Tribunal: TJSP
Processo: 1500227-54.2019.8.26.0549
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103919
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500227-54.2019.8.26.0549, da Comarca de Santa Rosa de Viterbo, em que
é apelante GLAUCIANO ANDRADE LIMA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto por Glauciano Andrade Lima, para afastar as circunstâncias
desfavoráveis, sem reflexo na pena. mantendo-se, no mais, a r. sentença, por
seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.,", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
2
VOTO No34809
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500227-54.2019.8.26.0549
SANTA ROSA DE
VITERBO
Apelação Criminal no 1500227-54.2019.8.26.0549
Comarca de Santa Rosa de Viterbo - Vara Única
Apelante: Glauciano Andrade Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 34809
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE
ENTORPECENTES DE DROGAS RECURSO DA
DEFESA
ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE
Demonstradas
satisfatoriamente
a
autoria
e
a
materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de se
manter a condenação do agente, decretada em primeiro
grau.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N.
11.343/06
Descabida a desclassificação para uso,
quando a prova dos autos demonstram de forma
induvidosa a autoria e a materialidade delitiva do
tráfico de drogas.
AFASTAMENTOS
DAS
CIRCUNSTÂNCIAS
DESFAVORÁVEIS. Se as circunstâncias judiciais não
foram bem sopesadas para a fixação da pena-base,
impõe-se a redução da pena-base para o minímo legal.
APELANTE REINCIDENTE - APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4o, DA
LEI
11.343/2006
-
REGIME
CARCERÁRIO
FECHADO
-
SUBSTITUIÇÃO
DE
PENA
-
IMPOSSIBILIDADE. Constatada a reincidência, não se
aplica a causa de redução de pena prevista no artigo 33,
§ 4o, da Lei 11.343/06, devendo ser mantido o regime
carcerário inicial fechado e a negativa de substituição
de pena. Não caracteriza bis in idem a utilização da
reincidência como circunstância agravante da pena e
como causa impeditiva da aplicação do benefício
previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Precedentes do STJ.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por
Glauciano Andrade Lima, contra a r. sentença datada de 18 de
julho de 2019, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única
da Comarca de Santa Rosa de Viterbo, que o condenou como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. artigo 61, I do
Código Penal, ao cumprimento de cinco anos de reclusão, em

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regime inicial fechado e ao pagamento de quinhentos dias-multa
(fls.160/168).
A defesa em suas razões, pugna pela
absolvição,
sob
a
alegação
de
insuficiência
probatória,
subsidiariamente, requer a desclassificação da imputação inicial
para o delito de porte de droga para consumo pessoal (fls. 184/189).
Em contrarrazões, o douto Promotor de
Justiça, postulou pelo deprovimento do recurso (fls.195/199).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
(fls.224/226), que pinou no sentido pelo desprovimento do recurso.
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 27 de
março de 2019, por volta das 00h40, na Rua Américo Moimaz, no
48, no bairro Luiz Gonzaga, na cidade e comarca de Santa Rosa de
Viterbo, Glauciano Andrade Lima, após adquirir em condições
espúrias, foi surpreendido por policiais militares guardando, para
fins de entrega a consumo de terceiros, 690 (seiscentos e noventa)
eppendorfs de cocaína, totalizando peso líquido de 176,590g (cento
e setenta e seis gramas quinhentos e noventa miligramas), além de
uma (01) porção de crack, invólucro de plástico incolor, com peso
líquido de 78,200g (setenta e oito gramas, e duzentos miligramas),
tratando-se de substâncias entorpecentes que causam dependência
física e psíquica, de uso proscrito no país, agindo sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo se apurou, o denunciado estava
exercendo o comércio ilegal de drogas, especificamente cocaína e

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maconha, e utilizava a própria residência, no endereço sobredito,
para armazenar os entorpecentes.
Na data dos fatos, policiais militares
estavam em patrulhamento rotineiro quando foram parados por um
usuário que disse que no local dos fatos o denunciado guardava as
drogas pertencentes ao traficante Carlinhos.
Com base nessas informações, os policiais
se dirigiram à casa do denunciado e, informado sobre a denúncia,
negou que estivesse na posse dos entorpecentes, franqueando a
entrada dos policiais.
Logo, os policiais militares iniciaram
busca no local e nada de ilícito foi encontrado no corpo da casa do
denunciado.
Porém,
na
edícula
dos
fundos,
especificamente na lavanderia, foi encontrado dentro do tanque,
debaixo de uma lona na cor azul, uma panela contendo uma sacola
plástica, e em seu interior 23 (vinte três) invólucros contendo 30
(trinta) cápsulas tipo eppendorf, totalizando 690 (seiscentos e
noventa) cápsulas. Glauciano e a esposa Eliane foram questionados
sobre a cocaína e o denunciado admitiu que guardava a droga para
uma terceira pessoa, mas não quis identificar quem seria o
proprietário, dizendo que receberia R$250,00 (duzentos e cinqüenta
reais) pelo serviço.
Eliane negou saber das drogas e ao ser
questionada sobre valores em dinheiro entregou aos policiais R$
113,00 (cento e treze reais), alegando ser fruto de seu trabalho.

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VITERBO
O denunciado e sua esposa foram
conduzidos à delegacia de polícia e ao ser inquirido Glauciano
confirmou que havia mais drogas em sua residência, guardadas
dentro de uma máquina de lavar roupas.
Com isso, os policiais militares voltaram,
juntamente com a esposa do denunciado, ao local dos fatos, e,
encontraram, no local indicado, um tablete de crack.
A denúncia foi oferecida aos 23 de abril de
2019.(fls.89/92).
O réu foi notificado (fls. 116) e
apresentou defesa prévia (fls. 121/123) e, a denúncia foi recebida 26
de junho de 2019 (fls.126).
A r. sentença transitou em julgado para o
Ministério Público aos 29 de julho de 2019 (fls.191).
A
materialidade
esta
devidamente
comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 09/10 e pelo
laudo de exame toxicológico de fls. 75/76, complementado pelo
laudo de constatação de fls. 41/42, os dois últimos que verificaram a
presença dos princípios ativos da cocaína (Erythroxylum coca) em
176,590 gramas acondicionadas em 690 eppendorfs ou microtubos
(pinos) azuis, e em 78,200 gramas na forma de crack em uma única
porção (pedra) embalada em plástico incolor e, pela prova
produzida nos autos.
Em audiência de custódia o acusado
confessou a autoria do crime; admitindo que guardava as drogas,
em sua casa, em favor de terceiro; embora essa droga não lhe

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pertencesse. Afirmou ter recebido as drogas no domingo
imediatamente anterior a sua prisão em flagrante, disse que aceitou
receber e guardar as drogas em sua casa por estar desempregado,
não sabe como a polícia apurou que o interrogando tinha drogas em
casa; disse que permaneceria na posse da droga por apenas três dias
e que ganharia R$250,00 pelo serviço de guarda dessa droga.
Em Juízo (fls. 159), o réu disse que fazia
três semanas que estava sem trabalho, morava em casa alugada e
estava sem dinheiro e tinha despesas altas com aluguel; motivo por
que acabou pegando as drogas para guarda. Em troca dessa guarda,
receberia R$ 250,00. Pegou a droga de uma só vez, na véspera de
sua prisão. Não quis falar de quem pegou a droga, pois teme por
represálias à sua família. Parte da droga escondeu dentro de uma
máquina de lavar roupas, e outra parte escondeu num tanque. No
dia seguinte à sua prisão, devolveria a droga. É usuário de crack há
oito anos. Porém, não tinha droga em casa para seu uso, e, ao tempo
de sua prisão, fazia cerca de quatro semanas que estava sem fazer
uso de droga. Conhece as pessoas de Maíra e de Carlinhos, pois a
esposa do interrogando estava olhando (cuidando) os filhos de
Maíra. Porém, Maíra e Carlinhosnada têm a ver com a droga
apreendida na casa do interrogando. Não conhece Laiane Cristina.
A pessoa que entregou a droga ao interrogando não explicou por
que precisava que outrem guardasse a droga para ela.
A companheira do acusado, Sra. Eliana da
Silva, na fase policial (fls. 05), contou que coabitava com o
acusado, com o sogro e seu filho; a declarante é faxineira e recebe

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R$ 50,00 por dia; vive maritalmente com Glauciano há 19 anos, e
juntos têm um filho (Pedro) de 14 anos, que é portador de
necessidades especiais (síndrome de down). lauciano está
desempregado há um mês, e faz pequenos bicos. Conheceu Maira
na sua rua, pois são vizinhas, e desde sábado Maíra está internada
na Santa Casa, estando a declarante como responsável pelos dois
filhos dela durante o dia, entregando-os à noite depois de terem
jantado, ficando acertado com ela que, quando ela saísse do hospital
iria lhe pagar. Na data dos fatos, a declarante estava em casa quando
a polícia chegou, sendo recebida por Glauciano que permitiu a
entrada dos policiais na residência; os policiais fizeram busca no
local e encontraram, na edícula, uma sacola plástica contendo
cocaína, droga esta que a declarante desconhecia. Foi inquirida
sobre dinheiro e informou que teria e estava no armário, sendo a sua
origem produto do seu trabalho. Diante das circunstâncias, todos
foram conduzidos ao distrito policial, onde Glauciano foi
novamente inquirido e disse ele ter mais drogas dentro da máquina
de lavar roupas (tanquinho); a declarante retornou à casa com os
policiais que encontraram crack. Glauciano disse também que
receberia R$ 250,00 para guardar a droga. A declarante desconhece
quem possa ser o proprietário da droga. Não sabia que Maira já
havia sido presa por tráfico de drogas, assim como o companheiro
dela (Carlinhos), pessoa esta que viu por duas vezes conversando
com Glauciano.
Em Juízo (fls.156), Eliana, companheira
do acusado, contou que vive em união estável com o réu há 19

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anos; tem um filho com o réu, e este filho tem 14 anos e é portador
de síndrome de down e hiperatividade. O local dos fatos descritos
na denúncia é a casa da declarante. Estava dormindo e foi acordada
pelo réu que disse que policiais estavam na casa, e o próprio réu
pediu autorização para a entrada da polícia no local, e a declarante
autorizou. Os policiais perguntaram sobre drogas, e tanto o réu
quanto a declarante disseram que nada havia. Os policiais foram no
fundo da casa, encontraram uma sacolinha contendo pinos de cor
azul, e, ao que se recorda, havia 30 pacotinhos com 30 pinos cada.
Depois, foram para a delegacia, onde o réu admitiu que havia mais
uma porção comprida de droga escondida dentro da máquina de
lavar roupas; a declarante foi com a polícia de volta à sua casa, e os
policiais encontraram essa outra droga na casa. O policial também
perguntou se havia dinheiro e a declarante confirmou que tinha o
dinheiro de R$ 113,00 de uma faxina que a declarante havia feito,
estando esse dinheiro na carteirinha da declarante, no armário.
Desconhecia o envolvimento do réu com drogas. Após a apreensão
das drogas, o réu disse que aquele entorpecente era de Carlinhos. A
declarante conhece esta pessoa, pois a declarante cuidava dos filhos
da mulher de Carlinhos(Maíra). Maíra tem dois filhos, e a
declarante cuidou dos filhos de Maíra por mais de uma semana, na
casa da declarante, pois Maíra ficou internada em razão de pus que
saía de uma cirurgia que ela havia feito. Conheceu Maíra porque o
filho da declarante brincava na rua com os filhos de Maíra. Já
presenciou o réu conversar com Carlinhos por duas ou três vezes.
Na delegacia, o réu admitiu aos policiais que receberia R$ 250,00

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para guardar aquela droga, e ele disse que usaria o dinheiro para
comprar coisas para o filho. Na época dos fatos, o réu morava com
a declarante. O acusado já havia sido preso uma vez por causa da
Lei Maria da Penha, por crime cometido contra a declarante. Na
data dos fatos, o réu estava desempregado havia um bom tempo. A
declarante não sabia do envolvimento de Maíra e de Carlinhoscom
o tráfico de drogas. Os policiais disseram que foram na casa da
declarante no dia dos fatos em razão de denúncia de alguém ter
pulado na casa de um vizinho. Sabe que o réu é muito viciado em
bebida (pinga) e drogas, mas não sabe qual droga o réu faz uso. Foi
o próprio réu quem disse para a declarante ser viciado em droga, e
nunca o viu usando droga. O réu já havia sido internado na clínica
Sarevi e pretendia se internar novamente.
A testemunha Wesley Adriano Favaro (fls.
06/07 e 158), policial militar, disse que efetuava patrulhamento de
rotina na data dos fatos, com o PM Leandro, e foram abordados por
um usuário de drogas que noticiou que na casa da Rua Américo
Moimaz no 48, bairro Luiz Gonzaga, eram guardadas drogas do
traficante Carlinhos(marido de Maíra). Por isso, o depoente e o
outro policial se dirigiram ao local, onde foram recebidos por
Glauciano (que já havia sido abordado outras vezes pela equipe).
Glauciano foi cientificado da notícia, negou que guardasse drogas,
mas permitiu a entrada dos policiais em sua casa. O depoente e o
outro PM realizaram busca, e nada de ilícito foi encontrado dentro
da casa. Porém, na edícula (área de serviço), foi encontrada, pelo
PM Eder, dentro do tanque, debaixo de uma lona na cor azul, uma

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panela contendo uma sacola plástica e em seu interior havia 23
invólucros contendo 30 cápsulas tipo eppendorf da droga cocaína
em cada pacote. Glauciano e Eliana (esposa de Glauciano) foram
inquiridos, e Glauciano disse que a droga não era sua, mas admitiu
que a guardava para uma pessoa que não quis informar, e disse o
réu que receberia R$ 250,00 pela guarda da droga. Questionados se
havia dinheiro, Eliana informou que sim, entregando a carteira, a
qual continha R$113,00; valores que, segundo ela, seriam produto
do seu trabalho. Diante das circunstâncias, foi dada voz de prisão a
Glauciano e Eliana. Na delegacia de polícia, inquirido se havia mais
droga, Glauciano admitiu haver mais drogas dentro da máquina de
lavar (tanquinho); os policiais retornaram ao local juntamente com
Eliana e encontraram no comando da máquina um tablete de crack.
Glauciano, novamente inquirido, disse que toda droga fora entregue
por um menino de bicicleta, não sabendo o seu nome nem sabendo
o real proprietário dos entorpecentes, voltando a afirmar que
receberia R$ 250,00 para guardar. Já Eliana negou que tivesse
qualquer envolvimento com o tráfico de drogas. Por isso, Glauciano
foi autuado em flagrante delito e encaminhado para a cadeia,
enquanto Eliana prestou depoimento e foi liberada.
No mesmo sentido, a testemunha Eder
Leandro da Silva (fls. 08 e 157), policial militar, contou que fazia
patrulhamento de rotina com o PM Favaro, e, no dia do fato, foram
abordados por um usuário de drogas que afirmou que, na Rua
Américo Moimaz no 48 (bairro Luiz Gonzaga), eram guardadas
drogas do traficante Carlinhos(marido de Maíra). O depoente e o

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outro policial foram ao local e Glauciano os recebeu, negando
guardar drogas na casa, mas permitindo a entrada policial. Os PMs
fizeram busca e nada de ilícito foi encontrado dentro da casa, mas
na edícula (área de serviço) foi encontrada, pelo depoente, dentro de
um tanque de lavar roupas, dentro de uma lona velha na cor azul,
uma panela contendo uma sacola plástica com 23 invólucros
contendo 30 cápsulas tipo eppendorf (cada invólucro) de cocaína.
Glauciano e Eliana (esposa de Glauciano) foram inquiridos; o réu
disse que a droga não era sua, mas que a estava guardando para uma
pessoa, a qual não informou o nome, e receberia R$ 250,00. Eliana
disse ter dinheiro em casa e entregou uma carteira com R$ 113,00,
valores estes que, segundo ela, seriam produto do seu trabalho. Por
isso, foram presos Glauciano e Eliana. Já na delegacia de polícia,
Glauciano admitiu ter mais drogas dentro da máquina de lavar
(tanquinho), e o depoente retornou à casa do acusado juntamente
com Eliana, e encontrando, dentro do comando (painel) da máquina
de lavar, um tablete de crack. Novamente inquirido, o réu
Glauciano disse que toda droga lhe fora entregue por um menino de
bicicleta, não sabendo o seu nome ou o real proprietário dos
entorpecentes, voltando a afirmar que receberia R$ 250,00 para
guardar a droga. Já Eliana negou que tivesse qualquer envolvimento
com o tráfico de drogas. Glauciano foi autuado em flagrante delito e
encaminhado para a cadeia local, enquanto Eliana prestou
depoimento e foi liberada. Informou, por fim, a testemunha que,
após o crime objeto desta ação penal, houve o cumprimento de
mandado de busca na casa de Maíra, onde houve apreensão de

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drogas. Além disso, há 15 dias contados da data da audiência
judicial nesta ação penal, Carlinhos foi abordado na rua, e contra
este havia mandado de prisão; nessa ocasião, o próprio Carlinhos
admitiu que havia droga em sua casa, e, lá, houve apreensão de um
acote com 30 pinos de cocaína com as mesmas características da
droga apreendida na casa do réu Glauciano. Conhecia Glauciano,
que é conhecido usuário de droga; mas o depoente nunca pegou
nada com o réu. O usuário que informou ao depoente apenas disse
saber que Glauciano estaria guardando droga para Carlinhos e para
Maíra, mas não disse se já adquiriu drogas do réu.
Incabível
a
absolvição,
diante
da
segurança do conjunto probatório.
O conjunto probatório revela de forma
incontestável que o apelante praticava o tráfico ilícito de
entorpecentes, seja pelas circunstâncias que envolvem Glauciano e
o ocorrido, seja pelas circunstâncias da prisão em flagrante, pelos
relatos dos policiais que confirmaram a apreensão da droga, bem
como pela quantidade da droga apreendida e pela forma como
estava acondicionada, além da confissão do acusado.
Os depoimentos acima destacados, os
policias, de forma coesa, harmônica e segura, narraram a diligência,
confirmaram que efetuava patrulhamento de rotina na data dos
fatos, foram abordados por um usuário de drogas que noticiou que
na casa da Rua Américo Moimaz no 48, bairro Luiz Gonzaga, eram
guardadas drogas do traficante Carlinhos(marido de Maíra).
Dirigiram ao local, onde foram recebidos por Glauciano, realizaram

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buscas, sendo encontrado na edícula, dentro de um tanque, uma
panela contendo uma sacola plástica com as drogas. Glauciano
disse que a droga não era sua, mas admitiu que a guardava para uma
pessoa que não quis informar, e disse o réu que receberia R$ 250,00
pela guarda da droga. Na delegacia de polícia, inquirido se havia
mais droga, Glauciano admitiu haver mais drogas dentro da
máquina de lavar (tanquinho); os policiais retornaram ao local
juntamente com Eliana e encontraram no comando da máquina um
tablete de crack.
D início, não se pode duvidar da
veracidade dos testemunhos policiais. Como quaisquer outras
pessoas, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo de
suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela função
exercida, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que
declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desses
agentes. Além disso, não parece razoável que fossem incriminar
inocentes, escolhidos aleatoriamente, imputando-lhes os delitos,
sem qualquer razão pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada
qualquer razão para suspeita de conduta censurável dos policiais e
nenhuma foi provada pelos réus é de se admitir seus testemunhos
como verdadeiros.
À propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria
do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em
elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por

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policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar
um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por
serem revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no
2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte,
Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.
Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

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2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).
Outrossim, os depoimentos prestados
pelos policiais apresentam-se uníssonos no sentido de demonstrar a
ocorrência do delito pelo qual o apelante foi condenado, não
havendo razão para se suspeitar do interesse pessoal dos policiais na
condenação do apelante.
Não entendo que os depoimentos dos
policiais devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de
abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam
qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação
inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma,
razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de
policiais explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a
validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função
não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em
princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
(Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

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Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já
foi decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o
depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas,
porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e
o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado
no contexto de um exame global do quadro probatório-
(TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado. 17.
ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
Ademais, é sabido que em delitos da
natureza do caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra,
restringe-se às declarações dos policiais envolvidos na operação,
uma vez que é muito difícil que outras pessoas, sejam
consumidores, traficantes ou testemunhas, na maioria das vezes
temerosas pelas consequências que tal ato possa acarretar, forneçam
informações ou prestem depoimentos em feitos envolvendo tóxicos.
A
jurisprudência
pátria
já
firmou
entendimento nesse sentido, conforme demonstra o aresto do
colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO

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VOTO No34809
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500227-54.2019.8.26.0549
SANTA ROSA DE
VITERBO
DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
réu sejam considerados na sentença como elemento de prova
amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do
contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição,
tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga
apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não
ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis.
(HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
Embora a confissão tenha valor relativo,
devendo ser confrontada com os demais elementos dos autos para
se aferir a compatibilidade com o conjunto probatório, é evidente,
quando corroborada por outros elementos do processo, mantém sua
validade.
Assim, no caso em tela, porque a confissão
judicial do crime foi corroborada pelos testemunhos mencionados,
tendo em vista que o verbo guardar, admitido pelo corréu, integre o
tipo penal do tráfico, dessa compatibilidade restou certa a autoria
delitiva.
Por fim, insubsistente a tentativa de derruir
a prova estabelecida pelas palavras dos policiais, estando

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VOTO No34809
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500227-54.2019.8.26.0549
SANTA ROSA DE
VITERBO
demonstrado o envolvimento do apelante no tráfico de drogas, não
havendo falar em absolvição, devendo ser mantido o decreto
condenatório.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA
NEGATIVA DO RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR
A
AUTORIA
E
MATERIALIDADE (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I
Impossível a decretação da absolvição quando a demonstração
da autoria e da materialidade do crime decorrem de elementos
probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira
Turma
Criminal
-
Apelação
Criminal
-
N.
2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J.
22.2.2011).
APELAÇÕES CRIMINAIS. APELAÇÃO
CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DEDROGAS (LEI N. 11.343/06,
ART. 33, CAPUT) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE
USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/06). CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS.
APREENSÃO
DE
SIGNIFICATIVA
QUANTIDADE DE DROGA E ALIADA AOS DEPOIMENTOS
FORTES E CONTUNDENTES DOS POLICIAIS. RÉU QUE JÁ
ERA INVESTIGADO POR ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500227-54.2019.8.26.0549
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DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL Não há de se falar em
insuficiência de provas de autoria quando presentes nos autos
elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a do delito de
tráfico ilícito de entorpecentes, tais como a apreensão de
significativa quantidade de droga e os coerentes depoimentos dos
policiais militares em ambas as fases. (...) SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PARCIALMENTE
REFORMADA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (grifou-se) (Apelaçã
Criminal n. 2011.091362-2, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira
Neto, j. em 17.7.2012) (grifo nosso).
Registre-se também que a diligência
policial não se deu ao mero acaso, e sim porque os policiais foram
abordados por um usuário de drogas que noticiou que na casa da
Rua Américo Moimaz no 48, bairro Luiz Gonzaga, eram guardadas
drogas do traficante Carlinhos (marido de Maíra).
Insta salientar que, havendo suspeita de
prática delitiva, como no caso dos autos, em que a diligência se
iniciou em razão de denúncia anônima, é dever dos policias
proceder diligências. Também é importante lembrar que, em se
tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, a consumação se protrai
no tempo, ou seja, a qualquer momento pode ocorrer o flagrante,
independentemente da existência de denúncia anônima.
Não se pode olvidar que as notícias-crime
levadas ao conhecimento do Estado através de denúncias anônimas,
tem sido de suma importância para a repressão ao crime. Tanto é

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que foram criados diversos “disque-denúncias”. Tendo à Polícia” o
dever de apurar as infrações penais que chegam a seu
conhecimento, mesmo que decorrentes de comunicações anônimas.
O pedido de absolvição nem sequer se
fundamentou em elementos concretos, já que o réu é confesso e não
há indícios de que tenha sido coagido a confirmar a denúncia.
Ademais, as palavras dos policiais, seguras e coerentes em ambas as
fases.
Ainda que se entenda que o apelante não
vendia a substância ilícita, impende reconhecer que sua conduta de
ter em depósito drogas, se subsome a um dos verbos do tipo misto
alternativo previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, qual
seja, “(...) ter em depósito (...) drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (...)”.
Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não
exige para a caracterização do delito tráfico que o agente seja
surpreendido comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a
prova do fornecimento de drogas, desde que outras condutas típicas
estejam evidentes no acervo probatório e esteja afastada a hipótese
de que a substância entorpecente se destinava tão-somente ao
próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para
a sua configuração a comprovação do comércio, bastando à sua

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consumação a posse, guarda ou depósito da substância, em
condições que evidenciem a prática delitiva, como a injustificada e
intensa movimentação de pessoas na casa do réu e a quantidade e
diversidade dos entorpecentes apreendidos. A alegação no sentido
de que o réu estava guardando as drogas para o consumo próprio
deve ser provada pela defesa; não se desincumbindo a parte desse
ônus, é inviável o pedido de desclassificação para o crime previsto
no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal
N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo Contar 2a Turma. J.
08/02/2010.
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o
tráfico de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina
e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a
saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva
prática de atos de mercancia. Bastam a materialidade delitiva e
elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado”
TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des.
Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Da desclassificação para o art.28 da Lei
11.343/06
Pugna o apelante pela desclassificação do
delito de tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Diante do forte conjunto probatório a
demonstrar que o apelante adquirira a droga com a finalidade de

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comercializá-la motivo pelo qual, não há falar em desclassificação
para o art. 28 da Lei n. 11.343/06.
Insta salientar que embora façam o uso da
droga, tal fato não escusa a conduta de traficante que restou
suficientemente configurada pelas provas colacionadas nos autos.
Dos relatos apresentados pelos policiais e
confessado pelo acusado dessume-se, que ele estava na posse dos
referidos entorpecentes e a forma como foram encontradas dão
mostras evidentes que àquelas drogas serviam para o comércio
ilícito.
Os
depoimentos
dos
policiais,
que
participaram da diligência que culminou com a apreensão da droga
e prisão em flagrante do apelante são firmes e coerentes, acerca da
comprovação do tráfico de drogas descrito na peça acusatória.
Nesse
sentido
posiciona-se
a
jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
USO.
IMPOSSIBILIDADE.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA
LEI DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA IDADE DO MENOR.
SÚMULA No 74 DO STJ. I. No tráfico de drogas, praticado de
modo sub-reptício e às escondidas, especial valor deve ser
conferido aos indícios e às provas indiretas. II. O local e as
condições da apreensão, além da prova testemunhal, indicam a

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traficância. III. A condição de usuário, por si só, não afasta o delito
do art. 33 da Lei de Drogas. As condutas comumente agregam-se.
IV. O enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige expressamente
a certidão de nascimento. Qualquer documento hábil presta-se
para comprovar a idade do adolescente. No caso, presente termo
de declarações prestadas na DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF;
Rec. 2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390; Primeira Turma Criminal;
Rela Desa Sandra de Santis; DJDFTE 21/09/2011; Pág. 284).
Ressalte-se, que para a caracterização do
crime de tráfico ilícito de drogas não é necessário apreensão de
grande quantidade de droga, ainda mais quando outros fatores
comprovam a prática do delito.
A propósito:
Cumpre ainda asseverar que “a condição
de usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a
pretendida desclassificação para a conduta descrita no artigo 28
da Lei antidrogas” TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel.
Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.
A lei não descriminaliza o fato em razão
da quantidade de entorpecente apreendido como agente. O crime
de uso de entorpecente é de perigo abstrato, sendo a saúde pública
o interesse penalmente tutelado (TJRJ Apelação Criminal 852/89
- Rel. Eugênio Sigaud).

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Ressalta-se que em nenhum momento a
defesa postulou a instauração de incidente de dependência
toxicológica.
Desta
forma,
ante
as
circunstâncias
elencadas nos autos, a demonstrar a prática do delito de tráfico de
drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2003, resta
inviável o pleito desclassificatório para o delito previsto no artigo
28 do mesmo diploma legal.
Consigno, por fim que:
“O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
As penas foram, fixadas sob o seguinte
fundamento:
“Na fixação das penas (arts. 68 do Código Penal
e 42 da Lei de Drogas), como se trata de réu que não tinha trabalho formal, em
vista da enorme quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (690
pinos de cocaína e 78,2 gramas de crack), e do antecedente criminal do réu por
desobediência (Proc. no 1168/12 fls. 45 ; pena extinta em 17/10/2012);
exasperam-se as penas em um quinto do mínimo legal; fixando-se as penas-
bases em seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa.
Na segunda fase, reconhece-se a agravante da
dupla reincidência (fls. 43/44 Procs. nos 441/17 e 857/16, condenações pelas

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práticas de ameaças e lesões corporais em violência doméstica contra a
mulher, com trânsitos em julgado em 11/07/2017 e 03/08/2017), e também se
reconhecem as atenuantes da confissão espontânea e a atenuante genérica
(pelo fato de o réu, espontaneamente, mesmo após sua prisão, indicar aos
policiais a existência e o local da guarda do crack). No caso dos autos, por
considerar que o acusado revelou senso de colaboração e arrependimento,
indicando aos policiais outro local da casa onde escondia mais drogas; por
considerar que o réu é pessoa pobre, usuário de drogas, e que não era o dono
nem o principal beneficiário da droga (mas mero detentor ou guardião); como
o réu estava desempregado ao tempo dos fatos e tem um filho que o adora e
dele depende1; reputo preponderantes, no caso, as atenuantes, e reduzo as
penas da sexta parte, para o piso legal de cinco anos de reclusão e quinhentos
dias-multa.
Na terceira fase, afasta-se a aplicação da causa
de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas ( tráfico
privilegiado), uma vez que se trata de réu reincidente; o que, por si, é
impeditivo ao benefício, pois a razão de ser do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
é conceder penas menores para os “pequenos ou eventuais” traficantes e aos
agentes primários, que não integrem organização criminosa. Além disso, a
quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, a falta de trabalho
do réu, e seu antecedente criminal demonstram que o réu dedica-se à prática
de infrações penais (não podendo ser beneficiado pelo privilégio do
mencionado).
Considerando a natureza (equiparada a crime
hediondo) do tráfico de drogas, as circunstâncias judiciais desfavoráveis
descritas na fixação da pena-base, a quantidade de pena privativa de liberdade
aplicada (superior a quatro anos) e a reincidência do acusado em crimes
dolosos; o único regime inicial cabível para o cumprimento de pena é o
fechado (art. 33 e §§ do Código Penal).
Inviáveis regimes diversos, tendo em vista a
quantidade de pena aplicada (superior a quatro anos), a dupla reincidência

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criminal do réu, e em vista das circunstâncias judiciais desfavoráveis.
A pena de multa é fixada no piso legal (art. 43,
Lei no 11.343/06).
Inviável a aplicação de penas alternativas
(restritivas de direitos) e do sursis, tendo em vista quantidade de pena privativa
de liberdade aplicada (superior a quatro anos), a reincidência do réu em
tráfico de drogas, e o fato de serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais.
O réu fará jus ao livramento condicional (pois
não é reincidente específico em tráfico de drogas ou em crime hediondo ou
equiparado).
Porém, como o réu é reincidente, para que faça
jus à progressão penal, deverá cumprir requisito objetivo de três quintos da
pena aplicada. ” (fls.167/168).
Da redução da pena-base
Verifico que a pena-base do apelante
restou fixada acima do mínimo legal, aumentada em 1/5 (um
quinto), tendo em vista que não tem trabalho formal, pelos maus
antecedentes e a expressiva quantidade de drogas.
É assente na jurisprudência majoritária que
a mera ausência de ocupação lícita, por si só, não constitui
fundamento idôneo a caracterizar uma conduta social desfavorável.
A propósito:

HABEAS
CORPUS.
ROUBO
DUPLAMENTE
MAJORADO.
DOSIMETRIA.
PENA-
BASE.FIXAÇÃO
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
CULPABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DAQUELA PRÓPRIA DO

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TIPO.
INVIABILIDADE.
CONDUTA
SOCIAL
E
PERSONALIDADE. DESEMPREGO. ARGUMENTO INIDÔNEO.
MOTIVOS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. (...) 2. O fato de os pacientes não trabalharem, por si
só, não evidencia a negatividade das circunstâncias judiciais da
conduta social e da personalidade, tendo em vista que a falta de
emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio, e não
algo tencionado. (...) (HC 165.806/MT, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe
09/03/2011).
HABEAS
CORPUS.
NARCOTRAFICÂNCIA
(ART.
33,
CAPUT
DA
LEI
11.343/06).DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL (8 ANOS DE RECLUSÃO). INCIDÊNCIA DO
ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06. PENA APÓS REFORMA DO
ACÓRDÃO: 3 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS
(CONDUTA
SOCIAL
E
ELEVADA
QUANTIDADE DE DROGA - 1KG DE COCAÍNA). CONDUTA
SOCIAL AVALIADA DE FORMA SUBJETIVA (POSSIBILIDADE
DE CONSEGUIR OCUPAÇÃO LÍCITA). FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. (...) 1. A possibilidade de conseguir ocupação lícita
não é demonstrativo de má-conduta social; na verdade, essa
circunstância judicial diz respeito ao comportamento do agente
perante a sociedade (no trabalho, na vida familiar, na vizinhança,

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500227-54.2019.8.26.0549
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etc) . (...) (HC 141.206/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe
26/04/2010).
Dos maus antecedentes
Verifica-se que nos antecedentes criminais
mencionados pelo juiz sentenciante (fls.167), foi atingida pelo lapso
depurador do artigo 64, inciso I, do Código Penal.
Como é cediço que a Constituição da
República, no rol de garantias fundamentais, traz em seu art. 5o,
XLVII, b, a proibição de pena em caráter perpétuo, em observância
aos princípios da humanidade e racionalidade das penas.
Atento aos referidos princípios e à
mencionada
garantia
constitucional,
o
legislador
ordinário
estabeleceu a já citada regra inserta no art. 64, I, do CP, para
garantir que os efeitos da pena também não tenham caráter
perpétuo. Trata-se de uma tentativa do legislador de evitar que seja
impingido ao condenado um estigma cujos efeitos se perpetuam
eternamente, na contramão da almejada ressocialização.
Nesse sentido, destaca o professor Cezar
Roberto Bitencourt:
Com efeito, sob o império de uma nova
ordem constitucional, e 'constitucionalizando o Direito Penal',
somente podem ser valoradas como 'maus antecedentes' decisões
condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações
preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase

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recursal, não podem ser valorados como maus antecedentes.
Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a limitação
temporal dos efeitos dos 'maus antecedentes', adotando-se o
parâmetro previsto para os 'efeitos da reincidência' fixado no art.
64
do
CP,
em
cinco
anos,
com
autorizada
analogia.
(BITENCOURT, Cezar Roberto - Tratado de direito penal: Parte
Geral - v.1, 17. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012, p. 856/857).
Ementa:"Apelação. Artigo 157, § 2o,
inciso I, do CP. Autoria e materialidade bem caracterizadas. Arma
branca apreendida. Pedido de afastamento da majorante, sob a
alegação de ausência de demonstração do potencial de lesividade.
Desnecessidade da perícia. Impossibilidade de confusão com
simulacro. Pena-base acima do mínimo legal em razão de maus
antecedentes. Certidão atingida pelo período depurador. Redução
da pena ao piso legal. Tentativa reconhecida. Aplicação do
patamar mínimo de redução diante do 'iter criminis' percorrido.
Regime semiaberto. Recurso parcialmente provido."(TJSP 1a
Câmara de Direito Criminal - AC n. 0082145-46.2012.8.26.0050 -
Relator: Marco Nahum, j 01/07/2013).
"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
SOBEJAMENTE
COMPROVADAS,
ESPECIALMENTE
DIANTE
DOS

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DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS POLICIAIS
ATUANTES NA OPERAÇÃO, E DO USUÁRIO COMPRADOR DO
ENTORPECENTE, ALIADOS À APREENSÃO DE MATERIAL
TÓXICO E ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. PRÁTICA DA
MERCANCIA
ILEGAL
EVIDENCIADA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO
APLICABILIDADE.
CRIME
DE
PERIGO ABSTRATO. SAÚDE PÚBLICA COMO BEM JURÍDICO
A SER TUTELADO. IRRELEVÂNCIA DA QUANTIDADE DA
DROGA
APREENDIDA.
CONDENAÇÃO
MANTIDA.
DOSIMETRIA. REPARAÇÃO DE OFÍCIO. PRIMEIRA FASE.
PROCESSO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO PARA FINS
DE ANTECEDENTES. PRAZO DEPURADOR SUPERIOR A 5
(CINCO)
ANOS
TRANSPASSADOS
ENTRE
O
EFETIVO
CUMPRIMENTO DA PENA E A PRÁTICA DE NOVO DELITO.
TERCEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4o, DA NOVEL LEI DE TÓXICOS.
PREENCHIMENTO, PELO RECORRENTE, DOS REQUISITOS
LEGAIS. REDUÇÃO, NO ENTANTO, NO PATAMAR MÍNIMO
(UM
SEXTO),
A
FIM
DE
QUE
A
SANÇÃO
POSSA,
SUFICIENTEMENTE, PREVENIR E REPRIMIR A CONDUTA
CRIMINOSA. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE
IMPÕE." (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.066424-5,
de Criciúma, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 22-02-2011).
Realmente não é crível que os efeitos de
uma antiga condenação possam se propagar por toda a vida do

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indivíduo de forma a coibir possíveis benesses da lei, pois se os
efeitos da reincidência perduram por apenas 05 anos após o
cumprimento da pena (ou sua extinção), por aplicação do artigo 64,
I do Código Penal, não seria razoável que os maus antecedentes
pudessem ser considerados por tempo indeterminado.
Assim, resta inviável a reprovação dos
antecedentes do apelante.
Em relação à quantidade e variedade das
drogas analisada em desfavor do réu para fins de exasperação da
pena-base, com base no art. 42 da Lei 11.343/06, tenho que, em que
pesem os judiciosos argumentos desenvolvidos pela Juíza
sentenciante, não deve perdurar, eis que, conforme se verifica dos
autos, não foram apreendidas vultosas quantidades de entorpecentes
(690 (seiscentos e noventa) eppendorfs de cocaína, totalizando peso
líquido de 176,590g (cento e setenta e seis gramas quinhentos e
noventa miligramas), além de uma (01) porção de crack, invólucro
de plástico incolor, com peso líquido de 78,200g (setenta e oito
gramas, e duzentos miligramas),4,76g de cocaína em forma de
crack). Assim, embora entenda que a natureza desta substância seja
de elevada lesividade, tenho que, ante a quantidade apreendida,
deve ser aplicada a pena-base no mínimo legal.
Sobre o tema, a seguinte jurisprudência:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PENA-
BASE
-
ELEVAÇÃO
EM
RAZÃO
DA
NATUREZA
E

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VOTO No34809
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500227-54.2019.8.26.0549
SANTA ROSA DE
VITERBO
QUANTIDADE DA DROGA - PEQUENA PORÇÃO DE COCAÍNA
- REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL - REGIME PRISIONAL
FECHADO - PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS
BRANDO - RÉU REINCIDENTE - REGIME MANTIDO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Afigura-se desarrazoada
a elevação da pena-base única e exclusivamente em razão da
natureza e quantidade de droga apreendida, se o agente foi
surpreendido transportando 21g (vinte e um gramas) de cocaína,
impondo-se a sua redução ao mínimo legal. Tratando-se de réu
reincidente, condenado à pena superior a quatro e inferior a oito
anos, deverá iniciar o cumprimento da pena imposta no regime
fechado, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2.o, alínea "b", c.c §
3.o, do Código Penal. (Encontrado em: 2a Câmara Criminal
30/04/2013 - 30/4/2013 Apelação APL 00069725620128120001
MS 0006972-56.2012.8.12.0001 (TJ-MS) Des. Romero Osme Dias
Lopes).
Em
assim
sendo,
afasta-se
as
circunstâncias desfavoráveis, no entanto, não haverá reflexo na
pena como veremos a seguir.
Na primeira fase fixo a pena-base no
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase,
presente a agravante da reincidência e também a atenuante da
confissão espontânea, compenso-as integramente, permanecendo a
pena inalterada.

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Da aplicação da causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
Inviável
a
aplicação
da
causa
de
diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, vez que o
apelante não preenche os requisitos necessários a concessão do
redutor.
Diz o § 4o, do art. 33, da Lei 11.434/2006:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.”
Para que seja reconhecida/aplicada a
minorante em questão, mister que a agente preencha todos os
requisitos ali previstos, haja vista elencar condições de caráter
objetivo, tais como, ser réu primário, ter bons antecedentes, não se
dedicar a atividades ilícitas ou não fazer parte de organização
criminosa, o que não se vislumbra no caso em questão.
Observa-se que, in casu, a referida
causa não pode ser aplicada, em razão de a apelante ser
reincidente.
Assim, não deve incidir na pena do
apelante a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei

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11.343/2006, tendo em vista que, o fato de ser reincidente constitui
óbice à aplicação da minorante.
A saber:
Ementa:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA
SENTENÇA REJEITADA. A sentença, ao fixar as penas,
estabeleceu a pena-base e dispôs que não havia nenhuma outra
causa de aumento ou diminuição de pena a ser considerada, a não
ser a reincidência. Ora, desnecessárias maiores referências quanto
à impossibilidade de redução da pena em face do disposto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343/06, quando esse dispositivo legal
expressamente impede o reconhecimento da redutora ao
reincidente. É o caso dos autos, pelo que não se verifica falta de
fundamentação no decisum hostilizado. MÉRITO. Réu flagrado
com drogas e dinheiro em conhecido ponto de venda de drogas.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação
que se impunha. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. O
depoimento de policial tem o mesmo valor dos testemunhos em
geral, uma vez isento de suspeição e harmônico com os demais
elementos de prova dos autos, de modo que é hábil a embasar um
decreto condenatório. Como se sabe, o caráter clandestino de
certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais, na maior
parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos.
Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao
crime. No caso, não haveria razão plausível para que

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incriminassem o réu injustamente. Preliminar rejeitada. Apelo
improvido. (Apelação Crime No 70053114112, Primeira Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez
Lucas, Julgado em 29/05/2013) (grifei).
Convém consignar que, não há bis in idem
na majoração da pena e no afastamento do redutor com base na
reincidência,
uma
vez
que
tal
circunstância,
além
de
necessariamente agravar a pena, produz outros efeitos previstos em
lei, dentre eles a não aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência
determina a aplicação da agravante por expressa disposição legal do
art. 61, inc. I, CP, refletindo a intensa reprovação do agente que não
introjetou valores comunitários após sofrer sanção penal anterior
em parco período de tempo. Ao mesmo tempo, evidencia o
descumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para
a aplicação do benefício referente à diminuição da pena, reservado
para agentes que não tenham contato reiterado com a prática
delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em
sua vida.
Ademais, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao
princípio do non bis in idem quando aplicada a agravante pela
reincidência e ao mesmo tempo considerada como causa obstativa
da diminuição da pena.

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Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.
AGRAVANTE.
INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O § 4o do art. 33 da
Lei n.o 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha
cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre
organização criminosa. 2. Reconhecida pelo Colegiado Estadual a
reincidência específica do paciente, não há como aplicar a
minorante, porquanto não preenchidos os requisitos legais para a
concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na utilização da
reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo
instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da
pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.
4. Ordem denegada. (HC 147.271/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
17/05/2012, DJe 30/05/2012)
Fixação
do
regime
inicial
de
cumprimento da pena e substituição da pena privativa de

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liberdade por restritiva de direitos
Todavia, in casu, a alínea 'b', do § 2o, do
artigo 33, do Código Penal, é clara ao afirmar que “o condenado
não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semi-aberto”. No caso dos autos, a reincidência do réu foi
reconhecida em sentença, tendo a pena sido agravada em razão
deste instituto, não sendo coerente que o regime de fixação de
cumprimento da pena não considere tal situação.
Salienta-se,ser
irrelevante
que
as
circunstâncias judiciais lhes sejam favoráveis, porque, como dito
alhures, a pena que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos e,
embora não exceda a 8 (oito) anos, ele é reincidente conforme foi
reconhecido pelo juízo da primeira instância, o que afasta a
aplicação das Súmulas n. 269 e 440 do Tribunal da Cidadania e das
Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
Sobre o assunto, esta é a posição do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE
CONDENADO PELO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO.
FIXAÇÃO
DA
PENA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE
ARMA.
REGIME
INICIAL
DIVERSO
DO
FECHADO.
IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. I
A

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sentença condenatória não merece qualquer reparo, pois o
magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena,
fixou a pena-base no mínimo legal cominado ao delito. Na segunda
fase, agravou a reprimenda em 1/6, em razão da reincidência, e na
terceira fase aplicou a fração mínima de aumento (1/3), pela
presença da causa de aumento prevista no § 1o do art. 157 do CP
(emprego de arma). II O quantum de pena fixado pelo magistrado
sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-
se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode
utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de
reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena
adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC
94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III As alíneas
b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente,
como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas
estabelecidos (semiaberto e aberto), a não reincidência do
condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação . IV - Writ denegado. (STF - HC 116888, Relator: Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013,
publicado em 21-08-2013).
E, ainda:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART.33,
CAPUT, DA LEI 11.343/06/06 PARA A DE PORTE PARA USO

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PESSOAL PREVISTA NO ART. 28, CAPUT, DA CITADA
LEGISLAÇÃO

DESCABIMENTO
-MERCANCIA
PRESENCIADA
POR
POLICIAIS
EM
CAMPANA

TRAFICÂNCIA CONFIRMADA INFORMALMENTE - TRÁFICO
CARACTERIZADO

CONDENAÇÃO
MANTIDA

ESTABELECIMETNO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE
PENA DIVERSO DO FECHADO IMPOSSIBILIDADE RÉU
REINCIDENTE - RECURSO IMPROVIDO É insustentável a
pretensão da desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas
(art. 33 Lei no 11.343/06) para o de porte para consumo pessoal
(art.28 Lei no 11.343/06/06), quando presenciado por policiais o
réu em pleno ato de mercancia, sendo certo que a condição de
usuário de substância entorpecente não exclui a caracterização do
ilícito que lhe foi imputado, de maneira que é imperiosa a
manutenção da sentença condenatória pelo delito, devido à
existência de comércio de substância ilícita. O depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido
processo legal. Como é cediço a fixação do regime não está
atrelado apenas ao quantitativo da sanção imposta, mas também,
aos critérios fixados no § 3o, do Código Penal, que demanda
sejam observadas as condições pessoais do réu, e as
circunstâncias concretas do fato. Reincidência que obsta a
fixação do regime de cumprimento de pena menos gravoso.
Recurso
defensivo
improvido.
(TJMT
-
Ap
10746/2015,

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Desembargador Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal,
Julgado em 29/04/2015, Publicado no DJE 06/05/2015). (grifei).
Com relação à benesse prevista no art. 44
do Código Penal, conquanto não haja mais empecilho para a
substituição de pena aos condenados pelo crime de tráfico, no caso
vertente, o recorrente não faz jus à substituição de sua pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista que a
sanção que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos de reclusão e
em razão de sua reincidência, denotando que ele não preenche os
requisitos previstos nos incisos I e II do dispositivo legal citado
neste parágrafo.
A saber:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO
DA PENA-BASE. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343 /06. PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA
SANÇÃO CORPÓREA E DA VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. - Se a pena-base do réu não foi bem dosada, viável é
a sua redução. - Por expressa vedação legal, não há como aplicar
a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343
/06 se o réu é reincidente. - Mantém-se o regime inicial fechado

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para o cumprimento da pena, se o acusado é reincidente e se lhe
foi imposta pena superior a 4 (quatro) anos. - Ausentes os
requisitos do art. 44 do Código Penal , insustentável é o
deferimento do pedido de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos. (Encontrado em: pelo (a) apelante (s)
Câmaras Criminais / 2a CÂMARA CRIMINAL 29/02/2016 -
29/2/2016 Apelação Criminal
APR 10338150045577001 MG - Relator: Catta Preta julg.
29/02/2016). (grifo nosso).
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso interposto por Glauciano Andrade Lima, para afastar as
circunstâncias desfavoráveis, sem reflexo na pena. mantendo-se, no
mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator