Tribunal: TJSP
Processo: 1501070-43.2019.8.26.0347
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes

Recurso da defesa - Preliminar de nulidade na diligência realizada que culminou com a prisão – Invasão de domicílio - Inocorrência – Ilegalidade no procedimento de tomada de depoimentos em solo policial - Inocorrência - No mérito, absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria comprovadas –

Ementa:
Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes

Recurso da defesa - Preliminar de nulidade na diligência realizada que culminou com a prisão – Invasão de domicílio - Inocorrência – Ilegalidade no procedimento de tomada de depoimentos em solo policial - Inocorrência - No mérito, absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria comprovadas – Divergência no tocante à fala policial e a quantidade de material enviado para perícia – Informação circunstancial que não elide a caracterização do delito – Negativa de autoria apresentada em versão que não desconstitui a prova acusatória - Dosimetria - Diminuição da base e aplicação da redutora – Descabimento - Abrandamento do regime e substituição da corporal – Descabimento - Preliminar afastada, recurso desprovido.

Recurso Ministerial pelo aumento da base para todos os réus e afastamento da redutora de pena concedida a um deles – Fixação do regime fechado - Cabimento – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000784651
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501070-43.2019.8.26.0347, da Comarca de Matão, em que são apelantes/apelados
MATHEUS FERNANDO FERNANDES, RAFAEL HENRIQUE DA SILVA
GASPAR e THOMAS WYSLLAN WILLIAM SIQUEIRA, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento ao recurso da defesa e deram parcial
provimento ao recurso ministerial para afastar a redutora de pena e fixar a
nova reprimenda de MATHEUS FERNANDO FERNANDES, em relação ao
delito descrito art. 33, caput, da Lei Antitóxica, em 05 anos de reclusão e 500
dias-multa, determinando o regime fechado para desconto da corporal. No mais,
deve ser mantida a sentença tal como lançada. Comunique-se. , de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501070-43.2019.8.26.0347
Apelantes/apelados
MATHEUS
FERNANDO
FERNANDES,
RAFAEL
HENRIQUE DA SILVA GASPAR e THOMAS WYSLLAN WILLIAM SIQUEIRA
Apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca de Matão
Voto no 13668
Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes
Recurso da defesa - Preliminar de nulidade na diligência
realizada que culminou com a prisão Invasão de domicílio
- Inocorrência Ilegalidade no procedimento de tomada de
depoimentos em solo policial - Inocorrência - No mérito,
absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade
Materialidade e autoria comprovadas
Divergência no
tocante à fala policial e a quantidade de material enviado
para perícia Informação circunstancial que não elide a
caracterização do delito Negativa de autoria apresentada
em versão que não desconstitui a prova acusatória -
Dosimetria - Diminuição da base e aplicação da redutora
Descabimento - Abrandamento do regime e substituição da
corporal
Descabimento - Preliminar afastada, recurso
desprovido.
Recurso Ministerial pelo aumento da base para todos os réus
e afastamento da redutora de pena concedida a um deles
Fixação do regime fechado - Cabimento Recurso provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 425 e seguintes,
acrescenta-se que o M.M. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca
de Matão, Dra. Lívia Antunes Caetano, julgou procedente a ação penal
e condenou:
a)
MATHEUS
FERNANDO
FERNANDES,
já
devidamente qualificado nos autos, como incurso no crime: a) do art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, bem como ao
pagamento de 159 (cento e cinquenta e nove) dias-multa, no valor
unitário mínimo; b) do art. 330 do CP, à pena privativa de liberdade de
15 dias de detenção, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 10

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(dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, a qual, no entanto, foi
convertida em uma pena restritiva de direito, haja vista que a pena final
foi inferior a um ano, consistente esta em prestação pecuniária em
montante correspondente a 1 (um) salário mínimo.
b) RAFAEL HENRIQUE DA SILVA GASPAR, já
devidamente qualificado nos autos, como incurso no crime: a) do art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco)
anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 532
(quinhentos e trinta e dois) dias-multa, no valor unitário mínimo; b) do
art. 330 do CP, à pena de 15 (quinze) dias de detenção, no regime inicial
semiaberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor
unitário mínimo. As penas serão aplicadas na forma do art. 69 do CP.
c) THOMAS WYSLLAN WILLIAN SIQUEIRA, já
devidamente qualificado nos autos, como incurso no crime do art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos
e 7 (sete) meses de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Inconformadas, insurgem-se as partes.
Analisadas em conjunto, as razões dos condenados
levantam preliminar de nulidade da ação policial que culminou no
encontro das drogas. Para eles teria havido inadmissível invasão de
domicílio.

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Contestam, ainda, o procedimento adotado em solo
policial para a tomada de depoimentos.
No mérito, sustentam a insuficiência de provas
ressaltando para tanto a negativa oferecida e indicando que o
depoimento policial deveria ser tomado com reservas, já que a
quantidade de droga enviada para perícia difere da informada como
tendo sido encontrada pelos agentes da lei.
Subsidiariamente, questionam os critérios adotados na
dosimetria; buscam o abrandamento do regime e a substituição da
corporal.
De outro lado, recorre o Ministério Público pedindo que a
pena base seja aumentada para todos os réus, que seja afastada a
redutora concedida a um deles, bem como que seja fixado o regime
fechado para o cumprimento da corporal.
Contrarrazões ofertadas, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo provimento parcial do
recurso da defesa, com a concessão de habeas corpus de ofício para fins
de absolvição pelo delito de desobediência. Ainda, pelo provimento do
apelo do Ministério Público.
É o relatório.

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Segundo consta, MATHEUS conduzia um automóvel
pertencente a RAFAEL, sendo que este ocupava o banco do passageiro.
Ambos já eram conhecidos nos meios policiais.
Ao avistá-los trafegando, os policiais deram ordem de
parada. Porém, RAFAEL determinou que MATHEUS deixasse o local
em fuga, ao que foi atendido.
Após perseguição, que se estendeu por vários quarteirões,
a dupla foi abordada. No interior do veículo foi apreendida a quantia de
R$ 115,00 em dinheiro, em notas diversas, e 04 tabletes de maconha.
Indagados, ambos admitiram que havia mais entorpecentes na residência
de RAFAEL, para onde os policiais se dirigiram.
Ao chegarem ao local, os policiais avistaram THOMAS,
no corredor, jogando alguma coisa sobre o muro das residências
vizinhas.
Detido, em poder dele foram apreendidos mais R$ 50,00
em dinheiro. Outrossim, efetuada varredura no local, os policiais
localizaram mais porções de maconha sobre o telhado e nos quintais dos
imóveis vizinhos, totalizando 84 trouxas. Sobre a mesa na garagem,
havia uma balança de precisão digital, um rolo de papel filme e uma faca
com resquícios do entorpecente.
Para a acusação, o prévio conhecimento dos denunciados
nos meios policiais; a grande quantidade de porções apreendidas,

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embaladas de forma individualizada, pronta para a venda; além dos
demais objetos destinados à preparação e embalagem de entorpecentes; e
a tentativa de fuga dos três demonstram, sem nenhuma dívida, que toda
a maconha se destinava à venda. Já a fuga empreendida caracterizou
delito autônomo.
Quanto ao mérito, a sentença deve ser mantida por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Com efeito, a adoção do julgado a quo se faz com
fundamento no artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça e
torna desnecessário o enfrentamento de questões já debatidas e que estão
em consonância com o entendimento desta Relatoria.
A providência se mostra cabível uma vez que, no caso em
exame, verifica-se que o M.M. Juízo a quo analisou detidamente os
elementos constantes dos autos e corretamente concluiu pela
responsabilidade criminal.
Some-se a isso o fato de que não foram trazidos aos autos
novos elementos que pudessem mudar a convicção formada no primeiro
grau.
Vejamos.
As preliminares não comportam acolhida.
Não há que se falar em nulidade da ação realizada pelos

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policiais.
Dispõe o artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal
que:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial; (grifo nosso)
Desta forma, a garantia fundamental não é absoluta,
estando previstas no próprio texto constitucional as exceções, existentes
exatamente para a efetivação do princípio da proporcionalidade que rege
a análise de conflito entre essas espécies de direitos de primeira geração.
No caso dos autos, é de se ver que os acusados
desobedeceram à ordem de parada, empreendendo fuga por vários
quarteirões.
Em adição, segundo os agentes policiais, foi encontrado
entorpecente no veículo e os réus admitiram que havia mais do material
ilícito na residência.
Assim, ainda que este últimos pontos não tivessem se
verificado, e faço a ressalva, pois vou analisá-los a seguir, o fato é que
Matheus e Rafael eram conhecidos dos policiais e empreenderam
perigosa e longa fuga quando receberam o sinal de parada.
O cenário não só justifica como pede imediata atuação

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policial.
Diante da situação, ficou legitimada a diligência, tudo
sob os ditames do art. 240 do Código de Processo Penal e acobertado
pelo dispositivo do art. 5o, inciso XI da Constituição Federal.
Assim, a ação não implica qualquer irregularidade ou
abuso de poder, ao contrário, é que se espera de uma atuação diligente e
empenhada.
Já em relação aos depoimentos colhidos em solo policial,
Matheus e Thomas alegam que não foram, de fato, ouvidos e que apenas
receberam papéis para assinar.
Assim, suas falas não poderiam ser consideradas pelo
juízo e a circunstância macularia a fase inquisitiva.
A
alegação
não
convence.
Conforme
anotado
detalhadamente pelo Primeiro Grau, o advogado chamado para
acompanhar o procedimento explicou que, embora os termos tivessem
sido lavrados em sala separada, os documentos foram apresentados aos
acusados e, na oportunidade, lhes foi perguntado se era aquilo que
haviam dito e se queriam acrescentar algo.
Logo, não há qualquer ilegalidade que deva ser
reconhecida.
Além do mais, como observou a magistrada, caso os
policiais quisessem prejudicar o acusados não teriam formulado versão

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na qual eles apresentam exculpatórias para as condutas imputadas. Os
depoimentos foram transcritos em sentença e ficam aqui expressamente
referidos (fls. 429).
Ainda, conforme constou em sentença “Ademais, os réus
foram ouvidos em audiência de custódia (fls. 77/85) e nada disseram
acerca do suposto ingresso não autorizado previamente na residência
do réu Rafael, tampouco sobre a suposta assinatura de papéis sem
prévia possibilidade de leitura ou sobre possuírem qualquer problema
de ordem pessoal com os agentes responsáveis por sua condução à
delegacia de polícia ou mesmo com relação à pessoa do Delegado de
Polícia a indicar que estes pudessem ter o intento de, deliberadamente,
forjar depoimentos ou apreensões tão somente para prejudicar os ora
réus.”
Outras considerações sobre a prova dizem respeito ao
mérito e serão com ele analisadas.
Ficam, portanto, afastadas as preliminares.
No mérito, como já anotado, o caso era de condenação.

A materialidade veio comprovada através dos autos e
laudos. Apesar de o ponto ter sido questionado, ele o foi com base na
legitimidade da diligência, acima já analisada, e não com relação aos
resultados da perícia.

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Já com relação ao montante de droga periciado e à
quantidade de porções que teria sido encontrada pelos policiais, mais
uma vez andou bem a julgadora ao considerar que, tendo em vista o
grande número de diligências empreendidas pelos policiais, que atendem
a diversas ocorrências similares, natural que algum detalhe seja
esquecido ou confundido.
Se foram 82 ou 84 as poções ao total aprendidas não faz
diferença. Se os quatro tabletes encontrados no veículo estavam
embalados juntos ou separados e interferiam na contagem do número de
porções referida pelos peritos, a circunstância não se presta a invalidar a
prova e, como quer fazer crer a defesa, não indica que os policiais
tenham mentido em relação à droga encontrada no veículo.
As observações são perspicazes, mas não descaracterizam
o fato de que grande quantidade de ilícito foi apreendida em poder dos
acusados, essa, sim, circunstância determinante para a consumação do
delito.
A autoria também é certa.
As falas de todos os ouvidos foram detalhadamente
descritas na sentença, a cujos termos faço, mais uma vez, expressa
referência como razão de decidir, assim, passo à análise dos pontos que
mais interessam ao deslinde do feito.
Em solo policial, Matheus disse que dirigia o veículo,

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porque Rafael estava com a mão machucada. Disse que os policiais
localizaram entorpecente no veículo e, por isso, foram até a residência
de Rafael. Alegou, porém, que desconhecia a existência da droga ali
apreendida.
Em juízo, disse que, no dia dos fatos, encontrou
furtivamente com Rafael e ele lhe deu uma carona, mas que era ele,
Matheus, quem dirigia já que Rafael estava com a mão machucada.
Disse que fugiram dos policiais, porque Rafael estava fumando um
baseado no interior do veículo. Disse que foi o corréu quem determinou
que ele fugisse e ele o fez, pois estava em choque. Quanto à droga
existente no veículo, mudou a versão e negou que ela existisse. No mais,
disse que não acompanhou a diligência na residência.
Rafael, em solo policial, disse que, de fato, determinou
que Matheus não parasse o veículo. Alegou que não havia drogas no
veículo, mas admitiu aos policiais que tinha entorpecentes em casa.
Admitiu, ainda, que se destinavam à venda.
Quanto ao ocorrido na residência, disse que não sabia se
Thomaz, seu primo, havia jogado qualquer coisa no telhado e afirmou
que nem Thomaz, nem Matheus sabiam da existência da droga.
Em juízo, disse ser viciado em maconha. Contou que no
dia dos fatos, estava fumando um baseado e, por isso, pediu a Matheus
que não parasse o veículo. Acrescentou que a perseguição se estendeu
por umas vinte ruas. Alegou que não havia mais drogas no carro; que os

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policiais entraram na residência sem autorização e que as drogas foram
encontradas na casa do vizinho. Mas, admitiu que a balança e o canivete
lhe pertenciam e eram usados para separar e embalar droga, bem como
que o entorpecente encontrado havia sido colocado no telhado por ele e
também lhe pertencia.
Thomaz disse em solo policial ser amigo de Rafael e que
estava na residência aguardando sua chegada. Negou ter tentado ocultar
o entorpecente.
Em juízo, contou ser viciado em maconha e alegou que
no dia dos fatos tinha ido até a casa de Rafael levar um currículo. Estava
na cozinha, a convite do irmão de Rafael, David, tomando um copo de
água, quando os policiais chegaram.
Disse que os agentes perguntam se havia droga na casa e,
ante a negativa, advertiram-no de que se encontrassem algo ele seria
levado junto com os demais para a delegacia. Por fim, negou tivesse
dispensado a droga.
A fala dos policiais, no entanto, afasta as negativas
oferecidas.
Os agentes contaram que estavam em patrulhamento,
quando avistaram Rafael e Matheus e deram sinal de parada.
Após a fuga que se estendeu por vários quarteirões, eles
foram abordados. Com eles havia dinheiro em notas diversas e mais

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quatro tabletes de maconha. Questionados, os acusados admitiram que
havia mais drogas na residência.
Quando chegaram ao local, visualizaram Thomaz
jogando algo por sobre o muro do vizinho. Ao total, foram recolhidas 84
porções de maconha no telhado e no quintal do imóvel vizinho. Na
garagem foram localizados uma balança de precisão, um rolo de papel
filme e um canivete com resquícios de entorpecente.
Perguntados, os agentes explicaram que ao chegaram na
residência, o portão estava entreaberto e havia uma bicicleta jogada na
frente. Quando se aproximaram puderam ver Thomaz dispensando algo
para a residência vizinha.
Nesse quadro, muito bem avaliou a julgadora que:
“Em que pese os réus tenham alterado as versões dos
fatos, seja para tentar se eximir de culpa com relação ao tráfico, seja
para descaracterizar utilização do veículo para a traficância e evitar o
perdimento do bem, como se infere do cotejo dos depoimentos prestados
perante a autoridade policial e do interrogatório judicial dos réus, tem-
se que estes não comportam valoração integralmente positiva.
O réu Matheus, perante o delegado de polícia, não fez
qualquer menção ao fato de que o réu Rafael estivesse fumando um
cigarro de maconha quando os policias militares deram sinal de parada
e disse que havia entorpecentes no interior do veículo. Em juízo, por
outro lado, surgiu a versão de que Rafael estaria fumando um cigarro

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de maconha e, que, por isso, determinou que ele empreendesse fuga,
mas, logo em seguida, se contradisse, pois, respondeu que não sabia
que havia drogas no interior do carro corroborando o depoimento
prestado na fase extrajudicial, e, depois de algumas outras perguntas,
disse que não tinha droga dentro do carro.
Em adição a isto, não haveria motivo para que os
policiais deixassem de noticiar o fato de que o réu Rafael estaria
fumando um cigarro de maconha, deixassem de relatar que havia odor
acentuado da droga em comento no interior do veículo e deixassem de
apreender o suposto cigarro de maconha.
Ademais, a versão apresentada em juízo carece de
verossimilhança, uma vez que o réu Matheus alegou “que estava indo
embora quando trombou com Rafael e ele lhe deu uma carona; que
estava dirigindo o carro de Rafael porque ele estava com a mão
machucada”.
Ora, se Matheus recebeu uma carona e no veículo
estavam apenas ele e o réu Rafael, é evidente que no momento
imediatamente anterior quem conduzia o carro era Rafael, ainda que
este estivesse com a mão machucada, conforme alegado por ambos, não
tendo sido apresentada justificativa plausível para que Matheus tivesse
assumido a condução do veículo.
Tem-se, portanto, que Matheus estava ciente da
traficância por parte de Rafael e teria aderido à conduta deste ao

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assumir a condução do veículo no qual foram localizados os
entorpecentes.
Thomas, por sua vez, em juízo, trouxe à baila versão rica
de detalhes, com a participação da pessoa de David, irmão do réu
Rafael, sendo certo que nenhum destes detalhes foi narrado perante a
autoridade policial.
Alegou, ainda, que após perguntarem sobre “quem tinha
passagem” (policial), ao que respondera positivamente, os policiais o
teriam chamado para um canto e lhe questionado o que havia na casa,
sendo que, ao responder que não sabia se havia drogas no local, estes
teriam dito que se achassem a droga, o levariam junto.
Curiosamente, tal fato, apesar de relevante, não foi
narrado na delegacia de polícia, tampouco foi informado ao juiz
durante a realização da audiência de custódia, oportunidade em que lhe
fora questionado se havia acontecido alguma intercorrência no
momento da prisão.
E mais, o irmão de Rafael, Sr. David, não foi arrolado
por quaisquer dos réus como testemunha de defesa, o que é, no mínimo,
curioso, na medida em que se trata de pessoa que, apesar de sua
relação de parentesco com um dos réus, poderia corroborar a versão
apresentada por Rafael e por Thomas em juízo.”

A tudo isso, acrescento que, caso os policiais estivessem

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agindo de má-fé, teriam acusado também David, o que não ocorreu.
Seguiu a julgadora anotando que:
“O réu Rafael, que já era conhecido no meio policial,
confessou a prática da traficância.
O fato de que a balança de precisão e o canivete, com
resquícios de maconha (laudo em fls. 247/254), tenham sido
apreendidos sobre a mesa na garagem, no interior da residência leva a
crer que tais instrumentos haviam sido utilizados recentemente para o
fracionamento e para o embalo da droga. Contudo, não havia no
entorno dos petrechos ou no interior da residência do réu Rafael droga
para ser fracionada e embalada.
Não é crível que este, ciente de que a casa vizinha à sua
se encontrava desabitada, tenha optado por pular o muro ou o telhado
desta para guardar a droga no telhado, ou seja, tenha se ocupado em
retirar a droga do interior de sua residência, sem que tenha se ocupado,
igualmente, de guardar em local diverso ou de difícil acesso os
petrechos por ele utilizados para fracionar e embalar a droga, os quais
foram localizados sobre uma mesa que estava na garagem da casa de
Rafael, ainda com resquícios aparentes da droga.
E mais, a negativa de que no momento da abordagem
tenha sido informado aos policiais que havia mais drogas na residência
de Rafael não se sustenta. Isso porque, não tendo, o réu Rafael,

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indicado aos policiais que havia droga no telhado da residência vizinha,
estes, dificilmente, após não localizarem drogas no interior da
residência, subiriam no muro ou no telhado da casa de Rafael para,
aleatoriamente, visualizarem justamente a casa ao lado, na qual Rafael
disse ter escondido as drogas, e as casas do entorno, em que teriam
avistado as drogas no chão como dito por Thomas em seu
interrogatório; ou no telhado da casa, como dito por Rafael em seu
interrogatório.
E mais, não haveria razão para que o réu Rafael, mesmo
ciente de que o interior da casa não estava habitado, visse a 'guardar' a
droga sobre o telhado ou no chão dos quintais das casas vizinhas, em
total exposição ao tempo e às intempéries climáticas.
É de se concluir, portanto, que, justamente por terem, os
policiais, avistado o réu Thomas lançando algo sobre as casas vizinhas,
é que, ao não encontrarem as drogas no interior da casa de Rafael,
continuaram as diligências de busca nos imóveis vizinhos, em cujo
telhado e quintais foram apreendidas as demais porções de maconha
embaladas tipicamente para a venda, de forma semelhante àquela em
que as porções apreendidas no veículo estavam embaladas.
A negativa dos réus Matheus e Thomas, somadas à
confissão parcial de Rafael, tinham, portanto, a nítida intenção de
eximir os réus Thomas e Matheus de sua responsabilidade penal e de
evitar o perdimento do veículo Gol, o qual estava sendo utilizado como
instrumento para a prática do tráfico de drogas.

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Os entorpecentes apreendidos devidamente embalados
em papel filme (fotografia em fls. 18/22) foram submetidos a exames
periciais, tratando-se de 506,52g de maconha, conforme o laudo
provisório (fls. 47/48), o qual detectou a presença de THC no material
examinado, a qual é uma substância relacionada na Lista F2-(Lista de
Substâncias Psicotrópicas), e de uso proscrito no Brasil da Portaria
SVS/MS no 344, de 12/05/1998 e atualizações posteriores, cujo teor foi
confirmado pelo laudo definitivo de droga fls. 118/119.
Ademais, as circunstâncias da abordagem, após tentativa
de fuga dos réus Rafael e Matheus, com a apreensão, além dos
entorpecentes, de uma balança de precisão, de papel filme, de R$
165,00 em espécie, de dois aparelhos de telefone celular e de um
veículo, este último utilizado pelos agentes para a traficância, não
possibilitam conclusão diversa (auto de apreensão em fls. 14/15),
evidenciaram a prática da traficância pelos réus.”
Como se vê, nenhum reparo merece a análise da prova.
Por fim, quanto à caracterização dos delitos, anoto
somente que a sugestão de concessão de habeas corpus de ofício para
absolvição em relação delito de desobediência não comporta acolhida.
A fuga caracterizou conduta autônoma, divorciada da
atuação prévia e do momento consumativo do tráfico.
O delito não pode ser considerado crime meio e não

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guarda relação com o objetivo visado pelo tráfico de modo que pudesse
ser por ele absorvido. Trata-se somente que atuação que visava evitar a
responsabilização pelo tipo que já estava consumado.
Confirmada a condenação, a pena pede pequeno reparo.
Em relação ao delito de desobediência, as reprimendas
terminaram no mínimo legal e não foram questionadas, portanto,
dispensam comentários.
Quanto ao tráfico, na primeira fase o magistrado aplicou
moderado aumento de menos de 1/6 e fixou a base em 05 (cinco) anos e
08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 570 (quinhentos e setenta)
dias-multa.
Apesar dos protestos da defesa pela diminuição e do
Ministério Público pelo aumento, entendo que o critério foi razoável. Se
a quantidade da droga não era irrisória, também não era tão significativa
(cerca de 500 gramas). Além disso, embora os réus não tenham
demonstrado uma estrutura criteriosamente organizada, é fato que
uniram esforços para a prática do crime, o que torna a conduta
especialmente perigosa e com maior potencial lesivo.
Assim, fica mantido o critério.
Apesar da menoridade de Matheus a atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da

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súmula 231 do Superior Tribuna de Justiça. Assim, nesta fase sua pena
volta ao mínimo de 5 anos.
Rafael, não obstante reincidente específico, suportou leve
aumento de 1/6 pela agravante e, na sequência, redução de 1/5 pela
menoridade e pela confissão. Thomaz também suportou brando aumento
de 1/6 pela reincidência específica.

Na terceira etapa, a redutora não podia ser concedida a
Rafael e Thomaz. No entanto, o foi para Matheus, medida descabida a
meu ver.
Nesse ponto, é de se ter em conta que os réus tinham
quase uma centena de porções de droga.
Além de uma balança de precisão e material de embalo.
Evidente que praticavam o tráfico com habitualidade e
não de maneira eventual e sem grandes reflexos na sociedade.
O quadro definitivamente afasta o acusado do perfil do
traficante eventual e de menor potencial para quem o legislador previu a
benesse.
Por fim, tendo em conta as considerações feitas agora ao
longo da dosimetria, entendeu corretamente o Magistrado singular ser o
caso de se determinar o fechado para o início do cumprimento da pena.

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Modalidade que deve também ser aplicada a Matheus.
Seja pelo montante de pena imposto, seja pelas
circunstâncias de cometimento do delito, outro mais brando
evidentemente não caracterizaria resposta penal adequada.

E nem se diga que a adoção de tais argumentos é
inválida.
Como esta relatoria já anotou em outras oportunidades,
o cálculo da pena e a eleição do regime são momentos distintos na
fixação da reprimenda corporal.
O primeiro diz respeito ao tempo pelo qual se dará a
segregação e o segundo às condições nas quais ela ocorrerá, sendo certo
que tanto em um como em outro, as circunstâncias de cometimento do
delito e o perfil pessoal do acusado deverão ser considerados para que o
decreto condenatório seja proporcional à conduta praticada e eficiente
sob o ponto de vista da repressão e da prevenção.
Aliás, esta é a exata letra da lei que no artigo 33, §3o
prevê que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59, ambos do
Código Penal.
Nesse quadro, entender que as ponderações feitas
quando do cálculo numérico não podem novamente ser sopesadas

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quando da determinação do regime é uma clara afronta à lei.
Aliás, em casos como o dos autos, em que
concretamente se verificou uma conduta perigosa, sugerir que a eleição
de regime mais severo se fez exclusivamente com base na gravidade em
abstrato do delito simplesmente não faz sentido.
Justificado o regime, claramente incabível qualquer tipo
de substituição por penas alternativas.
Pelo exposto, rejeitada a preliminar, nega-se provimento
ao recurso da defesa e dá-se parcial provimento ao recurso ministerial
para afastar a redutora de pena e fixar a nova reprimenda de MATHEUS
FERNANDO FERNANDES, em relação ao delito descrito art. 33, caput,
da Lei Antitóxica, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa,
determinando o regime fechado para desconto da corporal. No mais,
deve ser mantida a sentença tal como lançada. Comunique-se.
MARCOS CORREA
RELATOR