Tribunal: TJSP
Processo: 1500019-43.2019.8.26.0558
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE PORÇÕES DE MACONHA, - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA – PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. REDUÇÃO. NECESSIDADE.

PENA – RÉU LEANDRO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE PORÇÕES DE MACONHA, - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA – PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. REDUÇÃO. NECESSIDADE.

PENA – RÉU LEANDRO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 - NECESSIDADE. Sendo o réu primário, não portador de maus antecedentes e inexistindo nos autos prova segura de que se dedicasse ao crime ou integrasse organização criminosa, de rigor o deferimento do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. REGIME SEMIABERTO – POSSIBILIDADE - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405833
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500019-43.2019.8.26.0558, da Comarca de Urupês, em que são apelantes VALDINEI
PROENCA e LEANDRO JERONIMO ANTONIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por V.U., deram parcial
provimento ao recurso do réu Valdinei e, por maioria de votos, deram parcial provimento
ao recurso do corréu Leandro. Vencido o Relator, Des. Willian Campos, que dava parcial
provimento, em menor extensão, mantendo o regime inicial fechado. Acórdão com o
Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR, vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, RICARDO SALE JÚNIOR
(Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 6 de junho de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500019-43.2019.8.26.0558 - Voto no 21.259
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500019-43.2019.8.26.0558 Urupês
Apelantes: Leandro Jerônimo Antônio e Valdinei Proença
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 21.259
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE
PORÇÕES DE MACONHA, - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS
EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER
CREDIBILIDADE
-
TRAFICÂNCIA
COMPROVADA
-
CONDENAÇÃO MANTIDA.
DOSIMETRIA
PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO EXTRAPOLA O
TIPO PENAL. REDUÇÃO. NECESSIDADE.
PENA RÉU LEANDRO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
PARA CONCESSÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o,
DA LEI 11.343/06 - NECESSIDADE. Sendo o réu primário, não
portador de maus antecedentes e inexistindo nos autos prova segura
de que se dedicasse ao crime ou integrasse organização criminosa,
de rigor o deferimento do benefício previsto no § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas. REGIME SEMIABERTO
POSSIBILIDADE -
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta,
preservo e acolho o bem lançado voto do Excelentíssimo Senhor
Desembargador Willian Campos, Relator sorteado, que transcrevo a
seguir:
“Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 277/288, cujo relatório se adota, que julgou

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parcialmente procedente a ação penal promovida pela JUSTIÇA
PÚBLICA para condenar LEANDRO JERÔNIMO ANTONIO às penas
de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, e
VALDINEI PROENÇA às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão, também em regime inicial fechado, e pagamento 777
dias-multa, no valor unitário mínimo, por incursos no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006; bem como para absolvê-los da
imputação prevista no artigo 35 da Lei 11.343/06, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, recorrem os réus.
Em suas razões, apela Leandro por sua
absolvição,
alegando,
em
síntese,
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, espera a desclassificação para o delito de posse de
entorpecente para uso próprio, a redução da pena-base ao mínimo
legal, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a
concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, a
imposição de regime inicial mais brando e a substituição da carcerária
por restritiva de direitos. Postula, ainda, o direito de recorrer em
liberdade (fls. 325/334).
Por seu turno, pugna Valdinei pela reversão do
julgado, ante a ausência de provas quanto à traficância. Caso assim
não se entenda, pede a desclassificação para o artigo 28 da Lei de
Drogas, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, com a
fixação da pena no piso legal, a imposição de regime menos severo, a

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substituição da pena privativa de liberdade por alternativa e a
suspensão condicional da pena. Pede, no mais, o direito de recorrer
em liberdade (fls. 351/359).
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério
Público (fls. 371/374), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo não provimento dos recursos (fls. 382/397).
É o Relatório.
Consta dos autos que, no dia 05 de janeiro de
2019, por volta das 12h35min, na Rodovia Willibaldo José de Freitas,
no trevo, na cidade de Sales, Comarca de Urupês, Leandro Jeronimo
Antonio, vulgo “Branco”, e Valdinei Proença, vulgo “Quiosque”,
traziam consigo e guardavam, para entrega ao consumo de terceiros, 3
porções de maconha, com peso bruto aproximado de 75g, substância
entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com as disposições legal e regulamentar.
Os
réus
também
foram
denunciados
e
processados como incursos no artigo 35 da Lei de Drogas, porém
foram absolvidos pela r. sentença, tendo o decisum transitado em
julgado para o Ministério Público em 30.04.2019 (fls. 323).
Apesar do esforço dispendido pela Defesa, as
provas contidas nos autos não deixaram margem para dúvida acerca
da prática do crime de tráfico de entorpecentes pelos réus.

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Em solo policial, afirmou Valdinei que, na data
dos fatos, seu amigo Leandro “Branco” pediu-lhe que o levasse até a
cidade de Mendonça e ofereceu-lhe a quantia de R$20,00 para o
combustível, porém não informou o que faria no local. Durante o
trajeto, foram parados por policiais rodoviários, que nada de ilícito
encontraram em poder de ambos. Lá chegando, permaneceu na
motocicleta aguardando Leandro, enquanto ele se afastou por menos
de dez minutos. Após, tomaram o rumo de volta, quando então foram
novamente interpelados por policiais, que, mais uma vez, nada
localizaram. Ao alcançarem o trevo, foram abordados por militares, os
quais encontraram, no boné de Leandro, porções de maconha, cuja
existência desconhecia (fls. 13/14).
Em Juízo, manteve a negativa quanto à ciência
da posse de tóxicos por Leandro, alegando que o corréu teria pedido
para levá-lo a Mendonça para deixar um dinheiro com um parente,
tendo aceitado pois iria aproveitar para procurar emprego. Disse ainda
que, durante a primeira abordagem policial, Leandro estava com cerca
de R$200,00, e, chegando a Mendonça, ele conversou com um
indivíduo em um carro preto (mídia digital).
Por seu turno, Leandro, na fase inquisitiva,
afirmou ter pedido a Valdinei que o levasse até Mendonça, onde
costuma comprar maconha para seu consumo e de sua esposa. Para
tanto, ofereceu a Valdinei a quantia de R$20,00 para o combustível, o
que foi aceito. Quando rumavam ao local, foram abordados por
policiais rodoviários, que os liberaram. Após adquirirem os tóxicos, no
caminho de volta foram novamente parados pelos mesmos policiais,

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que nada encontraram. Contudo, em um trevo, foram interpelados por
militares, os quais localizaram, em seu boné, as porções de maconha
que havia adquirido para consumo (fls. 11/12).
Perante o contraditório, disse que Valdinei tinha
pleno conhecimento de que iria conduzi-lo a Mendonça para adquirir
tóxicos, tendo oferecido a ele, como pagamento pelo transporte, a
quantia de R$20,00 para o combustível e uma porção de
entorpecente. Afirmou, ainda, que as drogas lhes foram entregues na
entrada da cidade, por um indivíduo em um carro vermelho (mídia
digital).
As negativas dos réus quanto à traficância,
porém, não merecem prosperar.
Com
efeito,
o
policial
militar
Claudinei
Fernandes Leme foi firme ao relatar que, na data dos fatos, foi
contatado por policiais rodoviários, os quais afirmaram que haviam
abordado Valdinei e Leandro e questionaram se eram conhecidos dos
meios policiais, ao que respondeu que pesavam contra eles
denúncias de tráfico. Diante disso, desconfiou que os réus estariam
indo buscar entorpecentes no município vizinho e solicitou apoio,
permanecendo no aguardo da volta dos réus. Quando os acusados
retornaram, procedeu a abordagem, localizando, dinheiro com os
ambos e, no boné de Leandro, três porções de maconha. Ao serem
questionados, Leandro assumiu a propriedade dos tóxicos, enquanto
Valdinei disse que estava apenas conduzindo a motocicleta, sem
conhecimento da existência de drogas. Indagado em Juízo, confirmou

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que, segundo as denúncias, os acusados realizavam o tráfico no
município de Irapuã e sempre buscavam juntos os entorpecentes (fls.
10 e mídia digital).
No mesmo sentido foram as palavras do
policial Luiz Fernando Penarotti, o qual confirmou que, diante da
abordagem dos réus em poder de dinheiro, os policiais que realizaram
o procedimento entraram em contato com seu colega, Leme. O
companheiro de guarnição, então, solicitou apoio para aguardá-los,
visto que tais agentes já eram conhecidos pela prática de tráfico.
Procedida a abordagem, no boné de Leandro foram apreendidas três
porções de maconha, e, em poder de ambos, quantia de dinheiro,
tendo os réus dito que os tóxicos se destinavam ao uso. Contudo,
havia denúncias de que ambos sempre buscavam a droga juntos,
sendo Valdinei o motorista do veículo e Leandro o indivíduo que
portava o tóxico (fls. 8/9 e mídia digital).
No caso em análise, não há motivos para se
desconsiderar os depoimentos prestados pelos agentes da lei,
mormente quando firmes e coesos, anotando-se que a Defesa dos
réus não produziu nenhuma prova concreta para indicar que eles
teriam algum motivo para acusar os réus injustamente.
Acrescente-se
que,
como
é
sabido,
os
depoimentos de policiais valem como prova, inexistindo razão para
desmerecê-los, pois, na condição de servidores públicos, no exercício
de suas funções, gozam de presunção juris tantum de que agem
corretamente, sobretudo quando suas afirmações são compatíveis

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com o conjunto probatório. Além disso, “A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
Por
outro
lado,
as
testemunhas
Eurico
Fernandes, empregador de Valdinei, Luiz Carlos de Freitas,
conhecido de Valdinei, e Laercio Uran, amigo de Leandro, pouco
colaboraram para a elucidação do caso, pois não presenciaram os
fatos, limitando-se a discorrer sobre a boa conduta dos acusados
(mídia digital).
A
prática
da
traficância
pelos
réus
é
corroborada, ainda, pela quantidade de droga apreendida (conforme
auto de apreensão de fls. 5/6, auto de constatação de fls. 7 e laudo
definitivo de fls. 274/276), pela forma como estava acondicionada,
pela apreensão R$141,00 na posse de Leandro e de R$31,50 em
poder de Valdinei, bem como pelas circunstâncias em que ocorrido o
flagrante delito.
Convém ressaltar que o fato de os réus não
terem sido flagrados no exato momento em que entregavam droga
para o consumo de terceiros não altera o deslinde da demanda, pois,
como é sabido, o tráfico ilícito de entorpecentes é de conteúdo variado
ou misto alternativo, de sorte que o indivíduo guardar e trazer consigo
alucinógenos já se mostra suficiente para a configuração do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Nesse cenário, as escusas de Valdinei quanto
à ciência da existência dos tóxicos foi frontalmente afastada pelo

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próprio Leandro, o qual confirmou que o corréu não somente sabia
que iriam buscar drogas, como também receberia uma porção de
entorpecente .

Tampouco a negativa da traficância por
Leandro subsiste à narrativa dos agentes da lei, os quais confirmaram
a existência de denúncias no sentido de que ele e Valdinei
comercializavam tóxicos e sempre buscavam os entorpecentes juntos,
exata circunstância em que foram detidos em flagrante.
Destarte,
diante
do
conjunto
probatório
amealhado, todo no sentido da prática de tráfico de drogas pelos
recorrentes, mostra-se inviável o acolhimento do pleito absolutório.
Pelas
mesmas
razões,
inviável
a
desclassificação da conduta dos acusados para o crime tipificado no
artigo 28 da Lei 11.343/06.
Com efeito, o fato de o agente alegar ser
usuário não exclui, por si só, a condição de traficante. E, no caso em
tela, os elementos colhidos nos autos - notadamente a detenção dos
réus trazendo com eles, de outro município, três porções grandes de
maconha
evidenciam que os tóxicos não se destinavam
exclusivamente para uso próprio. Ao demais, é do conhecimento geral
que a maioria dos réus que se envolve no tráfico busca satisfazer o
próprio vício.
No que tange à aplicação da pena, contudo, a

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r. sentença merece reparo.
I)
Das penas do corréu Valdinei
A pena-base do acusado, diante da quantidade
de drogas apreendidas, bem como dos maus antecedentes por ele
ostentados (fls. 162/166), foi fixada 1/3 acima do piso legal. Contudo,
a quantidade de droga, apesar de não ser desprezível, também não
se mostrou tão vultosa a ponto de exigir o aumento da basilar. Assim,
ponderando apenas os antecedentes desabonadores do réu, de rigor
a redução do aumento para 1/6, resultando na sanção inicial, agora,
de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-
multa.
Em
seguida,
presente
a
comprovada
reincidência (fls. 148/161 e 162/166), adequado o aumento na fração
de 1/6. E não é o caso de se reconhecer a confissão espontânea,
visto que o réu negou ciência quanto à existência de drogas,
afastando a atenuante de pena.
Na derradeira fase, incabível aplicar ao réu o
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, tendo em vista
seus já mencionados maus antecedentes e reincidência.
Assim, à ausência de outras modificadoras, a
reprimenda de Valdinei torna-se definitiva, nesta instância, em 6 anos,
9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no
valor unitário mínimo.

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11
I)
Das penas do corréu Leandro
Na etapa inicial, considerando a quantidade de
entorpecentes, as basilares foram fixadas 1/6 acima do mínimo legal.
Contudo, conforme alhures explanado, o quantum de droga, apesar
de não ser irrisório, também não se mostrou tão vultoso a ponto de
justificar o incremento, pelo que se retorna a pena inicial para o piso
de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, não é o caso de se
reconhecer a confissão espontânea, visto que o réu negou o destino
mercantil do tóxico, não fazendo jus à benesse. De qualquer forma,
diante da redução da basilar ao piso mínimo, eventual atenuante não
teria o condão de conduzir a reprimenda para aquém, nos termos da
Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, é o caso de aplicação da causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pois o
apelante é primário, sem antecedentes e, apesar das denúncias
narradas pelos agentes da lei, não há nos autos prova segura de que
ele participava de organizações criminosas ou se dedicava a
atividades ilícitas. Desta feita, considerando que trazia maconha, em
comparsaria, de outro município, a redução deve ser feita na fração
de 1/2.
Tal entendimento, inclusive, está de acordo o
recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: “(...) Na falta

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de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as
demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição
de tal índice ou, até mesmo, para afastar a aplicação da minorante
(...)”(HC 434.921/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 19/03/2018).
Ante o exposto, resulta a pena deste réu
definitiva, agora, em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento
250 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Do regime inicial de cumprimento de pena
No tocante a Valdinei, o regime inicial fechado,
face à reincidência, mostra-se adequado ao caráter preventivo e
repressivo da sanção, nos termos do artigo 33, §2o, 'a', do Código
Penal (HC 200.380/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 28/11/2016).” (S.I.C.
transcrição literal e parcial do voto do E. Relator).
Em relação ao corréu Leandro:
A relatoria designada para o presente caso se
deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora, entendendo
ser possível o deferimento do regime intermediário a agentes que
atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas

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que deu tratamento diferenciado ao “pequeno” traficante e que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses negativas previstas no
ordenamento jurídico que o inviabilize.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.” (Súmula
512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o

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envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante
nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal
de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento
de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes de natureza
hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o entendimento do
relator signatário, que em centenas de votos, mantinha a natureza de
crime hediondo mesmo ao agente que recebia os beneplácitos do
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é, está
sujeito a alterações de acordo com a realidade e a acomodação
social, possibilitando, sempre, sua interpretação, modificação de
entendimento, no todo, ou em parte. Por tais razões, alterei, nessa
parte, meu posicionamento anterior, depois de muita reflexão e
ponderação, para pensar de maneira diferente o assunto relacionado
ao denominado “tráfico privilegiado”, conferindo benefícios ao agente,
quer no que respeita ao montante da reprimenda, quer em relação ao
regime inicial para expiação da pena corporal.

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15
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.

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Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente, está
separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação, o
processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o tráfico
privilegiado perante o Juízo de Execução como crime hediondo,
dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e, ao revés,
continuar sendo crime hediondo perante o juiz do processo de
conhecimento. O direito é único.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como

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crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em fixar o
regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput, e seu
inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado, dentre todas
as peculiaridades do processo, suas consequências, e atendendo aos
outros predicados do citado artigo, estabelecer a pena concreta
dentre aquelas cominadas, bem como o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão

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consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do

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Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
No mais, adota-se inteiramente o posicionamento
do D. Relator sorteado, no que diz respeito à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, suspensão condicional
da pena, bem como ao pleito de recorrerem em liberdade, pelo que
subscrevo e transcrevo suas razões de decidir, fazendo parte
integrante deste voto.
“Também não é o caso de substituição da pena
corporal dos recorrentes por alternativa.
É certo que a decisão do colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela
Resolução no 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível a
aplicação do art. 44 do Código Penal para os delitos previstos na Lei
de Drogas; contudo, não afastou do julgador natural o poder de
efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas
de cada caso.
Na hipótese dos autos, a reincidência de
Valdinei, bem como a quantidade de pena a ele aplicada, inviabilizam,
por si só, a aplicação do benefício, nos termos do artigo 44, incisos I e
II, do Código Penal.
E, quanto a Leandro, as circunstâncias em que
cometido o delito, alhures mencionadas, demonstram que o

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deferimento da substituição pleiteada não seria suficiente para
alcançar o caráter preventivo e repressivo da reprimenda, podendo
incentivá-lo a permanecer na senda de crime tão nefasto.
Esse é o entendimento desta colenda Corte de
Justiça: “(...) Em suma, não se mostra adequada a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito em casos de tráfico de
entorpecente, uma vez que tal medida atenta contra a efetividade do
processo penal na aplicação do justo concreto, atingindo frontalmente o
caráter retributivo da reprimenda e a dimensão material ou substancial
do due process of law. (...) E, na espécie, como foram apreendidas 16
gramas de cocaína, droga de grande potencial ofensivo, a aplicação de
pena alternativa encontra óbice na exegese do artigo 44, III do Código
Penal, sendo insuficiente como resposta à culpabilidade do agente, aos
motivos e às consequências do exercício da mercancia” (Habeas
Corpus no 0049710-72.2012.8.26.0000 Ilha Solteira 4a Câmara Criminal
Rel. Des. Euvaldo Chaib).”
Incabível a suspensão condicional da pena,
pois a reprimenda total impede o deferimento do pleito, conforme
artigo 77, caput, do estatuto repressor.
Por
fim,
verifica-se
que
os
apelantes
permaneceram presos durante o desenrolar do processo, de sorte
que seria um paradoxo colocá-los em liberdade exatamente depois de
receberem uma sentença condenatória (STJ, RHC 55279/CE, 5a
Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, j. 17.032015).

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Desse
modo,
considerando
que
os
fundamentos que ensejaram a decretação da prisão cautelar dos
apelantes não se alteraram ao longo da instrução, incabível o
acolhimento do pleito de recorrer em liberdade, recomendando-se os
réus na prisão onde se encontram.”
Assim sendo, dá-se parcial provimento aos
recursos para readequar as reprimendas impostas a VALDINEI
PROENÇA para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos
e oitenta) dias-multa, fixados no piso mínimo legal, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, e a LEANDRO JERÔNIMO
ANTÔNIO para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa, fixados no piso mínimo legal, como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, em sua modalidade privilegiada, mantida,
no mais, a r. sentença de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado