Tribunal: TJSP
Processo: 2028058-81.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas –

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000251044
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2028058-81.2020.8.26.0000, da Comarca de Dois Córregos, em que é impetrante ARIANE
LETICIA RESSINETTI GRACETTO e Paciente SILVIO SILVA LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto no 10.274
Habeas Corpus no 2028058-81.2020.8.26.0000
Comarca: Dois Córregos 1a Vara
Impetrante: Ariane Leticia Ressinetti Gracetto (OAB/SP no 390.108)

Paciente: Silvio Silva Lima
Corréus: Gilmar Veríssimo da Silva
Marcelo Giovani Rinaldi
Habeas Corpus Tráfico de drogas Pretensão de revogação da
prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão que
decretou
a
prisão
preventiva
se
encontra
devidamente
fundamentada Paciente incurso, em tese, na prática de crime
equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a
liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas
declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C.
STF que se deu incidenter tantum decisão que não vincula esta
E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem
pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos
casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da
aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência,
inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos
principais.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação de que
o Paciente, preso em flagrante em 04/02/2020 pela suposta prática do delito previsto no
artigo 33, caput, e artigo 35, ambos da Lei no 11.343/06, sofre constrangimento ilegal,
decorrente da r. decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de
fundamentação idônea, pois baseada na gravidade abstrata do delito, portanto, ausentes os
requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Menciona-se que o
Paciente possui predicados pessoais favoráveis, pois é tecnicamente primário, tem
residência fixa, impondo-se a observância do disposto no artigo 310, III do Código de
Processo Penal, mediante a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança.
Requer, assim, a concessão da liminar para que seja o

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Paciente posto em liberdade provisória, mediante a imposição de medidas cautelares
diversas da prisão (fls. 01/08).
A liminar foi indeferida às fls. 28/29.
As informações foram prestadas pelo MM. Juízo a quo (fls.
32).
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 39/46).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória, que denunciou o Paciente pela
prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, que:
“Consta nos autos do incluso inquérito policial que, no
dia 04 de fevereiro de 2020, por volta das 16h45min, na Rua XV de Novembro,
no 1.732, Setor Industrial II, nesta cidade e comarca, GILMAR VERISSIMO
DA SILVA, qualificado a fls. 45/48, MARCELO GIOVANI RINALDI,
qualificado a fls. 56/59, e SILVIO SILVA LIMA, qualificado a fls. 33/43,
agindo em concurso e com identidade de propósitos, tinham em depósito e
guardavam, para fins de venda e entrega ao consumo de terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 34
porções de cocaína, armazenadas em pinos tipo “eppendorfs”, com peso bruto
de 25,3 gramas; 105 pedras de crack, com peso bruto de 14,5 gramas, e 7
porções de maconha, com peso bruto de 109,3 gramas.
Segundo o apurado, o denunciado GILMAR estava
praticando o tráfico de drogas nesta cidade, havendo indícios de que o
entorpecente era mantido em sua residência.
Os policiais civis desta cidade e da cidade de Jaú, em
razão das investigações, deram, então, cumprimento ao mandado de busca
expedido nos autos no. 1500029-68.2020.8.26.0165.

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GILMAR foi encontrado no local, na companhia dos
denunciados SILVIO e MARCELO, também havendo contra eles denúncias
relacionando-os à prática do tráfico.
Durante as buscas, foi localizada, na estante da sala,
porções de cocaína. No quarto, no interior de um guarda-roupas, foram
encontradas diversas porções de maconha, crack e outras de cocaína. Na
cozinha foram apreendidas, ainda, embalagens plásticas idênticas àquelas
encontradas nas referidas porções dos entorpecentes.
Além disso, foi também apreendido um aparelho
celular e a importância de R$ 94,00, em dinheiro. Em relação ao celular, de
propriedade do denunciado SILVIO, foram encontradas mensagens cujo
conteúdo estava diretamente relacionado à prática de tráfico (fls. 157/160).
As drogas, que pesaram 25,3 gramas para cocaína,
14,5 gramas para crack, e 109,3 gramas para maconha, foram devidamente
apreendidas (fls. 17/18) e submetidas à exame preliminar de constatação de
natureza de substância (fls. 19/20) e exame químico-toxicológico, que resultou
positivo para cocaína, crack e maconha (fls. 143/148).
Os denunciados GILMAR e SILVIO, autuados em
flagrante delito, reservaram-se ao direito de permanecerem em silêncio e
manifestarem-se somente em Juízo (fls. 09 e 11/12). MARCELO, por sua vez,
limitou-se a dizer que não tinha relação com as drogas encontradas ou com o
tráfico (fls. 10).
A grande quantidade e diversidade, bem como a
natureza das drogas apreendidas (34 porções de cocaína, 105 pedras de crack
e 7 porções de maconha, substâncias com alto poder viciante), aliadas à forma
como os entorpecentes estavam acondicionados (em porções, prontos para a
venda), à apreensão de dinheiro em poder dos denunciados e às informações
obtidas pelos policiais civis (no sentido de que haviam denúncias anônimas de
que os denunciados estariam praticando o tráfico de drogas, além de serem
conhecidos nos meios policiais), denotam que os denunciados estavam
mancomunados para a prática do espúrio comércio ilícito.
Diante do exposto, denuncio a Vossa Excelência
GILMAR VERISSIMO DA SILVA, MARCELO GIOVANI RINALDI e SILVIO
SILVA LIMA como incursos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, e requeiro,

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autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, seguindo-se o rito
previsto na Lei n° 11.343/2006, citando-se os réus e ouvindo-se as testemunhas
abaixo arroladas, até final condenação e decretação de perdimento dos
bens/valores eventualmente apreendidos. (fls. 166/170 dos autos originários)
O Paciente foi preso em flagrante delito em 04/02/2020 e, em
audiência de custódia, ocorrida no dia posterior, teve sua prisão em flagrante convertida em
preventiva (fls. 88/90, dos autos de origem).
A denúncia foi oferecida aos 05/03/2020.
É o que consta dos autos.
Inicialmente, registre-se não caber nos estreitos limites desse
writ a análise do mérito da acusação feita ao Paciente, seja quanto à capitulação legal dos
fatos, seja quanto a eventuais benefícios penais que poderão ser concedidos em caso de
eventual condenação. As matérias referentes ao mérito se reservam para a devida
apreciação do Juízo competente para o julgamento da ação ou para análise de eventual
recurso de apelação.
Consigna-se
que,
nos
termos
do
posicionamento
jurisprudencial dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para
apreciar aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T., RHC
n. 729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
No mais, diferentemente do que foi narrado na inicial,
verifico que a segregação excepcional do Paciente se encontra justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à sua
liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que converteu a

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prisão em flagrante do réu em prisão preventiva:
“(...) Finalmente, passo a apreciar a possibilidade de
conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou concessão de
liberdade provisória, ou, ainda, a aplicação de medidas cautelares diversas da
prisão. Vislumbro a necessidade da manutenção da custódia cautelar dos
presos Gilmar e Sílvio, mas não se concebe, nesta data, a necessidade da
prisão de Marcelo. Necessidade concreta: Com efeito, a materialidade é
inconteste, defluindo do auto de constatação prévia acerca da natureza das
substâncias apreendidas de fls.17/18 (34 porções de cocaína pesando 25,31
gramas, 105 pedras de “crack”, pesando 14,59 gramas e maconha, pesando
no total 109,31 gramas), juntamente com a quantidade da substância; a
apreensão de embalagens plásticas idênticas às localizadas com os
entorpecentes, um celular e dinheiro em espécie, bem como o depoimento das
testemunhas, constituem importantes indícios de que as drogas a eles
pertenciam e se destinavam ao tráfico. Conforme documentação que precedeu
o flagrante (mandado de busca), os presos já estavam sendo investigados, em
decorrência de inúmeras denúncias. Em fevereiro, data do flagrante, ainda
possuíam entorpecentes e materiais para preparo o que, por si só, revela a
reiteração criminosa. A interpretação dada aos requisitos da preventiva, data
venia, está equivocada. Sua necessidade não pode ser verificada com exercício
de futurologia, uma análise de reiteração pro futuro, mas com base em dados
pretéritos, os quais constam na vida dos autos. Além do mais, a autoria
decorre dos depoimentos dos policiais civis que em cumprimento de mandado
de busca na residência do autuado Gilmar, localizaram na sala, quarto e
cozinha as drogas acima mencionadas e as embalagens. A versão dos policiais
não foi afastada, devendo, por isso, por ora, preponderar. Assim, em que pese
o leque de possibilidades de medidas cautelares previstas no artigo 319 do
Código de Processo Penal, entendo que a manutenção da prisão provisória é a
única medida cabível, pois nenhuma daquelas é capaz de conter a
criminalidade que decorre do tráfico de drogas, crime dinâmico, sorrateiro,
que a cada dia se envolve de maneira deletéria no tecido social, bem como a
reiteração dessa conduta delituosa, responsável por inúmeras consequências
danosas à sociedade, uma vez que os indivíduos que a ela se dedicam
dificilmente abandonam o ofício ilícito, em razão do lucro fácil, imediato e
conforme o caso de relevo proporcionado pelo crime. A ordem pública ficaria
comprometida na hipótese de soltura dos autuados, contra os quais recai
fortíssimo indício da prática do comércio de drogas (de forma reiterada, tanto
que os fatos foram desvendados através de mandado de busca, demonstrando a
continuidade do crime) atividade sabidamente causadora de diversos males
sociais, e que fomenta o cometimento de outros crimes, como o furto, o roubo e

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o homicídio. Pondero que os presos mantinham grande quantidade de
entorpecente, em diversas qualidades, o que demonstra a não eventualidade.
Não se faz possível, outrossim, a substituição por outras cautelares, porquanto
o recolhimento domiciliar, medida mais segura delas, certamente seria
descumprida, pois os fatos também ocorriam no interior da residência. A
necessidade concreta da custódia, além de tudo aqui explanado, decorre da
verificação de que a conduta não era eventual e somente não persistiu, ou
persistirá, em razão da prisão, note-se a presença de grande quantidade de
entorpecentes apreendidos. Com efeito, conforme fls. 80, Gilmar já foi
condenado pela prática do crime de associação para o tráfico; Silvio, por sua
vez, responde em liberdade por um crime de tráfico de entorpecentes e foi
posto em liberdade em 08/06/2019, de modo que a prisão, sugere, continue
na atividade delitiva (fl. 84). Não há violação ao artigo 311, CPP, embora o
Ministério Público não tenha pedido a conversão, com relação a este acusado,
porquanto houve expressa representação da Autoridade Policial. De mais a
mais, o artigo 323, inciso II, do Código de Processo Penal, com a redação que
lhe deu a Lei no 12.403/11, prevê expressamente que não será concedida fiança
no crime de tráfico de drogas. Trata-se de disposição que não constava,
anteriormente, do Código de Processo Penal, mas que já se encontrava assente
no artigo 2o, inciso II, da Lei dos Crimes Hediondos, e no artigo 5o, inciso
XLIII, da Constituição Federal. Nesse diapasão, fica claro que a nova lei
reflete uma orientação legal de maior rigor na apreciação da possibilidade do
agente responder em liberdade por crimes hediondos ou a eles equiparados.
Por todos estes motivos acima expostos, por ora, vê-se que a soltura dos
autuados poderá colocar em risco a ordem pública; sendo assim, a
manutenção da custódia cautelar é medida de rigor, a fim de se prevenir a
reprodução das atividades delituosas, acautelar o meio social e a própria
credibilidade da Justiça. (...) (fls. 88/90, dos autos originários sem grifos no
original).
Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime em comento e,
visando, principalmente, à garantia da ordem pública, à aplicação da lei penal, bem como
por conveniência da instrução criminal, decretou a prisão preventiva do Paciente,
fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
1
Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006. Págs.
782 e 785.

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“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem pública
visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim
resguardando a sociedade de maiores danos” (STF, HC
84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 15-2-2005,
DJ de 3-6-2005, p. 48), além de se caracterizar pelo perigo
que o agente representa para a sociedade. “A garantia da
ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir
a reiteração das práticas criminosas (...) A garantia da
ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se
assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à
visibilidade e transparência de políticas públicas de
persecução criminal” (STF, HC 89.143/PR, 2a T., rela. Mina.
Ellen Gracie, j. 10-6-2008, DJe 117, de 27-6-2008, RTJ
205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia
da
ordem
pública
deve
lastrear-se
na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a terceira
circunstância autorizadora, na ordem de disposição do art.
312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias a
prova que deverá ser colhida na instrução do feito e avaliada
quando do julgamento do processo. Visa à preservação da
verdade real, ameaçada por comportamento do agente
contrário a esse objetivo. (...)”.
Assim, inexiste qualquer desproporcionalidade na decretação
da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou grave ameaça
contra a pessoa.
Desta feita, é evidente que as medidas cautelares alternativas
à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram suficientes,
adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes
os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de inocência,

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pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da prisão preventiva,
desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os meios processuais para
garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional (artigo
5o, LVII), significa que a sanção penal somente pode ser
executada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que
antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza
processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade.
Não impede, porém em absoluto, a imposição de restrições ao
direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas
que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas.
Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo
juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do
processo e da valoração das provas, ainda que em cognição
sumária e provisória (STF, HC 101.979/SP, rel. Min. Rosa
Weber, DJe 27-6-2012)” (STJ, HC 288.716/SP, 5a T., rel.
Min. Nilton Trisotto, j. 25-11-2014, DJe de 1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11, o
Paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no artigo 44, da Lei no 11.343/06, que
veda expressamente a aludida benesse ao indiciado por tráfico de drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC 97.256,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula os Tribunais
inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:

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“PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS.
DECRETAÇÃO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA

INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO
EXISTENTE

PRISÃO
EM
FLAGRANTE
COMUNICADA NA FORMA E PRAZOS LEGAIS

PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A
MEDIDA
EXTREMA.
VEDAÇÃO
LEGAL
E
CONCRETA PARA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em elementos
concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e prazos
legais, com conversão para preventiva pelo Juiz Natural,
verificando-se, de fato, efetivo respeito às disposições
contidas na Constituição Federal e nos Pactos Internacionais
que versam sobre a referida matéria. A ausência de realização
de audiência de custódia em feitos anteriores à sua gradativa
implantação pelo E. Tribunal não caracteriza nulidade,
mormente quando verificada a observância dos preceitos
legais e constitucionais inerentes à matéria ("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista
presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda,
vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06
Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em
controle incidental, que não tem força vinculante

Ausência de Resolução do Senado Federal Precedente
desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do
"fumus comissi delicti" (fumaça
possibilidade
da
ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que
decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido em
posse de grande quantidade de entorpecentes, de diversas
naturezas (09 porções de "cocaína", 06 pedras de "crack" e 76
trouxinhas de "maconha"), tudo apontar para a prática do
delito de maneira reiterada na região. Clara insuficiência,
para a garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada. (Relator(a): Alcides
Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 8a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Data
do
julgamento:
07/07/2016; Data de registro: 12/07/2016) (grifei)

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Ademais, tal vedação se coaduna ao previsto no artigo 5o,
incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei considerará como
crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de garantir ao legislador
ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá a liberdade provisória.
No mais, eventuais predicados favoráveis do Paciente, por si
só, não são suficientes para impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-se a medida mais
adequada.
Portanto, evidenciada a necessidade de manutenção da
segregação cautelar do Paciente, não há que se cogitar de afronta ao devido processo legal.
Ante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora