Tribunal: TJSP
Processo: 1008116-86.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Licitações
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Ação cautelar – Extinção – Interesse de agir – Perda do objeto diante da quitação da multa – Caso em que não poderia ter havido a retenção do crédito da autora para pagamento forçado da multa – Falta de previsão no contrato neste sentido, havendo outras formas de execução – Glosa indevida – Anulação da sentença – Prosseguimento do feito, com restauração da cautelar, concedida em virtude

Ementa:
Ação cautelar – Extinção – Interesse de agir – Perda do objeto diante da quitação da multa – Caso em que não poderia ter havido a retenção do crédito da autora para pagamento forçado da multa – Falta de previsão no contrato neste sentido, havendo outras formas de execução – Glosa indevida – Anulação da sentença – Prosseguimento do feito, com restauração da cautelar, concedida em virtude da existência do seguro garantia, para que prossiga o processo, podendo a autora ajuizar a ação principal, com vistas a discutir a legalidade da aplicação da multa – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000754119
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008116-86.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CAF
BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso,
nos termos que constarão do acórdão. V. U. - sustentou oralmente a Dra. Luma
Zaffarani - oab: 345.288/SP", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente sem voto), MARREY UINT E
CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008116-86.2018.8.26.0053
Apelante: Caf Brasil Indústria e Comércio S/A
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 44407
Ação cautelar Extinção Interesse de agir Perda do
objeto diante da quitação da multa Caso em que não
poderia ter havido a retenção do crédito da autora para
pagamento forçado da multa
Falta de previsão no
contrato neste sentido, havendo outras formas de execução
Glosa indevida Anulação da sentença Prosseguimento
do feito, com restauração da cautelar, concedida em virtude
da existência do seguro garantia, para que prossiga o
processo, podendo a autora ajuizar a ação principal, com
vistas a discutir a legalidade da aplicação da multa
Recurso provido.
Trata-se de ação ajuizada por CAF Brasil Indústria e
Comércio S/A contra o Estado de São Paulo e a Companhia Paulista de Três
Metropolitanos - CPTM. Diz a inicial que a autora se sagrou vencedora em
licitação, concorrência internacional n. 808513011 e, assim, firmou com os réus
contrato de prestação de serviços de elaboração de projeto e fabricação de 5 trens,
totalizando 280 carros, correspondente ao Lote n. 2. Relatou que o critério para a
seleção foi o de menor preço, considerando uma margem de preferência nacional, na
forma do Decreto. N. 7.812/2012 e Portarias 279/2011 e 222/2012, ambas do
Ministério de Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior. Entretanto, após 13
meses da assinatura do contrato, foi surpreendida com a exigência indevida dos réus
para a alteração do modo de pagamento inicialmente pactuado, pois efetuariam o
pagamento com recursos do BNDES e, assim, o percentual de componentes
importados que era de 40% passou a ser de 60,23% (em preço) e 50, 35%, em peso.
Sustentou que a alteração das condições de fornecimento, após o início da produção
industrial dos trens, gerou gastos com recálculos técnicos, na tentativa de adaptar o
projeto, além da alteração no processo de fabricação dos trens, investimentos em

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novos equipamentos e contratação de nova mão de obra local, assim como atraso no
cronograma de entrega dos trens. Apresentou pedido de revisão da equação
financeira contratual, sem sucesso. Afirmando desrespeito aos princípios da ampla
defesa e contraditório, bem como se insurgindo contra a aplicação da multa pelo
atraso na entrega dos produtos, pleiteou a concessão de tutela para a suspensão da
exigibilidade do débito e, ao final, o reconhecimento da nulidade da penalidade que
lhe foi aplicada.
Diante da apresentação de seguro, foi deferida a tutela,
deferindo-se a suspensão da exigibilidade do débito (fls. 810).
Citados, os réus contestaram, alegando a perda superveniente
do objeto, pois a multa já foi descontada da parcela que a autora deveria receber pela
prestação do serviço, antes da decisão que determinou a suspensão da exigibilidade.
Ainda, alegaram o descumprimento contratual pela autora e requereram fosse a ação
julgada improcedente.
Réplica a fls. 1339.
A ação foi julgada extinta, sem apreciação do mérito (fls.
1369) pela juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, nos termos do art. 485 VI do
CPC (perda do objeto).
Insatisfeita, a autora apresentou embargos de declaração, para
que fosse aclarada a sentença embargada e que o juízo se pronunciasse acerca da
necessidade de as rés procederam com a reversão da glosa ocorrida de forma
irregular e ilegal, por não haver perda do interesse de agir, representado pela perda
do objeto, diante da retenção irregular e ilegal.
Os embargos foram rejeitados, a fls. 1399.
A autora apresentou recurso de apelação, alegando que,
embora tenha sido deferida a cautelar pleiteada para suspender a exigibilidade da

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multa imposta, referida decisão não foi cumprida pelas apeladas, o que foi arguido
pela apelante a fls. 1326, e que, para justificar o descumprimento da determinação, a
apelada afirmou que o valor da multa havia sido quitado, tendo ocorrido a perda
superveniente da tutela cautelar antecedente, perdendo-se o interesse de agir.
Sustenta a recorrente que não lhe foi dada oportunidade de se manifestar em relação
ao documento de fls. 1331 a 1333 e 1388, o que afrontou o princípio da não surpresa
processual, consagrado pelos arts. 9o e 10odo Código de Processo Civil. Assim, a
decisão seria nula de pleno direito. Sustentou que não poderia ter havido a extinção
do feito, em razão da retenção dos valores relativos à multa, pois, de acordo com as
condições contratuais, não há previsão que permita a retenção dos valores como
forma de garantia de pagamento de penalidades, e que o contrato previa a garantia
de execução contratual, não havendo motivos para a retenção dos valores, como
ocorreu no caso. Alegou que o pagamento da multa não tem o condão de afastar o
interesse de agir da apelante, pois o pedido principal não versa sobre a suspensão da
multa, mas sim sobre a anulação desta, devido à ilegalidade de sua aplicação
(inexistência de conduta infratora passível de aplicação de penalidade). Requereu a
anulação da sentença de fls. 1389, ante à violação ao art. 10 do Código de Processo
Civil. Subsidiariamente, requereu seja a apelação conhecida e provida para que seja
reformada a sentença, determinando-se o regular processamento do feito, inclusive
com a apresentação do pedido principal.
Recurso tempestivo e contrariado, a fls. 1430.
É o relatório.
Sustenta a recorrente que deveria haver a anulação da
sentença, em razão da violação do art. 10 do Código de Processo Civil.
Não houve a violação alegada. É verdade que não foi a
autora intimada para se manifestar, especificamente, acerca do documento
juntado aos autos, o qual informava a retenção, que incidiu sobre o
pagamento da autora, do valor devido a título de multa. Mas pôde a autora se

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manifestar, logo em seguida, apresentando réplica, não havendo qualquer
prejuízo e se mostrando desnecessária a anulação da decisão, por este
motivo.
Sustentou que não poderia ter havido a extinção do feito, em
razão da retenção dos valores relativos à multa, pois, de acordo com as condições
contratuais, não há previsão que permita a retenção dos valores como forma de
garantia de pagamento de penalidades, e que o contrato previa a garantia de
execução contratual, não havendo motivos para a retenção dos valores, como
ocorreu no caso. Alegou que o pagamento da multa não tem o condão de afastar o
interesse de agir da apelante, pois o pedido principal não versa sobre a suspensão da
multa, mas sobre a anulação desta, devido à ilegalidade de sua aplicação
(inexistência de conduta infratora passível de aplicação de penalidade).
Tem razão a autora recorrente.
Verifica-se que, assim que a empresa autora ingressou com a
medida cautelar, com vistas a suspender o pagamento da multa e impedir sua
cobrança (por sustentar que o a multa aplicada seria ilegal, o que seria discutido na
ação principal), as recorridas correram para efetuar os descontos do valor da multa
sobre os créditos devidos à autora (26 de fevereiro de 2018), alegando quitação do
valor da multa, antes que fosse proferida a decisão de 12 de março de 2018, que
determinava a suspensão da exigibilidade da multa, diante da apresentação da
apólice de seguro garantia.
Assim, alegaram perda do objeto da ação cautelar, pois não
poderia ser determinada a suspensão do pagamento de multa, pois essa já se
encontrava paga, em razão da retenção dos valores como forma de garantia de
pagamento das penalidades.
Por esse motivo, a douta julgadora extinguiu o processo, sem
apreciação de mérito, alegando a falta de interesse de agir, em razão da perda do
objeto da ação.

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Entretanto, não se pode falar em perda do objeto da ação, pois
a retenção dos créditos da empresa autora é indevida, sendo contrária ao
estabelecido nas condições contratuais, não se aplicando a Resolução STM no 21/91
ao caso, como reconhecido por este Tribunal de Justiça, quando da análise do
Agravo de Instrumento no 2136601-52.2018.8.26.0000, decisão transcrita a fls.
1468.
Não era o caso de se realizar a retenção dos valores do
crédito da autora, como forma de garantia de pagamento de penalidades. Em
razão da apresentação da apólice do seguro foi concedida a suspensão da
exigibilidade da multa, tendo a requerida utilizado de manobra indevida e
não prevista no contrato (retenção do crédito da autora), para o recebimento
imediato de valor que ainda era objeto de discussão na ação principal.
Não era, portanto, o caso de se extinguir o feito sem
apreciação do mérito, ficando anulada a sentença de fls. 1389, para que os
autos retornem à vara de origem e ficando determinada a liberação da glosa
realizada pela recorrida em favor da autora, no valor de R$ 852.323,18,
mantido o seguro garantia já apresentado.
Dessarte dá-se provimento ao recurso.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica