Tribunal: TJSP
Processo: 0000703-87.2017.8.26.0210
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Tráfico – Réus flagrados em ação típica da mercancia ilícita – Suficiência de provas – Manutenção da condenação
Penas-base – Aplicadas nos pisos para um dos réus, incabível redução por atenuante – Súmula 231 do STJ – Acréscimo indevido em relação ao outro – Certidão comprobatória da prática de crime posterior – Maus antecedentes – Não configuração – Exclusão do aumento.
Tráfico –

Ementa:
Tráfico – Réus flagrados em ação típica da mercancia ilícita – Suficiência de provas – Manutenção da condenação
Penas-base – Aplicadas nos pisos para um dos réus, incabível redução por atenuante – Súmula 231 do STJ – Acréscimo indevido em relação ao outro – Certidão comprobatória da prática de crime posterior – Maus antecedentes – Não configuração – Exclusão do aumento.
Tráfico – Privilégio – Possibilidade – Agentes primários – Pouca quantidade de droga – Redução máxima.
Tráfico privilegiado – Cabimento do regime aberto e da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
Custas – Condenados presumivelmente pobres – Isenção.
Parcial provimento aos recursos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000191412
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000703-87.2017.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que são apelantes
DENISOM HENRIQUE GONÇALVES e JOÃO PAULO FLORO DE SOUZA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos
recursos de Denisom Henrique Gonçalves e João Paulo Floro de Souza para,
afastada a circunstância judicial desfavorável em relação ao segundo e reconhecido
o privilégio do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, no tocante a ambos, reduzir as penas a
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituídas as sanções corporais por
prestação de serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, bem
como para isentá-los do pagamento da taxa judiciária. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE
ALMEIDA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000703-87.2017.8.26.0210
Apelantes: Denisom Henrique Gonçalves e João Paulo Floro de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Guaíra
Voto no 40.409
Tráfico Réus flagrados em ação típica da mercancia
ilícita Suficiência de provas Manutenção da condenação
Penas-base
Aplicadas nos pisos para um dos réus,
incabível redução por atenuante Súmula 231 do STJ
Acréscimo indevido em relação ao outro
Certidão
comprobatória da prática de crime posterior
Maus
antecedentes Não configuração Exclusão do aumento.
Tráfico Privilégio Possibilidade Agentes primários
Pouca quantidade de droga Redução máxima.
Tráfico privilegiado Cabimento do regime aberto e da
substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
Custas Condenados presumivelmente pobres Isenção.
Parcial provimento aos recursos.

Denisom Henrique Gonçalves e João Paulo Floro de Souza
foram condenados pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara da Comarca de
Guaíra a 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no piso, o primeiro, e a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e multa de 583 (quinhentas e oitenta e três) diárias, no valor
mínimo unitário, o segundo, fixado para ambos o regime inicial fechado,
como incursos no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Irresignados,
pretendem
a
absolvição,
sustentando
insuficiência probatória. Subsidiariamente, buscam a desclassificação das
condutas para a figura do art. 28 do estatuto antidrogas ou a redução das
penas, o reconhecimento da forma privilegiada do delito, a fixação do
regime aberto, a substituição das corporais por restritivas de direitos e a
isenção da taxa judiciária.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 460/463), a D. Procuradoria

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da Justiça opina pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.
Consta da denúncia que, na madrugada de 22 de março de
2017, os apelantes guardavam 24 (vinte e quatro) eppendorfs de cocaína,
com peso líquido de 7,22g, para suposto fim de tráfico.
Ainda de acordo com a inicial, enquanto realizavam campana
em ponto de venda de entorpecentes, policiais militares surpreenderam os
réus em movimentação característica de mercancia ilícita. Viram que
automóvel estacionou no local e João Paulo conversou com o motorista,
dele recebendo alguma coisa. Entregue o objeto a Denisom, este pegou em
moita algo que foi repassado ao condutor do carro por João Paulo. Ante a
iminência da abordagem, os réus tentaram fugir. Revistados, verificaram
que Denisom tinha R$ 60,00 em dinheiro e João Paulo, R$ 55,00. Ao pé de
árvore, apreenderam embalagem com as porções de cocaína e três
celulares, dois pertencentes a João Paulo.

Interrogados, os acusados negaram a imputação, declarando
que meros usuários de drogas.
Denisom asseverou que, após jogar bola, seguia da casa da
mãe para a da genitora de ex-namorada quando o correu o parou na rua e
pediu cigarro. Não se conheciam. Milicianos os abordaram durante a
entrega do item, retirado de sacolinha com roupas. Costuma usar cocaína e
maconha (fls. 313/315).
João Paulo alegou que recém-adquiridas as porções de
cocaína para consumo pessoal, o que pretendia fazer no dia seguinte. Os
policias encontraram a droga logo depois que pegou cigarro com o

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codenunciado. Conhecia-o somente de vista. “Não conversava muito com
ele”. Trabalhava como pedreiro na ocasião (fls. 316/318).
Sob o contraditório, os PMs Fernando Ferreira Francisco e
Igor Caligaris Tavares relataram que, durante patrulhamento por conhecido
ponto de tráfico, avistaram os apelantes, já conhecidos nos meios policiais,
e passaram a observá-los. Em certo momento, carro preto parou perto dos
condenados. Após conversar com o condutor e dele receber algo, João
Paulo falou com Denisom. Este, por sua vez, buscou objeto em moita nas
proximidades e o entregou ao correu. Na sequência, João Paulo repassou
o item ao motorista. Diante de tal “comportamento suspeito”, realizaram a
abordagem e apreenderam dinheiro e aparelhos celulares na posse de
ambos. Os pinos de cocaína estavam escondidos na planta em que
Denisom mexeu. Indagados a respeito, disseram-se usuários de drogas.
Não aparentavam estar sob efeito de tóxicos. Na delegacia, apuraram que
os dois ocultavam mais dinheiro nas roupas íntimas. Já os abordaram no
mesmo lugar em outras oportunidades (fls. 304/308).
As testemunhas arroladas pela defesa de Denisom não
presenciaram os fatos.
Jhenifer Sturaro Aparecida de Castro dos Santos, ex-
namorada do recorrente, contou que ele esteve na sua residência por volta
de 21hs após jogar futebol. Pouco depois, saiu para buscar roupas e não
retornou. À época, Denisom trabalhava no “Sucatão Pai & Filho” (fls.
309/310).
Adilson Vinícius dos Santos afirmou que, na noite da prisão,
jogara bola em quadra com Denison até 21h20. O colega disse que iria
comprar lanche e pernoitar na casa da namorada (fls. 311/312).

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Periciado o tóxico recolhido (fls. 66/67).
Como se vê, em relatos seguros e coerentes, os policiais
incriminam os réus. Detalhando o que observaram durante campana,
ambos aludiram a ação típica de tráfico. As narrativas não foram infirmadas
pelas testemunhas defensivas e nada acrescentaram de relevante. Anote-
se que não há motivo para que as palavras dos milicianos sejam recebidas
com reservas em razão de sua condição funcional, até porque não
desponta dos autos qualquer indício de que tivessem interesse em
incriminar inocentes.
Nesse contexto, a condenação dos apelantes por tráfico era
mesmo de rigor, não havendo que se cogitar de falta de provas ou de
desclassificação das condutas para a figura do art. 28 da Lei 11.343/06.
Fixadas as penas-base de Denisom nos pisos legais,
incabível redução pela atenuante da menoridade, nos termos da Súmula
231 do Superior Tribunal de Justiça, conforme consignado na r. sentença
(fl. 377).
Para majorar as básicas de João Paulo em um sexto, o
Magistrado invocou a certidão de fls. 291/292 (fl. 378). Ocorre que o
documento registra condenação referente a fato posterior ao dos autos.
Inexistente à época, o episódio não pode ser levado em conta a qualquer
título em desfavor do acusado. As sanções, assim, retornam aos mínimos
de 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentas) diárias.
Primários, um deles menor, inexistentes indícios de que
integrem organização criminosa e de que se dediquem a outras atividades
ilícitas, os apelantes fazem jus ao redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Ao contrário do afirmado pelo Juiz, apesar de apreendidas 24 porções, o

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montante de entorpecente, no peso (7,22g fl. 67), não se revelou tão
significativo a ponto de obstar o benefício e autoriza a redução a máxima
de dois terços, observado o critério fornecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.
Diminuição menor deve ficar reservada para casos mais expressivos.
Em decorrência, as penas são definidas em 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis)
diárias.
Reconhecido o tráfico privilegiado, não incide no caso o
disposto no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, que estabelece como regra o
equipamento fechado para o início do cumprimento da reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no 118.533/MS,
de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal
afastou
a natureza hedionda do tráfico privilegiado de
entorpecentes. Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para se
qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja
previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade,
de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes
elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite
ampliação mediante analogia.”
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já declarou, de
forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em
regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33
do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Desse modo, possível a fixação do equipamento aberto para
início do resgate das penas corporais. Compatível com as reprimendas ora

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impostas e suficiente a medida para a reprovação e prevenção das
condutas, mormente se considerado cuidar-se de sentenciados primários,
um deles menor.
Mas não é só.
Identificado o tráfico privilegiado e aplicada pena reclusiva
não superior a quatro anos, os apelantes fazem jus à substituição da
reprimenda por prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez)
diárias, no piso, nos termos do art. 44 do Código Penal.
A Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a
vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44
da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Por fim, indevida a imposição da taxa judiciária (fl. 381).
Denisom declarou ser “sucateiro” e João Paulo informou prestar serviços
gerais (fls. 313 e 316). Tudo a sugerir, portanto, que se trata de
necessitados, ou seja, de pessoas cuja situação econômica não lhes
permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem
prejuízo do sustento próprio ou da família, consoante definição fornecida
pelo art. 2o, parágrafo único, da Lei 1.060/50.
Logo, correspondendo a réus presumivelmente pobres,
não poderia a sentença condená-los ao pagamento das custas
processuais.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento aos recursos de
Denisom Henrique Gonçalves e João Paulo Floro de Souza para, afastada
a circunstância judicial desfavorável em relação ao segundo e reconhecido

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o privilégio do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, no tocante a ambos, reduzir
as penas a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo,
substituídas as sanções corporais por prestação de serviços à comunidade
e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, bem como para isentá-los do
pagamento da taxa judiciária.
VICO MAÑAS
Relator