Tribunal: TJSP
Processo: 1095453-69.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Autores que pleiteiam a desistência do negócio em razão de dificuldades financeiras - Possibilidade de resilição do contrato com a restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor da vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré apelante que invoca cláusula penal, que na prática, reduz a restituição à quantia irrisória - Retenção em favor das rés fixada

Ementa:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Autores que pleiteiam a desistência do negócio em razão de dificuldades financeiras - Possibilidade de resilição do contrato com a restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor da vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré apelante que invoca cláusula penal, que na prática, reduz a restituição à quantia irrisória - Retenção em favor das rés fixada na sentença em 10% sobre os valores pagos, que se mostra razoável - Manutenção - Ausência de demonstração, pelas rés, dos custos suportados com a rescisão e do pagamento das despesas descritas na cláusula invocada - Pretensão da ré de reter o valor antecipado a título de sinal - Descabimento - Arras confirmatórias que visam a assegurar o negócio - Ademais, a retenção de parte das parcelas pagas já se destina a recompor os prejuízos suportados pela promitente vendedora - Precedentes jurisprudenciais - Sentença reformada apenas para fixar o trânsito em julgado como termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os valores a serem restituídos aos autores - Tese consolidada no REsp 1.740.911-DF, julgado pelo rito dos recursos repetitivos - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000191775
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1095453-69.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AGUIAR DA
BEIRA PROJETO RESIDENCIAL LTDA, são apelados WILSON VASCONCELOS DE
OLIVEIRA e SILVANA DE SOUZA OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente sem voto), ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA
RODRIGUES.
São Paulo, 16 de março de 2020.
ANGELA LOPES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1095453-69.2018.8.26.0100 -Voto no 7070
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VOTO No 7070
Apelação n. 1095453-69.2018.8.26.0100
Origem: 15a Vara Cível da Capital
Juiz: Dr. Fernando Antonio Tasso
Apelantes: WILSON VASCONCELOS DE OLIVEIRA e SILVANA DE SOUZA
OLIVEIRA
Apelada: AGUIAR DA BEIRA PROJETO RESIDENCIAL LTDA.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Autores
que pleiteiam a desistência do negócio em razão de dificuldades
financeiras - Possibilidade de resilição do contrato com a
restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor
da vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré apelante que invoca cláusula
penal, que na prática, reduz a restituição à quantia irrisória -
Retenção em favor das rés fixada na sentença em 10% sobre os
valores pagos, que se mostra razoável - Manutenção - Ausência de
demonstração, pelas rés, dos custos suportados com a rescisão e do
pagamento das despesas descritas na cláusula invocada - Pretensão
da ré de reter o valor antecipado a título de sinal - Descabimento -
Arras confirmatórias que visam a assegurar o negócio - Ademais, a
retenção de parte das parcelas pagas já se destina a recompor os
prejuízos suportados pela promitente vendedora - Precedentes
jurisprudenciais - Sentença reformada apenas para fixar o trânsito
em julgado como termo inicial dos juros de mora incidentes sobre
os valores a serem restituídos aos autores - Tese consolidada no
REsp 1.740.911-DF, julgado pelo rito dos recursos repetitivos -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de ação proposta por WILSON VASCONCELOS
DE OLIVEIRA e SILVANA DE SOUZA OLIVEIRA em face de AGUIAR DA BEIRA
PROJETO RESIDENCIAL LTDA., objetivando a rescisão do compromisso de compra e
venda de um imóvel, com a restituição do equivalente a 90% dos valores pagos.
Sobreveio sentença de procedência, cujo relatório se adota,
para condenar a ré à restituição de 90% dos valores pagos pelos autores, corrigidos pela
Tabela do TJSP desde o efetivo desembolso e acrescidos de juros legais desde a
citação. Pela sucumbência, a ré arcará com as custas processuais e com os honorários
advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor total da condenação (fls. 236/238).

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Apela a ré, sustentando em síntese, inexistir qualquer vício
de consentimento no contrato, que é ato jurídico válido, perfeito e acabado, invocando o
princípio pacta sunt servanda, razão pela qual devem ser aplicadas as disposições lá
ajustadas. Pleiteia que a restituição se dê com base no valor do contrato. Porém, caso
seja admitida a restituição dos valores pagos, deve haver a retenção do valor pago a
título de sinal. Ao final, impugna a aplicação de juros de mora sobre o valor da
restituição, requerendo que, alternativamente, sejam fixados a partir do trânsito em
julgado (fls. 243/262).
Recurso processado e respondido a fls. 269/273.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que em 29/06/2015, os autores
celebraram ''Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra' da unidade no 35,
Bloco A, do empreendimento denominado 'Condomínio Home Club Carrão', localizado
nesta Capital, pelo preço total de R$ 376.333,28 (fls. 20/49).
Alegam os autores que em razão de dificuldades financeiras
para prosseguirem com o negócio, postularam a resilição extrajudicial. Porém, a ré
ofertou o equivalente a 70% de restituição, com o que não concordaram, motivando o
ingresso da presente ação.
O recurso da ré comporta parcial acolhimento, como se
verá.
Inicialmente, é incontroverso que a resolução contratual foi
causada por desistência dos autores, motivada pelas dificuldades financeiras em
adimplirem com as parcelas ajustadas. Não se vislumbra, portanto, que a ré tenha
logrado com culpa pela extinção do negócio jurídico.
No entanto, a resolução do contrato é direito inquestionável
dos promitentes compradores, que mesmo inadimplentes, fazem jus à devolução da
quantia paga pelo negócio. Por outro lado, a ré tem direito à retenção de parte do
montante pago, consoante jurisprudência dominante deste e. TJSP, consolidada com a

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edição da Súmula 1, in verbis:
“O
compromissário
comprador
de
imóvel,
mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a
compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de
ocupação do bem.”
Assim, superada a questão a respeito da resilição,
necessária a verificação do quantum a ser restituído aos autores, já que a ré se insurge
contra o montante fixado na sentença.
Sem razão, contudo. Isto porque a aplicação da cláusula
contratual invocada pela ré coloca os consumidores em desvantagem exagerada,
afigurando-se nitidamente abusiva, em violação às normas consumeristas.
Afinal, dispõem as cláusulas 33 e 34 (fls. 35/36):
“33 - Rescindido o contrato, fica estabelecido que, das
quantias pagas pelo ADQUIRENTE à VENDEDORA, serão deduzidas as verbas se que
seguem:
a) Uma vez que com a venda, a VENDEDORA incorre em
uma série de gastos, tais como despesas comerciais (tais como publicidade, manutenção
de estande de vendas etc.) e despesas administrativas (tais como atendimento ao
cliente, processamento do contrato, custos de cobrança etc.), as partes concordam que
estas despesas não são passíveis de individualização, e que em caso de rescisão deste
contrato, tais despesas terão sido despendidas pela VENDEDORA por conta da
comercialização com o ADQUIRENTE e será necessário que a VENDEDORA incorra
novamente nas mesmas, para que ocorra a venda a eventual novo adquirente da
unidade, razão pela qual as partes fixam o valor destas despesas em 12% (doze por
cento) do preço total de venda monetariamente atualizado, os quais deverão ser abatidos
do valor a ser devolvido ao ADQUIRENTE;
b) juros moratórios e compensatórios e multas de mora,
pagos quando de eventual purgação da mora;
c) Taxa mensal de ocupação, desde já prevista e acertada

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em 1% (um por cento) por mês ou fração calculada sobre o preço de venda corrigido
pelos índices aqui pactuados e devida desde a data em que o imóvel se encontre
disponível para entrega ao ADQUIRENTE, assim entendido, o dia da expedição do Auto
de Conclusão (`Habite-se') emitido pela Municipalidade, até a efetiva devolução do
imóvel, até a data que o imóvel volte a ficar disponível para venda por parte da
VENDEDORA;
d) Os valores de IPTU, luz, gás e condomínio de utilização
existentes até a data que o imóvel volte a ficar disponível para venda por parte da
VENDEDORA, caso houver;
e) Os valores necessários à reposição ao idêntico estado do
imóvel de quando foi entregue ao ADQUIRENTE;
f) Despesas com PIS, COFINS, bem como todos os demais
tributos e leis sociais pagos em decorrência do recebimento das parcelas do preço;
g) Despesas com seguro prestamista, caso houver;
h) Custas judiciais e honorários de advogado eventualmente
incorridos.
34 - Efetuado os descontos e deduções supracitados que
constituem gastos despendidos pela VENDEDORA por conta da venda ao
ADQUIRENTE e, portanto, este tem a obrigação legal e contratual de arcar com os
mesmos, fica estabelecido que:
a) Caso o valor se demonstre positivo, ficará à disposição
do ADQUIRENTE o valor correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) do saldo
apurado, perdendo o restante a título de multa compensatória e indenização por ter
causado a rescisão do contrato;
b) Caso o valor se demonstre negativo, ficará facultado à
VENDEDORA a cobrança da referida diferença não coberta pelos valores até então
pagos pelo ADQUIRENTE através de ação judicial competente.”
Como se vê, evidente que a forma como estipulada a
devolução do valor adimplido pelos promitentes compradores praticamente inviabiliza o
direito de serem reembolsados pelas quantias já pagas, pois calculado sobre o valor do
contrato, o que se mostra inadmissível e afronta o disposto no art. 51, II e IV, do CDC.
Ademais, a ré deveria comprovar que realizou os
pagamentos das despesas descritas na cláusula e apresentar, no mínimo, uma planilha

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de custos relacionados à rescisão, com os valores que entendia devidos a título de
restituição, em conformidade com a cláusula invocada. Não o fazendo, a mera pretensão
de sua aplicação mostra-se por demais lacunosa, impedindo que se disponha sobre ela.
Assim, considerando que os promitentes compradores não
são obrigados a manter a relação contratual, nada impede que o contrato seja
rescindido, sendo que a restituição parcial já se destina a repor eventuais gastos
administrativos suportados pela promitente vendedora.
Destarte, a retenção no equivalente a 10% em favor da ré
mostra-se adequada ao caso em tela, não comportando majoração.
No que tange ao pedido de retenção do montante pago a
título de sinal, melhor sorte não assiste à ré, senão vejamos.
De acordo com o art. 417 do Código Civil:
“Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à
outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de
execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da
principal.”
Por sua vez, o art. 420 do Código Civil dispõe que:
“Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento
para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste
caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-
las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização
suplementar.”
Consoante comentário de Hamid Charaf Bdine Jr., “O
conceito jurídico de arras ou sinal é a quantia em dinheiro ou o bem móvel que um dos
contratantes entrega ao outro com o objetivo de confirmar o acordo de vontades e de
servir de princípio de pagamento. [...] As arras podem ser confirmatórias ou penitenciais.
Sua principal função é confirmar o contrato, tornando-o obrigatório. A entrega do sinal faz
prova do acordo de vontades e as partes não podem mais rescindi-lo unilateralmente,
sob pena de responder por perdas e danos, nos termos do disposto neste artigo e no

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seguinte. As arras confirmatórias tornam obrigatório o negócio e impedem o
arrependimento de qualquer das partes. [...] No caso do sinal confirmatório, o
arrependimento de qualquer dos contratantes significa inadimplemento e o bem ou o
valor entregue para tornar o negócio definitivo tem a função de pré-fixar o valor
indenizatório. [...] Sempre que as partes não convencionarem em sentido diverso, as
arras serão consideradas confirmatórias. E, se confirmatórias, prevalece a função
das arras de tornar definitivo o negócio [...] Se houver expressa referência à natureza
penitencial das arras, considera-se presente o direito de arrependimento [...] As arras
serão penitenciais quando as partes convencionarem a possibilidade de
arrependimento. Nesses casos, elas atuam como pena convencional, como sanção
ao arrependimento, mesmo que ele tenha sido previsto. [...] Nos casos em que o
contrato estipular a possibilidade de arrependimento, o sinal indenizará a parte
prejudicada pelo exercício desse direito, de modo que sua natureza será penitencial, ao
punir o contratante que exerce o direito de se arrepender. Não será possível indenização
suplementar, pois o arrependimento já estava previsto desde a celebração do contrato,
de maneira que o valor do sinal já foi avaliado pelos contratantes com o objetivo de
indenizá-los no caso de arrependimento da outra parte.” (“Código Civil Comentado”,
coord. Cezar Peluzo, Barueri, SP: Manole, 2017, p. 426-434).
Dito isso e analisando o contrato firmado entre as partes,
resta evidenciado o caráter confirmatório das arras antecipadas pelos autores, ou seja, o
valor a título de sinal foi pago apenas visando a assegurar o negócio. Logo, não há que
se falar em retenção do valor antecipado a título de arras.
Nesse sentido é a jurisprudência:
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E
VENDA
DE
IMÓVEL.
RESOLUÇÃO.
ARRAS
CONFIMATÓRIAS.
RETENÇÃO.
PERCENTUAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.
7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O arrependimento do promitente comprador não
importa em perda das arras se estas forem confirmatórias, admitindo-se, contudo,
a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-
lo pelos prejuízos suportados. 2. O recurso especial não comporta o exame de
questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do

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que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. O Tribunal de origem, com base nos fatos e nas provas
dos autos, reputou razoável a retenção, a título de indenização por rescisão contratual
decorrente de culpa do comprador, de 20% (vinte por cento) do valor pago pelos
recorridos. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos
autos, o que é vedado em recurso especial. 4. Agravo regimental a que nega
provimento.” (AgRg no AREsp 208.692/ES, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS
FERREIRA, QUARTA TURMA, j. 18/09/2014) (g/n).
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL -
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO PELO
PROMITENTE-COMPRADOR - INSUPORTABILIDADE FINANCEIRA - RETENÇÃO
DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES - RECURSO IMPROVIDO.” (AgRg
no RECURSO ESPECIAL No 1.222.139 MA, 3a Turma, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, j.
01/03/2011) (g/n).
“...CONFUSÃO ENTRE ARRAS E CLÁUSULA PENAL.
AFASTAMENTO DAS ARRAS. (...) II - Pactuada a venda de imóvel com o pagamento de
arras confirmatórias como sinal - que têm a função apenas de assegurar o negócio
jurídico -, com o seu desfazimento, a restituição das arras é de rigor, sob pena de se
criar vantagem exagerada em favor do vendedor. (REsp 907.856/DF, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 01/07/2008).
“Compromisso de compra e venda. Pedidos de resolução
contratual e devolução dos valores pagos. Sentença de procedência. Inconformismo da
ré. Arras confirmatórias, não penitenciais, devem ser restituídas com o
desfazimento do negócio, independente de culpa. Culpa que, no caso, aliás, não
pode ser atribuída a nenhuma das partes, visto que ambas demonstraram ter
empreendido esforços para a concretização do contrato. Afastamento da multa, apenas.
Sucumbência mantida em favor do autor. Recurso parcialmente provido.” (Apelação no
0050444-88.2010.8.26.0001,
9a
Câmara
de
Direito
Privado,
Rel.
Des.
PIVA
RODRIGUES, j. 23/08/2016) (g/n).
Por outro lado, assiste razão à ré com relação ao termo
inicial dos juros de mora, pois o c. STJ já sedimentou entendimento, por meio do
Recurso Especial no 1.740.911-DF, julgado em 14/08/2019, pelo rito dos recursos

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repetitivos, de Relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, que assim ementado:
"RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE
COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL.
PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS
DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do
CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades
imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato
por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal
convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 2.
Recurso especial provido."
Em conclusão, reforma-se a r. sentença unicamente para
fixar o trânsito em julgado como termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os
valores a serem restituídos pela ré aos autores.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se manifestem
no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação alterada pela Resolução no 772/2017
do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. No silêncio, os autos serão
automaticamente incluídos no julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
recurso.
ANGELA LOPES
Relatora