Tribunal: TJSP
Processo: 1584924-37.2014.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – ARTIGO 485, III, DO CPC/15 – ILEGITIMIDADE PASSIVA -PRETENSÃO RECURSAL AO PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO E O DIRECIONAMENTO DA COBRANÇA CONTRA A PESSOA JURÍDICA QUE INCORPOROU A EXECUTADA – POSSIBILIDADE. 1. Responsabilidade integral da incorporadora,

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – ARTIGO 485, III, DO CPC/15 – ILEGITIMIDADE PASSIVA -PRETENSÃO RECURSAL AO PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO E O DIRECIONAMENTO DA COBRANÇA CONTRA A PESSOA JURÍDICA QUE INCORPOROU A EXECUTADA – POSSIBILIDADE. 1. Responsabilidade integral da incorporadora, pelos respectivos tributos da parte executada, reconhecida. 2. Legitimidade passiva, caracterizada. 3. Inteligência dos artigos 132 e 133 do CTN. 4. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 5. Processo (execução fiscal) julgado extinto, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC/15, em Primeiro Grau de Jurisdição. 6. Sentença recorrida, reformada. 7. Prosseguimento da execução, contra a pessoa jurídica que incorporou a empresa executada, em todos os seus termos, alterado o resultado inicial da lide. 8. Recurso de apelação, apresentado pela parte exequente, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1584924-37.2014.8.26.0014 - São Paulo - Voto 25007 - AL
Registro: 2020.0000154179
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1584924-37.2014.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado JP PLASTICOS IND. COM.
IMP. EXP. E REPRES. LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1584924-37.2014.8.26.0014 -Voto no 25007 - AL
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VOTO No 25007
APELAÇÃO No 1584924-37.2014.8.26.0014
COMARCA: Capital
APELANTE: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
APELADA:
JP
Plásticos
Indústria,
Comércio,
Importação
e
Representação Ltda.
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Juliana Koga Guimarães
RECURSO DE APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL DIREITO
TRIBUTÁRIO ICMS - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO EM PRIMEIRO GRAU DE
JURISDIÇÃO

ARTIGO
485,
III,
DO
CPC/15

ILEGITIMIDADE PASSIVA -PRETENSÃO RECURSAL AO
PROSSEGUIMENTO
DA
EXECUÇÃO
E
O
DIRECIONAMENTO DA COBRANÇA CONTRA A PESSOA
JURÍDICA
QUE
INCORPOROU
A
EXECUTADA

POSSIBILIDADE. 1. Responsabilidade integral da incorporadora,
pelos respectivos tributos da parte executada, reconhecida. 2.
Legitimidade passiva, caracterizada. 3. Inteligência dos artigos
132 e 133 do CTN. 4. Precedentes da jurisprudência deste E.
Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito
Público. 5. Processo (execução fiscal) julgado extinto, sem
resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do
CPC/15, em Primeiro Grau de Jurisdição. 6. Sentença recorrida,
reformada. 7. Prosseguimento da execução, contra a pessoa
jurídica que incorporou a empresa executada, em todos os seus
termos, alterado o resultado inicial da lide. 8. Recurso de apelação,
apresentado pela parte exequente, provido.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a r.
sentença de fls. 88/89, que julgou extinto o processo (execução fiscal), sem
resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC/15, ante o
reconhecimento da ilegitimidade passiva da parte executada.
A parte exequente, nas razões recursais, sustentou, em
resumo, a inaplicabilidade da Súmula no 392, da jurisprudência dominante e
reiterada do C. STJ.

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Apelação / Remessa Necessária no 1584924-37.2014.8.26.0014 -Voto no 25007 - AL
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O recurso de apelação, tempestivo e isento de preparo, foi
recebido nos regulares efeitos, sem resposta da parte contrária.
É o relatório.
Pondere-se, inicialmente, que a hipótese dos autos não
comporta reexame necessário, porque a r. sentença impugnada é extintiva de
cobrança fiscal, sem resolução de mérito, conforme a jurisprudência pacífica
do E. STJ. Confira-se: AgRg no AREsp 601.881/RJ, Rel o Min. Benedito
Gonçalves, DJe 15.9.15; Ag no AREsp 335.868/CE, Rel. o Min. Herman
Benjamin, Dje. 9.12.13; REsp 927.624/SP, Rel. o Min. Luiz Fux, DJe
20.10.08.
O recurso de apelação, apresentado pela parte exequente,
merece acolhimento, respeitado, contudo, o entendimento em sentido
contrário manifestado pelo Digno Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição.
Os elementos de convicção produzidos nos autos
autorizam o acolhimento da pretensão recursal deduzida pela parte exequente.
Pois bem. É certo que a pessoa jurídica de direito
privado, indicada na CDA de fls. 2/5, foi incorporada por Mirela Serviços
Administrativos Ltda. - EPP. E, tal situação é suficiente para a ratificação da
legitimidade passiva sustentada pela Fazenda Pública, uma vez considerada,
ainda, a responsabilidade integral do sucessor pelos respectivos tributos.

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Além disso, os artigos 132 e 133 do Código Tributário
Nacional dispõem, respectivamente, o seguinte:
“Artigo 132 - A pessoa jurídica de direito privado que
resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra
ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data
do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado
fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se aos
casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado,
quando a exploração da respectiva atividade seja
continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu
espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma
individual.”
“Artigo 133 - A pessoa natural ou jurídica de direito
privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de
comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a
mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome
individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do
comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na
exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data
da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo
de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o - O disposto no caput deste artigo não se aplica na
hipótese de alienação judicial:
I em processo de falência;
II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de
recuperação judicial.
§ 2o - Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando
o adquirente for:
I sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial,
ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em
recuperação judicial;
II parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto)
grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em
recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

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III identificado como agente do falido ou do devedor em
recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão
tributária.
§ 3o - Em processo da falência, o produto da alienação
judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada
permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de
falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de
alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento
de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao
tributário.”
Outrossim, é induvidosa a inaplicabilidade, ao caso
concreto, da Súmula no 392, da jurisprudência dominante e reiterada do C.
Superior Tribunal de Justiça e do resultado do julgamento do REsp no
1.045.472-BA, pelo C. STJ, Rel. o Min. Luiz Fux.
Com efeito. A incorporação de uma sociedade
empresarial por outra não caracteriza a hipótese de modificação do sujeito
passivo da obrigação, sendo possível o redirecionamento da execução fiscal,
contra a sucessora tributária, sem a substituição da respectiva CDA.
Finalmente, confira-se, a propósito da matéria jurídica
ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta
C. 5a Câmara de Direito Público, a seguir:
“EXECUÇÃO FISCAL
IPVA
Extinção da execução
fiscal por ilegitimidade passiva Pessoa jurídica apontada
no polo passivo, que foi incorporada pela Santander
Leasing S/A Arrendamento Mercantil Responsabilidade
tributária do incorporador
Art. 132 do CTN

Afastamento da extinção e determinação de prosseguimento
normal do feito Recurso provido.”
(Apelação Cível no 0236700-95.2013.8.26.0014; Rel. o
Des. Reinaldo Miluzzi; E. 6a Câmara de Direito Público; j.
27.2.19)

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“Recurso Especial. Juízo de retratação. Art. 1.030, II, do
CPC. Execução fiscal. IPVA. Empresa executada objeto de
incorporação. Possibilidade de emenda à inicial para
adequação do polo passivo da demanda, devendo figurar a
empresa incorporadora. Fundamentação e conclusão do v.
acórdão proferido em consonância com o decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça no REsp no 1.045.472/BA,
Tema no 166. Acórdão original mantido.”
(Agravo de Instrumento no 2058332-67.2016.8.26.0000;
Rel. o Des. Carlos Violante; E. 2a Câmara de Direito
Público; j. 8.11.17)
“Apelação cível - Execução fiscal - Substituição do polo
passivo de execução fiscal decorrente de operações
empresariais
Empresa extinta por incorporação -
Admissibilidade - Inteligência do disposto no art. 132 do
CTN - Precedentes do TJ-SP - Sentença reformada -
Recurso provido.”
(Apelação Cível no 0210869-79.2012.8.26.0014; Rel. o
Des. Marrey Uint; E. 3a Câmara de Direito Público; j.
18.4.17)
“APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL ICMS Execução
ajuizada contra empresa extinta por incorporação

Absorção societária Empresa incorporadora sucede a
incorporada com relação aos débitos tributários

Especificidade que possibilita a excepcional emenda da
inicial para adequação do polo passivo Não aplicação da
Súmula no 392 do C. STJ - Precedentes Sentença de
extinção reformada Recurso provido.”
(Apelação Cível no 1523691-39.2014.8.26.0014; Rel. o
Des. Maurício Fiorito; E. 3a Câmara de Direito Público; j.
28.3.17)
“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - Débito fiscal
decorrente ICMS Incorporação total do patrimônio da
executada Art. 132 do CTN Inaplicabilidade ao caso da
Súmula n° 392 do STJ Descumprimento de obrigação
acessória por parte da empresa incorporadora

Precedentes
Ilegitimidade de parte reconhecida em
primeiro grau que deve ser afastada Recurso provido.”
(Apelação
/
Remessa
Necessária
no

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Apelação / Remessa Necessária no 1584924-37.2014.8.26.0014 -Voto no 25007 - AL
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0206505-30.2013.8.26.0014; Rel. a Des. Maria Laura
Tavares; E. 5a Câmara de Direito Público; j. 6.8.16)
Portanto, o prosseguimento da execução fiscal, contra a
pessoa jurídica, Mirela Serviços Administrativos Ltda. - EPP, em todos os
seus termos, alterado o resultado inicial da lide, é de absoluto rigor, conforme
a fundamentação. Anote-se e comunique-se ao Distribuidor. Custas e
despesas processuais, na forma da legislação pertinente. Honorários
advocatícios incabíveis, na espécie.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de
apelação, apresentado pela parte exequente, para os fins acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator