Tribunal: TJSP
Processo: 0004648-82.2016.8.26.0577
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Homicídio qualificado e lesão corporal de natureza grave - Art. 121, § 2o, inciso IV, e art. 129, §3o, c.c. art. 29, §2o, todos do CP – Pedido defensivo para anular a r. sentença, diante da correção de ofício realizada pelo Juízo - Conforme se observa da leitura do artigo 492, §§1o e 2o, do Código de Processo Penal, quando ocorre desclassificação pelo Conselho de Sentença, caberá ao magistrado

Ementa:
Homicídio qualificado e lesão corporal de natureza grave - Art. 121, § 2o, inciso IV, e art. 129, §3o, c.c. art. 29, §2o, todos do CP – Pedido defensivo para anular a r. sentença, diante da correção de ofício realizada pelo Juízo - Conforme se observa da leitura do artigo 492, §§1o e 2o, do Código de Processo Penal, quando ocorre desclassificação pelo Conselho de Sentença, caberá ao magistrado que preside o julgamento proferir a sentença – Competência do Juiz Presidente da Sessão Plenária em condenar o réu ELÓI pelo crime de lesão corporal de natureza grave, diante da desclassificação proferida pelos jurados – Sendo assim, e diante do fato que competência é matéria de ordem pública, pode o magistrado corrigir de ofício sua decisão, na qual declinou, por equívoco, sua atuação no presente – Autoria e materialidade sequer foram questionadas e restaram devidamente analisadas pelo Conselho de Sentença – Condenações mantidas – Pena-base de ELÓI corretamente estabelecida acima do mínimo legal, diante das circunstâncias judiciais do caso concreto, bem como a personalidade desvirtuada que ostenta e por ter convencido o próprio cunhado a desferir os golpes fatais – Reincidência de ELÓI devidamente aplicada – No entanto, o aumento na segunda fase da pena de JONAS deve ser afastado, uma vez que ocasionou bis in idem com a qualificadora já aplicada na pena-base – Majorante do artigo 29, §2o, do CP, foi aplicada e não se cogita modificação, pois demonstrada à saciedade a previsibilidade de resultado mais gravoso – Regime fechado mantido – Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000163804
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004648-82.2016.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que são
apelantes JONAS VICTOR DA SILVA e ELÓI BARBOSA DE SANTANA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo para reduzir a pena de JONAS VICTOR DA
SILVA para 12 anos de reclusão, mantendo-se, no mais, a r. decisão, por seus
próprios fundamentos.Comunique-se o Juízo das Execuções.Após o trânsito em
julgado, expeça-se o competente mandado de prisão.V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004648-82.2016.8.26.0577 -Voto no
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Apelação Criminal no 0004648-82.2016.8.26.0577
Apelantes: Jonas Victor da Silva e Elói Barbosa de Santana
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José dos Campos
Voto no 27164
Homicídio qualificado e lesão corporal de natureza grave -
Art. 121, § 2o, inciso IV, e art. 129, §3o, c.c. art. 29, §2o,
todos do CP Pedido defensivo para anular a r. sentença,
diante da correção de ofício realizada pelo Juízo -
Conforme se observa da leitura do artigo 492, §§1o e 2o, do
Código de Processo Penal, quando ocorre desclassificação
pelo Conselho de Sentença, caberá ao magistrado que
preside o julgamento proferir a sentença Competência do
Juiz Presidente da Sessão Plenária em condenar o réu ELÓI
pelo crime de lesão corporal de natureza grave, diante da
desclassificação proferida pelos jurados Sendo assim, e
diante do fato que competência é matéria de ordem pública,
pode o magistrado corrigir de ofício sua decisão, na qual
declinou, por equívoco, sua atuação no presente Autoria e
materialidade sequer foram questionadas e restaram
devidamente analisadas pelo Conselho de Sentença

Condenações mantidas Pena-base de ELÓI corretamente
estabelecida
acima
do
mínimo
legal,
diante
das
circunstâncias judiciais do caso concreto, bem como a
personalidade desvirtuada que ostenta e por ter convencido
o próprio cunhado a desferir os golpes fatais Reincidência
de ELÓI devidamente aplicada No entanto, o aumento na
segunda fase da pena de JONAS deve ser afastado, uma
vez que ocasionou bis in idem com a qualificadora já
aplicada na pena-base Majorante do artigo 29, §2o, do CP,
foi aplicada e não se cogita modificação, pois demonstrada
à saciedade a previsibilidade de resultado mais gravoso
Regime fechado mantido Recurso defensivo parcialmente
provido.

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Vistos.
Ao relatório da r. sentença, que
adoto, acrescento que JONAS VICTOR DA SILVA foi condenado ao
cumprimento de 15 anos de reclusão, no regime inicial fechado, por
infração ao disposto no artigo 121, §2o, inciso IV, do Código Penal, e
ELÓI BARBOSA DE SANTANA à pena de 14 anos de reclusão, no
regime inicial fechado, pelo cometimento do delito previsto no artigo
129, §3o, c.c. artigo 29, §2o, ambos da lei penal.
Inconformados, apelam os réus.
ELÓI postula a anulação da r. sentença, uma vez que o juiz Presidente
proferiu a decisão mesmo tendo o Júri desclassificado sua conduta.
Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, pois excessiva, a
alteração da fração de aumento pela reincidência e, por fim, o
afastamento da causa de aumento de pena pela incidência de bis in
idem. JONAS, por sua vez, pleiteia a diminuição da sua pena e a
alteração do regime prisional (fls. 629/638).
Bem processado o recurso, com a
apresentação de contrarrazões, sustentando a r. sentença (fls. 643/646),
subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria Geral de
Justiça ofereceu parecer pelo improvimento do apelo (fls. 655/666).

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É o relatório.
Narra a inicial acusatória que, no
dia 27 de janeiro de 2016, por volta das 03:15 horas, na Rua Alziro
Claro de Oliveira, no 11, na cidade de São José dos Campos/SP, JONAS
VICTOR DA SILVA e ELÓI BARBOSA DE SANTANA, agindo em
concurso de agentes e mediante recurso que dificultou a defesa da
vítima, matou Carlos Roberto Maia Júnior.
Segundo apurado, a vítima era
usuária de drogas e devia dinheiro pelo consumo de entorpecentes aos
apelantes. Assim, com o intuito de dar fim à vida do ofendido, os réus,
que são cunhados, deslocaram-se ao local do fato ponto utilizado por
usuários para o consumo de entorpecentes - ambos a bordo do veículo
FORD/Courier - cor preta, de propriedade de ELÓI e ali encontraram a
vítima.
Após saltarem do veículo, ELÓI
permaneceu junto à vítima, enquanto JONAS retornou à pick-up, pegou
um sarrafo na caçamba, retornou ao local onde a vítima estava e passou
a golpeá-la no corpo e na cabeça, causando-lhe a morte por traumatismo
crânio encefálico.
ELÓI
foi
reconhecido
fotograficamente e através das imagens de uma câmera de vigilância

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que registrou o crime. Posteriormente, JONAS compareceu à Delegacia
de Polícia e confessou a prática do crime em tela.
Assim, os réus foram denunciados
e posteriormente pronunciados na forma do artigo 121, §2o, incisos I e
IV, do CP. No julgamento em Plenário, ELÓI teve sua conduta
desclassificada pelos jurados, sendo imputado a ele, pelo Juiz
Presidente, o crime previsto no artigo 129, §3o, c.c. artigo 29, §2o,
ambos do Código Penal, assim como os jurados afastaram a incidência
da qualificadora de motivo torpe.
A autoria e materialidade dos
delitos restaram incontroversas e sequer foram questionadas pela defesa
dos réus, a qual requer a anulação da r. sentença, somente quanto ao
apelante ELÓI, e a redução das penas para ambos os acusados.
No entanto, em que pesem os
argumentos defensivos, não merece prosperar o pedido de ELÓI para
que a r. sentença seja anulada, diante da incompetência do Juiz
Presidente paracondenar o réu pelo crime de lesão corporal de natureza
grave.
Conforme se observa da leitura do
artigo 492, §§1o e 2o, do Código de Processo Penal, quando ocorre
desclassificação pelo Conselho de Sentença, caberá ao magistrado que
preside o julgamento proferir a sentença.

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Art. 492.
§ 1o Se houver desclassificação da
infração para outra, de competência do
juiz singular, ao presidente do Tribunal
do Júri caberá proferir sentença em
seguida, aplicando-se, quando o delito
resultante da nova tipificação for
considerado pela lei como infração
penal de menor potencial ofensivo, o
disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei
no 9.099, de 26 de setembro de
1995. (Redação dada pela Lei no 11.689,
de 2008)
§ 2o Em caso de desclassificação, o
crime conexo que não seja doloso
contra a vida será julgado pelo juiz
presidente do Tribunal do Júri,
aplicando-se, no que couber, o disposto
no § 1o deste artigo. (Redação dada pela
Lei no 11.689, de 2008)
Tal
entendimento
também
é
previsto no mesmo código, no artigo 74, §3o, parte final: “mas, se a
desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente
caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o)”.
Sobre isso, a doutrina ensina que
quando há a desclassificação pelos jurados, estes não poderão deliberar
sobre a eventual condenação ou absolvição do réu, uma vez que

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decidiram que não se trata de crime doloso contra a vida, afastando,
portanto, a competência exclusiva do Conselho de Sentença. Renato
Marcão, em seu livro “Código de Processo Penal Comentado”, às fls.
1137, explica que, no entanto, “Com a desclassificação, cabe ao juiz
presidente do Tribunal do Júri decidir se condena ou absolve o acusado,
inclusive em relação ao crime conexo que não seja doloso contra a
vida”.
Neste sentido:
“E M E N T A: HABEAS CORPUS -
CRIME
CONTRA
A
VIDA
E
INFRAÇÕES
PENAIS
CONEXAS
(LEI No 6.368/76, ARTS. 12 E 18, III, E
LCP,
ART.
19)
-
DESCLASSIFICAÇÃO,
PELO
TRIBUNAL DO JÚRI, DO DELITO
DE HOMICÍDIO DOLOSO (FORMA
TENTADA) PARA O DE LESÕES
CORPORAIS - COMPETÊNCIA DO
JUIZ-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
DO JÚRI PARA JULGAR TANTO O
DELITO
RESULTANTE
DA
DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO AS
INFRAÇÕES PENAIS CONEXAS -
PEDIDO
INDEFERIDO.
-
A
competência penal do Júri possui
extração constitucional, estendendo-se -
ante o caráter absoluto de que se reveste

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e por efeito da vis attractiva que exerce
- às infrações penais conexas aos crimes
dolosos contra a vida. - Desclassificado,
no entanto, pelo Conselho de Sentença,
o crime doloso contra a vida, para outro
ilícito penal incluído na esfera de
atribuições jurisdicionais do magistrado
singular,
cessa,
em
tal
caso,
a
competência do Júri, incumbindo, a seu
Presidente, o poder de julgar tanto o
delito resultante da desclassificação
quanto as infrações penais, que, ratione
connexitatis,
foram
submetidas
ao
Tribunal Popular, mesmo que se cuide
de crime de tráfico de entorpecentes ou
de
simples
contravenção
penal.
Precedentes” (STF, HABEAS CORPUS
N.
74.295-RJ.
RELATOR:
MIN.
CELSO DE MELLO).
Portanto,
evidente
que
o
Presidente da sessão plenária era o competente para condenar e aplicar a
pena de
ELÓI.
Sendo assim, e diante do fato que
competência é matéria de ordem pública, pode o magistrado corrigir de
ofício sua decisão, na qual declinou, por equívoco, sua atuação no
presente.

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No tocante à fixação da pena,
merece reparo a aplicação da dosimetria de JONAS, devendo ser
mantida a sanção de ELÓI.
A
pena-base
de
ELÓI
foi
devidamente estabelecida acima do mínimo legal, em 08 anos de
reclusão, uma vez que este apelante possui conduta totalmente
desajustada e convenceu seu cunhado, ora corréu JONAS, usuário de
drogas, a praticar o delito contra a vida.
Como muito bem fundamentado,
o d. magistrado a quo, afirmou que “foi o réu Elói quem solicitou a
colaboração do corréu Jonas, seu cunhado pessoa que sabia ser
dependente químico e ter conduta social desajustada - para com ele sair
no encalço da vítima. Assim, Elói saiu do condomínio onde morava
conduzindo o próprio automóvel e foi Elói quem tomou a iniciativa de
buscar as informações necessárias à localização da vítima. E também foi
Elói quem empreendeu fuga do local do crime, vez mais dirigindo seu
veículo, sem prestar socorro à vítima. E o fez após ter assistido seu
cunhado, o corréu Jonas sem tentar impedi-lo desferir pauladas na
cabeça da vítima, uma delas quando esta já estava caída ao chão. Ora,
partindo-se da premissa de que ELÓI não quis participar do homicídio,
mas sim praticar crime menos grave (lesão corporal), era de se esperar
que ele tentasse ao menos minimizar as consequências do fato,
prestando socorro ao ofendido ou, quando menos, que houvesse
adotado qualquer providência a fim de que ela fosse socorrida por

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terceiros. Mas não o fez”.
Certamente,
o
princípio
da
obrigatoriedade de individualização das penas, para ser cumprido
integralmente, exige que sejam considerados vários requisitos, como os
antecedentes, conduta social e personalidade dos agentes (Const. Fed.,
art. 5o, incs. XXXIX, 2a parte, e XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e
68, caput, Cód. de Proc. Pen., arts. 6o, inc. IX, e 387, inc. II).
“Há - como diz o afamado Enrico Ferri
- em todo crime, um aspecto causal
(bem jurídico ofendido ou posto em
perigo) e um aspecto sintomático
(periculosidade do seu autor), mas este
tem uma importância preponderante,
pois que a justiça penal deve servir à
defesa social e, por isso, deve avaliar a
potência ofensiva do delinquente, que
pode ser diversa da gravidade do crime”
(Princípios de Direito Criminal: o
Criminoso e o Crime, trad. bras. de Luiz
Lemos D'Oliveira, 1a ed., Russell, 2003,
§ 57, pág. 278).
Destarte, quando se cuida “Da
aplicação da pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se
“estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime” (Cód. Pen., art. 59, caput).

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Cumpre, pois, adaptar a sanção
repressiva para o crime à periculosidade do criminoso (temibilidade),
tendo-se em linha de conta o seu caráter (personalidade), ou seja,
procedendo-se à diagnose biossocial do delinquente. A respeito, o Col.
Supremo Tribunal Federal já decidiu que, cf.: “(...) A importância de se
valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre
justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à
lesividade das condutas (...)” (RHC 84.571/RJ, Segunda Turma, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, j. 7.12.2004).
E, o E. Superior Tribunal de
Justiça, inclusive, já decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal na
fixação da pena-base quando são levados em consideração elementos
concretos dos autos, aptos a justificar a exasperação da reprimenda-
base a título de personalidade, motivos, circunstâncias e consequências
do crime. 3. É inviável mensurar matematicamente o aumento da pena-
base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada
circunstância judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador
certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias
judiciais, devendo ser avaliado se a fundamentação exposta é
proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar
escolhido.(...)” (AgRg no REsp n. 1.252.747/MS, rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, 6a Turma, j. 17.12.2013).
Consigno, ademais, que a fixação
da pena privativa de liberdade fica a critério do magistrado

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sentenciante, dentro da chamada discricionariedade regrada, a qual tem
por limite as balizas legais, não podendo o sentenciado escolher a que
melhor lhe aprouver.
Aliás, já se pronunciou o E.
Superior Tribunal de Justiça a respeito:
“(...) Ademais, não há direito líquido e
certo à pena mínima ou à determinada
pena, nos aspectos quantitativos ou
qualitativos, mas sim direito à pena
aplicada de forma fundamentada pelo
julgador,
no
exercício
da
discricionariedade regrada prevista na
legislação (...)” (HC 187.557/SP, rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a T., J.
8.11.2011).
Por
isso,
justificável
a
exacerbação das basilares, sendo certo que o réu não tem direito
subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o
magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da pena (JCAT,
81-82/666).
Ademais, é incogitável afirmar
que o acusado ELÓI agiu sob violenta emoção, uma vez que ele
planejou o delito, buscando todas as informações necessárias para
encontrar o ofendido, bem como convenceu seu cunhado a desferir os

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golpes fatais.
Para o réu JONAS, a basilar foi
fixada no mínimo legal, em 12 anos de reclusão.

Na sequência, foi reconhecida a
agravante da reincidência para o réu ELÓI (fls. 531), aumentando sua
pena em 1/6, a qual resultou em 09 anos e 04 meses de reclusão, não se
cogitando alteração, pois a fração de aumento ocorreu no mínimo
possível.
No entanto, para JONAS, o juízo
aumentou a reprimenda com base no inciso IV, do artigo 121, do CP, o
qual foi, também, a causa que qualificou o delito, ocasionando bis in
idem. Assim, afasto o incremento aplicado na segunda fase, mantendo a
pena de JONAS no mínimo legal, que se torna definitiva.
Na derradeira etapa da dosimetria,
foi reconhecida a majorante prevista no artigo 29, §2o, do CP,
aumentando a pena de ELÓI em 1⁄2 e a totalizando em 14 anos de
reclusão. Tal circunstância não merece reparo, uma vez que era
totalmente possível prever resultado mais gravoso.
Ora, o réu assistiu o cunhado
desferir pauladas com um pedaço de madeira na cabeça do ofendido, as
quais continuaram mesmo com a vítima caída ao solo, de modo que, por

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mais que ELÓI quisesse apenas lesionar a vítima, diante daquelas
atitudes, era previsível que resultado mais gravoso ocorresse.
Não há que se falar em bis in idem
com a fixação da pena-base, uma vez que o que elevou a basilar foram
as circunstâncias do crime e não a previsibilidade do resultado mais
gravoso.
Por fim, o regime prisional
fechado é o único adequado para o início do cumprimento da pena na
espécie, diante da quantidade de pena imposta aos réus, conforme
descrito no artigo 33, §2o, alínea a, do Código Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para reduzir a
pena de JONAS VICTOR DA SILVA para 12 anos de reclusão,
mantendo-se, no mais, a r. decisão, por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
o
Juízo
das
Execuções.
Após o trânsito em julgado,
expeça-se o competente mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR