Tribunal: TJSP
Processo: 2236189-61.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900508
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2236189-61.2020.8.26.0000, da Comarca de Barretos, em que são impetrantes
MERHEJ NAJM NETO e DIOGO DE PAULA PAPEL e Paciente REGINALDO
APARECIDO DA ROCHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2236189-61.2020.8.26.0000 - Voto no 38.363.
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Habeas Corpus no 2236189-61.2020.8.26.0000.
Comarca de Barretos.
Paciente: Reginaldo Aparecido da Rocha.
Impetrantes: Merhej Najm Neto e Diogo de Paula Papel.
Voto no 38.363.
1. Em favor do réu Reginaldo Aparecido da
Rocha os advogados Merhej Najm Neto e Diogo de Paula Papel
impetraram “habeas corpus”, com pedido de liminar, alegando
sofrer o paciente constrangimento ilegal por parte da MMa Juíza de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Barretos, nos autos no
1501486-44.2020.8.26.0066, porque, detido em 29 de setembro de
2020 por suposta prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e
associação para o tráfico, a prisão em flagrante dele teria sido
convertida em preventiva, embora ausentes os requisitos legais
para tanto e sem observar ser nulo o flagrante em razão de se
amparar em provas ilícitas. Afirmam ter ocorrido ilegalidade na
prisão e na apreensão do entorpecente, pois os policiais,
motivados por denúncia anônima, invadiram a casa do paciente
sem que houvesse justificativa concreta a autorizar a medida
extrema e sem que estivessem a cumprir mandado judicial de
busca
e
apreensão.
Além
disso,
o
paciente
possui
bons
antecedentes, família constituída e residência fixa e com ele foram
apreendidas somente duas porções pequenas de cocaína, tudo a
indicar a desnecessidade da custódia cautelar, que pode ser
substituída por medida cautelar diversa do encarceramento, sem
prejuízo para a ordem pública, a instrução do processo e a futura
aplicação da lei penal.
Por tais motivos, pleiteia a concessão da
ordem para que seja o paciente posto em liberdade.
Indeferida
a
liminar
e
dispensada
a

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requisição de informações à autoridade impetrada, a ilustrada
Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Segundo se colhe dos documentos que
instruíram a impetração e da ação penal, policiais militares
receberam denúncia anônima sobre a ocorrência de tráfico de
drogas no imóvel situado no no 497 da Avenida Primeiro
Centenário, na cidade de Barretos, promovida por pai e filho
adolescente. No local, se depararam com o menor Luís Henrique,
filho do paciente, e ele demonstrou nervosismo ao notar a chegada
da viatura, razão pela qual foi abordado e, indagado sobre a
existência de entorpecentes na casa, acabou por admiti-la,
resultando na busca feita no imóvel a apreensão de um “tijolo” de
maconha e uma porção maior de cocaína, além da quantia de
R$.204,40 em cédulas e moedas, de uma tesoura e de uma
balança digital. Durante a diligência, o paciente entrou na casa e
foi abordado, tendo sido com ele apreendidas duas porções
menores de cocaína e a quantia de R$.165,00 em dinheiro. O
paciente e o filho confessaram a prática do tráfico de drogas, o
primeiro aduzindo que assim agia para prover seu sustento.
Nessa análise e ao que é dado avaliar nos
limites estreitos do “habeas corpus”, não se vislumbra, de plano, a
ocorrência de manifesta ilegalidade na prisão em flagrante, pois o
ingresso na residência do paciente, sobre quem recaíam denúncias
de envolvimento com o narcotráfico, que seria promovido em
conjunto com o filho dele, se deu depois de o adolescente adotar
comportamento suspeito ao notar a presença dos policiais e de ter
admitido a traficância e confirmado a existência de drogas no

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imóvel, o que indiscutivelmente justificou o proceder dos agentes
públicos, independente de mandado judicial ou de autorização de
quem quer que fosse, dada a existência de fundadas razões que
indicavam a ocorrência do crime de tráfico de tóxicos no local,
observada a natureza permanente do delito dessa natureza.
Diante disso e porque a medida foi adotada
em estrita consonância com a Constituição Federal que, apesar de
em seu artigo 5o, XI, estabelecer ser o lar asilo inviolável, também
dispõe que a inviolabilidade não pode ser invocada na hipótese de
prisão em flagrante delito, como aqui se deu, não há falar em
ilicitude das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na
residência do paciente.
Aliás, cabe lembrar que o egrégio Supremo
Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, estabeleceu ser
legítima a entrada de policiais em domicílio alheio, sem ordem
judicial, quando amparada a ação em fundadas razões, justificadas
pelas
circunstâncias
do
caso concreto, que revelem estar
ocorrendo situação de flagrante delito (RE no 603.616, Tribunal
Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 05.11.2015, DJe
10.05.2015) e nesse sentido tem decidido também o colendo
Superior Tribunal de Justiça: “Nos casos de crime permanente,
havendo fundada suspeita, é dispensável o mandado de busca e
apreensão, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude
das provas obtidas“ (HC no 487050, 5a Turma, Relator Ministro Jorge
Mussi, julgado em 26.03.2019, DJe 09.04.2019) e “1. A busca e
apreensão realizada por agentes policiais, diante da existência de
fundadas suspeitas da prática de crime permanente, prescinde da
autorização judicial, porquanto se está diante da hipótese de flagrante
que autoriza o agente do estado a adentrar o domicílio e outros
estabelecimentos com o objetivo cessar a conduta delituosa, apreender
os instrumentos do crime e prender os seus supostos autores. 2. Por

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outro lado, conforme enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, não há de se exigir
uma certeza acerca da prática delitiva para se admitir a entrada em
domicílio, sendo bastante a demonstração, compatível com a fase de
obtenção de provas, de que a medida foi adotada mediante justa causa,
com amparo em elementos que indiquem a suspeita da ocorrência de
situação autorizadora do ingresso forçado na casa. 3. Na espécie, tendo
restado incontroverso nos autos que os policiais teriam recebido
diversas delações anônimas, inclusive com descrição física dos
autuados e, ao averiguarem tais informações, confirmaram as suspeitas
com a apreensão da droga, de modo que havia a presença de elementos
fundados da possível prática de crime, a permitir a quebra da garantia
da inviolabilidade de domicílio. (...)” (HC no 445411, 6a Turma, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21.06.2018, DJE
de 1o.08.2018) e também “É dispensável o mandado de busca e
apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-
se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na
presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na
espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.” (AgRg no HC no
581374, 5a Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em
09.06.2020, DJE de 17.06.2020).
Posto isso, cumpre anotar ser inviável a
pretensão de revogação da prisão cautelar do paciente, por haver
nos autos prova da materialidade da infração e suficientes indícios
de autoria, revelando-se necessária a custódia provisória.
A decisão que decretou a prisão preventiva
do paciente está fundamentada, pois a autoridade apontada como
coatora deixou consignado que “(...) O autuado REGINALDO
APARECIDO DA ROCHA foi preso em flagrante delito por infração aos
artigos 33,caput, e 35 da Lei no 11.343/06.O Ministério Público
manifestou-se pela conversão da prisão em flagrante do autuado em
preventiva (fls. 62/64).A Defesa postulou pelo relaxamento da prisão em

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flagrante e, subsidiariamente, pela liberdade provisória do autuado, com
fixação
de
medidas
cautelares
diversas
da
prisão
(fls.
51/60).Inicialmente, reputo que a prisão em flagrante não apresenta
vícios a ensejar o relaxamento. A alegação da defesa de violação de
domicílio não traz elementos suficientes a demonstrar a ilicitude da
conduta. O artigo 5o, XI, da Constituição Federal estabelece que a “casa
é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito, ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial”. O delito de tráfico de drogas é crime permanente, com a
consumação a se protrair no tempo. Esta circunstância autoriza 'a
prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período
noturno, independente de mandado judicial, desde que haja fundada
razão da existência do crime' - AgRg no HC 515.937/SP Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe 30/06/2020.Os policiais militares afirmaram que havia
denúncia da ocorrência de tráfico de drogas realizado por pai e filho na
residência deles, o que foi demonstrado pela diligência realizada.
Destarte, reputo que, em cognição sumária, há fundada razão da
existência de crime, a legitimar o ingresso no domicílio. O delito
imputado é punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
anos, o que permite a decretação da prisão preventiva. Em observância
ao previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal, reputo haver
indícios
suficientes
de
autoria
e
provas
da
materialidade.
A
materialidade está estampada no laudo pericial de fls. 49/50.Os policiais
militares Rodrigo Marcelino e Phelipe Monteiro de Faria narraram que
receberam informação anônima de tráfico de drogas efetivado por pai e
filho no imóvel situado na Avenida Primeiro Centenário, no 497, bairro
Derby Clube. Desse modo, deslocaram-se ao local indicado, cujo portão
estava aberto e, ao aproximarem-se, visualizaram o adolescente Luís
Henrique Garbal Rocha, o qual apresentou nervosismo. Indagado sobre
as drogas, o adolescente confessou que havia entorpecentes na casa,
de modo que foi encontrado um pote plástico com a quantia de R$
204,40 e uma porção de erva esverdeada prensada semelhante a
maconha. Aduziram que o adolescente indicou um esconderijo, onde
foram encontrados uma porção de pó branco aparentando ser cocaína,

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uma tesoura pequena e uma balança de precisão digital. Asseveraram
que o adolescente relatou ser usuário de drogas e que também fazia a
vendadas substâncias. Acrescentaram que, durante a abordagem, o
autuado Reginaldo, pai de Luís Henrique, chegou à residência, de modo
que foi abordado e localizada na sua posse a quantia de R$165,00 e
duas porções menores de pó branco, semelhante à cocaína, envoltas
em plástico. Indagado sobre os fatos, Reginaldo confessou a prática do
tráfico de drogas. Os fatos denotam a apreensão de significativa
quantidade e diversidade de drogas, numerário em dinheiro, petrechos
de
manipulação,
circunstâncias
que
indicam
comercialização
de
entorpecentes.Com efeito, a custódia é recomendável para a garantia da
ordem pública. Além disso, a imputação delitiva é de crime gravíssimo,
o qual está a permear e desestruturar a sociedade atual, além de
constituir uma mola propulsora de vários outros delitos, não só contra o
patrimônio, mas também contra a vida humana. Ademais, a custódia
cautelar também se faz necessária para evitar que solto, continue a
reiterar na prática do tráfico de entorpecentes, ante o inegável apelo
que esse comércio tem, pelo dinheiro fácil e rápido que proporciona. A
custódia é recomendável, ainda, para assegurar a aplicação da lei
penal, pois a soltura do autuado nessa fase processual poderia obstar
ou, pelo menos dificultar a instrução criminal. Assim, as medidas
cautelares diversas da prisão, no caso em tela, revelam-se inadequadas
e insuficientes. Posto isto, CONVERTO a prisão em flagrante em
preventiva, com fundamento nos artigos 312 e 313, inciso I, do Código
de Processo Penal. Expeça-se mandado de prisão.” (fls. 65/70 do
processo-crime).
Há base legal para sustentar a manutenção
da prisão preventiva do paciente, porquanto dispõe o artigo 312 do
Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente
de autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes

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dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a
nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as
medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
substituição da prisão preventiva por medida cautelar alternativa a
réu preso por delitos de tráfico de entorpecentes e associação
para o tráfico, revela-se necessária a manutenção da custódia
cautelar quando, como no caso, estiverem presentes razões a
justificar a decretação da prisão preventiva do acusado, sem que
isso viole, sob qualquer aspecto, o princípio da presunção de
inocência, desaconselhando-se a imposição de medida diversa da
prisão, pois insuficiente e ineficaz na hipótese vertente.
Em que pese não se tratar de delito
praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, há prova da
materialidade da infração e indícios suficientes de autoria por parte
do paciente, preso por manter, em sua residência, cocaína e
maconha para comercialização, como ele e seu filho admitiram aos
policiais, além de trazer consigo duas outras porções de cocaína
com a mesma finalidade, tendo sido na ocasião de sua prisão
apreendidas, também, importância em dinheiro e uma balança de
precisão, a indicar seu envolvimento com a criminalidade e
comprometimento com o nefasto comércio, evidenciando, ao
menos em princípio, a gravidade concreta da conduta e a sua

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periculosidade, em função da grande nocividade para o meio social
que acarreta tal atividade, gerando expressiva repercussão na
saúde pública e atingindo uma infinidade de pessoas, além de
fomentar a prática de outras infrações penais. Tais circunstâncias,
aliadas ao fato de que o paciente envolveu na criminalidade o
próprio filho, adolescente de dezesseis anos de idade, indicam a
efetiva necessidade de ser resguardada a ordem pública com a
segregação preventiva, o que não seria possível com a imposição
de medidas cautelares alternativas.
Leciona
BASILEU
GARCIA
que
“Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (in “Comentários ao Código de Processo Penal”,
vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de
JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem
pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão
preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o
delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra
pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa,
quer
porque,
em
liberdade,
encontrará
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida. Mas o conceito de ordem pública
não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também
a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal
Interpretado”, editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
A propósito, cumpre anotar decisão da
Suprema Corte assim ementada: “HABEAS CORPUS. LIBERDADE

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PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS
E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO
DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O Plenário desta Corte, no
julgamento
do
Habeas
Corpus
104.339/SP,
decidiu
pela
inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade
provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a
provisão da espécie contida no art. 44 da Lei no 11.343/2006. Não
obstante, a Corte também ressalvou a possibilidade da decretação da
prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas. 2. Se as
circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento
significativo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a
periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada
decretação ou manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem
pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade
e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas,
este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as
suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a
refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC no
113.853, Relatora Ministra Rosa Weber, 1a Turma, julgado em
19.03.2013, DJe de 11.04.2013).
Nesse sentido decisão da lavra do Ministro
Carlos Madeira da Suprema Corte, no sentido de que “No conceito
de ordem pública, não se visa apenas prevenir reprodução de fatos
criminosos, mas a acautelar o meio social e a própria credibilidade da
Justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A
conveniência da medida deve ser revelada pela sensibilidade do Juiz a
reação do meio ambiente à ação criminosa” (RTJ 124/1033).
Cumpre ressaltar que ser primário e ter
bons antecedentes, família constituída e residência fixa não
bastam para elidir a custódia cautelar de quem pratica delitos
dessa
natureza,
infrações
cujas
circunstâncias
desde
logo

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denotam a periculosidade de seu agente e impõe a segregação
cautelar. Sobre isso converge julgado do egrégio Superior Tribunal
de Justiça ao dispor que “A periculosidade do réu, evidenciada pelas
circunstâncias em que o crime foi cometido, basta para embasar a
custódia. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa, por si, não
servem como fundamento para sua revogação” (RSTJ 126/379). Na
mesma trilha seguem decisões desta Corte (RT 693/347 e 590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito já deixou assinalado que “Primariedade, bons antecedentes
e residência fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva:
as causas enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da
custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário,
não ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir
um alvará permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar,
visto que essa tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e
da ordem econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e
do asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha
base para segregar de imediato o autor da infração penal grave”
(“Código de Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 671/672).
Portanto, inexistindo submissão do paciente
a qualquer constrangimento ilegal, a denegação da ordem se
impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, denega-se a
ordem.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -