Tribunal: TJSP
Processo: 1036370-81.2020.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Tratamento da Própria Saúde
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Direito a saúde. Fornecimento de aparelho respiratório. Inaplicabilidade dos requisitos elencados no julgamento do Recurso Especial no 1.657.156/RJ - Tema 106/STJ, por se tratar de aparelho respiratório e não medicamento propriamente dito. Hipossuficiência financeira demonstrada. Necessidade de comprovar a hipossuficiência do núcleo familiar afastada. Artigo 196 da CF.

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Direito a saúde. Fornecimento de aparelho respiratório. Inaplicabilidade dos requisitos elencados no julgamento do Recurso Especial no 1.657.156/RJ - Tema 106/STJ, por se tratar de aparelho respiratório e não medicamento propriamente dito. Hipossuficiência financeira demonstrada. Necessidade de comprovar a hipossuficiência do núcleo familiar afastada. Artigo 196 da CF. Hipótese em que se assegura o direito à vida através das atividades que são inerentes ao Estado e financiadas pelo conjunto da sociedade por meio dos impostos pagos pelos próprios cidadãos. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001046778
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1036370-81.2020.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
VAINE VALEZI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSE DO RIO
PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nos termos do art.
942 do CPC, em julgamento estendido, deram provimento ao recurso, vencida a
terceira juíza, que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente),
RENATO
DELBIANCO,
LUCIANA
BRESCIANI,
CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 36924
APELAÇÃO No: 1036370-81.2020.8.26.0576
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APELANTE: VAINE VALEZI
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
INTERESSADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO
PRETO
MM. JUÍZA DE 1o GRAU: DRA. TATIANA PEREIRA VIANA SANTOS
MANDADO DE SEGURANÇA. Direito a saúde.
Fornecimento
de
aparelho
respiratório.
Inaplicabilidade
dos
requisitos
elencados
no
julgamento do Recurso Especial no 1.657.156/RJ -
Tema 106/STJ, por se tratar de aparelho respiratório
e
não
medicamento
propriamente
dito.
Hipossuficiência
financeira
demonstrada.
Necessidade de comprovar a hipossuficiência do
núcleo familiar afastada. Artigo 196 da CF. Hipótese
em que se assegura o direito à vida através das
atividades que são inerentes ao Estado e financiadas
pelo conjunto da sociedade por meio dos impostos
pagos pelos próprios cidadãos. Sentença reformada.
Recurso conhecido e provido.
I-
Trata-se
de
mandado
de
segurança
impetrado por VAINE VALEZI contra ato do SECRETÁRIO
MUNICIPAL DE SAÚDE DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, alegando,
em resumo, possuir quadro de sonolência excessiva e índice de apneia-
hipopneia 45/h, ronco de médio volume sonoro e sono fragmentado pelos
despertadores e microdespertares (CID G47.3), em razão disso, necessita
fazer uso do aparelho CPAP.
A r. sentença de fls. 260/274 denegou a
segurança. Sem condenação em custas processuais e honorários
advocatícios.
Inconformado, apela o impetrante às fls.
276/286. Alega (i) a inaplicabilidade do Tema 106/STJ, posto tratar-

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se de fornecimento de equipamento respiratório e não de
medicamento não inserido nas políticas do SUS; (ii) que a exibição de
documentos de que trata o CPC se refere à própria parte e não à
terceiros estranhos à lide, e que a pretensão do juízo era juntada de
documentos de terceiros, desta feita, não poderia o apelante trazer
aos autos tais documentos, mormente quando abrangidos por sigilo
fiscal e bancário. Pugna pela reforma da sentença.
Ofertadas as contrarrazões (fls. 293/307).
Parecer do Ministério Público pela manutenção da sentença.
O feito foi distribuído por prevenção ao agravo
de instrumento no 2236252-86.2020.8.26.0000, transcorrendo in
albis o prazo da Resolução no 772/2017.
É o relatório.
II - Trata-se de mandado de segurança via da
qual pleiteia o impetrante o fornecimento do aparelho respiratório
CPAP, por possuir quadro de sonolência excessiva e índice de apneia-
hipopneia 45/h, ronco de médio volume sonoro e sono fragmentado pelos
despertadores e microdespertares (CID G47.3).
De
proêmio,
impende
destacar
que
a
responsabilidade pelo fornecimento de insumos, medicamentos e
meios para garantir a saúde é atribuída a todos os entes federativos.
Responsabilidade então solidária, decorrente da estrutura jurídica do
Sistema Único de Saúde, não cabendo o argumento, para eximir-se
de responsabilidade, acerca da competência para o fornecimento dos
fármacos.

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Afinal, dispõe o artigo 23, inciso II, da CF: “É
competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios: II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadoras de deficiência.”.
Ainda, há entendimento do C. STF que ao
julgar o Tema 793 de repercussão geral, no RE n. 855178, em
29/05/2019, decidiu: "Os entes da federação, em decorrência da
competência
comum,
são
solidariamente
responsáveis
nas
demandas
prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o
cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o
ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". g.n.
No mesmo sentido, não se olvide que a
questão foi sedimentada por este Sodalício na Súmula no 37: ”A ação
para o fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de
qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”.
Portanto, o direito à saúde é obrigação de
todos os entes federados, posto que apresentam responsabilidade
solidária no tocante à saúde.
Ressalte-se que o presente caso não se
amolda às hipóteses previstas pelo Colendo STJ no julgamento do
Tema no 106 dos Repetitivos (STJ, ProAfR no REsp no 1.657.156-RJ,
rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1a Seção, julgado em 26.04.2017),
que versa sobre a “obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de
medicamentos não contemplados na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da

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Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais)”. Trata-se aqui de
fornecimento de aparelho respiratório, e não de fornecimento de
medicamentos, razão pela qual deixo de aplicar os requisitos
elencados no julgado do Tema 106/STJ.
É dos autos que o Juízo Singular, por entender
que não foi comprovada a incapacidade financeira de arcar com o
custo do equipamento prescrito, decidiu pela denegação do writ. Isso
porque às fls. 111/121 foi determinado que o impetrante juntasse
informações ou documentos acerca da condição financeira do seu
núcleo familiar, em especial de sua esposa, vez que na exordial
afirmou ser casado e a prescrição médica advém da rede privada de
saúde, e não juntando tais documentos, a segurança foi denegada.
No
entanto,
respeitado
o
entendimento
firmado em primeiro grau, tal exigência não deve prevalecer.
Mostra-se
desnecessário
que
a
parte
comprove a condição econômica de todo o núcleo familiar para que
seja considerada pessoa hipossuficiente. O impetrante fez prova de
que recebe pouco menos de dois salários mínimos do INSS (fls. 23),
o que é suficiente para ser considerado pessoa pobre na acepção
jurídica do termo. De consignar que foi deferida a gratuidade da
justiça com base no documento acostado, além de que trata-se de
pessoa idosa, contando com mais de 70 anos de idade.
Nesse contexto, inexiste fundamento legal a
afastar
a
condição
de
hipossuficiente
do
impetrante,
e
consequentemente de ter auxílio estatal na sua necessidade de
saúde.

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Pois bem.
O impetrante narra que possui o quadro de
sonolência excessiva e índice de apneia-hipopneia 45/h, ronco de
médio volume sonoro e sono fragmentado pelos despertadores e
microdespertares (CID G47.3), necessitando fazer uso do aparelho
respiratório CPAP, indicado em receituário médico (fls. 15), inclusive
em tal relatório a médica que o acompanha sinaliza que o não uso do
equipamento “coloca sua vida em risco eminente”. Ademais, pelo
documento de fls. 13/14, não há indicações de outros aparelhos
similares fornecidos pela rede de saúde pública e, anteriormente, o
impetrante já fez tratamento com nutricionista para melhorar o
quadro que o acomete.
Dispõe o artigo 1961 da Constituição Federal
que o Estado tem o dever de zelar pela saúde e dar as condições
necessárias para que todo cidadão receba a assistência adequada
para seu efetivo tratamento como forma de garantir o bem maior, a
vida.
Com efeito, a norma constitucional não pode
ser vislumbrada como uma regra jurídica inócua e sem efetividade. A
saúde é direito de todos, direito inalienável e subjetivo, sendo que
também é dever do Estado, e este deve agir de forma a dar
efetividade a diretriz traçada, pois do contrário o direito do cidadão
poderá ser afetado. Não pode, assim, a Administração eximir-se da
obrigação de fornecer o essencial para o tratamento médico
1 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

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postulado pelo impetrante, pois a saúde constitui direito fundamental
do cidadão, o que torna inadmissível a criação de qualquer obstáculo.
Conforme ensinamentos do Prof. José Afonso
da Silva, o direito à saúde deve ser entendido como o direito de todos
e dever do Estado, que deve garanti-lo mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos (cf. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros:
São Paulo, pg. 808).
E na lição de Alexandre de Moraes2: “a
Constituição da República consagra ser a Saúde direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei,
sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser
feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou
jurídica de direito privado (CF, art. 197)”.
Também, não é demais lembrar que o direito
à vida e consequentemente à saúde é o maior e o primeiro dos
direitos assegurados pela Constituição Federal. Trata-se de direito
inviolável que pressupõe vida digna, saudável, amparada, física e
moralmente íntegra e com assistência médico hospitalar.
Com
efeito,
tais
normas
constitucionais
protetoras têm eficácia plena e aplicação imediata. E ainda que seja
de conhecimento geral a falta de dotação orçamentária dos entes
2 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2 ed.
São Paulo: Atlas, p. 1926.

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federativos para cumprir seu dever, não se pode deixar de amparar
aqueles que deles necessitam, cabendo ao ente público decidir qual a
melhor forma de harmonizar suas atribuições ao atender o direito à
saúde.
Nesse sentido, já julgou esta C. Câmara:
“MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO
DE EQUIPAMENTO. Impetrante portadora de
síndrome da apnéia obstrutiva do sono. A saúde
constitui direito público subjetivo do cidadão e dever
do Estado. Prova inequívoca da necessidade do
aparelho CPAP. Indisponibilidade do direito à
saúde. Art. 196 da Constituição Federal, norma de
eficácia imediata. Óbices orçamentários. Irrelevância.
Política pública que se pressupõe contemplada nas
leis orçamentárias. Tutela jurisdicional que não
interfere na discricionariedade da Administração
Pública.
Garantia
do
fornecimento
dos
medicamentos/equipamento que não empresta, em
absoluto, caráter de imposição do Judiciário ao
Executivo, mas envolve, sim, o cumprimento exato
dos preceitos constitucionais e o disposto na Lei n.
8.080/90. Reexame necessário e recurso voluntário
improvidos.” (Apelação / Remessa Necessária no
1017660-10.2019.8.26.0071;
Rel.
CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI; 27 de maio de 2020).
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Ministério Público que
postula a dispensação de aparelho de ventilação não
invasiva de pressão positiva (CPAP)em benefício de
paciente
Dever de assistência à saúde

Inteligência do artigo 196 da Constituição Federal
Existência da moléstia, necessidade do aparelho
pleiteado e hipossuficiência econômica da paciente
comprovadas
Sentença de procedência mantida -
Recurso oficial desprovido.” (Remessa Necessária
Cível no 1045184-35.2019.8.26.0506; Rela. Desa.
LUCIANA BRESCIANI; j. 28 de julho de 2020).

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Desse modo, reforma-se a sentença para
conceder a segurança.
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos
declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos
vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante
o
exposto,
conhece-se
e
dá-se
provimento ao recurso. Sem honorários.
VERA ANGRISANI
Relatora

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2a Câmara - Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 1036370-81.2020.8.26.0576
Apelante:
VAINEI VALEZI
Apelado:
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Interessado:
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DE SÃO
JOSÉ DO RIO PRETO
Comarca/Vara:
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/ 2a VARA DA FAZENDA
PÚBLICA
Juíza prolatora:
TATIANA PEREIRA VIANA SANTOS
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
No 27.608
Reporto-me aos termos do relatório da ilustre e
culta Relatora sorteada, Desembargadora Vera Angrisani:
I- Trata-se de mandado de segurança impetrado
por VAINE VALEZI contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE
SAÚDE DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, alegando, em resumo, possuir
quadro de sonolência excessiva e índice de apneia-hipopneia 45/h, ronco
de médio volume sonoro e sono fragmentado pelos despertadores e
microdespertares (CID G47.3), em razão disso, necessita fazer uso do
aparelho CPAP.
A r. sentença de fls. 260/274 denegou a
segurança. Sem condenação em custas processuais e honorários
advocatícios.
Inconformado, apela o impetrante às fls. 276/286.
Alega (i) a inaplicabilidade do Tema 106/STJ, posto tratar se de
fornecimento de equipamento respiratório e não de medicamento não
inserido nas políticas do SUS; (ii) que a exibição de documentos de que

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trata o CPC se refere à própria parte e não à terceiros estranhos à lide, e
que a pretensão do juízo era juntada de documentos de terceiros, desta
feita, não poderia o apelante trazer aos autos tais documentos, mormente
quando abrangidos por sigilo fiscal e bancário. Pugna pela reforma da
sentença.
Ofertadas as contrarrazões (fls. 293/307).
Parecer do Ministério Público pela manutenção
da sentença.
O feito foi distribuído por prevenção ao agravo
de instrumento no 2236252-86.2020.8.26.0000, transcorrendo in albis o
prazo da Resolução no 772/2017.
É o relatório.
Ouso divergir da nobre e culta Relatora por não
estar demonstrado, de plano, direito líquido e certo violado.
O
mandado
de
segurança
depende
de
demonstração do direito líquido e certo violado.
O direito líquido e certo se consubstancia na
comprovação de plano dos fatos objeto da segurança pretendida.
Na ação mandamental, não há espaço para dilação
probatória, devendo a prova dos fatos, documental, ser pré-constituída e
apta a evidenciar a ofensa ao direito invocado pelo impetrante.
Segundo a acatada lição de Hely Lopes Meirelles:
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está
exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu

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reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise,
direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de
comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.
(cf. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública e Mandado
de Injunção - Ed. Saraiva, 2007, pg. 38).
Sem adentrar a fundo se a hipótese é ou não de
aplicação dos requisitos estabelecidos pelo C. Superior Tribunal de Justiça,
no REsp. 1.657.156/RJ, porquanto se trata de insumo e não propriamente
de medicamento, verifica-se que a opção pela via do mandado do
segurança exige prova pré-constituída do direito alegado, o que não ocorre
na hipótese.
A inicial foi instruída com relatório médico (fls.
15/16), com indicação do aparelho CPAP. Porém, o impetrado apresenta
argumentos que demonstram a inadequação da via eleita, que não admite
dilação probatória (fls. 189):
Com alternativa a utilização do aparelho CPAP,
medidas comportamentais, consistentes em modificação dos hábitos são
imprescindíveis, tais quais, perda de peso, higiene do sono, restrição de
cigarro, cafeína e álcool, todas são medidas de melhoria da qualidade
geral da vida do paciente.
O Paciente pode buscar a inclusão em programas
voltados a diminuição ou eliminação de tais fatores acessando o SUS
através das Unidades Básicas de Saúde do Município, ou do ORIENTA
SUS.
Não consta informações nos autos que o paciente
tenha acessado os grupos de hipertensão, obesidade, antitabagismo, e
outros, disponíveis no SUS, antes de optar pelo aparelho pleiteado. Ao
revés, confirma-se o contrário, QUE A UTILIZAÇÃO DO APARELHO
NÃO É IMPRESCINDÍVEL, POIS, EXISTEM OPÇÕES OUTRAS
DISPONÍVEIS NO SUS, que certamente melhorariam a qualidade de vida

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do paciente de modo integral.
Tratando-se de mandado de segurança, a
demonstração documental do direito que se tem por violado deve
acompanhar a petição inicial.
Nada obsta, insista-se, considerando o caráter
dinâmico das questões relacionadas à saúde, que, havendo alteração da
situação, volte a paciente a postular administrativa e, havendo indevida
recusa, judicialmente, pela via adequada.
Por estes fundamentos, divirjo da nobre Relatora.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Terceira Juíza

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VERA LUCIA ANGRISANI
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LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
139CD1C7
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1036370-81.2020.8.26.0576 e o código de confirmação da tabela acima.