Tribunal: TJSP
Processo: 1506070-90.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO DEFENSÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES (artigo 33 "caput" da Lei no 11.343/06). Apelo defensivo, conformado com a matéria fática, buscando a redução das penas.
TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade delitivas comprovadas – Depoimentos dos policiais revestidos de credibilidade – Impossibilidade de desclassificação para a conduta de porte, uma vez que

Ementa:
APELAÇÃO DEFENSÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES (artigo 33 "caput" da Lei no 11.343/06). Apelo defensivo, conformado com a matéria fática, buscando a redução das penas.
TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade delitivas comprovadas – Depoimentos dos policiais revestidos de credibilidade – Impossibilidade de desclassificação para a conduta de porte, uma vez que inequívoca a traficância pela quantidade de entorpecente apreendido – Condenação mantida.
PENAS – Aplicadas de acordo com o regramento aplicável – Inteligência dos artigos 42 da lei de drogas e 59 do Código Penal – Bases no linde inferior – Atenuante da confissão espontânea incapaz de reduzir as penas aquém do mínimo – Impossibilidade de concessão do redutor, ausentes os requisitos legais – Regime prisional fechado inalterado – Substituição da física por restritivas de direitos ou "sursis" inaplicáveis na espécie – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044850
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1506070-90.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PAULO
HENRIQUE DA TRINDADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E
EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1506070-90.2019.8.26.0228 -Voto no 18.013
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Apelação Criminal no 1506070-90.2019.8.26.0228
Apelante: PAULO HENRIQUE DA TRINDADE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 18.013
EMENTA:
APELAÇÃO
DEFENSÓRIA.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES
(artigo 33 “caput” da Lei no 11.343/06). Apelo defensivo,
conformado com a matéria fática, buscando a redução das
penas.
TRÁFICO DE DROGAS
Autoria e materialidade
delitivas comprovadas
Depoimentos dos policiais
revestidos
de
credibilidade

Impossibilidade
de
desclassificação para a conduta de porte, uma vez que
inequívoca a traficância pela quantidade de entorpecente
apreendido Condenação mantida.
PENAS Aplicadas de acordo com o regramento aplicável
Inteligência dos artigos 42 da lei de drogas e 59 do
Código Penal Bases no linde inferior Atenuante da
confissão espontânea incapaz de reduzir as penas aquém
do mínimo Impossibilidade de concessão do redutor,
ausentes os requisitos legais Regime prisional fechado
inalterado
Substituição da física por restritivas de
direitos ou “sursis” inaplicáveis na espécie
Recurso
desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 101/106,
proferida pela MMa Juíza de Direito Dra. Erika Soares de Azevedo
Mascarenhas, ora fazendo parte integrante deste, acrescenta-se que a
ação foi julgada procedente para condenar PAULO HENRIQUE DA
TRINDADE como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às
penas de 05 anos de reclusão, no regime fechado, e 500 dias-multa, no
piso, negado o direito de recorrer em liberdade.
Apelou o condenado, conformado com a matéria

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fática em si, buscando: a) concessão do redutor em grau máximo; b)
regime prisional mais brando; e c) substituição da física por restritivas
de direitos (fls. 110/125).
Bem processado o recurso, com oferta das
contrarrazões de fls. 130/134, subiram os autos e manifestou-se a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento (fls. 146/149), vindo
conclusos a esta relatoria em 02 de setembro de 2019.
É o relatório.
A autoria e a materialidade delitiva emergem do
auto de prisão em flagrante (fl. 04), boletim de ocorrência (fls. 10/13),
auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), laudo de constatação
preliminar (fls. 24/26) e exame químico toxicológico (fls. 87/89), com
resultado positivo para maconha, cocaína e lança perfume, além do
inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo (fls. 06/09
delegacia; e arquivos digitais juízo).
É dos autos que, no dia 14 de março de 2019, às
13h00min, na rua Francisca Queiros, altura do n° 47, Jardim Ângela, no
município e comarca da Capital, Paulo Henrique da Trindade trazia
consigo e vendia, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, para venda e entrega a consumo de terceiros, 120
porções de cocaína, 98 invólucros plásticos e 01 papelote de maconha,
substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica,
além de 05 frascos de lança perfume e a quantia de R$16,00.
Segundo o apurado, policiais civis em operação
voltada ao combate ao tráfico de drogas, diligenciaram ao local dos
fatos, onde visualizaram o acusado comercializando algo, razão pela

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qual deliberaram pela abordagem. No momento da abordagem os
indivíduos que estavam realizando a compra dos entorpecentes
empreenderam fuga, com exceção da testemunha Ícaro Jesse Lopes da
Silva. O acusado, que estava de costas, foi detido. Em seu poder estava
uma sacola plástica, no interior da qual os policiais encontraram as
porções de entorpecentes, lança perfume e dinheiro (conf. denúncia
fls. 01/02).
E comprovados tais fatos, não foram eles
questionados pela defesa, a qual se limitou a pugnar pela reforma dos
apenamentos.
Sem razão.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59
do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no
11.343/06, a Magistrada a quo fixou as bases do mínimo, em 05 anos
de reclusão e 500 dias-multa, no piso, porquanto reputaram-se
ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, a atenuante da confissão
espontânea foi desprezada, a teor da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição de pena, as reprimendas não sofreram alterações.
E correta a não aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que
restou configurado que o acusado não se trata de um traficante eventual,
mas sim, que se dedica a atividades criminosas, diante das
circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem como pela
quantidade, diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos

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(120 porções de cocaína
88,8g; 98 invólucros plásticos e 01
papelote de maconha 257,9 g e 5,5g; e 05 frascos de lança perfume
35 mililitros).
Esses elementos acima expostos mostram-se como
circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor,
uma vez denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de
entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa, ou,
no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério
jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal
(RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E.
STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j.
7.3.2013).
Aliás, o acusado não comprovou satisfatoriamente o
exercício de ocupação lícita declarou-se desempregado às fls. 99/100
circunstância a denotar que fazia do tráfico meio de vida, uma vez que
não possuía condições financeiras para adquirir tamanha quantidade de
entorpecentes.
Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado
para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do
legislador, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des.
Geraldo Wohlers, da 3a Câmara de Direito Criminal deste Tribunal de
Justiça, no julgamento da Apelação no 0001734-82.2010.8.26.0568, em
19.7.2011:
“A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da
Lei
n°
11.343/06
não
está
inquinada
de
inconstitucionalidade. Trata-se de mecanismo que fornece

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ao Magistrado maior amplitude e liberdade de atuação para
aferir no caso concreto a retribuição penal a ser suportada
pelo transgressor, prestigiando o princípio constitucional da
individualização da pena, direito fundamental insculpido no
artigo 5o, XLIV, da CF.
Todavia, referida redução não se mostra viável na
medida em que se cuide de infração indicativa de alta
periculosidade do agente. O propósito do legislador,
certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.
A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em
vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não
denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou
gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz
coletiva e a saúde da população em geral, virtudes
certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de
drogas que persevera nessa senda.
Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém
expressa referência, para fins de merecimento da redução
condescendente, à exigência de que o agente "não se
dedique às atividades criminosas".
Sabe-se que em termos repressivos o ditame
constitucional é o de desestimular com energia o comércio
ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de
regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o
tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita,
quando
aplicado
de
modo
indiscriminado,
com
a
Constituição da República.
Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os
condenados por outros crimes (especialmente pelos
classificados como igualmente hediondos) e os condenados
por tráfico de drogas, uma violação às disposições

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constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o
Poder
Público
brasileiro
à
repressão
efetiva
do
narcotráfico.
A intelecção útil e legítima da norma sob análise só
pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se
conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução
excepcional a situações excepcionais”.
Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta
(grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor,
estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender
adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio
da individualização da pena. E no caso não caberia a aplicação da
benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou
típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de
preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da natureza e da
diversidade de drogas apreendidas, fatores já mencionados.
Ora, ainda que não se tenham provas exatas,
inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente
que para vender, negociar e transportar drogas em qualquer lugar, o
acusado deveria necessariamente estar inserido na estrutura da
criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda,
“livre concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de
suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa
de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais.
Notório que a atividade da traficância assumiu características de
negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os
responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as

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etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a
entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança
deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).
Enfim, havendo indícios do envolvimento do
acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006. Valendo trazer à colação, como já se
decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do
entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida
podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a
dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no 116.541/ES, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 6.6.2013; HC no 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe
5.2.2010).
No caso, o único regime suficiente e adequado é o
mais rigoroso, o fechado, sem embargo do quantum das penas e
lembradas, no caso, a reprovabilidade da conduta e a hediondez do
crime, obedecidos assim os artigos 33 e 59 do Código Penal e
respeitados os princípios da necessidade e suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão da e.
Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da
Lei de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j.
em 14.6.2012), o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a
obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado
para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no
artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
E nos casos de tráfico, em face do bem jurídico

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protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
quanto maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a
reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único
que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica
da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apel. no 0070508-
98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em 18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente,
embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em
tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação
de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e
natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3o
do artigo 33 do Código Penal (HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel
Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Outrossim, deixo de aplicar a regra da detração,
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação
dada pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois,
nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários
à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das
execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão,
nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição
da pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como
satisfeitos (arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada,
superior a quatro anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso,
mantida a r. sentença pelos seus próprios fundamentos
IVANA DAVID
Relatora