Tribunal: TJSP
Processo: 2087804-74.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) DE ENERGIA ELÉTRICA - Insurgência contra decisão que indeferiu a tutela de urgência - Presença dos requisitos autorizadores da tutela recursal concernentes na probabilidade do direito e do perigo de dano (art. 300 CPC) - Precedentes - Decisão reformada - Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2087804-74.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
MERCADO
JARDIM
ZAIRA
LTDA,
é
agravado
COORDENADOR
DA
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos
deram provimento ao recurso. Vencido o 3o juiz que declara o seu voto., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 34.161
Agravo de Instrumento no 2087804-74.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: MERCADO JARDIM ZAIRA LTDA.
Agravada: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA - TARIFA DE USO DO
SISTEMA
DE
DISTRIBUIÇÃO
(TUSD)
E
DE
TRANSMISSÃO (TUST) DE ENERGIA ELÉTRICA -
Insurgência contra decisão que indeferiu a tutela de urgência -
Presença dos requisitos autorizadores da tutela recursal
concernentes na probabilidade do direito e do perigo de dano
(art. 300 CPC) - Precedentes - Decisão reformada - Agravo
provido.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação
de tutela recursal interposto por Mercado Jardim Zaíra Ltda. em face da r.
decisão, ora agravada, que indeferiu o pedido liminar, nos autos do
mandado de segurança no 1021228-54.2020.8.26.0053.
Irresignada, a agravante alega que o seu pedido encontra
respaldo nos requisitos autorizadores da antecipação da tutela previstos no
art. 300 do Código de Processo Civil.
Entende que há probabilidade do seu direito, que está
amparado pela doutrina e jurisprudência, especialmente na Súmula no 166
do E. Superior Tribunal de Justiça, que prevê, in terminis:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte”.
Quanto ao perigo da demora do provimento jurisdicional,

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aponta que o recolhimento das exações mencionadas interferirá em sua
situação econômica, bem como poderá ensejar a sua inscrição no CADIN,
e impossibilitará a emissão de certidão negativa em face dos órgãos
públicos.
Requer, assim, a concessão de medida liminar para que a
impetrada exclua da conta de luz o valor referente ao ICMS que incide
sobre as Tarifas de Uso de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e
sobre a Tarifa de Uso de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), com
número de instalação n° 200139745, sob pena de multa diária de R$
1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.
Despacho de fls. 80/82 que deferiu o efeito suspensivo.
Contraminuta de agravo às fls. 86/97.
É o relatório.
O recurso deve ser provido, nos termos da decisão de fls. 80/82,
agora com ares definitivos.
Primeiramente importa reconhecer a legitimidade ativa ad causam
do consumidor final de energia elétrica para a propositura de ação com o
propósito de afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) de energia
elétrica, conforme já reconhecido pela jurisprudência do E. Superior
Tribunal de Justiça:

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“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL.
LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA
VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP
1.299.303/SC.
TRANSMISSÃO
E
DISTRIBUIÇÃO
DE
ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. (...) 4. (...)Embargos de
declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão
somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do
consumidor final.” (EDcl no AgRg no REsp 1359399 / MG Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS - j. 27/08/2013)”. [grifou-se].
No caso dos autos, a parte agravante pretende, com a tutela
provisória, impedir que a Fazenda inclua na base de cálculo do ICMS
valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou Distribuição (TUSD).
Presente a probabilidade do direito invocado, ao se considerar
os inúmeros precedentes jurisprudenciais sobre a matéria, que reconhecem
a não incidência da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS,
imposto este que apresenta, como fato gerador, a efetiva circulação da
mercadoria, e não o seu transporte ou distribuição.
Neste sentido, sendo descabida a exação, não se afigura
razoável permitir que o consumidor de energia elétrica permaneça pagando
valores indevidos ao Estado para depois pleitear o seu ressarcimento.
Posta a questão dessa forma, presente o fundado receio de
dano de difícil reparação, pois, “manter a cobrança de tributo indevido e depois
submeter o consumidor a um procedimento nefasto para reaver valores que deveriam
ter sido pagos, e que poderia ter sido evitado desde o início da demanda, seria o mesmo

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que penalizá-lo por ter se socorrido do Poder Judiciário1”
Ainda, quanto à presença do requisito da verossimilhança, é
preciso considerar, nos termos do que prevê o art. 927 do Código de
Processo Civil2, o disposto nas Súmulas 166 e 391 do E. Superior
Tribunal de Justiça, verbis:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte.'
“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”
Sobre o tema, inclusive, já se manifestou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“É pacífico o entendimento de que a Súmula 166/STJ reconhece
que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido:
AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe
19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/02/2013, DJe 14/02/2013.” (AgRg no REsp 1408485 / SC Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS j. 12/05/2015). [grifou-se].
No mesmo sentido caminha a jurisprudência desta C. 8a Câmara:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Pretensão à exclusão da tarifa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e
1 TJSP; Agravo de Instrumento 2182736-88.2019.8.26.0000; Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 02/10/2019; Data de Registro: 02/10/2019.
2 “Os juízes e os tribunais observarão: IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em
matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional”.

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da tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica
(TUSD) da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a energia
elétrica. Tutela de urgência indeferida. Precedentes do C.
Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça de
São Paulo, inclusive desta C. 8a Câmara de Direito Público.
Requisitos da probabilidade do direito alegado e do perigo de
dano configurados. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO3”.
[grifou-se].
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela provisória em ação
declaratória de inexistência de relação jurídico tributária.
Cálculo de ICMS sobre cobrança de consumo de energia elétrica.
Entendimento jurisprudencial de que as Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) não
incidem no cálculo do ICMS. Requisitos da probabilidade do
direito alegado e do perigo de dano configurados. Precedentes do
C. STJ e deste E. Tribunal. RECURSO DESPROVIDO4”.[grifou-
se].
“TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD)
E DE TRANSMISSÃO (TUST) - Insurgência contra decisão que
indeferiu a tutela de urgência - Presença dos requisitos da
probabilidade do direito e o perigo de dano (art. 300 CPC), ainda
que o juízo de primeiro grau tenha determinado a suspensão do
feito em razão do IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 9) -
Precedentes - Decisão reformada - Agravo provido5”. [grifou-se].
Logo, a r. decisão ora agravada deve ser reformada, a fim de
que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo se abstenha de incluir as
tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.
Com tais considerações, pelo meu voto dá-se provimento ao
recurso, para os fins e nos termos acima indicados.
3 Agravo de Instrumento 2046547-74.2017.8.26.0000, Relator(a): Antônio Celso Faria, Órgão Julgador:
8a Câmara de Direito Público, Data de julgamento. 05/05/2017
4 Agravo de Instrumento 3001153-22.2020.8.26.0000; Relator (a): Antônio Celso Faria; Órgão Julgador:
8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 01/10/2012;
5 Agravo de Instrumento 2242751-23.2019.8.26.0000; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
30/04/2020.

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JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)

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Voto no 13560
Agravo de Instrumento no 2087804-74.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Mercado Jardim Zaira Ltda
Agravado: Coordenador da Administração Tributária do Estado de São
Paulo
Interessado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Respeitado o entendimento da Douta Maioria, votei no presente caso
no esteio de precedente desta Colenda Câmara (Agravo de Instrumento no
2126746-49.2018.8.26.0000, de minha relatoria, ao qual se negou provimento, por
votação unânime, em 15 de agosto de 2018).
Não se divisa na questão o fumus boni juris necessário à concessão do
provimento almejado pela impetrante: a questão de fundo é objeto de controvérsia e
aguarda o julgamento do Tema 09 pela Turma Especial desta Seção de Direito Público e
do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça.
Na Corte Superior, a determinação de suspensão se deveu à
sinalização de possível modificação do entendimento até então predominante, dada no
julgamento do Recurso Especial no 1163020/RS, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
BASE
DE
CÁLCULO.
TARIFA
DE
USO
DO
SISTEMA
DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o
processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a
indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e
distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas -
entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) - compõe o preço final da operação e,
consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art.
13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física

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do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a
transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos
essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador,
integrando o preço total da operação mercantil, não podendo
qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo
que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio,
mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia
elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de
energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a
segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do
tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o
referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e
concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente
econômico numa determinada fase do processo de circulação da
energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na
realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração,
transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos
responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de
energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado
livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os
grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo
referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS
representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às
empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo
sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia,
subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da
capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido.” REsp
1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017.
E, para além da controvérsia que presentemente recai sobre o direito
arguido, não se demonstrou urgência que a empresa experimentasse por estar a suportar,
em suas contas de energia, o acréscimo de ICMS impugnado na ação principal.
Não se trata de situação nova, e não se demonstrou, nos autos
principais ou nos presentes, a perspectiva de dano irreparável ou de difícil reparação,
sobretudo por se tratar de empresa que, em princípio, repassa aos preços que pratica os
custos de energia com os quais tem de arcar.
A possibilidade desse repasse impede afirmar que o perigo implicado
pela mora no cotidiano de pessoas físicas seja equivalente ao que significa para
empresas; e em confronto entre o capital social da empresa e os valores das contas de
energia com as quais a inicial foi instruída, descabe afirmar, sem mais, que a

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manutenção da cobrança do ICMS sobre os valores de TUST e TUSD imponha, àquela,
dano concorrencial significativo.
Por ora, enfim, a situação da agravante não se mostrava apta a
justificar a antecipação por ela reclamada.
Tais foram os fundamentos pelos quais, na data do julgamento,
dissenti da Douta Maioria, votando no sentido de que o agravo fosse desprovido em
consonância com o entendimento que, em ocasiões anteriores, predominou nesta
Colenda Câmara.
BANDEIRA LINS
Terceiro Juiz

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JOSE PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JUNIOR
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8
10
Declarações de
Votos
CARLOS OTAVIO BANDEIRA LINS
1155B490
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2087804-74.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.