Tribunal: TJSP
Processo: 2036728-11.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Acolhimento para reconhecer a inconstitucionalidade dos juros moratórios previstos pela LE 13.918/09 - Ausência de perda do objeto - Honorários advocatícios devidos – Precedentes do STJ e desta Câmara – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270860
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2036728-11.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado SERTANEJO ALIMENTOS S/A - EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2036728-11.2020.8.26.0000 -Voto no 30166 - F
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AGRV. : 2036728-11.2020.8.26.0000
AGTE. : ESTADO DE SÃO PAULO
AGDA. : SERTANEJO ALIMENTOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ : MARCO AURÉLIO GONÇALVES
VOTO No 30166
EMENTA

EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE
-
EXECUÇÃO FISCAL ICMS Acolhimento para reconhecer a
inconstitucionalidade dos juros moratórios previstos pela LE
13.918/09 - Ausência de perda do objeto - Honorários
advocatícios devidos Precedentes do STJ e desta Câmara
Recurso não provido.
RELATÓRIO.
Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão
de fls. 56/58, que acolheu exceção de pré-executividade oferecida pela agravada,
para afastar a aplicação da Lei Estadual no 13.918/09 ao cálculo dos juros
moratórios, condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios.
Alega o agravante, em síntese, que a exceção de pré-
executividade é incidente processual, não sendo cabível a condenação em verba
honorária; que, por se tratar de processo executivo, a tutela não se materializa
em decisão final, mas sim em atos concretos de execução; que a questão não
possui complexidade; que já houve a atualização da CDA, com a determinação
da aplicação da Taxa SELIC para o período, tendo a exceção de pré-
executividade perdido seu objeto.
Recurso tempestivo, tendo sido indeferida a antecipação de
tutela recursal (fls. 60).
Contraminuta a fls. 63/74.

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FUNDAMENTOS.
Trata-se de agravo de instrumento tirado contra decisão que,
ao acolher a exceção de pré-executividade para determinar o recálculo do débito
tributário e atualização da CDA, com a exclusão da Lei Estadual 13.918/09 para o
cálculo dos juros moratórios, arbitrou honorários advocatícios no importe de 10%
do valor expurgado da execução.
Inicialmente, anote-se que a atualização da CDA, com a
exclusão dos juros moratórios com base na Lei Estadual 13.918/09 e sua
substituição pela Taxa SELIC ocorreu, conforme aponta o próprio agravante,
apenas após determinação judicial.
Assim, sem a provocação do Judiciário, o recálculo não teria
sido realizado, em razão do que não há que se falar em perda do objeto.
No mais, é cabido o reembolso das custas processuais,
assim como é impositivo o arbitramento dos honorários advocatícios dos patronos
da excipiente, até porque teve que constituir advogado para defendê-los nestes
autos.
Consoante já decidiu o STJ:
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO
NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. EXTINÇÃO PARCIAL DA
DÍVIDA OU REDUÇÃO DO VALOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
CABIMENTO. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
DESATUALIZADO. DECISÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA MULTA DO
ART. 1.021, § 4o, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado
Administrativo no 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016:
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a

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decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os
requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A decisão agravada se encontra em consonância com a atual
jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade de fixação de
honorários de sucumbência na Exceção de Pré-Executividade que for
acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em
homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência.
3. A impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou
supervenientes aos mencionados na decisão combatida, demonstrando-se
que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte, o que não se
verifica no presente caso, pois os precedentes indicados já se encontram
superados.
4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a
inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o
presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado
impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios
termos.
5. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior
advertência em relação à aplicabilidade do NCPC, incide ao caso a multa
prevista no art. 1.021, § 4o, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor
atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso
condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5o
daquele artigo de lei.
6. Agravo interno não provido, com imposição de multa. (AgInt no AREsp
823.644/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 22/08/2017, DJe 06/09/2017-grifado)
Esta 6a Câmara de Direito Público, inclusive, da mesma forma vem
decidindo:
“HONORÁRIOS Exceção de pre executividade acolhida, em parte,
determinando à FESP atualização do débito de acordo com a SELIC,
excluindo a incidência da Lei no 13.918/09. Devedora constituiu advogado
para incidente. Princípio da causalidade. Honorários cabíveis. Recurso
provido”. (Agravo de Instrumento no 2254243-17.2016.8.26.0000, Rel. Des.

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Evaristo dos Santos, j. em 20/03/17).
“Agravo de Instrumento Execução fiscal Exceção de pré-executividade
Agravo interposto contra decisão que determinou a retificação do cálculo
apresentado pela Fazenda, aplicando-se a taxa SELIC e excluindo a
incidência da Lei 13.918/09 Parcial provimento de rigor Inaplicável a
novel disciplina da Lei Estadual no 13.918/09 por ofensa à razoabilidade e
proporcionalidade
Inteligência havida em Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade julgado pelo Órgão Especial Nulidade da CDA não
caracterizada - Necessidade apenas de retificação das CDAs Honorários
advocatícios cabíveis na espécie, ainda que acolhida em parte a exceção,
consoante entendimento do C. STJ FESP condenada no pagamento de
10% da diferença decorrente do excesso
R. decisão parcialmente
reformada Recurso parcialmente provido”. (Agravo de Instrumento no
2264415-52.2015.8.26.0000, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, j. em
29/02/16).
Conforme anotação feita por Theotonio Negrão, José Roberto
F. Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco Naves da Fonseca:
“Exceção de pré-executividade parcial ou integralmente
acolhida, sem pôr fim à execução. “Se configurada a sucumbência, deve incidir a
verba honorária em hipótese de acolhimento parcial de exceção de pré-executividade,
mesmo que não extinta a execução, porquanto exercitado o contraditório” (STJ-3a T.,
REsp 631.478-AgRg, Min. Nancy Andrighi, j.26.8.04, DJU 13.9.04). No mesmo sentido:
STJ-2a T., REsp 306.962, Min. João Otávio, j. 2.2.06, DJU 21.3.06; STJ-1a t., reSP
670.038-aGrG, Min. José Delgado, j. 8.3.05, DJU 18.4.05.
Destarte, pelo princípio da causalidade, aquele que der causa
à instauração da demanda, mesmo que esta seja incidental, deve arcar com o
pagamento dos ônus sucumbenciais e com os honorários advocatícios da parte
contrária.
Isto porque a fixação de verba sucumbencial é consequência
lógica do acolhimento da exceção de pré-executividade, ficando embutida, de
forma reflexa, no bojo da questão incidental.

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Irretocável, pois, a decisão atacada.
Por fim, fixo os honorários recursais em 10% sobre o valor
ora arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil vigente.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator