Tribunal: TJSP
Processo: 1500239-15.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28, da Lei de Drogas – Impossibilidade – Pena base – Redução – Possibilidade - Substituição da corporal por pena alternativa – Descabimento - Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757716
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500239-15.2019.8.26.0599, da Comarca de São Pedro, em que é apelante
ALEXANDRE MARIN FUSTAINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao apelo de Alexandre Marin Fustaino para reduzir suas
penas para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, piso mínimo, estendendo-se
os efeitos da decisão à corré Silvana Moreira Scuracchio, nos termos do art. 580,
do CPP, para reduzir sua pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, piso mínimo, mantida,
no mais, a r. sentença de primeiro grau.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E
HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 42270
AP. CRIMINAL No: 1500239-15.2019.8.26.0599 São Pedro
APTE.: ALEXANDRE MARIN FUSTAINO
APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas
Absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28, da
Lei de Drogas Impossibilidade Pena base Redução
Possibilidade - Substituição da corporal por pena alternativa
Descabimento - Apelo parcialmente provido.
ALEXANDRE
MARIN
FUSTAINO
foi
condenado nas penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em
regime fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-
multa, no valor de unitário mínimo, como incurso no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06 (fls. 338/348).
Irresignado apela pleiteando sua absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a desclassificação para
a figura do art. 28, da Lei de Drogas, a aplicação da atenuante “do art.
65, §1o, do CP” e do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei no
11.343/06 e a substituição da corporal por restritivas de direitos (fls.
408/417).
Recurso
tempestivo,
bem
processado,

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contrariado (fls. 420/422), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo
improvimento do reclamo (fls. 440/447).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
De início, registre-se que está prejudicado o
pedido objetivando o exercício do direito de recorrer em liberdade,
diante do julgamento ora iniciado, prosseguindo-se daí a execução
provisória, como definido pelo C. Supremo Tribunal Federal (HC
126.292; ADC's 43 e 44 e Repercussão Geral do ARE 964.246).
A pretensão absolutória não merece acolhida.
Neste passo, certo é que a condenação era de
rigor, devendo a r. sentença ora guerreada ser mantida por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Com efeito, o douto magistrado de primeiro
grau, Dr. Luciano Francisco Bombardieri, esgota a matéria dispensando
qualquer adminículo, pelo que é a r. sentença ratificada em todos os seus
termos e fundamentos, exceção feita ao cálculo da pena base, como
autoriza o art. 252, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça
ao dispor que “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a
ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente
motivada, houver de mantê-la”.
Realmente, tanto a materialidade (fls. 18/21 e

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195/197) quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo
esta sido amparada nos depoimentos dos policiais civis Felipe de Lima
Lara e João de Oliveira Gimenez, os quais narraram o acontecido de
forma firme e coerente. Relataram que receberam uma denúncia, dando
conta de que Silvana e Alexandre estariam praticando o tráfico de
entorpecentes num barraco. Deslocaram-se para o local mencionado e,
ao adentrarem se depararam com o casal e com o corréu Cícero.
Indagados a respeito da existência de drogas, Silvana disse que estava no
local para consumir entorpecentes. Em busca pela residência, eles
localizaram três pedras de “crack” e um maço de cigarro, contendo 27
invólucros com maconha, oportunidade em que Silvana assumiu a
propriedade. Com Alexandre encontraram a quantia de R$ 90,00.
Acrescentou o policial Felipe que Alexandre já era conhecido nos meios
policiais por seu envolvimento no tráfico (mídia avulsa).
Consigne-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar o apelante, seus depoimentos “pode
ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente
quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do
STF e desta Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,

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revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal” (Superior
Tribunal de Justiça HC 149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ
04.05.2011).
O réu, por sua vez, negou seu envolvimento no
comércio ilícito, alegando ser usuário e que estava no local para
consumir drogas (apenas “crack”), não sabendo da existência de
maconha (mídia digital).
Apesar de a corré Silvana ter assumido a
propriedade da droga, alegando que comprou os invólucros de maconha,
para uso do casal, com o dinheiro que recebeu de sua mãe, sua versão
não merece acolhida, diante dos firmes e coesos depoimentos dos
investigadores, expondo as informações que demonstram a prática de
tráfico de drogas pelo apelante e sua companheira Silvana. Relataram de
forma clara e objetiva a dinâmica dos fatos, indicando a quantidade e
variedade de drogas, assim como o encontro de quantia em dinheiro,
sem comprovação da origem, em poder do réu.
Os depoimentos dos policiais, a denúncia
anterior sobre a ocorrência de tráfico pelo casal no local dos fatos, a
quantidade de droga e de dinheiro apreendidos dão certeza da prática do
delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal no 11.343, de 2006,
tornando impossível a absolvição ou a desclassificação para a figura do
art. 28, da mesma Lei.

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A velha e conhecida alegação dos traficantes de
que são meros usuários, como nos presentes autos, não surte qualquer
efeito, até porque ainda que sejam usuários, isto não exclui a
possibilidade de serem também traficantes, aliás, o que quase sempre
ocorre,
daí
cumpre
afastar
qualquer
ideia
no
sentido
de
incompatibilidade da condição de usuário, com a de traficante.
Válido, ademais, ressaltar que o vício não
inviabiliza o tráfico, ao revés, um fomenta o outro geralmente.
No mais, impõe-se pequeno ajuste no cálculo
da pena.
No tocante a aplicação da pena básica, nota-se
que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o apelante (peso
líquido: 29,6 g de maconha e 0,2 g de “crack” fls. 195/197) não são
suficientes para majorar a pena-base, nos termos do art. 42, da Lei no
11.343/06.
No entanto, o réu é possuidor de maus
antecedentes (fls. 109), de modo que, fixa-se a pena de partida em 1/6
(um sexto) acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência (fls. 109/111), pena é majorada em mais 1/6 (um sexto),

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resultando em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, piso
mínimo.
Ao contrário do alegado, não há que se falar
em atenuante pelo fato de o réu ser também usuário de droga.
Incabível a aplicação do redutor previsto no
§4o, do art. 33, da Lei de Tóxicos, diante da existência de maus
antecedentes e da reincidência do apelante.
Observadas o quantum da pena e a reincidência
do réu, mostra-se inviável a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos, assim como o abrandamento do regime prisional.

O crime de tráfico ilícito de drogas exige a
aplicação de regime prisional mais severo, pois, além de ser equiparado a
hediondo pelo art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, é
imprescindível uma resposta penal rigorosa do Poder Judiciário em razão
da grave lesão que causa à saúde pública, bem como, pela intranquilidade e
insegurança que traz para a sociedade atual.
Somente o regime fechado mostra-se suficiente
para a prevenção da prática de crimes e reprovação de conduta criminosa,
aspectos que norteiam também a fixação do regime prisional (art. 59, inc.
III, do Código Penal).

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Registre-se, por fim, que a corréu Silvana
encontra-se nas mesmas condições do apelante e, por isso, deve ser
excluído o acréscimo relativo à pena base, pois como visto a quantidade
e natureza das drogas apreendidas não servem para majoração.
Assim, fixa-se a pena de partida em 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Presentes os requisitos do art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06, aplica-se o redutor de metade (1/2), escolhido na r.sentença,
resultando em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento
de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, piso mínimo.
Isto posto, dá-se provimento parcial ao apelo de
Alexandre Marin Fustaino para reduzir suas penas para 06 (seis) anos, 09
(nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos
e oitenta) dias-multa, piso mínimo, estendendo-se os efeitos da decisão à
corré Silvana Moreira Scuracchio, nos termos do art. 580, do CPP, para
reduzir sua pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, piso mínimo,
mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator