Tribunal: TJSP
Processo: 0002458-23.2017.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR – Ilegalidade da busca pessoal realizada pelos guardas municipais. Inocorrência. Inteligência do artigo 244 do CPP. Precedente do STJ – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos guardas municipais em harmonia com o conjunto probatório. Ré revel – Apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas (38

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR – Ilegalidade da busca pessoal realizada pelos guardas municipais. Inocorrência. Inteligência do artigo 244 do CPP. Precedente do STJ – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos guardas municipais em harmonia com o conjunto probatório. Ré revel – Apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas (38 porções de maconha, com peso de 57,6 gramas; 59 porções de cocaína, em pó, com massa de 50,2 gramas; e 336 porções de cocaína, na forma de crack, pesando 72,3 gramas), além de dinheiro – Condenação que se impõe.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases acima dos patamares (1/6). Quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos – Inviável o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas – Regime inicial fechado – Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III) – Apelo ministerial provido para condenar a ré pelo crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000315127
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002458-23.2017.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GABRIELA DOS SANTOS
TORRES SARMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
deram provimento ao recurso ministerial para condenar Gabriela dos Santos Torres
Sarmento como incursa no artigo 33, 'caput', da Lei no 11.343/06 ao cumprimento de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Expeça-se mandado de prisão após o trânsito em julgado. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 5 de maio de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002458-23.2017.8.26.0542 -Voto no 10826
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Apelação Criminal no 0002458-23.2017.8.26.0542 – Processo digital
1a Vara Criminal da Comarca de Osasco
Apelante: Ministério Público
Apelada: Gabriela dos Santos Torres Sarmento
Magistrada sentenciante: Dra. Gisele de Castro Catapano

Voto no 10826
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRELIMINAR
Ilegalidade da
busca pessoal realizada pelos guardas municipais. Inocorrência.
Inteligência do artigo 244 do CPP. Precedente do STJ Rejeição.
MÉRITO
Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Depoimentos dos guardas municipais em harmonia com o
conjunto probatório. Ré revel
Apreensão de expressiva
quantidade e variedade de drogas (38 porções de maconha, com
peso de 57,6 gramas; 59 porções de cocaína, em pó, com massa de
50,2 gramas; e 336 porções de cocaína, na forma de crack,
pesando 72,3 gramas), além de dinheiro
Condenação que se
impõe.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO
Bases acima dos
patamares (1/6). Quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos
Inviável o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas Regime inicial fechado Incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e
III) Apelo ministerial provido para condenar a ré pelo crime do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de fls.
225/228, cujo relatório se adota, que julgou improcedente a ação penal e
absolveu Gabriela dos Santos Torres Sarmento do crime do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal.
Inconformado, o Ministério Público apelou pugnando 1) a
condenação da ré nos termos da denúncia, diante da suficiência de provas; 2)
a majoração das bases pela quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos; e 3) a fixação do regime inicial fechado (fls. 157/161).
A insurgência foi regularmente processada e contrariada,
manifestando-se a Defesa pela nulidade das provas obtidas mediante busca
pessoal realizada pela guarda municipal (fls. 250/258).

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A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
provimento (fls. 269/277).
É o relatório.
Prima facie, a preliminar suscitada pela Defesa em
contrarrazões não prospera.
Com efeito, não se vislumbra nulidade da busca pessoal
realizada pelos guardas civis municipais porque o artigo 244 do Código de
Processo Penal prevê expressamente que a medida independerá de mandado
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos
ilícitos ou de arma proibida. E, in casu, a dinâmica dos fatos não deixa dúvida
de que a ré foi abordada dentro dos parâmetros da proporcionalidade e
razoabilidade, não de maneira aleatória, mas sim em razão de seu
comportamento ao notar a aproximação dos guardas municipais.
A título de exemplo:
(...) 2. Inexistem direitos absolutos e ilimitados e, para que
aparentes contradições entre princípios de igual matiz
sejam solvidas - aplicando-se a norma constitucional de
forma segura e coerente -, utiliza-se o princípio também
constitucional da proporcionalidade. (...) 4. Em razão do
alto grau de afetação de direitos e por ser vexatória e
invasiva, a medida de busca pessoal é excepcional,
devendo a autoridade policial agir com extrema cautela,
evitando-se atos abusivos, somente levando-a a cabo
quando houver fundada suspeita de que o indivíduo
esteja na posse de arma proibida, com objetos que
constituam corpo de delito, com instrumento de
crimes, entre outros. Não se pode dizer que os réus
foram aleatoriamente escolhidos para a revista, sendo
o procedimento adequado. (...) 8. Habeas corpus não

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conhecido. (STJ
HC no 257.002/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, Quinta Turma, J. 17.12.2013, DJe
19.12.2013 g.n.)
Ademais, embora o artigo 144, § 8o, da Constituição
Federal especifique a possibilidade de formação da guarda municipal com o
objetivo de proteger os bens, serviços e instalações do Município, não significa
que seus integrantes não ostentem a condição de agentes da autoridade, pois
o dispositivo constitucional está inserido no capítulo da segurança pública e,
portanto, deve prevalecer a interpretação sistemática que se sobrepõe à
puramente gramatical.
Ultrapassada esta questão preambular, no mérito, a
irresignação comporta acolhida.
Narra a denúncia que Gabriela dos Santos Torres
Sarmento, no dia 05 de outubro de 2017, por volta de 09h30, na rua Anísio da
Silveira, Jaguaribe, na cidade e comarca de Osasco, trazia consigo, para fins
de entrega ao consumo de terceiros, 38 (trinta e oito) porções de maconha,
com peso de 57,6 gramas; 59 (cinquenta e nove) porções de cocaína, em pó,
com massa de 50,2 gramas; e 336 (trezentos e trinta e seis) porções de
cocaína, na forma de crack, pesando 72,3 gramas; substâncias estas
entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião houve a
apreensão de R$ 118,00 (cento e dezoito reais).
A materialidade do crime está consubstanciada na prisão
em flagrante (fls. 02/16 ou 53/59), boletim de ocorrência (fls. 08/10 ou 67/69),
auto de exibição e apreensão (fls. 11/12 ou 62/63), auto de constatação (fls.
32/34 ou 64/66), fotografias (fls. 35/37), relatório final (fls. 44/45) e,
principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 162/164 que resultou
positivo para as substâncias tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína (em pó e na
forma de crack) de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria no
344/1998.

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A autoria, igualmente, é incontroversa.
Gabriela
não
prestou
a
sua
versão
sobre
os
acontecimentos, pois, apesar de regularmente citada (fl. 166) mudou-se de
endereço sem comunicar o Juízo (fl. 176) e teve decretada a revelia (fl. 181).
De seu turno, os guardas municipais André Guimarães
Querino e Leandro de Almeida Ribeiro, responsáveis pela abordagem da ré e
apreensão das drogas, narraram os fatos de forma coesa e segura.
Realizavam patrulhamento em conhecido ponto de venda de drogas e se
depararam com Gabriela, a qual
assim que notou suas presenças

demonstrou nervosismo, dispensou uma sacola ao solo e adentrou uma viela.
Decidiram abordá-la e, no interior da embalagem recuperada, apreenderam os
entorpecentes. Indagada, a ré disse que a sacola não lhe pertencia e que a
'estava guardando para uma pessoa' (mídia digital).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, municipal, estadual ou federal por si só, não
invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e
se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à
comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em
que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de
imparcialidade
dos
agentes.
(AgRg
no
REsp
no
1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
J. 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
Ad argumentandum tantum, resguardada a preclara
convicção da d. Magistrada sentenciante, pequenas divergências constantes
dos
seus
depoimentos
relacionadas
à
quantidade
e natureza dos
entorpecentes apreendidos não são aptas a retirar o valor probatório das

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narrativas aliás, comuns em virtude do tempo decorrido e da sua participação
em inúmeras diligências dessa natureza, no caso, alusivas à detenção e
apreensão de droga em local conhecido pela ocorrência do comércio espúrio
desde que os aspectos centrais dos relatos estejam em consonância, como é o
caso.
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Suficiência de
provas à condenação
Réu preso em flagrante

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Pequenas
divergências nos depoimentos dos policiais militares que
dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não
enfraquecem o conjunto probatório (...) (TJSP Apelação
Criminal no 0012186-28.2015.8.26.0229, Rel. Des. César
Augusto Andrade de Castro, 8a Câmara, j. 01.03.2018, DJe
02.03.2018).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes aliada à
forma profissional como eles estavam acondicionados (38 porções de
maconha, com peso de 57,6 gramas; 59 porções de cocaína, em pó, com
massa de 50,2 gramas; e 336 porções de cocaína, na forma de crack, pesando
72,3 gramas pesos líquidos, cf. laudos de fls. 32/34 ou 64/66 e 162/164),
além de dinheiro.
Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade criminal da apelada pelo crime do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases devem ser fixadas 1/6 (um sexto) acima dos
patamares, isto é, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, com

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fundamento na expressiva quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos (38 porções de maconha, com peso de 57,6 gramas; 59 porções
de cocaína, em pó, com massa de 50,2 gramas; e 336 porções de cocaína, na
forma de crack, pesando 72,3 gramas); e, sem alterações nas fases
subsequentes, tornam-se definitivas neste montante.
Inviável a incidência do redutor do § 4o, do art. 33, da Lei
no 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não
são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser
consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei
11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é
“primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não
está envolvido com atividades criminosas” (§ 4o, segunda parte, do art. 33 da
Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, a apelada “está envolvida
com atividades criminosas” porque trazia consigo, em conhecido ponto de
tráfico (cf. depoimento dos guardas municipais mídia digital), quantidade de
drogas muito acima do razoável (38 porções de maconha, com peso de 57,6
gramas; 59 porções de cocaína, em pó, com massa de 50,2 gramas; e 336
porções de cocaína, na forma de crack, pesando 72,3 gramas), além de
dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que,
com
habitualidade,
recebe
os
entorpecentes
(mediante
compra
ou
consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no
varejo em porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito'
que entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da
legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades de
polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia
viciada'. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e
não regra geral
e assim deve ser tratada, sob pena de indevido
esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de
entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF
HC no 122594/SP
Primeira Turma
Rel. Ministra Rosa Weber
J.
23.09.2014 DJe 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG Sexta

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Turma
Rel. Maria Thereza de Assis Moura
J. 03.09.2013
DJe
17.09.2013; TJSP Apelação no 0027092-46.2013.8.26.0050 15a Câmara de
Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014).
Fixa-se o regime inicial fechado nos termos propostos
pelo Ministério Público
pois a gravidade concreta da conduta
já
minuciosamente
analisada

e
a
circunstância
judicial desfavorável
desautorizam e incompatibilizam o estabelecimento de regime prisional mais
brando (cf. artigos 59, III; c.c. 33, § 3o, do Código Penal).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III).
Ex positis, rejeita-se a preliminar defensiva e dá-se
provimento ao recurso ministerial para condenar Gabriela dos Santos Torres
Sarmento como incursa no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 ao
cumprimento de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no valor unitário mínimo. Expeça-se mandado de prisão após o trânsito
em julgado.

GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator