Tribunal: TJSP
Processo: 0010720-59.2017.8.26.0348
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
PRELIMINAR COISA JULGADA. NÃO ACOLHIMENTO. O boletim de ocorrência registrado sob o no 1222565/2016 denota, em verdade, a ocorrência do roubo à vítima Valquíria Tadeu Graner Moreira, ocasião em que teve seu aparelho de telefonia celular subtraído. Pontue-se que o mencionado documento (boletim de ocorrência) serviu para comprovar o crime antecedente da receptação – roubo – por qual, conforme

Ementa:
PRELIMINAR COISA JULGADA. NÃO ACOLHIMENTO. O boletim de ocorrência registrado sob o no 1222565/2016 denota, em verdade, a ocorrência do roubo à vítima Valquíria Tadeu Graner Moreira, ocasião em que teve seu aparelho de telefonia celular subtraído. Pontue-se que o mencionado documento (boletim de ocorrência) serviu para comprovar o crime antecedente da receptação – roubo – por qual, conforme pesquisas realizadas, o acusado não responde e não respondeu.
RECEPTAÇÃO SIMPLES. RECURSOS EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVOS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. Materialidade e autoria delitivas demonstradas nos autos. Os policiais militares, ouvidos em ambas as fases do processo, prenderam os acusados em flagrante delito na posse de diversos aparelhos celulares no interior do veículo de origem espúria, dentre os quais estava o da vítima Valquíria, que havia sido dela subtraído em roubo ocorrido em 23.09.2016 (fls. 5/6). Os agentes ainda disseram que os acusados admitiram informalmente que realizavam alguns roubos na região e que tais bens eram produtos de roubo. Prisão flagrancial dos acusados que se deu um dia depois do crime de roubo cometido contra a vítima Valquíria. Circunstâncias que demonstram que a conduta dos acusados não foi pautada pela boa-fé, não havendo como se afastar o dolo dos acusados, perfeitamente caracterizado o crime previsto no artigo 180, caput, do Código Penal. Inexistência de afronta ao artigo 155 do Código de Processo Penal, pois, como visto, há prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, a confirmar os elementos de prova colhidos na fase investigativa.
PENAS. RAFAEL: base corretamente fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, pelos maus antecedentes do acusado. Pacífico o entendimento segundo o qual condenações por fatos anteriores, com trânsito em julgado posterior à prática sob julgamento, apesar de não caracterizarem reincidência, autorizam a valoração negativa na primeira fase, a título de mau antecedente. Na segunda, fase, corretamente reconhecida a agravante da dupla reincidência; correção, contudo, da operação dosimétrica. Aumento de 1/3 (um terço) pela dupla reincidência. Pena final de Rafael redimensionada para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze) dias-multa mínimos. ITAMAR: base corretamente fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, pelos maus antecedentes do acusado. Pena mantida em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa mínimos, não havendo outras circunstâncias a serem consideradas nas seguintes etapas dosimétricas.
REGIME E BENEFÍCIOS. Os maus antecedentes e a dupla reincidência de Rafael impedem a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (CP, art. 44, II e III), a concessão do sursis penal (CP, art. 77, I e II) e a incidência do privilégio (CP, art. 180, § 5o, parte final) e impõem o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, até porque regimes menos rígidos já se mostraram ineficazes à prevenção de novas práticas. Os maus antecedentes de Itamar impedem a incidência do privilégio (CP, art. 180, § 5o, parte final). Uma vez preenchidos os requisitos legais (CP, art. 44, I a III), afigurou-se correta a substituição da pena corporal de Itamar por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2o, primeira parte), consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos a ser destinada a entidade pública ou particular, com fins sociais, com regime semiaberto em caso de conversão, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 33, §§ 2o e 3o) e em conformidade com o reconhecido na origem e os parâmetros legais, assegurando a retribuição e prevenção da conduta ilícita.
Recursos defensivos parcialmente providos para redimensionar a pena de RAFAEL LAURINDO TAVAES a 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze) dias-multa mínimos, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895523
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010720-59.2017.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que são apelantes RAFAEL
LAURINDO TAVARES e ITAMAR JUNIOR DE OLIVEIRA SOUSA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
REJEITARAM
A
MATÉRIA
PRELIMINAR
E
DERAM
PARCIAL
PROVIMENTO AOS RECURSOS para redimensionar a pena de RAFAEL
LAURINDO TAVAES a 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
pagamento de 14 (catorze) dias-multa mínimos; e, mantida, no mais, a
respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0010720-59.2017.8.26.0348 -Voto no 007076
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VOTO:
007076
APELAÇÃO: 0010720-59.2017.8.26.0348
APELANTES: RAFAEL LAURINDO TAVARES E ITAMAR JUNIOR DE OLIVEIRA
SOUSA(SOLTOS)
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
MAUÁ 1a VARA CRIMINAL
CORRÉU:
MICHAEL DA SILVA GUIMARÃES (desmembrado)
PRELIMINAR COISA JULGADA. NÃO ACOLHIMENTO. O
boletim de ocorrência registrado sob o no 1222565/2016
denota, em verdade, a ocorrência do roubo à vítima Valquíria
Tadeu Graner Moreira, ocasião em que teve seu aparelho de
telefonia celular subtraído. Pontue-se que o mencionado
documento (boletim de ocorrência) serviu para comprovar o
crime antecedente da receptação roubo por qual, conforme
pesquisas realizadas, o acusado não responde e não respondeu.
RECEPTAÇÃO
SIMPLES.
RECURSOS
EXCLUSIVAMENTE
DEFENSIVOS.
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. Materialidade e autoria
delitivas demonstradas nos autos. Os policiais militares,
ouvidos em ambas as fases do processo, prenderam os
acusados em flagrante delito na posse de diversos aparelhos
celulares no interior do veículo de origem espúria, dentre os
quais estava o da vítima Valquíria, que havia sido dela
subtraído em roubo ocorrido em 23.09.2016 (fls. 5/6). Os
agentes
ainda
disseram
que
os
acusados
admitiram
informalmente que realizavam alguns roubos na região e que
tais bens eram produtos de roubo. Prisão flagrancial dos
acusados que se deu um dia depois do crime de roubo
cometido contra a vítima Valquíria. Circunstâncias que
demonstram que a conduta dos acusados não foi pautada pela
boa-fé, não havendo como se afastar o dolo dos acusados,
perfeitamente caracterizado o crime previsto no artigo 180,
caput, do Código Penal. Inexistência de afronta ao artigo 155 do
Código de Processo Penal, pois, como visto, há prova produzida
em juízo, sob o crivo do contraditório, a confirmar os
elementos de prova colhidos na fase investigativa.
PENAS. RAFAEL: base corretamente fixada em 1/6 (um sexto)
acima do mínimo legal, pelos maus antecedentes do acusado.
Pacífico o entendimento segundo o qual condenações por fatos
anteriores, com trânsito em julgado posterior à prática sob
julgamento, apesar de não caracterizarem reincidência,
autorizam a valoração negativa na primeira fase, a título de
mau antecedente. Na segunda, fase, corretamente reconhecida
a agravante da dupla reincidência; correção, contudo, da
operação dosimétrica. Aumento de 1/3 (um terço) pela dupla

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reincidência. Pena final de Rafael redimensionada para 1 (um)
ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento
de
14
(catorze)
dias-multa
mínimos.
ITAMAR:
base
corretamente fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal,
pelos maus antecedentes do acusado. Pena mantida em 1 (um)
ano e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-
multa mínimos, não havendo outras circunstâncias a serem
consideradas nas seguintes etapas dosimétricas.
REGIME E BENEFÍCIOS. Os maus antecedentes e a dupla
reincidência de Rafael impedem a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos (CP, art. 44, II e III), a
concessão do sursis penal (CP, art. 77, I e II) e a incidência do
privilégio (CP, art. 180, § 5o, parte final) e impõem o regime
inicial fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, até porque regimes menos rígidos já se mostraram
ineficazes
à
prevenção
de
novas
práticas.
Os
maus
antecedentes de Itamar impedem a incidência do privilégio (CP,
art. 180, § 5o, parte final). Uma vez preenchidos os requisitos
legais (CP, art. 44, I a III), afigurou-se correta a substituição da
pena corporal de Itamar por duas restritivas de direitos (CP,
art. 44, § 2o, primeira parte), consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de dois
salários mínimos a ser destinada a entidade pública ou
particular, com fins sociais, com regime semiaberto em caso de
conversão, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis
(CP, art. 33, §§ 2o e 3o) e em conformidade com o reconhecido
na origem e os parâmetros legais, assegurando a retribuição e
prevenção da conduta ilícita.
Recursos
defensivos
parcialmente
providos
para
redimensionar a pena de RAFAEL LAURINDO TAVAES a 1
(um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
pagamento de 14 (catorze) dias-multa mínimos, mantida,
no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
A r. sentença de fls. 366/372, cujo
relatório se adota, julgou procedente a pretensão acusatória para condenar,
todos como incursos no artigo 180, caput, do Código Penal:
a) RAFAEL LAURINDO TAVARES a 2
(dois) anos, 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 18 (dezoito) dias-multa mínimos; e
b) ITAMAR JUNIOR DE OLIVEIRA
SOUSA a 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,

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e 11 (onze) dias-multa mínimos, substituída a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos a ser destinada a
entidade pública ou particular, com fins sociais, assegurado para ambos os
acusados o direito de recorrerem em liberdade.
Inconformados,
recorrem
ambos
os
acusados.
Itamar
argui,
preliminarmente,
a
nulidade do processo, alegando haver coisa julgada relativamente ao crime
apurado nos autos, porquanto a denúncia ofertada pela Acusação teve como
base o B.O. no 1222565/2016, que já foi objeto de demanda judicial, na qual já
fora condenado por receptação. No mérito, busca a absolvição por insuficiência
de provas, sustentando ofensa ao artigo 155 do Código de Processo Penal, ou a
desclassificação para a modalidade culposa. Subsidiariamente, requer a fixação
da base no mínimo legal, alegando que não possui maus antecedentes, bem
como a fixação do regime aberto (fls. 388/400).
Rafael, de sua vez, busca a absolvição por
insuficiência de provas ou a desclassificação para a modalidade culposa.
Subsidiariamente, requer a redução da pena com fixação da pena-base no
mínimo legal, alegando que o reconhecimento concomitante de maus
antecedentes e reincidência configura bis in idem, a redução do percentual de
aumento aplicado em razão da reincidência. Requer, ainda, a fixação de regime
menos gravoso, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos (fls. 404/418).

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Os
recursos
foram
processados
e
contrarrazoados (fls. 423/427). Os autos ainda contam com respeitável parecer
da Douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 440/450), pelo desprovimento do
recurso defensivo.
É o relatório.
Pelo que consta nos autos, os acusados
Rafael e Itamar e o corréu Michael foram denunciados por receptação simples
porque, no dia 24 de setembro de 2016, por volta das 00h20, na Rua Alberto
Vieira da Cunha, 44, Mauá/SP, agindo em concurso e com unidade de propósitos
entre eles, transportavam o ocultavam, em proveito próprio, um aparelho de
telefonia celular, marca Samsung, pertencente à vítima Valquíria Tadeu Graner
Moreira, coisa que sabia ser produto de crime.
Segundo a denúncia, o mencionado
aparelho de telefonia celular foi roubado no dia 23 de setembro de 2016 e a
vítima Valquíria Tadeu Graner Moreira noticiou o fato criminoso à autoridade
policial, o que fora registrado no BO no 1222565/2016 (delegacia eletrônica).
Com efeito, nas circunstâncias de tempo
e lugar indicadas, policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo pelo
local do fato, quando avistaram o veículo Fiat/Palio, placas EIQ-1267, carro que
sabiam que estava sendo usado para a prática de roubos na região, razão pela
qual decidiram pela abordagem. Na oportunidade, constataram que o
mencionado veículo se tratava de produto de roubo; realizaram vistoria no
veículo e descobriram que Rafael Laurindo Tavares, Michael da Silva Guimarães
e Itamar Junior de Oliveira Sousa, transportavam e escondiam, em proveito

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próprio, no interior do veículo, o aparelho de telefonia celular da marca
Samsung pertencente à vítima Valquíria, de origem ilícita, bem como outros
aparelhos celulares de origem suspeita e um simulacro de arma de fogo.
A vítima reconheceu como de sua
propriedade o aparelho de telefonia celular.
Ao final da instrução, o processo fora
desmembrado relativamente ao corréu Michael, sendo certo que os acusados
Rafael e Itamar foram condenados nos termos e limites acima expostos (fls.
366/372).
Pois bem.
De proêmio, indefiro a preliminar
arguida pela Defesa de Itamar.
Isso
porque
inexiste
coisa
julgada
relativamente ao fato apurado nos autos. O boletim de ocorrência registrado
sob o no 1222565/2016 denota, em verdade, a ocorrência do roubo à vítima
Valquíria Tadeu Graner Moreira, ocasião em que teve seu aparelho de telefonia
celular subtraído. Pontue-se que o mencionado documento (boletim de
ocorrência) serviu para comprovar o crime antecedente da receptação roubo
pelo qual, conforme pesquisas realizadas, o acusado não responde e não
respondeu.
No mérito, para a demonstração da
materialidade delitiva, inclusive do crime anterior à receptação, vieram aos
autos: portaria (fls. 2/3), boletins de ocorrência (fls. 5/13), relatórios de

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investigação (fls. 19 e 62/64) e prova oral.
A autoria do delito imputado em relação
a ambos apelantes também restou demonstrada ao cabo da instrução penal.
O acusado Rafael, silente na polícia (fls.
14), negou a prática do delito imputado. Disse que, apesar de estar a bordo do
veículo Fiat/Palio, placas EIQ-1267, juntamente com Itamar e Michael, não tinha
conhecimento da presença do aparelho de telefonia celular da vítima.
Acrescentou que não havia outros aparelhos de telefonia celular no veículo,
muito menos o simulacro de arma de fogo (fls. 366 e mídia digital).
O denunciado Itamar, silente na polícia
(fls. 16), negou em juízo a prática do delito imputado. Disse que, apesar de estar
a bordo do veículo Fiat/Palio, placas EIQ-1267, juntamente com Rafael e
Michael, não tinha conhecimento da presença do aparelho de telefonia celular
da vítima, muito menos que era de origem ilícita. Somente ficou sabendo da
existência de diversos aparelhos de telefonia celular quando foram abordados
pelos policiais militares. Acrescentou que também havia um simulacro de arma
de fogo no interior do veículo. Disse que no dia do fato, Michael estava com o
veículo e o chamou para irem a um churrasco. No caminho, encontraram-se com
Rafael, que também embarcou no veículo (fls. 366 e mídia digital).
Os policiais militares Clécio Rodrigues da
Silva e Claudio Santana Travassos, ouvidos em ambas as fases da persecução
penal, narraram que, no dia dos fatos, estavam em patrulhamento de rotina,
quando avistaram um veículo Fiat/Palio, ostentando placas EIQ-1267, com três

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ocupantes. Cientes de que veículo com as mesmas características estava sendo
utilizado para a prática de roubos na região, decidiram realizar a abordagem.
Nesta, identificaram os acusados Rafael e Itamar, bem como o corréu Michael.
Com Rafael, foi encontrado um simulacro de arma de fogo, e com Itamar, um
aparelho de telefonia celular Motorola Moto G. No interior do veículo também
foram localizados outros aparelhos de telefonia celular de marcas diversas,
dentre os quais o aparelho de telefonia celular da vítima Valquíria
(IMEI-353522079331829). Além disso, realizadas pesquisas através do COPOM,
foi constatado que o veículo estava com as placas adulteradas, na medida em
que o emplacamento correto deveria ser HJK-6311, que constava como produto
de roubo no dia 04.09.2016. Indagados acerca da origem dos aparelhos de
telefonia celular e do carro, os acusados responderam de forma evasiva, mas
confessaram que estavam praticando roubos pela região.
A vítima Valquíria Tadeu Graner Moreira,
ouvida somente na polícia, disse que, no dia 23.09.2016, por volta das 21h10,
encontrava-se no ponto de ônibus situado nas imediações de sua residência,
quando dois indivíduos surgiram em um veículo Fiat/Uno, de cor prata, e
mesmo sem desembarcar, um deles portando uma arma de fogo, subtraíram-lhe
o aparelho de telefonia celular e se evadiram em seguida na posse da res furtiva.
Registrou a ocorrência, sendo certo que, tempos depois, fora contatada pelo
setor de investigações, tendo então comparecido ao distrito policial, onde,
apesar de não ter reconhecido os acusados, reconheceu como de sua
propriedade o aparelho de telefonia celular com eles apreendido (fls. 18).

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Eis a prova dos autos, que passo a
valorar.
Ao que exsurge do quadro probatório
colacionado aos autos, a negativa e versão apresentadas pelos acusados em
juízo sucumbiram ao conjunto probatório colacionado, sendo certo que a prova
colhida pela acusação é suficiente à manutenção da condenação deles pelo
delito imputado.
Os policiais militares, ouvidos em ambas
as fases do processo, prenderam os acusados em flagrante delito na posse de
diversos aparelhos celulares no interior do veículo de origem espúria, dentre os
quais estava o da vítima Valquíria, que havia sido dela subtraído no roubo
ocorrido em 23.09.2016 (fls. 5/6). Os agentes ainda disseram que os acusados
admitiram informalmente que realizavam alguns roubos na região e que tais
bens eram produtos de roubo.
Pontue-se que a prisão em flagrante dos
acusados se deu um dia depois da ocorrência do roubo à vítima Valquíria,
havendo comprovação suficiente nos autos da existência material do
mencionado crime antecedente.
E não há motivo nos autos para negar
crédito aos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela diligência.
Primeiro, porque a valoração do relato dos agentes públicos deve ser feita pelo
Estado-juiz como qualquer outra prova testemunhal, em consonância e

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obediência ao sistema do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput),
mesmo porque a condição de agente público, por si só, não põe em xeque o
valor dessa prova. Confiram-se, a propósito, precedente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“São válidas como elemento probatório, desde
que em consonância com as demais provas dos autos, as
declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra
testemunha.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp
875.769/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em
07/03/2017, DJe de 14/03/2017)
“É de se asseverar que o simples fato das
testemunhas de acusação serem policiais não é obstante
para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que
estes sejam recebidos com reservas. Não estando impedidos
e seus depoimentos serão considerados como qualquer
testemunha, já que nenhuma razão tinham para falsearem
a verdade, a não ser cumprirem com seus deveres
funcionais. É óbvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais, seria demasiado rigor exigir-
se a pompa de testemunhas presenciais, quando se sabe que
o usual é a recusa de estranhos para testificarem o caso.
Por outro lado, é de sabença generalizada que, em locais
onde se cometem os delitos impera a lei do silêncio,
principalmente em se tratando de tóxicos” (TJSP, 3a Câm.
Crim., Rel. Des. SEGURADO BRAZ, RT 732/622).
Segundo, porque os depoimentos de
policiais compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem,

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a priori, inválidos ou desmerecidos, até por inexistirem indícios de que pudesse,
os policiais militares ouvidos, ter interesse em causar gratuito e falso prejuízo
aos acusados. Como toda e qualquer pessoa, podem os agentes públicos servir
como testemunha (CPP, artigo 202) e, no caso dos autos, não há elementos a
indicar qualquer animosidade dos policiais militares que participaram da
diligência, tampouco restou demonstrada alguma pretensão dos agentes em
incriminar injustamente os acusados. Nesse sentido, já decidiu o Colendo
Tribunal da Cidadania:
“Segundo entendimento reiterado desta Corte
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do
édito condenatório, quando em harmonia com as demais
provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e
da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo à
defesa demonstrar sua imprestabilidade” (STJ, Quinta
Turma, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, publicado no DJe de
11/10/2017). (grifei)
“É assente nesta Corte o entendimento no
sentido de que o depoimento dos policiais prestado em
juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do paciente, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo
à
defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no
presente caso.” (STJ, Quinta Turma, HC 393.516/MG, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 20/06/2017, DJe
de 30/06/2017). (grifei)

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Portanto, não se nega a validade dos
depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis pela prisão flagrancial
do acusado e apreensão da res furtiva.
A propósito, a prisão do acusado em
flagrante delito, na posse da res furtiva, erige presunção quanto à autoria,
conforme jurisprudência deste E. Tribunal:
“A apreensão de coisa subtraída, só por si, em
poder do agente, é prova firme e convincente de autoria,
porque inverte o ônus da prova, cumprindo ao acionado
oferecer razões pelas quais aquilo que não lhe pertence foi
consigo encontrado” (Ap. no 0058346-13.2008.8.26.0050,
4a Câmara de Direito Criminal TJ/SP J. 20.03.12)
Por outro lado, não há se falar em
ausência de dolo dos acusados, porquanto não há dúvida de que os acusados
tinham ciência da origem ilícita da res, o que fica evidenciado pela prova oral
coligida, uma vez que os policiais militares relataram que os acusados
admitiram informalmente que sabiam que os aparelhos de telefonia celular,
inclusive o da vítima, eram de origem espúria. Além disso, as circunstâncias em
que realizado o flagrante demonstram que a conduta dos acusados não foi
pautada pela boa-fé, não havendo como se afastar o dolo dos acusados,
perfeitamente caracterizado o crime previsto no artigo 180, caput, do
Código Penal.
Assim, diante do conjunto probatório

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coligido aos autos, especialmente pelos harmônicos e coerentes relatos ds
vítima e dos policiais militares responsáveis pela apreensão da res furtiva, à
míngua de justificativa plausível a elidir a configuração do dolo, era mesmo de
rigor a condenação dos acusados pelo crime de receptação dolosa, não havendo
que se falar em fragilidade probatória ou ausência de dolo, nem mesmo em
afronta ao artigo 155 do Código de Processo Penal, pois, como visto, há prova
produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, a confirmar os elementos de
prova colhidos na fase investigativa.
Passo
à
análise
da
reprimenda
imposta.
Relativamente ao acusado Rafael, na
primeira fase da dosimetria penal, mantenho a base fixada em 1/6 (um sexto)
acima do mínimo legal, pelos maus antecedentes do acusado, bem retratados a
fls. 75/86, 252/266 e 355/358 (processo no 0009726-65.2016.8.26.0438).
Assim, a pena corretamente partiu de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e
pagamento de 11 (onze) dias-multa mínimos.
Nesse ponto, anoto ser pacífico o
entendimento segundo o qual condenações por fatos anteriores, com trânsito
em julgado posterior à prática sob julgamento, apesar de não caracterizarem
reincidência, autorizam a valoração negativa na primeira fase, a título de mau
antecedente. Nesse sentido:
"Esta Corte Superior firmou-se no sentido de

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que a condenação por crime anterior, com trânsito em
julgado posterior à prática delitiva em apuração, justifica a
valoração
negativa
da
circunstância
judicial
dos
antecedentes, conduta social ou personalidade do agente,
lastreando a exasperação da pena-base". (STJ, AgInt no
AREsp 721.347/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017).
Na
segunda
fase,
corretamente
reconhecida a agravante da dupla reincidência, bem retratada a fls. 75/86,
252/266
e
355/358
(processos
no
0075667-56.2011.8.26.0050
e
0056119-50.2008.8.26.0050), sendo forçosa, contudo, a correção da dosimetria
penal, para que seja aplicado um só percentual de aumento, tendo em vista que,
na origem, o MM. Juiz aplicou o “aumento sua pena em 1/6 para cada uma de
suas quatro reincidências, totalizando 2 anos, 1 mês e 27 dias de reclusão, e 18
dias-multa”. Ocorre que, em verdade, foram duas reincidências, razão pela qual
majoro a pena de Rafael nesta fase em 1/3 (um terço) pela mencionada
agravante, resultando na definitiva de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze) dias-multa mínimos.
Nesse passo, consigno que, ao contrário
do sustentado pela douta Defesa, é possível o acréscimo simultâneo na primeira
e segunda etapas da dosimetria penal, a título de maus antecedentes e
reincidência, desde que sejam valoradas diferentes condenações criminais
definitivas, como ocorreu no caso dos autos (cf. os processos criminais acima
indicados). Nesse sentido, é o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania:

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“Consoante orientação sedimentada nesta Corte
Superior, não configura bis in idem a consideração de
diferentes condenações transitadas em julgado, em
momentos diversos do procedimento de aplicação da pena.”
(STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 1.183.800/SP, Rel.
Min. Jorge Mussi, j. em 07.12.2017, DJe de 15.12.2017)
Consigno,
ainda,
que
os
maus
antecedentes e a dupla reincidência de Rafael impedem a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos (CP, art. 44, II e III), a concessão do sursis
penal (CP, art. 77, I e II) e a incidência do privilégio (CP, art. 180, § 5o, parte
final), bem como a fixação de regime inicial diverso do fechado, nos termos do
artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, até porque regimes menos rígidos já se
mostraram ineficazes à prevenção de novas práticas.
Relativamente a Itamar, na primeira fase
da dosimetria penal, mantenho a base fixada em 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, pelos maus antecedentes do acusado, bem retratados a fls. 87/88,
269/271 e 359/360 (processo no 0009726-65.2016.8.26.0348). Assim, a pena
corretamente partiu de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e
pagamento de 11 (onze) dias-multa mínimos e, assim, tornou-se a definitiva,
não havendo outras circunstâncias a serem consideradas nas seguintes etapas
dosimétricas.
Os
maus
antecedentes
de
Itamar
impedem a incidência do privilégio (CP, art. 180, § 5o, parte final).

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Por fim, uma vez preenchidos os
requisitos legais (CP, art. 44, I a III), afigurou-se correta a substituição da pena
corporal de Itamar por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2o, primeira
parte), consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária no valor de dois salários mínimos a ser destinada a entidade pública
ou particular, com fins sociais, com regime semiaberto em caso de conversão,
em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 33, §§ 2o e 3o) e em
conformidade com o reconhecido na origem e os parâmetros legais,
assegurando a retribuição e prevenção da conduta ilícita.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO
A MATÉRIA PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS
para redimensionar a pena de RAFAEL LAURINDO TAVAES a 1 (um) ano, 6
(seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze)
dias-multa mínimos; e, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro
grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora