Tribunal: TJSP
Processo: 1500424-02.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de diversas porções de cocaína, crack e maconha – Depoimentos dos policiais coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Absolvição ou desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas – Impossibilidade – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 – Falta de

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de diversas porções de cocaína, crack e maconha – Depoimentos dos policiais coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Absolvição ou desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas – Impossibilidade – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 – Falta de comprovação de que o tráfico se destinava ao estabelecimento apontado na denúncia – Qualificadora não caracterizada;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário e sem antecedentes – Ausência de prova de que integre associação criminosa ou que se dedique exclusivamente a essas atividades – Art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento – Regime prisional correto – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500424-02.2019.8.26.0616 - Suzano
Apelante/Apelado: Mateus Torres de Souza
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São
Paulo
Voto no 17353
Registro: 2020.0000365291
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500424-02.2019.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante/apelado MATEUS
TORRES DE SOUZA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento aos recursos para adequar a condenação para o art. 33, caput, c.c. o art.
40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 e aumentar a pena de Mateus Torres de Souza para
4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 438 dias-multa, de valor unitário mínimo, em
regime inicial semiaberto, mantida, no mais, a r. sentença pelos seus próprios
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelante/Apelado: Mateus Torres de Souza
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São
Paulo
Voto no 17353
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante –
Apreensão de diversas porções de cocaína, crack e
maconha – Depoimentos dos policiais coerentes e
sem desmentidos – Responsabilidade do acusado
comprovada – Absolvição ou desclassificação para
o art. 28, da Lei de Drogas – Impossibilidade –
Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Art. 40, inciso III, da Lei
no 11.343/06 – Falta de comprovação de que o
tráfico se destinava ao estabelecimento apontado na
denúncia – Qualificadora não caracterizada;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário e sem
antecedentes – Ausência de prova de que integre
associação
criminosa
ou
que
se
dedique
exclusivamente a essas atividades – Art. 33, §4o, da
Lei no 11.343/06 – Cabimento – Regime prisional
correto – Recursos parcialmente providos.
Vistos.
MATEUS TORRES DE SOUZA, qualificado nos
autos, foi denunciado e processado perante o juízo da 2a Vara Criminal da
Comarca de Suzano, apontado como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40,
incisos III e VI e art. 35, todos da Lei no 11.343/06.
Isso porque, o acusado se associou ao adolescente
Thiago Martins de Oliveira – a quem corrompeu – para prática de tráfico de
drogas, tanto que, no dia 21 de fevereiro de 2019, por volta das 12h45min, na
Rua Oito, no 42, Jardim Nova América, na cidade de Suzano, trazia consigo,
guardava e tinha em depósito, para essa finalidade, e nas imediações de
estabelecimento de ensino, 36 porções de cocaína, 71 porções de crack e 76

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porções de maconha, substâncias entorpecentes capazes de causar
dependência física ou psíquica, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Após regular instrução, sobreveio a r. sentença de
fls. 208/220, proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Fernando Augusto
Andrade Conceição, que julgou parcialmente procedente a ação penal e
absolveu o réu do crime de associação para o tráfico, mas o condenou, como
incurso no art. 33, caput, (aplicado o §4o) c.c. o art. 40, incisos III e VI, da
Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 2 anos de reclusão em regime
inicial semiaberto e ao pagamento de 200 dias-multa, de valor unitário
mínimo.
Inconformados
recorrem
o
representante
do
Ministério Público buscando a condenação também pelo crime de associação
para o tráfico, com o afastamento do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, ou sua
aplicação da fração de 1/6, além da fixação de regime fechado (fls. 232/244),
e a Defesa, que pede a absolvição por insuficiência de provas, a
desclassificação para o crime do art. 28, da Lei no 11.343/06, ou a fixação de
regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito (fls. 256/263).
Recebidos os recursos, vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 248/251 e 267/270).
A
d.
Procuradoria
de
Justiça
opinou
pelo
improvimento do apelo defensivo, com o acolhimento integral do recurso
ministerial (fls. 278/307).
É o relatório.

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Cuidam os autos de recursos de apelação interpostos
pelo representante do Ministério Público em exercício perante a 2a Vara
Criminal da Comarca de Suzano e por Mateus Torres de Souza, contra a r.
sentença de fls. 208/220, que condenou o acusado, por infração ao art. 33,
caput, (aplicado o §4o) c.c. o art. 40, incisos III e VI, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 2 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e ao
pagamento de 200 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, cumpre
reconhecer que a condenação pelo crime de tráfico de drogas era mesmo de
rigor.
De
fato,
a
materialidade
desse
delito
está
demonstrada pelo laudo toxicológico juntado a fls. 99/102, que constatou que
as substâncias apreendidas eram maconha e cocaína (em pó e na forma de
crack), entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica.
A autoria, por seu turno, ficou comprovada pela
prova oral colhida, na medida em que o acusado foi preso em flagrante,
quando tinha em depósito várias porções desses entorpecentes (fls. 18/19). Ao
ser interrogado pela autoridade policial preferiu manter o silêncio (fls. 12),
enquanto o adolescente Thiago Matias de Oliveira negou o tráfico (fls. 11).
Acontece que, já naquela oportunidade o réu foi
incriminado pelos policiais civis Fabio Augusto Clemente, Alexandre
Rodrigues de Camargo e Adilson de Lima Franco, que participavam da
operação de combate ao tráfico e foram até um sobrado, conhecido como
ponto de venda de drogas. Naquele momento, os policiais Alexandre e
Adilson foram abordados pelo adolescente Thiago, que ofereceu maconha

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para eles, que estavam em motocicletas descaracterizadas.
Nesse instante, Alexandre tirou o capacete e foi
reconhecido pelo adolescente, que tentou fugir, mas acabou detido nos fundos
do imóvel pelo policial Fabio. O acusado também estava no local e tentou
fugir dispensando uma sacola contendo drogas, mas foi preso pelos agentes,
que encontraram um invólucro contendo papel de seda, anotações com a
contabilidade do tráfico e um dispositivo rudimentar de fio e plástico para
descer a droga do andar superior do imóvel (fls. 07/10).
Esses elementos, que já conferiam razoável certeza a
propósito da procedência da demanda, acabaram confirmados em juízo, agora
sob a garantia do contraditório, pois, a despeito do acusado negar
envolvimento com o tráfico dizendo que foi ao local com o adolescente para
comprar drogas, pois é usuário de maconha e cocaína (mídia digital), a prova
oral tornou definitiva sua responsabilidade.
É que os policiais ouvidos, em depoimentos seguros
e coerentes, reafirmaram a realidade da abordagem e da apreensão das drogas
que o acusado trazia consigo, guardava e tinha em depósito, esclarecendo,
ademais, que a ação policial decorreu de uma denúncia que apontava um
imóvel em construção denominado “sobrado do tráfico” como palco do crime
(mídia digital).
Essas declarações, produzidas por pessoas isentas,
são mais que suficientes para justificar a condenação imposta.
Afinal, o agente de segurança está sujeito ao
compromisso de dizer a verdade e às penas do falso testemunho, caso omita
ou distorça os fatos. Bem por isso, se nada contribui para viciar o depoimento

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do policial, cumpre dar a ele igual valor ao de qualquer outra testemunha.
Nessa esteira já decidiu o Col. Supremo Tribunal
Federal:
“...o
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores público – especialmente quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal” (HC no 74.608-0/SP,
rel. Min. Celso de Mello).
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE
JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a
análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram
pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do
ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se
concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o
revolvimento
do
suporte
fático-probatório
delineado
nos
autos,
procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n.
7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento
probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as

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declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha.
Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp
875.769/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
07/03/2017, DJe 14/03/2017);
“...Conforme entendimento reiterado do Superior
Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão
em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e
colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade” (HC
436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
22/03/2018, DJe 02/04/2018).
No caso dos autos, nada sugere que os policiais
tivessem motivos para prejudicar o acusado, inclusive porque nenhum
elemento concreto nesse sentido foi apresentado aos autos, de maneira que é
impossível negar valor à única prova direta da autoria, na medida em que a
testemunha de defesa Andreza Milanezi Silva nada esclareceu acerca dos
fatos, pois não presenciou a ação policial (mídia digital).
Assim, a despeito da justificativa da Defesa, no
sentido de que o acusado é apenas usuário de drogas (fato comum em crimes
dessa natureza para que, por si só, não afasta a traficância e que sequer foi
comprovado nos autos), o que se tem é que as circunstâncias que cercaram a
prisão indicam com segurança que a relevante quantidade de substâncias,
apreendidas em poder de um sujeito que estava desempregado (fls. 32) em
local conhecido como o “sobrado do tráfico”, era mesmo destinada à entrega

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para consumo de terceiras pessoas.
Vale anotar também, que o delito em questão é
daqueles chamados permanentes, e que tem sua consumação e
aperfeiçoamento preexistentes ao efetivo comércio do produto. Assim, na
medida em que ao réu foi imputada as condutas de “trazer consigo”,
“guardar” e “ter em depósito” entorpecentes para fins de tráfico, o crime
acabou configurado, de modo que a condenação pelo tráfico era mesmo a
única solução para o caso em questão.
Entretanto, a qualificadora do art. 40, inciso III, da
Lei de Tóxicos não restou realmente comprovada, na medida em que
nenhuma prova foi produzida em juízo capaz de evidenciar que os fatos
aconteceram nas proximidades de estabelecimento de ensino. Na verdade, o
documento de fls. 116/118 se limita a informar que a prisão aconteceu a cerca
de 20 metros de distância de uma escola e 500 metros de uma igreja, sem que
as testemunhas tenham feito qualquer menção ao fato do traficante estar
direcionado ao público que frequentava o local.
E, diga-se para finalizar, simples presunção não
pode justificar o reconhecimento da qualificadora em questão, que fica
afastada.
Entretanto, se é certa a autoria do crime de tráfico
qualificado, o mesmo não se pode dizer em relação à associação, como, aliás,
bem concluiu a r. sentença.
Isso porque, o delito do art. 35, da Lei no 11.343/06
exige para sua configuração que a prova demonstre de maneira inequívoca
que os envolvidos estavam associados com ânimo definitivo e de maneira

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estável para a prática dessa infração.
No caso dos autos, nenhum elemento de convicção
se direciona nesse sentido, já que os policiais responsáveis pela prisão não se
aprofundaram nas investigações e não demonstraram com clareza de que
forma e há quanto tempo o réu e o adolescente desenvolviam o crime.
Mais parece, na verdade, que agiam em concurso, o
que é insuficiente para caracterizar o delito em questão, pois segundo a
doutrina, “não será toda vez que ocorrer o concurso que ficará
caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo
associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se
associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.
Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades
para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria”
(Tóxicos, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, 14a edição, pág. 209/210).
No mesmo sentido se direciona a jurisprudência:
“...Diante da expressão "reiteradamente ou não",
contida no caput do artigo 35 da Lei 11.343/2006, há que se perquirir se
para a configuração do delito de associação para o tráfico basta a
convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração entre
pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como no crime de
quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a reunião se dê de forma
estável. 2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é
imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo
que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do

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artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 3. O Tribunal a quo,
tendo reconhecido que a reunião do paciente e os demais corréus teria sido
eventual, a admitiu como apta a configurar o delito de associação para o
tráfico, o que contraria a interpretação majoritária que tem sido conferida
ao tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. 4. Não havendo qualquer registro,
quer na denúncia, na sentença condenatória, ou no aresto objurgado, de
que a associação do paciente com os demais sete corréus teria alguma
estabilidade ou caráter permanente, não há que se falar no delito de
associação para o tráfico, estando-se diante de mero concurso de
pessoas...” (HC 208.886/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 08/11/2011, DJe 01/12/2011).
Sendo esta a hipótese dos autos, onde as
testemunhas ouvidas não trataram de evidenciar a existência de ânimo
associativo estável e organizado, ainda que o concurso de agentes possa ser
reconhecido, a absolvição em relação a esse delito era mesmo de rigor.
Resta, então, analisar a pena imposta, também
questionada pelo Ministério Público.
Nesse mister, o que se percebe é que a pena base foi
fixada no mínimo legal, e assim permaneceu na segunda fase, uma vez que a
atenuante da menoridade relativa não poderia levar a reprimenda abaixo do
mínimo legal (Súmula no 231, do Superior Tribunal de Justiça).
Em seguida, na terceira etapa, ainda que afastada a
qualificadora do art. 40, inciso III, o paciente praticou o crime na presença de
adolescente, o que justifica o aumento de 1/6 pela qualificadora do art. 40,
inciso VI, da Lei de Drogas, o que leva a pena a 5 anos e 10 meses de

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reclusão e 583 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Finalmente, a aplicação da regra prevista no art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/06, era mesmo de rigor, já que optou o legislador por
estabelecer causa especial de redução de pena para o tráfico, nas condições
objetivas previstas no referido dispositivo.
É que não cabe ao julgador se sobrepor à vontade do
Poder Legislativo, se a ele é atribuída a função de estabelecer as regras e se
não existe manifesta afronta à Constituição da República.
Afinal, trata-se de estabelecer critérios para
diferenciar os diversos tipos de traficante e possibilitar àqueles eventuais ou
com condições pessoais especiais, tratamento menos rigoroso. É, na verdade,
a estrita observância ao princípio da individualização da pena, sem que se
veja algum tipo de violação às normas constitucionais.
Confira-se:
“Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de
diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo
plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as
peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada”
(HC 119856, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
julgado em 12/11/2013, processo eletrônico DJe-231 divulg 22-11-2013,
public 25-11-2013).
De qualquer forma, repita-se, simples referência no
sentido de que o réu exerce a traficância não significa que se dedique à

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atividade criminosa ou que integre organização dessa natureza a ponto de
justificar a exclusão da causa especial de diminuição da pena.
Nesse aspecto, vale frisar que é ônus da acusação
demonstrar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, em homenagem ao princípio da presunção de inocência,
consagrado a direito fundamental pela Constituição Federal (art. 5o, inciso
LVII).
Como ensina Renato Brasileiro de Lima, “quanto
ao ônus da prova acerca da presença (ou ausência) dos requisitos previstos
no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, é certo dizer que, em virtude da regra
probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, incumbe à
acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da referida causa de
diminuição de pena, demonstrando que o acusado não é primário, não tem
bons antecedentes, que se dedica a atividades criminosas ou que integra
organização criminosa. Se não o fizer, a dúvida milita em favor do acusado,
autorizando a aplicação da minorante. Afinal, como se observa a doutrina,
fosse necessário que a defesa provasse os requisitos negativos de não se
dedicar a atividade criminosa ou não integrar organização criminosa,
haveria evidente violação à presunção de inocência, porquanto a ‘prova
negativa indeterminada é daquelas que se pode chamar de prova diabólica’,
tamanha a dificuldade em se desincumbir dela’” (Legislação Criminal
Especial Comentada, Volume Único, Editora Juspodivm, 2017 p. 1029).
Nesse sentido, já se decidiu no âmbito do Colendo
Supremo Tribunal Federal:
“PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS

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CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. TRASNACIONALIDADE. ARTS. 33 E 40, I, DA LEI
11.343/2006. DELAÇÃO PREMIADA. ART. 41 DA LEI DE DROGAS.
DILAÇÃO
PROBATÓRIA.
INVIABILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ART. 5°, LVII, DA CONSTITUIÇÃO.
DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. ART. 93, IX, DA
CONSTITUIÇÃO.
AFASTAMENTO
DE
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
MAUS ANTECEDENTES. ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES
CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS DA ACUSAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (RHC 107759, Relator(a):
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe-227 divulg
29-11-2011 public 30-11-2011 ement VOL-02636-01 PP-00011).
Assim, se a acusação não trouxe elementos
concretos que indiquem o envolvimento do réu com associações criminosas; e
como nada sugere essa relação, sendo ele primário, e sem antecedentes, era de
rigor fazer incidir o favor legal.
Entretanto, considerando a quantidade e variedade e
nocividade das drogas apreendidas, circunstâncias não utilizadas na primeira
fase da dosimetria, a redução de 1/4 se mostra mais justa e suficiente à
reprovação da conduta, de sorte que a pena fica definitivamente estabelecida
em 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 438 dias-multa, de valor unitário
mínimo.
Por outro lado, em relação ao regime para
cumprimento de pena, embora esse relator entendesse que o tráfico de drogas

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é crime que merecia tratamento mais rigoroso, o certo é que em face do
advento da Lei no 13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol daqueles
considerados hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS, julgado
em 23/06/2016), de rigor a revisão daquele posicionamento.
Entretanto, repita-se, considerando a expressiva
quantidade e variedade de drogas apreendidas, que atingiria uma enorme
quantidade de pessoas, a manutenção do regime semiaberto preconizado na
sentença se mostra razoável, inclusive em face da pena agora imposta, que
veda, da mesma forma, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Em suma, o parcial provimento dos recursos é
medida que se impõe à correta solução do caso em questão.
Diante
do
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO AOS RECURSOS para adequar a condenação para o
art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 e aumentar a
pena de Mateus Torres de Souza para 4 anos, 4 meses e 15 dias de
reclusão e 438 dias-multa, de valor unitário mínimo, em regime inicial
semiaberto, mantida, no mais, a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR