Tribunal: TJSP
Processo: 0002532-49.2017.8.26.0616
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
Embargos de declaração. Ausência de omissão ou contradição. Declaratórios de mero prequestionamento. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000618902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal
no
0002532-49.2017.8.26.0616/50000,
da
Comarca
de
Itaquaquecetuba, em que são embargantes SAMUEL DE AZEVEDO
COUTINHO e MACLEI NOGUEIRA MOURA, é embargado EGRÉGIA 5a
CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Rejeitaram os embargos. Exauridas estas instâncias ordinárias,
expeçam-se os mandados de prisão. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL No 0002532-49.2017.8.26.0616/50000 ITAQUAQUECETUBA 2/10
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL no
0002532-49.2017.8.26.0616/50000
EMBARGTES: SAMUEL DE AZEVEDO COUTINHO E MACLEI NOGUEIRA
MOURA
EMBARGADO: EGRÉGIA 5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
ITAQUAQUECETUBA
VOTO No 44.447-4
Embargos de declaração. Ausência de omissão ou
contradição. Declaratórios de mero prequestionamento.
Embargos rejeitados.
SAMUEL DE AZEVEDO COUTINHO e MACLEI NOGUEIRA
MOURA foram absolvidos da infração disposta no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006, c.c. o art. 29, do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII,
do Código de Processo Penal (fls. 250/255).
Houve interposição de recurso de apelação pelo i. parquet,
pretendendo demonstrar que o quadro probatório era seguro para imputar a
autoria aos apelados, pretendendo, ainda, a exasperação da pena base em
decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida, bem como em
razão dos maus antecedentes do réu Samuel, reconhecimento da reincidência
de ambos os réus e fixação de regime fechado (fls. 291/296).
O feito foi processado e distribuído para esta C. Câmara Criminal
que, ao final, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso
ministerial para condenar os réus SAMUEL DE AZEVEDO COUTINHO a
cumprir 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e o
pagamento de 777 dias-multa, no valor unitário mínimo, e MACLEI NOGUEIRA
MOURA a cumprir as penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime
fechado, mais o pagamento de 666 dias-multa, patamar mínimo, como
incursos no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, determinando-se a
expedição de mandados de prisão após o trânsito em julgado (fls. 351/360).

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Publicado o acórdão, conforme certificado a fls. 363, a Defensoria
Pública opôs, tempestivamente, os embargos declaratórios, sustentando a
existência de contrariedade e omissão, pretendendo, em verdade, o
prequestionamento de matéria para fins de recursos perante as instâncias
superiores.
Aduz omissão quanto à aplicação do Pacto de San José da Costa
Rica, que impede a condenação originária em segunda instância, sem
possibilidade de revisão da condenação por recurso sobre a matéria fática (art.
8.2.h da Convenção Americana de Direitos Humanos). Alega, ainda, negativa
de vigência ao artigo 64, I, do CP, e ao § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Prequestiona, também, eventual negativa de vigência aos artigos
33, § 2o, e 59, III, do CP, bem como do art. 44 do CP, além de apontar omissão
quanto a questões de relevo constitucional no tocante à fixação da pena de
multa aplicada, que contrasta com o previsto no artigo 5o, XLVI, da
Constituição Federal.
É o relatório.
Os embargos devem ser recebidos, porém não devem ser
acolhidos, vez que não há omissão.
Inicialmente, fica consignado que as questões elencadas pela
defesa foram devidamente apreciadas pelo acórdão atacado.
No que tange ao recurso interposto pelo i. parquet, esta C.
Câmara Criminal, após a detida análise do conjunto probatório, entendeu que a
prova oral amealhada e os demais elementos constantes nos autos
constituíram conjunto probatório robusto, coerente e harmônico a comprovar o
tráfico de drogas praticado por Samuel e Maclei.
Não houve qualquer ofensa ao princípio do duplo grau de

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jurisdição em decorrência do provimento do recurso ministerial interposto em
face de sentença absolutória, que culminou na condenação dos embargantes
por decisão proferida por esta Câmara.
Adotar a tese defensiva consistiria em afronta ao princípio de
paridade de armas ao entender que apenas decisões desfavoráveis ao réu
teriam garantia ao duplo grau.
Ademais, a defesa apresentou contrarrazões ao recurso
ministerial, assegurados, portanto, o contraditório e a ampla defesa durante
toda a instrução criminal.
Dessa forma, o provimento do apelo da Justiça Pública não
constitui em violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, não se
verificando omissão quanto à aplicação do Pacto de San José da Costa Rica.
Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PACTO DE SAN JOSE DA
COSTA RICA. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE QUE O
TRIBUNAL A QUO, AO JULGAR O APELO MINISTERIAL,
ACOLHA A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INTELIGÊNCIA
DOS PRINCÍPIOS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E
PARIDADE DE ARMAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ.
DECISÃO MANTIDA. Na hipótese, o entendimento da eg. Corte
Paulista, de que "o duplo grau de jurisdição assegurado pelo
Pacto de San José da Costa Rica (art. 8o, item 2, alínea "h") trata-
se de garantia do cidadão, o que não impede que idêntica
garantia seja também PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Embargos de
Declaração Criminal no 1500196-27.2019.8.26.0616/50000 -Voto
no 1097 5 ofertada ao representante da sociedade, neste caso, o
representante do Parquet. Nesse ponto, portanto, observado todo
o procedimento penal a garantia do contraditório e da ampla
defesa, não há qualquer irregularidade na condenação em
segundo
grau"
(fls.
292-293)
está
em
consonância
ao
entendimento desta Corte Superior. Precedentes. (REsp n.
1.761.648/SP, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJe de 26/2/2019). Agravo
regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1819033/SP,

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Rel.
Ministro
LEOPOLDO
DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/PE),
QUINTA
TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019).
No mais, não se vislumbra qualquer omissão ou contradição no
acórdão embargado.
Os embargantes foram condenados como incursos no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, porque no dia 20 de novembro de 2017, por volta
das 16h30min, na Viela da Paz, 1, Vila Virginia, na comarca de
Itaquaquecetuba, com unidade de propósito, traziam consigo, com a finalidade
de traficância, drogas, consistentes em 35 papelotes de plástico contendo
83,2g de maconha, 08 microtubos contendo 1,1g de crack, e 128 supositórios
contendo 115,2g de cocaína, substâncias entorpecentes que determinam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade foi demonstrada pelas provas colhidas nos autos,
restando comprovada, ainda, a autoria delitiva, conforme minuciosamente
relatado no acórdão.
O policial militar Everton apresentou relato seguro e coerente,
afirmando que durante patrulhamento pelo local, conhecido ponto de tráfico de
drogas, avisataram Samuel que, ao notar a presença policial, arremessou algo
e empreendeu caminhada rápida, sendo procedida sua abordagem. Houve
incursão rápica de outro policial na viela, avistando o réu Maclei arremessando
uma sacola por cima de um muro que cercava um quintal. Maclei estava com
parte dos entorpecentes, enquanto o restante foi encontrado na sacola
dispensada por ele. Verificaram que o objeto dispensado por Samuel consistia
em espécie de controle remoto usado para acionar uma campainha localizada
no local em que Maclei foi capturado.
No mais, esclareceu que a campainha ficava conectada à tomada
e o controle dispensado por Samuel efetuava seu acionamento.

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Portanto, o relato policial foi preciso quanto à dinâmica dos fatos,
esclarecendo detalhadamente quanto às condutas de Samuel e Maclei, o
momento da abordagem, o encontro das drogas e da quantia em dinheiro e o
esquema que utilizavam para alertar quando da chegada de policiais.
Conforme já ressaltado, nada há nos autos a descredenciar o
depoimento policial que narrou firmemente a dinâmica dos fatos, mesmo
porque não teria motivos para falsamente acusá-los, tampouco forjar provas.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de
que o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente
quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos probatórios
idôneos (HC 74.608-0, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97, D.O.U. de
11.4.97, p. 189).
Além
disso,
devidamente
analisados
os
argumentos
apresentados pela defesa em contrarrazões, inexistindo qualquer aspecto que
comprovasse seus enredos e afastasse a prática do delito.
Outrossim, irrelevante que os apelantes não tenham sido
surpreendidos comercializando drogas, pois para a configuração do delito de
tráfico não é necessária prova da mercancia, tratando-se de crime de conteúdo
múltiplo ou variado, sendo que no presente caso transportavam e traziam as
porções de cocaína, crack e maconha.

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Assim, as provas colhidas em sede policial foram devidamente
submetidas ao contraditório e apreciadas no curso do processo penal, razão
pela qual não há que se falar em condenação pautada exclusivamente em
elementos informativos colhidos na investigação ou simplesmente indiciários.
Especificamente
quanto
aos
indícios,
ensina
EDUARDO
ESPÍNOLA FILHO:
"há um preconceito na doutrina e, principalmente, a prática, de
que o indício é uma fonte imperfeita, e menos atendível, de
certeza do que a prova direta.
Isso não é exato. A eficácia do indício não é menor que o da
prova direta, tal como não é inferior a certeza racional à história e
física.
O indício é somente subordinado à prova, porque não pode
subsistir sem uma premissa, que é a circunstância provada; e o
valor crítico do indício está em relação direta com o valor
intrínseco da circunstância indiciante .
Quando esteja bem esclarecido, pode o indício adquirir uma
importância predominante e decisiva no Juízo" (Código de
Processo Penal Anotado, vol.III, Freitas Bastos, 1942, p. 131).
MANZINI também preleciona:
"... no que interessa ao direito processual, isto é, ao livre
convencimento do juiz, a força probante dos indícios é igual a de
qualquer outro meio de prova" (Trattato di Diritto Processuale
Penale Italiano Secondo il Nuovo Codice, vol.III, 1932, p. 367).
Assim, não se detecta, assim, qualquer contradição ou omissão
no acórdão impugnado, sendo certo que as questões apontadas pelos
embargantes revelam, em verdade, a intenção de alterar o resultado do
julgamento, porquanto lhes foi desfavorável.
Claro, portanto, que pretendem é a rediscussão da matéria já
apreciada no acórdão, apresentando caráter nitidamente infringente.
Também não há qualquer omissão no tocante à dosimetria da
pena.

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As básicas para o réu Samuel foram estabelecidas 1/6 acima do
patamar mínimo em decorrência dos maus antecedentes (fls. 165/172),
enquanto as do réu Maclei permaneceram no patamar mínimo.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência
específica para ambos os réus, ficando as penas de cada um exasperadas de
1/3, resultando em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, e 777 dias-multa
para Samuel e em 06 anos e 08 meses de reclusão, e 666 dias-multa para
Maclei.
Não há que se falar em negativa de vigência ao art. 64, inciso I,
do Código Penal, conforme anotado no acórdão – fls. 357, posto que há nos
autos documentação hábil a comprovar para ambos os réus condenação com
trânsito em julgado que não alcançou o quinquênio depurador, conforme fls.
163 e 170/171 e 221/222.
A não incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006,
encontra-se
devidamente
fundamentada
em
elementos
concretos, esclarecendo-se que ambos os réus não preenches os requisitos
legais do almejado benefício. Os embargantes são reincidentes específicos,
sendo certo que atuavam com certa estrutura, utilizando-se, inclusive, de
aparelhagem para avisar da chegada de policiais ou outra intercorrência,
somado, ainda, a quantidade de entorpecentes apreendida, anotando-se que
foram localizadas 128 porções de cocaína, 08 de crack, e 35 de maconha, tudo
a evidenciar que tal prática não era eventual.
No tocante à pena de multa, cumpre ressaltar que a aplicação da
pena pecuniária decorre do preceito secundário do tipo penal, incidindo,
cumulativamente, com a pena privativa de liberdade, independentemente da
situação financeira do réu.
E não há que se falar em inconstitucionalidade da pena de multa,

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já que sua fixação decorre da política criminal estabelecida pelo legislador e
mostra-se adequada ao combate de crimes graves tais como o presente. Há
expressa previsão legal no art. XLVI, letra “c”, do art. 5o, da Constituição
Federal.
Do mesmo modo restou suficientemente esclarecido o motivo da
não concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos ou sursis, tendo-se em mente o quantum imposto, a reincidência
específica, não sendo as medidas suficientes, muito menos socialmente
recomendáveis, ausentes, portanto, os requisitos do art. 44 e 77 do Código
Penal.
A imposição do regime fechado também atendeu aos ditames
legais, estando em consonância com o art. 33 do Código Penal, anotando-se
que o regime fechado é o único adequado em face do Princípio da Suficiência
Penal, somado à reincidência especifica dos réus, como visto, mormente
porque se trata do delito de tráfico de entorpecentes, que enseja maior
repressão e reprovação, sendo o tráfico verdadeiro flagelo da sociedade
hodiernamente.
Não se detecta, assim, qualquer contradição ou omissão no
acórdão impugnado.
As questões apontadas pelo embargante revelam, em verdade, a
intenção de apenas prequestionar determinadas temáticas que, repise-se, não
foram devidamente suscitadas em sede de contrarrazões.
Quanto ao prequestionamento da matéria, anote-se que para que
se possam apreciar os Recursos Especial e Extraordinário, a anterior análise
das questões de direito federal ou constitucional, respectivamente, não há
necessidade de menção expressa de disposição legal da órbita federal, ou de
norma constitucional a fim de se preencher o requisito do prequestionamento.

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E assim já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:
"(...) 1. Constatado que o julgado embargado adotou premissa
fática equivocada, configurado está o erro de fato a justificar o
acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi abordada pelo
Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos de lei, é de
se considerar cumprido o requisito do prequestionamento, ainda
que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da
parte. 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos
infringentes para dar provimento ao agravo e determinar o
recebimento do recurso especial interposto” (STJ EDcl nos EDcl
no AgRg no Ag 1279249/PE - Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta
Turma DJe 06/06/2014).
Logo, inexiste qualquer aspecto a ser esclarecido.
Isso posto, rejeitam-se os embargos. Exauridas estas
instâncias ordinárias, expeçam-se os mandados de prisão.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator