Tribunal: TJSP
Processo: 2024690-64.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Ação civil pública. Cananeia. Improbidade administrativa. Ilegitimidade passiva e prescrição. Inocorrência. Ocupante do cargo comissionado de Assessor Jurídico do Município que é parte legítima para figurar no polo passivo da lide, na qualidade de redator e subscritor do parecer jurídico favorável à contratação questionada. Agente político que se insere no regime jurídico da Lei n. 8.429/92.

Ementa:
Ação civil pública. Cananeia. Improbidade administrativa. Ilegitimidade passiva e prescrição. Inocorrência. Ocupante do cargo comissionado de Assessor Jurídico do Município que é parte legítima para figurar no polo passivo da lide, na qualidade de redator e subscritor do parecer jurídico favorável à contratação questionada. Agente político que se insere no regime jurídico da Lei n. 8.429/92. Indisponibilidade de bens. Cabimento. Presença dos requisitos legais pertinentes, no caso concreto, ante sérios indícios de fraudes em procedimento de inexigibilidade de licitação. Rejeição da petição inicial que somente ocorre se constatada, de plano, inexistência de ato de improbidade, motivo para a improcedência e/ou inadequação da via eleita (art. 17, § 8o, da Lei n. 8.429/92), circunstâncias ausentes na hipótese. Medida liminar deferida. Decisão mantida. Agravo de instrumento não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000650010
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2024690-64.2020.8.26.0000, da Comarca de Cananéia, em que é agravante MARCELO
ROSA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS
MARQUES.
São Paulo, 3 de agosto de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2024690-64.2020.8.26.0000
Agravante: Marcelo Rosa
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessados: Aline Matheus Teixeira, Fabiano Macharet de Sousa, F M de Sousa
Comercial - Me e Município da Estância de Cananéia
Interessado (Terceiro): Adriano Cesar Dias
Comarca: Cananéia
VOTO N. 6169/20
Ação civil pública. Cananeia. Improbidade administrativa.
Ilegitimidade passiva e prescrição. Inocorrência. Ocupante do
cargo comissionado de Assessor Jurídico do Município que é
parte legítima para figurar no polo passivo da lide, na
qualidade de redator e subscritor do parecer jurídico favorável
à contratação questionada. Agente político que se insere no
regime jurídico da Lei n. 8.429/92. Indisponibilidade de bens.
Cabimento. Presença dos requisitos legais pertinentes, no caso
concreto, ante sérios indícios de fraudes em procedimento de
inexigibilidade de licitação. Rejeição da petição inicial que
somente ocorre se constatada, de plano, inexistência de ato de
improbidade, motivo para a improcedência e/ou inadequação
da via eleita (art. 17, § 8o, da Lei n. 8.429/92), circunstâncias
ausentes na hipótese. Medida liminar deferida. Decisão
mantida. Agravo de instrumento não provido.
V I S T O S.
Contra decisão que, em ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, deferiu o pedido liminar de indisponibilidade e bloqueio
imediato de bens dos réus até o limite de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais - p.
85/93) opôs o correquerido Marcelo Rosa agravo de instrumento alegando que sua
conduta limitou-se à emissão de parecer jurídico acerca do procedimento licitatório
questionado, o que foi feito anteriormente à apresentação das cartas de exclusividade
pela empresa organizadora do evento, sendo certo que sua opinião não vinculava a
atuação da Administração municipal; disse que a decisão agravada impede o livre
exercício da advocacia, que não agiu com dolo nem má-fé, e que sua inabilidade jurídica
não pode ser interpretada como ato de improbidade administrativa; arguiu a prescrição
do prazo para a propositura da ação, assim como sua ilegitimidade passiva, porquanto à

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época dos fatos exercia cargo de provimento em comissão de Assessor Jurídico do
Município, não de Procurador Municipal concursado; acrescentou que as contas do
Município referentes ao exercício de 2010 foram aprovadas pelo TCE e pela Câmara
Municipal de Cananeia; o pedido de medida liminar foi deferido em parte, apenas para a
afastar o decreto de indisponibilidade em relação ao automóvel alienado pelo agravante
antes da distribuição da presente ação (p. 170); o agravante opôs embargos de
declaração insistindo no desbloqueio também das suas contas bancárias (p. 174/178),
rejeitados pela decisão de p. 180/181; o Ministério Público ofereceu contraminuta às p.
192/214, em que pugnou pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Defiro ao agravante os benefícios da justiça gratuita.
Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face do Município de Cananeia, Adriano
César Dias, Aline Matheus Teixeira, Marcelo Rosa, Fabiano Macharet de Sousa e F. M.
de Sousa Comercial-ME, narrando a prática de atos de improbidade administrativa na
contratação de shows artísticos para as comemorações da “IX Festa do Mar”, realizada
naquela localidade no ano de 2010.
Na peça inicial, o autor imputou ao réu Adriano César,
então Prefeito Municipal de Cananeia, as condutas de solicitar a contratação de artistas
para a sobredita festividade e de, indevidamente, autorizá-la com inexigibilidade de
licitação; à ré Aline, então Chefe do Departamento de Compras e Licitações, a conduta
de formalizar o procedimento de inexigibilidade n. 01/2010, que sabia, ou deveria saber,
ilegal; o réu Marcelo, ora agravante, foi acusado de emitir parecer jurídico ilegal e
favorável à contratação mediante inexigibilidade de licitação; por fim, Fabiano Macharet
de Sousa e F. M. de Sousa Comercial-ME teriam se beneficiado diretamente desses
atos e incorporado valores indevidos ao seu patrimônio.
Especificamente quanto ao agravante Marcelo Rosa,
sustentou o Ministério Público que o parecer jurídico por ele emitido era indispensável
para a formalização do procedimento, consoante dispõe o art. 38, VI, da Lei n. 8.666/93,
de modo que, ao chancelar a inexigibilidade de licitação de forma genérica e não detida
aos elementos a ele submetidos, agiu com clara má-fé.
Diante da narrativa de tais fatos, o parquet requereu,
liminarmente, a indisponibilidade dos bens dos requeridos; ao final, a procedência do

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pedido para: a) decretar a nulidade do procedimento de inexigibilidade n. 01/2010 do
Município de Cananeia, bem como de todos os atos administrativos, contratos, notas de
empenho e pagamentos decorrentes; b) reconhecer os atos de improbidade
administrativa previstos no artigo 10, incisos I e VIII, da Lei n. 8.429/92, praticados pelos
réus Adriano César, Aline, Marcelo, Fabiano e F.M. de Sousa-ME; c) impor aos réus
Marcelo, Fabiano e F.M. de Sousa-ME as sanções previstas no artigo 12, II, da LIA; d)
sucessivamente, em caso de indeferimento do pedido anterior, reconhecer o ato de
improbidade administrativa previsto no artigo 11, caput, da Lei n° 8.429/92, praticado
pelos réus Marcelo, Fabiano e F. M. de Sousa-ME., para impor-lhes as sanções
previstas no artigo 12, inciso III, da mesma lei; e) condenar os réus, solidariamente, ao
pagamento de danos materiais causados ao erário municipal de Cananeia no valor de
R$120.000,00, com juros e correção monetária; f) condenar os réus, solidariamente, ao
pagamento de danos morais coletivos no valor de R$200.000,00.
Afastam-se, de início, as preliminares de ilegitimidade
passiva e de prescrição das sanções previstas no art. 12, II, da Lei n. 8.429/1992, haja
vista ser irrelevante para o julgamento a circunstância de o agravante ter emitido o
parecer jurídico favorável à contratação enquanto atuava na qualidade de Assessor
Jurídico do Município, cargo apontado como de provimento em comissão, ou como
Procurador Municipal concursado, atividade que exerce até hoje.
Em outras palavras, ainda que à época dos fatos o réu
Marcelo ocupasse cargo comissionado junto à Administração municipal, certo é que agiu
na qualidade de agente público que detinha atribuição de orientar juridicamente os
interesses da Administração municipal, pouco importa se de maneira vinculante ou não,
circunstância que atrai a incidência do art. 23, II, da Lei n. 8.429/92 e no art. 210, § 2o, da
Lei Complementar Municipal n. 60/2011, a saber:
“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as
sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
[...]
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei
específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos
casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”
Por sua vez, a conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n.
8.429/92, também configura o crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, ao qual é

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cominada pena de detenção de 3 a 5 anos e multa, o que faz incidir também o disposto
no art. 210, § 2o, da Lei Complementar Municipal n. 60/2011:
“Art. 210. A ação disciplinar prescreverá:
[...]
§ 2o - Os prazos de prescrição previstos na Lei Penal
aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”.
O agravante é, portanto, parte legítima para figurar no
polo passivo da lide, pois, enquanto assessor jurídico do Município, foi o responsável
pela elaboração do parecer jurídico favorável à contratação da empresa F. M. de Sousa
Comercial-ME.
Nesse sentido, confira-se julgamento deste Tribunal de
Justiça em caso semelhante:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
PETIÇÃO
INICIAL
RECEBIMENTO.
ADMISSIBILIDADE. Ação ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em
face do agravante e outros, visando apurar irregularidades existentes na contratação,
pelo Município, da empresa Teresa de Jesus Florêncio ME para a prestação dos
serviços de transporte de alunos na cidade de Paranapanema, durante os exercícios de
2005 a 2008. O agravante, assessor jurídico do Município, é parte legítima para
figurar no polo passivo da lide, pois foi o responsável pela elaboração do parecer
jurídico favorável à contratação da empresa de transporte escolar. A peça
vestibular somente deverá ser rejeitada se constatada, de plano, a inexistência de
ato de improbidade, motivo para a improcedência ou inadequação da via eleita
(art. 17, § 8o, da Lei Federal n.o 8.429/92). Ausência de comprovação idônea da
ilegitimidade passiva do agravante. Agente Político. Aplicabilidade do regime
jurídico da Lei n.o 8.429/92. Precedentes do STJ. As demais questões reclamam
instrução probatória, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Decisão mantida.
Recurso
não
provido”
(13a
Câmara
de
Direito
Público
-
AI
n.
2199673-18.2015.8.26.0000, Rel. Des. Djalma Lofrano Filho, j. 21.10.2015, g.n.).
Em relação aos demais aspectos, certo é que o autor
detalhou de modo convincente a existência de irregularidades no processo de
inexigibilidade de licitação n. 01/2010, realizado pelo Município de Cananeia para a
contratação dos shows artísticos supra referidos. Há notícia de fatos graves que, em

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tese, configuram atos de improbidade administrativa de responsabilidade do ora
agravante e dos corréus. A decisão recorrida está fundamentada, tendo como suficiente
a narração dos fatos constante da petição inicial, instruída com documentos, e a
atribuição de responsabilidade aos requeridos nos termos da Lei n. 8.429/92.
Ademais, a decretação de indisponibilidade de bens é
possível, em tese, dada a sua natureza cautelar para garantia de ressarcimento de
prejuízo aos cofres públicos, apontado, no caso concreto, por força da possível nulidade
dos atos administrativos indicados, que geraram efeitos com reflexos danosos para os
cofres públicos.
“Trata-se de providência de natureza acautelatória que
pode ser levada a efeito seja na fase do inquérito administrativo, por meio de medida
cautelar inominada, para impedir a alienação, a transferência ou a disposição de bens, a
qualquer título, do acusado, seja liminarmente no bojo da ação principal ajuizada para a
responsabilização de agentes estatais ou de terceiros por ato de improbidade”
(Comentários acerca da indisponibilidade liminar de bens prevista na Lei n. 8.429, de
1992, Enrique Ricardo Lewandowski, em Improbidade Administrativa, 2a Ed. Malheiros,
2003, p. 184). “Bem por isso faz-se indispensável que a decretação liminar da medida
seja precedida de criteriosa avaliação das condições gerais de admissibilidade da ação
em que é pleiteada, bem como da presença do fumus boni juris e do periculum in mora,
evitando-se qualquer automatismo no provimento judicial” (op. cit, p. 185).
No caso concreto, os indícios e provas trazidos pelo
autor são suficientes para justificar o decreto de indisponibilidade ante a gravidade dos
fatos ora narrados, sendo desnecessária a demonstração de fundado receio de
dissipação patrimonial ou comprovação da alienação de bens dos réus para a
concessão da medida. Há realmente demonstração de situação que justifica a constrição
(cf. artigo 7o, parágrafo único, da Lei n. 8429/92).
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é
cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na
prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora
implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da
Constituição” (REsp n. 1366721/BA, Min. relator Napoleão Nunes Maia Filho, DJe
19.09.2014).

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Como se vê, a decisão agravada está correta e deve ser
mantida em sua integralidade.
As demais questões suscitadas dependem da análise
dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, sendo inviável, pois, o exame
nesta sede recursal.
A fim de disponibilizar as vias especial e extraordinária,
consideram-se expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais
invocados, aos quais não se contrariou nem se negou vigência.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de
instrumento.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR