Tribunal: TJSP
Processo: 0108496-57.2006.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: João Alberto Pezarini
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÕES – Ação Anulatória de autos de infração – Autuações lavradas pelo recolhimento, a menor, de ISS do exercício de 2000 - Sentença parcialmente procedente para anular o AI no 62189.174.

AIs no 62189158 e 61189395 – Operação fiscal que concluiu pelo descabimento da base de cálculo adotada pelos contribuintes, que utilizaram preço estimado dos serviços, nos termos do art. 1o do Decreto

Ementa:
APELAÇÕES – Ação Anulatória de autos de infração – Autuações lavradas pelo recolhimento, a menor, de ISS do exercício de 2000 - Sentença parcialmente procedente para anular o AI no 62189.174.

AIs no 62189158 e 61189395 – Operação fiscal que concluiu pelo descabimento da base de cálculo adotada pelos contribuintes, que utilizaram preço estimado dos serviços, nos termos do art. 1o do Decreto no 39.017/00 (15% sobre o valor da receita bruta), tendo em vista enquadramento em item da lista de serviços que não autoriza adoção deste critério. Existência de prova pericial que evidencia o correto enquadramento fiscal das autoras, bem como o regular recolhimento do imposto.

AI no 62189115 e 62189204 – Autuações realizadas diante da não comprovação de pagamento dos salários, bem como dos encargos sociais e trabalhistas dos empregados encarregados da prestação de serviços, condição exigida para dedução destes valores da base de cálculo. Hipótese que pode ser comprovada em juízo, de resto configurada. Afastamento, na hipótese, da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos em processo judicial.

AI no 62189174 – Erro no enquadramento fiscal das autoras, comprovado por perícia judicial. Inexigibilidade do imposto configurada. Imposto devidamente recolhido.

Ônus da sucumbência. Fixação por equidade, nos termos do art. 85, §8o do CPC, tendo em conta o elevado valor da causa e a complexidade da demanda. Precedentes do STJ.

Recurso dos autores providos e desprovido o fazendário.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000754578
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0108496-57.2006.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é
apelado/apelante METRO TECNOLOGIA INFORMATICA LTDA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao apelo
das autoras e negaram provimento ao do Município, condenando-se aos ônus
da sucumbência, conforme os percentuais acima aludidos. V.U. Sustentou
oralmente a dra. Leidiane Costa Vianna OAB/SP 403435.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
JOÃO ALBERTO PEZARINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 31246
Apelação no 0108496-57.2006.8.26.0053
Apelantes/apelados: Metro Tecnologia Informática Ltda e Prefeitura
Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
APELAÇÕES Ação Anulatória de autos de infração
Autuações lavradas pelo recolhimento, a menor, de ISS do
exercício de 2000 - Sentença parcialmente procedente para
anular o AI no 62189.174.
AIs no 62189158 e 61189395 Operação fiscal que concluiu
pelo descabimento da base de cálculo adotada pelos
contribuintes, que utilizaram preço estimado dos serviços,
nos termos do art. 1o do Decreto no 39.017/00 (15% sobre o
valor da receita bruta), tendo em vista enquadramento em
item da lista de serviços que não autoriza adoção deste
critério. Existência de prova pericial que evidencia o correto
enquadramento fiscal das autoras, bem como o regular
recolhimento do imposto.
AI no 62189115 e 62189204 Autuações realizadas diante
da não comprovação de pagamento dos salários, bem como
dos encargos sociais e trabalhistas dos empregados
encarregados da prestação de serviços, condição exigida
para dedução destes valores da base de cálculo. Hipótese
que pode ser comprovada em juízo, de resto configurada.
Afastamento, na hipótese, da presunção relativa de
legitimidade dos atos administrativos em processo judicial.
AI no 62189174 Erro no enquadramento fiscal das autoras,
comprovado por perícia judicial. Inexigibilidade do imposto
configurada. Imposto devidamente recolhido.
Ônus da sucumbência. Fixação por equidade, nos termos do
art. 85, §8o do CPC, tendo em conta o elevado valor da
causa e a complexidade da demanda. Precedentes do STJ.
Recurso dos autores providos e desprovido o fazendário.
Cuida-se de apelações em face de sentença (fls. 1738/1745 e

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1759) que julgou parcialmente procedente ação anulatória1 para desconstituir o
auto de infração e imposição de multa no 62.189.174, lavrado pelo
recolhimento a menor de ISS do exercício de 2000, e reconhecer a ilegalidade
da atualização monetária pelo IPCA.
Diante da sucumbência mínima do Município, a autora foi
condenada ao pagamento das custas, despesas processuais, além de honorários
advocatícios fixados nos patamares mínimos previstos nos incisos I e II, do art.
85, §3o do CPC.
O Município defende a higidez do AI no 62.189.174, lavrado
com fundamento na indevida dedução de valores da base de cálculo do ISS,
apurada em operação fiscal que constatou enquadramento da atividade no item
42 da lista de serviços do art. 1o da Lei Municipal no 10.423/87, não alcançado
pelo benefício previsto no art. 1o do Decreto no 39.017/00.
Ainda, aduz legítima a atualização dos débitos municipais pelo
IPCA, ressaltando equivocada a comparação deste índice de correção
monetária com a taxa Selic. (fls. 1764/1783).
As autoras, por sua vez, arguem nulidade da sentença, sob
alegação de que o Juízo desconsiderou, sem motivação, as provas documental
e pericial dos autos, que permitiam gozo dos benefícios fiscais previstos no
Decreto no 39.070/00, referentes às deduções da base de cálculo do ISS.
Subsidiariamente, alegam inexigibilidade dos autos de
infração, afirmando que o imposto foi devidamente recolhido.
Quanto aos autos de infração no 62.189.115 e 62.189.204,
alegam que eventual descumprimento de obrigação acessória não pode criar
obrigação de pagar tributo acima do previsto pela legislação municipal, e que
caberia à autoridade fiscal observar os pagamentos efetuados, de resto
1 Proc. no 0108496-572.006.8.26.0053; valor atribuído à causa em 29.03.2006: R$
929.858,07.

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confirmados pela perícia.
Por fim, alega que a correção monetária cumulada com juros
de 1% ao mês, utilizados para atualização dos créditos tributários, extrapolam
o da taxa Selic.
Daí pleiteiam anulação da sentença, com remessa à primeira
instância para prolação de nova decisão, ou ainda, reforma parcial para
reconhecer ilegitimidade dos débitos de ISS, desconstituindo-se os respectivos
autos de infração.
Contrarrazões às fls. 1837/1852 e 1859/1863.
É o relatório.
Os autos de infração, objeto da ação anulatória, foram
lavrados após encerramento de operação fiscal que concluiu pelo
recolhimento, a menor, de ISS no exercício 2000, conforme quadro abaixo:
Autos de infração
Enquadramento fiscal
Empresa autuada
62189158
(fls. 57)
23 “análise inclusive de sistemas,
exames, pesquisas e informações,
coleta e processamento de dados de
qualquer natureza”
Metro Tecnologia
Informática Ltda.
62189395
(fls. 78)
23 “análise inclusive de sistemas,
exames, pesquisas e informações,
coleta e processamento de dados de
qualquer natureza”
Metro Dados Ltda
62189115
(fls.101)
14-
“limpeza,
manutenção
e
conservação de imóveis, inclusive
vias públicas, parques e jardins”
Metro Tecnologia
Informática Ltda.
62189204
(fls.123)
57- “vigilância ou segurança de
pessoas e bens”
Metro Tecnologia
Informática Ltda.
62189174
(fls.144)
42- “administração de bens e
negócios
de
terceiros
e
de
consórcios”
Metro Tecnologia
Informática Ltda.

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Conforme se depreende dos autos, optaram as autoras pelo
regime de estimativa do preço de serviço para obtenção da base de cálculo do
ISS, fixado em 15% do valor da receita bruta, nos termos do art. 2o,
parágrafo único, do Decreto Municipal no 39.017/2000:
“Art. 2o - A prestação de serviço constante do item 21,
correspondente às atividades com programas de computador
(software),
de
qualquer
natureza,
compreendendo
o
licenciamento ou sublicenciamento de uso e os serviços
técnicos correlatos, terá o preço do serviço apurado tomando-
se o valor da receita líquida, deduzida dos custos totais de
aquisição, importação e produção, inclusive direitos autorais
pagos aos titulares.
Parágrafo único
As atividades com programas de
computador (software) desenvolvidos ou produzidos por
profissionais autônomos ou por empresas estabelecidas no
território do Município de São Paulo, e os serviços técnicos
correlatos, terão o preço do serviço apurado tomando-se o
valor da receita líquida, deduzidos remunerações, serviços,
encargos sociais e demais custos de produção dos serviços,
facultado, ao contribuinte, optar pela estimativa do preço do
serviço em 15% (quinze por cento) do valor da receita bruta”.
(destacamos)
A autoridade fiscal lavrou os AIs no 62189158 e 61189395
(fls. 57 e 78), que, impugnados administrativamente, foram mantidos (fls. 69 e
90), sob entendimento de que as impugnantes não comprovaram o
desenvolvimento da atividade na forma do parágrafo único, do art. 2o, acima
transcrito, desatendendo, assim, condição exigida para estimativa do preço do

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serviço em 15% do valor da receita bruta.
A decisão foi mantida no julgamento de recursos ordinários,
pois se concluiu que o item 23 da lista do art. 1o da Lei 10.423/87, em que
enquadradas as contribuintes, não permitia desconsiderar valores para fixação
da base de cálculo do ISS (fls. 77).
Contudo, da analise da prova pericial, verifica-se que as
empresas preencheram os requisitos para adoção do preço estimado do serviço,
na forma do Decreto no 39.017/2000, tendo em vista a localização, ambas
situadas no Município de São Paulo, bem como a natureza de suas atividades,
que envolvem:
“-
serviços
técnicos
de
suporte
e
consultoria
em
desenvolvimento e implantação de projetos de informática,
sistemas e processos;
- serviços de Segurança;
- serviços de Limpeza;
- serviços de suporte técnico e administração de
software/rede de servidores.” (destacamos - fls. 891)
Nesse quadro, afigura-se incorreto o enquadramento no item
23 da lista do art. 1o da Lei 10.423/87 2, adequando-se a atividade, na verdade,
ao item 21, in verbis:
“(...) assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não
contida
em
outros
itens
desta
Lista,
organização,
programação, planejamento, assessoria, processamento de
dados, consultoria técnica, financeira ou administrativa.”
2 Item 23 - análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informações, coleta e
processamento de dados de qualquer natureza.

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Tal, a propósito, foi constatado pelo perito judicial (vide
resposta ao quesito 6 de fls. 892).
Bem por isso, é legítima a adoção do valor estimado do
serviço, no percentual de 15% da receita bruta, como base de cálculo do ISS, o
que torna indevidos os lançamentos constituídos pelos AIs no 62189158 e
61189395, para cobrança de imposto recolhido a menor, devendo, portanto, ser
anulados.
Passa-se, agora, à análise dos AIs no 62189115 (fls. 101) e
62189204 (fls. 123).
Lavrados em razão da não comprovação do efetivo pagamento
dos salários, além de encargos sociais e trabalhistas, relativos a empregados
encarregados da prestação dos serviços de segurança e limpeza, concluiu a
autoridade fiscal pela impossibilidade de dedução dos valores da base de
cálculo do ISS, conforme previsto no §3o, do art. 1o, do Decreto no 39.017/003
(fls. 114).
Para o Magistrado, “a comprovação do pagamento dos
encargos trabalhistas e sociais era incumbência da empresa e não do auditor
no momento da fiscalização”, (...) “de modo que não era exigido ao fiscal
requerer a comprovação da documentação” (fls. 1742), prova produzida
somente em Juízo.
Bem por isso, considerando a documentação apresentada aos
agentes fiscais, a sentença manteve as aludidas autuações.
Contudo, ao contrário do que entendeu o Juízo, a legalidade
dos autos de infração não pode ser aferida, tão somente, com base nos “fatos
contemporâneos” à lavratura dos autos de infração, sendo legítima pretensão
do contribuinte na produção de prova a ser submetida ao crivo do Poder
3 “Art. 1o §3o - A não comprovação do efetivo pagamento dos salários e encargos
sociais e trabalhistas sujeita o contribuinte ao recolhimento do Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza ISS, calculado sobre valor integral de prestação do
serviço.”

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Judiciário, sob pena de indevida exclusão da apreciação de lesão ou ameaça a
direito.
Não
obstante
presunção
de
legitimidade
dos
atos
administrativos, tal é relativa, não se sobrepondo ao princípio da verdade real
(STJ, REsp 901.311/RJ), sendo lícito ao contribuinte demonstrar, “inclusive
em processo judicial, a improcedência da presunção de omissão de receita,
considerada no auto de infração lavrado em face da irregularidade dos
registros contábeis (...).”
Ademais, o descumprimento de obrigação acessória não
autoriza cálculo do tributo sobre o valor integral da prestação do serviço,
afinal, “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço” (art. 9o, caput, do
DL no 406/68).
E conforme apurado pela perícia (fls. 886/887), houve efetivo
pagamento dos salários, bem como dos encargos sociais e trabalhistas dos
funcionários, o que legitima fruição dos benefícios previstos no Decreto
municipal no 39.017/00, e macula de nulidade os AIs no 62189115 e
62189204.
O AI no 62189174 (fls. 144), único anulado pela sentença,
foi lavrado sob o fundamento de que o item 3077 não admite deduções da base
de cálculo praticada pelo contribuinte, resultando igualmente recolhimento a
menor de ISS.
Todavia, os agentes fiscais enquadraram as autoras no item
42, da lista de serviços da Lei 10.423/87 (administração de bens e negócios de
terceiros e de consórcios)4, atividade estranha ao objeto social das apelantes,
conforme apurado pela perícia e demonstrado administrativamente (fls. 888),
que atuam na prestação dos serviços de segurança, limpeza e serviços de copa.
Além disso, constatou o perito judicial efetivo recolhimento
do “montante dos salários, encargos e benefícios”, enquadrados nos itens 14 e
4 Período de fevereiro a dezembro de 2000.

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57 da lista da lei municipal, autorizando, portanto, a dedução nos termos do
art. 1
o do Decreto no 39.017/2000.
De rigor, portanto, a reforma da sentença para julgar
integralmente procedente o pedido deduzido na petição inicial, pois
demonstrado efetivo recolhimento do imposto, prejudicada a análise das
alegações relacionadas aos índices de correção monetária e juros aplicados na
espécie.
Por fim, cumpre ressaltar que a prova do pagamento é do
contribuinte, conforme previsto na legislação municipal (art. 1o, §3o do
Decreto 39.017/00), tratando-se de obrigação acessória de interesse da
arrecadação ou da fiscalização de tributos, nos termos do art. 113, §2o, do
CTN5.
Contudo, não obstante o descumprimento dessas obrigações,
observa-se que a Municipalidade, mesmo após ser constatado, por prova
pericial, o regular recolhimento do ISS, resistiu à pretensão deduzidas em
juízo, devendo, por isso, responder integralmente com os ônus da
sucumbência.
A fixação dos honorários, todavia, não está adstrita aos
percentuais estabelecidos no § 3o, do art. 85 do CPC, cabendo também
aplicação de seu § 8o, que não se destina somente a causas de valor ínfimo,
como também, pelas mesmas razões, àquelas de valor muito elevado, hipótese
dos autos.
Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
5 “A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos.”

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“PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
ACOLHIMENTO
DA
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO
ART. 85, §§ 3o E 8o DO CPC/2015, DESTINADA A
EVITAR
O
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
OU
DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE.
(...)
5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC - como qualquer
norma,
reconheça-se
-
não
comporta
interpretação
exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que
possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica
hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo
legal em situação de desarmonia com a integridade do
ordenamento jurídico.
6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8o, do
CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada
jurisprudência
do
STJ,
que
havia
consolidado
o
entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na
hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como
excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3o, do
CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do CPC/2015).
7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado,
justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na
hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado,
como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso
porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve
ser adotado não somente como vetor na aplicação das
normas processuais, pela autoridade judicial, como também

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no próprio processo de criação das leis processuais, pelo
legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder
de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de
superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a
respeito de determinado tema.
8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a
única que confere efetividade aos princípios constitucionais
da independência dos poderes e da isonomia entre as partes -
com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a
parte exequente tenha de suportar a majoração dos
honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar
ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante
raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar
excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz
da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem
como do trabalho realizado pelo advogado.
9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime
do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado
contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários
irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo
contraditório.
10. Recurso Especial não provido.”6
Assim, considerando o elevado valor atribuído à causa (R$
929.858,07 em 29.3.2006), bem como o grau de complexidade da demanda,
condena-se o Município ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em R$ 30.0000 (trinta mil reais).
Posto isso, dá-se provimento ao apelo das autoras e nega-se
6 REsp 1789913 / DF, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 12/02/2019.

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provimento ao do Município, condenando-se aos ônus da sucumbência,
conforme os percentuais acima aludidos.
João Alberto Pezarini
Relator