Tribunal: TJSP
Processo: 1000547-48.2019.8.26.0037
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
Embargos de declaração. Acórdão que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela ora embargante. Ausência do vício imputado ao acórdão (contradição). Embargos interpostos para rediscutir a matéria decidida. Inadmissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000534467
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1000547-48.2019.8.26.0037/50000, da Comarca de Araraquara, em que é embargante
IESA PROJETOS E EQUIPAMENTOS E MONTAGENS, é embargado PREFEITURA
MUNICIPAL DE ARARAQUARA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e BURZA NETO.
São Paulo, 9 de julho de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1000547-48.2019.8.26.0037/50000 - Araraquara - VOTO No16632 2/8
Voto n. 16632
Ano 2020
Embargos de Declaração n. 1000547-48.2019.8.26.0037/50000
Comarca:
Araraquara
Embargante:
Iesa Projetos e Equipamentos e Montagens
Embargado:
Município de Araraquara
Embargos de declaração. Acórdão que negou provimento ao
recurso de apelação interposto pela ora embargante. Ausência
do vício imputado ao acórdão (contradição). Embargos
interpostos
para
rediscutir
a
matéria
decidida.
Inadmissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e desta Corte Estadual. Embargos rejeitados.
I Relatório
Trata-se de embargos de declaração opostos por Iesa Projetos e
Equipamentos e Montagens em face do v. acórdão de p. 599/608, o qual negou
provimento ao recurso de apelação interposto em face do Município de Araraquara
e manteve a r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido nos autos da ação
declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.
A embargante imputa contradição ao v. acórdão embargado,
sustentando, em síntese, que (i) a pretensão buscada era a declaração de parâmetros
mínimos para a caracterização da industrialização por encomenda, o que não reclama
existência de maiores elementos probatórios; (ii) as demandas de natureza declaratória
não reclamam a análise de certo fato ocorrido; (iii) a embargante pretendia ver
assentados os requisitos para a caracterização de uma industrialização por encomenda e
qual imposto incidiria no caso. Assim, requer o acolhimento dos embargos (p. 01/05).

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II Fundamentação
Os embargos são tempestivos e, por isso, conhecidos.
Contudo, a despeito dos argumentos sustentados pela embargante, não
comportam acolhimento.
O acórdão embargado está assim ementado:
“Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-
tributária julgada improcedente. Auto de infração. ISS dos exercícios de
2010 a 2014. Beneficiamento por encomenda. Pretensão à reforma.
Desacolhimento. ISS X ICMS. Ausência de elementos que permitam
concluir pela não incidência do ISS. Afastamento da tributação que
exige análise casuística da relação jurídica estabelecida entre
encomendante e a empresa encomendada. Ônus probatório do qual a
autora não se desincumbiu. Artigo 373, I, do CPC. Sentença de
improcedência mantida. Recurso não provido.”
O v. acórdão embargado, inicialmente, ponderou que:
“Nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal, compete aos
Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza,
definidos em lei complementar. Assim, os serviços que permitem a
incidência do imposto estão previstos na lista anexa à Lei
Complementar n. 116 de 31 de julho de 2003, cujo item 14.05 arrola os
serviços relativos a bens de terceiros. O artigo 155, II, por sua vez,
estabelece a competência estadual para tributação da circulação de
mercadorias e serviços.
A Lei Complementar n. 116/2003 tipifica o fato gerador em abstrato do
ISS da seguinte forma:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de
competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que
esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(sem destaques no original)
Segundo Leandro Paulsen , “O conceito de serviços de qualquer
natureza é fundamental para a delimitação da base econômica dada à
tributação, ou seja, para definirmos o que pode ser tributado a título de
ISS. [...] Pode-se dizer que se trata de um fazer em favor de terceiros,
específico, como objeto mesmo de um negócio jurídico, ou seja, um

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fazer como fim colimado, e não como simples meio para outra
prestação. Ademais, deve ser prestado a título oneroso, mediante
contraprestação.” (sem destaques no original)
Ademais, consignou que:
“[...] as hipóteses de incidência de ambos os tributos não se confundem,
já que o constituinte, além de bem delimitar a incidência de cada qual,
delimitou também a competência tributária para exigi-los. No caso do
ICMS, tributo de competência estadual, trata-se da operação mercantil
de circulação de mercadoria, consistente em uma obrigação de dar. No
caso do ISS, por sua vez, o imposto é de competência dos Municípios,
na sua configuração constitucional, incidindo sobre uma prestação de
serviço, cujo conceito pressuposto pela Constituição Federal é a de
conduta humana que desenvolve um esforço em favor de terceiro,
consistindo, portanto, em uma obrigação de fazer.
Confira-se, nesse sentido, excerto do voto de relatoria do Ministro Luiz
Fux no julgamento do REsp 888852/ES:
“[...] O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se
confunde com a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i)
excetuando as prestações de serviços de comunicação e de transporte
transmunicipal, o ICMS incide sobre operação mercantil, que se traduz
numa 'obrigação de dar' (artigo 155, II, da CF/88), na qual o interesse
do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem, pouco
importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à
tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste
num 'dar um produto industrializado' pelo próprio realizador da
operação jurídica. 'Embora este, anteriormente, tenha produzido um
bem, consistente em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na
entrega desse bem, no oferecimento de algo corpóreo, materializado, e
que não decorra de encomenda específica do adquirente' (José Eduardo
Soares de Melo, in "ICMS - Teoria e Prática", 8a Ed., Ed. Dialética, São
Paulo, 2005, pág. 65). Deveras, o ISS, na sua configuração
constitucional, incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito
pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in
faciendo , inconfundível com a denominada obrigação de dar.”
Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo asseveram existir na
lista anexa à LC 116/03, no âmbito da incidência tributária (IPI ICMS
ISS), diversos serviços controvertidos, e em relação aos serviços
relativos a bens de terceiro comentam, na esteira do REsp 888852/ES,
que:
“[...] A jurisprudência examinara as atividades de desdobramento e
beneficiamento (corte, recorte e/ou polimento), sob encomenda, de
bloco e/ou chapa de granito e mármore (de propriedade de terceiro),

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em que, após o processo de industrialização, o produto retorna ao
estabelecimento do proprietário (encomendante), que poderá exportá-
lo, comercializá-lo no mercado interno ou submetê-lo à nova etapa de
industrialização. Entendera que a 'industrialização por encomenda'
constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista
que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que
integra a relação jurídica instaurada entre o 'prestador' (responsável
pelo serviço encomendado) e o 'tomador' (encomendante); a empresa
que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore
encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto
beneficiado. Concluíra que a 'industrialização por encomenda',
elencada na lista de serviços da LC 116-2003 caracteriza prestação de
serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se
enquadrando nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de
mercadoria obrigação de dar), e prestação de serviço de transporte e
de transporte transmunicipal.”
Não se desconhece a existência de situações em que o fornecimento de
materiais é necessário para a prestação do serviço, e outras em que o
fornecimento da mercadoria reclama a prestação de um serviço. “[...]
Em razão disso, surgiu a teoria da predominância, pela qual, nas zonas
duvidosas, é de prevalecer a incidência do tributo relativo à atividade
que mais caracterize operação de circulação de mercadorias ou
prestação de serviços. [...] ”.”
Por fim, concluiu o v. aresto embargado que:
“Assim, para o deslinde da controvérsia no caso concreto, fazia-se
necessária a análise pormenorizada de cada uma das atividades
exercidas pela autora, através de maiores elementos probatórios como
notas fiscais, cópias dos autos de infração, entre outros. Porém, verifica-
se que a parte autora deixou de juntar aos autos documentos que
demonstrassem o processo produtivo desenvolvido em cada uma das
suas industrializações, limitando-se a exemplificar uma de suas
atividades (a produção de “tampa de turbina hidrelétrica”) através de
um relatório simples (p. 505/516), tornando impossível a aferição da
preponderância e da natureza da obrigação contida em cada um dos
autos de infração descritos às p. 520.
Conclui-se, portanto, que a autora não se desincumbiu de seu ônus
probatório, na medida em que não apresentou elementos que
permitissem a análise da relação jurídica e do ciclo produtivo relativo a
cada uma das autuações questionadas (autora requer o reconhecimento
em relação a todos os seus casos de industrialização por encomenda,
conforme pedido item “2”), as quais gozam de presunções, ainda que
relativas, de veracidade e legitimidade. Acrescente-se a isso o fato de
que a autora possui objeto social amplo e que contempla diversas

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atividades variadas.”
Verifica-se, portanto, que o julgado apresenta teses coerentes entre
si, no sentido de que a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório previsto no
artigo 373, I, do CPC. Para a declaração de inexistência de relação jurídico tributária
relacionada ao ISS, que de forma reflexa poderia gerar a anulação ou a declaração de
nulidade de procedimentos administrativos descritos na emenda à petição inicial, a
autora deveria ter comprovado de maneira clara o processo produtivo desenvolvido em
cada uma das suas industrializações, mas limitou-se a exemplificar uma de suas atividades.
Segundo o Código de Processo Civil, o pedido deve ser
determinado ou, ao menos, determinável (nas hipóteses do § 1o do artigo 324 do CPC).
A pretensão da embargante à obtenção de declaração de inexistência de relação jurídico-
tributária com relação a todos os casos de “industrialização por encomenda” revela-se
demasiado genérico e amplo, já que, para se aferir a ocorrência ou não do fato gerador
do ISS, se fazia imperiosa a análise da cadeia produtiva e, especialmente, das atividades
desempenhadas pela embargante no processo produtivo, cuja incidência do ISS se
pretende afastar, tal como consignado no v. aresto.
O v. acórdão, não obstante, indicou com clareza que as hipóteses
de incidência do ISS e do ICMS não se confundem, mas ambas podem derivar de um
único fato gerador (chamadas operações mistas), casos em que se faz necessária a
análise da preponderância da atividade exercida em cada hipótese.
A contradição se dá quando o julgado apresenta teses inconciliáveis
entre si, ou seja, incoerência entre as proposições apresentadas ou entre a
fundamentação e a parte dispositiva, o que não se verifica no caso concreto.
Depreende-se que a embargante pretende, na verdade, rediscussão
de matéria, com a reforma do julgamento proferido, o que não se pode admitir por
intermédio da via eleita, consubstanciada nos presentes embargos de declaração.

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O artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015 dispõe que
cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou
contradição, ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal. Os embargos de declaração são admitidos, ainda, no caso de erro material.
Ressalte-se que o julgador tem o dever constitucional de decidir
motivadamente e, no presente caso, isso foi feito de maneira clara e objetiva. Se o
resultado gerou inconformismo ao embargante, deve ele valer-se da via recursal
própria.
Nesse sentido já decidiu a Corte Especial no julgamento do REsp
1129215/DF, de cuja ementa se extrai o seguinte excerto:
“[...]
1. Os embargos de declaração consistem em recurso de índole
particular, cabível contra qualquer decisão judicial, cujo objetivo é a
declaração do verdadeiro sentido de provimento eivado de obscuridade,
contradição ou omissão (artigo 535 do CPC), não possuindo a finalidade
de reforma ou anulação do julgado, sendo afeto à alteração consistente
em seu esclarecimento, integralizando-o. [...]” (REsp 1129215/DF, Rel.
Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 16/09/2015,
DJe 03/11/2015)
E ainda:
“[...]
2. Os Embargos de Declaração não podem ser utilizados com a
finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou
de propiciar novo exame da própria questão de fundo, em ordem a
viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato
judicial regularmente proferido.
[...]” (EDcl no REsp 1047686/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Terceira Seção, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010)
São admissíveis efeitos infringentes em sede de embargos de
declaração somente em hipóteses excepcionalíssimas, notadamente quando, ao se sanar
o vício apontado, o resultado tiver de ser alterado, como consequência lógica do

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implemento da correção1.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery2 destacam que:
“[...] A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do
provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso
caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl.
Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão
recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, de reforma
da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for
consequência necessária ao provimento dos embargos. [...]”
Enfim, não havendo contradições a serem supridas (ou quaisquer
outros vícios) e não se prestando os embargos de declaração ao mero
prequestionamento de matéria visando à interposição dos recursos especial e
extraordinário ou à rediscussão do que foi decidido, impõe-se a rejeição deste recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)
1 EDcl no RMS 18.399/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 22/03/2010
2 Código de processo civil comentado e legislação extravagante 14. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1115, nota n.
10 ao artigo 535 do CPC/1973.