Tribunal: TJSP
Processo: 2176342-31.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar dos Pacientes. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739715
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2176342-31.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são pacientes MARIO
TAKEO MORI e ALINE APARECIDA OLIVEIRA e Impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2176342-31.2020.8.26.0000 -Voto no 14213
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Habeas Corpus no 2176342-31.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo 10a Vara Criminal Central
Pacientes: Mario Takeo Mori e Aline Aparecida Oliveira
Impetrante: Diego Rezende Polachini
Impetrado: MMa Juíza de Direito do Departamento de Inquéritos
Policiais e Polícia Judiciária da Capital
Voto no 14213
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO
PREVENTIVA

IMPOSSIBILIDADE

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a
prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade
provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e
da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
dos Pacientes. Ordem denegada.
Vistos.
Diego Rezende Polachini, Defensor Público do
Estado de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em
favor de Mario Takeo Mori e Aline Aparecida Oliveira, apontando
como autoridade coatora a MMa Juíza de Direito do Departamento de
Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária da Capital, alegando, em síntese,
que os Pacientes estão sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que decretou as prisões preventivas, carente de fundamentação,
sem demonstrar em termos concretos a necessidade da medida. Aduz que
não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva e que a
reincidência não pode ser empregada como único fundamento para a
manutenção da prisão preventiva, alegando a inconstitucionalidade do § 2o
do artigo 310 do Código de Processo Penal. Afirma que a prisão

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preventiva afronta o princípio da proporcionalidade, uma vez que, em caso
de condenação, poderá ser eventualmente fixado regime inicial diverso do
fechado. Menciona, ainda, a necessidade da revogação da prisão cautelar,
diante da pandemia do “COVID-19”.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja expedido alvará de soltura em favor dos Pacientes, bem como, ao
final, que seja concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a
liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofrem os Pacientes, com
a revogação da prisão preventiva, a imposição de medidas cautelares
diversas da prisão, ou, ainda, com a concessão da prisão domiciliar (fls.
01/18).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 137/139).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 147/149), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 153/156).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 04.08.2020, que os Pacientes estão
sendo processados como incursos no artigo 155, § 4o, inciso IV, na forma
do § 1o, agravado pelo artigo 61, inciso II, alínea “j”, todos do Código
Penal. Em 17.07.2020, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva.
Em 31.07.2020, a denúncia foi recebida, ocasião em que a custódia
cautelar dos Pacientes foi mantida, aguardando-se a realização de

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audiência de instrução, debates e julgamento designada para o dia
19.10.2020 (fls. 147/149).
E consta da decisão que converteu as prisões em
flagrante em preventivas, que ora transcrevo, que, “No caso em apreço, a
prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do(s) crime(s) de furto
qualificado pelo concurso de agentes e rompimento de obstáculo (artigo 155, §
4o, incisos I e IV, do Código Penal) encontram-se evidenciados pelos elementos de
convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, com destaque
para as declarações colhidas: Consta que os indiciados, durante a noite,
subtraíram fios do poste e da caixa de energia de um salão de beleza. Foram
detidos logo depois na posse da res e reconhecidos por uma testemunha que
presenciou o crime e acionou a polícia.
Assentado o fumus comissi delicti, debruço-me sobre
o eventual periculum in libertatis.
Insta salientar que, em que pese delito não apresentar
elevada repercussão econômica, este não é o momento adequado para se
realizar análise mais aprofundada da tipicidade do fato, até porque necessário
seria se debruçar sobre o preenchimento integral dos requisitos ao princípio da
insignificância, conforme entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal
Federal: “o princípio insignificância penal é aplicável apenas quando presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da
conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau
reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão
jurídica provocada, o que reclama criteriosa análise de cada caso, a fim de
evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de
pequenos delitos patrimoniais” (HC no 121.906/AM, Rel. Min. Roberto Barroso,
j. 18/08/2014). E “o Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos

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proferidos por ambas as Turmas desta Corte, tem entendido, em hipóteses como
a destes autos, que a reincidência do agente na prática do delito de furto, na
modalidade tentada ou consumada, revela-se impregnada de significativa
lesividade, de modo a afastar a aplicação do princípio da insignificância, não
obstante o pequeno valor da “res furtiva”, considerado, para tanto, o elevado
grau de reprovabilidade da conduta” (RHC no 122.815/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, j. 14/08/2014).
NÃO há, ainda, comprovação de endereço fixo que
garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária
para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal,
nem de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas
porventura sejam fonte ao menos alternativa de renda (modelo de vida), pelo que
a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria
presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento.
Não
bastasse
isso,
há
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA E, especificamente em relação a Mário, PÉSSIMOS
ANTECEDENTES na espécie, circunstância impeditiva, nos termos da lei e na
eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso.
Outrossim, assentada a recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir
a reprodução de novos delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante
tempus(STF, HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como
antecipação de pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo
cessar emergencialmente a prática criminosa. Por fim, nos termos do artigo 310,
§ 2o, do CPP (redação dada pela Lei no 13.964/2019): "se o juiz verificar que o
agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia,
ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade
provisória, com ou sem medidas cautelares".

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Pior: Mário e Aline evidentemente quebraram a
confiança que lhe foi depositada pela Justiça Criminal, considerando que o
primeiro se encontrava no regime ABERTO de cumprimento de pena há apenas
três meses e a segunda deveria estar cumprindo pena de prestação de serviços
comunitários, situação em que deveriam ficar longe de quaisquer problemas
com a lei. Em vez de aproveitar a oportunidade de se manter em liberdade,
foram detidos em flagrante pelo cometimento de crime. Só isso já autoriza
presumir que as medidas diversas da prisão não se apresentam suficientes na
hipótese, ante o desdém demonstrado para com o cumprimento das ordens
judiciais e a recalcitrante inobservância da legislação penal.
Acrescente-se que nos autos da execução, Aline não
iniciou o cumprimento da pena alternativa que lhe foi imposta pois não foi
encontrada para intimação, evidenciando a imprescindibilidade de sua
segregação para assegurar a aplicação da lei penal.
Destaco, ainda, estar configurada a agravante
prevista no artigo 61, II, j, do CP, tendo em vista a situação de calamidade
pública de saúde provocada pela pandemia de COVID-19, especialmente
considerando que os estabelecimentos comerciais - notadamente do ramo dos
salões de beleza -já sofrem seriamente com a crise econômica provocada pela
pandemia.
Destarte, estando presentes, a um só tempo, os
pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar,
impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual
CONVERTO a prisão em flagrante de MARIO TAKEO MORI e ALINE
APARECIDA OLIVEIRA em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II,
312 e 313 do Código de Processo Penal.” (fls. 102/104).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que converteu

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as prisões em flagrante em preventivas o fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência
de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias
concretas do caso, bem como as condições pessoais dos Pacientes,
reveladoras da necessidade da conversão das prisões em flagrante em
preventivas, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, bem como que os Pacientes
ostentam diversas condenações por crimes de furto (fls. 60/61 e 62/67),
tendo sido presos em flagrante novamente pela prática, em tese, de delito da
mesma espécie, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva era
mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO
APRECIADA
NO
ACÓRDÃO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE OSTENTA
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
PELA
PRÁTICA
DE
OUTRO
CRIME
PATRIMONIAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PROBABILIDADE CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRIÇÃO
JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável
a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da
custódia antecipada por excesso de prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir
em indevida supressão de instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no

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aresto combatido. 2. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a
preservação da custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem
pública, vulnerada diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do
flagrante, indicativos da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é
reincidente, possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e
tráfico de drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas,
demonstrando sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a
cometer infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente.
4. Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-RHC:
70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016,
DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da insuficiência
das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu as prisões em
flagrante em preventivas foi devidamente fundamentada no fumus

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commissi delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende
às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso
Cumpre salientar que, ainda que se cogitasse da
inconstitucionalidade do disposto no § 2o do artigo 310 do Código de
Processo Penal, que veda a liberdade provisória ao agente reincidente,
como alega a Defesa, a condenação definitiva anterior por crime doloso é
um dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, nos termos do inciso II
do artigo 313 do Código de Processo Penal. Além disso, in casu, a
reincidência não foi utilizada como único elemento determinante da
decretação da prisão preventiva, mas apenas como um elemento a mais
que, junto com as circunstâncias do caso concreto, como o fato de que o
Paciente Mario se encontrava em cumprimento de pena no regime aberto,
enquanto a Paciente Aline estava cumprindo pena de prestação de serviços
comunitários, além de ambos não terem comprovado a ocupação lícita e

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residência fixa, serviram para a fundamentação da decisão.
Ademais, eventual fixação de regime inicial
diverso do fechado, em caso de condenação, depende de mais informações
no tocante aos Pacientes, devendo essa questão ser considerada pelo
Magistrado quando da prolação da sentença.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise
do auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou
sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a
necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à
saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente,
converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime
cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa;
bem como recomendou a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se
mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de
até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas,
pessoas com deficiência ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que
estejam em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade,
que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que
estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de
instalações que favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como

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presos há mais de 90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave
ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a
ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a
aplicação da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e
da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta
na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada
a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ;
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação:
23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312

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do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que os
Pacientes se enquadrem nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo a evidenciar
que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao diretor do
estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do artigo 120 da
Lei de Execução Penal.
Nesse
contexto,
se
restar
comprovada
a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade
prisional, para que adote as providências necessárias.
Da mesma forma, inviável a substituição da prisão
preventiva pela prisão domiciliar, mesmo porque o Impetrante não
comprovou o preenchimento de uma das hipóteses previstas no artigo 318
do Código de Processo Penal.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão

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decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento
ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator