Tribunal: TJSP
Processo: 0004954-46.2015.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
Apelações – Tráfico ilícito de entorpecentes interestadual, associação para o tráfico e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Recurso do réu Marcos Vinícius – Pleito para recorrer em liberdade – Descabimento – Elementos propulsores da custódia cautelar inalterados - Inépcia da denúncia – Inocorrência – Preenchimento dos requisitos previstos no art. 41, do Código de Processo

Ementa:
Apelações – Tráfico ilícito de entorpecentes interestadual, associação para o tráfico e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Recurso do réu Marcos Vinícius – Pleito para recorrer em liberdade – Descabimento – Elementos propulsores da custódia cautelar inalterados - Inépcia da denúncia – Inocorrência – Preenchimento dos requisitos previstos no art. 41, do Código de Processo Penal – Preliminares afastadas - Materialidade e autoria demonstradas – Firmes e coerentes depoimentos dos policiais – Validade – Condenação mantida – Regime inicial fechado – Inaplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos - Recurso desprovido.

Recurso do réu Márcio André - Inépcia da denúncia – Inocorrência – Preenchimento dos requisitos previstos no art. 41, do Código de Processo Penal – Não verificada quebra da cadeia de custódia - Preliminares afastadas - Materialidade e autoria demonstradas – Firmes e coerentes depoimentos dos policiais – Validade – Condenação mantida – Regime inicial fechado de rigor para o crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico – Fixação do regime inicial semiaberto para o crime de posse irregular de arma de fogo - Inaplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos – Recurso parcialmente provido.

Recurso do Ministério Público – Pleito de aumento da pena-base para o réu Marcos Vinícius acolhido – Reprimenda dos réus exasperadas em razão da agravante da reincidência – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000895504
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004954-46.2015.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que são apelantes/apelados
MARCOS
VINICIUS
MARCELINO
DOS
SANTOS
e
MARCIO
ANDRÉ
CAVALCANTI DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitadas as preliminares, negaram provimento ao
recurso interposto pela Defesa de Marcos Vinícius Marcelino dos Santos, deram parcial
provimento ao recurso interposto pela defesa do réu Márcio André Cavalcanti da Silva
para fixar o regime inicial semiaberto para o crime previsto no art. 12, da Lei no 10.826/03,
e deram parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público para condenar o
réu Marcos Vinícius ao cumprimento das penas de 12 anos e 08 dias de reclusão, no
regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.745 dias-multa, no piso, por incurso nas penas
dos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei no 11.343/06, e para condenar o réu Márcio
André ao cumprimento das penas de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime
inicial fechado, e ao pagamento de 1.632 dias-multa, no piso, e 01 ano e 02 meses de
detenção, no regime inicial semiaberto, por incurso nas penas dos artigos 33, caput, e 35,
ambos da Lei no 11.343/06, e 12 da Lei no 10.826/03, mantendo-se, no mais, inalterada a r.
sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 27 de outubro de 2020
ROBERTO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004954-46.2015.8.26.0590 - São Vicente - VOTO No 6663 - 2/26
Apelação Criminal com Revisão no 0004954-46.2015.8.26.0590
Apelantes/Apelados:
Marcos Vinícius Marcelino dos Santos, Marcio
André Cavalcanti da Silva e Ministério Público
Comarca: São Vicente
Voto no 6.663
Apelações

Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
interestadual, associação para o tráfico e posse irregular
de arma de fogo de uso permitido.
Recurso do réu Marcos Vinícius
Pleito para recorrer
em liberdade
Descabimento
Elementos propulsores
da custódia cautelar inalterados - Inépcia da denúncia
Inocorrência
Preenchimento dos requisitos previstos
no art. 41, do Código de Processo Penal Preliminares
afastadas - Materialidade e autoria demonstradas

Firmes e coerentes depoimentos dos policiais Validade
Condenação mantida
Regime inicial fechado

Inaplicabilidade da substituição da pena privativa de
liberdade
pela
restritiva
de
direitos
-
Recurso
desprovido.
Recurso do réu Márcio André - Inépcia da denúncia

Inocorrência
Preenchimento dos requisitos previstos
no art. 41, do Código de Processo Penal Não verificada
quebra da cadeia de custódia - Preliminares afastadas -
Materialidade e autoria demonstradas
Firmes e
coerentes depoimentos dos policiais
Validade

Condenação mantida
Regime inicial fechado de rigor
para o crime de tráfico de drogas e associação para o
tráfico
Fixação do regime inicial semiaberto para o
crime
de
posse
irregular
de
arma
de
fogo
-
Inaplicabilidade da substituição da pena privativa de
liberdade
pela
restritiva
de
direitos

Recurso
parcialmente provido.
Recurso do Ministério Público
Pleito de aumento da
pena-base para o réu Marcos Vinícius acolhido

Reprimenda dos réus exasperadas em razão da agravante
da reincidência Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por
Marcos Vinícius Marcelino dos Santos e Marcio André Cavalcanti da
Silva e pelo Ministério Público contra a r. sentença de fls. 774/802 e
832/833, que julgou procedente a ação penal para condenar: a) Marcos

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Vinícius - ao cumprimento das penas de 09 anos e 11 meses de reclusão,
no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.535 dias-multa, no piso,
por incurso nas penas dos artigos 33 e 35, da Lei n.o 11.343/06 e b)
Márcio André
ao cumprimento das penas de 11 anos e 01 mês de
reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.546 dias-multa,
no piso, por incurso nas penas dos artigos 33 e 35, ambos da Lei n.o
11.343/06 e art. 12 da Lei no 10.826/03.
Inconformado,
recorre
o
Ministério Público
pugnando pelo aumento da pena-base com relação ao crime de tráfico de
drogas, considerando a grande quantidade e a natureza das drogas
apreendidas (art. 42 da Lei de Drogas), a maior culpabilidade e
personalidade negativa dos réus, além de o acusado Marcos Vinícius
ostentar maus antecedentes por crime análogo (fl. 73). Requer, ainda, o
reconhecimento da agravante da reincidência de ambos os acusados e o
afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas (fls.
815/829).
Por sua vez, a Defesa de Marcos Vinícius pugna,
preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade e pela nulidade do
feito em razão da inépcia da denúncia e da ilicitude da prova. No mérito
requer absolvição dos crimes por insuficiência de provas (fls. 853/855 e
924/936).
O
apelante
Márcio
André
requereu,
preliminarmente, a nulidade do feito em razão da inépcia da denúncia e
da ilicitude da prova e da quebra da cadeia de custódia, que ocasionaram
o cerceamento de defesa. No mérito, requer a absolvição dos delitos por
insuficiência de provas (fls. 879/890).
Os recursos foram regularmente processados,
com contrariedades oferecidas pelo Ministério Público (fls. 939/943) e
pelas defesas (fls. 959/962 e 998/1000).

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A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se
pelo desprovimento dos recursos defensivos e pelo provimento do recurso
Ministerial (fls. 1016/1026).
É o relatório.
Os recursos interpostos pela defesa do réu Márcio
André e do Ministério Público comportam parcial provimento. No
entanto, o recurso interposto pela defesa do réu Marcos Vinícius não
comporta provimento. Vejamos.
Consta da denúncia que, em data, horário e local
incertos, mas pelo menos entre 26 de março de 2015 e 21 de maio de
2015, na cidade de São Vicente, Márcio André Cavalcanti da Silva, vulgo
“Andrezinho, André Neguinho ou André do Trevo”, Marcos Vinícius
Marcelino dos Santos, vulgo “Beiço” e Juliano Martins Ribeiro, em
unidade de desígnios com as pessoas conhecidas como “Bimba”, “Tio
Negão” e “Velho ou Capitão”, ainda não identificados, associaram-se com
o intuito de praticar reiteradamente o crime de tráfico de drogas.
Consta ainda que, no dia 21 de maio de 2015, em
um sítio situado na Rua Nove, Parque Vergaro, na cidade de Itanhaém,
Márcio André Cavalcanti da Silva possuía, no interior da residência,
uma arma de fogo de uso permitido, consistente em uma pistola Taurus,
calibre 380, no KLE 77875, municiada com 12 cartuchos (11 deles
íntegros e 01 picotado).
Consta, por fim, que no dia 21 de maio de 2015,
às 13h00min, em um barraco situado na Avenida Brasil, s/n, Vila
Margarida, na cidade de São Vicente, Márcio André, Marcos Vinícius e
Juliano, mantinham em depósito, para fins de tráfico, 05 tijolos de
cocaína na forma de crack, com peso líquido de 4,944kg, 08 tijolos de
maconha, com peso líquido de 9,095kg, 33 porções de cocaína, com peso
líquido de 32g, 18 porções de maconha, com peso líquido de 82,8g e 100

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porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido de 34,7g.
De acordo com a inicial acusatória, Juliano é
gerente do tráfico de drogas e atua como “braço direito” de Márcio André,
fiscaliza os traficantes que trabalham em seus pontos de venda, além de
ser o responsável pela mistura, divisão, armazenagem e distribuição das
drogas nos pontos de venda, bem como pelo recolhimento e contabilidade
dos valores obtidos com as vendas. A ligação entre os réus, visando à
prática reiterada do tráfico de drogas, foi comprovada pelas conversas
transcritas a fls. 133, 139, 146, 147 e 156 do apenso de interceptação
telefônica. O envolvimento de Márcio André e Marcos Vinícius com o PCC
pode ser verificado nas conversas transcritas a fls. 139/140. Os réus
tiveram suas linhas telefônicas interceptadas após a apreensão de 3.655
porções de cocaína na residência de Felipe Henrique Ribeiro da Silva,
momento em que se obteve a informação de que Marcos Vinicius seria o
fornecedor de drogas para diversos traficantes no Município de São
Vicente. Das conversas transcritas a fl. 133, entre Marcos Vinicius e
Márcio André, foi possível identificar este envolvimento entre ambos na
associação para a prática do crime de tráfico de drogas. Com a
interceptação de Márcio, os investigadores identificaram Juliano, que atua
como gerente de Márcio. Diante das informações, foram expedidos
mandados de busca e apreensão, nos autos do processo no 0002765-
95.2015, oriundo deste Juízo, com o fim de apreender drogas e efetuar a
prisão em flagrante dos envolvidos. No dia 21/05/2015, no cumprimento
do mandado de busca e apreensão, policiais civis foram até o sítio de
Márcio André, localizado em Itanhaém, e apreenderam uma pistola de
marca Taurus, municiada com 12 cartuchos, bem como a quantia de R$
270,00 em espécie. Apurou-se, ainda, que o réu Márcio possuía referida
arma sem a devida autorização. Em seguida, também em cumprimento de
mandado de busca e apreensão, os policiais civis dirigiram-se até a
residência do réu Marcos Vinicius onde foram localizadas anotações
referentes ao tráfico de drogas, com nomes e valores, bem como a quantia

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de R$ 8.000,00. Por fim, ainda em cumprimento a mandado de busca e
apreensão, os policiais civis foram até a favela do México 70, dentro de um
barraco situado na Avenida Brasil, s/n, próximo à creche Municipal, local
utilizado, segundo a denúncia, por Márcio, Marcos e Juliano para manter
em depósito drogas a serem destinadas ao tráfico. Durante a diligência,
foram localizadas as drogas.
Foi determinado o desmembramento do feito em
relação ao réu Juliano, diante da ausência de sua localização (fl. 279).
Preliminarmente,
tratando-se
de
réus
que
permaneceram presos durante toda a instrução processual, seria um
tanto quanto incoerente conceder-lhes o direito de aguardar em liberdade
o trânsito em julgado da condenação, ainda mais quando inalterados os
motivos propulsores de sua prisão cautelar.
Ademais, verifica-se a necessidade da segregação
cautelar dos apelantes para a garantia da ordem pública, considerando a
gravidade dos delitos praticados, tendo em vista a quantidade e natureza
das drogas apreendidas, expondo a sociedade ao risco concreto.
Nesse mesmo sentido, já se posicionou o C.
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.
1.
NÃO
CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DE
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL.
RESTRIÇÃO
DO
REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A
AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL.
2. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA
MANTIDA NA SENTENÇA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
DECISÃO
FUNDAMENTADA.

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CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Em
casos em que o réu permaneceu preso durante a instrução criminal, a
exigência de fundamentação exaustiva e a possibilidade de recorrer em
liberdade, de acordo com a jurisprudência pátria, devem ser avaliadas com
prudência. Considerando que, na espécie, os elementos apontados no
decreto constritivo foram suficientes para manter a medida excepcional em
momento processual em que existia somente juízo de cognição provisória e
sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, com a prolação
do édito condenatório, precedido de amplo contraditório, no qual as provas
foram analisadas por órgão judiciário imparcial, é de todo incoerente
reconhecer ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em
julgado do processo quando inalterados os motivos ensejadores da medida.
Assim, é incompatível com a realidade processual manter o réu preso
durante a instrução e, após a sua condenação, preservado o quadro
fáticoprocessual decorrente da custódia cautelar, assegurar-lhe a liberdade.
Precedentes (...).” (STJ, HC 289217/SP, 5a Turma, Min. Marco Aurélio
Bellizze, jg. 13/05/2014, DJe 21/05/2014).
Deve ser rechaçada, ainda, a alegação de que
houve inépcia da denúncia, por não ter especificado os fatos de maneira
detalhada. Ao contrário do alegado, a inicial atende todos os requisitos do
art. 41, do Código de Processo Penal, tendo apontado de forma clara as
condutas imputadas aos réus, e delineado adequadamente em que
circunstâncias se deram os fatos, permitindo o pleno exercício do direito
de defesa. Cumpre destacar ainda que, nessa fase processual a alegação
de eventual inépcia da peça inaugural perde força, uma vez que finda a
instrução processual e já analisado todo o mérito da ação penal.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
SÚMULA 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
AFASTAMENTO. (...) 3. "Se, após toda a análise do conjunto fático-
probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve
um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando,
ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se
analisar eventual inépcia, mácula condizente com a própria higidez da
denúncia" (AgRg no AREsp 559.766/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 22/06/2015). (...)”
(STJ, AgRg no REsp 1500066/SC, 5a Turma, Min. Gurgel de Faria, jg.
08/09/2015, DJe 24/09/2015).
Não comportam acolhimento as teses de ilicitude
da prova e suposta violação dos princípios constitucionais da ampla
defesa e contraditório.
Os fatos apurados foram objeto de interceptação
telefônica, pois existiam indícios da participação dos acusados na prática
dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Ademais, o
requerimento da diligência continha a descrição das situações objeto da
investigação e a indicação dos investigados.
Também não houve a quebra da cadeia de
custódia, pois as interceptações das linhas telefônicas dos acusados
somente se iniciaram após a prisão em flagrante de Felipe Henrique
Ribeiro Silva cuja responsabilidade é apurada nos autos no 0002765-
95.2015.8.26.0590 - com grande quantidade de entorpecente (3.655
porções de cocaína). Apurou-se que o réu Marcos Vinícius, vulgo “Beiço”,
seria o fornecedor de drogas para diversos traficantes no Município de São
Vicente/SP. A interceptação telefônica foi autorizada judicialmente e está
juntada no apenso destes autos.
Como bem salientou a D. Procuradoria de Justiça

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em seu parecer:
“... não há que se falar em prova ilícita por quebra
da cadeia de custódia na medida em que as investigações do tráfico na
região que ensejaram a interceptação telefônica de suspeitos e a
identificação dos réus foram lícitas, autorizadas judicialmente e baseadas
na dinâmica da organização criminosa PCC, que atua na região.”
Assim, todas as provas utilizadas pela acusação
para o oferecimento da denúncia e pedido de condenação estão juntadas
nos autos, de modo que a defesa teve acesso a todas elas, assegurando-se
a ampla defesa e contraditório.
Como bem fundamentado na r. sentença:
“Ao contrário do que sustentou a defesa de Márcio
André, não há nada nos autos mencionando ilicitude na obtenção das
provas contra Felipe Henrique que teriam levado às investigações contra os
réus.
À luz da cópia dos autos do processo de Felipe
Henrique requerido pela própria defesa (fls. 639 e seguintes) e dos
depoimentos das testemunhas Francisco e Antônio, verifica-se que Felipe,
após ter sido preso em flagrante com mais de 3.000 flaconetes de cocaína,
informou que faria a distribuição das referidas drogas no Bairro de
Catiaporã, local conhecido como ponto de tráfico de drogas. Dada a
considerável quantidade de drogas apreendidas, conclui-se que poderia
haver envolvimento de uma organização criminosa naquele tráfico de
drogas. Felipe também informou em seu interrogatório que quando esteve
na Fundação Casa era simpatizante do PCC, motivo pelo qual se deflagrou
nova investigação a fim de apurar-se o envolvimento de Felipe com
integrantes da facção criminosa. Posteriormente, as escutas telefônicas e o
depoimento
da
testemunha
Francisco,
Delegado
que
presidiu
a
investigação, confirmaram o elo com os réus, integrantes daquela

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organização.
Ao contrário do que sustentou a defesa do réu
Marcos, não há menção de interceptação telefônica naqueles autos
produzida ilicitamente e a defesa nem fundamentou ou citou em que parte
do relatório foi mencionado que um dos terminais interceptados teve origem
na análise, sem mandado, do terminal telefônico do Felipe.
Não houve interceptação telefônica do Felipe. Este
foi preso em flagrante delito enquanto saía da Favela Charms, no Catiapoã
e segundo o próprio Delegado, os policiais tomaram a informação que o
fornecedor da droga era Beiço.
E, segundo os depoimentos das testemunhas Paulo
Álvares Ribeiro e Marcos Antonio Pina, o número de telefone da Marcos
Vinicius chegou aos investigadores através de denúncia anônima, e deu
ensejo ao desenrolar das investigações que desaguaram neste processo.”
Ademais, é cediço que nenhum ato processual
deve ser anulado sem que tenha acarretado efetivo prejuízo às partes. É o
princípio do “pas de nullité sans grief”, insculpido no artigo 563 do Código
de Processo Penal.
Tanto o C. Supremo Tribunal Federal, quanto o C.
Superior Tribunal de Justiça consolidaram entendimento de que deve ser
demonstrado efetivo prejuízo no caso de nulidade absoluta, o que não
restou comprovado nos autos.
Confira-se:
“Esta Corte vem assentando que a demonstração
de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de
nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do
dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief
compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen
Gracie). Precedentes.” (STF
Rel. Ministro Ricardo Lewandowski
2a
Turma RHC no 122467/SP DJe 04/08/2014).

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“Considerando que tanto nos casos de nulidade
relativa como nos casos de nulidade absoluta é imprescindível a efetiva
demonstração de prejuízo ao acusado, a adoção de procedimento incorreto
só poderia ter o condão de macular o andamento da ação penal caso
restasse demonstrada a extensão do dano efetivamente suportado pelo réu,
ônus do qual não se desincumbiu o Recorrente.” (STJ Ministra Laurita
Vaz 5a Turma RHC no 46792/MG DJe 02/09/2014).
“A decretação de nulidade implica perda da
atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora
na prestação jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que
a simples possibilidade de prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano
deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situação” (Grinover,
Ada Pellegrini; Gomes Filho, Antônio Magalhães; Fernandes, Antônio
Scarance. As nulidades no processo penal. 11a ed. São Paulo: editora
Revista dos Tribunais, 2009. P. 26).
Rejeito as preliminares suscitadas pelas defesas.
A
materialidade dos
delitos
imputados aos
recorrentes está demonstrada no auto de prisão em flagrante, no boletim
de ocorrência (fls. 15/21), no auto de constatação preliminar de
substância entorpecente (fl. 22), no auto de exibição e apreensão (fls.
23/29), nas fotografias (fls. 43/48 e 99/100), no laudo pericial da arma de
fogo e munições (fls. 135/138), nos exames químico-toxicológicos (fls.
197, 220/223, 281/282 e 433/436), na cópia do procedimento cautelar
de interceptação telefônica (apenso), bem como pela prova oral trazida aos
autos.
A autoria está igualmente comprovada.
Na fase administrativa, os réus mantiveram-se
silentes e em Juízo, negaram os fatos descritos na denúncia, mas as
versões exculpatórias apresentadas por eles, tentando afastar a

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traficância, restaram isoladas nos autos, não encontrando qualquer
ressonância nos demais elementos de convicção obtidos no curso da
instrução processual.
Importante
salientar
que,
as
interceptações
telefônicas confirmaram que os acusados mantinham negócios escusos.
O Delegado de Polícia que presidiu o inquérito,
Francisco Garrido Fernandes, relatou que houve interceptação telefônica
e, no decorrer dela, apurou-se que Marcos Vinícius era dono de diversas
biqueiras de São Vicente e Márcio André era seu sócio. Juliano era gerente
de Márcio André e recebia diversas determinações dele para preparar a
cocaína. Marcos Vinícius tinha um gerente chamado Bruno, mas não foi
possível identificá-lo. Juliano também distribuía os entorpecentes,
recolhia o dinheiro da venda das drogas, fazia anotações desses negócios,
passando relatório diário a Márcio André. Na residência de Márcio André
foi apreendida uma arma, uma espingarda e dinheiro. Em outra
residência dele, no município de Praia Grande, foram encontradas
anotações sobre o tráfico, as quais constavam os nomes de Juliano e de
Marcos Vinicius. Por intermédio das escutas telefônicas foi constatado que
os réus tinham um cargo na facção criminosa PCC, Marcos Vinícius era
“irmão” e Márcio André exercia a função de disciplina e que o fornecedor
de Felipe, era “Beiço” (Marcos Vinícius).
O policial civil Marcos Antonio Pina narrou que,
na época dos fatos, monitorou a interceptação feita no telefone de Marcos
Vinícuos e constatou que ele traficava grande quantidade de entorpecente.
Dentre várias pessoas que faziam contato com ele, identificou Márcio
André, que compartilhava o mesmo fornecedor de drogas. Por intermédio
das interceptações foi possível identificar onde os entorpecentes eram
guardados. Os réus possuíam vários pontos de drogas na cidade e fazem
parte da facção criminosa PCC.
No mesmo sentido foram os depoimentos dos

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policiais Adriano, Marcelo e Paulo, que também participaram das
investigações. Paulo acrescentou que Marcio André era responsável pela
região do trevo na ponte dos Barreiros e Marcos Vinícius na ponte do Mar
Pequeno, debaixo do viaduto.
Por
oportuno,
cumpre
ressaltar
que
a
jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à validade da
prova testemunhal prestada por agentes policiais que tenham participado
das diligências que culminaram na captura dos investigados ou em sua
prisão em flagrante. Isso porque não se afigura razoável afastar a validade
de depoimentos prestados por policiais com fundamento tão-somente na
respectiva condição funcional, já que estes também são submetidos ao
crivo do contraditório, como qualquer outra testemunha.
Ademais, seria um contrassenso o Estado dar-
lhes crédito para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-
lhes esse mesmo crédito quando, perante o Estado-juiz, prestam conta de
suas atividades.
Nesse sentido, confira-se:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 157, CAPUT, CP. ROUBO
CONSUMADO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. NÃO
OCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. AGRAVO NÃO
PROVIDO. 1. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de
origem e concluir pela absolvição do recorrente seria necessário novo exame
do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2. Quanto
à suposta inobservância das formalidades previstas no art. 226 do Código
de Processo Penal, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento
no sentido que, "estando a sentença condenatória, quanto à autoria
delitiva, respaldada em outros elementos probatórios e não somente no

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reconhecimento por parte da vítima na delegacia, não há que se falar
em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226,
II, do CPP" (AgRg no REsp n. 1.314.685/SP, Rel. o Ministro JORGE MUSSI,
DJe de 14/9/2012). 3. De acordo com o entendimento desta Corte, "o
depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente
quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (HC
267.025/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
02/05/2013, DJe 22/05/2013). 4. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (STJ, AgRg no AREsp no 1011751/BA, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, 5a Turma, j. 04/05/2017).
A testemunha Adilson Xavier de Almeida,
ouvido apenas na fase administrativa, afirmou que trabalhava como
pedreiro no sítio de Márcio André e que viu a apreensão da arma de fogo.
Acrescentou que, quando precisava de dinheiro para comer e pagar
aluguel, procurava pessoas de nome “tio Negão” e Juliano na biqueira.
Luciana,
companheira
de
Marcos
Vinícius,
relatou que tinha conhecimento que ele traficava drogas.
Vê-se que os policiais mostraram-se firmes e
uníssonos ao corroborar os termos da denúncia, de maneira detalhada,
não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem eles
motivos quaisquer para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos
aos acusados, pessoas desconhecidas, com quem não guardam relação,
em nada lhes aproveitando condenação de quem sabidamente inocente,
cabendo a ressalva de que estão sujeitos às penas do artigo 339 do Código
Penal, como qualquer testemunha.
Evidente que, nesse confronto de versões, não
dava para optar pelos acusados, com o devido respeito. Não faz sentido
que os policiais tivessem imputado falsamente a prática do tráfico de
drogas aos réus sem qualquer fundamento.

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Colocá-los sob suspeita pela condição funcional é
argumento batido e preconceituoso. Bem por isso a versão oficial deve ser
confrontada com as demais provas, como deve ser feito com qualquer
outra fonte de informação, tudo para afastar o risco de que a acusação
decorra de sentimentos menos elevados ou interesses outros que não o da
contribuição para o julgamento justo.
Neste caso, os agentes não foram contraditados e
nem tiveram a idoneidade contestada com base em argumentos sólidos ou
confiáveis.
A r. sentença descreveu nos mínimos detalhes e
de forma clara a participação de cada réu na empreitada criminosa.
Tomando por base as interceptações telefônicas, apreensões realizadas e
os depoimentos dos policiais, é evidente a efetiva participação dos réus na
prática da traficância.
Destaca-se, ainda, que o tipo penal do tráfico
prevê diversas condutas, bastando uma delas para consumação do crime.
Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou em depósito, já
consumou a infração. Ou seja, para configuração do delito de tráfico de
drogas, não seria necessária prova da mercancia, o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer,
ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em
questão.
Com relação ao crime de associação para o
tráfico, não comporta acolhimento os pleitos defensivos.
O delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas
exige para sua configuração que a prova demonstre de maneira inequívoca
que os envolvidos estavam associados com ânimo definitivo e de maneira
estável para a prática dessa infração, requisitos comprovados na hipótese
em exame.

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In casu, as interceptações telefônicas foram
fundamentais e imprescindíveis à investigação, confirmando o vínculo
associativo entre os acusados.
Da mesma forma, a associação pressupõe, ainda
que em grau mínimo, certa estabilidade, permanência, divisão de tarefas e
vínculo hierárquico entre todos os agentes o que, definitivamente, restou
demonstrado nos autos.
É evidente que, as circunstâncias dos fatos
versados no presente feito indicam mais do que um mero concurso de
agentes havido entre os acusados, e sim uma verdadeira associação.
Portanto, bem configurado o vínculo associativo
entre os acusados visando o tráfico ilícito de entorpecentes.
Não é diverso, aliás, o entendimento desta
Colenda 4a Câmara:
“Associação para o tráfico (art. 35 da Lei de
Drogas). Associação para o tráfico caracterizada, integralmente. Farto
acervo investigativo, com interceptações telefônicas. Menção a envolvimento
dos acusados em rede de traficância relacionada a organização criminosa.
Flagrante inquestionável. Posse, acondicionamento e distribuição de drogas
que revelam associação para o tráfico. Palavras coerentes e incriminatórias
de Policiais Civis e Militares. Versões exculpatórias inverossímeis.
Associação inegável. Responsabilização inevitável. Apenamento criterioso.
Penas inalteradas. Substituição da corporal obstada. Regime fechado único
possível.
Apelos
improvidos”
(Apelação
Criminal
0002837-10.2016.8.26.0441, Rel. Desembargador Luis Soares de Mello,
DJ 08/10/2019).
Não há, portanto, como afastar a condenação dos
apelantes pela prática do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei no

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11.343/06.
Importante
salientar
ainda
que,
restou
confirmada a propriedade da arma e munições do réu Márcio André, que
foram encontradas no interior da sua residência.
Consoante
lição
do
mestre
Julio
Fabbrini
Mirabete, "indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos
positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão
condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao
acusado."
(MIRABETE,
Julio
Fabbrini. Código
de
Processo
Penal
Interpretado. 11a Edição, São Paulo: Editora Atlas, p. 617/620, 2004).
Frise-se, ainda, que o tipo penal do artigo 12 da
Lei n. 10.826/2003 exige tão somente possuir ou manter sob sua guarda,
sendo desnecessária a demonstração da propriedade da arma de fogo para
configuração do delito em comento.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL
POSSE DE ARMA DE
FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE
DAS PROVAS OU SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS IMPOSTAS
ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL O TIPO PUNE A POSSE NÃO A PROPRIEDADE
AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DEMONSTRADAS
CONFISSÃO

CONDUTA TÍPICA
A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEVE PREVALECER,
MAS A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DEVE SER REDUZIDA AO MÍNIMO
LEGAL, 01 (UM) SALÁRIO MÍNIMO RECURSO PROVIDO EM PARTE, PARA
REDUZIR A PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA A 01 (UM) SALÁRIO
MÍNIMO, MANTENDO-SE NO MAIS A R. SENTENÇA.” (TJSP
Apel. n.
0001529-02.2012.8.26.0045; 4a Câmara de Direito Criminal
Rel.
Euvaldo Chaib; j. 27.09.2016).
Destarte, a condenação dos apelantes era mesmo

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medida de rigor.
Passo à análise da dosimetria das penas.
a) Crime de posse de arma para o réu Márcio André:
A pena-base foi fixada no mínimo legal de 01 ano
de detenção, e pagamento de 10 dias-multa, em razão da ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Reconhecida a agravante da reincidência, as
penas foram exasperadas em 1/6, resultando em 01 ano e 02 meses de
detenção, e pagamento de 11 dias-multa, tornando-se definitivas ante a
ausência de causas de aumento e de diminuição.
Com
relação
ao
regime
prisional
fixado,
necessária a imposição do regime semiaberto, pois, em se tratando de
crime apenado com detenção, nos termos do que dispõe o artigo 33, caput,
do Código Penal, a pena deve ser cumprida em regime semiaberto ou
aberto.
a) Crime de tráfico de drogas:
Com fundamento no art. 42, da Lei Antidrogas,
em especial a quantidade (05 tijolos de cocaína, na forma de crack, com
peso líquido de 4,944kg, 08 tijolos de maconha, com peso líquido de
9,095kg, 33 porções de cocaína, com peso líquido de 32g, 18 porções de
maconha, com peso líquido de 82,8g e 100 porções de cocaína, na forma
de crack, com peso líquido de 34,7g,) e natureza das substâncias
apreendidas, a pena-base foi corretamente fixada 1/6 acima do mínimo
legal, ou seja, 05 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-
multa, a cada um dos réus.
Nesse sentido, a fundamentação apresenta-se
suficiente, cabendo destacar que o destinatário dos citados dispositivos

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legais é o Magistrado, responsável pela análise da dosimetria penal, que
tem a discricionariedade de fixar a sanção penal entre o mínimo e o
máximo da pena cominada, de acordo com as peculiaridades do caso,
nada sugerindo que o patamar de base seja obrigatório.
Em sentido análogo:
“DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE TÓXICO APREENDIDO. ART. 42 DA LEI N.o 11.343
/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. COAÇÃO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADA” 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na
fixação das penas deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a
natureza, a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente,
consoante o disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343 /06. 2. Verificado que se levou especialmente em
consideração a quantidade, e natureza e a diversidade da droga apreendida, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada acima do mínimo legalmente previsto. 3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ - HABEAS CORPUS No 272.658/ES 2013, Data de
publicação: 12/11/2013).
Importante salientar que a distinção entre os
potenciais nocivos de cada droga é válida e necessária à individualização
da pena, eis que estritamente ligada, tanto às circunstâncias do
cometimento do delito, quanto às suas consequências no meio social.
Nesse sentido vem decidindo o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS
ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE
RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL POR TRÁFICO DE DROGAS.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA
EVIDENCIADA.
REGIME
PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
DESFAVORÁVEIS.
MODO
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO.

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AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4.
Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da
Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza das substâncias
apreendidas - 72 porções de maconha (62g), 14 porções de cocaína (1,48g)
e 47 pedras de crack (7,76g) - para fixar a pena-base em 8 meses acima do
mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) (HC
413.518/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 08/02/2018, DJe 16/02/2018).
Desta forma, se afigura justo e equilibrado o
patamar inicial de 05 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583
dias-multa, ao contrário do entendimento do Ministério Público em suas
razões recursais, guardando, assim, proporcionalidade com a prevalência
das circunstâncias favoráveis, apontada pela combativa defesa.
Comporta
acolhimento
a
insurgência
do
Ministério Público com relação ao aumento da pena-base do réu Marcos
Vinícius, pois, de acordo com a folha de antecedentes em apenso (fl. 73), o
acusado é portador de maus antecedentes por crime análogo.
Assim, exaspero a pena-base de Marcos Vinícius
em mais 1/6, resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e
pagamento de 680 dias-multa.
Também comporta provimento a insurgência do
Ministério Público para reconhecer a circunstância agravante da
reincidência para ambos os acusados (Marcos Vinícius fl. 28 do apenso e
Márcio André fl. 20 do apenso).
Assim, exaspero as penas dos réus em 1/6,
resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de
680 dias-multa para o réu Marcio André e 07 anos, 11 meses e 08 dias
de reclusão, e pagamento de 793 dias-multa para o réu Marcos Vinícius.

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Corretamente afastada a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista as
circunstâncias em que se deram as prisões, a reincidência, além de
inexistir nos autos comprovação de que eles exerçam algum tipo de
atividade lícita, tudo a demonstrar rotina de proceder, fato este impeditivo
da aplicação do referido benefício.
Nesse sentido é o posicionamento dessa C.
Câmara:
“Lei de Tóxicos (no 11.343/06). Tráfico. Crime
caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável. Acondicionamento e
quantidade da droga que revelam comércio. Palavras coerentes e
incriminatórias de Policiais Militares. Versão exculpatória inverossímil.
Desclassificação
para
porte
de
entorpecentes
para
uso
próprio.
Impossibilidade. Responsabilização inevitável. Necessidade condenatória
imperiosa. Apenamento impassível de abrandamento. Fixação da pena-
base no mínimo legal, diante da aplicação dos critérios explicitados em
determinação do C. S.T.J. Inaplicabilidade do art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas. Regime inicial fechado único possível. Inviabilidade de substituição
da corporal por penas alternativas. Apelo improvido.” (Apelação no
0022448-60.2013.8.26.0050, Relator Desembargador Luis Soares de
Mello, j. 29/01/2019).
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS - Apelos ministerial e de Diogo - Pretendida condenação de Silvio
pelo crime de tráfico ilícito de drogas - Cabimento - Materialidade delitiva e
autoria demonstradas pela prova documental e oral - Circunstâncias da
prisão a evidenciar que o destino das drogas era a entrega a terceiros
PENAS Diogo - Redução - Descabimento - Básica corretamente elevada em
razão da quantidade de drogas Inteligência do art. 42 da Lei n.o 11.343/06
- Diogo que ainda é portador de maus antecedentes - Agravante da
reincidência bem reconhecida em desfavor de Diogo - Inaplicabilidade da
minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06 por não ser

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primário nem portador de bons antecedentes - Silvio - Pena-base majorada
em razão da quantidade de drogas Inteligência do art. 42 da Lei n.o
11.343/06 - Descabimento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o
11.343/06 - Acusado que se dedicava às atividades criminosas - Regime
inicial fechado único cabível à espécie - Expedição de mandado de prisão
Imediato início do resgate da expiação - Precedente do STF - Recurso de
Diogo desprovido e provimento ao apelo ministerial com determinação de
expedição de mandado de prisão em desfavor de Silvio.” (Apelação no
0002085-87.2017.8.26.0575, Relator Camilo Léllis, j. 22/01/2019).
Ademais, verifica-se que aplicação deste redutor
somente pode ser feita em casos excepcionais, devendo o eventual
beneficiário comprovar que preenche os requisitos legais, o que não
acontece no presente caso.
E a colenda 3a Câmara deste Egrégio Tribunal de
Justiça já sedimentou posição no sentido que “... essa causa de redução
da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas
próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um
desvio na vida do réu, não de uma contumácia, repetição de fato análogo,
de uma rotina de proceder.” (Apelação Criminal no 990.09.111160-0,
Relator Desembargador Luiz Antônio Cardoso, j. 25/05/2010).
Com relação ao crime de associação para o
tráfico, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, resultando
em 03 anos e 06 meses de reclusão, e pagamento de 816 dias-multa.
Na
sequência,
presente
a
agravante
da
reincidência, as penas foram majoradas em 1/6, resultando em 04 anos e
01 mês de reclusão, e pagamento de 952 dias-multa.
De acordo com o art. 69 do Código Penal, as
penas foram somadas, resultando na pena final de 12 anos e 08 dias de
reclusão, e pagamento de 1.745 dias-multa para o réu Marcos

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Vinícius e 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de
1.632 dias multa, e 01 ano e 02 meses de detenção, para o réu
Márcio André.
O regime inicial fechado para os crimes de tráfico
de drogas e associação para o tráfico em razão das penas aplicadas, e é de
suma importância para a prevenção e a repressão do crime de tráfico de
drogas em nosso país, o qual vem assumindo uma proporção sem
precedentes, além de merecer a conduta dos acusados maior repressão
por parte do Estado.
A respeito, confira:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 4
(QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME ADEQUADO. SÚMULA
269/STJ. INAPLICABILIDADE. I - A fixação da reprimenda em patamar
superior a 4 (quatro) anos, somada à reincidência, afasta a incidência do
enunciado no 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que
declara que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais". II - Sendo o paciente reincidente e
fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime
inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do
art. 33, § 2°, alínea b, do Código Penal. Ainda que a pena-base tenha sido
fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o
cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência do
paciente. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 410836/MS,
Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 06/02/2018)
Não comporta ainda a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Com efeito, os artigos 33, § 4o, e 44, caput,

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ambos da Lei no 11.343/06, impedem que os condenados pela prática
dos crimes definidos nos artigos 33, caput, e inciso I, e artigos 34 a 37,
todos da referida Lei de entorpecentes, sejam beneficiados com a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Nada obstante o teor da recente resolução do
Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o, do art. 33, da Lei de
Drogas, arrimado na decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou
inconstitucional a vedação legal à substituição para o crime de tráfico, no
julgamento do Habeas Corpus no 97.256/RS, o posicionamento parece
não refletir a conjuntura expectável frente à forte política de combate ao
tráfico de entorpecentes implementada pelo Estado.
Note-se que o próprio artigo 44, do Código Penal
estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena,
obstando a concessão do beneplácito legal a casos em que a substituição
não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena
e da lei penal.
E neste ponto, a aplicação de uma medida tão
branda e complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que
vem expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Neste sentido, a Constituição Federal reserva
tratamento especialmente severo ao tráfico ilícito de entorpecentes nos
artigos 5o, inc. XLIII e LI, e artigo 243, parágrafo único. Na mesma toada
caminhou o legislador infraconstitucional ao equiparar o tráfico de drogas
à categoria de crime hediondo, submetendo os autores desta espécie de
delito às previsões específicas e mais rigorosas preconizadas pela Lei no
8.072/90.
Assim,
a
impossibilidade
de
se
aplicar
a
substituição ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que tanto

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assola a comunidade, fica evidente com a interpretação sistêmica do
ordenamento jurídico nacional, concluindo-se pela vedação como reflexo
esperado ao tratamento mais rigoroso dado pela Constituição da
República e pela legislação ordinária ao crime de tráfico de drogas.
Desta forma, resulta ilógico substituir penas
privativas de liberdade para impor sanções restritivas de direitos a
condenados por crimes hediondos, sob pena de se esvaziar o tratamento
rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal
voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve
sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país,
como a corrupção de agentes públicos, o tráfico de armas, delitos contra
a pessoa, contra a vida, contra a fé pública etc.
Confira-se, por oportuno, recente julgado do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. REGIME PRISIONAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL NA
HIPÓTESE. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. VALIDADE DA
VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.o 11.343/2006. PEDIDO DE
PRISÃO
DOMICILIAR.
MATÉRIA
NÃO
APRECIADA
NA
ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E,
NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. (...) 3. Não obstante o afastamento da
vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, a medida não se
mostra socialmente recomendável, tendo em vista a natureza e quantidade
da droga apreendida. Precedentes. 4. Sendo inadequada à espécie a
concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos, deveria a Paciente iniciar o cumprimento de
sua pena no regime prisional fechado, nos termos da Lei n.o 11.464, de 29
de março de 2007. Contudo, em observância ao princípio da vedação à
reformatio in pejus, fica mantido o regime inicial semiaberto (...)” (STJ HC

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0004954-46.2015.8.26.0590 - São Vicente - VOTO No 6663 - 26/26
208919/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 22/09/2011).
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito as
preliminares, nego provimento ao recurso interposto pela Defesa de
Marcos Vinícius Marcelino dos Santos, dou parcial provimento ao
recurso interposto pela defesa do réu Márcio André Cavalcanti da Silva
para fixar o regime inicial semiaberto para o crime previsto no art. 12, da
Lei no 10.826/03, e dou parcial provimento ao recurso interposto pelo
Ministério
Público
para
condenar
o
réu
Marcos
Vinícius
ao
cumprimento das penas de 12 anos e 08 dias de reclusão, no regime
inicial fechado, e ao pagamento de 1.745 dias-multa, no piso, por incurso
nas penas dos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei no 11.343/06, e para
condenar o réu Márcio André ao cumprimento das penas de 10 anos, 10
meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de
1.632 dias-multa, no piso, e 01 ano e 02 meses de detenção, no regime
inicial semiaberto, por incurso nas penas dos artigos 33, caput, e 35,
ambos da Lei no 11.343/06, e 12 da Lei no 10.826/03, mantendo-se, no
mais, inalterada a r. sentença.
Roberto Porto
Relator