Tribunal: TJSP
Processo: 1514835-50.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000367442
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1514835-50.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DIEGO
RAIMUNDO DA HORA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1514835-50.2019.8.26.0228 -Voto no 48862
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1514835-50.2019.8.0228
COMARCA: SÃO PAULO– 15a VARA CRIMINAL
APELANTE(s): DIEGO RAIMUNDO DA HORA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 48.862
Apelação Criminal – Tráfico Ilícito de Entorpecentes.
PENAS – Pena-base acima do mínimo legal – Atenuante de
confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do
mínimo legal – Súmula 231, do STJ – Impossibilidade de
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Regime inicial fechado o
único adequado - Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos ou
concessão de “sursis”.
RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 104/106, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente para condenar o réu DIEGO RAIMUNDO
DA HORA à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, o réu recorre pleiteando a aplicação do
redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas em sua fração máxima,
alteração para regime prisional mais brando, com aplicação da detração penal e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
125/135).
Apresentadas contrarrazões (fls. 139/144), o recurso foi
regularmente processado e, nesta instância, a Ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 152/159).

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É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Com efeito, a materialidade está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 10/11), auto de constatação de substância
entorpecente (fls. 14/17), laudo pericial de exame químico toxicológico (fls.
87/90), bem como pela prova oral colhida.
A autoria é certa.
Finda a instrução criminal, restou comprovado que no dia 19
de junho de 2019, por volta das 15h40, na Travessa Caetano Filgueiras, na altura
do no 50, Jaraguá, nesta Capital, o réu trazia consigo, para fim de tráfico, 7
invólucros plásticos contendo cocaína, 14 porções de maconha e 9 eppendorfs
de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
No caso em tela, o réu insurge-se, tão somente, quanto à
fixação da pena, razão pela qual o presente recurso será analisado em face do
princípio “tantum devolutum quantum appellatum”.
Nesse sentido, já decidiu a 6a Turma do Superior Tribunal de
Justiça, em venerando acórdão proferido no HC 226193/DF, relatado pelo
Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (Desembargador convocado do TJ/RS),
julgado aos 10.4.2012, DJe 18.4.2012, nos seguintes termos:
“(...) 3. Efeito devolutivo dos recursos. Extensão da matéria
impugnada. Limitação da atuação do órgão judicante ad quem aos contornos traçados na
insurgência recursal. Medida que mantém hígidos princípios basilares da Justiça: a inércia
jurisdicional, da igualdade processual e da inafastabilidade da jurisdição.

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4. O princípio tantum devolutum quantum appellatum tem regência
sobre o âmbito recursal penal, a fim de coibir manifestações judiciais extra, citra ou ultra
petita”.
Assim sendo, passo à análise da dosimetria da pena.
A pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em 5
anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário
mínimo, respeitadas as diretrizes do art. 59, do CP, pois considerado que o réu
possui maus antecedentes, conforme certidão de fls. 98, com condenação
transitada em julgado para ambas as partes em 2010, pelo crime de tentativa de
roubo qualificado.
Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante de
confissão espontânea, ela não poderia reduzir a pena abaixo do mínimo legal,
nos termos da Súmula 231, do STJ.
Na
terceira
fase,
não
era
mesmo
hipótese
de
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/2006, uma vez que demonstrado que o acusado se dedica a atividades
criminosas, tanto que já preso e condenado anteriormente.
Além disso, pela quantidade e diversidade de drogas
apreendidas (7 invólucros plásticos contendo cocaína, 14 porções de
maconha e 9 eppendorfs de cocaína), inegavelmente indica a dedicação do
acusado ao comércio espúrio de entorpecentes.
É certo que o benefício não é um direito subjetivo do réu,
tratando-se apenas de mera faculdade do juiz sentenciante que, na dosimetria da
pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida
lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada.

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No presente caso, o recorrente, com sua atividade de
traficante, causou um mal irreparável à sociedade, uma vez que muitos
adolescentes, provavelmente, foram por ele jogados no inferno de uma vida de
usuário de drogas. Além disso, não é possível desconsiderar que um crime como
o tráfico de drogas abre as portas para inúmeros outros delitos.
Portanto, a aplicação do redutor não se mostra adequada,
pois a quantidade de entorpecentes também demonstra a personalidade
distorcida do acusado que, nem sequer se preocupava com o mal que iria causar
aos seus semelhantes, vendendo maconha e cocaína.
Assim, ante o terrível mal que o réu causava à sociedade
antes de ser preso, não era mesmo caso de concessão do redutor previsto no §
4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006.
O regime inicial fechado é o único adequado aos crimes de
tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
O art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal dispõe que o
condenado poderá, desde o princípio, cumprir a pena em regime inicial
semiaberto, quando a pena for superior a 4 e não exceda a 8 anos.
Porém, tal dispositivo deve contar também com a
observância do seu § 3o, que dispõe: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59
deste Código”, o que justifica a fixação do regime inicial fechado no presente
caso.
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza
muito grave e causa repulsa da sociedade. É equiparado a hediondo. Portanto,
deve ser reprimido com severidade. O regime inicial fechado é o adequado para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3o, do

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Código Penal.
Outrossim, em que pese o disposto no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, verifico que, a detração a ser realizada ante o tempo
de prisão cautelar cumprido, a meu ver, não autorizaria, por si só, a imposição de
regime prisional mais brando.
Ora, nestes autos do processo de conhecimento não há
elementos suficientes para se aferir se o réu preenche os requisitos de ordem
subjetiva para a progressão de regime prisional, o que cabe ao Juízo das
Execuções.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, por não atendimento ao inciso III do art. 44 do Código Penal
e a concessão do “sursis” pela vedação do art. 44, caput, da Lei no 11.343/2006.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator