Tribunal: TJSP
Processo: 2262355-67.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066035
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2262355-67.2019.8.26.0000, da Comarca de Bauru, em que é impetrante RICARDO
HENRIQUE DA SILVA e Paciente HELLCHMAM GABRIEL VISCONTI DE SOUZA, é
impetrado MM JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CRIMINAL DO FORO DE BAURU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONCEDERAM A
ORDEM impetrada, para o fim de conceder a liberdade provisória ao paciente
HELLCHMAM GABRIEL VISCONTI DE SOUZA, com imposição das medidas
cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal,
consistentes em (1) comparecimento mensal em juízo para informar e justificar as
suas atividades; (2) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização
judicial; e, (3) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, sob pena
de, caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse.V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2262355-67.2019.8.26.0000 -Voto no 12341
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VOTO no 12341 (digital) JV
Habeas Corpus no 2262355-67.2019.8.26.0000
Impetrante: RICARDO HENRIQUE DA SILVA
Paciente: HELLCHMAM GABRIEL VISCONTI DE SOUZA
Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Bauru (FAB)
Habeas Corpus Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006)
Insurgência contra decisão que indeferiu
pedido de revogação da prisão preventiva
Cabimento

Paciente
primário, sem antecedentes criminais e que
comprovou residência fixa e ocupação lícita Quantidade de
entorpecentes apreendida que não pode ser considerada
exagerada em comparação a tantos outros casos julgados por
este Egrégio Tribunal de Justiça [30 (tinta) “eppendorf's” de
“cocaína”, com peso total líquido de 11,59g (onze gramas e
cinquenta e nove centigramas), e 10 (dez) porções de
“maconha”, com peso total líquido de 350,44g (trezentos e
cinquenta gramas e quarenta e quatro centigramas)]

Gravidade do crime que, por si só, não pode ensejar a
manutenção da custódia cautelar Precedentes desta Colenda
16a Câmara de Direito Criminal em casos análogos

Constrangimento ilegal configurado
CONCESSÃO DA
ORDEM PARA DEFERIR A LIBERDADE PROVISÓRIA AO
PACIENTE, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISÃO (artigo 319, incisos I, IV e V, do
CPP.)
O advogado constituído Ricardo Henrique da Silva impetra o
presente habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de HELLCHMAM
GABRIEL VISCONTI DE SOUZA, alegando que o paciente sofre constrangimento
ilegal por ato da Meritíssima Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Bauru, que indeferiu pedido de revogação da prisão preventiva.
Aduz o impetrante que o paciente foi preso em flagrante, no dia
31/10/2019, em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas (artigos

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33, caput, da Lei no 11.343/2006), encontrando-se custodiado desde então.
Sustenta, em suma, a ausência dos requisitos da prisão
preventiva, sob o argumento de que ela foi decretada sem fundamentação
idônea, com base na gravidade abstrata do delito, em especial porque o paciente
é primário, não registra antecedentes criminais, possui residência fixa e ocupação
lícita. Ademais, não ficou demonstrado que o paciente causará prejuízo à ordem
pública ou econômica, dificultará o bom andamento da instrução criminal ou irá se
furtar à aplicação da lei penal, caso responda ao processo em liberdade.
Pede, liminarmente, seja concedida a liberdade provisória ao
paciente, com a consequente expedição de alvará de soltura em seu favor,
mediante imposição, se necessário, de medidas cautelares diversas da prisão.
Pela decisão proferida a fls. 43/46, foi indeferida a liminar
pleiteada, bem como dispensadas as informações de praxe, considerando a
possibilidade de acesso integral aos autos de primeiro grau pelo SAJ.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação da ordem (fls. 50/52).
É o relatório.
De acordo com a peça acusatória, “(...) o denunciado, no dia
30 de outubro de 2019, por volta das 20:30 horas, na Rua Sadi Amorim, 200,
nesta cidade, foi surpreendido com 27 micro pinos ou 19,28 g de cocaína e 4
tabletes ou 88,10 g de maconha, para fins de tráfico, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Os policiais realizavam
patrulhamento pela Rua Sadi Amorim, quando viram o denunciado. Resolveram
abordá-lo. Na revista pessoal localizara, escondido na cueca dele, parte do
entorpecente. Ele confessou que a era para a venda, e que havia mais
entorpecentes em sua residência. Na residência foram encontrados 5 porções e

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um pequeno tijolo de maconha (271,84 g) e 13 micro pinos de cocaína (10,54 g).
Foram achados também 467 reais, uma balança de precisão e outra de cozinha,
uma faca sem cabo com resquícios de maconha e um rolo de plástico filme” (sic)
(79/81 dos autos originários).
Na audiência de custódia realizada em 31/10/2019, o
Meritíssimo Juiz de Direito da Vara do Plantão da 32a Circunscrição Judiciária
(Bauru) converteu em preventiva a prisão em flagrante do autuado, ora paciente,
estando ele custodiado desde então (fls. 32/35 dos autos originários).
O advogado constituído pelo paciente pleiteou a revogação da
custódia cautelar, o que foi indeferido pela Meritíssima Juíza da causa (fls. 42/47
e 74/78 dos autos originários).
Inconformado, o referido causídico impetra o presente habeas
corpus, sustentando, em suma, a ausência dos requisitos da prisão preventiva,
sob o argumento de que ela foi decretada sem fundamentação idônea, com base
na gravidade abstrata do delito, em especial porque o paciente é primário, não
registra antecedentes criminais, possui residência fixa e ocupação lícita. Ademais,
não ficou demonstrado que o paciente causará prejuízo à ordem pública ou
econômica, dificultará o bom andamento da instrução criminal ou irá se furtar à
aplicação da lei penal, caso responda ao processo em liberdade.
E com razão.
Não obstante os judiciosos argumentos firmados pela nobre
Julgadora, entendo ser o caso de substituição da prisão preventiva do paciente
pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de
Processo Penal.
Isso porque, apesar da gravidade do delito, conforme se
denota dos documentos juntados a fls. 28/29, 30, 49 e 50/54 dos autos

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originários, trata-se de agente primário, sem antecedentes criminais e que
comprovou possuir residência fixa e ocupação lícita. Ademais, está sendo
acusado por delito, em tese, praticado sem violência ou grave ameaça contra
pessoa, de modo que a prisão cautelar se mostra desproporcional a uma
eventual futura condenação à pena privativa de liberdade que poderia implicar
fixação de regime diverso do fechado.
Há que se dizer, ainda, que a hediondez do delito, por si só,
não justifica a manutenção no cárcere.
Com efeito, após a vigência da Lei no 11.464/2007, restou
superado o óbice contido no artigo 44 da Lei no 11.343/2006, que impossibilitava
a concessão de liberdade ao acusado da prática de narcotráfico. Além disso, a
quantidade de droga apreendida não se revela exagerada [30 (tinta) “eppendorf's”
de “cocaína”, com peso total líquido de 11,59g (onze gramas e cinquenta e nove
centigramas), e 10 (dez) porções de “maconha”, com peso total líquido de
350,44g (trezentos e cinquenta gramas e quarenta e quatro centigramas)] (fls.
09/10 e 63/66 dos autos originários), de modo que não demonstra periculosidade
acentuada do paciente.
É preciso cessar o mau vezo de se decretar a prisão cautelar
com base em abstrações. Todos os requisitos previstos no artigo 312 do Código
de Processo Penal precisam ser analisados no plano concreto, apontando-se,
nos autos da investigação policial ou do processo-crime, quais elementos
justificam a cautela.
Nesse sentido: “A gravidade concreta do delito espelha-se pelo
fato e suas circunstâncias e consequências. Um roubo, por exemplo,
abstratamente é um delito grave, mas nem sempre o é no caso concreto. Essa
busca pela concretude do fato é o dever do juiz, a fim de não banalizar a

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decretação da prisão cautelar, que é uma exceção, não a regra”1.
Ainda sobre o mesmo tema: “(...) devemos conferir à garantia
da ordem pública um significado realmente concreto, distante de ilações ou
presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal”2.
Deve-se observar, na espécie, o princípio da homogeneidade,
ou seja, que a medida cautelar a ser adotada seja proporcional a eventual
resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição de
liberdade, durante o processo, seja mais severa do que a sanção que será
aplicada, caso o pedido seja julgado procedente, constituindo a exata
proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e que será
concedido.
Outrossim, o Augusto Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional a vedação de substituição da pena segregativa por restritivas de
direito, ínsita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.143/2006, de sorte que, em tese,
neste caso concreto, caso o paciente venha a ser condenado, a pena corporal
poderá ser dosada em montante inferior a 04 (quatro) anos, não se justificando
aguardar preso a tramitação da ação penal para, depois de condenado, alcançar
a aludida alternativa penal.
Portanto, nada afasta, em tese, a possibilidade de eventual
aplicação de penas alternativas, de modo que não se justifica a excessiva cautela
de se manter preso o paciente até o julgamento do processo.
Em suma, é questionável a necessidade de se sustentar a
prisão cautelar do paciente, que, frise-se novamente, é primário, não registra
antecedentes criminais e foi flagrado com quantidade de entorpecente que não se
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas
pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 64.
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 63.

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revela exagerada e que, portanto, caso venha a ser condenado, poderá, em tese,
ser beneficiado com a pena mínima do artigo 33, caput (05 anos) e a redução
máxima prevista no seu § 4o (2/3), da Lei no 11.343/2006, revelando-se suficiente
a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.
Em casos análogos, assim já decidiu esta Colenda 16a Câmara
de Direito Criminal:
“HABEAS CORPUS
Tráfico ilícito de entorpecentes

Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da
liberdade provisória aos flagrados pelo crime de tráfico
declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP,
j. 10.05.12) Análise da prisão cautelar sob o enfoque do art.
312, CPP, sob a ótica da Lei n.o 12403/11 Apreensão de 05
pedras totalizando 7,9g de crack no guarda-roupa do paciente -
Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema
- Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a
prisão preventiva - Liminar deferida - Liberdade provisória
concedida
Ordem concedida - (voto n.o 40009)” (Habeas
Corpus Criminal no 2138036-27.2019.8.26.0000, Rel. Des.
Newton Neves, j. em 25/07/2019).
“HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Pleito de revogação da
prisão preventiva. Paciente primário. Módica quantidade de
entorpecente.
Circunstâncias
favoráveis.
Concessão
de
liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares
previstas no artigo 319, do CPP. Ordem concedida” (Habeas
Corpus Criminal no 2135391-29.2019.8.26.0000, Rel. Des.
Leme Garcia, j. em 23/07/2019).
“Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação. Apreensão
de 59,35g de maconha, além de quantia em dinheiro. Alegação

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de que a gravidade em abstrato do crime não basta para
ensejar a segregação cautelar, além de a paciente ter filhos
menores de idade. Decreto prisional inidôneo. Liminar deferida.
Pedido de liberdade provisória. Cabimento. Agente primário e
de bons antecedentes. Prognóstico da pena favorável em
hipótese de eventual condenação da paciente, primária, presa
em poder de dinheiro. Ordem concedida para conceder a
liberdade provisória mediante a imposição das medidas
cautelares previstas no art. 319, I e IV do CPP, convalidando-
se a liminar anteriormente deferida” (Habeas Corpus Criminal
no 2115138-20.2019.8.26.0000, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, j. em 22/07/2019).
Todavia, se por um lado a manutenção da prisão preventiva se
revela descabida, ante a carência dos requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal, por outro, a concessão de liberdade provisória
culmina em benesse deveras favorável, não correspondendo à casuística sub
judice. Diante desse panorama, melhor solução resulta na concessão da
liberdade provisória mitigada por medida cautelar, consoante hipótese prevista na
Lei no 12.403/2011, em razão de sua adequabilidade, fator sobre o qual assim
vimos entendendo:
“Esse fator, sem dúvida, concerne ao princípio constitucional
da proporcionalidade. Observa-se cada vez mais, a vinculação e a integração
entre os princípios constitucionais penais e processuais penais. Neste mesmo
prisma, já havíamos apontado a umbilical ligadura entre a proporcionalidade e a
individualização da pena, além de indicar a união entre legalidade e prisão
cautelar. Agora, nota-se o vínculo entre as medidas cautelares e a
proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização da
pena, deve-se analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais
adequada medida cautelar restritiva da liberdade. Cuida-se da individualização da
medida cautelar, vez que existem várias à disposição do magistrado para a

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aplicação ao caso concreto”3.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONCEDO A ORDEM
impetrada, para o fim de conceder a liberdade provisória ao paciente
HELLCHMAM GABRIEL VISCONTI DE SOUZA, com imposição das medidas
cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo
Penal, consistentes em (1) comparecimento mensal em juízo para informar e
justificar as suas atividades; (2) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia
autorização judicial; e, (3) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de
folga, sob pena de, caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse.
OSNI PEREIRA
Relator
3 NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, RT, p. 27, 28.