Tribunal: TJSP
Processo: 1505047-46.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta do réu se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Insurgência do Ministério Público contra à fixação da pena-base no mínimo – Viabilidade de majoração da basal, diante da enorme quantidade e da natureza de parte das drogas apreendidas – Reincidência

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta do réu se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Insurgência do Ministério Público contra à fixação da pena-base no mínimo – Viabilidade de majoração da basal, diante da enorme quantidade e da natureza de parte das drogas apreendidas – Reincidência reconhecida na sentença, que se mantém – Inviável aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da lei de regência, em razão da reincidência do réu – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante o montante da pena imposta – Regime prisional inicial fechado ante as peculiaridades do caso e a reincidência – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562612
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505047-46.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ANDERSON BARBOSA DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso do autor, prejudicado o do réu. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505047-46.2018.8.26.0228 -Voto no 2327
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VOTO no 2327
APELAÇÃO no 1505047-46.2018.8.26.0228
COMARCA: São Paulo 12a Vara Criminal
APELANTES e APELADOS: Ministério Público do Estado de São Paulo e
Anderson Barbosa dos Santos
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Eva Lôbo Chaib Dias Jorge
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Materialidade e autoria
comprovadas Pedido de absolvição Impossibilidade uma vez
que a conduta do réu se amolda ao art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006 Insurgência do Ministério Público contra à fixação
da pena-base no mínimo Viabilidade de majoração da basal,
diante da enorme quantidade e da natureza de parte das drogas
apreendidas
Reincidência reconhecida na sentença, que se
mantém Inviável aplicação do benefício contido no parágrafo 4o
do artigo 33 da lei de regência, em razão da reincidência do réu
Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos ante o montante da pena imposta Regime
prisional inicial fechado ante as peculiaridades do caso e a
reincidência
RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e por ANDERSON
BARBOSA DOS SANTOS contra a r. sentença de fls. 90/95, cujo relatório se
adota, que declarou o réu incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006,
condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados no
valor unitário mínimo.
Inconformado, apela o Ministério Público (fls.

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103/106) insurgindo-se, exclusivamente, com relação à reprimenda aplicada
ao réu. Assevera que a pena-base deveria ter sido fixada acima do mínimo
legal, uma vez que o réu trazia consigo e guardava nada menos que 2.657
(duas mil, seiscentos e cinquenta e sete) porções de “cocaína”, além de 3.596
(três mil, quinhentos e noventa e seis) porções de “maconha”. Pleiteia, pois, o
aumento da pena imposta ao réu, para que, de fato, a reprimenda configure
resposta proporcional à ofensa à saúde pública perpetrada.
O réu também recorre (fls. 115/119) alegando, em
síntese, que as provas amealhadas aos autos são frágeis e não sustentam o
decreto condenatório. Assevera que estava no lugar dos fatos para comprar
tóxico para o seu próprio consumo, mas quando a polícia chegou o
verdadeiro traficante conseguiu fugir. Afirma que sua versão deve ser levada
em consideração. Destaca que a sentença condenatória está embasada
exclusivamente nos depoimentos dos policiais que participaram da
ocorrência, o que é inconcebível. Ademais, tais depoimentos devem ser
analisados com extrema cautela, pois não são imparciais. Adverte que
havendo dúvida deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Requer sua
absolvição nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Houve apresentação de contrarrazões a fls. 111/113
e 124/127.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso ministerial e pelo não provimento do recurso
defensivo (fls. 136/148).

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É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 25 de dezembro de
2018, por volta das 14h55min., na Rua Doutor Ubaldino do Amaral, altura do
no 79, Belém, na Cidade e Comarca de São Paulo, o ora apelante Anderson
Barbosa dos Santos trazia consigo e guardava, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de traficância,
2.657 (dois mil, seiscentos e cinquenta e sete) invólucros plásticos, contendo
aproximadamente 2,5kg (dois quilos e quinhentos gramas), de “cocaína” e
3.596 (três mil, quinhentos e noventa e seis) invólucros plásticos, contendo
aproximadamente
9,3kg
(nove
quilos
e
trezentos
gramas),
de
tetrahidrocanabinol, vulgarmente conhecida como “maconha”, substâncias
estas causadoras de dependência física e psíquica.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 06/09), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
10/11), pelo laudo de constatação provisória (fls. 14/18) e pelo laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 72/76)
o qual apontou o caráter
entorpecente das substâncias apreendidas.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, em juízo, negou a prática do delito que lhe foi
imputado. Disse que estava no local dos fatos para comprar drogas para seu
próprio consumo. Relatou que foi servido pelo traficante do local, mas ele

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acabou fugindo dos policiais. Afirmou que acabou sendo preso porque os
policiais disseram que “estava no lugar errado, na hora errada”. Informou
que não chegou a ver as drogas que foram apreendidas. Relatou que trazia
consigo a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) e mais três “parangas” que lhe
custaram R$ 5,00 (cinco reais) cada. Por fim, declarou que já foi condenado
por tráfico de drogas.
Ocorre que a versão do réu, além de não amparada
por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na fase
judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
Os policiais militares Diego Ferreira de Moura e
Tiago Heleno de Souza, ouvidos em juízo, declararam que receberam
denúncia anônima dando conta de que havia um indivíduo exercendo o
comércio de substâncias ilícitas no local dos fatos. Asseveraram que referido
local já é conhecido por ser ponto de venda de drogas. Dirigiram-se para o
lugar indicado e visualizaram o réu, o qual, assim que percebeu a
aproximação da viatura, tentou fugir, subindo uma grade que dá acesso para
uma rua, mas conseguiram detê-lo segurando-o pelos pés. Em revista pessoal
no acusado, encontraram uma sacola contendo diversas porções de
“maconha” e de “cocaína”, além de certa quantia em dinheiro. Explicaram
que a cerca de cinco metros do local onde o réu foi abordado, encontraram
mais dois sacos de farinha e dentro destes sacos estavam acondicionadas as
demais porções de drogas. Informaram que o réu admitiu que estava
realizando o tráfico de drogas no local.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no

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sentido de demonstrar que o réu Anderson Barbosa dos Santos trazia consigo
e guardava os entorpecentes apreendidos pelos policiais. A quantidade de
drogas encontradas, o modo como estavam acondicionadas (em porções
individuais, prontas para a venda) e o fato de terem sido encontrados tipos
diferentes de tóxicos, evidenciam com segurança que as drogas se destinavam
à traficância ilícita.
Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável

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eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação do réu, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que sua
atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33
da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer

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consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à sua
consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, não há que se falar em insuficiência
probatória neste coerente e harmônico conjunto, rejeitando-se, assim, as
ponderações do apelante em contrário do ora exposto. Note-se que a prova
não deixa dúvida alguma, não havendo que se invocar o princípio in dubio
pro reo.
Feita a análise da matéria de fundo, passa-se ao
exame da dosimetria da pena.
Na primeira etapa da dosagem a Magistrada
sentenciante fixou a pena-base no mínimo. Entretanto, razão assiste ao
Ministério Público, devendo ser exasperada a pena base na proporção de 1/5
(um quinto). Com efeito, foram apreendidas no total, 2.657 (dois mil,
seiscentos
e
cinquenta
e
sete)
invólucros
plásticos,
contendo
aproximadamente 2,5kg (dois quilos e quinhentos gramas), de “cocaína” e

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3.596 (três mil, quinhentos e noventa e seis) invólucros plásticos, contendo
aproximadamente 9,3kg (nove quilos e trezentos gramas), de “maconha”.
Além da invulgar quantidade de drogas, deve-se ressaltar a natureza nefasta
de parte dos entorpecentes (“cocaína”). O fato de o réu comercializar tóxico
tão potente e em grande quantidade justificam a exasperação da pena-base,
nos termos do art. 42, da Lei no 11.343/2006. Assim, fixo a pena-base em 06
(seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria a Juíza a quo
observou ser o réu reincidente e, por este motivo, majorou a pena na
proporção de 1/6 (um sexto). Realmente está presente a agravante da
reincidência conforme a certidão de fls. 80/81 e os documentos de fls. 59/62,
correta, portanto, a incidência da agravante prevista no art. 61, I, do Código
Penal, fazendo com que sua pena atinja o montante de 07 (sete) anos de
reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa, calculados no valor unitário
mínimo.
Por fim, na terceira etapa, a Magistrada de origem
não aplicou a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do art. 33,
da Lei no 11.343/2006. Realmente, não é caso de aplicação do referido
redutor, já que o apelante é reincidente, não fazendo jus ao benefício.
Neste contexto, a sanção final fica estabelecida em
07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa, calculados no
valor unitário mínimo.
Diante do delito praticado pelo apelante não é caso

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de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
E, realmente o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais,
referido delito gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos a usuários
e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem
em nosso país.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para declarar o réu ANDERSON BARBOSA DOS SANTOS incurso
no artigo 33, caput da Lei 11.343/06, condenando-o à pena de 07 (sete)
anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 700
(setecentos) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo.
Nos termos da Resolução no 113/2010 do C.N.J.,
diante da modificação da decisão recorrida, comuniquem-se ao Juízo das
Execuções para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora