Tribunal: TJSP
Processo: 0000266-57.2018.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000071559
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000266-57.2018.8.26.0583, da Comarca de Regente Feijó, em que são
apelantes
JAICIMARA
OLIVEIRA
PATERNOLI
e
LUCAS
LIMA
RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos
recursos para, com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal,
absolver ambos os réus da acusação de infringência ao artigo 35 da Lei no
11.343/06, bem como para, quanto ao delito de tráfico de tóxicos, fixar o regime
prisional inicial semiaberto, mantida, no mais, a douta sentença recorrida. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Criminal no0000266-57.2018.8.26.0583 Comarca de Regente Feijó.
Apelação Criminal no 0000266-57.2018.8.26.0583 Vara Única de
Regente Feijó.
Apelantes: Jaicimara Oliveira Paternoli e Lucas Lima Rodrigues
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Daniel Almeida Aparecido
Voto no 33.965
1.
Perante
o Juízo de Direito da
Comarca de Regente Feijó, os réus Jaicimara Oliveira
Paternoli, Lucas Lima Rodrigues e Daniel Almeida Aparecido
foram denunciados como incursos nos artigos 33, “caput” e 35,
ambos da Lei no 11.343/06, em concurso material, porque
teriam se associado para a prática do delito de tráfico de
drogas e, no dia 13 de abril de 2018, por volta das 17h00, na
Rodovia Raposo Tavares, Km 10, na cidade de Taciba, agindo
em concurso, todos eles adquiriram e Jaicimara e Lucas
transportaram, sem autorização e contrariando determinação
legal ou regulamentar, para fins de tráfico, uma porção de
cocaína em forma de “crack”, com peso de 48,7g, substância
entorpecente causadora de dependência física ou psíquica.
Ao término da instrução a ação penal foi
julgada parcialmente procedente e os réus Jaicimara e Lucas
condenados como incursos nos artigos 33, “caput”, e 35,
ambos da Lei no 11.343/06, cada qual a cinco anos de reclusão
e quinhentos dias-multa, no piso mínimo, pelo primeiro delito, e
a três anos de reclusão e setecentos dias-multa, no piso
mínimo, pela segunda infração, fixado para ambos o regime
prisional inicial fechado. Na mesma decisão, o réu Daniel foi
absolvido das imputações, com base no artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal.

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Apelação Criminal no0000266-57.2018.8.26.0583 Comarca de Regente Feijó.
Inconformados, apelaram os réus Lucas
e Jaicimara em busca do direito de recorrer em liberdade,
pretendendo no mérito a absolvição por falta de provas ou a
mitigação das penas e do regime de prisão e a substituição das
carcerárias por sanções restritivas de direitos.
Regularmente processados os recursos,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Inicialmente cabe registrar que não
há como conceder aos réus o direito de recorrer em liberdade,
pois se a custódia deles já se justificava durante a instrução do
processo, em face da temibilidade e risco que representavam
para a ordem social, com maior razão deve ser mantida se é
reconhecida sua culpabilidade, ainda que não definitivamente,
e lhes é imposto regime prisional que impede a liberação
imediata.
Demais disso, sendo agora julgado o
apelo, perde relevância a pretensão, pois ela está prejudicada.
No exame do mérito, observa-se que a
materialidade do delito de tráfico de entorpecentes ficou
provada pelos autos de exibição e apreensão e de constatação
preliminar, pelos laudos de exame de degravação de conversas
extraídas dos aparelhos celulares dos réus e de exame

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toxicológico, este último atestando ser cocaína em forma de
“crack” o material analisado, cuja natureza entorpecente causa
dependência física e psíquica (fls. 13/14, 18, 53/55 e 455/485).
A autoria dessa infração também não
comporta dúvida, em face do que se apurou na instrução do
processo.
Sempre
que
interrogados
os
réus
admitiram terem sido flagrados a transportar o entorpecente.
No inquérito policial, afirmaram que foram a Presidente
Prudente buscar a droga apreendida na abordagem policial,
para entregar a “Mutucão”, aduzindo que assim agiram uma
única vez, a fim de receberem a importância de R$.600,00 (fls.
6/7). Em Juízo, reafirmaram as circunstâncias em que foram
presos, retificando apenas a informação relativa à pessoa para
a qual entregariam o tóxico, ambos afirmando não saber
identificá-la (mídia digital).
Nos aspectos relevantes, os policiais
inquiridos relataram terem abordado, em fiscalização de rotina,
o veículo ocupado pelos réus e embora nada de ilícito tenha
sido encontrado em seu interior, ao ser informada de que seria
revistada, a ré retirou o entorpecente que estava oculto nas
roupas, o qual ambos disseram terem buscado em Presidente
Prudente, para entrega ao indivíduo conhecido como “Mutucão”,
na
cidade
de
Taciba,
aduzindo
que
por
esse
serviço
receberiam a quantia de R$.600,00 (fls. 3/4 e mídia digital).
Como se vê, a confissão dos réus está

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amparada pelas demais provas, as quais retrataram a realidade
dos fatos imputados, cumprindo anotar que sobre a confissão
judicial já assentou o extinto Tribunal de Alçada Criminal que,
“Sem
margem
para
divagações
doutrinárias
ou
construções
hermenêuticas, a confissão judicial constitui elemento seguríssimo
de convicção. Apenas especialíssima e incomum circunstância que
lhe evidencie a insinceridade justifica sua recusa” (JTACRIM
93/239).
Demais disso o firme relato dos agentes
públicos inquiridos deixou certa a apreensão da droga em
poder dos réus e não há motivo algum para repúdio à palavra
deles, pois nada se demonstrou que pudesse tisnar de
parcialidade o que afirmaram, inexistindo nos autos qualquer
indício de que teriam razão para falsamente incriminar os réus.
A mera condição de agentes da autoridade não retira a
credibilidade de suas narrativas, notadamente se elas estão em
sintonia com os demais elementos de convicção reunidos,
como aqui acontece.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando
se
demonstrar
-
tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e

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nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(HC no 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
As circunstâncias da prisão dos réus e a
própria admissão de culpa deles quanto à destinação da
substância entorpecente ao insidioso comércio, aliadas ao teor
das mensagens registradas nos aparelhos celulares deles, que
revelaram tratativas sobre compra e venda de drogas, como a
perícia indicou (fls. 455/485), não deixaram dúvida alguma
quanto a ter sido correto o decreto condenatório pelo delito
tipificado no artigo 33 da Lei Antitóxicos e por isso ele fica
mantido.
Porém, a condenação pela infração de
associação para o tráfico, prevista no artigo 35 da lei especial,
não pode subsistir, como aliás observou o Ministério Público
nas alegações finais, quando pleiteou a absolvição dos réus
quanto a essa imputação.
De fato, o conjunto probatório não se
revelou suficiente para o reconhecimento de que eles teriam se
unido de forma organizada, com hierarquia de posições,
atuando de forma estável e permanente, para a prática do
comércio de tóxicos, o que afasta a imputação de associação
para o tráfico, porque para sua caracterização, como já decidiu
o Pretório Excelso, “é imprescindível o dolo de se associar com
estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas
ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei
11.343/2006. Doutrina. Precedentes” (HC no 420897, 5a Turma,

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relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 12.12.2017).
Portanto, mostrando-se frágil o conjunto
probatório em relação ao delito de associação para o tráfico
imputado nestes autos aos apelantes, a prudência recomenda
a absolvição deles quanto a essa infração, ficando para tal fim
acolhidos em parte seus apelos.
Remanescendo
a
condenação
pelo
delito de tráfico de tóxicos, quando à dosimetria observa-se
que a pena-base foi fixada no menor patamar para espécie, de
cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no piso
mínimo, o que impediu pudesse a atenuante da confissão dos
réus influir na dosimetria, nos termos do disposto na Súmula no
231 do colendo Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução
da pena abaixo do mínimo legal”, como bem observou o douto
julgador na sentença.
Nesse sentido também o entendimento
do Pretório Excelso, que sobre o tema assim já se pronunciou:
“AÇÃO PENAL. Sentença. Pena privativa de liberdade. Fixação
abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de
atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de
redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada,
repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido.
Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante
genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.” (RE no 597.270, Relator Ministro Celso Peluso, julgado
26.03.2009).

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De outra parte, como bem ponderou o
culto magistrado na decisão guerreada, impossível se cogitar
da redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
diante do conteúdo da prova reunida nos autos, especialmente
os diálogos revelados pelas interceptações telefônicas, nos
quais os réus, em vários dias distintos, conversam abertamente
sobre venda de entorpecentes e recebiam pedidos de usuários,
demonstrando que não atuaram uma única vez como “mula”,
como tentaram fazer crer em Juízo, mas que se dedicavam com
habitualidade ao vil comércio, a demonstrar que não estavam
mesmo preenchidos os requisitos estabelecidos pelo legislador
para a concessão da benesse, que, como é cediço, é reservada
somente para o “traficante eventual ou de menor potencial
ofensivo” (STF, HC no 98172, 2a Turma, Relator Ministro Gilmar
Mendes, julgado em 21.9.2010), situação na qual os réus
evidentemente não se enquadram, em face das circunstâncias
expostas.
A quantidade de pena carcerária fixada
para os réus impede a aplicação de penas alternativas, mas
cabe alterar o regime prisional inicial para o semiaberto,
consideradas
as
circunstâncias
judiciais
favoráveis,
a
primariedade dos réus, que são jovens e confessos e, ainda, a
detração do tempo de prisão processual.
Aliás, a mera gravidade abstrata do
crime não serve de fundamento para se estabelecer o regime
mais gravoso, como se vê da clara redação da Súmula no 718
do colendo Supremo Tribunal Federal, que diz: “A opinião do

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julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”. Exige-se motivação idônea,
como dispõe a Súmula no 440 do egrégio Superior Tribunal de
Justiça, que assim prevê: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que
o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.”.
Portanto, para os fins expostos é que se
impõe o parcial provimento dos recursos.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento aos recursos para, com base no artigo
386, VII, do Código de Processo Penal, absolver ambos os
réus da acusação de infringência ao artigo 35 da Lei no
11.343/06, bem como para, quanto ao delito de tráfico de
tóxicos,
fixar
o
regime
prisional
inicial
semiaberto,
mantida, no mais, a douta sentença recorrida.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -