Tribunal: TJSP
Processo: 1061704-71.2019.8.26.0053
Classe: Remessa Necessária Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - Base de cálculo do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) – Valor venal - Valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação – Impossibilidade de utilizar os parâmetros do Decreto no 55.002/2009, que alterou o Regulamento do ITCMD – Inconstitucionalidade dos arts. 7o-A,

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - Base de cálculo do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) – Valor venal - Valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação – Impossibilidade de utilizar os parâmetros do Decreto no 55.002/2009, que alterou o Regulamento do ITCMD – Inconstitucionalidade dos arts. 7o-A, 7o-B e 12 da Lei no 11.154/91 do Município de São Paulo reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça – Base de cálculo do IPTU que deve servir de referência para o cálculo do ITCMD na transmissão causa mortis – Possibilidade, todavia, de cobrança de eventual diferença pela Fazenda Estadual, por meio de procedimento próprio, assegurando aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa (art. 148, CTN) – Sentença mantida – Reexame necessário improvido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499339
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1061704-71.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, são recorridos NIVALDO DE MARCHIORI e RODRIGO ROCHA DE
MARCHIORI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reexame necessário
improvido, com observação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1061704-71.2019.8.26.0053 -Voto no 27906
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VOTO No 27.906
REEXAME NECESSÁRIO No 1061704-71.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
RECORRIDOS: NIVALDO DE MARCHIORI E OUTRO
INTERESSADOS: ESTADO DE SÃO PAULO E SECRETÁRIO DA FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a Instância: Liliane Keyko Hioki
REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA -
Base de cálculo do imposto sobre transmissão causa mortis e
doação (ITCMD) Valor venal - Valor de mercado do bem ou
direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou
contrato de doação Impossibilidade de utilizar os parâmetros do
Decreto no 55.002/2009, que alterou o Regulamento do ITCMD
Inconstitucionalidade dos arts. 7o-A, 7o-B e 12 da Lei no 11.154/91
do Município de São Paulo reconhecida pelo Órgão Especial deste
E. Tribunal de Justiça Base de cálculo do IPTU que deve servir
de referência para o cálculo do ITCMD na transmissão causa
mortis Possibilidade, todavia, de cobrança de eventual diferença
pela Fazenda Estadual, por meio de procedimento próprio,
assegurando aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa
(art. 148, CTN)
Sentença mantida
Reexame necessário
improvido, com observação.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por
NIVALDO DE MARCHIORI E OUTRO contra ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando o reconhecimento da ilegalidade da
utilização do valor de venal de referência do ITBI como base de cálculo do
ITCMD, devendo prevalecer o valor venal dos imóveis indicados na inicial para
fins de lançamento do IPTU, por não se admitir a alteração promovida pelo
Decreto Estadual no 55.002/2009 ao Regulamento do ITCMD (Decreto no
46.655/2002).
O pedido liminar foi deferido às fls. 151/152.
A Fazenda do Estado requereu a sua admissão no

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feito como assistente litisconsorcial (fls. 162/165).
A representante do Ministério Público em primeira
instância deixou de apresentar manifestação por entender que a demanda
versa sobre direito disponível, envolvendo partes maiores e capazes (fls.
184//186).
A r. sentença de fls. 187/191, cujo relatório é
adotado, concedeu a segurança para determinar que o ITCMD seja calculado
com base no valor venal do IPTU, com o entendimento de que o Poder
Executivo, por decreto, alterou a base de cálculo do tributo prevista em lei,
majorando o tributo, em evidente afronta ao Princípio da Legalidade, o que
não pode ser admitido. Custas pelo impetrado. Sem honorários (art. 25 da Lei
no 12.016/2009).
Não foram interpostos recursos voluntários (fl. 197).
Há reexame necessário.
É o relatório.
A questão posta nestes autos cinge-se à fixação da
base de cálculo do imposto de transmissão causa mortis e doações (ITCMD)
para bens imóveis. O artigo 38 do Código Tributário Nacional determina o
quanto segue:
“A base de cálculo do imposto é o valor venal dos
bens ou direitos transmitidos.”
O legislador estadual deve observar as normas do
Código Tributário Nacional, sendo a ele defeso aumentar a base de cálculo ou
a alíquota de tributo de sua competência em desrespeito a regras superiores.
A lei que rege o imposto de transmissão causa

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mortis e doações no Estado de São Paulo é a Lei Estadual no 10.705/00, com
alterações da Lei no 10.992/01, que determina o quanto segue:
Artigo 9o - A base de cálculo do imposto é o valor
venal do bem ou direito transmitido, expresso em
moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do
Estado de São Paulo).
§ 1o - Para os fins de que trata esta lei, considera-se
valor venal o valor de mercado do bem ou direito na
data da abertura da sucessão ou da realização do
ato ou contrato de doação.
(...)
Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de
cálculo não será inferior:
I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele
relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto
sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana -
IPTU;
II - em se tratando de imóvel rural ou direito a ele
relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo
contribuinte para efeito de lançamento do Imposto
sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR.
Tem-se, portanto, que (i) a base de cálculo do
ITCMD é o valor venal do bem transmitido; (ii) considera-se valor venal o
valor de mercado do bem na data da abertura da sucessão ou da realização do
ato ou contrato de doação; (iii) e, no caso de imóvel urbano, o valor da base
de cálculo não será inferior ao valor fixado para o lançamento do IPTU.
Evidente que a base de cálculo do tributo, fixada pela
lei, não é necessariamente o valor fixado para o lançamento do IPTU.
A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem,
ou seja, o valor de mercado na data da abertura da sucessão ou da realização
do ato ou contrato de doação.
O valor que é a base de cálculo do IPTU é somente
referência para a base de cálculo mínima do ITCMD.
Tem-se, assim, que o legislador estadual não fixou,
ao contrário da legislação anterior (Lei Estadual no 9.561/66), que a base de

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cálculo do ITCMD seria a mesma base de cálculo para o IPTU.
A legislação fixa que a base de cálculo do ITCMD é o
valor de mercado dos bens transmitidos, na data da abertura da sucessão ou
da realização do ato ou contrato de doação, fixando, como valor mínimo, o
valor utilizado para cálculo do IPTU.
No caso dos autos, a Fazenda pretende aplicar o
Decreto Estadual n° 55.002/09 (que alterou o artigo 16 do Decreto
46.655/02), vigente à data da transmissão dos bens e utilizando o valor venal
de referência calculado pela Municipalidade de São Paulo para fins de
incidência do ITBI, embora superior ao valor venal utilizado como base de
cálculo do IPTU.
Todavia, não há como prevalecer o entendimento da
autoridade impetrada no que tange à base de cálculo do ITCMD para a
hipótese de transmissão causa mortis ou por doação, ainda que os valores
venais de referência do ITBI divulgados ou utilizados pelos Municípios sejam,
em tese, mais próximos dos valores de mercado dos bens transmitidos.
É que, ao adotar a base de cálculo utilizada pela
Municipalidade de São Paulo para a cobrança do ITBI, o Decreto Estadual no
55.002/09 extrapolou sua função regulamentar, promovendo verdadeira
alteração da base de cálculo do ITCMD, o que não é admissível por violar o
princípio da legalidade tributária, disposto no art. 150, inciso I, da Constituição
Federal e art. 97, incisos II e IV, do Código Tributário Nacional:
Art.
150.
Sem
prejuízo
de
outras
garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça;
(...)
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
II - a majoração de tributos, ou sua redução,

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ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e
65;
(...)
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de
cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39,
57 e 65;
(...)
Merece ser observado que os artigos 7o-A, 7o-B e 12
da Lei Municipal de São Paulo no 11.154/91, acrescentados pela Lei Municipal
no 14.256/06, foram declarados inconstitucionais pelo Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Artigo
7o da Lei no 11.154, de 30 de dezembro de 1991,
com a redação dada pelas Leis nos 14.125, de 29 de
dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de
2006, todas do Município de São Paulo, que
estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é
negociado
à
vista,
em
condições
normais
de
mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre
Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) - Acórdão que,
a despeito de não manifestar de forma expressa,
implicitamente também questionou as disposições
dos artigos 7o-A, 7o-B e 12 da mesma legislação
municipal - Valor venal atribuído ao imóvel para
apuração
do
ITBI
que
não
se
confunde
necessariamente
com
aquele
utilizado
para
lançamento do IPTU - Precedentes do STJ Previsão
contida no aludido artigo 7o que, nessa linha, não
representa afronta ao princípio da legalidade, haja
vista que, como regra, a apuração do imposto deve
ser feita com base no valor do negócio jurídico
realizado, tendo em consideração as declarações
prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em
princípio, espelharia o "real valor de mercado do
imóvel" - "Valor venal de referência", todavia, que
deve servir ao Município apenas como parâmetro de
verificação da compatibilidade do preço declarado de
venda, não podendo se prestar para a prévia fixação
da base de cálculo do ITBI - Impossibilidade,
outrossim, de se impor ao sujeito passivo do
imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada
pelo Município - Imposto municipal em causa que
está
sujeito
ao
lançamento
por
homologação,
cabendo
ao
próprio
contribuinte
antecipar
o
recolhimento
Arbitramento administrativo que é
providência
excepcional,
da
qual
o
Município
somente pode lançar mão na hipótese de ser
constatada
a
incorreção
ou
falsidade
na
documentação comprobatória do negócio jurídico

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tributável - Providência que, de toda sorte, depende
sempre
da
prévia
instauração
do
pertinente
procedimento administrativo, na forma do artigo
148 do Código Tributário Nacional, sob pena de
restar caracterizado o lançamento de ofício da
exação, ao qual o ITBI não se submete Artigos 7o-A
e 7o-B que, nesse passo, subvertem o procedimento
estabelecido na legislação complementar tributária,
em afronta ao princípio da legalidade estrita,
inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição
Federal - Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o
recolhimento antecipado do tributo, nos moldes
estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal no
11.154/91, por representar violação ao preceito do
artigo 156, inciso II, da Constituição Federal -
Registro
imobiliário
que
é
constitutivo
da
propriedade,
não
tendo
efeito
meramente
regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser
tomado como fato gerador do ITBI
Regime
constitucional da substituição tributária, previsto no
artigo 150, § 7o, da Constituição Federal, que nem
tem lugar na espécie, haja vista que não se cuida de
norma que autoriza a antecipação da exigibilidade
do imposto de forma irrestrita - Arguição acolhida
para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade dos
artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei no 11.154/91, do
Município
de
São
Paulo.”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0056693-19.2014.8.26.0000 Órgão Especial - Rel.
Des.
Rel.
PAULO
DIMAS
MASCARETTI

j.
25.03.2015).
Ora,
se
até
para
a
cobrança
do
ITBI
pela
Municipalidade de São Paulo não é possível adotar a nova forma de cálculo
estabelecida na legislação municipal (valor venal de referência divulgado pela
Secretaria Municipal de Finanças), com maior razão deve ser afastada a sua
aplicação para o cálculo do ITCMD incidente sobre imóveis urbanos localizados
no Município de São Paulo.
Na ausência de outro parâmetro válido para o cálculo
do ITCMD relativo aos imóveis transmitidos, merece ser adotada como
referência a base de cálculo do IPTU, já que representa o valor mínimo
indicado na legislação de regência.
Ressalve-se, todavia, a possibilidade de cobrança de
eventual diferença caso a Fazenda Estadual discorde do valor indicado pela

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impetrante, por meio de procedimento próprio que assegure aos contribuintes
o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme disposto no art. 148
do Código Tributário Nacional:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base,
ou tome em consideração, o valor ou o preço de
bens,
direitos,
serviços
ou
atos
jurídicos,
a
autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam
omissos ou não mereçam fé as declarações ou os
esclarecimentos
prestados,
ou
os
documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente
obrigado,
ressalvada,
em
caso
de
contestação, avaliação contraditória, administrativa
ou judicial.
Dessa forma, merece ser mantida a sentença
recorrida, com observação quanto à possibilidade de cobrança de eventual
diferença caso a Fazenda Estadual assim pretenda, respeitados os ditames do
artigo 148 do Código Tributário Nacional.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
reexame necessário, com observação.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora