Tribunal: TJSP
Processo: 1003009-36.2016.8.26.0084
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO. Ação Indenizatória. Atraso entrega da obra. Sentença que julgou a ação procedente, em parte, para declarar nula cláusula contratual que não previa data da entrega das chaves e condenou as rés em danos materiais e morais, bem como a substituição do índice de correção monetária. Inconformismo das partes. Correta a nulidade da cláusula contratual. Correção monetária. Substituição do índice

Ementa:
APELAÇÃO. Ação Indenizatória. Atraso entrega da obra. Sentença que julgou a ação procedente, em parte, para declarar nula cláusula contratual que não previa data da entrega das chaves e condenou as rés em danos materiais e morais, bem como a substituição do índice de correção monetária. Inconformismo das partes. Correta a nulidade da cláusula contratual. Correção monetária. Substituição do índice INCC pelo IPCA no período de mora da construtora que visa reequilibrar a relação. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça. Lucros Cessantes. Cabimento. Presunção do prejuízo. Súmula no 162 deste Tribunal. Base de cálculo que o valor atualizado do contrato. Matéria decidida nos autos do IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000. Danos morais. Inocorrência. Sentença reformada, em parte. Recurso da parte ré provido, em parte. Recurso adesivo, não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003009-36.2016.8.26.0084
Registro: 2020.0000163815
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003009-36.2016.8.26.0084, da Comarca de Campinas, em que são apelantes/apelados
NOVO CAPIVARI EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA e ENPLAN
ENGENHARIA E CONSTRUTORA LTDA, são apelados/apelantes DIEGO TREVISAN
e JAQUELINE DE SOUZA TREVISAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso da parte ré
provido, em parte. Recurso adesivo, não provido. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 6 de março de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003009-36.2016.8.26.0084
Voto no 675
Apelação Cível no 1003009-36.2016.8.26.0084
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: Campinas
Aptes/Apdos: Novo Capivari Empreendimento Imobiliário Spe Ltda e Enplan
Engenharia e Construtora Ltda
Apdos/Aptes: Diego Trevisan e Jaqueline de Souza Trevisan
Juiz: Alfredo Luiz Gonçalves
APELAÇÃO. Ação Indenizatória. Atraso entrega da
obra. Sentença que julgou a ação procedente, em parte,
para declarar nula cláusula contratual que não previa
data da entrega das chaves e condenou as rés em danos
materiais e morais, bem como a substituição do índice de
correção monetária. Inconformismo das partes. Correta a
nulidade da cláusula contratual. Correção monetária.
Substituição do índice INCC pelo IPCA no período de
mora da construtora que visa reequilibrar a relação.
Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça. Lucros
Cessantes. Cabimento. Presunção do prejuízo. Súmula no
162 deste Tribunal. Base de cálculo que o valor atualizado
do contrato. Matéria decidida nos autos do IRDR no
0023203-35.2016.8.26.0000. Danos morais. Inocorrência.
Sentença reformada, em parte. Recurso da parte ré
provido, em parte. Recurso adesivo, não provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r. Sentença de
fls. 291/301, integrada a fls. 319/320, que, em sede de ação indenizatória, julgou
procedente, em parte, o pedido da petição inicial, para declarar a nulidade da cláusula
denominada “G” e considerar como data de entrega das chaves a assinatura do contrato de
financiamento, condenando as rés ao pagamento de danos materiais, pela privação de uso
do imóvel, no importe correspondente a 0,5% sobre o valor do contrato, por mês de atraso,
referente aos meses de novembro de 2014, até ao da efetiva entrega das chaves, corrigido

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monetariamente pelos índices da Tabela Prática deste Tribunal, desde a data do
ajuizamento da ação, e de juros moratórios de 1% ao mês, desde a data da citação (maio de
2016). Condenou as rés a devolverem, aos autores, as quantias referentes à cobrança do
INCC, correspondentes aos meses de novembro de 2014, até ao da efetiva entrega das
chaves, com incidência de correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de
São Paulo, desde a data dos respectivos desembolsos, e de juros moratórios de 1% ao mês
desde a data da citação. Podendo deduzir e ou cobrar, conforme o caso, o equivalente ao
percentual do INPC. Condenou as rés a repararem os danos morais sofridos pelos autores,
no importe de R$ 4.700,00, para cada autor, acrescidos de correção monetária, segundo
índices da tabela prática do TJSP, desde a data desta decisão, e juros de mora, de 1% ao
mês a partir da citação. Concedeu a tutela antecipada com a ordem de não inclusão e/ou
exclusão, conforme o caso, dos nomes dos autores nos registros de proteção ao crédito.
Determinou que a parte ré não condicionasse a entrega das chaves ao pagamento da
correção monetária pelo índice INPC - sem prejuízo desta cobrança. Compeliu as rés a
procederem à juntada do documento de percentual de evolução da obra, no prazo de sete
dias, a contar da intimação desta, sob pena de multa diária no importe de R$1.000,00 até o
limite de R$20.000,00. Determinou que as partes arcassem com as despesas processuais e
os honorários advocatícios, que arbitrou em 10% do valor total da condenação, na
proporção de 7% a cargo das rés e de 3% por conta dos autores, nos termos do artigo 86, do
Código de Processo Civil, devendo em relação aos autores, ser observado os termos do
artigo 98, § 3o, do mesmo Diploma Processual.
Sustenta, a parte ré, ora apelante, que não tem responsabilidade
alguma pela demora na aprovação do financiamento bancário, que se efetivou em
07/11/2014, sendo esta a data inicial para se contar o prazo de 24 meses, para a conclusão
da obra. Aduz que, por conta de todas as etapas envolvidas, tanto no processo de seleção e
cadastro de demanda, quanto no percentual mínimo necessário de 640 adesões ao
Programa, somente na data mencionada, foi celebrado o contrato de concessão da Carta de
Crédito, fato que possibilitou o início das obras de implantação do empreendimento em
questão. Afirma que todas as etapas do cronograma de obras que dependiam,
exclusivamente, dos recorrentes, foram concluídas em tempo hábil, para a entrega da obra,

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dentro do prazo previsto no contrato celebrado. Alega que improcedem todos os pedidos
relativos a indenizações por atraso na entrega, vez que o compromisso de compra e venda,
foi assinado em setembro de 2011, o contrato de financiamento junto à Caixa Econômica
Federal, em novembro de 2014, e a entrega das chaves, em agosto de 2016. Assevera que é
válida a cláusula contratual que impede a devolução dos valores pagos a título de correção
monetária (INCC). Insurge-se contra a condenação por danos materiais e lucros cessantes.
Conclui que, de forma alguma, foi cometido qualquer ato que provocasse condenação a
título de danos morais.
Recorrem adesivamente, os autores, com o intuito que a sentença seja
parcialmente reformada, a fim de que seja aplicada a restituição de todo o valor despendido
(pelos autores) a título de evolução de obra, acrescido de juros e correção monetária, sem
que haja dedução/cobrança, por qualquer outro índice.
Recursos regularmente processados, com anotação do preparo pelas
rés (fls. 361/362), isento os autores, com oferecimento de resposta por parte dos autores
(fls. 366/387).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
Nesta instância, a parte requerida foi intimada a apresentar resposta ao
Recurso Adesivo (fls. 398), deixando, todavia, transcorrer in albis o prazo para
contrarrazões (fls. 400).
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso da parte ré comporta provimento, em parte, apenas para que
seja afastada a condenação por danos morais. O recurso adesivo não comporta provimento.

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A primeira questão a ser destacada, é a natureza consumerista da
relação existente entre as partes. O contrato firmado é regido pela Lei do Consumidor, nos
termos do previsto nos artigos 2o e 3o, do Código de Defesa do Consumidor. Justamente
sobre esse aspecto, é da mesma forma inegável que a parte autora é técnica e
financeiramente hipossuficiente em face do porte da parte ré, enquanto empresa da
construção civil. De tal sorte, caso se verifique alguma ofensa ao Diploma Consumerista,
haverá intervenção do Judiciário para restabelecer o equilíbrio da relação.
Jura novit curia que é o princípio da livre dicção do direito, baseado
em outro princípio, narra mihi factum dabo tibi jus.
A regra pacta sunt servanda que constitui a pedra de toque do direito
obrigacional tem, realmente, comportado temperamentos, os últimos dos quais na sede de
proteção ao consumidor (Lei no 8078/90, artigo 47).
E tanto assim é que, como já decidiu a Corte Bandeirante, "as
cláusulas contratuais, mormente as leoninas e as de interpretação dúbia, devem ser
aplicadas em detrimento do mais forte" (JTJ 161/113) e que "as cláusulas contratuais
serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor" (JTJ 153/134).
A Corte Bandeirante, já cristalizou a jurisprudência, quando da
Súmula no 164, que assim se inscreve: "É válido o prazo de tolerância não superior a
cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso
de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível".
O ponto fulcral da questão, de que cuida a hipótese, está
consubstanciado no prazo para a entrega das chaves, relativamente ao imóvel adquirido
pelos autores da ação.

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Cumpre observar que na Cláusula denominada “G”, não está
estipulado prazo certo para a conclusão da obra, vez que se estima um prazo de 18
(dezoito) meses, vinculado à assinatura do contrato de financiamento, com previsão de
prazo de tolerância de 180 dias.
Na hipótese, o compromisso de compra e venda foi firmado em 30 de
setembro de 2011, sendo que o contrato de financiamento junto à Caixa Econômica Federal
foi firmado em 07 de novembro de 2014, e a entrega das chaves do imóvel, objeto da
presente demanda, ocorreu em 01 de agosto de 2016, como informam os autores em suas
contrarrazões (fls. 378).
Como bem obtemperado na sentença, ora guerreada, a justificativa
para o atraso, sustentada pela parte ré, consistente na formação do grupo de mutuários,
necessário para consolidar a construção, carece de legitimidade, por ser inoponível aos
compradores - res inter allias acta - frente aos princípios que regem o negócio jurídico de
que cuida a espécie.
Ad argumentandum tantum, ainda que os autores tivessem assinado
contrato de financiamento com a Caixa Econômica Federal, logo após a assinatura da
promessa de compra e venda, ou mesmo tivessem pago o preço à vista, a obra não seria
entregue na data inicialmente proposta, vez que o atraso na execução da obra, não teve
qualquer relação com a celebração do negócio com a instituição financeira. Para tanto, era
de mister a comprovação nos autos de que a obra estava concluída em março de 2013 ou
em 07 de novembro de 2014, e que a entrega das chaves dependeria, apenas e tão somente,
da obtenção, pelos compradores, do financiamento junto à instituição financeira, o que de
fato não ocorreu na hipótese.
Por outro lado, em que pese o atraso na entrega da obra, não se
vislumbra ilegalidade nas cobranças efetuadas, referente à correção monetária, cuja
finalidade é manter o valor da moeda atualizado. Todavia, o que não se admite, é a
aplicação de índice superior a outros praticados no mercado, no período da inadimplência

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da parte ré, por gerar ganhos em detrimento da parte autora. Vale dizer, é o que ocorre
quando se aplica o índice INCC, superior a outros no mercado, cuja incidência somente é
permitida, no período da construção do imóvel, sem a ocorrência de mora da construtora.
Assim, acertadamente, a sentença determinou a aplicação do INPC.
No caso de mora da construtora, é plenamente cabível a substituição
do INCC pelo INPC no período, uma vez que a alteração do índice reequilibra a relação
contratual já que no período de atraso da apelada não há que se aplicar o indexador do setor
em detrimento de índice geral.
Por ocasião do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no 0023203-35.2016.8.26.0000, de relatoria do ilustre Desembargador
FRANCISCO LOUREIRO, julgado em 31/08/2017, entre as teses jurídicas fixadas, foi
estabelecido que:
“O descumprimento do prazo de entrega de imóvel objeto de compromisso
de venda e compra, computado o período de tolerância, não faz cessar a
incidência de correção monetária, mas tão somente dos juros e multa
contratual sobre o saldo devedor. Devem ser substituídos indexadores
setoriais, que refletem a variação do custo da construção civil por outros
indexadores gerais, salvo quando estes últimos forem mais gravosos ao
consumidor” (Tema 6).
Nesse sentido, tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, considerando, de um lado, que
o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável
exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas
a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação
contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da
obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de
Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados

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em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera
a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços
ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete
a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 1 e 40 salários
mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso
da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se
eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. Súmula 83/STJ” (AgInt.
no REsp. n. 1.696.597/RO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j.
13/03/2018).
Incorrendo em mora, a construtora, os lucros cessantes são devidos
pelo período compreendido entre o término do prazo de tolerância e a efetiva entrega das
chaves, pois “descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de
venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a
presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio”, nos
termos da Súmula no 162 deste Tribunal.
Veja-se que a própria Súmula impõe a presunção do prejuízo,
independente da demonstração da finalidade do negócio.
Os lucros cessantes devem ser fixados no percentual de 0,5%, cuja
base de cálculo é o valor atualizado do contrato justamente por ser a obrigação inadimplida
pela construtora, como decidido nos autos do IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000, Rel.
Des. FRANCISCO LOUREIRO, julgado em 31 de agosto de 2017:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de compromisso de
compra e venda gera obrigação da alienante indenizar o adquirente pela
privação injusta do uso do bem. O uso será obtido economicamente pela
medida de um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o valor
atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou teve
de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma já

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regularizada”.
Portanto, de rigor a indenização dos lucros cessantes nos termos
fixados na sentença.
Quanto ao pedido de indenização por danos morais, o recurso da parte
ré, ora apelante, merece guarida, vez que não ficou comprovado qualquer abalo na imagem
ou credibilidade da parte autora por conta dos fatos.
Como é cediço, o dano moral constitui-se na dor, no sofrimento, que
residem na alma, sendo exigir o impossível a comprovação dessa espécie de dano, até
porque não há como fazer uma análise do aspecto subjetivo.
Em razão disso, cabe ao Juízo verificar os fatos e auferir a ocorrência
do dano, sendo, in casu, a conclusão desfavorável aos autores.
Com efeito, a indenização por danos morais é cabível em casos que
causem transtornos anormais, excepcionais, que fujam à normalidade e esse não é o caso
dos autos.
Ao se firmar um contrato, há sempre a possibilidade de que ele venha
a ser descumprido, decorrendo daí ser, de certa forma, previsível o acontecido, a não
autorizar o reconhecimento dos alegados danos, que, como se sabe, não podem ser
presumidos.
Nesse sentido:
“Descumprimento de contrato e falta de entrega do equipamento. Atraso e
necessidade de adequação de construção por fato do aparelho. Pedidos de
restituição c.c. indenização por danos materiais e morais. Procedência
parcial. Restituição do valor da compra. Danos morais indevidos. Mero

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descumprimento do contrato, sem reflexos causadores de humilhação,
sofrimento, violação a direito de personalidade e quejandos. (...). Recurso
provido em parte” (Apelação no 0001754-19.2007, 29a Câmara de Direito
Privado - TJSP, Rel. Des. REINALDO CALDAS, j. 08/02/2012).
“(...) 2. A caracterização do dano não se satisfaz apenas pelo
inadimplemento contratual. Precedentes. (...) “O mero inadimplemento
contratual não enseja, por si só, indenização por dano moral. Salvo
circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de
extraordinária angústia ou humilhação, não há dano moral. Isso porque, o
dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de inadimplemento
contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica
lesão à honra ou violação da dignidade humana (REsp no 1.129.881/RJ, rel.
Min. Massami Uyeda, 3a Turma, DJe 19.12.2011)” (...) “3. O mero
descumprimento contratual, em princípio, não enseja responsabilização ao
pagamento de indenização por danos morais, visto não passar de incômodo
da vida em sociedade. Para se presumir o dano moral, o ato praticado deve
ser objetivamente capaz de acarretar abalo à imagem da empresa (Resp no
744.741/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3a Turma, j. 01.12.2011)”” (STJ,
AgRg no Agravo em Recurso Especial no 103.684/MA, Quarta Turma, Rel.
Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, j. 21/08/2012).
Portanto, eventuais penalidades a serem aplicadas à parte, em razão da
infração contratual, devem ser aquelas convencionadas no próprio contrato.
Assim, fica reformada a r. sentença, tão somente para que seja
excluído da condenação, a indenização por danos morais.
Ante o resultado do julgamento do recurso, tendo em vista que ambas
as partes sucumbiram, ambas arcarão com as despesas processuais e honorários
advocatícios, que ora são fixados em 15% do valor da causa, na proporção de 7,5% a cargo

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das rés e de 7,5% por conta dos autores, nos termos do artigo 85, §2o, do Código de
Processo Civil, observado o fato de que, em relação aos autores, ficará a sucumbência sob
condição suspensiva nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado, nos termos do
artigo 98, § 3o, da Lei Adjetiva.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, DÁ-SE provimento, em parte, ao recurso da parte
requerida, e NEGA-SE provimento ao recurso adesivo.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator