Tribunal: TJSP
Processo: 1000970-53.2014.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Rebouças de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO – PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO – Inadmissibilidade, tendo em vista não se tratar de situação em que haja risco de dano grave ou de difícil reparação – Atribuição apenas de efeito devolutivo, pois os recursos não impedem a eficácia das decisões (art. 995, 'caput, do CPC) – Indeferimento do efeito suspensivo.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Auto de

Ementa:
PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO – PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO – Inadmissibilidade, tendo em vista não se tratar de situação em que haja risco de dano grave ou de difícil reparação – Atribuição apenas de efeito devolutivo, pois os recursos não impedem a eficácia das decisões (art. 995, 'caput, do CPC) – Indeferimento do efeito suspensivo.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em decorrência de indevido creditamento do ICMS recolhido pelo sistema de substituição tributária – Preliminar de nulidade da sentença afastada.
DECADÊNCIA – Inocorrência – Aplicação do art. 173, I, do Código Tributário Nacional – A utilização irregular do crédito contábil afasta a decadência – Lavratura do AIIM dentro do prazo decadencial – Sentença reformada neste ponto.
AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – Creditamento indevido de ICMS – Inobservância das exigências contidas nas Portarias CAT 17/99 e 99/05 – Necessidade da documentação em arquivos magnéticos, conforme determinação das referidas portarias – Laudo pericial atestou a impossibilidade de verificação da legitimidade dos créditos, em razão da falta de entrega dos documentos especificados nas portarias citadas – Legitimidade da autuação.
MULTA PUNITIVA – Pretensão de afastamento da multa aplicada ou redução de seu percentual – Impossibilidade – Observado o importe correspondente a 100% do valor do imposto devido – Manutenção.
JUROS DE MORA – Correção pela taxa SELIC – Inconstitucionalidade da Lei no 13.918/09 – Exame da questão prejudicado, já obteve a prestação jurisdicional nos autos no 0022299-89.2012.8.26.0053.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Empresa sucumbente na totalidade da ação, devendo-lhe ser carreado os ônus sucumbenciais. Precedentes do C. STF, desta C. Câmara e Sodalício. Sentença reformada para julgar improcedente os embargos – Honorários recursais fixados – Recursos oficial e voluntários da Fazenda do Estado providos e improvido o recurso da embargante.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000964240
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000970-53.2014.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso
oficial e voluntário da Fazenda do Estado e negaram provimento ao recurso da
embargante, v. u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), DÉCIO NOTARANGELI E
OSWALDO LUIZ PALU.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
REBOUÇAS DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1000970-53.2014.8.26.0014 -Voto no 30338
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Apelação Cível no 1000970-53.2014.8.26.0014
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
Comarca: São Paulo
Voto no 30.338
PROCESSO CIVIL
APELAÇÃO
PEDIDO DE
ATRIBUIÇÃO
DE
EFEITO
SUSPENSIVO
–
Inadmissibilidade, tendo em vista não se tratar de situação
em que haja risco de dano grave ou de difícil reparação
Atribuição apenas de efeito devolutivo, pois os recursos
não impedem a eficácia das decisões (art. 995, 'caput, do
CPC) Indeferimento do efeito suspensivo.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Auto de
Infração e Imposição de Multa lavrado em decorrência de
indevido creditamento do ICMS recolhido pelo sistema de
substituição tributária Preliminar de nulidade da sentença
afastada.
DECADÊNCIA Inocorrência Aplicação do art. 173, I,
do Código Tributário Nacional A utilização irregular do
crédito contábil afasta a decadência Lavratura do AIIM
dentro do prazo decadencial Sentença reformada neste
ponto.
AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA

Creditamento indevido de ICMS
Inobservância das
exigências contidas nas Portarias CAT 17/99 e 99/05

Necessidade da documentação em arquivos magnéticos,
conforme determinação das referidas portarias
Laudo
pericial atestou a impossibilidade de verificação da
legitimidade dos créditos, em razão da falta de entrega dos
documentos
especificados
nas
portarias
citadas

Legitimidade da autuação.
MULTA PUNITIVA Pretensão de afastamento da multa
aplicada ou redução de seu percentual Impossibilidade
Observado o importe correspondente a 100% do valor do
imposto devido Manutenção.
JUROS DE MORA
Correção pela taxa SELIC

Inconstitucionalidade da Lei no 13.918/09
Exame da
questão prejudicado, já obteve a prestação jurisdicional nos
autos no 0022299-89.2012.8.26.0053.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Empresa sucumbente
na totalidade da ação, devendo-lhe ser carreado os ônus

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sucumbenciais. Precedentes do C. STF, desta C. Câmara e
Sodalício. Sentença reformada para julgar improcedente os
embargos
Honorários recursais fixados
Recursos
oficial e voluntários da Fazenda do Estado providos e
improvido o recurso da embargante.
Cuida-se de embargos à execução fiscal opostos
pela Companhia Brasileira de Distribuição em face da Fazenda do
Estado de São Paulo, aduzindo a ocorrência de decadência do débito,
quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 12/05/2006;
suposto
creditamento
indevido
do
imposto
e
ausência
de
recolhimento; incorreta aplicação da multa e seu caráter confiscatório;
a ilegalidade dos juros de mora aplicados com base na Lei no
13.918/2009 e por fim, que se altere o termo inicial do cômputo dos
juros de mora para o mês subsequente ao da apuração de cada fato
gerador.
Houve a realização de prova pericial (fls.
1029/1091).
A r. sentença de fls. 1179/1186, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedentes os embargos à execução para
o fim de reconhecer a decadência parcial do débito, quanto aos fatos
geradores anteriormente a 19/05/2006. Em razão da sucumbência
recíproca, condenou as partes no pagamento proporcional das custas
e despesas processuais. Em relação aos honorários advocatícios no
parâmetro mínimo, nos termos do art. 85, §§3o e 5o, do CPC,
observado para a embargante o proveito econômico (valores
excluídos) e para a embargada o valor atualizado da dívida, após o
recalculo.

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Embargos de declaração opostos pela embargante
(fls. 1200/1215), acolhidos em parte pela r. decisão de fls. 1222/1124
para sanar vício em relação aos honorários advocatícios, arbitrando a
verba honorária em R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da
embargada e em R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor da
embargante.
Inconformadas, as partes recorrem.
A Fazenda do Estado, as fls. 1191/1195,
requerendo, de início, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Invoca a inocorrência da decadência, aplicando-se o art. 173, I, do
CTN e quanto ao debate da Lei no 13.918/09 já operada a coisa
julgada nos autos no 0022299-89.2012.8.26.0053, que enfrentou a
questão. Postula a reforma do julgado.
Por sua vez, a embargante, as fls. 1232/1258,
aduzindo, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, ante falta de
motivação quanto as provas produzidas. No mérito, alega que o
crédito tributário foi constituído com base em presunção. Outrossim,
aduz que é legítimo o aproveitamento de créditos extemporâneos, não
havendo o alegado creditamento indevido. Subsidiariamente, sustenta
a necessidade de cancelamento ou redução das multas, por serem
ilegais e desproporcionais, pois as penalidades se referem as
infrações decorrentes da mesma motivação. Finaliza, postulando a
inaplicabilidade dos juros moratórios com base na Lei no 13.918/09 e a
ilegalidade da incidência dos juros de mora sobre a multa nos termos
fixados pelo Decreto n.o 55.437/2009 e, ainda a aplicação do §8o, do
art. 85, do CPC, observando a equidade.
Recursos processados e contrariado somente o
apelo da Fazenda do Estado (fls. 1266/1270).

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A apelante Companhia Brasileira de Distribuição
manifestou oposição ao julgamento virtual do recurso (fl. 1.279).
É o relatório.
Considero interposto o reexame necessário, por se
tratar de sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, nos
termos da Súmula STJ no 490:
“A dispensa de reexame necessário, quando o
valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta
salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”
Postula a Fazenda do Estado efeito suspensivo ao
recurso interposto, nos termos do art. 1.012, III, do NCPC, alegando,
em síntese, que concorrem os requisitos para atribuição de efeito
suspensivo à apelação.
De início, não há como se atribuir efeito
suspensivo postulado no recurso de apelação da Fazenda do Estado,
isso porque a regra do art. 995, 'caput', do CPC/15, é a de que “Os
recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição
legal ou decisão judicial em sentido diverso”, competindo ao
próprio Relator, de ofício, suspender esta eficácia (art. 995, par. único,
do CPC/15)1, o que não é o caso aqui em debate.
Todavia, não é o caso em testilha, pois a Fazenda
do Estado não demonstra o risco de dano grave ou de difícil
reparação, fazendo apenas menção genérica.
1 Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido
diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata
produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a
probabilidade de provimento do recurso.

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Assim, resta indeferido referido pleito fundado no
art. 1.012 III, do CPC/15.
Depreende-se do processado que a embargante
foi autuada por ter se creditado indevidamente de valores do ICMS
referentes ao período de janeiro de 2006 até dezembro de 2008 (fls.
79/82).
Afasta-se, outrossim, a preliminar de nulidade da r.
sentença, eis que não se verifica, em sua fundamentação, ausência
de enfrentamento das provas produzidas, nem quaisquer contradições
com a prova pericial, mas, ao revés, nesta foram observadas as
conclusões do perito.
Ademais, o artigo 371, do CPC, estabelece que “o
juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do
sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da
formação de seu convencimento”.
Infere-se que no caso sub judice, a d. magistrada
valorou a prova produzida e indicou os fundamentos que justificaram
seu convencimento e via de consequência os motivos pelos quais
acolheu parcialmente os embargos à execução fiscal opostos.
Acerca da perícia e não comprovação das
alegações aviventadas pela embargante asseverou a d. magistrada
sentenciante que:
“E se a embargante não apresentou à fiscalização
tributária os arquivos magnéticos nos moldes instituídos pela Portaria
CAT 17/99, outro caminho não resta senão a improcedência.
Sequer perícia seria necessário realizar: a não
apresentação dos documentos nos termos da legislação tributária

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equivale à sua não apresentação, legitimando a autuação procedida.
Sim, pois a inafastabilidade da jurisdição, garantida pela Carta Magna
(art. 5o, inciso XXXV), não se presta a, por via oblíqua, eximir o
contribuinte de atender às normas de regência (no caso, a Portaria
CAT 99/05), com a juntada de documentos que não apresentou
tempestivamente à autoridade fiscal, para buscar comprovar
extemporaneamente,
por
perícia,
o
que
não
comprovou
administrativamente.” (fl. 1181)
.....
“Ainda que assim não fosse, a falta de razão da
embargante evidenciou-se ainda mais durante a instrução. Opôs os
embargos e requereu a produção de prova pericial, que foi deferida.
Todavia, espantosamente, instada pelo expert a apresentar os
documentos que afirmou ter à comprovação de seu direito, quedou-se
inerte, prejudicando qualquer análise da tese que sustentou. Isto é, a
prova precluiu à parte que a requereu, por sua própria desídia”.
Com efeito, a embargante se limitou a apresentar
controle extrafiscal de créditos, por ela denominado de "Histórico de
Utilização" (fls. 1.084), o que não tem amparo na normativa de
regência.” (fl. 1183)
No tocante à decadência, esta deve ser afastada,
como bem anotado nas razões recursais da Fazenda do Estado de
São Paulo.
Isso porque, aplica-se na espécie o art. 173, I, do
Código Tributário Nacional para fins de contagem do termo inicial do
prazo decadencial e não o art. 150, §4o, também do Código Tributário
Nacional, pois no caso concreto, a utilização irregular do crédito

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contábil afasta a decadência.
Ensina, outrossim, a doutrina de Leandro Paulsen
que:
“O art. 173, I, do CTN é aplicável aos tributos
sujeitos a lançamento de ofício e aos tributos sujeitos a lançamento
por declaração, bem como aos tributos sujeitos ao lançamento por
homologação quando o contribuinte não faça o pagamento no prazo.
Trata-se, portanto, de regra geral só excepcionada pelo prazo de
homologação de pagamento realizado tempestivamente de tributo
sujeito a lançamento por homologação (Direito Tributário à Luz da
Doutrina e Jurisprudência, Livraria do Advogado, 16a edição, Porto
Alegre, 2014, p. 1309).
Dessa forma, aplica-se o disposto no inciso I, do
artigo 173, do Código Tributário Nacional, pois nas hipóteses de
creditamento indevido de ICMS o direito da Fazenda em constituir o
crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia
útil do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
No caso, observa-se que o creditamento indevido
ocorreu no período cujas referências são de janeiro de 2006 a
dezembro de 2008 e o auto de infração foi lavrado pelo fisco estadual
em 19/05/2011 (fls. 79/82), ou seja, dentro do prazo decadencial.
Referida questão fora abordada pelo C. Superior
Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO INDEVIDO DE
ICMS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO

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DA REGRA PREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN.
PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STJ
firmou o entendimento no sentido de que, havendo
creditamento
indevido
de
ICMS,
o
prazo
decadencial para que o Fisco efetue o lançamento
de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN,
contando-se o prazo de cinco anos, a partir do
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do
fato imponível, donde se dessume a não
ocorrência, in casu, da decadência do direito de o
Fisco lançar os referidos créditos tributários. 2.
'Nos
tributos
sujeitos
a
lançamento
por
homologação, quando ocorre o recolhimento em
desconformidade com a legislação aplicável, deve
a autoridade fiscal proceder ao lançamento de
ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo
decadencial de cinco anos no primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN).' (REsp
973189/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 19/09/2007, p.
262). Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag
em REsp no 76.977-RS, 2a Turma, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, j. 12.4.2012).
Esta E. Câmara já julgou assim em casos
análogos:

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AÇÃO ANULATORIA - ICMS Ausência de
primeiras vias de notas fiscais - Auto de Infração e
Imposição de Multa lavrado em decorrência de
indevido creditamento do ICMS (Art. 61, § 4o, item
2 do RICMS) Preliminares de nulidade do
julgado
por
ausência
e/ou
defeito
de
fundamentação e de decadência do crédito
tributário afastadas Aplicação do art. 173, I, do
Código Tributário Nacional MÉRITO - Não
comprovação da efetiva realização das operações
comerciais, tornando subsistente o auto de
infração
-
MULTA
PUNITIVA
-
Pretenso
afastamento da multa aplicada ou redução de seu
percentual - Não cabimento - Multa aplicada com
amparo em previsão expressa na legislação de
regência, não havendo se falar seja afastada ou
mitigada - Precedentes do C. STF e desta C. 9a
Câmara de Direito Público deste E. TJSP JUROS
DE MORA - Correção pela taxa SELIC -
Inconstitucionalidade
da
Lei
no
13.918/09
reconhecida pelo Colendo Órgão Especial desta
Corte - Juros moratórios que não poderão admitir
a redação do art. 96, da Lei Estadual no 6.374/89,
dada pela Lei Estadual no 13.918/09, com
aplicação da taxa SELIC - Procedência parcial da
ação tão somente para excluir a aplicação da Lei
Estadual no 13.918/09 na atualização da dívida -
Honorários recursais fixados - Recurso provido em

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parte. (Apelação no 0058913-93.2012.8.26.0053,
desta Relatoria, j. 26/09/18) (g.n.)
“APELAÇÃO CÍVEL. Embargos à execução fiscal.
ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de
Multa. Aproveitamento indevido de créditos de
ICMS.
Sentença
que
julgou
parcialmente
procedentes os pedidos, apenas e tão somente
para determinar a retificação do índice de juros
aplicado sobre os créditos tributários. 1. Objeção.
Cerceamento
de
defesa.
Não
ocorrência.
Impossibilidade de produção de prova pericial para
os fins vindicados. Julgamento antecipado da lide
que se mostrou correto. Objeção repelida. 2.
Decadência. Não ocorrência. Créditos tributários
constituídos
antes
de
decorrido
o
prazo
decadencial. Incidência, no caso, da inteligência
do comando inserto no artigo 173, inciso I, do
Código Tributário Nacional. 3. ICMS. Empresa que
atua no ramo supermercadista e, assim, exerce
atividades
mistas,
ou
seja,
emprega
procedimentos que encerram processo industrial e
também pratica a revenda de produtos, atividade
comercial. Empresa autuada ante o indevido
aproveitamento de créditos de ICMS advindos da
entrada de energia elétrica, conquanto não
comprovado que a energia elétrica adquirida que
pautou o creditamento foi aplicada em processo

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industrial. Legislação de regência que, de fato,
autoriza o aproveitamento de créditos de ICMS na
entrada
de
energia
elétrica,
desde
que
comprovado que essa energia elétrica foi aplicada
em processo industrial (artigo 20, combinado com
artigo 33, II, da LC no 87/96). Hipótese em que,
todavia, a empresa autuada não fez a indigitada
comprovação. Elementos trazidos aos autos que,
no que se refere ao período da autuação, não
permitem a segura conclusão de que a energia
elétrica que lastreou o creditamento foi de fato
utilizada no processo industrial. Auto de Infração e
Imposição de Multa (AIIM que, por sua vez, não
padece
de
nulidade.
4.
Multas
punitivas.
Penalidades aplicadas com esteio na legislação de
regência, não havendo se falar em caráter
confiscatório. 5. Honorários advocatícios. Ônus da
sucumbência
corretamente
imputado
à
embargante.
Valor
da
honorária,
entretanto,
minorado, com as observações do voto. 6.
Sentença reformada parcialmente para minorar o
quantum
da
verba
honorária.
Recurso
da
embargante provido em parte”. (Apelação no
0005312-41.2012.8.26.0032, Des. Oswaldo Luiz
Palu, j. 29/11/17).
Assim, não há que se falar em caracterização da
decadência.

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Na espécie, a autuação concernente a anulação
do AIIM no 3.151.867, foi decorrente de creditamento indevido de
ICMS, em razão do descumprimento de obrigação acessória
consistente na apresentação de documentos fiscais elaborados nos
termos das Portarias CAT no 17/99 e 99/05.
Referido auto de infração aponta que a empresa
embargante foi autuada porque, após creditar-se indevidamente de
ICMS, no montante de R$ 51.407,65 (cinquenta e um mil,
quatrocentos e sete reais e sessenta e cinco centavos), no período de
janeiro de 2006 a dezembro de 2008, não apresentou os arquivos
magnéticos de controle de estoque, nos termos da Portaria 17/99 e
alterações posteriores, a fim de comprovar a origem e legitimidade do
crédito lançado.
Efetivada a autuação em face da embargante, ora
apelante, em razão da não comprovação do direito ao creditamento de
ICMS recolhido a maior pelo sistema de substituição tributária, em
razão do descumprimento da obrigação acessória que demonstrasse
a legitimidade dos créditos por meio dos arquivos magnéticos.
Com efeito, a entrega dos arquivos magnéticos era
necessária, no caso, para comprovação da origem dos créditos.
A perícia realizada nos autos confirmou à fl. 1086,
que: “não há respaldo de documentos fiscais e contábeis para
demonstrar o VALOR EXATO do lançamento do crédito do ICMS, tido
como indevido pelo fisco na GIA, mas tão somente o corpo
documental disponibilizado pela CBD com o objetivo de comprovar a
legitimidade do crédito lançado, qual seja, seu controle extrafiscal
denominado “HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99”.”

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E ainda, o expert quando da realização do laudo
afirmou expressamente que a perícia restou impossibilitada em
verificar a validação dos arquivos pois necessitava o expert das notas
e cupons fiscais que originaram todo o processo relativo à substituição
tributária, pois necessários a compor o formato exigido pelos arquivos
magnéticos previstos na Portaria CAT 17/99, documentos estes que
deixaram de ser apresentados pela embargante (fl. 1087).
Da leitura do processo administrativo trazido aos
autos (fls. 415/814), dessume-se que a embargante deixou de atender
às determinações constantes na Portaria CAT 17/99, vigentes à época
e que sequer foram cumpridas.
Legítima, portanto, a autuação efetivada pelo
Fisco.
Nesse diapasão, já decidiu este Egrégio Tribunal
de Justiça de São Paulo (Companhia Brasileira de Distribuição X
Fazenda do Estado de São Paulo):
"ICMS.
Substituição
Tributária.
Embargos
à
Execução Fiscal. Auto de Infração e Imposição de
Multa.
Creditamento
indevido
de
imposto.
Embargante que, ao não apresentar os arquivos
magnéticos no formato determinado pela Portaria
CAT no 17/99, com redação da Portaria CAT no
99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos
de ICMS. Sentença de parcial procedência.
Recurso da embargante, buscando a reforma do
julgado para acolhimento integral dos embargos.

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Inadmissibilidade. Cabia à Embargante apresentar
a documentação apta a demonstrar a idoneidade
do creditamento. Perícia judicial que restou
inconclusiva, de modo a prevalecer a presunção
de veracidade e legalidade que recai sobre a
autuação. Inexistência de violação ao princípio da
irretroatividade.
Cumprimento
de
obrigação
acessória regido pelo princípio do "tempus regit
actum". Precedentes. Multa de natureza punitiva
que, no caso dos autos, não excede o valor da
obrigação principal. Inconstitucionalidade da Lei
Estadual n.o 13.918/09 reconhecida pelo C. Órgão
Especial desta Corte. Reexame necessário e
recurso
voluntário
improvidos."
(Apelação/Remessa
Necessária
7003557-77.2013.8.26.0014;
apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, Relator: AROLDO
VIOTTI; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais -
Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do
Julgamento:
21/05/2019;
Data
de
Registro:
22/05/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCA - ICMS - Preliminar de nulidade da
sentença Afastada - Infração por creditamento

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São Paulo
Apelação Cível no 1000970-53.2014.8.26.0014 -Voto no 30338
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indevido de ICMS por substituição tributária -
Aplicação das Portarias CAT 17/99 e 99/05

Necessidade de documentação em arquivos
magnéticos conforme determinação das referidas
portarias - Embargante que foi intimada a
apresentar
Notas
e
Cupons
Fiscais,
mas
permaneceu
inerte
Perícia
que
atestou
a
impossibilidade de verificação da legitimidade dos
créditos em razão da falta de entrega dos
documentos necessários para tal análise -
Creditamento não comprovado, de forma a
legitimar a manutenção da autuação fiscal -
Irretroatividade da Portaria CAT 99/2005 Não
verificada Observância ao princípio do tempus
regit actum Multa confiscatória Não observada
Multa aplicada que não excede ao patamar de
100% - Afastamento dos juros de mora criados
pela Lei n. 13.918/09 - Admissibilidade R.
sentença
parcialmente
reformada
Recurso
parcialmente provido.” (6a Câmara de Direito
Público,
Apelação
Cível
no
0141550-57.2012.8.26.0100,
apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, j. 04.02.2019, Relatora
Desembargadora SILVIA MEIRELLES).
"APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO

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Apelação Cível no 1000970-53.2014.8.26.0014 -Voto no 30338
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FISCAL. ICMS. Aplicação das Portarias CAT 17/99
e 99/05. Necessidade de documentação em
arquivos magnéticos conforme determinação das
Portarias. Certidão de Dívida Ativa. Aplicação do
art. 204 do Código Tributário Nacional. Presunção
de legitimidade. Inexistência de prova inequívoca.
Multa Legitimidade e não ocorrência de confisco.
Multa moratória com caráter punitivo. Aplicação.
Juros de mora previsto na Lei n.o 13.918/09.
Pretensão à exclusão do auto de infração e
imposição de multa dos juros de mora previstos na
Lei Estadual no 13.918/2009, que excederem a
taxa federal. Admissibilidade. O Órgão Especial
deste Tribunal de Justiça, seguindo a orientação
do STF na ADI 442, no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade
n.o
0170909-61.2012.8.26.0000,
conferiu
interpretação conforme a Constituição Federal à
referida Lei Paulista no sentido de que os juros de
mora (incluída a correção monetária) não podem
ser superiores àqueles fixados na legislação
federal (taxa SELIC). Honorários advocatícios.
Pedido de redução da verba honorária pela
Fazenda do Estado. Descabimento. Apreciação
equitativa segundo os critérios do art. 20, do CPC.
Valor arbitrado que se mostra consentâneo com o
labor exigido e remunera de forma digna o
profissional
atuante.
Sentença
de
parcial
procedência do pedido mantida. Recursos não

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Apelação Cível no 1000970-53.2014.8.26.0014 -Voto no 30338
18
providos." (Apelação 0025950-43.2012.8.26.0114;
apelante
COMPANHIA
BRASILEIRA
DE
DISTRIBUIÇÃO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é apelado ESTADO DE SÃO PAULO, Relator:
DJALMA LOFRANO FILHO; Órgão Julgador: 13a
Câmara de Direito Público; Foro de Campinas -
SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do
Julgamento:
03/02/2016;
Data
de
Registro:
05/02/2016).
“Apelação. Embargos à execução fiscal. ICMS.
Apresentação de arquivos magnéticos de acordo
com as exigências da Portaria CAT n.o 17/99, com
as alterações introduzidas pela Portaria CAT n.o
99/05. Possibilidade. Norma vigente à época da
fiscalização.
Obrigação
acessória.
Princípio
tempus regit actum. Pretensão de minoração da
multa. Impossibilidade. Valor que não excede
100% do imposto. Correta a capitulação legal.
Infração tipificada no art. 527, inciso II, alínea "j",
do RICMS (Decreto Estadual no 45.490/00).
Sentença mantida. Recurso improvido. (Apelação
0168214-28.2012.8.26.0100;
Relator
Fernão
Borba Franco; Órgão Julgador: 7a Câmara de
Direito Público; Foro das Execuções Fiscais
Estaduais
-
Vara
das
Execuções
Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 10/09/2018; Data
de Registro: 25/09/2018).

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Insta salientar que não se trata de mera presunção
de ocorrência de ilícito fiscal o fato de a embargante lançar créditos
em sua escrita fiscal, sem apresentar documento fiscal hábil que
possa comprovar o seu direito e tais creditamentos. Não se pode falar
em presunção de ilícito quando a própria embargante deixou de
observar as regras estabelecidas na Portaria CAT 17/99, que contêm
os procedimentos que a contribuinte deveria buscar para apurar o
valor do imposto a ser ressarcido.
Nem se alegue a violação ao princípio da
confiança, eis que houve o efetivo descumprimento da legislação
tributária, afastando-se a autuação do fisco com base em mera
presunção.
Portanto,
cabia
à
embargante
o
ônus
de
demonstrar que os produtos tributados foram efetivamente vendidos
por preço inferior àquele inicialmente arbitrado, de forma que a
ausência de prova nesse sentido impede o gozo do benefício
concedido pelo Estado de São Paulo, devendo ser recolhido o tributo
pelo valor originalmente fixado para o bem.
E prosseguindo no apelo da embargante, sustenta
esta que há incorreção na aplicação da multa fundada no art. 527, II,
alínea “j”, do RICMS, sustentando que a sanção não deve prevalecer
na medida em que desrespeita o princípio da estrita legalidade, que
deve pautar as relações tributárias.
Todavia, não colhe razão este argumento como
bem decidido a D. Magistrada, pois há descrição expressa na norma
legal acerca da infração geradora da multa, de modo que há

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observância ao princípio da legalidade.
O revogado artigo 527, do RICMS, dispunha que:
“O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes
penalidades” (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração das Leis 9.399/96,
art. 1°, IX, e 10.619/00, arts. 1o, XXVII a XXIX, 2°, VIII a XIII, e 3o, III)
Dispõe o artigo 85, inciso V, alínea “m”, da Lei
Estadual de São Paulo no 6.374/1989, com redação dada pela Lei
Estadual de São Paulo no 13.918/2009:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações
principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:
(...)
V - infrações relativas a livros fiscais, contábeis e
registros magnéticos:
(...)
m) extravio, perda, inutilização ou não exibição à
autoridade fiscalizadora de livro fiscal ou contábil -
multa equivalente a 1% (um por cento) do valor
das operações e prestações que nele devam
constar; não existindo operações ou prestações -
multa equivalente ao valor de 70 (setenta)
UFESPs, por livro;”

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Já julgou este Eg. Sodalicio em caso análogo:
“TRIBUTÁRIO Multa por não exibição de livros
fiscais Registro de Entradas e Apuração do ICMS,
equivalente a 1% (um por cento) do valor das
operações e prestações que neles devam constar
ou, não existindo operações ou prestações,
equivalente ao valor de 70 (setenta) UFESP's por
livro Sentença que determinou o recalculo para 15
UFESP's por livro Reforma que se impõe,
porquanto aplicável o art. 85, V, “m”, da Lei
Estadual no 6.374/1989, com redação dada pela
Lei Estadual no 13.918/2009, e não em sua
redação anterior, considerando, ainda, a infração
apurada com base no art. 67, § 5o, da Lei Estadual
no 6.374/1989, igualmente com redação dada pela
Lei Estadual no 13.918/2009 Reexame necessário
provido.
(Reexame
Necessário
no
1014574-27.2015.8.26.0053,
Des.
Spoladore
Dominguez, j. 06.07.16).
Assim, escorreita a aplicação do artigo acima.
Similarmente, a aplicação da multa punitiva é
irretocável e não possui caráter confiscatório, pois fixada em 100%.
Nesta linha, o art. 527, inciso II, alínea 'j', do
Decreto Estadual no 45.490/2000 (RICMS), dispositivos que serviram
de fundamento legal para a imposição das multas no procedimento de

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autuação tributária, dispõe que:
“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação
principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes
penalidades:
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
j) crédito indevido do imposto, em hipótese não
prevista nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa
equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente
escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da
respectiva importância”.
Referida disposição disciplina escorreitamente
sobre as penalidades relativas a créditos indevidos do imposto, como
trata o presente caso. Portanto, não há nada de ilegal na aplicação do
referido dispositivo.
Outrossim, não se colhe o argumento da
embargante de que a multa é superior a 100% do valor do imposto,
considerando-se que em razão da decadência parcial do débito, seu
valor seria reduzido. Todavia, no caso em tela, não há que se falar
em decadência tributária como já analisado acima, não restando
nenhuma adequação a se fazer.
E também não há que se falar em “bis in idem”

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pois as multas foram aplicadas de forma autonôma com sua
respectiva penalidade e por descumprimento de obrigações diversas.
E
sendo
MULTA
PUNITIVA,
justificável
e
proporcional a sua manutenção no percentual fixado, ou seja, 100%
(cento por cento) do valor principal devido, por não vislumbrar a
ocorrência de confisco, consoante se infere à fl. 81.
In casu, se trata da multa punitiva, diante da
infração cometida pela empresa autora de se creditar indevidamente
do ICMS.
E, ao contrário do que se alega, não possui caráter
confiscatório, pois não chega a afetar substancialmente o patrimônio e
os rendimentos do contribuinte, tampouco a existência de anatocismo.
O C. STF já decidiu que a MULTA PUNITIVA não
deve superar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do
tributo, sob pena de caracterizar o confisco, conforme se constata:
“a multa punitiva que supera o percentual de
100% do valor do tributo é confiscatória, como mostra a decisão
monocrática proferida no RE 872968/MT, relatada pelo Ministro DIAS
TOFFOLI, publicada em 21.8.15:
“(...)
O julgado restou assim ementado:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
multa
PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR
DE
100%
DO
VALOR
DO
TRIBUTO.

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ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE.
A multa punitiva é aplicada em situações nas quais
se verifica o descumprimento voluntário da
obrigação
tributária
prevista
na
legislação
pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla
à atuação da Administração tributária. Nessas
circunstâncias, conferindo especial destaque ao
caráter
pedagógico
da
sanção,
deve
ser
reconhecida a possibilidade de aplicação da multa
em percentuais mais rigorosos, respeitados os
princípios constitucionais relativos à matéria. A
Corte tem firmado entendimento no sentido de
que o valor da obrigação principal deve
funcionar
como
limitador
da
norma
sancionatória, de modo que a abusividade
revela-se nas multas arbitradas acima do
montante de 100%. Entendimento que não se
aplica às multas moratórias, que devem ficar
circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O
acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para
100%.
Agravo
regimental
a
que
se
nega
provimento. Destaco que tal orientação, no
entanto, não se aplica para os casos de multa
decorrente de fraude, falsidade, conluio, ou de
outra conduta, ainda que omissiva, orientada
finalisticamente para suprimir ou reduzir tributo e
qualquer
acessório.
No
caso
dos
autos,

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evidencia-se que o recorrente se insurge
contra a multa punitiva aplicada no percentual
de 100% do valor do tributo. Portanto, em linha
de princípio, não se mostra desproporcional ou
mesmo desarrazoada a multa aplicada no caso
dos autos. Mesmo que assim não fosse, a análise
do caráter e do enquadramento legal da multa
aplicada e seu eventual efeito confiscatório,
somente seria aferível mediante o reexame da
causa à luz da legislação infraconstitucional
aplicável e do quadro fático-probatório, o qual é
vedado na via estreita do recurso extraordinário.
Incidência das Súmulas 280 e 279 desta Corte)”.
Segue o C. STF a decidir o seguinte:
EMENTA:
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
NTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120%
REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR
DO
TRIBUTO.
ADEQUAÇÃO
AOS
PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é
aplicada em situações nas quais se verifica o
descumprimento voluntário da obrigação tributária
prevista na legislação pertinente. É a sanção
prevista para coibir a burla à atuação da
Administração tributária. Nessas circunstâncias,
conferindo
especial
destaque
ao
caráter
pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a

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possibilidade
de
aplicação
da
multa
em
percentuais
mais
rigorosos,
respeitados
os
princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A
Corte tem firmado entendimento no sentido de que
o valor da obrigação principal deve funcionar como
limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade revela-se nas multas arbitradas acima
do montante de 100%. Entendimento que não se
aplica às multas moratórias, que devem ficar
circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3.
Agravo interno a que se nega provimento, com
aplicação da multa prevista no art. 557, § 2o, do
CPC/1973. (RE no Ag no 938.538-ES, Rel. Min.
ROBERTO BARROSO, j. 30/09/2016).
Há precedente desta C. Câmara de Direito Público
neste mesmo sentido:
“ICMS
AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS

Pretensão de invalidação da CDA elencada na
exordial, sob a alegação de vícios e erro material
Alegação de excesso de demora no procedimento
administrativo que não causou prejuízos à autora
Inocorrência de decadência e prescrição do
crédito tributário - Inexistência de qualquer
nulidade da CDA Título executivo que preenche

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os requisitos legais previstos no artigo 202, do
Código Tributário Nacional e no artigo 2o,
parágrafo
5o,
da
Lei
no
6.830/80

-
Reconhecimento
da
inconstitucionalidade
da
interpretação dada pelo Fisco Estadual à Lei
13.918/09 - Juros moratórios que não poderão
admitir a redação do art. 96, da Lei Estadual no
6.374/89, dada pela Lei Estadual no 13.918/09,
com aplicação da taxa SELIC - MULTA PUNITIVA
- Manutenção da redução para 100% do valor
do tributo devido
Precedentes do C. STF e
desta C. 9a Câmara de Direito Público deste E.
TJSP - Procedência parcial da ação mantida
Honorários recursais fixados Prequestionamento
anotado - Recurso não provido”. (Apelação no
1000683-83.2016.8.26.0511, desta Relatoria, j.
12.06.2018)
“APELAÇÃO. Ação anulatória de débito fiscal.
ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de
Multa AIIM. Pretensa mitigação da multa punitiva
e retificação da taxa de juros. Sentença de
primeiro grau que julgou parcialmente procedentes
os pedidos. 1. ICMS e multa. Auto de Infração e
Imposição de Multa
AIIM. Pretensa mitigação
da multa punitiva. Admissibilidade. Multa aplicada
em base de cálculo que gerou monta vultosa e que
corresponde a importe muito superior ao valor do

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imposto exigido (mais de 10 vezes o valor da
exação).
Caráter
confiscatório
configurado.
Precedente desta Corte. Redução da multa para
o importe correspondente a 100% do valor do
imposto devido que é de rigor. 2. E o C. STF
liquidou
o
tema,
decidindo
soberanamente:
"Ementa:
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA
ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS
PROBATÓRIO.
CARÁTER
INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA.
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA.
OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO
TRIBUTO.
AUSÊNCIA
DE
VIOLAÇÃO
AO
CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da
controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do
material probatório constantes nos autos, o que é
vedado em recurso extraordinário. Incidência da
Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de
origem solucionou a controvérsia com fundamento
na legislação infraconstitucional e no conjunto
fático e probatório, o que é inviável em sede de
recurso extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao
valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem
entendido que são confiscatórias aquelas que

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ultrapassam o percentual de 100% (cem por
cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do
art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25%
o valor da verba honorária fixada anteriormente,
observados os limites legais do art. 85, §§ 2o e 3o,
do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega
provimento, com aplicação da multa prevista no
art. 1.021, § 4o, do CPC/2015". (ARE 1058987
AgR,
Relator:
Min.
ROBERTO
BARROSO,
Primeira
Turma,
julgado
em
01/12/2017.
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289. 3. Sentença
mantida, majorada a honorária sucumbencial na
forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015. Recurso
da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO não
provido”.
(Apelação
no
1021499-68.2017.8.26.0053, Rel. Des. Oswaldo
Luiz Palu, j. 04/04/2018).
A questão atinente aos juros de mora previstos na
Lei Estadual no 13.918/09, está prejudicada pois a embargante já
obteve a prestação jurisdicional, como reconhece que tal matéria foi
objeto de debate no processo no 002229-89.2012.8.26.0053, com a
procedência da demanda proferida em sede recursal (fls. 362/367).
Outrossim, no tocante ao termo inicial dos juros,
há que se observar o decidido pelo STJ no julgamento do Tema 905 e
do Tema 810, do STF.
Em suma, os embargos devem ser julgados

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improcedentes, com a reforma da r. sentença no ponto que
reconheceu a decadência do débito quanto aos fatos geradores
postulados.
Sucumbente a embargante, deve suportar os ônus
sucumbenciais, bem como os honorários advocatícios fixados em
R$15.000,00 (quinze mil reais), aplicando-se o artigo 85, §8o, do
Código de Processo Civil, condenação que se presta a remunerar
condignamente o trabalho do causídico da parte contrária, observando
os princípios da proporcionalidade e razoabilidade que imperam no
ordenamento jurídico brasileiro e norteiam a aplicação do Código
Processual.
Para fins do disposto no art. 85, §11, do estatuto
processual
civil
(quantificação
dos
honorários
nos
recursos
interpostos), em razão do improvimento do recurso da embargante e
provimento total ao apelo da embargada, estes devem ser fixados em
R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de verba honorária recursal.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso
oficial e apelo voluntário da Fazenda do Estado e nega-se provimento
ao recurso da embargante.
REBOUÇAS DE CARVALHO
Relator