Tribunal: TJSP
Processo: 0009838-18.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Juscelino Batista
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Pretendida reforma da decisão que converteu as penas restritivas de direitos impostas ao reeducando em pena privativa de liberdade – Incompatibilidade de cumprimento simultâneo das sanções – Inteligência do artigo 44, §5o, do Código Penal, e do art. 181, § 1o, "e", da Lei de Execução Penal – Inaplicabilidade do artigo 76 do Código Penal – Conversão bem operada –

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Pretendida reforma da decisão que converteu as penas restritivas de direitos impostas ao reeducando em pena privativa de liberdade – Incompatibilidade de cumprimento simultâneo das sanções – Inteligência do artigo 44, §5o, do Código Penal, e do art. 181, § 1o, "e", da Lei de Execução Penal – Inaplicabilidade do artigo 76 do Código Penal – Conversão bem operada – Precedentes – Decisão mantida – Agravo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001037214
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009838-18.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante DIOGO
DIAS ALVES BATISTA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria,
negaram provimento ao recurso, vencido o E. 2o Juiz, que declarará, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
JUSCELINO BATISTA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal 0009838-18.2020.8.26.0502
Agravante: Diogo Dias Alves Batista
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Juiz: Leonardo Delfino
Voto no 2859

Agravo em Execução Penal Pretendida reforma da decisão
que converteu as penas restritivas de direitos impostas ao
reeducando
em
pena
privativa
de
liberdade

Incompatibilidade de cumprimento simultâneo das sanções
Inteligência do artigo 44, §5o, do Código Penal, e do art. 181, §
1o, “e”, da Lei de Execução Penal Inaplicabilidade do artigo
76 do Código Penal Conversão bem operada Precedentes
Decisão mantida Agravo não provido.

Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Diogo Dias Alves Batista, por intermédio da Defensoria Pública do Estado de São
Paulo, contra a r. decisão de fls. 18/21 (fls. 230/233 dos autos principais) que converteu
as penas restritivas de direitos impostas ao reeducando em pena privativa de liberdade e
fixou o regime fechado para cumprimento da reprimenda.
Inconformada a defesa alega que o agravante estava
cumprindo pena privativa de liberdade quando sobreveio condenação à pena restritiva
de direitos, de modo que a segunda execução deve ser suspensa até o cumprimento da
primeira pena, mais grave, nos termos dos artigos 76 e 44, §5o do Código Penal.
Defende a impossibilidade de modificação de sentença transitada em julgado e a
ocorrência de excesso de execução, pleiteando o restabelecimento da pena restritiva de
direitos, tal como fixada no título executivo, a ser cumprida após o término da pena
privativa de liberdade.

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O Ministério Público apresentou contraminuta (fls. 25/27)
e a decisão foi mantida (fls. 28), tendo a d. Procuradoria de Justiça opinado pelo não
provimento do recurso (fls. 35/41).
É o relatório.
O recurso não merece prosperar.
O agravante cumpre pena privativa de liberdade em
regime fechado no PEC no 0000900-93.2019.8.26.0041 e foi condenado no processo
que deu origem ao PEC no 0008103-47.2020.8.26.0502, à pena de 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Diante disso, houve a conversão das penas restritivas de
direitos em pena privativa de liberdade e fixado o regime fechado (prevalente) para
cumprimento da reprimenda, decisão contra a qual se insurge o agravante, contudo, sem
razão.
Isto porque diante da patente incompatibilidade do
cumprimento simultâneo de ambas as sanções, era de rigor a unificação das penas e a
conversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 5o,
do Código Penal, e do art. 181, § 1o, “e”, da Lei de Execução Penal, não sendo aplicável
o art. 76 do Código Penal.
Salienta-se que é irrelevante se a condenação à pena
restritiva de direitos é anterior ou posterior à privativa de liberdade, já que o único
critério a ser considerado para a conversão desta é a possibilidade ou não de
cumprimento simultâneo das reprimendas.
Neste sentido é o entendimento do C. STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PELOS
SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RÉU QUE CUMPRIA
PENA EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DE
NOVA
CONDENAÇÃO
A
PENA
CORPORAL

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SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
UNIFICAÇÃO. SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS
CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
POSSIBILIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1.

A
orientação jurisprudencial desta Corte é de que a conversão
poderá ocorrer quando houver incompatibilidade na execução
da pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade (art.
181, § 1o,alínea "e"', da LEP e art. 44, § 5o, do Código Penal).
Assim, nos termos do art. 111 da LEP, deve-se proceder à
unificação das penas, não sendo aplicável o art. 76 do Código
Penal. 2. É irrelevante se a condenação à pena restritiva de
direitos foi anterior ou posterior à privativa de liberdade, pois
deve ser auferida tão-somente a compatibilidade do
cumprimento
simultâneo
das
reprimendas,
quando
da
unificação, para que verificar a possibilidade de manutenção da
pena substitutiva. Precedentes. 3. Agravo desprovido” (AgRg
no REsp 1794030/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma,
Data do Julgamento 06/06/2019)
Também nesse sentido, entendimento desta C. Câmara:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Conversão da pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade Agravo defensivo Pretendido
o
restabelecimento
da
pena
restritiva
Descabimento
Incompatibilidade de cumprimento simultâneo da restritiva de
direitos com a sanção corporal Conversão bem operada
Precedentes jurisprudenciais Agravo improvido (Agravo em
Execução Penal no 0015487-68.2019.8.26.0996, Relator Des.
Sérgio Ribas; Data do Julgamento: 10/04/2020)
“(...) Consoante se verifica no art. 181, § 1o, alínea e, da LEP, a
conversão se dará se o condenado sofrer condenação por outro
crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não esteja
suspensa. Ressalte-se que tal dispositivo não diferencia se a
condenação à pena privativa de liberdade é anterior ou
posterior à aplicação da pena restritiva de direitos. Certo é que
não se mostra compatível o cumprimento simultâneo da pena
restritiva de direito imposta com a execução da pena privativa
de liberdade, afigurando-se necessária a conversão com a soma
e fixação de regime nos moldes do art. 111, da Lei de Execução
Penal
(LEP)”
(Agravo
de
Execução
Penal
0005110-04.2020.8.26.0996; Relatora Des. Ely Amioka; Data
do Julgamento: 21/08/2020)
“(...) O agravante foi condenado ao cumprimento de penas
restritivas de direitos, quando já estava a descontar pena
corporal em regime fechado, e assim, por se tratar a execução
penal de processo uno, incidem na espécie os ditames dos
artigos 111 e 118, II, da Lei de Execução Penal, que prevêem a
regressão, quanto às demais execuções, e até mesmo da
reconversão da substitutiva, estabelecidas ao condenado, para a
forma mais severa, qual seja, a fechada (mesmo que não
prevista
na
sentença
condenatória,
no
processo
de

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conhecimento), posto que a somatória das reprimendas de todas
as execuções inviabilizaria o desconto em regime mais brando,
ou na forma das penas substitutivas da corporal fixada”
(Agravo de Execução Penal 0005379-88.2020.8.26.0496;
Relator Des. Marco Antônio Cogan; Data do Julgamento:
16/10/2020)
Destarte, a r. decisão guerreada não merece qualquer
reparo.
Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao agravo
em execução penal interposto por Diogo Dias Alves Batista.
Juscelino Batista
Relator

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Agravo em Execução no 0009838-18.2020.8.26.0502
Comarca de Campinas DEECRIM UR4
Agravante: Diogo Dias Alves Batista
Agravado: Ministério Público
Voto no 15427
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pelo Eminente Relator sorteado.
Respeitado o entendimento do E. Relator, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para dar provimento ao agravo.
Com efeito, conforme dispõe o artigo 181, § 1o,
alínea “e”, da LEP, haverá conversão da pena de prestação de serviços à
comunidade quando o condenado “sofrer condenação por outro crime à
pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa”. Por
sua vez, nos expressos termos do artigo 44, § 5o, do Código Penal,
“sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o
juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de
aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior”.
Nesse contexto, se as duas penas puderem
coexistir e forem harmonizáveis, não é o caso de reconversão da pena
alternativa. Ademais, para a conversão da pena restritiva de direitos em

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privativa de liberdade, necessário que a nova condenação à pena privativa
de liberdade a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto sobrevenha
após o início do cumprimento da pena restritiva de direitos.
De fato, os dispostos no artigo 44, § 5o, do
Código Penal e no artigo 181 da Lei de Execução Penal permitem ao
Magistrado converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade
em razão da superveniência de condenação em regime incompatível com
aquela no curso da execução da pena restritiva de direitos, isto é, quando já
iniciado o seu cumprimento.
Cumpre ressaltar que o parágrafo único do artigo
111 da Lei de Execução Penal dispõe que, “Sobrevindo condenação no
curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo
cumprida, para determinação do regime” (grifo nosso), o que reforça o
entendimento de que o referido dispositivo legal se aplica aos casos em que
a nova condenação à pena privativa de liberdade sobrevém após o início do
cumprimento da pena restritiva de direitos.
A
propósito:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE POR CONDENAÇÃO POSTERIOR.
POSSIBILIDADE.
UNIFICAÇÃO
DAS
PENAS.
INCOMPATIBILIDADE
DE
CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA ANTERIORMENTE IMPOSTA. ORDEM
DENEGADA. 1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, a
conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade poderá ocorrer se,
durante a execução da reprimenda, em razão de nova condenação, tornar-se
incompatível seu cumprimento na forma anteriormente determinada. (HC 112.088/RS,
Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 18/5/09) 2. Ordem
denegada” (STJ, HC No 111.649/RS, Rel.: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, j. 20.05.2010 grifos nossos).

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No caso em questão, observo que, quando
sobreveio a condenação definitiva às penas restritivas de direitos, o
acusado se encontrava em cumprimento de pena privativa de liberdade no
regime fechado (fls. 13/14 e 15).
Dessa forma, tratando-se de condenação à pena
privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial fechado anterior ao
início do cumprimento das penas restritivas de direitos, aplicável o
disposto no artigo 76 do Código Penal, que estabelece que “No concurso
de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“O artigo 44, § 5o, do Código Penal e o artigo 181, § 1o,
“e”, da LEP prevêem hipótese inversa àquela que ora se apresenta, porquanto
facultam ao Juiz determinar a conversão da pena restritiva de direitos, cujo
cumprimento já foi iniciado, em privativa de liberdade, ante o advento de nova
condenação a pena carcerária.
A hipótese em apreço não configura, igualmente, aquela
do § 4o do artigo 44 do CP, que prevê o descumprimento injustificado da restrição
imposta na condenação.
Na verdade, aplica-se ao caso o artigo 76 do Código
Penal:
'No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a
pena mais grave.'
Assim, a pena de prestação de serviços à comunidade
imposta a sentenciado que cumpre pena privativa de liberdade por outro crime será
suspensa até o término da pena privativa de liberdade” (Agravo em Execução Penal no
0005069-42.2017.8.26.0026, Relator: Des. Hermann Herschander; 14a Câmara de
Direito Criminal, Data do Julgamento: 24/08/2017, Data de Registro: 25/08/2017).
Frise-se que, quanto à aplicação do disposto no

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artigo 76 do CP, respeitado o entendimento divergente, a terminologia de
“pena mais grave” não pode ser restrita às modalidades de pena de
reclusão, detenção ou prisão simples, já que, efetivamente, há previsões
legais que estabelecem, dentre de uma mesma categoria, possibilidade de
sanções mais gravosas. Assim, considerando que a pena privativa de
liberdade é mais grave do que a pena restritiva de direitos, possível a
aplicação do disposto no artigo 76 do CP no caso em questão.
Nesse contexto, tendo a condenação à pena
privativa de liberdade sobrevindo antes do início do cumprimento das
penas restritivas de direitos, deverá a execução destas ser suspensa até o
cumprimento da pena privativa de liberdade ou até esta se tornar
compatível com aquelas, o que deverá ser analisado pelo Juízo a quo.
Ante o exposto, data vênia ao entendimento do E.
Relator sorteado, pelo meu voto, dou provimento ao Agravo em Execução,
para restabelecer as penas restritivas de direitos e suspender a sua execução
até o cumprimento da pena privativa de liberdade ou até esta se tornar
compatível com aquelas, o que deverá ser analisado pelo Juízo a quo.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
2o Juiz

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