Tribunal: TJSP
Processo: 1006129-06.2019.8.26.0077
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. VAGA DISPONÍVEL. DIREITO À NOMEAÇÃO EM CARGO EFETIVO.

- "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do

Ementa:

CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. VAGA DISPONÍVEL. DIREITO À NOMEAÇÃO EM CARGO EFETIVO.

- "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público (STF -RE 598.099, j. 10-8-2011).

- Em que pese à obediência à ordem classificatória do concurso público e à discricionariedade da Administração pública para escolher o melhor momento para nomeação de candidato aprovado em concurso público, não se justifica a contratação temporária, diante da classificação do autor em número acomodado ao da vaga concursal.

Provimento da apelação.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000519263
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006129-06.2019.8.26.0077, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante
CHRISTIAN KAZUNORI MORI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
ARAÇATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

AC 1006129-06.2019.8.26.0077 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 56.370 -2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1006129-06.2019.8.26.0077
Procedência: Araçatuba
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.370)
Apelante:
Christian Kazunori Mori
Apelada:
Municipalidade de Araçatuba
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO NO
NÚMERO
DE
VAGAS
DO
EDITAL.
CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA IRREGULAR. VAGA DISPONÍVEL. DIREITO
À NOMEAÇÃO EM CARGO EFETIVO.
-
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM
EDITAL.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO
DOS
CANDIDATOS
APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO
APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS
NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a
Administração poderá escolher o momento no qual se
realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a
própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa
a constituir um direito do concursando aprovado e,
dessa forma, um dever imposto ao poder público (STF -
RE 598.099, j. 10-8-2011).
-
Em que pese à obediência à ordem classificatória
do
concurso
público
e
à
discricionariedade
da
Administração pública para escolher o melhor momento
para nomeação de candidato aprovado em concurso
público, não se justifica a contratação temporária,
diante da classificação do autor em número acomodado
ao da vaga concursal.
Provimento da apelação.
RELATÓRIO:
1.
Christian Kazunori Mori, servidor público municipal,

AC 1006129-06.2019.8.26.0077 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 56.370 -3
ajuizou ação contra o Município de Araçatuba, com o
escopo de computar, para todos os fins, o período de 11
de fevereiro a 9 de junho de 2014, quando exerceu o
cargo temporário de Supervisor de ensino, como de
provimento em cargo efetivo.
Afirma o autor que foi aprovado em 1o lugar no
concurso público 02/2013 para o preenchimento de uma
vaga para o cargo de Supervisor de ensino no Município
local.
Sustenta que a Administração pública nomeou, de
forma irregular, três servidores aprovados no mencionado
concurso, entre eles o próprio requerente, para exercer o
cargo de Supervisor de ensino em caráter temporário.
Após período de contratação temporária, alega ter
sido nomeado para a mesma função, mas agora para
ocupar cargo de provimento efetivo.
2.
A
r.
sentença
de
origem
julgou
a
ação
improcedente e, do decidido, apelou o autor insistente, ad
summam, em sua pretensão inaugural (e-págs. 119-23).
Não se respondeu ao recurso (cf. certidão de e-
pág. 127).
É o relatório em acréscimo ao da sentença,
conclusos os autos recursais em 22 de junho de 2020 (e-
pág. 128).
VOTO:
3.
Trata-se de ação ajuizada visando ao cômputo do

AC 1006129-06.2019.8.26.0077 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 56.370 -4
tempo exercido, em caráter temporário, na função de
Supervisor de ensino, como de cargo de provimento
efetivo.
4.
Da documentação juntada aos autos, verifica-se
que o autor foi aprovado, em 1o lugar, no concurso
público 02/2013 para o preenchimento de uma vaga de
Supervisor de ensino no Município de Araçatuba (e-págs.
16-7 e 73).
Incontroverso nos autos que, durante o prazo de
validade do certame, o requerente foi contratado, em
caráter temporário, para exercer a função de Supervisor
de ensino na Municipalidade de Araçatuba, com carga
horária de 40 horas semanais, pelo período de 11 de
fevereiro de 2014 a 10 de fevereiro de 2015 (e-págs. 18).
No dia 9 de junho de 2014, o autor teve rescindido
o seu contrato temporário, para ocupar, a partir de 10 de
junho seguinte, o cargo efetivo de Supervisor de ensino
no Município requerido (e-págs. 49-50).
5.
Aos 10 de agosto de 2011, reconheceu o STF, no
julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão
geral 598.099, o direito à nomeação de candidato
aprovado dentro do número de vagas previstas no edital,
ressalvadas
situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem a recusa da administração em nomear novos
servidores:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO
GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS
APROVADOS.
I.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO

AC 1006129-06.2019.8.26.0077 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 56.370 -5
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a
Administração poderá escolher o momento no
qual se realizará a nomeação, mas não poderá
dispor sobre a própria nomeação, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um
direito
do
concursando
aprovado
e,
dessa
forma, um dever imposto ao poder público. Uma
vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria
um
dever
de
nomeação
para
a
própria
Administração e, portanto, um direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ.
PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da
Administração
Pública
exige
o
respeito
incondicional às regras do edital, inclusive quanto
à previsão das vagas do concurso público. Isso
igualmente
decorre
de
um
necessário
e
incondicional respeito à segurança jurídica como
princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o
princípio da segurança jurídica como princípio de
proteção à confiança. Quando a Administração
torna público um edital de concurso, convocando
todos os cidadãos a participarem de seleção para o
preenchimento de determinadas vagas no serviço
público,
ela
impreterivelmente
gera
uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo
as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos
que decidem se inscrever e participar do certame
público
depositam
sua
confiança
no
Estado
administrador,
que
deve
atuar
de
forma
responsável quanto às normas do edital e observar
o princípio da segurança jurídica como guia de
comportamento. Isso quer dizer, em outros termos,
que o comportamento da Administração Pública no
decorrer do concurso público deve se pautar pela
boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada
por
todos
os
cidadãos.
III.
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando
se afirma que a Administração Pública tem a
obrigação de nomear os aprovados dentro do
número de vagas previsto no edital, deve-se levar

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em consideração a possibilidade de situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo
com o interesse público. Não se pode ignorar que
determinadas situações excepcionais podem exigir
a recusa da Administração Pública de nomear
novos
servidores.
Para
justificar
o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é
necessário que a situação justificadora seja dotada
das seguintes características: a) Superveniência:
os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional
devem
ser
necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame
público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis devem ser extremamente graves,
implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras
do
edital;
d)
Necessidade:
a
solução
drástica e excepcional de não cumprimento do
dever
de
nomeação
deve
ser
extremamente
necessária, de forma que a Administração somente
pode adotar tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos para lidar
com a situação excepcional e imprevisível. De toda
forma, a recusa de nomear candidato aprovado
dentro
do
número
de
vagas
deve
ser
devidamente motivada e, dessa forma, passível
de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA
NORMATIVA
DO
PRINCÍPIO
DO
CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor forma
a força normativa do princípio do concurso público,
que vincula diretamente a Administração. É preciso
reconhecer
que
a
efetividade
da
exigência
constitucional do concurso público, como uma
incomensurável conquista da cidadania no Brasil,
permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento
e, principalmente, de garantias fundamentais que
possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O
reconhecimento
de
um
direito
subjetivo
à
nomeação deve passar a impor limites à atuação

AC 1006129-06.2019.8.26.0077 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 56.370 -7
da Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames,
com especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio constitucional do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público assegura e
observa as garantias fundamentais que viabilizam a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias
de
publicidade,
isonomia,
transparência,
impessoalidade,
entre
outras,
o
direito
à
nomeação
representa
também
uma
garantia
fundamental da plena efetividade do princípio
do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO
AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”. (grifo nosso -
RE 598.099/MS Tribunal Pleno, j. em 10-8-2011).
6.
Na espécie, afirma a Municipalidade de Araçatuba
ter contratado o autor, de forma precária, tendo em vista
a necessidade temporária de servidores para substituírem
professores afastados em razão de licença-gestante e
frequência em cursos de Mestrado e Doutorado (e-pág.
91).
Ocorre
que,
documento
juntado
pela
própria
requerida,
indica
que,
no
momento
da
contratação
temporária, já existia cargo vago de Supervisor de
ensino, decorrente da aposentadoria da servidora Rosana
Maranelli (e-pág. 67).
Corroborando
essa
informação,
a
declaração
emitida
pela
Supervisora
de
ensino,
afirmando
a
existência de cargo vago, no dia 11 de fevereiro de 2014,
data da contratação do autor em caráter precário (e-pág.
74).
Além disso, prevê o edital do Concurso público
02/2013 do Município araçatubense que o certame visa ao
preenchimento de uma vaga para o cargo de Supervisor

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de ensino (e-pág. 16-7).
7.
A Lei 7.557/2013 (de 3-7) que dispõe sobre a
contratação por prazo determinado no Município de
Araçatuba afirma que:
“Art. 2o As contratações a que se refere o artigo 1o
somente poderão ocorrer nos seguintes casos;
I - calamidade pública ou situação de emergência;
II - inundações, enchentes, incêndios, epidemias e
surtos;
III - campanhas de saúde pública;
IV - prejuízo ou perturbações na prestação de
serviços públicos essenciais;
V
-
de
emergência,
quando
caracterizada
a
urgência
e
inadiabilidade
de
atendimento
da
situação que possa comprometer a realização de
eventos, ou ocasionar prejuízo à saúde ou à
segurança
de
pessoas,
obras,
serviços,
equipamentos e outros bens, públicas particulares;
VI - necessidade de pessoal, em decorrência de
exoneração e licença nas unidades de prestação
de serviços essenciais;
VII - assistência à urgência e emergência em saúde
pública.
(...)
Art. 5o As contratações deverão observar as
seguintes condições:
I - para funções que correspondam a cargos, com
idêntica denominação e referência;
II - exigência do mesmo nível de escolaridade e
demais requisitos de provimento;
III - fixação de remuneração no grau "A" da

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respectiva referência de vencimento, na classe
inicial, quando se tratar de carreira;
IV - prestação de horas semanais de trabalho
correspondentes à prevista para as funções a
serem desempenhadas.
Parágrafo único. É expressamente vedada a
contratação quando existirem cargos, vagos e
candidatos aprovados em concurso”
8.
O STF, no julgamento de recurso extraordinário,
analisado sob a égide de repercussão geral, consolidou
orientação para resolver situações como a dos autos:
“A
tese
objetiva
assentada
em
sede
desta
repercussão geral é a de que o surgimento de
novas vagas ou a abertura de novo concurso para
o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital, ressalvadas
as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada
por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do Poder
Público
capaz
de
revelar
a
inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante
o
período
de
validade
do
certame,
a
ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica
reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung
auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses
excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer
dentro do número de vagas dentro do edital (RE
598.099);
ii)
Quando
houver
preterição
na
nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas
de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima” (RE 837.311, j.
9-12-2015 -os destaques não se encontram no

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original).
Decidiu-se, ainda, na Suprema Corte federal que:
“uma vez comprovada a existência da vaga, sendo
esta preenchida, ainda que precariamente, fica
caracterizada a preterição do candidato aprovado
em concurso” (AgR no Ag 440.895, j. 26-9; no
mesmo sentido: RE 273.605 -STF, j. 23-4-2002; cf.
ainda: RE 192.568 -STF, j. 12-11-1996).
Na mesma direção, lê-se em julgados do STJ:
-
“Embora aprovado em concurso público, tem
o
candidato
mera
expectativa
de
direito
à
nomeação. Porém, tal expectativa se transforma
em direito subjetivo para os candidatos aprovados
dentro das vagas previstas no edital se, no prazo
de validade do certame, há contratação precária de
terceiros, concursados ou não, para exercício dos
cargos” (RMS 20.565 -STJ, j. 15-3-2007)
-
“É consabido que os concursandos não
possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas
expectativa. Contudo, essa expectativa se convola
em
direito
subjetivo,
com
a
imposição
à
Administração de nomear os aprovados dentro do
prazo de validade do certame, caso tenha havido
preterição na ordem classificatória ou contratação
a título precário para o preenchimento de vagas
existentes,
em
detrimento
da
nomeação
de
candidatos aprovados em certame ainda válido,
exatamente como ocorrera na espécie, daí a
liquidez e certeza do direito” (RMS 18.990, j.
17-8-2006)
-
“É entendimento doutrinário e jurisprudencial
de que a aprovação em concurso público gera mera
expectativa de direito à nomeação, competindo à
Administração, dentro de seu poder discricionário,
nomear os candidatos aprovados de acordo com a
sua conveniência e oportunidade.
(...) Entretanto, a mera expectativa se convola em

AC 1006129-06.2019.8.26.0077 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 56.370 -11
direito líquido e certo a partir do momento em que,
dentro do prazo de validade do concurso, há
contratação de pessoal, de forma precária, para o
preenchimento de vagas existentes, em flagrante
preterição àqueles que, aprovados em concurso
ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo
cargo ou função” (REsp 476.234, j. 15-4-2003).
-
“A doutrina e jurisprudência já consagraram
o brocardo da 'aprovação em concurso público
gerar
mera
expectativa
de
direito'.
Todavia,
constatando-se
a
necessidade
perene
de
preenchimento de vaga e a existência de candidato
aprovado em concurso válido, a expectativa se
convola em direito líquido e certo, principalmente
quando
o
mesmo
encontra-se
contratado
provisoriamente,
para
exercício
das
mesmas
funções do cargo em comento. A segunda deve,
contudo,
assegurar
o
direito
à
nomeação
observando-se a ordem de classificação e o
número de cargos vagos” (AgR no RMS 12.629, j.
20-9-2001; cf. também REsp 154.584, j. 2-12-1999;
MS 8.011, j. 28-8-2002).
Recruto da doutrina de Marçal JUSTEN FILHO:
“Se
o
Estado
promove
um
concurso
público
(inclusive efetuando despesas com sua realização),
impondo
sacrifícios
aos
particulares
e
deles
exigindo disponibilidade para assunção imediata,
não se pode admitir o exercício arbitrário da
competência de promover concurso público. Se
promoveu
concurso
público,
homologando
o
resultado,
o
Estado
apenas
pode
deixar
de
promover
a
contratação
mediante
motivação
satisfatória. Essa motivação não pode restringir-se
à invocação da titularidade de uma competência
discricionária” (Curso de Direito Administrativo, p.
592).
9.
Desse modo, em que pese à obediência à ordem
classificatória do concurso público e à discricionariedade
da Administração pública para escolher o melhor momento
para nomeação de candidato aprovado em concurso

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público, não se justifica a contratação temporária, diante
da classificação do autor em número acomodado ao da
vaga concursal.
10.
Tem-se que os honorários advocatícios devem
assinar-se segundo o critério de equidade a que se
reporta designadamente a regra contida no § 8o do art. 85
do novo Código de processo civil, que recruta indicações
inscritas no § 2o do mesmo dispositivo, a saber: (a) o grau
de zelo do profissional; (b) o lugar de prestação do
serviço; (c) a natureza e a importância da causa, (d) o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço.
Este
Tribunal
de
Justiça
tem
adotado,
frequentemente, o critério de considerar o valor coevo do
salário mínimo como limite inferior da moldura da fixação
honorária, quando, tal o caso, haja parvidade do valor da
causa, entendimento que encontra amparo no § 8o do art.
85 da norma processual.
Assim, em observância do referido critério e do
disposto nos §§ 8o e 11 do art. 85 do Código de processo
civil,
cabe
arbitrar
o
valor
total
dos
honorários
advocatícios em R$ 1.045,00 (art. 2o da Lei 14.013, de
10-6-2020).
11.
Observa-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO ISSO, meu voto dá provimento à apelação

AC 1006129-06.2019.8.26.0077 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 56.370 -13
de
Christian
Kazunori
Mori,
para
condenar
a
Municipalidade de Araçatuba a computar, para todos os
fins, o período de 11 de fevereiro a 9 de junho de 2014,
tempo exercido na função de Supervisor de ensino em
caráter temporário, como de provimento em cargo efetivo
(autos de origem 1006129-06.2019 da Vara da Fazenda
Pública da Comarca de Araçatuba).
Condeno a Municipalidade requerida no pagamento
das custas, despesas processuais e de honorários de
advogado,
assinados
estes
em
R$
1.045,00,
valor
correspondente a um salário mínimo coevo (art. 2o da Lei
14.013, de 10-6-2020).
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no
caso
de
objeção
quanto
a
essa
modalidade
de
julgamento, manifestar sua discordância no momento da
interposição de recursos.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)