Tribunal: TJSP
Processo: 1048953-16.2016.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Maria de Lourdes Lopez Gil
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Ação de indenização por danos morais. Sentença de procedência. Insurgência de ambas as partes. Negativa de cobertura de medicamento quimioterápico. Autor diagnosticado com neoplasia maligna no trato aerodigestivo superior. Realização de perícia técnica na qual o "expert" concluiu que a não autorização do fornecimento do medicamento Cetuximabe pela seguradora não determinou o óbito

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Ação de indenização por danos morais. Sentença de procedência. Insurgência de ambas as partes. Negativa de cobertura de medicamento quimioterápico. Autor diagnosticado com neoplasia maligna no trato aerodigestivo superior. Realização de perícia técnica na qual o "expert" concluiu que a não autorização do fornecimento do medicamento Cetuximabe pela seguradora não determinou o óbito do periciando indireto, porém tirou a chance de contenção do tumor e possibilidade de prolongamento do tempo de vida do marido/pai das autoras. Nexo causal demonstrado. Indenização devida. Valor fixado em R$15.000,00, de acordo com os parâmetros desta Câmara em casos análogos e que não comporta alteração. Sentença mantida. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000685949
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1048953-16.2016.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
PORTO SEGURO - SEGURO SAÚDE S/A, são apelados/apelantes MARIA CANUTO
FERNANDES GARCIA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), DIANA FERNANDES
GARCIA SOEDA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) e FERNANDA FERNANDES
GARCIA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA).
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ
ANTONIO COSTA (Presidente) e JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
GIL CIMINO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CÍVEL No 1048953-16.2016.8.26.0002 SÃO PAULO VOTO No 2/10
APELAÇÃO CÍVEL no 1048953-16.2016.8.26.0002
APELANTE/APELADO: PORTO SEGURO - SEGURO SAÚDE S/A
APDOS/APTES: MARIA CANUTO FERNANDES GARCIA, DIANA FERNANDES
GARCIA SOEDA E FERNANDA FERNANDES GARCIA
COMARCA: SÃO PAULO
PLANO DE SAÚDE. Ação de indenização por danos morais.
Sentença de procedência. Insurgência de ambas as partes.
Negativa de cobertura de medicamento quimioterápico. Autor
diagnosticado com neoplasia maligna no trato aerodigestivo
superior. Realização de perícia técnica na qual o “expert”
concluiu que a não autorização do fornecimento do
medicamento Cetuximabe pela seguradora não determinou o
óbito do periciando indireto, porém tirou a chance de
contenção do tumor e possibilidade de prolongamento do
tempo de vida do marido/pai das autoras. Nexo causal
demonstrado.
Indenização
devida.
Valor
fixado
em
R$15.000,00, de acordo com os parâmetros desta Câmara em
casos análogos e que não comporta alteração. Sentença
mantida. Recursos desprovidos.
Voto no 16.955
Cuida-se de apelações interpostas contra a r.
sentença de fls. 4.651/4654, proferida pela MMa Juíza Claudia Carneiro
Calbucci Renaux, que julgou procedente a ação para condenar a ré ao
pagamento de indenização por danos morais no valor de R$15.000,00
(quinze mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da
citação e corrigido monetariamente pelos índices da Tabela Prática do TJ a
partir da sentença. Condenou a ré ao pagamento de custas, despesas

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processuais e honorários advocatícios fixados em R$2.000,00, corrigidos
monetariamente a partir da sentença.
Apelam ambas as partes. A ré (fls. 4.658/4.685),
alegando, em síntese, que a sentença anteriormente proferida foi anulada
para que fosse realizada prova pericial para averiguar se o atraso no
fornecimento do medicamento foi determinante para o falecimento do
pai/marido das autoras.
Aduz que o objetivo da perícia era avaliar o nexo
de causalidade entre o atraso no fornecimento do medicamento e o óbito
do periciando indireto, sendo que o perito apontou que o falecido não teria
completado as sessões de radioterapia estipuladas.
Argumenta que durante o tratamento das sessões
de radioterapia associada às sessões de quimioterapia (Cisplatina), o
falecido foi acometido por um nódulo de 2 cm no platô duro, de modo que
o câncer maligno havia retornado.
Aponta que a partir desse momento foram
esgotadas as chances de cura, pois não havia mais indicação de um novo
procedimento cirúrgico, sendo as sessões de radioterapia reduzidas devido
à progressão da doença.
Indica que após a utilização do medicamento

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cetuximbe isoladamente, em nova avaliação de controle, foi evidenciado o
reaparecimento do tumor, com características de malignidade, pouco
diferenciado, havendo o comprometimento da pele e do maxilar direito.
Assim, o tratamento terapêutico indicado era
apenas paliativo, pois inexistiam chances de cura; logo, a não autorização
do fornecimento do medicamento não determinou o óbito; afastando-se o
nexo causal necessário para a indenização pleiteada.
Diz que a ciência médica não sabe definir qual
seria a duração de tempo para prolongar a vida do paciente, que dependeria
de vários fatores desconhecidos pela oncologia.
Pondera a incerteza de sobrevida do falecido em
razão do grave estado de saúde, sendo que a doença era gravíssima,
progressiva, sistêmica e diagnosticada em estágio avançado, quando já
comprometidas funções vitais.
Ao final, caso mantida a indenização, pleiteia a
redução de seu valor.
As autoras também apelam (fls. 4.690/4.700),
alegando, a seu turno, que o atraso no fornecimento do medicamento
prescrito reduziu a chance de sobrevida do segurado.

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Defendem que as funções compensatória e
inibitória da indenização revelam-se significativas, pois a vida de seu
marido e pai foi abreviada.
Sustentam que a perda de um ente querido é um
marco doloroso da vida, de modo que o valor fixado deve ser majorado.
Contrarrazões às fls. 4.703/4730 e 4.732/4.739.
É o relatório.
Trata-se de ação de indenização por danos morais
relativa a plano de saúde.
Inicialmente a ação foi julgada procedente (fls.
314/322) e, em sede de recurso de apelação, esta C. 7a Câmara deu parcial
provimento ao recurso da ré para reconhecer parcialmente a prescrição e
anular a sentença determinando-se a reabertura de instrução e realização de
prova pericial (fls. 394/401).
Foi realizada perícia técnica (fls. 4.594/4.610) e
proferida nova sentença, objeto dos presentes recursos de apelação.
De proêmio, vale destacar que a 3a Turma do C.
Superior Tribunal de Justiça, em julgado de relatoria do Min. Marco

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APELAÇÃO CÍVEL No 1048953-16.2016.8.26.0002 SÃO PAULO VOTO No 6/10
Aurélio Bellizze, no REsp 1800758/SP, publicado em 10.05.19, entendeu
que, para que a negativa de cobertura do plano de saúde configure dano
moral, é preciso verificar se a conduta ilícita extrapolou o mero
inadimplemento contratual e gerou abalo aos direitos de personalidade do
segurado.
No caso concreto as autoras narram, em resumo,
que a demora para o cumprimento da tutela antecipada proferida em outros
autos, com a finalidade de autorização para cobertura de medicamento
quimioterápico teria contribuído para o falecimento de seu marido/pai, de
modo que devem ser indenizadas pelo sofrimento que suportaram.
Reaberta a instrução processual, o perito
designado no laudo apresentado, descreveu pormenorizadamente o
histórico do falecido desde setembro/2011, data em que foi diagnosticada a
existência de um nódulo próximo da região ocular direita e indicada
realização da respectiva cirurgia extrativa até o óbito ocorrido em jan/2014
(fl. 4.596/4.599).
Prosseguiu esclarecendo tecnicamente o tipo de
câncer
do
qual
o
falecido
foi acometido, a necessidade de
acompanhamento multidisciplinar, o fato de os tumores na região da
cabeça e pescoço terem sido tardiamente diagnosticados. Narra a
terapêutica indicada e o reaparecimento do câncer maligno em outra região
corpórea (palato duro), sendo indicado um tratamento paliativo para tentar

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inibir ou diminuir o crescimento tumoral e retardar a propagação para
outras regiões corpóreas (fls. 4.600).
Relata que o tratamento teve início em abril/2012,
quando foram utilizadas 3 medicações de forma simultânea, conseguindo-
se controlar o câncer e diminuir sua agressividade. No período entre julho
a dezembro/2012, o médico assistente optou por usar isoladamente o
Cetuximabe para manutenção, contudo, em jan/2013 o tumor retornou e
novamente foi prescrita a utilização de 3 medicações (fls. 4.601).
E assim menciona: “Em vista disso o Dr. Thiago
Bueno prescreveu acertadamente o retorno da terapêutica das 3
medicações associadas que foram usadas anteriormente (Cisplatina, 5
Fluorouracil e Cetuximabe), pois anteriormente havia tido sucesso na
contenção tumoral, apesar disso o requerido, Porto Seguro Seguro
Saúde S/A, ERRADAMENTE não autorizou o fornecimento do Cetuximabe
(nome comercial de Erbitux), pois interpreto erroneamente que houve
progressão da doença mesma na vigência da administração desta
medicação. Houve um entendimento equivocado do requerido, pois
confundiu uma coisa com outra, ou melhor dizendo, o câncer maligno
retornou quando o periciando indireto estava fazendo uso de somente uma
medicação (Cetuximabe), pois como o câncer maligno estava estabilizado,
só havia indicação desta medicação de manutenção isolada. Agora, como
o câncer maligno retornou, no início de 2013, a terapêutica solicitada foi
a mesma que havia controlado o câncer maligno em 2012, ou seja, as 3

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medicações associadas (Cisplatina, 5 Fluorouracil e Cetuximabe), pois o
efeito
das
três
medicações,
administradas
simultaneamente,
potencializam sua eficácia, por isso que o requerido ERROU em não
fornecer o Cetuximabe, pois o tratamento, que obteve o sucesso anterior,
foi obtido com as três medicações JUNTAS e aplicadas simultaneamente
(fls. 4.601 grifos no original).
E prosseguiu: “Como o requerido negou o
fornecimento do Cetuximabe, aterapêutica utilizada (Cisplatina e 5
Fluorouracil), não obteve a eficiência esperada, por isso que o câncer
maligno não foi mais contido e mesmo com a liberação do Cetuximabe,
por decisão judicial, não pode ser usado, pois perdeu o prazo de
utilização pelo agravamento instalado e as demais medicações
administradas não forma capazes de inibir o crescimento tumoral e
atingir outras regiões corpóreas à distância, em razão disso o periciando
indireto evoluiu para o óbito no dia 28/jan/2014. (fls. 4.602 grifos no
original).
Concluindo que: “por isso o não fornecimento
do Cetuximabe pelo requerido tirou a chance do periciando indireto de
conseguir a contenção tumoral por algum tempo e prolongar a sua vida
por um período a mais. (fls. 4.602 grifos no original).
Assim, de acordo com a análise do expert a não
autorização do fornecimento do medicamento não determinou o óbito do

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periciando, porém retirou a chance de prolongar sua vida por um
determinado período.
De conseguinte, ao contrário do alegado nas
razões de apelação da ré, está comprovado o nexo de causalidade entre o
não fornecimento do medicamento à época em que prescrito e a
impossibilidade de prolongamento do tempo de vida do falecido.
Vale dizer, a indenização na esfera moral também
encontra fundamento na perda de uma chance, aqui verificada em razão de
não ter sido evitado, de forma adequada e tempestiva, o prejuízo
correspondente à frustração legítima dos familiares do falecido, privados
da possibilidade, real e séria, de verem prolongado o tempo de vida de seu
ente próximo, acaso eliminada a atuação faltosa da ré.
No
que
tange ao valor da indenização,
considerando a capacidade econômica das partes, a gravidade da conduta e
o sofrimento experimentado pelas autoras, sem olvidar que a reparação
civil, neste caso, encerra deslocamento, em redução, para a perda da
oportunidade, que se dissipou, de evitar o aludido prejuízo, o valor fixado
em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) se encontra dentro dos parâmetros da
razoabilidade e daqueles adotados por esta Câmara, não comportando
redução ou majoração como pleiteado por ambos os recorrentes.
Ao final, na dicção do art. 1.013, caput do CPC,

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apenas o recurso de apelação é que devolverá ao Tribunal de sobreposição
o conhecimento da matéria impugnada contida na sentença.
Logo, incabível a apreciação sobre a incidência
dos juros e correção monetária, pois arguida em contrarrazões recursais
pela ré (fls. 4.728), sem que se lançasse mão do recurso cabível para tanto.
Assim, a r. sentença recorrida deve ser mantida
por seus próprios e mais estes fundamentos. Deixo de majorar honorários
advocatícios em sede recursal tendo em vista o desprovimento de ambos os
apelos.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO aos recursos.
Maria de Lourdes Lopez Gil
Relatora