Tribunal: TJSP
Processo: 1014303-50.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Enquadramento
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
r Municipal no 177/10, não se confundem com as desempenhados pelo professor infantil estabelecidas na LCM 79/99– Ausência de descrição de atividades que são desempenhas pela servidora e que possam ser consideradas como desvio de função– Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1014303-50.2019.8.26.0482; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/10/2020; Data de Registro: 28/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Enquadramento

Relator(a):

Aliende Ribeiro

Comarca:

Presidente Prudente

Órgão julgador:

1a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

27/10/2020

Data de publicação:

28/10/2020

Ementa:
Servidora Pública Municipal – Enquadramento do cargo de educador infantil do Município de Presidente Prudente como professor de educação infantil, para que possa fazer parte do quadro de servidores do magistério – Impossibilidade – As atribuições referentes ao cargo de educador infantil, previsto na Lei Complementar Municipal no 177/10, não se confundem com as desempenhados pelo professor

Ementa:
Servidora Pública Municipal – Enquadramento do cargo de educador infantil do Município de Presidente Prudente como professor de educação infantil, para que possa fazer parte do quadro de servidores do magistério – Impossibilidade – As atribuições referentes ao cargo de educador infantil, previsto na Lei Complementar Municipal no 177/10, não se confundem com as desempenhados pelo professor infantil estabelecidas na LCM 79/99– Ausência de descrição de atividades que são desempenhas pela servidora e que possam ser consideradas como desvio de função– Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000884396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014303-50.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
ADELIA MARIA SANCHES KARAKAWA, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. - sustentou oralmente o Dr.Claudenir Pinho Calazans - oab: 221.164/SP", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALIENDE RIBEIRO (Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO
PANIZZA.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014303-50.2019.8.26.0482 -Voto no 20083
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Apelação Cível no 1014303-50.2019.8.26.0482
Apelante: Adelia Maria Sanches Karakawa
Apelado: Prefeitura Municipal de Presidente Prudente
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 20083
Servidora Pública Municipal – Enquadramento do cargo de
educador infantil do Município de Presidente Prudente
como professor de educação infantil, para que possa fazer
parte
do
quadro
de
servidores
do
magistério
–
Impossibilidade – As atribuições referentes ao cargo de
educador infantil, previsto na Lei Complementar Municipal
no 177/10, não se confundem com as desempenhados pelo
professor infantil estabelecidas na LCM 79/99– Ausência
de descrição de atividades que são desempenhas pela
servidora e que possam ser consideradas como desvio de
função– Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de ação proposta por Adelia Maria Sanches
Karakawa em face do Município de Presidente Prudente, em que postula que seu
cargo de Educadora Infantil seja enquadrado como de Professor do quadro do
magistério municipal, de modo que possa receber seus vencimentos nos termos da
função que efetivamente exerce, acrescidos dos benefícios da categoria, bem como
que seja a municipalidade condenada no pagamento das diferenças salariais devidas.
A r. sentença, declarada às f. 231/233, julgou
improcedente o pedido e condenou a autora no pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do
valor da causa, observado o fato de que é beneficiária da justiça gratuita ( (f.
216/221).
Inconformada apela a autora na busca da inversão do
julgado. Arguiu preliminar de cerceamento de defesa sob o argumento de que o feito
não foi saneado, de modo que não teve oportunidade de indicar as provas que
pretendia produzir para comprovar o direito postulado. No mérito sustenta que a

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questão foi analisada com base em premissas equivocadas, bem como que a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação reconhece que o profissional incumbido do
acompanhamento de crianças entre quatro e cinco anos exerce o magistério infantil.
No mais, pondera que a prova objetiva e a apresentação de títulos do processo
seletivo para o cargo de educador infantil foram idênticas ao do provimento do
cargo de professor infantil. Afirma, por fim, que deve ser reconhecido o desvio de
função, já que embora seja educadora infantil desempenha as atividades de
professora infantil, nos termos do disposto na Súmula no 378 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, de modo que faz jus as diferenças salariais devidas.
Recurso processado, com contrarrazões.
É o relatório.
Presentes os requisitos do artigo 1.010 do Código de
Processo Civil, recebo o recurso de apelação em seus regulares efeitos.
A autora postula a declaração de que o cargo de
educador infantil do Município de Presidente Prudente, por ele exercido, pertence ao
quadro de servidores do magistério municipal, com o seu consequente
reenquadramento. De forma alternativarequere que seja reconhecido o desvio de
função com a condenação do réu no pagamento das diferenças salariais devidas.
Afasto a preliminar de nulidade da sentença.
A produção de outras provas postulada pela autora, ora
apelante, não se mostrava necessária posto que as provas documentais trazidas são
suficientes para a análise do caso concreto, sendo que cabe ao juiz, como
destinatário das provas, indeferir as diligências que não sejam úteis ao
esclarecimento das questões levadas à apreciação do Judiciário, nos termos do artigo
370, parágrafo único do CPC.
Ademais, a legislação processual estabelece que o
julgamento antecipado do pedido se dará quando não houver necessidade de
produção de outras provas (artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil).
A isso se acrescenta, ainda, a previsão expressa no
artigo 443, inciso I, desse mesmo diploma, no sentido de que a inquirição de
testemunhas será negada quando se referir a fatos já provados documentalmente

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como no presente caso.
A postulação principal não é a indenizatória por desvio
de função, mas sim de aumento do piso salarial pela similaridade das qualificações
exigidas no cargo de Educadora Infantil, ocupado pela autora, e no de Professor
Infantil, ou seja, questão de direito que dispensa a produção de provas.
Não há que se falar, portanto, em cerceamento de
defesa.
No mérito, há que se observar que questão não é nova
e já apreciada por esta Colenda Seção de Direito Público em algumas oportunidades.
Acompanho o entendimento já manifestado por esta C.
1a Câmara de Direito Público na apreciação da matéria e adoto, para tanto, o
decidido pela C. 4a Câmara de Direito Público no julgamento, em 10.08.2020, da
Apelação Cível no 1019895-12.2018.8.26.0482, Relator o Eminente Desembargador
Paulo Barcellos Gatti, nos seguintes termos:
“Colhe-se da inicial que a autora é servidora pública do
Município de Presidente Prudente, titular do cargo de provimento
efetivo de Educador Infantil, nos termos da LCM 177/2010.
Segundo alega, embora a LCM 177/2010 não reconheça a autora
como profissional da educação, os artigos 4o e seguintes desse diploma
normativo exige do Educador Infantil o exercício das mesmas
atividades e atribuições que são próprias do Professor de Educação
Infantil, caracterizando evidente desvio de função.
Argumenta a autora que no plano dos fatos a função efetivamente
exercida é a de Professor de Educação Infantil, tendo inclusive
certificação para o seu exercício
Ocorre que, em decorrência do desvio de função, a postulante tem
seu salario reduzido, além de implicações negativas nos biênios,
quinquênios, aposentadoria, etc.
Nesse contexto, com o escopo de regularizar a situação, a autora
CLEIDE CORDEIRO MENDES DOS SANTOS ingressou com a
presente demanda em face do MUNICÍPIO DE PRESIDENTE
PRUDENTE pleiteando, em síntese, a condenação da Administração (i)

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a incluir a requerente no quadro do Magistério de Presidente Prudente,
como Professora de Educação Basica, com a respectiva remuneração,
inclusive com o repasse de 60% do FUNDEB, reflexos sobre férias,
terço constitucional, sexta parte, décimo terceiro salário, biênios,
quinquênios, aposentadoria e todos os demais direitos garantidos ao
profissional da educação; (ii) bem como ao pagamento das diferenças
oriundas do desvio de função em parcelas vencidas e vincendas,
acrescidas dos respectivos consectários legais (fls. 01/09).
Na sentença, contra a qual se insurge a autora, o pedido foi
julgado improcedente pelo Juízo a quo, sob o fundamento de que a
atividade de Educador Infantil não se confunde com a de Professor,
motivo pelo qual inadmissível o reenquadramento pretendido,
inexistindo provas do alegado desvio de função. Sucumbente, a autora
foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais, além de
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da
causa, observado o disposto no art. 98, §3o, do CPC/15.
Pelo que se depreende dos autos, o recurso não comporta
acolhimento.
Ab initio, sem amparo a preliminar suscitada pela autora, tendo
em vista que na sentença foram examinados de forma fundamentada
todos os argumentos principais deduzidos pelas partes, bem como
suficientemente apreciadas as provas carreadas, não se vislumbrando
qualquer nulidade a ser declarada no julgado.
Superada essa questão, passa-se à análise do mérito recursal.
A questão controvertida nos autos está em saber se na rede de
ensino de Presidente Prudente há efetiva equiparação das funções de
Educador Infantil e Professor de Educação Infantil.
Pois bem, no âmbito de Presidente Prudente, a LCM 79/99 dispõe
sobre o Estatuto do Magistério e, no seu art. 7o, estabelece as
categorias que compõem o respectivo quadro:
Art. 7o - O quadro do magistério é composto pelas seguintes
categorias:
I Série de Classes de Docentes:

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a) Professor I;
b) Professor de Educação Infantil;
c) Professor III;
d) Professor de Educação Especial;
e) Professor de Conservatório.
Por sua vez, a carreira de Educador Infantil é displinada pela
LCM 177/2010, que em seu artigo 5o dispõe que esse profisisonal,
conquanto atue diretamente com crianças em atividade de educar e
cuidar, não pertence ao Quadro do Magistério:
Art. 4o Para efeito desta Lei Complementarconsidera-se
Educador Infantil os servidores ocupantes dos referidoscargos
que atuam na educação infantil executando tarefas de cuidado
das crianças e atividades pedagógicas.
Art. 5o. Para efeitos desta Lei Complementar considera-se:
I
carreira de Educador Infantil: conjunto dos cargos de
Educador Infantil que não pertencem ao quadro do magistério,
mas que atuam diretamente com crianças em atividade de
educar e cuidar.
As
atividades
exercidas
pelo
Educardor
Infantil
estão
especificadas no Anexo III da LCM 177/2010, nos seguintes termos:
Anexo III - Rol de Atribuições
I registrar a frequência diária das crianças;
II garantir às crianças que estão iniciando, bem como aos seus
responsáveis, um período de adaptação e o acolhimento na
instituição;
III receber diariamente na entrada e acompanha-las na saída
da instituição, proporcionando um ambiente acolhedor e efetivo
durante sua permanência;
IV planejar, executar e avaliar o trabalho desenvolvido
diretamente com as crianças, sob orientação do Orientador
pedagógico;
V - intervir em situações de risco para as crianças;
VI - organizar as refeições e alimentar as crianças;
VII - auxiliar as crianças na colocação de roupas;
VIII - trocar fraldas e roupas em geral;
IX - acompanhar momento do sono;
X - banhar as crianças;
XI - prestar primeiros socorros;
XII - preparar o ambiente para atividades; XIII - organizar o
material didático;
XIV - agrupar as crianças;?(...)
XIX - orientar sobre noções de segurança, higiene, hábitos
alimentares, etc.;

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XX - proceder à retirada da mamadeira e das fraldas (controle
de esfíncter);
XXI - planejar, sob a supervisão do Orientador Pedagógico, a
prática educacional;
(...)
XXIII - executar práticas pedagógicas sob a orientação do
Orientador Pedagógico;
(...)
XXVI - realizar, sob orientação do Orientador Pedagógico,
atividades de estímulo às crianças, de acordo com a faixa
etária;
Como se vê, ao contrário do que sugerido pela autora, as
atividades do Educador Infantil não se confundem com as atividades do
Professor de Educação Básica, pois enquanto este zela pleno
desenvolvimento da criança e é efetivamente responsável pelo processo
ensino-aprendizagem, aquele tem como função a administração dos
recursos materiais para o desenvolvimento integral da criança, zelando
pelo seu bem estar.
De fato, a maioria absoluta das tarefas do Educador Infantil
dizem respeito a cuidados gerais, como os relacionados à higiene,
alimentação, segurança e vestuário das crianças, sendo que as poucas
práticas direcionadas ao desenvolvimento pedagógico devem ser
realizadas sob a supervisão do Orientador Pedagógico, profissional
este integrante do quadro do Magistério.
Levando-se em conta tanto um como outro são responsáveis pelo
desenvolvimento pleno da criança em sua primeira etapa educacional,
pode-se afirmar, em um contexto amplo, que tanto o Educador Infantil
como o Professor de Educação Infantil são profissionais da educação.
Todavia, tal como demonstrado, são funções distintas, criadas e
disciplinadas em leis complementares específicas no âmbito do
Município de Presidente Prudente, não podendo a autora, por via
transversa, pretender que o Poder Judiciário - em sua função
primordial de julgar as demandas que lhe são submetidas se substitua
ao Legislador e conceda à servidora a pretensão ao reenquadramento,
com todos os benefícios da função de Professor de Educação Infantil.
Da mesma forma, não pode ser acolhida a pretensão ao

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reconhecimento do desvio de função, notadamente porque a a autora
não apontou especificamente quais seriam as atividades pedagógicas ou
competências e atribuições que seriam típicas, adequadas e exclusivas
do magistério básico que estariam sendo executadas por ela no
desempenho de seu cargo de Educador Infantil.
Ante essa realidade, presume-se que todas as funções realizadas
pela autora estão dentro do cargo de Educador Infantil para o qual foi
nomeada, não tendo sido identificado nos documentos carreados aos
autos qualquer ato que tenha extrapolado aquela função, ainda que em
caráter excepcional e temporário, observando-se, ademais, a ausência
de qualquer notícia encaminhada pela servidora à esfera de controle
administrativa apontando suposto desvio de função.
Note-se, por oportuno, que eventual acolhimento da pretensão
autoral, que inclui o reenquadramento em função distante e pagamento
de diferenças de vencimentos, configuraria ofensa à Súmula Vinculante
37 “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de
isonomia” bem como à Súmula Vinculante 43 “É inconstitucional
toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se,
sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido” -, o que não pode ser admitido.
Nessa linha, confiram-se os precedentes deste TJSP em casos
análogos:
Apelação. Servidora pública municipal. Educadora Infantil. Lei
Complementar Municipal no 177/2010. Reenquadramento.
Pretensão voltada à declaração de que o cargo de educador
infantil pertence ao quadro do Magistério. Não cabimento.
Ocupantes do cargo de Educadores Infantis que não
desempenham as atividades de docência ou as de suporte
pedagógico à docência executadas por profissionais do
Magistério. Predomínio de atividades relativas aos cuidados dos
alunos (higiene, alimentação, segurança). Poucas atribuições
pedagógicas, ainda assim realizadas sob a supervisão do
Orientador
Pedagógico.
Precedentes.
Sentença
de
improcedência mantida. Recurso não provido. (Apelação Cível

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1005732-90.2019.8.26.0482,
Rel.
Des.
Heloísa
Martins
Mimessi, 5a Câmara de Direito Público, j. 20/03/2020)
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO MEDIATO. PROFISSIONAL DA EDUCAÇÃO.
MAGISTÉRIO.
EDUCADORA
INFANTIL.
Alegação
de
inconstitucionalidade da legislação municipal que não enquadra
o cargo na carreira do magistério. Perda salarial. Não há falar
na inconstitucionalidade da lei. As atividades desenvolvidas
pela autora são enquadradas como "trabalhadores em
educação", nos termos da Lei de Diretrizes e Bases da
Educação (artigo 61, inciso II, da Lei Federal n. 9.394/96) e
não se enquadram nas funções de magistério. Interpretar que
existe direito ao enquadramento significa permitir a ascensão às
avessas nas carreiras de educação, sem que regular concurso.
Precedentes desta 8.a Câmara de Direito Público. Não
reconhecimento do direito à indenização por desvio de função.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível
1005735-45.2019.8.26.0482, Rel. Des. José Maria Câmara
Junior, 8a Câmara de Direito Público, j. 12/03/2020)
SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS Educadoras Infantis
e Auxiliares de Desenvolvimento Infantil que almejam o
recebimento de vencimentos com equiparação ao piso nacional
do magistério
Descabimento
Autoras que não exercem
atividades de docência ou seu suporte, nos termos do art. 2o,
par. 2o, da Lei no 11.738/09 Precedentes deste E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo - Improcedência da ação
mantida Recurso das autoras não provido. (Apelação Cível
0026289-62.2012.8.26.0482, Rel. Des. Rebouças de Carvalho,
9a Câmara de Direito Público, j. 18/05/2016)
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Educadora Infantil.
Pretensão ao recebimento do piso salarial do magistério, nos
termos da Lei Federal 11.738/08. Inadmissibilidade. Educadora
infantil que não desempenha tarefas próprias da carreira do
magistério. Lei 177/2010. Autoras que não tem função de
docência ou suporte a docência (arts. 61 e 62 da LDB). Vedação
ao aumento salarial com base na isonomia. Súm. 339 do STF.
Sentença de improcedência. Recurso não provido. (Apelação
Cível 0024143-48.2012.8.26.0482;, Rel. Des. Antonio Celso
Aguilar Cortez, 10a Câmara de Direito Público, j. 03/08/2015)
Destarte, ao contrário do que pretende a autora, não houve
direito ao pretendido reenquadramento/transposição ou o alegado
desvio de função, inexistindo qualquer irregularidade na conduta que
vem sendo adotada pela Administração Municipal no caso dos autos no
que tange à situação da postulante”.

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No mesmo sentido são os julgados deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
SERVIDORA
PÚBLICA

EDUCADORA
INFANTIL

OBRIGAÇÃO
DE
FAZER,
CUMULADA
COM
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS MATERIAIS REENQUADRAMENTO
FUNCIONAL
CARGO DE PROFESSOR DE
EDUCAÇÃO INFANTIL
Impossibilidade

Vedação constitucional Inteligência do art. 37,
XIII, da CF
Súmula Vinculante no 43

Inexistência de desvio de função
Precedentes
deste E. Tribunal
Sentença de improcedência
mantida. Apelo desprovido (TJSP 13a Câmara
de
Direito
Público

AC
no
1019882-13.2018.8.26.0482
Rel. Des. Spoladore
Dominguez j. 16.09.2020)
RECURSO
DE
APELAÇÃO

SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL

PRESIDENTE
PRUDENTE EDUCADOR INFANTIL 1. Trata-
se de apelo interposto por servidora pública
municipal contra a r. sentença pela qual o D.
Magistrado a quo em ação ajuizada pela parte
autora, ora apelante, em face da Municipalidade de
Presidente Prudente
julgou improcedentes os
pedidos da ação. Pretensão da parte apelante que
consiste em (i) declarar o cargo de educador
infantil do Município de Presidente Prudente
pertencente ao quadro de magistério, com o
reenquadramento da requerente; (ii) declarar
inconstitucional artigo 5o, I da Lei Complementar
do Município de Presidente Prudente, por força dos
artigos 24, inciso IX, 205 e 214, todos da
Constituição
Federal;
(iii)
subsidiariamente,
declarar desvio de função. Impossibilidade. 2. As
atividades do cargo exercido pela autora, de
educador infantil, não se confundem com as do
magistério, isto é, com as atividades de docência ou
de
suporte
pedagógico
à
docência.
Constitucionalidade
do
art.
5o,
I,
da
Lei
Complementar Local n. 177/10. Improcedência do
pedido subsidiário, uma vez não comprovado o
desvio de função alegado, já que as atividades

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exercidas se relacionam ao cuidado dos alunos e
não possuem jaez pedagógico. Mantença da r.
sentença sem majoração dos honorários de
advogado em grau recursal, ante a ausência de
trabalho adicional da apelada. Recurso desprovido.
(TJSP 5a Câmara de Direito Público AC no
1006064-57.2019.8.26.0482
Rel. Des. Nogueira
Diefenthaler j. 11.09.2020)
Servidora pública municipal
Município de
Presidente Prudente Cargo de educador infantil
Pretensão de inclusão no quadro do magistério ou
reconhecimento
do
desvio
de
função

Inadmissibilidade Carreira regida pela LCM no
77/2010 Trabalho de docência não configurado
Recurso desprovido. (TJSP 5a Câmara de Direito
Público AC no 1011079-07.2019.8.26.0482 Rel.
Des. Luciana Bresciani j. 07.08.2020)
No mais, a lei municipal que disciplina o cargo de
educador infantil ocupado pela apelante não afronta o disposto na Lei de Diretrizes e
Bases da Educação do Ministério da Educação.
Por fim, não é caso de aplicação da Súmula no 378 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, já que não há na inicial descrição das
atividades exercidas pela servidora em desvio de função, bem como consta do rol de
atribuições do cargo de educador infantil as atividades pedagógicas, que são
supervisionadas pelo Orientador Pedagógico.
Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso,
mantida a r. sentença que deu correta solução à lide.
Em razão do não provimento do recurso da autora,
majoro a verba honorária para 12% (doze por cento) do valor atribuído à causa, já
consideradas as fases de conhecimento e recursal, nos termos do artigo 85, §11, do
Código de Processo Civil, observado o fato de que a autora é beneficiária da justiça
gratuita.
O caso é, assim, de negar provimento ao recurso
interposto por Adelia Maria Sanches Karakawa nos autos da ação proposta em

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face
do
Município
de
Presidente
Prudente
(Processo
no
1014303-50.2019.8.26.0482 Vara da Fazenda Pública da Comarca de Presidente
Prudente, SP).
Consigne-se,
para
fins
de
eventual
pré-
questionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e
contrarrazões recursais.
Resultado do Julgamento: negaram provimento ao
recurso.
ALIENDE RIBEIRO
Relator