Tribunal: TJSP
Processo: 1500364-26.2019.8.26.0326
Classe: Apelação Criminal / Preconceituosa
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Injúria racial e ameaça – Sentença condenatória (Elaine por injuria) e Absolutória (Wellington por ameaça) Apelo do Ministério Público visando a condenação do acusado absolvido – Descabimento – ausência de materialidade e autoria - Apelo da ré condenada como incursa no artigo 140, § 3o, do Código Penal que postula a absolvição por ausência probatória ou por atipicidade de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Injúria racial e ameaça – Sentença condenatória (Elaine por injuria) e Absolutória (Wellington por ameaça) Apelo do Ministério Público visando a condenação do acusado absolvido – Descabimento – ausência de materialidade e autoria - Apelo da ré condenada como incursa no artigo 140, § 3o, do Código Penal que postula a absolvição por ausência probatória ou por atipicidade de conduta e subsidiariamente a redução da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas – Cabimento - Materialidade e Autoria não comprovada quanto a ré – Sentença reformada – RECURSO ministerial NÃO PROVIDO e RECURSO defensivo PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705518
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500364-26.2019.8.26.0326, da Comarca de Lucélia, em que é apelante ELAINE
CRISTINA
SILVA,
é
apelado
WELLINGTON
DE
SOUZA
VIANA
e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por votação
unânime, deram provimento ao recurso da Defesa e negaram provimento ao
recurso do Ministério Público, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500364-26.2019.8.26.0326 -Voto no 2228
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VOTO no 2228
Apelação no 1500364-26.2019.8.26.0326
Comarca: Lucélia 2a Vara
Apelantes: Elaine Cristina Silva e Ministério Público do Estado de São
Paulo
Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e Wellington de
Souza Viana
APELAÇÃO CRIMINAL Injúria racial e ameaça Sentença
condenatória (Elaine por injuria) e Absolutória (Wellington por
ameaça) Apelo do Ministério Público visando a condenação do
acusado absolvido Descabimento ausência de materialidade
e autoria - Apelo da ré condenada como incursa no artigo 140,
§ 3o, do Código Penal que postula a absolvição por ausência
probatória ou por atipicidade de conduta e subsidiariamente a
redução da pena e substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas Cabimento - Materialidade e Autoria não
comprovada quanto a ré Sentença reformada RECURSO
ministerial NÃO PROVIDO e RECURSO defensivo
PROVIDO.
Vistos.
Cuida-se de apelação interposta por Elaine
Cristina Silva e pelo Ministério Publico contra a r. sentença de fls.
205/214, pela qual a ré foi condenada à pena de 1 (um) ano e 02 (dois)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento
de 11 (onze) dias-multa, fixados no valor unitário de 1/30 (um trinta avos)
do salário mínimo, em virtude da conduta típica descrita no artigo 140, §

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3°, do Código Penal, tendo o acusado Wellington sido Absolvido da
conduta descrita no artigo 147, caput, do Código Penal, com fundamento
no artigo 386, VI do CPP.
Apela o Ministério Público, postulando em suas
razões(fls.226/237) pleiteando a condenação de WELLINGTON DE
SOUZA VIANA por ameaça, com a fixação do regime inicial semiaberto.
Inconformada, apela também a acusada Elaine
(fls. 241/262). Nas razões recursais, postula a absolvição por insuficiência
de provas e atipicidade da conduta. Argumenta, em resumo, não ter
proferido as ofensas, alegando que a vítima teria criado uma situação falsa
para incriminá-la, tendo mudado sua versão na segunda vez que
compareceu na delegacia e, em juízo, apresentado uma versão controversa,
aumentando a acusação de forma infundada e com intuito de prejudicar os
réus. Alega, ainda, que teriam sido proferidas ofensas recíprocas em várias
ocasiões entre as partes, além de ter agido sem o dolo específico da injúria
racial e não poder ser condenada por palavras ditas no calor das emoções.
Subsidiariamente, requer: a) redução da pena para o mínimo legal, com o
reconhecimento da atenuante em razão de influência de violenta emoção,
provocado por ato injusto da vítima; e b) substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.
Os recursos foram recebidos, sendo apresentadas

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contrarrazões (fls. 263/283 e 287/290).
A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pelo
provimento da apelação interposta por ELAINE CRISTINA SILVA, para
absolvê-la por insuficiência de provas (fls.299/304).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 16 de abril de
2019, por volta das 13h30min, na Rua dos Lírios, n°. 315 - Conjunto
Habitacional Morada do Sol, na cidade e Comarca de Lucélia,
WELLINGTON DE SOUZA VIANA e ELAINE CRISTINA SILVA,
agindo com unidade de desígnios, injuriaram Sônia Regina Pereira,
ofendendo-lhe a dignidade ou decoro, com a utilização de elementos
referentes a raça. Nas mesmas circunstâncias, os acusados, ameaçaram a
vítima, por palavras, de causar-lhe mal injusto e grave.
O
recurso
defensivo
merece
provimento,
afastando-se a tese ministerial.
A ré Elaine Cristina Silva, em solo policial
(fls.14) alegou que as acusações feitas por sua vizinha Sonia Regina
Pereira não são verdadeiras. Informa que, em momento algum, seu amásio

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Welington disse-lhe que possui arma e que não era para contar nada a
ninguém. Também não é verdade que Sonia teria perguntado para
Wellington: "Pra que você vai querer uma arma?" e que este teria dito para
ela: "Você já sabe porquê!". Deseja acrescentar que há oito são vizinhos da
vítima, a qual constantemente profere xingamentos contra ela e seus
familiares, tendo ocorrido vários desentendimentos, mas nunca a ameaçou.
O acusado Wellington de Souza Viana, em solo
policial, negou veementemente as acusações que lhe foram imputadas, ou
seja, nega que no dia 16.04.19, às 13h30, tenha dito para sua amásia
Elaine: "Eu comprei uma arma" e que "não era para ela contar nada a
ninguém". Em momento algum sua vizinha Sônia lhe perguntou: "Pra que
você vai querer uma arma?" e o declarante teria dito para ela: "Você já
sabe por quê!". Admite ter tido vários desentendimentos verbais com a
vítima, contudo, nunca a ameaçou. Informa que nunca possuiu nenhuma
arma de fogo.
Em juízo asseverou que, no dia dos fatos, saiu de
casa para buscar alguma coisa e, quando retornou, a vítima estava do lado
de fora esperando um moto-taxi e disse "atira em mim". A briga se iniciou
em razão de um sinal de WI-FI, tendo fornecido a senha de WI-FI para o
vizinho de cima da casa da vítima. Ela entendeu que, pelo fato das meninas
ficarem no corredor para maior proximidade da casa dela, elas estariam
pegando o sinal. Contou o fato para o genitor das meninas, que foi até a
casa da vítima e discutiram. Nunca ameaçou a vítima ou qualquer outra

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pessoa. Esclareceu que a corré Elaine ouviu a vítima falar essas coisas, saiu
da residência e passaram a discutir. Tem receio desta situação e está
vendendo a residência. Não sabe se ela tem problema psicológico, mas
sabe que ela sofre de depressão.
A vítima, em juízo, disse que foi até o varal para
pegar uma roupa, ouvindo o acusado falar que uma tinha arma, tendo a ré
perguntado para que seria essa arma, tendo ele dito "você sabe ai pro lado
de cima", tendo entendido que se referia a ela. Relatou que a ré lhe chamou
de negra, disse "olha seu cabelo, olha sua mão". "Seu cabelo é duro e não
paga uma bala perdida". Relatou que o réu Wellington a ameaçou e a ré
Elaine a ofendeu. Afirmou que é comum as discussões com Elaine, pois
ela a provocava. As discussões iniciaram em janeiro/2019. No início, um
vizinho disse a Wellington que ela teria xingado sua filha de biscate. Não
sabe quem fez o Boletim de Ocorrência. Esclareceu que faz uso de
medicação para diabete, colesterol, pressão alta e, atualmente, faz
tratamento para depressão. A ré a xinga de louca por fazer tratamento no
CAPS, dizendo que precisa “de macho”. Asseverou que tinha um pouco de
depressão, mas se agravou bastante em razão destes fatos, sendo ansiosa e
tem necessidade de fazer um exame, não dorme, trancando todas as portas
e janelas da casa.
A testemunha Luiz Carlos Pereira da Silva, filho
da vítima, narrou que estava em casa quando sua mãe chegou apavorada,
dizendo que WELLINGTON teria uma arma, e ouviu alguém xingando a
vítima de “preta, de cabelo duro, nem uma bala de canhão entra em seu
cabelo”, porém de dentro de casa não identificou as vozes que xingavam

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sua mãe.
A testemunha Monique Aparecida de Jesus da
Silva, em juízo, disse que não estava presente na data dos fatos. Esclareceu
que residiu com a ré durante uns sete meses no ano de 2018, conhecendo a
vítima, pois era vizinha. Em uma oportunidade, estavam fazendo um furo
na parede para colocar um quadro e a vítima passou a gritar que não era
para furar o muro da sua casa. Afirmou que a ré tem uma filha de cor
negra.
A testemunha Paulo Roberto de Souza, em juízo,
disse que no dia 16 de abril de 2019, estava com o réu Wellington
pescando. Quando passou pelo local, havia viaturas e levou Wellington
para a casa de sua genitora. A vítima estava do lado de fora da casa e
xingava Elaine, que retrucava. Wellington não estava dentro da casa, pois
tinha ido pescar com ele. Asseverou que instalou câmeras na casa de
Wellington.
Assim, após analisados os autos e levando-se em
conta o mencionado pelo i.Procurador de Justiça, em seu parecer de fls.
299/304 “O diálogo entre o acusado e Elaine, ouvido pela vítima do quintal de sua
casa, a qual declarou na primeira vez que comunicou os fatos à polícia, em que
WELLINGTON teria dito a sua esposa “ eu comprei uma arma” e, quando
questionado sobre o motivo de ter comprado a arma, teria respondido “ você já sabe
porque” ou “você sabe, do lado de cima” (fls. 08 e mídia em apenso), em momento

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algum tais expressões remetem à pessoa da vítima, nem mesmo mencionam o seu nome
ou fornecem qualquer elemento que permitisse identificá-la como destinatária da
ameaça.[...] Uma condenação não pode se fundamentar exclusivamente em meras
presunções ou ilações. A conversa descrita pela vítima não permite identificar a pessoa
alvo da ameaça. A circunstância de a vítima ter tido desavenças anteriores com os
réus, não basta para comprovar a prática do crime, pois não a faz vítima de ameaça
por mera suspeita. Da mesma forma, a ré ELAINE CRISTINA SILVA deve ser
absolvida da imputação de ter praticado o crime de injúria racial. Embora sejam
graves as expressões de cunho racista que teriam sido proferidas pela ré, a prova
acusatória dos autos se baseia unicamente nas declarações da vítima e de seu filho,
pois inexistem testemunhas oculares isentas da relação de animosidade preexistente
entre a vítima e réus”, é de rigor a absolvição de ambos os réus.
Destarte, prevalece a irresignação da defesa da
apelante Elaine no sentido de que autoria não restou demonstrada, uma vez
que, analisando-se os depoimentos das testemunhas ouvidas na instrução
criminal, não há prova para sua condenação, prevalecendo apenas indícios
que, por si só, não trazem a necessária certeza da autoria do crime, sendo
que “sem prova plena e verdadeira, a condenação será sempre injusta e a
execução da pena, uma violência” (João Ramalho “in” Elemento da Prova
Criminal).
Pelo mesmo motivo, não merece guarida o pleito
Ministerial para condenação do acusado Wellington, pois para a
condenação do apelado, seria indispensável que houvesse, nos autos,
evidências suficientes para confirmarem a prática, por ele, da conduta
criminosa que lhe foi imputada, tal como descrita. Não é o que ocorre no
presente caso, haja vista que não se logrou, obter a produção de provas

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conclusivas, o que deveras impunha, como impõe, a observância, in casu,
do princípio in dubio pro reo.
Sobre o tema, aliás, vale a nota de Damásio E. de
Jesus, fundada na jurisprudência: “entendeu o TACrimSP que 'prova
suficiente para a condenação é a que, reduzindo ao mínimo desejável a
margem de erro, conduz à formulação de juízo de certeza possível.
Significa dizer: juízo revestido de confortável probabilidade de exatidão'
(RJTACrimSP 37/342)” (Código de Processo Penal Anotado, 25a edição,
Editora Saraiva, São Paulo, 2012, p. 345).
Não discrepa a glosa de Guilherme de Souza
Nucci: “prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do
princípio da prevalência do interesse do réu in dubio pro reo. Se o juiz
não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem
poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a
absolvição” (Código de Processo Penal Comentado, 12a edição, Editora
RT, p. 750).
Ressaltando-se o Mestre Nelson Hungria que
preleciona que “a prova verossimilhança por maior que seja, não é jamais a
verdade ou certeza, e somente esta autoriza a sentença condenatória.
Condenar um possível deliqüente é condenar um possível inocente” (in
Comentários ao Código Penal, vol. I, pág. 59).
E na lição de Mittermayer, versando sobre o

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sistema das leis alemãs em matéria de prova por indícios esclarece que “o
concurso de indícios só pode servir de fundamento da condenação quando
demonstra plenamente o facto e seus caracteres crimines (...) É mister
haver contra o acusado o concurso de muitos indícios (...). A harmonia
entre os indícios contra o accusado deve ser tal, que faça necessariamente
concluir como certo, segundo o curso ordinário das coisas, ser culpado o
accusado, e que, para não os interpretar contra elle, seja necessário
lançar-se no domínio do sobrenatural e acreditar em factos, cuja
existência na causa nada faz suppôr. Para dar a este princípio uma forma
absoluta, como elle, diremos: a convicção do juiz deve ser tal que não
deixe logar para uma dúvida rasoavel” (“in literis” - Tratado da Prova em
Matéria Criminal, 2a. Ed., 1909, p. 395/396).
Deste modo, diante da insuficiência probatória
quanto aos fatos narrados na denúncia, a aplicação do in dubio pro reo é
medida que se impõe.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso ministerial e DOU PROVIMENTO ao
recurso defensivo para ABSOLVER a apelante ELAINE CRISTINA
SILVA com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo
Penal.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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