Tribunal: TJSP
Processo: 1502659-88.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente provido, somente para reduzir a pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000719983
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502659-88.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
LEONARDO DIAS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a
preliminar e deram parcial provimento ao recurso interposto, para reduzir a pena
do réu Leonardo Dias Silva para 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau,
por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
2
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535
Comarca de Guarulhos 2a Vara Criminal
Apelante: Leonardo Dias Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 14130
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE -
Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os
fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico
de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de
policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e
não
se vislumbra nenhuma razão para incriminarem
injustamente o réu. Recurso parcialmente provido, somente
para reduzir a pena.
Vistos.
Leonardo Dias Silva interpôs recurso de Apelação
da r. sentença datada de 19.02.2020, prolatada pelo MMo Juiz de Direito da
2a Vara Criminal da Comarca de Guarulhos, que o condenou à pena de 10
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.000 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”,
da Lei no 11.343/06 (fls. 119/142).
Em suas razões, a Defesa requereu, em
preliminar, o reconhecimento da nulidade do processo por cerceamento de
defesa em razão do indeferimento de pedido de oitiva de testemunhas, bem
como por ter constado na sentença depoimento totalmente estranho ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
3
processo. No mérito, pleiteou a absolvição, alegando, em síntese,
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugnou pela redução das penas,
pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo
33 da Lei de Drogas, pela fixação do regime inicial aberto e pela
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
159/179).
O
Ministério
Público,
por sua vez, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o parcial provimento
do apelo, apenas para reduzir a pena-base (fls. 183/192).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo parcial provimento do recurso, para reduzir a
pena-base (fls. 208/220).
É o relatório.
Inicialmente, anoto que a preliminar de nulidade
do processo ante o cerceamento de defesa não pode ser acolhida. Isso
porque o pedido de oitiva das testemunhas de antecedentes, feito sob a
alegação de não tinha sido possível colher suas declarações escritas,
formulado pela Defesa, foi devidamente analisado pelo Magistrado, que,
fundamentadamente, o indeferiu, afirmando: “Indefiro, não havendo
justificativa para a não apresentação das declarações escritas, conforme
prometido pela própria Defesa às fls. 86, in fine” (fls. 111).
Considere-se, a propósito, que o simples fato de a
Defesa solicitar a oitiva das testemunhas de antecedentes, sem a
demonstração de situação apta a indicar a imprescindibilidade da prova,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
4
não torna obrigatório seu deferimento, uma vez que o Juiz é livre para
apreciar as provas produzidas.
E, como é cediço, tratando-se de ato exclusivo do
Magistrado, destinatário da prova, pode ele indeferir aquelas consideradas
desnecessárias ou inconvenientes, valorando as já produzidas na instrução
penal, lembrando que o juiz não está vinculado ao requerimento de provas
pelas partes, haja vista o “Princípio da Persuasão Racional”, não
configurando tal prerrogativa, necessariamente, prejuízo para a defesa.
O jurista Júlio Fabbrini Mirabete leciona neste
sentido, explicando que o indeferimento “não implica cerceamento de
defesa, pois a necessidade ou conveniência da produção da prova fica ao
prudente arbítrio do juiz.” (in Código de Processo Penal Interpretado,
Editora Atlas, 5a ed.).
E quanto ao fato de ter constado na sentença um
depoimento estranho ao processo, cabe ressaltar que muito embora tenha
ocorrido um equívoco do Magistrado quando mencionou o depoimento do
policial Thiago na Delegacia, no qual constou teor diferente do que foi
relatado pela testemunha a fls. 07, antes disso o sentenciante narrou o que
tinha sido afirmado pelos dois policiais, bem como especificou
detalhadamente tudo que havia sido relatado pela policial Sara, em Juízo.
Além disso, o Juiz sentenciante analisou todo o conjunto probatório,
justificando suficientemente os motivos que levaram à condenação do
acusado.
Em tais circunstâncias e não tendo sido
comprovado nenhum prejuízo causado ao apelante, não há que se cogitar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
5
de nulidade. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, em seu Manual de
Processo Penal e Execução Penal, página 826, ensina: “Entretanto,
havendo uma nulidade relativa, somente será ela proclamada, caso
requerida pela parte prejudicada, tendo esta o ônus de evidenciar o mal
sofrido pelo não atendimento à formalidade legal”.
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo ao apelante hipótese única que autorizaria a decretação
de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , fica refutada tal
alegação.
Desta forma, rejeito a preliminar e passo ao
mérito.
O apelante foi denunciado como incurso no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 03.10.2019, por volta das
17h30min, na Rua Sueli Aparecida Perrone, altura do no 80, São João, na
cidade e Comarca de Guarulhos, trazia consigo, para fins de venda e
entrega a consumo de terceiros, 172 porções de cocaína, com peso líquido
total de 69,97g, substância que causa dependência física e psíquica, em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, exceto para reduzir a pena, uma vez que,
analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que, no mais, ele foi
avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
6
em face do boletim de ocorrência (fls. 10/12), do auto de exibição e
apreensão (fls. 13/14), do laudo de constatação preliminar (fls. 18/21), do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 66/68), bem como da prova
oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que, no momento da abordagem policial, só
possuía a quantia de R$ 20,00, tendo ido ao local dos fatos para comprar
droga. Sustentou, ainda, que não conhecia Alexsander, mas o viu sentado
na frente de um bar. Disse que primeiro foi abordado por policiais civis e,
depois, os policiais militares chegaram, mas não os conhecia. Acrescentou
que “Dudu” e Guilherme também foram abordados, mas foram liberados.
Por fim, disse que já teve passagem na Fundação Casa por tráfico e
cumpriu liberdade assistida (fls. 112 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Sara Ana Damasceno Veloso de Melo, policial militar, esclareceu que,
após receber informação, via Copom, sobre a ocorrência de tráfico de
drogas, dirigiu-se ao local indicado, onde viu o réu e outro indivíduo, os
quais, ao visualizarem a viatura, demonstraram nervosismo e tentaram sair
do local, seguindo direções contrárias, o que motivou a abordagem.
Segundo Sara, o réu estava em poder de uma pochete contendo 172
porções de cocaína e a quantia de R$ 90,00, tendo ele confessado que o
dinheiro era produto da venda dos entorpecentes. Acrescentou que o local

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
7
dos fatos já era conhecido pelo tráfico de drogas e que somente o acusado
e outro indivíduo foram abordados (fls. 112 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Thiago Bervanger de Oliveira, também policial militar, ouvido
somente na fase inquisitiva, que narrou os fatos à semelhança de sua
colega, confirmando, dentre outras coisas, o recebimento de informação
sobre a prática do tráfico de drogas; que se dirigiu ao local indicado, onde
encontrou o réu e outro indivíduo; abordagem e apreensão, em poder do
acusado, de uma pequena bolsa contendo as drogas e o dinheiro; e a
confissão do réu quanto à prática do tráfico de entorpecentes (fls. 07).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento
do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores
de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova
em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado
de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
8
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC no 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, salvo meras especulações, nada existe
nos autos a indicar que os policiais estivessem perseguindo o apelante, ou
que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que
sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se, ainda, que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evitar servir como testemunha, razão pela qual desprezar os depoimentos
dos policiais, pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, importaria em consagrar a total impunidade.
Nesse passo, importante ressaltar que não há que
se falar em flagrante forjado ou preparado, uma vez que o réu não foi
induzido à prática do delito. Ao contrário, ele já trazia consigo os
entorpecentes apreendidos quando foi flagrado pelos policiais, ou seja, o
crime já estava consumado, não se verificando, assim, a criação de uma
situação fática falsa pelos policiais.
Aliás, observo que as declarações prestadas pela
testemunha Thiago na fase inquisitiva não podem ser desprezadas, uma vez
que, efetivamente, foram corroboradas pelos demais elementos de prova
produzidos em Juízo, em atenção ao princípio do contraditório e da ampla

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
9
defesa.
Nesse sentido: "A prova policial, inquisitória, só deve
ser desprezada, afastada, arredada, como elemento válido e aceitável de convicção,
quando totalmente, absolutamente, ausente prova judicial confirmatória ou quando
desmentida, contrariada ou nulificada pelos elementos probantes colhidos em juízo,
através de regular instrução" (RT 622/276).
Além disso, uma vez que os atos realizados na
fase policial são inquisitivos, prescindem do contraditório, razão pela qual
a ausência de familiares e de advogado para assistir o réu não afronta o seu
direito de defesa.
Nesse sentido: “PENAL. FLAGRANTE. AUSÊNCIA
DE ADVOGADO. VALIDADE. (...) 1. É válido o auto de prisão em flagrante lavrado
sem a presença de um advogado, quando todas as formalidades legais foram seguidas
pela autoridade policial. Ademais, eventual nulidade supostamente ocorrida no ato
impugnado não tem o condão de eivar o processo dele decorrente, se as provas lá
colhidas não forem utilizadas para embasar a sentença condenatória.(...)” (TRF-4 -
ACR: 57288 PR 2001.04.01.057288-4, Rel. Luiz Fernando Wowk
Penteado. Julg: 18.05.2005. 8a Turma. Publ. 01.06.2005. p. 605).
Observe-se, ainda, que eventuais irregularidades
ocorridas durante o flagrante não implicam em nulidade do processo.
A esse respeito: “Eventuais irregularidades em peças
que integram o inquérito policial não contaminam o processo, nem ensejam a sua
anulação, dado que o inquérito é mera peça informativa da denúncia ou da queixa.”
(HC n.o 74127/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, 2.a Turma, DJe.13.06.1997).
Cabe ressaltar, por oportuno, que, conforme se
observa na fundamentação da sentença, o silêncio do réu, em fase

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
10
inquisitória, foi tomado pelo Magistrado sentenciante não como elemento
determinante da condenação, mas apenas como um elemento a mais, que,
junto com todos os outros elementos probatórios produzidos sob o crivo do
contraditório, serviram para a fundamentação da decisão condenatória.
De fato, o artigo 5o, inciso LXIII, da Constituição
Federal confere o direito ao silêncio ao acusado, permitindo que ele, em
seu interrogatório, cale acerca dos fatos criminosos que lhe são imputados,
sem que isso seja tomado em seu prejuízo. Por conta disso, se o MMo Juiz
sentenciante fundamentasse sua decisão exclusivamente nesse silêncio,
haveria nulidade. Todavia, esta não é a hipótese dos autos, em que o
conjunto probatório é robusto ao demonstrar a autoria do delito, no caso,
da parte do apelante.
Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de
Justiça: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO.
DESCABIMENTO.
RECENTE
ORIENTAÇÃO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SILÊNCIO DO RÉU.
INTERPRETAÇÃO EM PREJUÍZO À DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 5o, INC. LXIII,
DA CF. ILEGALIDADE QUE NÃO CONTAMINA O ARESTO CONDENATÓRIO.
PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE MALFERIMENTO AO ART.
155 DO CPP E 5o, INC. LX, DA CF. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONHECIDO, SEM PREJUÍZO DA CONDENAÇÃO, APENAS PARA AFASTAR O
ARGUMENTO OFENSIVO AO DIREITO DE SILÊNCIO DO RÉU (CF, ART. 5o,
LXIII). (...) 3. Previsto no art. 5o, inciso LXIII, da Constituição Federal, o silêncio do
réu é garantia imanente ao devido processo legal, não devendo do seu exercício
decorrer interpretação desfavorável ao acusado, à guisa de servir como elemento de
convicção para condená-lo. 4. A partir da leitura do decisum de 2o grau, percebe-se
que o Tribunal de origem fez referência às oitivas em juízo dos agentes policiais, não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
11
vingando a tese de que a convicção do colegiado a quo pautou-se, tão somente, nas
provas oriundas do inquérito policial. Estas contextualizadas com os depoimentos
colhidos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sustentam o decreto
sancionador, o que rechaça o argumento de ofensa aos arts. 155 do Código de
Processo Penal e 5o, inciso LV, da Carta Maior. 5. Habeas corpus parcialmente
conhecido, apenas para, sem prejuízo da condenação, afastar o argumento do v. aresto,
ofensivo ao direito de silêncio do réu.” (HC 243.812/SP, Rel. Ministro
CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 19/02/2013.)
grifei.
Por outro lado, o depoimento da testemunha
Alexsander Moura de Jesus, no sentido de que o réu não tinha nada de
ilícito em seu poder e que eles foram abordados inicialmente por policiais
civis, deve ser visto com reservas, pois está em contradição com as
alegações do próprio réu, já que este afirmou que não conhecia
Alexsander, enquanto este disse que conhecia o acusado “de vista”, tendo
ainda o apelante afirmado que Guilherme e “Dudu” também foram
abordados pelos policiais, enquanto Alexsander disse que “Dudu” não foi
abordado (fls. 112 gravação audiovisual). Cumpre mencionar também
que, na Delegacia, Alexsander nada mencionou a respeito de os indivíduos
Guilherme e “Dudu” também estarem no local, bem como não falou nada
sobre a abordagem inicial ter sido realizada por policiais civis (fls. 08).
Desta forma, a quantidade de drogas apreendidas
(172 porções de cocaína, com peso líquido total de 69,97g), já
individualizadas, prontas para comercialização, e as circunstâncias em que
se deu a prisão (com a apreensão dos entorpecentes e de dinheiro em poder

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
12
do acusado, em via pública, local conhecido como ponto de tráfico de
drogas, após informação de que ocorria o tráfico no local, tudo isso
somado à confissão informal do mesmo) evidenciam que, efetivamente,
esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros,
caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais militares presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato
não enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação
de trazer os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível
a absolvição.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
fixou a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 10 anos de reclusão
e pagamento de 1.000 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por
considerar a enorme quantidade de entorpecentes apreendidos (172
porções de cocaína, pesando 69,97g), os maus antecedentes do acusado,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
13
que admitiu ter cumprido medida socioeducativa pela prática de ato
infracional equiparado ao tráfico de drogas, bem como sua personalidade
mendaz e antiética, pois preferiu mentir em seu interrogatório para tentar
enganar o julgador, demonstrando total falta de arrependimento, o que não
se mostrou adequado, uma vez que a despeito da natureza da droga
apreendida e do significativo número de porções, a quantidade não foi
demasiadamente elevada a ponto de justificar tamanho acréscimo na pena-
base. Além disso, o fato de o réu já ter respondido por ato infracional não
pode ser considerado como maus antecedentes e, ainda, a tentativa do
acusado, no interrogatório, de negar as situações narradas e desqualificar
as testemunhas policiais, in casu, configura mero exercício de autodefesa
e, conforme entendimento consagrado em nossos tribunais, no exercício da
autodefesa pode o agente manter-se em silêncio ou omitir e até mentir
sobre os fatos que lhe são imputados, não se tratando, portanto, de
motivação idônea para a exasperação da pena-base o fato de a versão do
réu em Juízo ter sido contrariada pelos demais elementos de prova.
A propósito: “HABEAS CORPUS. ART. 304 DO CP.
USO DE DOCUMENTO FALSO PARA OCULTAR ANTECEDENTES CRIMINAIS E
EVITAR PRISÃO. AUTODEFESA QUE ABRANGE SOMENTE O DIREITO A MENTIR
E OMITIR SOBRE OS FATOS E NÃO QUANTO À IDENTIFICAÇÃO [...]” (STJ, HC
151866/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, Julgamento de
01/12/2011, DJe de 13/12/2011).
Assim, considerando somente o significativo
número de porções de cocaína, fixo a pena-base em 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
14
Na segunda fase, à falta de circunstâncias
agravantes ou atenuantes, a pena ficou mantida sem alteração.
Já
terceira
etapa,
o
sentenciante
deixou
corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06, pois, apesar de o acusado ser primário e de não ter maus
antecedentes, bem como inexistirem evidências de que esteja envolvido
com organização criminosa, a quantidade de entorpecentes apreendidos,
somada à quantia em dinheiro, produto da venda de diversas outra porções,
evidenciam que ele se dedica à atividade criminosa de maneira habitual,
até porque não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse
em seu poder tamanha quantidade de drogas.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo,
por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a
exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador
entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas,
notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar
de ínfimo e eventual traficante, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
15
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, além da quantidade de pena ser incompatível com o benefício, a
quantidade dos entorpecentes aprendidos e a quantia em dinheiro, produto
da venda de diversas outras porções, como já mencionado, demonstram a
altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da
conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco
da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Cumpre ressaltar também que, ainda que o
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
82.959, por maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter tantum
a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando,
portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das penas dos
crimes hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por bem o Poder
Legislativo editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90,
estabelecendo, sim, a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes
dos crimes em comento, mas apenas para o início do desconto da pena

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502659-88.2019.8.26.0535 -Voto no 14130
16
privativa de liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face
do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum,
também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com
o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda
que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo
apenas inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no
artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar
que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade
e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, dou parcial
provimento ao recurso interposto, para reduzir a pena do réu Leonardo
Dias Silva para 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator