Tribunal: TJSP
Processo: 1003819-82.2018.8.26.0070
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
Fornecimento de medicamentos – Paciente portador de câncer de mama – Medicamentos paclitaxel e transtuzumabe – Comprovada a necessidade de tratamento da moléstia, sequer contrariada pelos réus – Responsabilidade preferencial do Estado no que tange ao fornecimento do tratamento oncológico, de alta complexidade – Valor da multa diária que comporta redução – Recursos voluntário e oficial

Ementa:
Fornecimento de medicamentos – Paciente portador de câncer de mama – Medicamentos paclitaxel e transtuzumabe – Comprovada a necessidade de tratamento da moléstia, sequer contrariada pelos réus – Responsabilidade preferencial do Estado no que tange ao fornecimento do tratamento oncológico, de alta complexidade – Valor da multa diária que comporta redução – Recursos voluntário e oficial parcialmente providos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762544
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1003819-82.2018.8.26.0070, da Comarca de Batatais, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE BATATAIS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelada GLAUCIA JULIANA BELLON.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E
CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1003819-82.2018.8.26.0070 -Voto no 27.103
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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n.o 1003819-82.2018.8.26.0070
Recorrente:
JUÍZO EX OFFICIO
Apelante:
MUNICÍPIO DE BATATAIS
Apelada:
GLAUCIA JULIANA BELLON
Interessado:
ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca/Vara:
BATATAIS / 1a VARA CÍVEL
Juíza prolatora:
ALINE DE OLIVEIRA MACHADO BONESSO
PEREIRA DE CARVALHO
VOTO N.o 27.103
Fornecimento de medicamentos
Paciente portador de
câncer
de
mama

Medicamentos
paclitaxel
e
transtuzumabe Comprovada a necessidade de tratamento
da
moléstia,
sequer
contrariada
pelos
réus

Responsabilidade preferencial do Estado no que tange ao
fornecimento
do
tratamento
oncológico,
de
alta
complexidade
Valor da multa diária que comporta
redução
Recursos voluntário e oficial parcialmente
providos, com observação.
Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada
por GLAUCIA JULIANA BELLON em face do MUNICÍPIO DE
BATATAIS e de ESTADO DE SÃO PAULO alegando, em resumo, que
foi diagnosticada em 03.09.2018 como portadora de carcinoma de mama
(CID C50.9), sendo submetida a procedimento cirúrgica para tratamento.
Acrescenta que a neoplasia que a acomete é invasivo, necessitando dos
seguintes medicamentos: “paclitaxel semanal (12 semanas) juntamente
com 4 (quatro) doses de transtuzumabe (a cada 3 semanas) +
manutenção deste último por mais 14 (catorze) doses a cada 3 semanas

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isoladamente, totalizando 18 doses de transtuzumab, além de
radioterapia do parênquima residual”. Afirma que sua condição de
saúde não permitiria que aguardasse o prazo de até 60 dias para análise
de pedido administrativo e que o Estado estaria se recusando a aceitar
paciente com tratamento iniciado em outro serviço.
A ação foi julgada procedente (fls. 196/199),
confirmada a tutela provisória deferida nas fls. 35/36. Há reexame
necessário.
Recorre apenas o Município de Batatais (fls.
201/2019 e 251), postulando a redução do valor atribuído à causa e
sustentando, quanto ao mérito, o direcionamento da obrigação para o
Estado de São Paulo, o afastamento ou redução das astreintes e a
redução da verba honorária.
A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo
desprovimento (fls. 240/245).
Não houve oposição ao julgamento virtual no
prazo estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial.
É o relatório.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer
ajuizada por GLAUCIA JULIANA BELLON em face do MUNICÍPIO
DE BATATAIS e de ESTADO DE SÃO PAULO alegando, em resumo,
que foi diagnosticada em 03.09.2018 como portadora de carcinoma de

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mama (CID C50.9), sendo submetida a procedimento cirúrgica para
tratamento. Acrescenta que a neoplasia que a acomete é invasivo,
necessitando dos seguintes medicamentos: “paclitaxel semanal (12
semanas) juntamente com 4 (quatro) doses de transtuzumabe (a cada 3
semanas) + manutenção deste último por mais 14 (catorze) doses a cada
3 semanas isoladamente, totalizando 18 doses de transtuzumab, além de
radioterapia do parênquima residual”. Afirma que sua condição de
saúde não permitiria que aguardasse o prazo de até 60 dias para análise
de pedido administrativo e que o Estado estaria se recusando a aceitar
paciente com tratamento iniciado em outro serviço.
A ação foi julgada procedente nos seguintes
termos:
Ante o exposto, rejeito as preliminares
arguidas, e, no mérito, julgo PROCEDENTE o pedido para,
confirmando a tutela antecipada de fls. 34/35, condenar os réus ao
fornecimento dos medicamentos descritos na inicial e extinguir o
processo com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo
Civil.
Em razão da sucumbência, condeno os réus
solidariamente no pagamento das custas e despesas processuais, mais
honorários advocatícios que, por equidade, fixo em R$ 1.000,00 (mil
reais). Após, decorrido o prazo para insurgência, ao reexame
necessário, se caso.
Recorre o Município de Batatais (fls. 201/219),

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postulando a redução do valor atribuído à causa e sustentando, quanto ao
mérito, o direcionamento da obrigação para o Estado de São Paulo, o
afastamento ou redução das astreintes e a redução da verba honorária.
De início, rejeito a impugnação ao valor de R$
200.700,00 atribuído à causa, que é compatível com o conteúdo
econômico da pretensão, pois em rápida consulta Internet é possível
verificar que se tratam medicamentos de ato custo, sendo certo ainda que
o Município não apresentou qual valor entende correto.
Os recursos voluntário e oficial merecem
parcial provimento.
Dispõe o art. 196 da Constituição: A saúde é
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais
e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
No art. 197, segue determinando: São de
relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder
público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou
através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito
privado.
E no art. 198: As ações e serviços públicos de

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saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem
um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
...
II atendimento integral, com prioridade para
as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.
A Constituição Estadual repetiu a regra nos
arts. 219 e seguintes. A lei que instituiu o Sistema único de Saúde,
finalmente, inseriu em seu campo assistência terapêutica integral,
inclusive a farmacêutica.
Os dispositivos constitucionais que impõem a
garantia do direito à vida e à saúde integral não podem ser ditos
programáticos. Ao contrário, intimamente relacionados aos direitos e
garantias individuais devem ser prontamente cumpridos, independente
de norma superveniente, sob pena de afronta aos direitos básicos do
indivíduo, consequentemente, não se admite na hipótese, confundir a
determinação fundamentada de fornecimento do medicamento, pelo
Judiciário, com ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Desse modo, a procura da via judicial para que
seu tratamento seja viabilizado é lícita. Tal fato em nada acarreta
violação ao princípio da impessoalidade, tampouco invasão pelo Poder
Judiciário na esfera de atuação administrativa, porque a medida visa à
reparação do direito subjetivo violado, como assegurado no artigo 5o,
XXXV da Constituição Federal.

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Ressalta-se que a Lei de Responsabilidade
Fiscal, a falta de previsão orçamentária e a Lei de Diretrizes
Orçamentárias ou mesmo o fato dos produtos não constarem da lista de
medicamentos elaborada pela Secretaria de Saúde e Sistema SUS não
podem ser invocadas como escusa para a negativa de fornecimento pela
Administração. Na verdade, impõem-se providências para atualização
dos protocolos e aquisição dos medicamentos e insumos mediante
regular e prévia licitação. A inércia prejudica o cidadão de todas as
maneiras, beneficiando apenas o mau administrador.
Necessário reconhecer ainda que o direito à
saúde é regido pelos princípios da universalidade e igualdade de acesso
às ações e serviços, objetivando a proteção, a promoção e a recuperação.
E que a igualdade de acesso implica na necessidade de atenção nos
pedidos e no atendimento, de modo a evitar soluções inadequadas e/ou
injustas, aumentando as desigualdades entre os destinatários do serviço.
Considerações semelhantes levaram o C.
Superior Tribunal de Justiça a fixar os requisitos necessários para a
configuração do direito ao fornecimento de medicamentos não
disponíveis regularmente na rede pública de saúde, no julgamento do
REsp 1.657.156/RJ, representativo da controvérsia, relativo ao Tema
106, que versa sobre “Obrigatoriedade do poder público de fornecer
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS”. A Corte
Superior definiu que:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL

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REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO
SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO
SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS
CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme
consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora
de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso
contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15
ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único
de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente
demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação
pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para
aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a
assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por
intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade
com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de
inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos
constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente,
pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do
medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder
público de fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS (Tema 106).
Trata-se,
portanto,
exclusivamente
do
fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei

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n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas
terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO
CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de
Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do
CPC/2015.
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe
04/05/2018)
As teses foram reiteradas em julgamento de
embargos de declaração, observando-se apenas a modulação dos efeitos
do julgamento do recurso repetitivo, cujos critérios são exigíveis para
ações distribuídas a partir de 04.05.2018, e esclarecendo-se que o
requisito de registro na ANVISA engloba a observância dos usos
indicados pela agência, ou seja, afastada a utilização off label quando
não houver autorização específica. Ao final, a tese foi fixada com a
seguinte redação:

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TESE FIXADA:
A tese fixada no julgamento repetitivo passa a
ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o
custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma
cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data
da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
O presente caso foi ajuizado em 13.11.2018,
após a data da publicação do acórdão (04.05.2018 termo inicial da
modulação dos efeitos do recurso repetitivo), razão pela qual se exige
plena observância da tese fixada.
A inicial veio instruída cm relatório médico e
exames que comprovam a doença padecida pela autora (fls. 22/24 e 28).
Pelo que consta da ficha da central de regulação ambulatorial juntada,

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houve tentativa de encaminhamento do caso ao Estado, com recusa
motivada por “encaminhamento em desacordo com o protocolo. Não
podemos aceitar pacientes com tratamento iniciado em outro serviço”
(fls. 25/26). De acordo com o documento de fls. 54/55, a autora iniciou
seu tratamento na rede particular, onde prescritos os medicamentos
requeridos na inicial, motivo pelo qual a obrigação de fornecimento seria
do plano de saúde da autora.
Os
réus
não
apresentaram
alternativa
terapêutica e, instados manifestar interesse na produção de outras
provas, apenas o Município se manifestou, sem postular nada de
concreto (fls. 152/155 e 190).
De rigor, portanto, o fornecimento dos
medicamentos necessários para o tratamento oncológico da autora.
O recurso comporta provimento parcial, no que
concerne à divisão de atribuições dos réus no tocante ao cumprimento
do julgado.
Não se nega que, inobstante a divisão
administrativa de responsabilidades entre os entes federativos, a
obrigação de assistência à saúde é, em regra, solidária entre eles,
entendimento corroborado pelo quanto disposto na Súmula 29 emanada
do Colendo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça que aduz
inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao processo na ação
que visa ao fornecimento de medicamentos ou insumos e na Súmula 37

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que dispõe que a ação para o fornecimento de medicamento e afins pode
ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público
Interno, de forma a se demonstrar a possibilidade, em regra, de
ajuizamento da ação perante União, Estado ou Município.
No caso em tela, no entanto, as particularidades
impõem considerar excessiva a exigência de que o Município de
Batatais ofereça o tratamento oncológico de que necessita a autora, de
custo sensivelmente elevado, porquanto a prioridade de sua competência
concerne aos medicamentos e tratamentos básicos.
Com efeito, e respeitado o entendimento em
sentido diverso, temos que deve ser conferido o adequado alcance ao
entendimento que vem consolidado na jurisprudência de solidariedade
entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios na
obrigação de assistência à saúde.
O fundamento para o reconhecimento da
solidariedade consiste em beneficiar o cidadão, que necessita do
atendimento integral à saúde, constitucionalmente assegurado e se
depara com a complexa estrutura estatal, utilizada pelos entes
federativos para se eximir da responsabilidade.
Não afasta, no entanto, a preferência no
adequado direcionamento da demanda, de acordo com a divisão de
atribuições disciplinada nas normas de organização e funcionamento dos
serviços de saúde, mormente considerando que o Estado de São Paulo o
tratamento necessário, de alta complexidade.

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Registra-se, finalmente, que o E Supremo
Tribunal Federal, ao examinar o tema 793 da repercussão geral, fixou a
Tese no sentido de que “Os entes da federação, em decorrência da
competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas
prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial
direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de
competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro”.
No mais, impõe-se observação para que seja
admitido proceder o necessário para fiscalização da adequada destinação
e uso, além da apresentação de receitas atualizadas a cada retirada, dado
o caráter dinâmico e apuração permanente da resposta positiva ao
medicamento, além de autorizada a substituição por eventual
similar/genérico com o mesmo princípio ativo.
No que se refere às astreintes, fixadas em
R$ 1.000,00 até o limite de R$ 25.000,00, devem ser mantidas para o
fim de que o Poder Público seja compelido a manter o tratamento para a
grave doença que acomete a autora. No entanto, o valor comporta
redução pela metade, mantido o teto fixado pelo Juízo.
Finalmente, considero o valor de R$ 1.000,00
arbitrado a título de honorários advocatícios se mostra bastante
moderado, não se justificando a redução pretendida pelo Município.

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Por estes fundamentos, pelo meu voto, dou
parcial provimento aos recursos voluntário e oficial, para o fim de
atribuir preferencialmente ao Estado a responsabilidade pelo tratamento
oncológico da autora, bem ainda para reduzir o valor da multa diária.
Inalterado o panorama sucumbencial, ante a
manutenção da procedência da demanda, majoro em 10% a verba
honorária, conforme o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Para fins de prequestionamento tem-se por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora