Tribunal: TJSP
Processo: 1502148-38.2019.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Absolvição - Materialidade e autoria demonstradas – Acusado surpreendido trazendo consigo drogas de nefastas consequências - Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência – Validade – Contradições insignificantes e incapazes de ensejar a absolvição – Desclassificação para uso – Não

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Absolvição - Materialidade e autoria demonstradas – Acusado surpreendido trazendo consigo drogas de nefastas consequências - Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência – Validade – Contradições insignificantes e incapazes de ensejar a absolvição – Desclassificação para uso – Não acolhimento – Circunstâncias do caso concreto indicadoras do intuito mercantil – Pena Mantida - Regime inicial semiaberto fixado pelas peculiaridades do caso – Gravidade da conduta impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Prisão domiciliar em razão da pandemia pelo COVID-19 – Descabimento - Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636967
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502148-38.2019.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante JORDAN
ORTIZ DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo, a fim de estipular o regime semiaberto para o início
do cumprimento da pena, mantida, no mais, a r. sentença, por V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA
SILVA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502148-38.2019.8.26.0229 -Voto no 34.553
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1502148-38.2019.8.26.0229
APELANTE: JORDAN ORTIZ DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA DE HORTOLÂNDIA 2a VARA JUDICIAL

VOTO No 34.553
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de entorpecentes

Recurso da defesa Absolvição - Materialidade e autoria
demonstradas
Acusado surpreendido trazendo consigo
drogas de nefastas consequências - Depoimentos firmes e
coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência
Validade
Contradições insignificantes e incapazes de
ensejar a absolvição
Desclassificação para uso
Não
acolhimento Circunstâncias do caso concreto indicadoras
do intuito mercantil
Pena Mantida - Regime inicial
semiaberto fixado pelas peculiaridades do caso Gravidade
da conduta impede a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos Prisão domiciliar em
razão da pandemia pelo COVID-19 Descabimento - Apelo
parcialmente provido.
A r. sentença de fls. 124/125, cujo relatório se
adota, condeno JORDAN ORTIZ DA SILVA ao cumprimento da pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.

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Inconformado, apela o acusado pugnando por
sua absolvição, ao argumento, em resumo, de insuficiência probatória.
Alternativamente, contenta-se com a desclassificação da conduta para
aquela tipificada no artigo 28, da Lei de Drogas ou, ainda, o
redimensionamento da pena e a possibilidade de sua substituição por
restritivas de direitos (fls. 133/140).
Recurso bem processado e com resposta (fls.
144/152), subiram os autos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento do apelo (fls. 196/201).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia, no dia 26 de
setembro de 2019, por volta de 15h15min, na Rua Graça Aranha, no
996, Jardim Amanda, cidade e comarca de Hortolândia, Jordan Ortiz
da Silva trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 10 (dez) pinos
de cocaína, com peso aproximado de 28g (vinte e oito gramas), e 25
(vinte e cinco) porções de maconha, pesando aproximadamente 60g
(sessenta gramas), o que fazia sem autorização legal ou regulamentar.
Apurou-se que, no dia dos fatos, policiais

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militares realizavam patrulhamento de rotina, ocasião em que se
depararam com o acusado em atitude suspeita, razão pela qual
resolveram abordá-lo.
Realizada a revista, localizaram em poder dele
as 25 (vinte e cinco) porções de maconha e 10 (dez) pinos de cocaína,
além da quantia de R$ 26,75 (vinte e seis reais e setenta e cinco
centavos) em notas e moedas.
Em seguida, os milicianos vasculharam o local,
onde lograram apreender, mais precisamente numa calha de garagem,
outros 05 (cinco) pinos de cocaína.
Indagado a respeito, o acusado admitiu a
traficância.
Inconteste que a materialidade do ilícito penal
restou comprovada, tendo em vista o auto de prisão em flagrante (fls.
01/04), o boletim de ocorrência (fls. 05/07), o auto de exibição e
apreensão (fls. 08), o auto de constatação (fls. 09) e, sobretudo, o laudo
de exame químico-toxicológico (fls. 108/110).
De igual modo, a autoria emergiu induvidosa
da prova amealhada.

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Ouvido na fase inquisitorial (fls. 04), confessou
o apelante que estava vendendo cocaína no local diligenciado pelos
policiais, mas negou que estivesse em poder das porções de maconha.
Em Juízo, conforme se depreende da gravação
anexada aos autos, descartou qualquer envolvimento com o tráfico de
entorpecentes, salientando que tinha ido ao local dos fatos com a
intenção precípua de comprar substâncias entorpecentes, que seriam
destinadas ao seu próprio consumo.
Negou, porém, a propriedade dos entorpecentes
encontrados na calha da garagem.
E dita confissão policial, como se verá, foi
amplamente
confirmada
pelos
demais
elementos
de
convicção
carreados aos autos.
Com efeito.
Os policiais militares Victor Luis da Silva
Andrade e Matheus Lucio de Carvalho Alves, responsáveis pela
diligência e prisão, em depoimentos seguros e coerentes, relataram, em
resumo, que realizavam patrulhamento rotineiro em local conhecido
como ponto de tráfico, oportunidade em que visualizaram o acusado em
atitude suspeita, o que motivou a abordagem.

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Submetido a revista pessoal, localizaram, mais
precisamente no interior de uma pochete que ele trazia consigo, as
porções de cocaína e maconha, além de determinada quantia em
dinheiro.
O policial Victor informou que após diligências
realizadas nas proximidades do local dos fatos, apreendeu, em uma
calha de garagem, outras porções de cocaína, que o acusado havia
dispensado quando visualizou a viatura policial.
O miliciano Matheus, por seu turno, esclareceu
que o apelante, indagado a respeito, admitiu a traficância, sob alegação
de que estava passando por dificuldades financeiras (fls. 02, 03 e
gravações anexadas aos autos).
Como se vê, em face da confissão policial do
apelante e dos elucidativos depoimentos prestados pelos policiais
militares, principalmente aqueles
colhidos com a garantia do
contraditório, e inexistindo nos autos quaisquer outros elementos de
prova que possam macular a sua veracidade, a autoria delitiva emergiu
cristalina dos autos.
Cumpre frisar, por necessário, que a prova
calcada em depoimentos de policiais é bastante à condenação, mesmo

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porque, no caso dos autos, não há sequer indícios de que tivessem eles
interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa o ora apelante.
Inquestionável a validade dos depoimentos
prestados por agentes policiais. Consoante a legislação vigente, os
policiais, civis ou militares, como toda e qualquer pessoa, podem servir
como testemunha (artigo 202 do Código de Processo Penal), mesmo
porque, como cidadãos comuns, estão sujeitos ao compromisso de dizer
a verdade, sob pena de falso testemunho.
Nesse passo, aliás, tem decidido o Pretório
Excelso:
“HABEAS
CORPUS

VALIDADE
DO
DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC 73518/SP
1a Turma

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Relator MIN. CELSO DE MELLO Julgamento em
26/03/1996).
No mesmo sentido, confira-se posicionamento
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“O depoimento dos policiais prestado em juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no
presente
caso
(precedentes)”
(AgRg
no
AREsp
1.142.626/SP
5a Turma
Relator MIN. FELIX
FISCHER
Julgamento em 28/11/17, DJe de
13/12/17).
Destarte,
não
se
pode
negar
valia
aos
depoimentos dados pelos policiais nestes autos, pois, repita-se,
produzidos de forma segura e extreme de dúvidas.
Ademais, não há sequer sugestão de que
tivessem a mínima pretensão de incriminar o apelante injustamente,
mormente diante do notório risco de eventual responsabilidade pelo
crime de abuso de autoridade ou de denunciação caluniosa.

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Ao contrário do sustentado pela combativa
defesa, não há contradições graves no contexto probatório, capazes de
ensejar
a
absolvição.
Eventuais
divergências
sobre
aspectos
insignificantes do processo não têm o condão de macular toda a prova
oral colhida em Juízo.
Em casos deste jaez, já se pronunciou o extinto
Tribunal de Alçada Criminal:
“Prova
testemunhal.
Depoimentos
que
apresentam contradições. Valor. “Somente as contradições
graves oferecem relevância na análise dos depoimentos
prestados, e não aquelas referentes a pequenos detalhes,
uniformes e coerentes com o restante do conjunto
probatório” (Revisão Criminal no 383.034/2, Rel.
ROBERTO MIDOLLA, j. 14.03.02 grifei).
Irrelevante, do mesmo modo, o fato de não
terem sido ouvidas testemunhas civis, o que, aliás, é bastante
compreensível, sobretudo nas circunstâncias em que ocorreu a
diligência.
De qualquer modo, é importante anotar que a
legislação processual penal em vigor não obriga a participação de

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testemunhas civis no instante da prisão em flagrante ou da diligência,
mostrando-se, pois, legítimo o procedimento adotado pelos policiais
militares.
Urge sublinhar, igualmente e ao revés do
alegado pela combativa defesa, que a vazia e insólita versão judicial
dada ao fato pelo apelante não encontrou a mínima ressonância nos
autos, ainda que por meros indícios, ônus, inclusive, que somente a ele
cabia, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, e do qual
nitidamente não se desincumbiu.
De mais a mais, impende destacar que prova
alguma foi produzida por iniciativa da defesa para tentar desmerecer as
versões fornecidas pelos policiais militares ou, o que é pior, confirmar
aquela dada por ele próprio.
O que realmente interessa e é determinante
é o fato de que os policiais militares realizaram diligências em local
conhecido como ponto de tráfico, onde surpreenderam o apelante
trazendo consigo toda a droga apreendida e que ao tráfico era
destinada, mesmo porque não se pode conceber que policiais honestos,
cumpridores de suas obrigações e com parcos vencimentos, possuam
sempre um estoque de entorpecentes somente para incriminar

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gratuitamente desafetos ocasionais que cruzem os seus caminhos, em
especial como o ora apelante.
Diante desses fatos, não era mesmo o caso de
absolvição ou, ainda, de desclassificação para a figura do artigo 28, da
Lei no 11.343/2006, como subsidiariamente almejado pela combativa
defesa, tendo em vista que a conduta delitiva praticada se subsumiu
integralmente à figura típica descrita no caput do artigo 33 da Lei no
11.343/2006.
Cabe ressaltar, de outro tanto, que para a
caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é necessária a
prova flagrante do comércio ilícito, sendo suficientes os elementos
indiciais apurados no caso concreto, bem como as circunstâncias da
prisão para evidenciar tal atividade ilícita.
Confira-se:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o
infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria
proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o,
da Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da
caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação
se fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão,

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bem como a conduta e os antecedentes do agente” (RT
584/347).
No caso específico dos autos, os elementos
indiciários apurados, tais como a confissão manifestada na fase
inquisitorial e a diligência realizada pelos policiais militares em local
conhecido como ponto de tráfico, a quantidade e a maneira de
acondicionamento das drogas (porções individualizadas e prontas para
a comercialização), além da apreensão de quantia em dinheiro, cuja
origem
não
ficou
demonstrada,
estão
a
indicar,
de
maneira
insofismável, que se destinava todo o entorpecente à narcotraficância.
Sem importância alguma a não apreensão de
petrechos relacionados ao tráfico, pois o que importou, no caso, foi a
efetiva apreensão das drogas destinadas ao comércio ilícito, aliás,
respaldada pela própria versão fornecida pelo réu na fase inquisitorial.
E, como se sabe, a condição de usuário ou
viciado não excluiu, consoante maciça jurisprudência, a de traficante,
pois, normalmente, o tráfico acaba sendo desenvolvido por eles
próprios, justamente como meio de manutenção do próprio vício.
Portanto, era mesmo imperativa e foi bem

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decretada a condenação, sendo inviável a pretendida absolvição ou
desclassificação.
No que toca à dosimetria, foi a pena de partida
corretamente balizada no patamar mínimo, ante a ausência de
antecedentes criminais documentalmente comprovados nos autos.
Ao depois, na segunda etapa, inexistiram
circunstâncias
atenuantes
e
agravantes
que
devessem
ser
consideradas.
É importante salientar que a atenuante da
menoridade não tem mesmo o condão de propiciar a redução da pena
aquém do patamar mínimo.
Nesse sentido, o Pretório Excelso já decidiu que
“ao contrário das causas especiais de diminuição da pena, as
atenuantes genéricas não podem reduzi-la aquém do mínimo legal” (HC
77.912/RS, Rel. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 17.11.98).
No mesmo diapasão: HC 87.263/MS, Rel. MIN.
RICARDO LEWANDOWSKI, j. 09.05.06; HC 82.483/SP, Rel. MIN.
MAURÍCIO CORRÊA, j. 12.11.02, entre inúmeros outros.
O Superior Tribunal de Justiça já assentou o

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entendimento de que “a incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula no 231).
Na terceira e última fase da dosagem, correto o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§ 4o, da Lei de Drogas, e no patamar de 1/2 (metade).
Isto porque, a quantidade de droga confiscada
(44,4g de maconha e 6,1g de cocaína
peso líquido), conforme
entendimento pacífico desta Colenda 14a Câmara Criminal, se não é
elevada a ponto de inviabilizar o redutor, também não é ínfima de modo
a autorizar a redução máxima de 2/3 (dois terços).
Diante
disso,
ausentes
outras
causas
modificadoras aplicáveis, conservo a pena do apelante em 02 (dois)
anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
O regime de cumprimento de pena, por seu
turno e em caráter excepcional, deverá ser o semiaberto, em razão
da primariedade do apelante e da ausência de antecedentes criminais
documentalmente comprovados nos autos.
Porém, a conduta efetivamente perpetrada pelo
acusado não pode ser tida como de menor desvalor ou de reduzida

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lesividade social, compatível com o cumprimento de pena no regime
aberto, haja vista que teria ele a possibilidade imediata de convívio
social, para o que, à evidência, ainda não está apto, mercê da
nocividade indiscutível do crime que cometeu.
Além do mais e no caso específico destes autos,
observo que o apelado foi surpreendido na posse de 10 (dez) pinos de
cocaína e 25 (vinte e cinco) porções de maconha em local conhecido
como ponto de tráfico.
Diante disso, fixo o regime semiaberto para o
início do cumprimento da reprimenda.
Inconcebível,
pelos
mesmos
motivos,
a
substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos,
insuficientes à prevenção e repressão de tão grave conduta típica.
Inaplicável o artigo 387, § 2o, do Diploma
Processual
Penal,
porquanto
inexistentes
nos
autos
quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual do
acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se
trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna
progressão.

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Descabido, ainda, o pleito de prisão domiciliar,
formulado a fls. 158/160, em razão da pandemia de Covid-19 e na
Recomendação no 62, do CNJ, visando seja prevenida a infestação da
doença no ambiente prisional, concordando, ainda, com a aplicação de
quaisquer medidas suplementares previstas no artigo 319, do Código de
Processo Penal.
Trata-se o acusado de indivíduo nascido em
27/10/1999 (fls. 04), com 20 anos de idade, e não houve
demonstração de qualquer condição específica de saúde que o inclua no
grupo de risco da referida doença.
Por fim, sob o pálio de proteção ao criminoso
recluso, em tese potencialmente exposto ao novo coronavírus, não pode
perecer a sociedade, que ficará à mercê da criminalidade violenta se as
libertações ocorrerem sem critério plausível.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo, a fim de estipular o regime semiaberto para o
início do cumprimento da pena, mantida, no mais, a r. sentença
apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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FERNANDO TORRES GARCIA
Relator