Tribunal: TJSP
Processo: 0008718-94.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado – Materialidade e autoria comprovadas – Condenação mantida – Redução das penas – Reconhecimento da continuidade delitiva – Mantidos os regimes prisionais fixados em sentença – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638985
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0008718-
94.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ROGERIO
APARECIDO DA SILVA e LUCAS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008718-94.2018.8.26.0635 -Voto no 2325
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VOTO no 2325
Apelação Criminal no 0008718-94.2018.8.26.0635
Comarca: São Paulo - 28a Vara Criminal
Apelantes: Rogério Aparecido da Silva e Lucas da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de Primeira Instância: Dr. Saulo Mega Soares e Silva
APELAÇÃO CRIMINAL Furto qualificado Materialidade
e autoria comprovadas Condenação mantida Redução das
penas Reconhecimento da continuidade delitiva Mantidos os
regimes prisionais fixados em sentença
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta por Rogério
Aparecido da Silva e Lucas da Silva contra a r. sentença de fls. 216/231,
que condenou Lucas “à pena de reclusão, pelo prazo de 7 anos e 8 meses,
em REGIME INICIAL FECHADO, bem como a 24 dias-multa, fixados no
valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo, em virtude da
conduta típica descrita no artigo 155, §4o, incisos II e IV, do Código
Penal”, bem como condenou Rogério “à pena de reclusão, pelo prazo de
5 anos e 8 meses, em REGIME INICIAL SEMIABERTO, bem como a 24
dias-multa, fixados no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário
mínimo, em virtude da conduta típica descrita no artigo 155, §4o, incisos II
e IV, do Código Penal” (fls. 229/230).
Apelam os réus (fls. 264/276). Sustentam que

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devem ser absolvidos por insuficiência probatória, com base no artigo 386,
VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requerem o
reconhecimento de crime continuado. Aduzem que a elevação da pena-
base foi desproporcional. Deve ser afastada a utilização de uma
qualificadora como circunstância judicial para aumento da pena-base.
Quanto ao réu Lucas, não pode haver aumento por maus antecedentes e
também reincidência, por vedação da aplicação da pena por gotejamento. É
preciso compensar integralmente a agravante da reincidência com a
atenuante da confissão. O regime inicial no caso de Lucas deve ser diverso
do fechado. A pena prisional de Rogério deve ser substituída por restritivas
de direitos, com fixação de regime inicial aberto.
O Ministério Público apresentou contrarrazões,
requerendo a preservação da r. sentença (fls. 284/289).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 300/306).
É o relatório.
Consta da denúncia que, na madrugada do dia 11
de outubro de 2018, na Escola Mecking localizada na Alameda Barão de
Limeira, altura do n. 198, República, nesta capital, Rogério Aparecido da
Silva e Lucas da Silva, agindo em concurso e identidade de propósitos,

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mediante escalada do telhado, subtraíram para si, diversos equipamentos
consistentes em 05 multimilímetros, avaliados indiretamente em R$
800,00, 01 caixa súbito avaliada em R$ 2.500,00; 02 relógios
comparadores com base, avaliados em R$ 2.000,00, 01 instrumento de
medição micrométrico, avaliado em R$ 4.000,00, 01 rasterplana avaliado
em R$ 1500,00, 01 rasterchiptronic avaliado em R$ 4000,00, 01 quadro
completo de ferramentas avaliado em R$ 2000,00, 01 televisão 49
polegadas, avaliada em R$ 2000,00, bens pertencentes ao estabelecimento
de ensino representado por Mayla de Cássia Pereira Salmeron. Consta,
ainda, que no dia 12 de outubro de 2018, por volta das 15h30, na Alameda
Barão de Limeira n. 198, Escola Mecking, nesta capital, Rogério
Aparecido da Silva e Lucas da Silva, agindo em concurso e identidade de
propósitos inclusive com um terceiro de identidade não apurada, mediante
escalada do telhado, tentaram subtrair para si diversos equipamentos
avaliados em R$ 10.000,00 objeto do auto de exibição, apreensão e entrega
de fls.14, pertencentes ao estabelecimento de ensino acima mencionado,
representado por Mayla de Cássia Pereira Salmeron, somente não
consumando o delito por circunstâncias alheias às suas vontades.
Ressalte-se que o Juízo a quo, promoveu a
emendatio libelli para reconhece a modalidade consumada do segundo
furto.
A solução condenatória merece ser mantida
quanto a ambos os réus.

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A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 09/13), auto de exibição e apreensão (fls. 14/15)
e pela prova oral colhida em juízo.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu Lucas, interrogado em juízo, disse que ele e
Rogério, três dias antes, realizaram o furto de uma televisão e uma caixa de
ferramentas. Afirmou que o telhado estava aberto e o forro quebrado. Não
escalou, porque a altura do estacionamento é exatamente no último andar
da escola. Sobre o segundo furto, a data era dia das crianças. Entraram pelo
estacionamento, junto com um terceiro indivíduo. Ao entrarem, o alarme
tocou. Em seguida, foram abordados pela polícia. A terceira pessoa,
conhecida como “Piru”, fugiu pelos telhados.
O réu Rogério não compareceu em juízo e foi
considerado revel.
A vítima, esclareceu que o local possui câmeras

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de vigilância. Asseverou que os rapazes entraram pelo telhado e, já
estavam saindo com os objetos subtraídos quando foram abordados,
contudo, um dos rapazes conseguiu fugir. Asseverou que ocorreram dois
furtos em datas distintas. No primeiro dia, eles subtraíram várias
ferramentas e instrumentos. No segundo, eles levaram outras coisas.
Frise-se que, em crime deste jaez, a palavra das
vítimas reveste-se de irrecusável valia, mormente porque tais pessoas, por
não conhecerem os autores da subtração e terem sofrido a ação delituosa,
buscam tão somente descrever os fatos e apontar os seus verdadeiros
protagonistas, não tendo interesse em acusar falsamente inocentes.
Neste sentido, o entendimento dos nossos
tribunais:
“Tratando-se de crime de roubo, não se exige, para a prova
material do delito, a apreensão da res furtiva. No crime de
roubo, a palavra da vítima é de suma importância e deve ser
levada
em
consideração,
mormente
quando
encontra
ressonância na prova carreada ao processo” (TJSP, Apelação
10290150014-16.2001).
“Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio,
geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido
nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância,
notadamente quando narra com riqueza de detalhes como

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ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem
contradições, máxime quando corroborado pelos demais
elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela
vítima...” (Superior Tribunal de Justiça AgRg no AREsp
865331/MG Agravo Regimental em Recurso Especial Relator
Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma data do julgamento
09/03/2017).
A testemunha Raimundo Pinto de Sousa, policial
militar, alegou que os indivíduos, ao visualizarem a equipe, fugiram. Eles
foram abordados no estacionamento, sendo que um deles conseguiu fugir,
restando apreendidos vários objetos. A vítima informou que tinha
filmagens de um furto anterior e, nas mesmas filmagens, percebeu que
eram as mesmas pessoas.
O policial militar Wagner Vieira Santos relatou
que a ocorrência foi enviada pelo COPOM relativa a um furto de uma
escola. Ao chegar ao local, encontrou os rapazes se escondendo em um
estacionamento. A vítima forneceu imagens de dois furtos ocorridos,
aparentando serem as mesmas pessoas.
Cumpre ressaltar que os depoimentos dos
policiais devem, sim, serem levados em consideração, mesmo porque o
acusado não comprovou que estes pudessem ter qualquer interesse em

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prejudicá-lo. Nada há, enfim, que enfraqueça o valor probatório das
detalhadas declarações das referidas testemunhas.
E não existe impedimento algum para que o
depoimento do policial que atuou na ocorrência seja utilizado na
fundamentação da decisão condenatória, conforme já decidido pelo C.
STJ: “Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre
atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos
de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em
juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal” (STJ, Habeas Corpus no 149540/SP, rel. Min.
LAURITA VAZ, DJe 04.05.2011).
Portanto, não há que se falar em insuficiência
probatória neste coerente e harmônico conjunto. Observa-se que o réu
Lucas admitiu a participação em ambos os crimes, afirmando que nos dois
Rogério participou. Sua confissão foi corroborada pelo depoimento da
vítima, que viu as filmagens das câmeras de segurança e confirmou que
ambos participaram dos dois furtos. Também há o depoimento dos
policiais militares que flagraram os réus em posse dos bens furtados.

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Por outro lado, as circunstâncias qualificadoras de
concurso de pessoas e escalada restaram comprovadas. Conforme
explicado, é evidente que os réus agiram em conluio, anuindo um na
conduta do outro. Ademais, a escalada restou configurada, pois eles
adentraram no estabelecimento pelo telhado, após escalarem a parede.
Resta evidente que a prova não deixa dúvida
alguma e, pois, não há que se falar no princípio in dubio pro reo, passando-
se à análise da dosimetria da pena.
No que se refere ao réu Rogério, a pena-base foi
fixada acima do mínimo legal diante da existência de duas qualificadoras.
Anote-se que, havendo duas qualificadoras, a
utilização de uma delas como circunstância judicial não configura bis in
idem. A respeito, confira-se a jurisprudência assente do C. Superior
Tribunal de Justiça: “A Quinta Turma desta Corte já se manifestou no
sentido de que, diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora,
somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser
consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou,
de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código
Penal” (HC 220.526/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA

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TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014).
Logo, é plausível que, enquanto uma das
qualificadoras serve para qualificar o crime, a outra seja levada em conta
para majoração da pena-base na etapa do art. 59 do Código Penal, como
circunstância judicial desfavorável. Apesar disto, a fração utilizada pelo
Juízo foi por demais severa, sendo suficiente um aumento de 1/6 (um
sexto), partindo-se da pena mínima, pois é este o entendimento desta 9a
Câmara de Direito Criminal. Frise-se que todos os cálculos abaixo
realizados serão à partir da pena mínima.
Ausentes circunstâncias atenuantes, agravantes,
causas de aumento ou de diminuição de pena, a sanção para ambos os
furtos é de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de
11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo.
É preciso reconhecer o crime continuado, visto
que os furtos foram cometidos em dias seguidos, no mesmo
estabelecimento. Note-se que há proximidade temporal, crimes idênticos,
com as mesmas qualificadores, resultado de um mesmo projeto criminoso,
em que os réus se aproveitaram das mesmas circunstâncias e
oportunidades.
Sendo assim, reconhecida a continuidade delitiva,

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aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto), sendo a sanção definitiva do réu
Rogério de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e
12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Com relação ao réu Lucas, a pena-base foi
aumentada diante da presença de duas qualificadoras e de maus
antecedentes (comprovados pelo documento de fls. 164). Ocorre, porém,
que a fração utilizada pelo Juízo foi por demais severa, sendo suficiente
aumentar 1/6 para cada circunstância negativa, totalizando um aumento de
1/3 (um terço) na primeira fase.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência específica, comprovada pelo documento de fls. 206 e bem
como a atenuante da confissão espontânea. Ocorre que o aumento
perpetrado pelo Juízo relativo à agravante foi por demais severo, sendo
suficiente um aumento de 1/5 (um quinto). A fração deve ser esta porque o
crime anterior foi o mesmo, tornando a reincidência, como dito, específica.
A pena foi diminuída na fração de 1/6 (um sexto)
devido a presença da atenuante da confissão espontânea. Note-se, aqui, que
o entendimento desta 9a Câmara de Direito Criminal é de que a agravante
da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão, porém, como
não houve insurgência ministerial à respeito, necessário manter a redução

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de 1/6 (um sexto) pela confissão.
Diferentemente do quanto alegado pela douta
Defesa, não há que se cogitar de bis in idem quando uma das condenações
é considerada como mau antecedente e outra para fins de reincidência. Já
ficou assentado que não há “bis in idem na majoração da pena por maus
antecedentes e, posteriormente, pela reincidência, se vários os registros,
pois um basta para justificar a circunstância legal, enquanto outros
caracterizam os antecedentes" (Apel. no 1.051.495/8, j. em 10/04/97, 1a
Câmara, Rel. Di Rissio Barbosa, in RJTACrim 35/281).
No mesmo sentido a jurisprudência colacionada
pela douta Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.
EXASPERAÇÃO
DA
PENABASE.
MAUS
ANTECEDENTES. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA.
VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPA.
BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES
DISTINTAS. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE.
MODO
FECHADO.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte
e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o
não
conhecimento
da
impetração,
salvo
quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de
ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade em

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que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente
cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável
ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos
do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas
as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é
inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios
adotados na dosimetria da pena. 3. A utilização de
condenações anteriores transitadas em julgado como
fundamento para a fixação da pena-base acima do
mínimo legal, diante da aferição dos maus antecedentes
e, ainda, para agravar a pena, pela reincidência, não
caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na
primeira fase sejam distintas da aferida na segunda,
como no caso em apreço. Precedentes. 4. Estabelecida a
sanção corporal em patamar superior a 4 anos e
verificada a reincidência do paciente, permanece
inalterado o regime imposto (fechado), assim como a
impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos
dos arts. 33, § 2o, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 5.
Habeas corpus não conhecido” (HC 458.525/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018) (Fls. 312/313
Grifado no original).
Ausentes causas de aumento ou de diminuição de
pena, sanção definitiva para ambas as penas é de 02 anos e 08 meses de
reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Reconhecida a continuidade delitiva, pelos

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mesmos fundamentos explicados acima para o réu Rogério, aumenta-se a
pena em 1/6 (um sexto). A sanção final para o acusado Lucas é de 03 (três)
anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 14
(quatorze) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de
pena, para o réu Lucas realmente deveria ser o fechado. Na hipótese
vertente, existe periculosidade social, pois, o réu, já possuidor de
personalidade voltada para a prática de delitos patrimoniais, não hesitou
em subtrair novamente. Note-se que o réu possui maus antecedentes, e
também é reincidente específico. Assim, o regime inicial fechado foi
corretamente fixado, estando em observância ao disposto no artigo 33, §
3o, do Código Penal, sendo descabida a substituição da pena restritiva de
liberdade por restritiva de direitos, dada a expressa vedação contida no
artigo 44, inciso II, do referido Diploma Legal, já que o réu é reincidente,
de modo que a substituição seria insuficiente para a prevenção ou
reprovação do crime.
Por outro lado, quanto à Rogério, correta a
fixação do regime inicial semiaberto. Apesar de sua primariedade, cometeu
dois delitos seguidos, ambos duplamente qualificados, com escalada e
concurso de pessoas, furtando bens de alto valor. O regime semiaberto é o
que melhor se adequa ao caso, diante da conduta que revela maior
potencial ofensivo e visivelmente mais reprovável.

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Tendo em vista, outrossim, que ora se condena o
réu Rogério por dois furtos duplamente qualificados, conclui-se que, diante
das peculiaridades acima descritas e observado, sempre, o princípio da
suficiência da pena (artigo 44, III, do Código Penal), não faz jus à
substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Isto, como efeito, se mostraria manifestamente insuficiente para punir seu
comportamento e permitiria a instalação de perniciosa sensação de
impunidade.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO aos recursos da Defesa, declarando os réus
Rogério Aparecido da Silva e Lucas da Silva incursos no artigo 155, §4o,
incisos II e IV, do Código Penal, condenando o apelante Rogério à pena
de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime
inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, no
valor unitário mínimo e, condenando o apelante Lucas à pena de 03 (três)
anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado e
ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário mínimo,
reconhecida a continuidade delitiva entre os delitos praticados pelos réus,
mantendo-se, no mais, o contido na r. sentença guerreada.
Nos termos da Resolução 113/2010 do CNJ
comuniquem-se ao Juízo das Execuções, para as providências cabíveis.

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Relatora