Tribunal: TJSP
Processo: 1035156-05.2017.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Décio Rodrigues
Órgão colegiado: 21a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
REVELIA. Presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial não enseja necessariamente procedência da ação, porquanto seus efeitos não incidem sobre o direito da parte, mas tão somente quanto à matéria de fato.

RESCISÃO CONTRATUAL. Compromisso de compra e venda. Inadimplemento por parte da construtora. Aplicação dos Temas 970 e 971 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Comissão de

Ementa:

REVELIA. Presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial não enseja necessariamente procedência da ação, porquanto seus efeitos não incidem sobre o direito da parte, mas tão somente quanto à matéria de fato.

RESCISÃO CONTRATUAL. Compromisso de compra e venda. Inadimplemento por parte da construtora. Aplicação dos Temas 970 e 971 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Comissão de corretagem. Impossibilidade de devolução. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000090017
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1035156-05.2017.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que são apelantes DIONÊ DA
SILVA FEIJOÓ e MURILO PERES ALAMINOS, é apelado RESIDENCIAL EDIFICIO
DO LAGO INCORPORADORA SPE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 21a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ITAMAR GAINO
(Presidente sem voto), RÉGIS RODRIGUES BONVICINO E ADEMIR BENEDITO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
DÉCIO RODRIGUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1035156-05.2017.8.26.0562 -Voto no 8390
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VOTO No: 8390
APELAÇÃO No: 1035156-05.2017.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APELANTE: DIONÊ DA SILVA FEIJOO e MURILO PERES
ALAMINOS
APELADO: RESIDENCIAL EDIFÍCIOS DO LAGO
INCORPORADORA SPE LTDA
REVELIA. Presunção de veracidade dos
fatos narrados na inicial não enseja
necessariamente
procedência
da
ação,
porquanto seus efeitos não incidem sobre o
direito da parte, mas tão somente quanto à
matéria de fato.
RESCISÃO CONTRATUAL. Compromisso
de compra e venda. Inadimplemento por
parte da construtora. Aplicação dos Temas
970 e 971 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça.
Comissão
de
corretagem.
Impossibilidade
de
devolução.
Recurso
improvido.
Cuida-se de apelação não respondida e bem
processada por meio da qual querem ver os autores reformada a r.
sentença que julgou parcialmente procedente a ação de rescisão

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contratual cumulada com pedido de danos morais que declarou a
rescisão do contrato, condenando a ré à restituição do montante
correspondente a 100% dos valores desembolsados, bem como a
multa moratória de 2% sobre o valor da prestação por mês de atraso,
a partir de outubro de 2016 até a data da efetiva rescisão do
contrato, mediante correção monetária pela tabela prática do TJSP,
desde cada desembolso, e incidência de juros moratórios de 1% ao
mês, a contar da citação, com apuração em liquidação de sentença.
Custas atribuídas ao vencido e honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor da condenação.
Defendem a aplicação da presunção de
veracidade dos fatos alegados na inicial diante da revelia da
construtora. Insiste no recebimento dos lucros cessantes no
correspondente a 0,5% a.m. sobre o valor do imóvel, desde quando
a obra deveria ser entregue e a data da decretação da rescisão do
contrato. Pugna, alternativamente, para que a base de cálculo seja o
valor de R$ 194.695,00, saldo remanescente, que seria financiado
junto à uma instituição financeira. Postula o recebimento da
comissão de corretagem.
Não houve apresentação de contrarrazões pela
ré.
Recurso recebido apenas no efeito devolutivo.

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Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
De proêmio destacar que os efeitos da revelia
constituem presunção relativa dos fatos alegados na inicial.
No caso em apreço, conjugando-se o disposto
nos artigos 344 e 355, II, ambos do NCPC, tem-se que a presunção
da veracidade, incidente sobre a matéria fática, não afeta
diretamente o julgamento do caso em apreço.
No processo civil vigoram os brocardos “da
mihi factum, dabo tibi jus, jura novit curia.” Ainda que verdadeiros
os fatos, o direito é declarado por livre convicção do juiz desde que
devidamente fundamentada sua decisão. A falta de impugnação
sobre a aplicação ou não de norma jurídica não induz a nada. Não
existe presunção de veracidade sobre aplicabilidade de lei; isto não
é fato, mas direito. Nesse sentido:
“Os efeitos da revelia não conduzem
necessariamente à procedência do pedido. É que somente os fatos
não impugnados serão aceitos como verdadeiros (art. 302, CPC), e
não as consequências jurídicas deles decorrentes” (STJ-4a T., REsp
955.809, Min. Luis Felipe, j. 24.04.12). E ainda: “Os efeitos da
revelia (art. 319, CPC) não incidem sobre o direito da parte, mas
tão-somente quanto à matéria de fato” (RSTJ 5/363). “A revelia

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somente alcança os fatos e não o direito a que se postula” (STJ-3a
T.: RT 792/225)” (THEOTÔNIO NEGRÃO, Código de Processo
Civil e Legislação Processual em Vigor, 42a ed., São Paulo: Saraiva,
2014, nota 8 ao art. 319, p. 460).
A r. sentença não merece qualquer reparo,
porquanto fundamentada em entendimento exarado pelo Egrégio
Superior Tribunal de Justiça.
Firmaram as partes, em 15 de janeiro de 2015,
“compromisso de compra e venda” para aquisição da unidade
autônoma no 137 - bloco Porto localizado na Avenida Prefeito
Doutor Antônio Manoel de Carvalho, no 530 pelo valor de R$
226.940,22, cuja data de previsão de entrega era outubro de 2016,
considerando o prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta dias).
Os autores pagaram a quantia de R$
33.539,50 e, por inadimplemento da ré com a entrega do
empreendimento, foi requerida a rescisão do contrato.
O contrato menciona na cláusula 3.1., ao
tratar do inadimplemento, que: “A impontualidade no pagamento de
quaisquer quantias devidas em razão desta avença constituirá
o(a,s) COMPRADOR (A, ES) em mora, independentemente de
interpelação, sujeitando-o ao pagamento, à VENDEDORA, dos
valores vencidos e não pagos, atualizados monetariamente de

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acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, desde a
data do vencimento até a data do efetivo pagamento do valor
devido, nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora 1%
( um por cento) ao mês ou a fração de mês e da multa moratória (
de aplicação imediata) de 2% (dois por cento), calculados sobre o
valor inadimplido atualizado”. (fl. 28).
O entendimento esposado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo nos
Temas 970 e 971 do Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta
que:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade
de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua
cumulação com lucros cessantes”.
Assim, como bem reconhecem os autores nas
razões do apelo, não é possível a cumulação da cláusula penal
moratória com lucros cessantes.
Diante da ausência de previsão contratual de
cláusula penal da construtora, aplica-se o entendimento exarado no
Tema no 971 fixado conforme o artigo 1.036 do Novo Código de
Processo Civil:
“No contrato de adesão firmado entre o

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comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de
cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente,
deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo
inadimplemento
do
vendedor.
As obrigações heterogêneas
(obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por
arbitramento judicial”.
Assim, bem entendeu a r. sentença:
“Portanto, de rigor determinar a aplicação
da cláusula penal conforme previsto em contrato, a título de
indenização pelo inadimplemento do vendedor, determinando à
requerida o pagamento de multa moratória no percentual de 2% do
valor da prestação por mês de atraso, nos termos da cláusula 3.1
(fls. 28), a partir de outubro de 2016 (término do prazo para
entrega da obra, já computado o prazo de tolerância de cento e
oitenta dias) até a data da efetiva rescisão do contrato que, neste
ato, também será declarada”.
Improcede, portanto, o pedido para que a
multa incida sobre o valor que deveria ser obtido junto à instituição
financeira, qual seja, R$ 194.695,00, eis que não constitui a
prestação acordada entre as partes, consoante se vê da cláusula 5.2
prevista no contrato de fls. 53/58.
Por fim, quanto à corretagem, bem entendeu a

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r. sentença invocando decisão do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“No que se refere à comissão de corretagem,
diante das inúmeras controvérsias sobre o tema, a questão foi
objeto de julgamento em sede de recurso repetitivo perante o
Superior Tribunal de Justiça (Resp. no 1.599.511/SP) que
reconheceu a validade da cláusula contratual que transfere ao
consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem na
venda de imóvel, condicionada à previsão prévia e explícita ao
adquirente, em respeito ao dever de informação, imposto ao
fornecedor pelo Código de Defesa do Consumidor, como se vê da
seguinte ementa:
RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM
ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE
TRANSFERÊNCIA
DA
OBRIGAÇÃO
AO
CONSUMIDOR.
VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO.
SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI).
ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO
ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual
que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a
comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e

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venda de unidade autônoma em regime de incorporação
imobiliária, desde que previamente informado o preço total da
aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da
comissão de corretagem. 1.2. Abusividade da cobrança pelo
promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária
(SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de
promessa de compra e venda de imóvel. (...)- RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado
em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).
Assim, houve o reconhecimento da validade
de sua cobrança, mas condicionando-a ao cumprimento do dever
de informação que, no presente caso, entendo ter sido observado,
vez que, de acordo com os recibos acostados a fls. 81/96, há
expressa previsão de que os valores pagos deles constantes,
referentes à comissão imobiliária, serão abatidos do preço e
repassados direto à imobiliária e seus corretores parceiros
diretamente pelo comprador, com autorização expressa dos
vendedores, além de constar da proposta de reserva trazida a fls.
97, que a comissão da corretagem integra o preço total da
negociação, valendo consignar que referida documentação
encontra-se devidamente assinada e em duas vias, para os devidos
fins.

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Conforme se infere nos autos, portanto, os
autores foram informados sobre a sua responsabilidade pelo
pagamento dos serviços de intermediação e corretagem e, sendo
assim, o pedido de restituição das quantias pagas a esses títulos é
improcedente” (fls. 311/312).
Assim, nada há que se modificar na r.
sentença.
Tendo em vista a ausência de fixação de verba
honorária em desfavor da autora, prejudicada a majoração, nos
moldes do artigo 85, parágrafo 11, do Novo Código de Processo
Civil.
Pelo exposto, pelo meu voto, é negado
provimento ao recurso.
DÉCIO RODRIGUES
Relator