Tribunal: TJSP
Processo: 1010902-70.2016.8.26.0604
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Luiz Antonio de Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
ção do preparo no prazo fixado – Deserção configurada (art. 99, §7o c/c art. 1.007, caput, CPC) – Recurso dos autores não conhecido.

CONTRATO – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Caso fortuito não verificado – Lucros cessantes presumidos – Súmula 162, TJSP – Indenização arbitrada em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, por mês de atraso – Inviabilidade de cumulação da inversão da cláusula penal com indenização por lucros cessantes – Tema 970, STJ – Recurso provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1010902-70.2016.8.26.0604; Relator (a): Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro de Sumaré - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 04/03/2020; Data de Registro: 04/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda

Relator(a):

Luiz Antonio de Godoy

Comarca:

Sumaré

Órgão julgador:

1a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

04/03/2020

Data de publicação:

04/03/2020

Ementa:
RECURSO – Apelação – Deserção – Ausência de complementação do preparo no prazo fixado – Deserção configurada (art. 99, §7o c/c art. 1.007, caput, CPC) – Recurso dos autores não conhecido.

CONTRATO – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Caso fortuito não verificado – Lucros cessantes presumidos – Súmula 162, TJSP – Indenização arbitrada em 0,5% sobre o valor

Ementa:
RECURSO – Apelação – Deserção – Ausência de complementação do preparo no prazo fixado – Deserção configurada (art. 99, §7o c/c art. 1.007, caput, CPC) – Recurso dos autores não conhecido.

CONTRATO – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Caso fortuito não verificado – Lucros cessantes presumidos – Súmula 162, TJSP – Indenização arbitrada em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, por mês de atraso – Inviabilidade de cumulação da inversão da cláusula penal com indenização por lucros cessantes – Tema 970, STJ – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153494
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1010902-70.2016.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que são apelantes/apelados LUIZ
ANTONIO FOSSALLUZA JUNIOR e CELIA REGINA PULIDO FOSSALLUZA, é
apelado/apelante
VIVA
VISTA
MIRANTE
SPE
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram do recurso
dos autores e deram provimento em parte ao recurso das rés. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente) e FRANCISCO LOUREIRO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
LUIZ ANTONIO DE GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 51233
APELAÇÃO No 1010902-70.2016.8.26.0604 Sumaré
APELANTES
E
APELADOS
ACS
Sumaré
Empreeendimentos
Imobiliários LTDA., Viva Vista Mirante SPE Empreendimentos
Imobiliários Ltda., Luiz Antonio Fossalluza Junior e Celia Regina Pulido
Fossalluza
JUÍZA Anna Paula Dias da Costa
RECURSO

Apelação

Deserção

Ausência
de
complementação do preparo no prazo fixado
Deserção
configurada (art. 99, §7o c/c art. 1.007, caput, CPC) Recurso
dos autores não conhecido.
CONTRATO Compromisso de compra e venda Atraso na
entrega da obra
Caso fortuito não verificado
Lucros
cessantes presumidos
Súmula 162, TJSP
Indenização
arbitrada em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, por
mês de atraso Inviabilidade de cumulação da inversão da
cláusula penal com indenização por lucros cessantes Tema
970, STJ Recurso provido em parte.
Trata-se de apelações da sentença de fls. 183/192 (objeto de embargos de
declaração rejeitados fls. 201), em que foi julgada parcialmente procedente “ação de
indenização por danos materiais e morais” (fls. 1) ajuizada por Luiz Antonio Fossalluza
Junior e Celia Regina Pulido Fossalluza contra ACS Sumaré Empreeendimentos
Imobiliários LTDA., para “I) CONDENAR a ré ao pagamento de lucros cessantes, à base
mensal de 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel adquirido, desde o término do período
de tolerância até a efetiva entrega das chaves, com incidência de correção monetária pela
Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, desde a data do ajuizamento da ação,
e de juros moratórios de 1% ao mês desde a data da citação; II) CONDENAR a ré ao
pagamento de multa moratória de 2% sobre a prestação do mês desde o término do prazo
de tolerância de 180 dias até a efetiva entrega das chaves, com correção monetária pela

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Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, desde a data do ajuizamento da ação,
e de juros moratórios de 1% ao mês desde a data da citação; III) REJEITAR o pedido de
indenização por danos morais” (fls. 191). Foi reconhecida a sucumbência recíproca.
Inconformadas, as partes apelaram (fls. 203/214 e 220/240). Os autores pleitearam
indenização por danos morais, sustentando que, em razão do atraso na entrega do imóvel,
foi extrapolado o mero aborrecimento. A ré, por sua vez, aduziu que o atraso ocorreu por
eventos de força maior, como crise econômica e crise hídrica. Requereu, assim,
afastamento da condenação ao pagamento de lucros cessantes, vez que os autores não
teriam comprovado satisfatoriamente os rendimentos que deixaram de auferir devido ao
mencionado atraso. Pleiteou, por fim, o afastamento da multa imposta e sustentou a
“impossibilidade de cumulação entre cláusula penal moratória e lucros cessantes” (fls.
237). Apresentadas as contrarrazões (fls. 243/247 e 250/262), foram os autos remetidos a
esta Corte.
É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da sentença apelada.
De início, não se conhece do recurso interposto pelos autores.
Segundo se nota, os autores recolheram o preparo de forma insuficiente em
grau de recurso (fls. 215/216). Assim, foi proferido despacho determinando a devida
complementação (fls. 274).
Embora devidamente intimados, os autores mantiveram-se inertes, conforme
se verifica da certidão de fls. 276.
Deixando de efetuar o devido recolhimento do preparo recursal, a hipótese é
de deserção, conforme disposto no art. 99, § 7o combinado com o art. 1.007, “caput”, do
Código de Processo Civil, nada justificando a concessão de maior prazo.
Com efeito, “Não é cabível a reabertura de prazo para complementar o
valor das custas, se foi concedido prazo para regularizar o preparo e a ordem judicial não
foi atendida” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 810.784/SP, 3a Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, em 9/11/17, DJe 20/11/17).
O recurso da ré, por seu turno, comporta parcial provimento.
Não prospera a alegação de ter sido o atraso fruto de caso fortuito.
Não se duvida de que a construção civil é complexa e envolve riscos. A
eventual escassez de mão de obra, as condições meteorológicas desfavoráveis, bem como
as dificuldades burocráticas para obtenção de documentos e autorizações junto aos órgãos

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públicos são riscos previsíveis inerentes ao empreendimento já abarcados pelo prazo de
tolerância.
É básico, pois, haver por parte das rés o dever de gerir recursos com
eficiência. Entender o contrário significaria submeter os adquirentes a permanecerem
indefinidamente vinculados a um plano em que não existe perspectiva de término do
empreendimento.
Alegaram as rés, ainda, que “a exordial dos apelados apenas trouxe
suposição de provável existência de rendimento eventual, abstrato, sendo tal rendimento
incerto, não sendo possível conferir exigibilidade à indenização pretendida a título de
lucros cessante” (fls. 231).
Cumpre frisar, neste ponto, que os lucros cessantes, in casu, são
presumidos. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é firme quanto ao
cabimento dos lucros cessantes em razão do descumprimento do prazo para entrega do
imóvel objeto do compromisso de compra e venda, por haver presunção de prejuízo do
promitente comprador” (AgInt no REsp 1829358/SP, Terceira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Rel. Min. Moura Ribeiro, em 16/12/2019).
No mesmo sentido é a Súmula 162 do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, segundo a qual, “Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do
compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros
cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da
finalidade do negócio”.
Ainda a respeito da indenização por lucros cessantes, pleiteou-se,
subsidiariamente, que o percentual de 0,5% incidisse sobre o valor do contrato, de forma
simples.
Neste ponto, assiste razão às rés em parte. Nota-se ter sido arbitrado o
quantum de 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel. Esta Câmara, no entanto, tem
entendido ser razoável o percentual de 0,5% do valor atualizado do contrato por mês de
atraso, o que bem reflete o valor locativo praticado no mercado imobiliário, sendo
montante adequado para indenizar os adquirentes do bem.
É incabível o pleito de incidência do percentual sobre valor não atualizado,
uma vez que a atualização não consiste em acréscimo patrimonial em favor dos autores,
mas tão somente reposição do valor da moeda corroída pela inflação.

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Nesse sentido:
AÇÃO INDENIZATÓRIA Compromisso de compra e venda Atraso na
entrega da obra Adimplemento da construtora que se dá apenas com a
instituição do condomínio e individualização da unidade autônoma Autor
que incidiu em mora no pagamento da parcela final Caso de moras
sucessivas, que não se compensam e nem elidem uma à outra Dever da ré
de indenizar os lucros cessantes do comprador, em montante
correspondente a 0,5% do valor atualizado do contrato por mês de atraso
Lucros cessantes incidentes até o momento da instituição do condomínio
edilício, viabilizando obtenção de financiamento pelo autor Dano moral
Inocorrência
Ausência de comprovação dos prejuízos de ordem
extrapatrimonial alegados Inadimplemento do contrato que, por si só, não
enseja dano moral indenizável Necessidade de comprovação de violação
a direito da personalidade, ou de sentimento negativo intenso, que
ultrapasse o patamar dos incômodos e aborrecimentos do cotidiano
Cobrança por "serviços de análise de contrato de cessão de direitos"
Inadmissibilidade Cobrança congênere da Taxa SATI Ilegalidade da
exação reconhecida pelo C. STJ em sede de recurso repetitivo (tema 938)
Abusividade da cobrança de taxa de anuência/cessão
Irrelevante a
existência de previsão contratual para a exigência, diante de sua
abusividade para o consumidor, sem a equivalente contraprestação ou
despesa que a justifique Dever da ré de restituir a importância paga a tal
título Recurso provido em parte.
(Apelação Cível no 1026336-33.2014.8.26.0002; 1a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v.un.; Rel. Des. Francisco
Loureiro, em 29/03/2019).
Na mesma linha, também decidiu esta Corte:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA ATRASO NA
ENTREGA DO IMÓVEL
Aplicabilidade do CDC - Nas ações de
compromisso de compra e compra de imóvel adquirido na planta e
derivadas, inegável tratar de típica relação de consumo. - Alegação de caso
fortuito ou força maior Inocorrência Incidência da súmula no 161 do
TJSP
Lucros cessantes
Sobrevindo atraso culposo na entrega do
imóvel, a partir de então e até a efetiva entrega das chaves, é devida taxa
mensal de 0,5% ao mês, calculada sobre o valor atualizado do contrato (e
não do imóvel). Súmula 162 do E. TJSP. - Correção Monetária -
Legalidade da cláusula que prevê a correção do saldo devedor pela
variação do INCC até a conclusão da obra e pela do IGP-M a partir de
então. Verificada a mora exclusiva das vendedoras, o INCC deve ser
aplicado somente até a data prevista para a conclusão da obra - Danos
Morais Descabimento, em regra. Conforme entendimento pacificado na 8a
Câmara de Direito Privado, o mero atraso na entrega de obra não gera
danos morais, salvo casos extraordinários. Precedentes
DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
(Apelação Cível no 0006930-32.2013.8.26.0114; 8a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; Rel. Des. Alexandre Coelho, em
23/06/2017).

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Apelação Cível no 1010902-70.2016.8.26.0604
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Por fim, nota-se que, na sentença recorrida, foi realizada a inversão da
cláusula 10.1, alíneas “b” e “c” (fls. 47) estipuladas no contrato exclusivamente em
desfavor do adquirente , condenando-se as rés “ao pagamento de multa moratória de 2%
sobre a prestação do mês desde o término do prazo de tolerância de 180 dias até a efetiva
entrega das chaves, com correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça
de São Paulo, desde a data do ajuizamento da ação, e de juros moratórios de 1% ao mês
desde a data da citação” (fls. 191).
Em que pese ser possível a inversão da cláusula penal (tema 971, STJ),
assiste razão às rés acerca da inviabilidade de sua cumulação com a indenização por lucros
cessantes, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos
repetitivos (Tema 970):
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros
cessantes” (REsp 1635428/SC, Segunda Seção do Superior Tribunal de
Justiça, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 22/05/2019).
Afasta-se, portanto, a aplicação da cláusula penal, mantida a condenação ao
pagamento de indenização por lucros cessantes.
A sentença, portanto, merece reforma tão somente para (i) alterar a base de
cálculo referente aos lucros cessantes, fazendo com que o percentual de 0,5% ao mês incida
sobre o valor atualizado do contrato não do imóvel; e (ii) afastar a aplicação da cláusula
penal, ante a inviável cumulação com a indenização por lucros cessantes.
Mantém-se a disciplina de sucumbência, majorados os honorários devidos
aos patronos das rés para 12% do valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 85,
§11, do Código de Processo Civil.
Não se conhece do recurso dos autores e dá-se provimento em parte ao
recurso das rés.
LUIZ ANTONIO DE GODOY
Relator