Tribunal: TJSP
Processo: 1000411-15.2020.8.26.0361
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Plano de Saúde – Obrigação de fazer – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Negativa de cobertura de cirurgia bariátrica, a paciente portadora de obesidade mórbida grau II, apresentando IMC de 35, hipertensa, que apresenta quadro de lombalgia crônica, com sinais de artrose lombar e compressão discal e já realizou algumas tentativas para a perda de peso como atividade física e

Ementa:
Plano de Saúde – Obrigação de fazer – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Negativa de cobertura de cirurgia bariátrica, a paciente portadora de obesidade mórbida grau II, apresentando IMC de 35, hipertensa, que apresenta quadro de lombalgia crônica, com sinais de artrose lombar e compressão discal e já realizou algumas tentativas para a perda de peso como atividade física e tratamento medicamentoso para obesidade, sob as alegações de que o procedimento solicitado não consta no rol da ANS; não está de acordo com o item 27, das Diretrizes de Utilização para cobertura; que de acordo com o artigo 757, do Código Civil, se obriga a garantir cobertura contra riscos predeterminados; exclusão contratual expressa; que os valores dos reembolsos de despesas deve ocorrer nos limites do contrato, os termos do quanto disposto no artigo 12, VI, da Lei 9656/98 e que não pode ser condenada ao pagamento de honorários médicos ou despesas, em caso de utilização de profissional e hospital não referenciados – Abusividade reconhecida – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965363
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000411-15.2020.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, é apelada CINTIA
ALESSANDRA XAVIER VITALINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L.
MÔNACO DA SILVA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
A.C.MATHIAS COLTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000411-15.2020.8.26.0361 -Voto no 44165
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5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação no 1000411-15.2020.8.26.0361 Voto no 44165
Comarca: Mogi das Cruzes (3a Vara Cível)
Recorrente(s): Sul América Companhia de Seguro Saúde
Recorrido(s): Cintia Alessandra Xavier Vitalino
Natureza da ação: Plano de Saúde e Obrigação de Fazer
EMENTA: Plano de Saúde
Obrigação de fazer

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Negativa de cobertura de cirurgia bariátrica, a paciente
portadora de obesidade mórbida grau II, apresentando
IMC de 35, hipertensa, que apresenta quadro de
lombalgia crônica, com sinais de artrose lombar e
compressão discal e já realizou algumas tentativas para
a perda de peso como atividade física e tratamento
medicamentoso para obesidade, sob as alegações de que
o procedimento solicitado não consta no rol da ANS; não
está de acordo com o item 27, das Diretrizes de
Utilização para cobertura; que de acordo com o artigo
757, do Código Civil, se obriga a garantir cobertura
contra riscos predeterminados; exclusão contratual
expressa; que os valores dos reembolsos de despesas
deve ocorrer nos limites do contrato, os termos do
quanto disposto no artigo 12, VI, da Lei 9656/98 e que
não pode ser condenada ao pagamento de honorários
médicos ou despesas, em caso de utilização de
profissional e hospital não referenciados Abusividade
reconhecida Sentença mantida Recurso desprovido.
Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença de fls.
284/288 que, em ação de obrigação de fazer, julgou parcialmente procedentes os
pedidos iniciais para, confirmando a tutela concedida, condenar a ré a autorizar
a realização de cirurgia de gastroplastia, custeando todos as despesas
relacionadas ao procedimento, até alta médica da autora e ao pagamento das
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00.
Recurso (fls. 291/312): pretende a requerida a reforma do julgado,
alegando que o procedimento solicitado não consta no rol da ANS; não está de
acordo com o item 27, das Diretrizes de Utilização para cobertura; que de

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acordo com o artigo 757, do Código Civil, se obriga a garantir cobertura contra
riscos predeterminados; exclusão contratual expressa; que os valores dos
reembolsos de despesas deve ocorrer nos limites do contrato, os termos do
quanto disposto no artigo 12, VI, da Lei 9656/98 e que não pode ser condenada
ao pagamento de honorários médicos ou despesas, em caso de utilização de
profissional e hospital não referenciados.
Tempestivamente interposto o recurso, foram apresentadas as
contrarrazões (fls. 319/334) e verificando-se presentes os requisitos de
admissibilidade, fica recebido apenas no efeito devolutivo (artigo 1012, § 1o, V,
do Código de Processo Civil), ficando desde já afastado o pedido de recebimento
o recurso no duplo efeito.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório, ao qual se acresce o da sentença.
Em que pese a argumentação expendida, o recurso não comporta
acolhida.
Por primeiro, cumpre salientar serem aplicáveis aos planos de
saúde as normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto e conforme
escreve Cláudia Lima Marques:
“[...] apesar da L.9656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de
seguro-saúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que tanto os
antigos contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os, também
comuns, contratos de assistência médica possuem características e sobretudo uma
finalidade em comum: o tratamento e a segurança contra os riscos envolvendo a
saúde do consumidor e de sua família ou dependentes. Mencione-se, assim, com o
eminente Professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que: 'Dúvida não
pode haver quanto à aplicação do Código do Consumidor sobre os serviços
prestados pelas empresas de medicina de grupo, de prestação especializada em
seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir esta categoria de serviço ao
consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do Código do Consumidor. O

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reconhecimento da aplicação do Código do Consumidor implica subordinar os
contratos aos direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6o do Código[...]” 1.
Aliás, tal entendimento já foi pacificado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula no 608, cujo enunciado segue:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde,
salvo os administrados por entidadades de autogestão”.
É inclusive o que se pode conferir em trabalho de Nelson Santiago
Reis, Procurador de Justiça em Pernambuco, publicado no site Jus Navigandi,
sob o título “O Consumidor e os seguros ou planos de saúde. Anotações acerca
dos contratos: cláusulas e práticas abusivas”, argumentando:
“É claro que as partes hão de cumprir o contrato, sem dúvida, mas hão de se
subordinar, primeiro, à vontade da lei, que é a expressão da vontade social, e
cumprir, antes, o que nela vier determinado. E em matéria de relações de consumo,
a lei impõe princípios fundamentais a serem obrigatoriamente observados, de modo
que, se o teor do contrato carregar algo em dissonância da vontade legal, prevalece
o que a lei determina, e não a vontade contratual. O que, aliás, não é nenhuma
novidade no direito brasileiro, haja vista o regime da locação imobiliária, a
legislação trabalhista e o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo de estranhar
que ainda cause tanta perplexidade e tanta repulsa.
Assim como o contrato é bilateral, a autonomia da vontade não pode ser unilateral.
A proteção da liberdade de contratar há de ser dirigida para o consumidor. É o que
se vem chamando de "autonomia racional da vontade", pois não há que se proteger
a liberdade contratual daquele que já tem a liberdade de impor condições e detalhes,
de estabelecer cláusulas, de redigir previamente o conteúdo do contrato, que é o
fornecedor. Há que se proteger, sim, a liberdade contratual do consumidor, para
que não seja embotada, ou apenas ilusória. Isto porque a sociedade em que se está a
viver, onde tudo é rápido, até a contratação é rápida e massificada, onde as
necessidades são prementes por saúde, segurança, crédito, serviços como os de
eletricidade, água, esgotos, telefonia, transportes, informação etc, é uma sociedade
que está sempre a criar novas necessidades de consumo básico. Nesta sociedade, a
autonomia deste indivíduo, o consumidor, se enfraquece, ele se torna em vulnerável
e tem de ser protegido, no sentido de se lhe afastarem as pressões para que ele possa
exercer a sua adesão ao contrato da forma a mais livre e consciente possível, de
modo a lhe assegurar o resultado que ele busca através dessa adesão. No caso dos
planos e seguros de saúde, agravam-se as pressões, pois os contratos são de
1 Contratos no Código de Defesa do Consumidor 4a ed. p.399

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conteúdo comparativamente idêntico uns aos outros, as cláusulas gerais são
fundamentalmente as mesmas, e algumas variações que existam não afetam a
substância, o que estreita a margem de opção do consumidor. No entanto, o objetivo
é um só, o de proporcionar cobertura para o tratamento de doenças e das
consequências de acidentes sofridos pelo associado, o que caracteriza a atividade
própria das empresas e compõe a sua denominação social. O alcance do objetivo
central do contrato e a concretização da atividade a que se propõe o fornecedor, hão
de ser assegurados através da correta aplicação da lei, considerando-se a vontade
contratual como subsidiária, a ser efetivada quando não colidir com a vontade legal
expressa no sistema jurídico no qual está inserida a contratação.
Nessa perspectiva nova, de contratação de massa, a abusividade assume duas
características que são as de atingir sempre o mesmo fim, que é melhorar a posição
do fornecedor que estabelece as cláusulas e, como segunda característica, sempre o
mesmo efeito, que é o desequilíbrio entre direitos e deveres dentro da engenharia
contratual, isto é, dentro do próprio contrato que intenta regular a relação de
consumo subjacente. Do ponto de vista subjetivo assemelha-se à idéia de abuso de
direito, de utilização maliciosa do princípio da autonomia da vontade, ou da
liberdade de contratar, ou da facultas de agir. Do ponto de vista objetivo, a
abusividade representa o desequilíbrio final, a transferência de riscos que não
devem ser transferidos, do fornecedor para o consumidor, porque são riscos
profissionais do fornecedor. Se houve dolo ou não na transferência desses riscos,
isso não é o mais importante pois não se está mais a visualizar o aspecto subjetivo
(muito embora o dolo seja frequente...). O importante é aquele objetivo que está no
final e que está desequilibrado pela indevida transferência de riscos que não
poderiam ser transferidos porque isso atinge e desvirtua o real objeto do contrato,
que prevê, sem dúvida, que o fornecedor tenha lucro, mas que também o
consumidor possa conseguir os seus objetivos.”.
Prosseguindo e analisando os fatos submetidos à apreciação,
depreende-se da inicial que a autora é beneficiária do plano de saúde da ré;
portadora de lombalgia crônica, com sinais de artrose lombar com compressão
discal, hipertensa e obesa, podendo obter grandes benefícios se submetida a
cirurgia bariátrica, que foi negada pela requerida, sob a alegação de que o
pedido não atende aos critérios da diretriz de utilização, estabelecidos pela ANS.
Assim, pugnou pela concessão da tutela, para que a ré autorize o
procedimento e sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais

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no valor de R$ 22.000,00.
Depreende-se dos autos que a autora é portadora de obesidade
mórbida grau II, apresentando IMC de 35, é hipertensa e apresenta quadro de
lombalgia crônica, com sinais de artrose lombar e compressão discal, já realizou
algumas tentativas para a perda de peso como atividade física e tratamento
medicamentoso para obesidade.
Assim, a tutela jurisdicional alvitrada pela demandante era
efetivamente necessária, pois evidenciada a imprescindibilidade da cirurgia,
conforme os relatórios médicos de fls. 25/32, que atestam, inclusive, sua aptidão
para o procedimento,
Por conseguinte e como bem decidido em primeiro grau, era de
rigor a imposição da obrigação de fazer à ré consistente em arcar com os custos
do procedimento.
Nesse sentido:
“Plano de saúde - Ação de obrigação de fazer - Negativa de cobertura para
tratamento de cirurgia bariátrica - Cirurgia indicada pelos médicos para tratamento
da diabetes melittus tipo II e não obesidade mórbida - Alegação de que o
procedimento não está incluído no rol da ANS - Inadmissibilidade - Aplicação da
Súmula 102 do Tribunal de Justiça - Cabe ao médico especialista eleger o
tratamento mais conveniente à cura do paciente e não ao plano - Decisão mantida
Recurso improvido”.
(AC 1004523-78.8.26.011, 7a Câmara de Direito Privado, j. 18.02.2019, Relator Des.
Luis Mario Galbetti).
“Plano de saúde - Negativa de cobertura de cirurgia bariátrica - Autora portadora
de “diabetes mellitus tipo 2”, retinopatia diabética com edema macular e obesidade
- Rol de coberturas editado pela ANS é meramente exemplificativo - Ampliação da
indicação do procedimento cirúrgico aprovada pelo Conselho Federal de Medicina
- Ausência de justificativa legal para negativa - Abusividade reconhecida - Dano
moral configurado - Sentença mantida - Recurso não provido”.
(AC 1062366-23.2016.8.26.0576, 5a Câmara de Direito Privado, j. 20.06.2018,

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Relator Des. Erickson Gavazza Marques).
A recusa em autorizar a cirurgia solicitada pelo médico que assiste
a paciente, é conduta omissiva, deixando o associado em situação de
desvantagem, o que fere o princípio da vulnerabilidade, impondo ao Poder
Judiciário, chamado a intervir para a solução do impasse, atentar para o
cuidado, hoje verdadeiro instituto e cujo valor jurídico vem sento reconhecido
pela doutrina e por precedentes da jurisprudência.
No caso em exame, além da recomendação médica acerca
imprescindibilidade do tratamento e aqui são consideradas, o caput do art. 4o
da Lei no 8.078/90 é claro ao estabelecer que o objetivo da Política Nacional de
Relações de Consumo deve ser o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia nas relações de consumo.
Já o inciso I desse dispositivo é expresso sobre a necessidade de
observância ao princípio da vulnerabilidade do consumidor, demonstrando ser
ele a parte mais frágil da relação consumerista.
Ressalte-se ser essa outra forma pela qual o cuidado, em mais de
uma de suas múltiplas facetas, acaba por se manifestar, em reafirmação do
quanto se vem a respeito dele afirmando, relativamente a constituir-se em
verdadeira instituição jurídica e que acaba por integrar inúmeras
circunstâncias das relações entre os cidadãos e do Estado para com eles,
inserindo-se na própria e ampla moldura do sentido que possui o fundamento
da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente previsto! Sim, pois e sob
sua consideração em tal feitio estão envolvidos aspectos variados e tanto
pertinentes à maneira como se conduzem os participantes da relação jurídica,
como à forma que o Estado reage ao ser provocado em função da necessidade de
intervir para estabelecer o equilíbrio que e impõe e indicar qual a

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responsabilidade atribuível a cada uma das partes, na esfera de atribuições que
lhes concerne em dada situação da vida, fática ou jurídica, principalmente
quando exista a necessidade de intervenção do particular para suprir aquilo que
o poder público não tem condição de oferecer, na promoção do bem comum ou
de todos os cidadãos (CF, art. 3o, IV).
Para reforçar tal posicionamento e, que, além de arrimo jurídico,
leva em conta, nos termos citados por Benjamin Cardozo, “a necessidade
humana, à qual responde constantemente” 5 e o que dispõe o art. 5o da LINDB,
no que se refere aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum, na
interpretação da lei e dos fatos a ela submetidos.
Também não poderia a ré ter negado a cobertura integral do
tratamento do autor, pois nos termos da Súmula 102, deste E. Tribunal:
“Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental
ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”
De se salientar que o rol das resoluções normativas da ANS
constitui referência básica para cobertura assistencial mínima e não pode se
sobrepor à leis federais e não é taxativo mas sim exemplificativo, não podendo
as operadoras de plano de saúde restringir suas autorizações a este rol.
Assim, não cabe à operadora do plano de saúde negar autorização
ou custeio a cirurgia solicitada, pois cabe ao médico que assiste ao paciente,
decidir pela cirurgia adequada a cada caso.
Conforme se pode observar do conjunto probatório, o ganho de
peso da autora se iniciou há muitos anos, já se submeteu a várias tentativas de
emagrecimento, inclusive medicamentosa, é hipertensa e apresentada quadro de
lombalgia crônica, com sinais de artrose lombar e compressão discal.
Sustenta a requerida que o procedimento solicitado não preenche os

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critérios de utilização da ANS, porém, cuidam-se de diretrizes constantes de
regulamentação desta agência administrativa, não podendo fundamento
impeditivo para a realização de procedimento solicitado pelo médico que assiste
a autora.
Quanto a alegação de que estaria obrigada somente à cobertura de
riscos preexistentes, nos termos do quanto dispõe o artigo 757 do Código Civil, o
certo é que este artigo não se aplica aos contrato de plano de saúde, pois seria
inviável se imaginar que ao se contratar uma operadora de plano de saúde para
a prestação de serviços médicos hospitalares, sejam elencadas todas as doenças
ou problemas de saúde que o beneficiário, um dia poderia vir a sofrer, de sorte
que tal regra se restringe a outras modalidades de seguro.
Melhor sorte não assiste a demandada quanto à alegação de licitude
de conduta lastreada em expressa cláusula de exclusão, supostamente redigida
em termos claros, mesmo porque se cuida de contrato de adesão, no qual pouco
resta à parte para opinar no momento do acerto.
Em caso de pedido de reembolso, este deve ocorrer de forma
integral e não nos termos do contrato como pretende a apelante, embasando seu
pedido no artigo 12, VI, da Lei 9656/98, pois o que se verifica de toda a
documentação juntada pela autora, é que a clínica onde efetuado o
procedimento é credenciada da ré.
Portanto, descabido é pretender-se alterar a r. sentença recorrida,
que bem observou todos os preceitos legais e normas regulamentadoras dos
planos de saúde.
Observa-se, finalmente, que a apelante sucumbiu, também, nesta
instância, motivo pelo qual majoro os honorários para R$ 3.000,00, nos termos
do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.

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Essas as razões pelas quais se entende não ser possível acolher o
recurso interposto, manifestando-se aqui o quanto se tem como necessário e
suficiente à solução da causa, dentro da moldura em que apresentada e segundo
o espectro da lide e legislação incidente na espécie, sem ensejo a disposição
diversa e conducente a outra conclusão, inclusive no tocante a eventual
prequestionamento de questão federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido
a matéria consoante o que a turma julgadora teve como preciso a tanto, na
formação de sua convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual
desconsideração ao que quer que seja, no âmbito do debate travado entre os
litigantes.
Ante o exposto, ao recurso é negado provimento, nos termos
enunciados.
A.C.Mathias Coltro
Relator