos indícios suficientes de autoria e materialidade, a autorizar a persecução penal e
trâmite regular do processo até decisão de mérito, em primeiro grau de jurisdição.
Além disso, a decisão do MM. Juízo de Primeiro Grau está
devidamente fundamentada, em estrita consonância com os ditames legais.
Por conseguinte, não se observou qualquer ilegalidade na
decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, estando devidamente fundamentada,
observando-se os preceitos legais e as circunstâncias do caso concreto.
Assim sendo e havendo, como há, em tese, indícios
suficientes, tanto de materialidade, como de autoria, mais que justificada a prisão.
Segundo informes, o paciente foi preso em flagrante pelo
suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, porque, em 20 de junho de 2020, por
volta das 09h30min, na Rua São Vicente, 99, Bairro do Paraíso, na Cidade de Alumínio,
Comarca de Mairinque, trazia consigo e guardava, para entregar a consumo ou fornecer,
ainda que, gratuitamente, a terceiros, 05 (cinco) porções, contendo aproximadamente oito
gramas de Cannabis Sativa L, droga popularmente conhecida como “maconha”, substância
entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar. O paciente trazia também cento e dezesseis reais em
notas diversas.
Os autos encontram-se aguardando a realização da audiência
de instrução, interrogatório, debates e julgamento, que será realizada por meio virtual, nos
termos do Comunicado CG 284/2020, designada para o dia 24 de setembro de 2020, às
16:00 horas.
O crime é equiparado a hediondo, possui pena máxima em
abstrato elevada, sendo que, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas (05 (cinco)

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porções, contendo aproximadamente oito gramas, de maconha, além de R$ 116,00 em
notas diversas), são fundamentos idôneos para demonstrar a necessidade de se garantir a
ordem pública, estando a medida restritiva de liberdade autorizada pelo artigo 313, inciso I,
do Código de Processo Penal.
Ressalte-se, ainda, que as aventadas condições pessoais
favoráveis do paciente não garantem, por si só, a concessão da liberdade provisória.
Em análise da regularidade do flagrante, em 20 de junho de
2020, o MM Juiz de Direito do Primeiro Grau, reputou como regular e formalmente em
ordem o flagrante, convertendo-se em prisão preventiva, porque além dos indícios de
autoria e da materialidade, as circunstâncias do fato indicavam o exercício do tráfico de
drogas, destacando:
“...Acolho o requerimento ministerial, para converter a prisão em
flagrante em prisão preventiva, na forma do art. 310, inc. II, do CPP, em sua atual redação. Existem, nos
autos, prova da materialidade do delito (tráfico de drogas, em tese), punido com reclusão (pena máxima
superior a 04 anos), e indícios suficientes da autoria, conforme exsurge dos elementos colhidos no auto de
prisão em flagrante, notadamente os depoimentos dos agentes encarregados das diligências A conduta
praticada, em tese, pelo autuado, é daquelas que tem subvertido a paz social. Presentes, neste instante,
circunstâncias justificadoras da manutenção de sua custódia, para garantia da ordem pública e para
assegurar a aplicação da lei penal. Não há comprovante de ocupação lícita e nem de residência fixa,
restando claro, pois, o perigo gerado pelo estado de sua liberdade, anotando-se, ainda que, o crime tratado
nos autos além de abstrato é também concretamente grave, considerando que, conforme constam no auto de
prisão em flagrante e boletim de ocorrência, Gabriel foi surpreendido em local conhecido como ponto de
tráfico, em atitude suspeita que, ao avistar a viatura policial, demonstrou-se nervoso, sendo abordado pelos
agentes da lei e, em revista pessoal foram encontradas no interior da mochila que portava 05 porções
individuais de maconha, além de R$ 116,00 em notas diversas. Os agentes da lei informaram que Gabriel
Pires é conhecido no meio policial pela traficância de entorpecentes e sobre ele pesam denúncias anônimas
desta mercancia ilícita. Gabriel ostenta dois registros infracionais anteriores (certidão de fl. 34), indicando
que fato tratado nos autos não é isolado e que se volta à prática reiterada de crimes da mesma natureza ou
não, evidenciando sua personalidade criminosa. O delito em questão é insuscetível de fiança; não há
possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares, pois insuficientes para asseguram que não voltará
a delinquir. Não é caso de conceder ao autuado o benefício da prisão domiciliar, por estarmos vivendo uma
situação de pandemia, benesse a ser analisada em cada caso concreto, conforme orientação recente do CNJ.
Não há indicativo de que integre grupo de risco. Não seria razoável, com o devido respeito aos argumentos
da defesa, que aquele cidadão que se dispõe a cometer crimes e não integre grupos de risco, estando sujeito
a todas as medidas de contenção e cautelas adequadas para se evitar contágio no sistema prisional, como
ocorre no CDP de Sorocaba, permaneça no conforto de sua casa, com todos os riscos inerentes ao retorno à
atividade criminosa, em detrimento da segurança das pessoas de bem, estas, sim, sujeitas ao isolamento

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social e expostas a condutas delituosas como a que se imputa ao investigado. De mais a mais, estamos em
fase de isolamento social, pela pandemia do Covid-19, onde se privilegia a permanência em casa, mas
Gabriel, sem se importar com a sociedade, com a comunidade, ao invés de estar recolhido, encontrava-se na
rua, não para obter comida, medicamentos ou exercer trabalho lícito, mas, sim, dedicar-se à criminalidade
com a venda de drogas, colocando em risco a população. Nessa fase de restrição de direitos, em que pese a
recomendação do CNJ, apenas tem-se que pontuar, que a necessidade de beneficiar detentos deve ser
sopesada com aqueles que detêm a confiança que irão respeitar os demais, o que não se observa no caso do
investigado, que mesmo ciente de todas as recomendações e regras, estava na rua, ou seja, não há como
beneficiar com liberdade àquele que abusou da liberdade colocando em risco as demais pessoas. Por isso,
concluo pela inviabilidade de qualquer outra medida que não seja a prisão, até como forma de garantir a
proteção às demais pessoas. E, nestes autos, Gabriel não está inserido em nenhuma hipótese de grupo de
risco, e como já pontuado, abusou de sua liberdade, descumprindo a quarentena colocando em risco a
comunidade pelo único interesse que seria a venda de drogas, além de não apresentar qualquer
comorbidade a justificar uma proteção diferenciada. Assim, plenamente justificada, pois, a manutenção da
custódia cautelar, que ora determino, restando prejudicado o pleito benéfico à defesa...”.
Assim, a decisão de primeiro grau já se encontrava
devidamente fundamentada, e consubstanciada na documentação acostada, em total
consonância com os artigos quinto e 93, inciso IX, da Constituição Federal, e artigos 312 e
313, do Código de Processo Penal, porquanto se baseou nas características e nas
consequências do crime cometido, além das particularidades do paciente.
Nessa linha, é certo que se exige que o Juiz ou o Tribunal dê
as razões de seu convencimento, e não que seja a decisão extensamente fundamentada,
dado que uma decisão com motivação sucinta é, sim, decisão motivada (STF - AgReg no
AI 387.318/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 6.9.2002 - RE 566.087/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie - Dje 25.10.2010).
De resto, necessário consignar que o crime de tráfico de
drogas, equiparado a hediondo, possui pena máxima superior a quatro anos, ajustando-se
ao comando legal do artigo 313, inciso I, do CPP.
Diante de tal contexto, não se cogita de constrangimento
ilegal a que se estivesse submetendo o paciente, sendo importante destacar que a questão
sobre o quantum da pena a ser eventualmente aplicada ao paciente, bem como seu regime
de cumprimento ou substituição ou não da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos ou eventual aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11343/06
ou eventual acordo de não persecução penal, não podem ser considerados nos estreitos
limites de cognição do habeas corpus.

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Além disso, tal delito, em regra, nas peculiaridades em que
foi cometido fomenta a prática de crimes mais graves, seja por parte dos “compradores”
para adquirirem os entorpecentes, ou pelos “vendedores”.
Para tal tipo de situação nem mesmo a primariedade, constitui
requisito individual que, isoladamente, basta para a revogação da prisão preventiva, à vista
da potencialidade e periculosidade do fato criminoso e da necessidade de assegurar-lhe a
aplicação da lei penal.
Isto por que a primariedade é circunstância ligada à pena em
concreto, o que também ocorre com a fixação da reprimenda final, aplicando-se ou não da
benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei Federal 11343/06, e com a fixação do regime de
cumprimento (sistema trifásico).
As decisões reiteradas dos Tribunais Superiores são
uníssonas no sentido de que a primariedade, não é suficiente, por si só, para afastar a
custódia cautelar, principalmente quando há motivos que a autorizam, como é o caso em
apreço.
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE
CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADA. [..] 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente, tais como primariedade,
bons antecedentes e residência fixa, por si só, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os
requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 5. Mostra-se indevida a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do
delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública
6. Habeas corpus não conhecido (Habeas Corpus 350.896/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016).
Cumpre ressaltar que, embora primário, os policiais militares
ouvidos em sede policial relataram diversos indícios do envolvimento do paciente com o
tráfico habitual e seu modo de vida voltado à criminalidade.
Igualmente, nesta via do habeas corpus, afigura-se
prematuro, senão inadmissível, invadir o campo da prova, bem como eventual previsão da
dosagem das reprimendas ou da escolha do regime inicial de cumprimento na hipótese de
eventual condenação, afastando-se o argumento de desproporcionalidade da custódia, uma

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vez que dependeria, necessariamente, de análise da matéria de mérito, não compatível com
a natureza desse remédio constitucional.
De outra parte, observo que a prisão cautelar não fere o
princípio da presunção de inocência, porquanto a Constituição Federal, que previu
expressamente a possibilidade de prisão em flagrante e por ordem judicial fundamentada
(artigo quinto, inciso LXI, da Carta Magna), não revogou as disposições do Código de
Processo Penal que tratam da matéria (TJSP, HC 79.434, RTJSP 121/352; TACrimSP, HC
184.636, RT 649/275; TJSP, HC 95.377, RT 658/293 e RJTJSP 128/537; STJ, RHC 787,
5a Turma, RT 662/347; STJ, RHC 1.322, 6a Turma, DJU 2.9.91, página 11822).
Por outro lado, não há se falar em aplicação das medidas
cautelares diversas do cárcere, já que presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo
312 do CPP), além daquelas serem insuficientes para impedir a reiteração criminosa. Há
que se notar, ainda, que o artigo 310 do Código de Processo Penal, com a redação recebida
pela Lei 12403/2011, inseriu o inciso II, determinando a conversão da prisão em flagrante
em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 desse Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
Claro, portanto, que as medidas cautelares pessoais somente
podem ser cogitadas no momento em que se revestirem da suficiência para o fim a que se
destinam. No caso presente, no entanto, percebe-se que pela gravidade dos fatos as
medidas cautelares se mostrariam totalmente inadequadas para a prevenção geral da ordem
pública.
Desse modo, mostra-se plenamente cabível a manutenção da
prisão do paciente, tendo agido de maneira escorreita o ilustre Magistrado de Primeiro
Grau, em decisão bem fundamentada.
Finalmente, não se olvida da Recomendação 62, de 17 de
março de 2020, do CNJ, que trata da pandemia de “covid-19” e prevê algumas medidas
como a reavaliação de prisões provisórias, nos termos do artigo 316 do CPP, para
indivíduos em situação de vulnerabilidade, como idosos, bem como modificações nos
prazos de saída temporária e possibilidade de concessão de prisão domiciliar a pessoas
presas em regime aberto e semiaberto, bem como a pessoas com diagnóstico suspeito ou
confirmado da doença.
No entanto, não menos certo é que os estabelecimentos

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prisionais, através de seus órgãos administrativos, não estão medindo esforços para dirimir
a contaminação da covid-19, a fim de preservar vidas, não somente de detentos, como,
também, daqueles que trabalham ali. Se assim, não fosse, haveria alto índice de
disseminação do vírus nos presídios, o que não se tem notícia.
Como se vê, não há recomendação para a soltura automática
de presos, e não há elementos a indicarem que o paciente ostente tais parâmetros, não
havendo nos autos comprovação inequívoca de qualquer condição peculiar de saúde que o
inclua no grupo de risco da covid-19. Tampouco há a falta de equipe de saúde lotada na
unidade prisional, nos termos da Recomendação 62 do CNJ.
Por fim, vale ressaltar o que bem pontuou o Excelentíssimo
Ministro Rogério Schietti Cruz, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de
todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula
da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra
ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” ('Habeas Corpus' 567.408-RJ).
Portanto, não tendo sido detectada qualquer ilegalidade na
manutenção da custódia cautelar do paciente, impossível a concessão da ordem.
Observo, por fim, que as questões de mérito serão analisadas
durante a instrução processual.
Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR