Tribunal: TJSP
Processo: 2125008-55.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes contra a vida
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
HABEAS CORPUS – remédio heroico que não se presta a concessão de benefício em sede de execução – presente writ que não poderá ser utilizado como sucedâneo recursal.
HABEAS CORPUS – Por ser o ato desta Corte o gerador da ilegalidade, esta seria a autoridade impetrada. Em sendo a autoridade coatora esta Corte, não é competente para julgar o presente writ – a competência para julgamento do

Ementa:
HABEAS CORPUS – remédio heroico que não se presta a concessão de benefício em sede de execução – presente writ que não poderá ser utilizado como sucedâneo recursal.
HABEAS CORPUS – Por ser o ato desta Corte o gerador da ilegalidade, esta seria a autoridade impetrada. Em sendo a autoridade coatora esta Corte, não é competente para julgar o presente writ – a competência para julgamento do writ é do E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, I, c, da Constituição Federal – os atos praticados pelos Tribunais dos Estados e por seus Desembargadores estão sujeitos à apreciação do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sendo a autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo que, somente Superior Tribunal de Justiça poderá, originariamente, conhecer de Habeas Corpus impetrado contra ato dessa autoridade – não aplicação do RITJSP – Precedentes do STJ.
HABEAS CORPUS – pandemia – COVID-19 – efetivo isolamento social – paciente que não comprovou não estar sendo assistida – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000495861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2125008-55.2020.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é paciente ROSA MARA
DE MELO e Impetrante JULIANA VACCARELLI TOURNIEUX.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça e artigo 663 do Código de Processo
Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2125008-55.2020.8.26.0000 -Voto no 23996
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Impetrante(s): Juliana Vaccareli
Paciente(s): Rosa Mara de Melo
Origem: 1a Vara das Execuções Criminais da Comarca de Campinas
HABEAS CORPUS
remédio heroico que não se presta a
concessão de benefício em sede de execução presente writ que
não poderá ser utilizado como sucedâneo recursal.
HABEAS CORPUS Por ser o ato desta Corte o gerador da
ilegalidade, esta seria a autoridade impetrada. Em sendo a
autoridade coatora esta Corte, não é competente para julgar o
presente writ a competência para julgamento do writ é do E.
Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, I, c, da
Constituição Federal os atos praticados pelos Tribunais dos
Estados e por seus Desembargadores estão sujeitos à apreciação do
Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sendo a autoridade coatora
o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo que, somente Superior
Tribunal de Justiça poderá, originariamente, conhecer de Habeas
Corpus impetrado contra ato dessa autoridade não aplicação do
RITJSP Precedentes do STJ.
HABEAS CORPUS pandemia COVID-19 efetivo isolamento
social paciente que não comprovou não estar sendo assistida
indefere-se o processamento.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que indeferiu o pedido de concessão
do livramento condicional à paciente.
É o relatório.
Conforme a exordial interposta, a questão
está sub judice, não tendo ocorrido trânsito em julgado, pois fora
interposto recurso de agravo de execução pela paciente.
Neste ponto, eventual constrangimento
ilegal em virtude na demora para julgamento do agravo (interposto em
02.02.2020 folhas 25) não poderá ser analisado por este Relator.
1 Folhas 21.

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Habeas Corpus Criminal no 2125008-55.2020.8.26.0000 -Voto no 23996
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Fica claro desta forma que o alegado
constrangimento ilegal decorre de ato, em tese, praticado por este
Egrégio Tribunal de Justiça.
Portanto, sendo o ato desta Corte o
gerador da ilegalidade, esta seria a autoridade impetrada e tida na
peça inaugural como coatora. Em sendo a autoridade coatora, não é
competente para julgar o presente writ.
Neste
sentido
as
lições
de
JOSÉ
FREDERICO MARQUES2: “Não pode tomar conhecimento de um pedido de habeas
corpus o juiz ou tribunal que praticou ou confirmou, expressa ou implicitamente, o ato
considerado ofensivo da liberdade física do paciente”.
No mesmo sentido já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“Inviável é a impetração de habeas corpus a ser julgado pela
própria autoridade apontada como coatora. Competência
manifesta deste órgão julgador para conhecer a ordem contra si
próprio. Necessidade de observância do princípio da hierarquia,
devendo o habeas corpus ser julgado por instância superior a de
que provier a violência ou coação” 3.
Logo, a competência para julgamento do
presente writ é do E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do
artigo 105, I, c, da Constituição Federal.
Oportuno destacar que a despeito da
disposição constante do artigo 37, § 1o, do Regimento Interno desta
Corte, entendo que tal dispositivo contraria a norma constitucional
estabelecida no artigo 105, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal
que dispõe ser de competência ratione personae do Superior Tribunal
de Justiça, o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de
Tribunal sujeito à sua jurisdição.
Logo, os atos praticados pelos Tribunais
dos Estados e por seus Desembargadores estão sujeitos à
apreciação do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sendo a
2 Elementos de Direito Processual Penal Campinas: Ed. Bookseller vol IV, 1997, p. 377.
3 STJ Agr.Reg.HC 20.027 Rel. Nancy Andrighi j. 21.02.2002.

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autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo que,
somente Superior Tribunal de Justiça poderá, originariamente,
conhecer de Habeas Corpus impetrado contra ato dessa autoridade.
Esse entendimento é o adotado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça.
“HABEAS
CORPUS.
PRESSUPOSTOS.
PETIÇÃO
INICIAL.
INÉPCIA. - Havendo contradição entre o ato apontado como coator e
a autoridade dita coatora há manifesta inépcia da petição inicial a
inviabilizar o conhecimento do habeas corpus.
- Inviável é a impetração de habeas corpus a ser julgado pela própria
autoridade apontada como coatora. Incompetência manifesta deste
órgão julgador para conceder a ordem contra si próprio.
Necessidade de observância do princípio da hierarquia, devendo o
habeas corpus ser juizado por instância superior a de que provier a
violência ou coação.
- É indispensável à concessão da ordem que haja possibilidade
jurídica do pedido (coação à liberdade ambulatória) e interesse de
agir (necessidade e utilidade do provimento para fazer cessar a
ilegalidade ou o abuso de poder).” 4.
Ressalta-se que interpondo o agravo
em 02.02.2020, em processo físico, em face da pandemia não há
como imputar-se eventual desídia à esta Corte.
Ademais, em que pese a importância do
presente remédio constitucional para a salvaguarda das liberdades
individuais, não pode ele ser utilizado como sucedâneo recursal, sob
pena de ser banalizado.
É este o entendimento esposado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência
da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de
cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível” 5.
Ademais, como já salientado, a presente
ação constitucional não se presta a esta situação específica, qual
seja, alterar regime de pena ou conceder benefício. Tal análise vai ao
4 STF AGRG NO HABEAS CORPUS 20.027/RS rel. Min. Nancy Andrighi j. 21.02.2002.
5 STJ HC 241255/SP rel. Min. Campos Marques DJe 09/04/2013.

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encontro do entendimento pretoriano:
“Este Sodalício orienta que, aos condenados por tráfico de
entorpecentes, cuja a reprimenda final restou estabelecida em menos
de quatro anos, mesmo assim, tendo em conta a natureza e a
quantidade da droga, não há como alterar o regime prisional, fixado
de maneira mais gravosa, ao menos através da via mandamental” 6.
“Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal têm refinado o cabimento
do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que
demonstrada a necessidade de tutela imediata à liberdade de
locomoção, de forma a não ficar malferida ou desvirtuada a lógica do
sistema recursal vigente. Assim, verificada hipótese de dedução de
habeas corpus em lugar do recurso próprio, impõe-se o não
conhecimento da impetração, cumprindo-se ressaltar que uma vez
constatada a existência de ilegalidade flagrante, nada impede que
esta Corte defira ordem de ofício, como forma de desconstituir o
constrangimento ilegal.
É certo que o art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação
introduzida pela Lei no 10.792/2003, passou a estabelecer, para a
concessão da progressão de regime ou do livramento condicional, o
preenchimento cumulativo dos requisitos objetivo (lapso temporal) e
subjetivo (bom comportamento carcerário), nada explicitando acerca
da necessidade de exame criminológico.
Entretanto, conforme entendimento consolidado nesta Corte de
Justiça, o Juízo de primeiro grau e o Tribunal de origem podem
determinar, excepcionalmente, a realização de exame criminológico,
diante das peculiaridades da causa, desde que o façam em decisão
concretamente fundamentada (Súmula no 439 desta Corte).
Noutro giro, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, uma vez realizado o exame psicossocial ou criminológico do
apenado, como aqui terminou ocorrendo, nada impede que o
magistrado se valha dos elementos ali constantes para formar a sua
convicção.
No caso, ao contrário do afirmado pelos impetrantes, as instâncias
ordinárias indeferiram o benefício da progressão de regime à
paciente com amparo em dados concretos, colhidos de pareceres
técnicos exarados por psicólogos e assistentes sociais. Com efeito, as
referências à gravidade do delito e à longa pena a cumprir foram
feitas a título de obiter dictum.
Outrossim, não há como, nessa via estreita do habeas corpus, avaliar
o requisito subjetivo exigido para fins de benefícios da execução,
mormente se o Juízo de primeiro grau, mais próximo à realidade dos
fatos, concluiu, com base nos elementos de convicção produzidos, que
a reeducanda ainda não está apta a retornar ao convívio em
sociedade.
6 STJ HC 242772 rel. Min. Campos Marques DJe 09/04/2013.

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Ordem não conhecida” 7.
Como visto, a via eleita não comporta a
possibilidade de reexame do conjunto fático probatório.
Quanto à crise decorrente do coronavírus
Covid-19, observa-se a impetração de inúmeros habeas corpus
apenas com este fundamento. Porém, tal crise não afasta a obrigação
dos impetrantes em demonstrar a ocorrência de constrangimento
ilegal, que ofende o direito de ir e vir, não bastando alegações
genéricas, sem qualquer lastro fático.
Neste sentido, o Código de Ética da
Advocacia, afirma que o advogado, quer particular, quer público, deve
desaconselhar lides temerárias, sendo-lhe vedado expor fatos os
falseando ou usando de má-fé8.
A simples alegação de que em face da
pandemia o paciente corre risco de contágio e, portanto, deve ser
solto, aparenta uma lide, no mínimo, temerária. Ora, todos estão
sujeitos à pandemia, estejam ou não presos, fato notório e que,
portanto, dispensa prova. Assim esta alegação, por si só, não
acarreta a obrigação de liberação. E isso porque se todos correm
risco, soltos ou presos, fica claro que o risco por si só não justifica a
liberação.
Neste
sentido,
em
recente
decisão
monocrática9 o i. Des. Alberto Anderson, deste e. Tribunal,
comentando a horizontalidade do risco de contágio
além de
independer de prova nos autos por ser notório, vem sendo destacado
exacerbadamente em todos os tipos de mídia, sendo assunto de
conversa e debates públicos entre vários especialistas esclareceu
que Príncipes, como os de Mônaco e da Inglaterra; políticos de vários
países; pessoas com alto poder aquisitivo e mesmo aqueles que
lançando mão de todos os equipamentos de segurança e regras de
proteção como aqueles os profissionais da saúde que combatem a
pandemia chegaram a ser contaminados. Como destacou, todos os
habitantes do planeta correm risco efetivo de serem contaminados.
Logo, estando presos ou soltos, o risco existe, indicando que a
7 STJ HC no 210692 / SP rel. Min. Og Fernandes j. 21/03/2013.
8 Art. 2o, VII e art. 6o.
9 TJSP HC n.o 2061058-72.2020.8.26.0000

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pandemia não autoriza ou mesmo indica que ao serem soltos os
presos não serão contaminados.
Também digno de nota o habeas corpus
n.o 2053753-37.2020.8.26.0000, das Defensorias Públicas do Estado
e da União, para que todas as pessoas presas e aquelas que vierem
a ser presas, os que se encontram em regime semiaberto e aqueles
condenados por crimes sem violência ou ameaça
ou seja,
cumprindo em regime fechado
sejam liberadas. Indicam como
autoridade coatora este Tribunal e todos os juízes criminais e de
execução criminal. Inúmeras incongruências na presente impetração.
Como bem expôs o i. Des. Guilherme G. Strenger, d. Presidente da
Seção de Direito Criminal deste Tribunal, não ficou definido quem
seriam as autoridades coatoras para indicação da competência.
Ademais, sendo este Tribunal uma das autoridades coatoras, não
poderia ele próprio ser o órgão que vai apreciar eventual nulidade, o
que configura erro técnico patente. Também indica o i. Des.
Guilherme G. Strenger que a Recomendação n.o 62/2020, do c.
Conselho Nacional de Justiça, não afasta nem retira a competência
jurisdicional dos magistrados para avaliação do caso concreto, não
gerando qualquer direito líquido e certo para quem quer que seja. A
inicial não indica quem seriam os pacientes, quais as especificidades
e quais são as circunstâncias do caso concreto que os colocaria no
grupo de risco, nem tampouco a existência concreta decorrente da
existência de pessoa contaminada a justificar a liberação.
No mesmo sentido o indeferimento do
habeas corpus coletivo10 pelo i. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
onde a Defensoria Pública da União deixava nas entrelinhas que
todos os presos deveriam ser soltos, visto que a pandemia “tem o
potencial de atingir praticamente todos os presos do país”.
Na Comissão de Direitos Humanos da
ONU, a alta comissária Michelle Bachelet orientou outros países a
“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente vulneráveis
à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores de baixo risco. Reforçando esse critério mais restritivo,
merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador
especializado na análise da polícia e da criminalidade organizada do
Britain's Royal United Services Institute, segundo o qual cenários
10 STJ HC 570.440/DF.

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como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis de administrar se um número considerável de prisioneiros for
libertado11”.
Como visto impetrações genéricas sem
lastro
em
parâmetros
factíveis
não
justificam
a
liberação
indiscriminada de presos. Por tais motivos, alegação de que corre
risco de ser contaminado não implica em qualquer constrangimento,
uma vez que, infelizmente, todos nós estamos sob risco de
contaminação. Ademais, a soltura não necessariamente diminui o
risco, já que tal não é inerente ao sistema carcerário. Pelo contrário,
em um microssistema onde a visita externa está suspensa e não há
caso confirmado no estabelecimento em que se encontra o paciente,
estatisticamente a chance de se contrair o vírus é menor que no caso
do sujeito solto a circular livremente pelas ruas, tanto é que as
medidas tomadas são exatamente de restrição a sair de casa.
Em poucas palavras, não foram revogados
os dispositivos legais que autorizam a prisão, quer definitiva, quer
processual, quando presentes os seus requisitos, apenas pelo risco
de contaminação.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, ao fazer expressa referência à competência do
CNJ, prevista no artigo 103-B, §4o, da Constituição Federal, reafirma
que seu papel não se confunde com determinação ou controle dos
atos jurisdicionais, como constou de seu artigo 1o.
Tanto assim, que em entrevista dada em
05 de abril p.p., o Ministro Fux, explicitou que se trata de
recomendação e não determinação. Fica patente que os casos devem
ser analisados individualmente, em face das circunstâncias concretas
que apresentem.
Desta forma, no tocante à concessão de
prisão domiciliar em razão de doença grave, exige-se, inicialmente,
que o paciente esteja no regime aberto. Tal exigência decorre do
artigo 117 da Lei de Execução Penal. Aliás, não basta simplesmente
que o paciente esteja no regime aberto e possua doença grave, deve
a doença estar em face que acarrete debilidade extrema e que não
11 https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658

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possa ser tratada no local. GUILHERME DE SOUZA NUCCI12 ensina que
“não se trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao
demandar debilidade extrema em função dessa doença. Por isso,
cabe a avaliação judicial para cada caso, sem que se possa
automatizar a concessão da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador
do vírus da AIDS, mesmo com manifestações de enfermidades
oportunistas, não faz jus à prisão em domicílio, salvo se estiver em
situação de limite, debilitado a ponto de não representar qualquer
perigo à sociedade”.
No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
CONTRA
POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
CUSTÓDIA
PREVENTIVA.
PRETENDIDA
SUBSTITUIÇÃO
POR
RECOLHIMENTO DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO
CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE SAÚDE DO
RÉU E IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER TRATAMENTO
MÉDICO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE
COMPROVAÇÃO.
COAÇÃO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não
comprovada a extrema debilidade do recluso ou a gravidade
da doença e, asseguradas todas as garantias para que
sejam atendidas suas necessidades de saúde dentro do
estabelecimento prisional, inviável o deferimento da prisão
domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade
dos delitos pelos quais já foi, inclusive, pronunciado. [-]
Habeas corpus não conhecido”. (STJ - HC 389.009/TO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
13/06/2017, DJe 22/06/2017)
Como ressaltou o i. Des. Luiz Otávio de
Oliveira Rocha, também deste Tribunal:
“É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de
12 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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doença grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da
pena em domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da
Recomendação no 62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir
em cada situação a conveniência de concessão do direito à “prisão
domiciliar” (que “prisão não é”13, como ressaltou o i. Ministro do STF
Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 470), segundo a verificação de tratar-se o
interessado de pessoa presa “em estabelecimentos penais com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de Poder
Judiciário Conselho Nacional de Justiça jurisdição internacional, ou
que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus”, como, aliás, estabelece o seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim. Afinal, o i. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, do C. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir, decisão
monocrática
no
HC
no
568.693/ES
(no
qual
figura
como
impetrante/requerente a Defensoria Pública do Estado do Espírito
Santo), observou que, “conforme asseverado pela requerente, o
quadro fático apresentado pelo Espírito Santo é idêntico ao dos
demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do
coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é
o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios
brasileiros”.
Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se
verifica dos seguintes dispositivos:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de
caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento
médico, farmacêutico e odontológico.
'§ 1o (Vetado).
'§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver
aparelhado para prover a assistência médica necessária,
esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento.
'§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher,
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao
recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
'(...)
'Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à
integridade física e moral dos condenados e dos presos
13 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis
letteris: “Aí se parte para prisão domiciliar, que prisão não é"

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provisórios.
'(...)
'Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de
confiança pessoal do internado ou do submetido a
tratamento
ambulatorial,
por
seus
familiares
ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
'Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o
particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.
'(...)
'Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime
fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão
obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
'I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;
'II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do
artigo 14).”
Desse modo, apenas diante do risco
que, repita-se, é
horizontal de que possam contrair o Covid-19, parece prematuro
concluir sobre se a soltura dos condenados pela prática de crime é
conveniente para eles próprios e para os demais membros da
coletividade, sem que se deva constatar, a priori, a impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas
autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos
prisionais.
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos,
em todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para
atendimento de casos não graves e espaço suficiente a permitir o
convívio em níveis de distanciamento não muito diversos daqueles a
que estão sujeitos os habitantes das grandes cidades, hoje
segregados
por
recomendação
dos
governos
e
entidades
responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese ser inegável o problema de superlotação
acima referido, impende considerar outro dado não menos relevante
sobre a realidade sócio-econômica do Brasil, que não pode ser
simplesmente ignorado na abordagem da questão das pessoas que
se encontram presas.
Qualquer um que consulte os dados oficiais do (IBGE)
resultantes do trabalho de coleta do Censo de 2010, encontrará que
naquele ano foi constatado que cerca de 11,4 milhões de pessoas
(6% da população do país) viviam em aglomerados subnormais. Com

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o censo, o identificou a existência de 6.329 favelas no Brasil,
distribuídas em 323 dos 5.565 municípios brasileiros14.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a
utilizar em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse
Social”) compreende todo e qualquer conjunto constituído por no
mínimo 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos
de propriedade alheia (pública ou particular), disposto de forma densa
e desordenada, tendo como característica comum a carência
de serviços públicos, inclusive os essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das
favelas (ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de
mais de onze milhões de brasileiros (mais de dezes vezes superior ao
total de indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em
todo o país) não se encontra em condições de observar com rigor as
recomendações das entidades de saúde pública sobre isolamento e
restrição de contatos sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou,
igualmente em 1o de abril, a Portaria (conjunta15) no 54, visando
“Aprovar recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do
Sistema Único de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios
e do Distrito Federal com o objetivo de garantir a continuidade da
oferta de serviços e atividades essenciais da Assistência Social” (art.
1o), considerando “a disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e
sua classificação mundial como pandemia e... a importância de o
Estado brasileiro garantir a oferta regular de serviços e programas
socioassistenciais voltados à população mais vulnerável e em risco
social e promover a integração necessária entre o Sistema Único de
Assistência Social e o Sistema Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas
têm recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados em
suas casas e procurem atendimento especializado somente quando
presentes alguns dos sintomas da enfermidade causada pelo Covid-
16, parece prematuro estimar como positivo o impacto na
disseminação da doença que decorreria da concessão sistemática a
presos condenados do benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se
14 Vide a respeito: https://pt.wikipedia.org/wiki/Favelas_no_Brasil.
15 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de Assistência
Social.
16 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre outros
sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-
doenca#definicaodecaso).

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aproximam dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho
Nacional de Justiça17 têm destacado nos últimos anos, é
indispensável obtemperar que a soltura indiscriminada de presos
assintomáticos, que se encontram em presídios onde há enfermarias
e possibilidade de isolamento daqueles que apresentem sintomas
iniciais de gripe, poderia implicar em agravamento do gravíssimo
problema da segurança pública no país, que há anos figura no grupo
dos países com os maiores índices de criminalidade do planeta18.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão a questão humanitária, haveria que responder-se,
então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura de
todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não é
diverso do que afeta os demais.
Daí que, sem descuidar da Recomendação no 62/2020, emitida
pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
demonstração pelo paciente de que se enquadra em grupo de risco
(“pessoas acima dos 60 anos e aquelas com doenças crônicas, como
diabetes e doenças cardiovasculares”, segundo informação oficial19),
ou que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio
em que se encontra, não cabe reconhecer a seu favor a existência de
cerceamento ilegal de seu direito de locomoção passível de ser
sanado via deste Habeas Corpus. Neste ponto, importante mencionar
que não houve relato de nenhum detento diagnosticado com
COVID-19 na unidade prisional em que se encontra detido o
paciente”.
Quanto aos presos processuais, mesmo
que o crime não tenha sido praticado durante a quarentena, a
situação é semelhante. Não basta o risco de contaminação, que como
exposto, afeta a 'todos.
Para a liberação necessária a ponderação
17 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas conselho
ainda
busca
estimativa
oficial)”,
publicada
em
21/01/2014
-
12h52
(Atualizado
em
21/01/2014
-
14h28)
em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de que
“Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os presidiários brasileiros,
alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes. Seu sucessor, o hoje ex-
ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez presidiários brasileiros voltam à cadeia”. No
mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-peluso.ghtml.
18 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo
recentemente publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil
assassinatos, 12% do total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”.
Segundo o texto da reportagem, “O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil
mortos, o que equivale a mais de 12% do total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado
nesta quinta-feira, pela entidade Small Arms Survey, considerada como referência mundial para a questão de violência armada”
(vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-
mundo.html).
19 Vide. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso.

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entre
o
risco
concreto
à
vida
do
paciente
aprisionado
processualmente o que implica vários fatores, fatores estes que
devem ser demonstrados de forma clara na inicial e devidamente
acompanhados desde já pelos documentos a comprovar o alegado,
tais como fazer parte do grupo de risco, existência de contaminados,
ausência de meios de tratamento no local, inexistência de isolamento
de eventuais infectados etc.
juntamente com o risco para a
sociedade
que também demanda vários pontos, tais como a
gravidade do crime praticado, o prognóstico de reincidência etc. No
caso dos autos tais fatos não se viram presentes.
Observa-se que o i. Des. Ricardo Mair
Anafe, Corregedor Geral de Justiça, implementou normas para o
combate da propagação do vírus nos presídios, como a proibição de
saídas temporárias uma vez que inexistindo pessoa contaminada no
interior do presídio, a contaminação só poderia ocorrer vindo de fora,
sendo certo que o Secretário de Administração Penitenciária do
Estado também vem atuando, isolando eventuais infectados.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, no seu artigo 4o, deixa patente que não há que se
falar em liberação de presos provisórios “por atacado”, nem tampouco
indica a suspensão dos dispositivos que autorizam a prisão
preventiva.
Em que pese a alegação de ser portadora
de HIV, praticando crime hediondo, de forma que não preenche todos
os requisitos para a liberação. Ademais, o paciente sequer compõe o
grupo de risco alvo da pandemia, visto que tem 59 anos de idade. Não
há qualquer prova de que a paciente não venha sendo assistida no
interior da unidade prisional.
Ademais, ainda que o paciente possuísse
idade superior à 60 anos, estando dentre aquele sujeitos mais
vulneráveis mencionados no artigo 1°, parágrafo único, inciso I da
Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, é certo que
os presos recolhidos aos estabelecimentos prisionais do estado de
São Paulo, além do isolamento característico da segregação

condição atualmente exigida da maioria dos cidadãos paulistas
,

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também foram protegidos por medidas administrativas20 e judiciais21,
dentre elas a suspensão de visitas.
Aliás, sequer se cogitou a presença de
pessoa infectada com o mencionado vírus no estabelecimento no qual
se encontra a paciente, nem tampouco comprovação de falta de
suporte médico no estabelecimento prisional.
Portanto, inexiste periculum in mora que
justifique a concessão do pedido.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c. o
artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
20 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.
21 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.