Tribunal: TJSP
Processo: 0001963-15.2017.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-01
Data de publicação: 2020-05-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Preliminar de nulidade do processo por cerceamento defesa, diante da não realização do incidente de dependência toxicológica – Inocorrência - Inexistiam à época indícios seguros de dependência química ou psíquica - Absolvição - Materialidade e autoria demonstradas – Acusado surpreendido trazendo consigo drogas de nefastas

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Preliminar de nulidade do processo por cerceamento defesa, diante da não realização do incidente de dependência toxicológica – Inocorrência - Inexistiam à época indícios seguros de dependência química ou psíquica - Absolvição - Materialidade e autoria demonstradas – Acusado surpreendido trazendo consigo drogas de nefastas consequências – Confissão judicial corroborada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência – Validade – Desclassificação para uso – Não acolhimento – Circunstâncias do caso concreto indicadoras do intuito mercantil – Aplicação do Redutor – Impossibilidade – A prática de ato infracional e outro fato da mesma espécie revelam por parte de seu agente a dedicação à atividade criminosa – Regime mantido – Quantidade de pena a impedir a substituição por restritiva de direitos - Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307517
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001963-15.2017.8.26.0530, da Comarca de Cravinhos, em que é apelante THALES
MORAES DE BRITO SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento ao apelo. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA SILVA.
São Paulo, 1o de maio de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001963-15.2017.8.26.0530 -Voto no 33.628
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0001963-15.2017.8.26.0530
APELANTE: THALES MORAES DE BRITO SOUSA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA DE CRAVINHOS 1a VARA JUDICIAL

VOTO No 33.628
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de entorpecentes
Recurso da
defesa
Preliminar de nulidade do processo por cerceamento
defesa, diante da não realização do incidente de dependência
toxicológica Inocorrência - Inexistiam à época indícios seguros de
dependência química ou psíquica - Absolvição - Materialidade e
autoria demonstradas
Acusado surpreendido trazendo consigo
drogas de nefastas consequências Confissão judicial corroborada
pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares
responsáveis pela diligência Validade Desclassificação para uso
Não acolhimento Circunstâncias do caso concreto indicadoras
do intuito mercantil Aplicação do Redutor Impossibilidade A
prática de ato infracional e outro fato da mesma espécie revelam por
parte de seu agente a dedicação à atividade criminosa
Regime
mantido Quantidade de pena a impedir a substituição por restritiva
de direitos - Apelo desprovido.
A r. sentença de fls. 239/246, cujo relatório se
adota, condenou THALES MORAES DE BRITO SOUSA ao cumprimento
da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo

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legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o acusado arguindo, em
preliminar, a nulidade do processo, por não ter sido realizado o exame de
dependência químico-toxicológica. No mérito, pugna por sua absolvição,
ao argumento, em resumo, de insuficiência probatória. Alternativamente,
contenta-se com a desclassificação da conduta para aquela tipificada no
artigo 28, da Lei de Drogas, ou, ainda, a aplicação, no patamar máximo,
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 291/303).
Recurso bem processado e com resposta (fls.
307/313), subiram os autos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (fls.
322/335).
É o relatório.
Cumpre anotar, de proêmio, que não vinga a
preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que apenas
repisa questão surrada e por demais sedimentada em nossos Tribunais.
Cabe destacar que não havia nos autos razões
suficientes que justificassem a instauração do incidente de dependência
toxicológica, mesmo porque o apelante sequer carreou aos autos

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documento indicativo de internações anteriores.
Além disso, não custa rememorar que o MM.
Juíza a quo sequer estava obrigado a determinar a realização do exame em
questão. O fato de ter sido determinada a instauração do incidente e, por
motivo administrativo, não ter sido realizada, não o favorece.
Mesmo que assim não fosse, confira-se:
“A simples declaração do réu de ser dependente
de drogas não obriga o juiz do processo a determinar a realização
do exame toxicológico, cabendo ao julgador aferir a real
necessidade de sua realização para a formação de sua convicção
em cada caso concreto, dentro de sua discricionariedade regrada”
(STJ
HC 17.479/SP
5a T.
Rel. MIN. JOSÉ
ARNALDO DA FONSECA j. 04.10.01 DJU 04.02.02,
p. 438).
Na mesma direção: STF, HC 84.431/SP, Rel. MIN.
CARLOS BRITTO, j. 31.08.04; STF, HC 73.407, Rel. MIN. MAURÍCIO
CORRÊA, j. 13.02.96; STJ, REsp. 294.924/RO, Rel. MIN. FERNANDO
GONÇALVES; STJ, REsp. 64.159/GO, Rel. MIN. GILSON Dipp, j.
19.03.02, entre inúmeros outros.
Convém deixar assentado, de outra parte, que o

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apelante, ao ser interrogado, não deu qualquer evidência de eventual crise
de abstinência ou de possível síndrome de carência, o que, caso
acontecesse, implicaria na realização do exame de dependência.
Mais ainda: como é cediço, a condição de usuário
não exclui a de traficante, pois em muitos casos acabam desenvolvendo o
comércio espúrio justamente para a manutenção do hábito de consumo.
Rejeito, pois, a tese preliminar arguida pela
combativa defesa e passo à análise do mérito da causa.
Ao que consta da denúncia, no dia 05 de agosto
de 2017, por volta de 15h30min, na Rua Horácio Sabino Coimbra, no 60,
Jardim Alvorada, cidade e comarca de Cravinhos, Thales Moraes de Brito
Sousa trazia consigo, para fins de tráfico, 13 (treze) pinos de cocaína, com
peso líquido de 2,770g (dois gramas e setecentos e setenta miligramas), o
que fazia sem autorização legal ou regulamentar.
Apurou-se que, no dia dos fatos, policiais
militares realizavam patrulhamento de rotina no local acima mencionado,
quando avistaram o acusado falando ao celular e, em virtude do mesmo
ser conhecido nos meios policiais por seu envolvimento com o tráfico de
entorpecentes desde a adolescência, resolveram abordá-lo, logrando
apreender em seu poder 13 (treze) pinos de cocaína e a quantia de R$
70,00 (setenta reais) em dinheiro.
Inconteste que a materialidade do ilícito penal

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restou comprovada, tendo em vista o auto de prisão em flagrante (fls.
01/07), o boletim de ocorrência (fls. 29/31), o auto de exibição e
apreensão (fls. 32/33), o laudo de constatação (fls. 36/37) e, sobretudo, o
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 244/245).
De igual modo, a autoria emergiu induvidosa da
prova amealhada.
Ouvido na fase inquisitorial (fls. 07), preferiu o
apelante o silêncio.
Em Juízo, conforme se depreende da reprodução
da mídia digital, confessou que realizava o comércio ilícito de
entorpecentes, salientando, no entanto, que iria consumir em uma festa
as drogas apreendidas pelos policiais.
Como se não bastasse, dita confissão judicial foi
cabalmente corroborada pelos demais elementos de convicção carreados
aos autos por iniciativa da acusação.
Com efeito.
Os policiais militares João Arcodepani Junior e
José Flávio Mota Pazzeto, responsáveis pela diligência, já quando ouvidos
durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, relataram, em
resumo, que realizavam patrulhamento rotineiro em local conhecido como
ponto de tráfico, oportunidade em que avistaram o acusado em atitude

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suspeita, pois demonstrou certo nervosismo ao perceber a aproximação da
viatura, o que motivou a abordagem.
Submetido a revista pessoal, apreenderam, mais
precisamente no bolso de sua bermuda, 13 (treze) pinos de cocaína e a
quantia de R$ 70,00 (setenta reais) em dinheiro.
Esclareceram os milicianos, ainda, que o acusado,
indagado a respeito, admitiu a traficância (fls. 04 e 06).
E ditas versões foram plenamente corroboradas
pelo miliciano João em Juízo, esclarecendo que o acusado era conhecido
nos meios policiais como traficante, inclusive por ato infracional praticado
na adolescência e por já ter sido preso em flagrante por crime da mesma
espécie (mídia digital).
Como se vê, em face da confissão do apelante e
dos elucidativos depoimentos prestados pelos policiais militares
um
deles colhido com a garantia do contraditório - e inexistindo nos autos
quaisquer outros elementos de prova que possam macular a sua
veracidade, a autoria infracional emergiu cristalina dos autos.
Sem olvidar o contido na Súmula 342, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, a confissão, mormente em sede judicial,
assume papel de extremo relevo para o deslinde do feito, em especial
quando robustecida, como no caso, por elementos outros de convicção.

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Aliás, é o quanto bastaria para a procedência da representação, mesmo
que se tratasse do único elemento desfavorável ao apelante, pois só
mereceria descrédito se frontalmente contrariada por provas produzidas
em Juízo, o que não ocorre nos presentes autos.
Nesse sentido, deve ser destacado aresto do
extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:
“A confissão judicial constitui elemento seguríssimo de
convicção, mormente quando o acusado admite, amplamente e sem
rebuços, a prática criminosa” (Apelação no 1249195/1, Rel.
Souza Nery, j. 27.07.01).
Cumpre frisar, por necessário, que a prova
calcada em depoimentos de policiais é bastante à condenação, mesmo
porque, no caso dos autos, não há sequer indícios de que tivessem eles
interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa o ora apelante.
Inquestionável
a
validade
dos
depoimentos
prestados por agentes policiais. Consoante a legislação vigente, os
policiais, civis ou militares, como toda e qualquer pessoa, podem servir
como testemunha (artigo 202 do Código de Processo Penal), mesmo
porque, como cidadãos comuns, estão sujeitos ao compromisso de dizer a
verdade, sob pena de falso testemunho.

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Nesse passo, aliás, tem decidido o Pretório
Excelso:
“HABEAS CORPUS VALIDADE DO DEPOIMENTO
TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 73518/SP
1a Turma
Rel. MIN. CELSO DE
MELLO Julgamento em 26/03/1996).
No mesmo sentido, confira-se posicionamento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“O depoimento dos policiais prestado em juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu,
notadamente
quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no
presente caso (precedentes)” (AgRg no AREsp 1.142.626/SP

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5a Turma Rel. MIN. FELIX FISCHER Julgamento
em 28/11/17, DJe de 13/12/17).
Destarte, não se pode negar valia aos depoimentos
dados pelos policiais nestes autos, pois, repita-se, produzidos de forma
segura e extreme de dúvidas.
Ademais, não há sequer sugestão de que tivessem
a mínima pretensão de incriminar o apelante injustamente, mormente
diante do notório risco de eventual responsabilidade pelo crime de abuso
de autoridade ou de denunciação caluniosa.
Diante desses fatos, não era mesmo o caso de
absolvição ou, ainda, de desclassificação da conduta para aquela relativa
ao tipo contido no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, como também
almejado pela combativa defesa, tendo em vista que a conduta delitiva
praticada se subsumiu integralmente à figura típica descrita no caput do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
Cabe ressaltar, de outro tanto, que para a
caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é necessária a
prova flagrante do comércio ilícito, sendo suficientes os elementos
indiciais apurados no caso concreto, bem como as circunstâncias da
prisão para evidenciar tal atividade ilícita.
Confira-se:

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“Para que haja tráfico, não é mister seja o
infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria
proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da
caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se
fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem
como a conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347).
No caso específico dos autos, os elementos
indiciários apurados, tais como diligência realizada pelos policiais
militares em local conhecido como ponto de tráfico e a maneira de
acondicionamento das drogas (porções individualizadas e prontas para a
comercialização), além da apreensão de quantia em dinheiro, cuja origem
não ficou demonstrada, estão a indicar, de maneira insofismável, que se
destinava todo o entorpecente à narcotraficância.
De outro tanto, a condição de usuário ou viciado
não excluiu, consoante maciça jurisprudência, a de traficante, pois,
normalmente, o tráfico acaba sendo desenvolvido por eles próprios,
justamente como meio de manutenção do próprio vício.
Portanto, era mesmo imperativa e foi bem
decretada a condenação, porquanto inviável a pretendida absolvição ou
desclassificação.

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Agiu com acerto o MM. Juiz a quo ao balizar a
pena de partida acima do mínimo legal, em razão da natureza da droga
apreendidas, já que se trata de substância notoriamente nociva e de
nefastas consequências para a sociedade.
Ao
depois,
na
segunda
etapa,
inexistiram
circunstâncias agravantes que devessem ser consideradas.
Presente
a
atenuante
da
menoridade,
foi
corretamente tornada ao mínimo legal a pena até então apurada.
Na terceira e última fase da dosagem, não era
mesmo o caso de aplicação da causa especial de diminuição de pena do
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Observo
que
o
acusado,
enquanto
menor,
respondeu por ato infracional da mesma espécie, tendo sido, inclusive,
submetido
à
medida
socioeducativa
de
internação
(Proc.
no
0000342-18.2015.8.26.0153 fls. 226).
Além disso, atingida a maioridade, praticou outro
crime de tráfico em 28 de dezembro de 2019, tendo sido condenado, em
primeira instância, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, estando atualmente em grau de recurso (Proc. no 1500571-
92.2019.8.26.0530 fls. 226).

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Assim, não faz jus ao redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pois já firmado entendimento no Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a prática de atos
infracionais revela por parte de seu agente a dedicação à atividade
criminosa (HC n. 121509/SP Rel. MIN. JORGE MUSSI Quinta Turma
e HC n. 212704/SP Rel. MIN. OG FERNANDES Sexta Turma).
De outra parte, a reiteração na prática de tráfico
de entorpecentes demonstra que o apelante está envolvido no meio
criminoso, o que torna impossível a citado benefício.
Com isso, ausentes outras causas modificadoras
aplicáveis, conservo a pena do apelante na forma como estipulada.
O regime de cumprimento de pena, por seu turno,
foi estipulado com correção.
A conduta efetivamente perpetrada pelo acusado
não pode ser tida como de menor desvalor ou de reduzida lesividade
social, compatível com o cumprimento de pena no regime intermediário,
haja vista que teria ele a possibilidade imediata de convívio social
esporádico (semiaberto, com as saídas temporárias), para o que, à
evidência, ainda não está apto, mercê da nocividade indiscutível do crime
que cometeu.
Além do mais e no caso específico destes autos,

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observo que as circunstâncias judiciais são amplamente desfavoráveis ao
apelante, porquanto, como já sublinhado, se envolveu na prática de tráfico
de entorpecentes por fatos anteriores e posteriores, demonstrando estar
envolvido com a prática criminosa, devendo, portanto, iniciar o
cumprimento da pena no regime mais rigoroso.
Some-se a isso o fato de que sua conduta revelou
periculosidade concreta e efetiva, pois geradora de desassossego e
intranquilidade social latente, tudo de modo a justificar, ao menos no
início, o regime de cumprimento de pena mais rigoroso.
Assim, afigura-se totalmente inviável a imposição
de regime inicial diverso do fechado, nos casos em que o agente é
processado e condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
sobretudo nas condições como as observadas nestes autos.
Inconcebível,
pelos
mesmos
motivos e
pelo
quantum de pena imposto, a substituição da reprimenda corporal por
restritivas de direitos.
Inaplicável, por fim, o artigo 387, § 2o, do Diploma
Processual
Penal,
porquanto
inexistentes
nos
autos
quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual do
acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo indispensável
à estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se trata, ainda que
de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna progressão.

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Ante o exposto, pelo meu voto, rejeitada a
preliminar, nego provimento ao apelo, mantida íntegra a respeitável
sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator