Tribunal: TJSP
Processo: 0001292-25.2018.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
PRELIMINAR – alegação de nulidade do feito por ausência de fundamentação – não acolhimento – sentença que se mostra devidamente fundamentada de acordo com o conjunto probatório elencado nos autos.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que

Ementa:
PRELIMINAR – alegação de nulidade do feito por ausência de fundamentação – não acolhimento – sentença que se mostra devidamente fundamentada de acordo com o conjunto probatório elencado nos autos.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como a apreensão de dinheiro em posse do réu; o movimento típico de tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; denúncias; dão a necessária certeza de que a droga destinava-se ao comércio espúrio – tipo congruente.
PENA – primeira fase – pena-base majorada em 1/6 ante a variedade de drogas apreendidas – segunda fase – sem agravantes – atenuante da menoridade relativa que retornou a pena ao patamar mínimo – terceira fase – não há causas de aumento – inaplicável o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 ante o fato de o réu se dedicar a atividades criminosas – negado o pedido para concessão de liberdade provisória em razão da pandemia de COVID-19.
REGIME – fechado – regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar o réu da senda criminosa - Beccaria – negado provimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711923
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001292-25.2018.8.26.0540, da Comarca de Ribeirão Pires, em que é apelante
LEANDRO DE MENDONÇA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001292-25.2018.8.26.0540 -Voto no 23735
2
Apelante(s): Leandro de Mendonça Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara da Comarca de Ribeirão Pires
Juiz Prolator: Dr. Sidnei Vieira da Silva
Data do fato: 23 de julho de 2018
PRELIMINAR alegação de nulidade do feito por ausência de
fundamentação não acolhimento sentença que se mostra
devidamente fundamentada de acordo com o conjunto
probatório elencado nos autos.
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico
que restou positivo para a presença do elemento ativo

comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de
droga validade depoimento policial só deve ser visto com
reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual
abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como a
apreensão de dinheiro em posse do réu; o movimento típico de
tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; denúncias; dão
a necessária certeza de que a droga destinava-se ao comércio
espúrio tipo congruente.
PENA primeira fase pena-base majorada em 1/6 ante a
variedade de drogas apreendidas
segunda fase
sem
agravantes atenuante da menoridade relativa que retornou a
pena ao patamar mínimo terceira fase não há causas de
aumento inaplicável o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no
11.343/06 ante o fato de o réu se dedicar a atividades
criminosas negado o pedido para concessão de liberdade
provisória em razão da pandemia de COVID-19.
REGIME fechado regime fechado mostra-se como o único
cabível para afastar o réu da senda criminosa - Beccaria
negado provimento ao recurso defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 anos de
1 Folhas 300/316.

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reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa.
O réu apelou2 requerendo em sede de
preliminar a nulidade do feito pela falta de fundamentação. No
mérito requereu sua absolvição por insuficiência probatória ou a
desclassificação do delito para o crime previsto no artigo 28 da Lei
11.343/06. Subsidiariamente requereu a fixação da pena no mínimo
legal, a diminuição da pena em 2/3 e a fixação do regime aberto
para o início do cumprimento da pena ou a concessão de sursis.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da preliminar
A defesa requereu a nulidade do feito
em razão da falta de fundamentação da sentença.
Inicialmente destaca-se que o artigo 93,
IX, da Constituição Federal afirma que todas as decisões judiciais
serão obrigatoriamente fundamentadas.
É
entendimento
tranquilo
que
a
obrigatoriedade
da
fundamentação
decorre
do
princípio
constitucional
do
devido
processo
legal,
sendo,
portanto
considerado como direito fundamental do cidadão.
Neste sentido J. J. CANOTILHO ... [ET
AL.]5 ao afirmar que “a obrigatoriedade da fundamentação é, assim, corolário do
Estado Democrático de Direito. Mais do que uma obrigação do magistrado ou do
Tribunal, trata-se de direito fundamental do cidadão”.
2 Folhas 406/422.
3 Folhas 433/441.
4 Folhas 446/458.
5 Comentários à Constituição do Brasil 1a ed, 5a tiragem São Paulo: Saraiva/Almedina 2013 p. 1325

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4
Tal
posicionamento
é
amplamente
difundido, tanto que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos
considera a motivação como direito fundamental.
UADI LAMMÊGO BULOS 6 afirma, “para que
uma sentença judicial possa ser tida como motivada, há que se observar dois aspectos:
1o) o enunciado das escolhas do magistrado deve atender a individuação das normas
aplicáveis, à luz do exame rigoroso dos fatos e de seu respectivo enquadramento
jurídico, de modo que se possa prever as consequências jurídicas decorrentes dessa
subsunção; e 2o) a autoridade jurisdicional deve buscar o nexo de causalidade entre o
fato e sua regulamentação normativa”.
Além
disto,
para
que
se
possa
considerar motivada a decisão jurisdicional, deve-se analisar os
argumentos das partes.
Aliás, entende-se que é da obrigação de
considerar as razões apresentadas
direito que decorre do
contraditório e ampla defesa, esculpidos no artigo 5o, LV, da
Constituição Federal
que advém o dever de fundamentar as
decisões.
Neste
sentido
manifestou-se,
em
prolação de voto junto ao Supremo Tribunal Federal7, GILMAR
MENDES, expondo que “sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados
pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao
dever do juiz ou da administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-
se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht),
como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas
(Erwägungspflicht) (cf. Düring/Assmann, in: Maunz-Düring, Grundgesetz-Kommentar,
art. 103, vol. IV, no 97)”.
Sobre tal ponto esclarece GIROLAMI
BELLAVISTA8 que para ser fundamentada uma decisão não pode
omitir apreciação sobre fato, que se apreciado, poderia ter alterado
o teor da decisão apreciada.
6 Constituição Federal Anotada São Paulo: Saraiva 1a ed. 2000 p.862.
7 MS 24.268/MG.
8 Lezione di diritto processuale penale Milano: Giuffrè 1956 p. 230.

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Ou seja, ainda que aparentemente
fundamentada, a omissão de apreciação de fato relevante, que
poderia alterar o resultado, caracteriza nulidade por falta de
fundamentação.
Porém isso não quer dizer que a
decisão tem a obrigação de rebater um a um todos os argumentos
utilizados quando o raciocínio utilizado no julgamento afasta,
automaticamente, as teses contrárias alegadas, por serem
inconciliáveis com o julgamento utilizado.
Assim que cabe ao julgador analisar
todos os pontos relevantes
entendendo-se por ponto um
determinado tema, que pode abranger matéria de fato ou de direito
mas não todos os argumentos utilizados. Desta forma se é
discutida a existência de legítima defesa cabe à decisão analisar
sua existência. Porém, não exige que rebata todos os argumentos
utilizados pela defesa para indicar sua existência, posto que se
afastada por um determinado argumento, os demais ficam
superados.
Neste
sentido
afirma
RENATO
BRASILEIRO DE LIMA9 ao esclarecer que “quanto à necessidade de
enfrentamento de todas as teses apresentadas pela defesa por ocasião da prolação da
sentença, os Tribunais Superiores têm entendido que não há falar em nulidade da
sentença se ficar evidenciado que todas elas foram apreciadas pelo magistrado, ainda
que de maneira sucinta, direta ou indiretamente. Embora seja necessário que o
Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se desnecessária a
menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória,
restar claro que o Julgador adotou posicionamento contrário. Assim, não se tem como
omissa uma sentença que, conquanto não se refira, expressamente, a um suposto álibi
apresentado pelo acusado, fundamente sua condenação com base em elementos
probatórios válidos que confirmem a prática delituosa e a respectiva autoria”.
Também
neste
sentido
é
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
9 Manual de Processo Penal 2a ed. 3a tiragem Bahia: Salvador 2014 p. 1432.

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6
“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO
CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DE
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL.
RESTRIÇÃO
DO
REMÉDIO
CONSTITUCIONAL.
EXAME
EXCEPCIONAL
QUE
VISA
PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO
LEGAL. 2. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RUBRICA APOSTA
NO DECISUM SEM IDENTIFICAÇÃO. ASSINATURA DO JUIZ
SUBSTITUTO.
CARÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 3.
ADVOGADO
CONSTITUÍDO
AUSENTE
OU
ATRASADO.
NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA O ATO. PREJUÍZO
NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. SÚMULA
523/STF. 4. FALTA DE ANÁLISE DE TODAS AS TESES
DEFENSIVAS. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA.
TEMAS
DECIDIDOS
IMPLICITAMENTE.
EXAME
PELO
TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 5. DOSIMETRIA.
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO VERBETE
241/STJ. NÃO VERIFICAÇÃO. PROCESSOS DISTINTOS. 6.
SUBSTITUIÇÃO OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. PENA SUPERIOR
A 4 (QUATRO) ANOS. 7. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
Não está o magistrado obrigado a responder à totalidade das dúvidas
suscitadas pelo réu, quando for possível inferir das conclusões da
decisão a inviabilidade do acolhimento das teses sustentadas. Temas,
ademais, rebatidos pela Corte a quo, não se verificando, portanto,
prejuízo à parte” 10.
Possível desta forma concluir-se que a
decisão jurisdicional, que não expõe as razões de fato e de direito,
deixando de apreciar ponto ou questão relevante que não se
confunde com rebater todos os argumentos padece do vício de
nulidade.
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA.APELAÇÃO JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
INVIABILIDADE.
VIA
INADEQUADA.
NULIDADE.
ACÓRDÃO
IMPUGNADO.
AUSÊNCIADE
FUNDAMENTAÇÃO. NUANÇAS DO CASO. NÃO APRECIAÇÃO.
MERO
ARGUMENTO
DE
VALIDADE.
ASSUNÇÃO
AOS
FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. FALTA DE DIALETICIDADE.
VIOLAÇÃO AO PRIMADO DA EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
10 STJ HC no 185868 / MG rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 12/03/2013.

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7
DO ATO JUDICIAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA.
HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional
e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada
indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.
2. A teor do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, as decisões
do Poder Judiciário devem ser motivadas, a ponto de conter o substrato
da causa e as particularidades defendidas pelas partes, de modo a
viabilizar, de um lado, o exercício do duplo grau de jurisdição, e, de
outro, o controle político do cumprimento da função judicante.
3. Na espécie, existe manifesta ilegalidade pois, a pretexto de apreciar
o recurso de apelação da defesa, o acórdão vergastado apenas se
constituiu em tábula rasa, somente concluindo por serem irretocáveis
os argumentos da decisão condenatória, sem sequer destacar o
contexto da pretensão recursal, ex vi do princípio do tantum devolutum
quantum appellatum.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de
anular o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, para que seja
refeito o julgamento, promovendo-se a fundamentação do decisum de
modo a enfrentar os argumentos elencados no recurso defensivo”11.
Como vemos, a r. sentença encontra-se
devidamente fundamentada de acordo com o conjunto probatório
contido nos autos, não havendo que se falar em ausência de
fundamentação por não acatar a negativa apresentada pelo réu.
Do mérito
O auto de apreensão e o laudo
toxicológico12, que restou positivo para a presença do elemento
ativo, comprovam que as substâncias são entorpecentes.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
por meio do sistema audiovisual.
Interrogado em juízo o réu negou os
fatos. Afirmou que estava no local porque reside nas proximidades.
11 STJ HC 244163 / SP rel. Min. Nefi Cordeiro j. 04.11.2014.
12 Folhas 111/114.

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Declarou que é usuário de entorpecente, mas as drogas não lhe
pertenciam, foram trazidas pelos policiais. Declarou que nada tem
contra eles.
A
testemunha
Valdir,
policial
civil,
relatou que recebeu denúncias anônimas dando conta de que um
indivíduo alcunhado “Alemão” estaria praticando o tráfico ilícito de
drogas no local dos fatos. Disse que em uma viatura
descaracterizada dirigiu-se ao local e avistou o réu, razão pela qual
emitiu sinal para que os guardas municipais o abordassem. Contou
que o apelante trazia consigo uma sacola, na qual estavam
guardados entorpecentes e certa quantia em dinheiro. Narrou ainda
que o recorrente apontou o local onde guardava as demais porções
de droga para comercialização e admitiu que ali praticava o
comércio ilícito de drogas já há alguns dias.
A testemunha Fabio, guarda municipal,
relatou que a polícia civil recebeu várias denúncias de tráfico no
local, chamando-os para apoio. Lá, abordaram o réu, com as
drogas, tendo ele admitido a traficância, informando, ainda, outro
local
próximo,
onde
estariam
os
demais
entorpecentes.
Reconheceu o réu.
A
testemunha
Rogério,
guarda
municipal, ratificou os termos do depoimento de seu colega de
farda Valdir.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode
servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira
parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não
poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses
legais.
Logo, fica claro que todos têm a
obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como
testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206

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(segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se,
ab ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem
na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos
termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY
LOPES MEIRELLES13.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA14 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada
por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas
também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como
testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um
funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido
somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na
testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos,
existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma
particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de
vontade de enganar no funcionário público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA15 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
13 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
14 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
15 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de
agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do
agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se, plenamente válido o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste diapasão o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial
desde que respeitado o contraditório, não configurando o seu
emprego eiva processual (Precedentes)”16.
16 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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11
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo
(assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que
presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do
flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente
autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou
na absoluta imprestabilidade de suas informações”17.
Analisando
o
conjunto
probatório
elencado nos autos, a autoria é certa.
A testemunha de defesa Gustavo, o
Delegado de Polícia, esclareceu a dinâmica da operação, quando o
policial civil e os guarda flagraram os acusados com os
entorpecentes e o trouxeram ao Dist rito Policial. Esclareceu
questões sobre a cadeia de custódia das drogas, dizendo que
foram colocadas em cima da mesa, fotografadas, lacradas e
enviadas ao Instituto de Criminalística, que devolvem, em regra,
num envelope só, com um lacre apenas, procedimento em regra
utilizado pelo Instituto. Soube que houveram cerca de três ou
quatro denúncias anteriores em relação aos fatos.
A testemunha de defesa Luiz, policial
civil, acompanhou a contagem das drogas, efetuou os lacres sob
orientação do Delegado, em quatro invólucros, retornando do
Instituto de Criminalística apenas um invólucro.
Analisando o conjunto probatório, certa
a autoria.
As insurgências defensivas em relação
à cadeia de custódia restaram consumados em primeiro grau, com
a oitiva das testemunhas de defesa Luiz e Gustavo.
17 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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12
Já os depoimentos policiais confirmaram
que após receberem denúncias sobre a prática de tráfico de drogas
por parte do réu, durante campana, o flagraram comercializando os
entorpecentes. Sendo assim, não merece acolhimento a versão
apresentada pelo réu de que é apenas usuário de drogas, numa
tentativa de se esvair da Justiça.
Ademais, não há que se falar em
tentativa de tráfico conforme requer a defesa, porque mesmo que o
réu não tenha consumido o ato de comércio do entorpecente,
praticou outras ações, como expor à venda, trazer consigo, adquirir,
oferecer, dentre outros.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário; a forma de acondicionamento, própria para a venda a
varejo; a declaração de que a droga se destinava ao tráfico; a
apreensão de dinheiro em poder do réu (R$74,00), dão a
necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de
3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de
1,44g (STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o
peso de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro
Luiz Fux j. 20.08.2013.)”18.
Com base nestes dados, cada porção
de cocaína equivale a cerca de 0,25 grama e cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada é suficiente para cerca de 203 porções individuais
de cocaína e 182 de maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
18 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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13
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de
entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO19, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO20, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de
adquirir, guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de
perigo abstrato e a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente
justificada pelos malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade
da estirpe”, conforme registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico
tutelado é a incolumidade pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo
que o elemento subjetivo do delito está na vontade livremente dirigida no sentido da
prática de alguma das ações previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como
genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde
a narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim,
as condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR
19 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
20 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme
ZAFFARONI.
O
tipo congruente, ou congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a
tipo subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos
incongruentes, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou
congruente assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade
específica, ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo
pessoal, não importando qual a finalidade, tem-se por configurada a
figura do tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso
requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja
lógico e próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não
exige o dolo especifico, contentando-se, entre outras, com a

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conduta típica de “ter em deposito, sem autorização”21.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do
crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de
dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”22.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico
era de rigor, afastando-se as teses defensivas.
Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi
exasperada na fração de 1/6, em razão da natureza das drogas
apreendidas, cocaína.
21 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
22 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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Desta forma, mantenho a fixação da
pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, sem agravantes.
Presente a atenuante da menoridade relativa23, retornando a pena
ao patamar mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa,
ante a impossibilidade de redução aquém do mínimo, nos termos
da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, sem causas de
aumento. Quanto ao benefício do redutor previsto no artigo 33, §4o,
da Lei 11.343/06, observo que o réu não faz jus à benesse, pois há
informação nos autos de que ele já havia praticando o tráfico
de drogas no local há alguns dias e também pela quantidade de
drogas apreendidas em sua posse, demonstrando que o réu não
se trata do denominado “traficante de primeira viagem”.
A grande quantidade (cerca de 203
porções individuais de cocaína e 182 de maconha), indicativa de
profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a
atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente
caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL.
PENAL.
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE
PENA
DO
"TRÁFICO
PRIVILEGIADO"
(LEI
N.
11.343/2006,
ART.
33,
§
4o).
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC
23 Folhas 25.

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199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
28/04/2015; HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC
312.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
julgado em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento
anterior, adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de
maconha, acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07
gramas de cocaína, acondicionadas em 26 supositórios
plásticos e 49 trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a
causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n.
11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"24.
“a expressiva quantidade e a diversidade de drogas apreendidas
em poder do apelante mostram-se como circunstâncias idôneas
para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez
denotadora de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se
à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado
frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável
tanto no Col. Supremo Tribunal Federal”25.
Observa-se que o Supremo Tribunal
Federal se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade
e natureza da droga para exasperação da pena base e para
fundamentar o quantum de pena a ser reduzido é inconstitucional,
por configurar bis in idem.
Por outro lado, é permitida a utilização
da quantidade de droga para majorar a pena base e a natureza
para determinar o quantum a ser reduzido, ou vice-versa.
Destaca-se que nos termos do artigo 42
da Lei de Drogas, o juiz na aplicação da pena deve considerar, com
preponderância das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a
24 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.
25 STF - RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013; STJ - AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013.

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natureza, quantidade, personalidade e conduta social.
Assim o artigo 42 da Lei 11.343/06
complementa o artigo 59 do Código Penal, sendo que nesse último
se tem diversas circunstâncias que podem fundamentar a elevação
da pena base. Portanto o que configura bis in idem é utilizar a
mesma circunstância em duas fases de aplicação da pena, sendo
permitida, portanto, a utilização de uma circunstância diferente em
cada fase.
Dessa forma possível à utilização da
quantidade de droga em umas das fases e da sua natureza em
outra, por configurar situações diversas, não incorrendo em bis in
idem.
Portanto, mantenho a fixação da pena
definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade e variedade de
entorpecentes (cerca de 203 porções individuais de cocaína e
182 de maconha). Sendo o crime de perigo contra a saúde pública
fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade
em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a
natureza da droga apreendida (cocaína) também indica maior
reprovabilidade,
visto
que tal entorpecente possui grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato,
maior
a
reprovabilidade.
Portanto,
demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o
regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a
função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de
novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.

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Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA26, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Pelos mesmos motivos expostos acima,
não há que se falar em substituição da pena ou concessão do
sursis conforme pleiteado pela defesa.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença
desconte
o
tempo
de
prisão provisória, prisão
administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá
unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa
de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas
tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base
no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer
circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a
reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo
33, §2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não
em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base
no artigo 33, §3o, do Código Penal.
No
caso
em
tela,
conforme
demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que
justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não
tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.
26 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.

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A defesa requereu27 a concessão da
prisão domiciliar ao réu, em razão da pandemia global de
COVID-19. Tal pedido já foi apreciado no despacho de folhas
586.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
27 Folhas 461/74.