Tribunal: TJSP
Processo: 1035107-65.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Alegação de erro material – Ocorrência – Embargante que demonstra a divergência entre a fundamentação do acórdão e o dispositivo da decisão – Correção que se impõe – Alegação de omissão – Inocorrência - Recurso com nítido caráter infringente – Precedentes do STJ e desta C. Câmara – Embargos de

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Alegação de erro material – Ocorrência – Embargante que demonstra a divergência entre a fundamentação do acórdão e o dispositivo da decisão – Correção que se impõe – Alegação de omissão – Inocorrência - Recurso com nítido caráter infringente – Precedentes do STJ e desta C. Câmara – Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555808
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1035107-65.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é embargado SONAR COMUNICAÇÃO
E ARTES GRÁFICAS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: ACOLHERAM EM
PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
EURÍPEDES FAIM
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1035107-65.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 16092
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VOTO No: 16092
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1035107-65.2019.8.26.0053/50000
COMARCA DE SÃO PAULO
EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
EMBARGADA: SONAR COMUNICAÇÃO E ARTES GRÁFICAS LTDA.
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO AÇÃO
ANULATÓRIA
ISS
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
Alegação de erro material Ocorrência Embargante que
demonstra a divergência entre a fundamentação do acórdão e
o dispositivo da decisão Correção que se impõe Alegação de
omissão
Inocorrência - Recurso com nítido caráter
infringente
Precedentes do STJ e desta C. Câmara

Embargos de declaração parcialmente acolhidos.
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
contra o v. acórdão de fls. 239/244, que no julgamento de recursos de apelação interpostos pelo
ora embargante e por SONAR COMUNICAÇÃO E ARTES GRÁFICAS LTDA., reconheceu a
não incidência do ISS sobre os serviços discutidos e converteu o julgamento em diligência para a
realização de perícia técnica a fim de apurar se a autora teria transferido o encargo pelo
recolhimento do ISS aos tomadores de serviço e, com isso, aferir a sua legitimidade para pleitear a
repetição do indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional.
O embargante alega (fls. 01/11) a existência de erro material no v. acórdão, já que no
dispositivo constou apenas a conversão do julgamento em diligência, sem menção ao capítulo da
decisão que reconheceu a não incidência do ISS, o que poderia implicar óbice à recorribilidade do
referido capítulo. Aduz, ainda, que o v. acórdão incorreu em omissão, pois sendo o serviço de
produção e gravação de filmes, webséries, roteiros, animações e vídeos institucionais prestado por
encomenda, como no caso, incide o ISS. Sustenta, ainda, que as atividades da autora podem ser
enquadradas como cinematografia.
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
Há erro material que se sana.
De fato, a fundamentação do v. acórdão deixa claro que foi concedido parcial
provimento ao recurso interposto pela autora, uma vez que se reconheceu a não incidência do ISS
sobre os serviços discutidos (fls. 241/243):
A respeito do ISSQN dispõe a Lei Complementar Federal no 116 de 2003:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de
serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como
atividade preponderante do prestador. (grifo nosso)
Assim, o ISS incide somente sobre os serviços constantes na lista anexa à
referida lei.
No tocante aos serviços de produção, gravação, edição e distribuição de filmes,

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verifica-se que, embora estivessem previstos no projeto de lei no 01 de 1991,
transformado na Lei Complementar no 116 de 2003, foram vetados pela
Presidência da República, conforme Mensagem no 362, de 31 de julho de 2003:
13.01 Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-
tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres.
Razões do veto:
O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca
no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre
que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP,
cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do
ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa
hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. (retirado do
Informativo do STF no 144).
Assim, pelas razões expostas, entendemos indevida a inclusão destes itens na
Lista de serviços. (grifo nosso)
O C. Superior Tribunal de Justiça consignou que, com o veto ao subitem 13.01
da Lista Anexa à Lei Complementar no 116 de 2003, o ISS deixou de incidir
sobre aqueles serviços: [...]
No caso, discute-se a incidência do ISS sobre as atividades desenvolvidas pela
autora, que atua no ramo de produção de filmes para publicidade.
As notas fiscais juntadas aos autos referem-se a serviços de produção e gravação
de filmes, webséries, roteiros, animações e vídeos institucionais mediante
encomenda (fls. 22/79).
Com isso, pode-se concluir que as atividades desempenhadas pela autora se
enquadram no subitem 13.01 da Lista Anexa à Lei Complementar no 116 de
2003, que, conforme visto, foi vetado [...].
Dessa forma as cobranças não subsistem, ante a inexistência de previsão legal de
incidência do ISS.
Entretanto, na folha de rosto do v. acórdão constou “Converteram o julgamento em
diligência. V.U.” (fls. 239), quando, pelos fundamentos já expostos, deveria constar “Concederam
parcial provimento ao recurso da autora e converteram o julgamento em diligência. V.U.”.
Ademais, na ementa do acórdão constou “Conversão do julgamento em diligência” (fls.
240), quando, pelos fundamentos já expostos, deveria constar “Recurso da autora parcialmente
provido Conversão do julgamento em diligência para viabilizar a análise do recurso quanto à
repetição de indébito”.
Da mesma forma, no dispositivo da decisão constou “Ante o exposto, meu voto propõe
que se CONVERTA O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA” (fls. 244), quando deveria constar
“Ante o exposto, meu voto propõe que se CONCEDA PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da
autora e que se CONVERTA O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para viabilizar a análise do
recurso quanto à repetição de indébito”.
Assim, necessária a retificação da folha de rosto, da ementa e do dispositivo da decisão.
De outra banda, não há omissão a ser sanada, já que o v. acórdão foi expresso quanto à
não incidência do ISS sobre os serviços discutidos e quanto à impossibilidade de se enquadrá-los
no subitem 13.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal no 116/2003 (fls.
241/243):

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O C. Superior Tribunal de Justiça consignou que, com o veto ao subitem 13.01
da Lista Anexa à Lei Complementar no 116 de 2003, o ISS deixou de incidir
sobre aqueles serviços:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116/03. PRODUÇÃO DE
FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA, EM FACE DE
VETO DO ITEM 13.01 DA LISTA QUE PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE
SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO
COMO ATIVIDADE DE CINEMATOGRAFIA, PREVISTA NO ITEM
13.03.
IMPOSSIBILIDADE.
ATIVIDADES
QUE,
EMBORA
RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE
FAZER. 1. Recurso especial que discute a incidência do ISS sobre a atividade de
produção de filmes realizados sob encomenda à luz da LC 116/03. O acórdão
recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face do item 13.01
(que previa expressamente tal atividade, mas foi vetado pela Presidência da
República), manteve a tributação, mediante interpretação extensiva, com base no
conceito de cinematografia, atividade prevista no item 13.03.
2. A partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto
presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que
ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e
distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao
atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item
vetado não fazia tal distinção. 3. Ademais, não é possível, para fins de
tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de
cinematografia, pois: i) "Existindo veto presidencial quanto à inclusão de
serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei
Complementar 56/87, é vedada a utilização da interpretação extensiva" (REsp
1.027.267/ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
29/04/2009); ii) Historicamente, a cinematografia já estava contida na
lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência
do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que
estava amparada em hipótese autônoma (item 63); iii) a atividade de
cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção
cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre
outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco,
a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia.
4. Afasta-se, portanto, a incidência do ISS sobre a atividade exercida
pela empresa recorrente. 5. Recurso especial provido. (STJ, Primeira
Turma, REsp 1308628/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, J.
26/06/2012, DJe 02/08/2012) (grifo nosso)
Verifica-se pelo teor do v. acórdão que é vedada a interpretação extensiva para o
fim de enquadrar os serviços vetados, dentre os quais a produção de filmes por
encomenda, ao item 13.03 da referida Lista, que dispõe:
13.03 Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação,
cópia, reprodução, trucagem e congêneres. [...]
No caso, discute-se a incidência do ISS sobre as atividades desenvolvidas pela
autora, que atua no ramo de produção de filmes para publicidade.
As notas fiscais juntadas aos autos referem-se a serviços de produção e gravação
de filmes, webséries, roteiros, animações e vídeos institucionais mediante
encomenda (fls. 22/79).
Com isso, pode-se concluir que as atividades desempenhadas pela autora se
enquadram no subitem 13.01 da Lista Anexa à Lei Complementar no 116 de
2003, que, conforme visto, foi vetado, sendo indevida a interpretação feita pelo
Município para enquadrá-las no subitem 13.03.
Cumpre destacar, ainda, que o C. Superior Tribunal de Justiça, já na égide do Código de

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Processo Civil de 2015, entendeu que é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de
infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida, não estando obrigado a responder a todas as
questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a
decisão:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO
DE
SEGURANÇA
ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO
DA
INICIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO,
OBSCURIDADE,
ERRO
MATERIAL.
AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do
CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou
corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em
apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio
confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal
de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de
infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. [...]. 4. Percebe-se, pois,
que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de
seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese,
quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a
inquinar tal decisum . 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no
MANDADO DE SEGURANÇA No 21.315 DF, Primeira Seção, Rel. Ministra
Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3a Região, j. 08/06/2016, V.
U.) (grifo nosso)
Nota-se, assim, que o embargante se utiliza da via dos embargos para manifestar seu
inconformismo com relação ao v. acórdão.
Portanto, nesse ponto os embargos de declaração não podem ser acolhidos, tendo em
vista seu nítido colorido infringente, conforme decidiu a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
AGRAVO
REGIMENTAL

AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

OMISSÃO

INEXISTÊNCIA CARÁTER PROTELATÓRIO APLICAÇÃO DE MULTA
CPC, ART. 538. I Não demonstrando o embargante qualquer omissão,
contradição ou obscuridade no acórdão embargado, ou mesmo equívoco
manifesto, capaz de ensejar a inversão do julgamento, não merecem acolhida os
embargos. Precedentes. II Consoante dispõe o art. 535 do CPC, os embargos
de declaração destinam-se a expungir do julgado eventuais omissão,
obscuridade ou contradição, não se caracterizando, em regra, via própria à
rediscussão do mérito da causa. III Impõe-se a aplicação da multa prevista no
parágrafo único do art. 538 do CPC, em situação como a dos presentes autos,
uma vez que evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração.
Precedentes. IV
EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS, COM
APLICAÇÃO DE MULTA. (EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 821.657/BA, Rel.
Ministro MASSAMI UYEDA, QUARTA TURMA, julgado em 11.12.2007, DJ
11.02.2008 p. 1)
No mesmo sentido é o entendimento desta C. Câmara:
Embargos de declaração. 1. Inexistência de contradição, obscuridade ou omissão
no acórdão atacado. 2. Embargos de declaração com nítido caráter
infringente, sendo manifesta a pretensão de reexame da causa. Embargos
rejeitados. (Embargos de Declaração no: 0212059-61.2008.8.26.0000 -
Relator(a): Kenarik Boujikian; Comarca: Itapecerica da Serra; Órgão julgador:
15a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 26/03/2015; V. U.)

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Cível no 1035107-65.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 16092
6
Ante o exposto, meu voto propõe que se ACOLHAM EM PARTE os embargos de
declaração, nos termos expostos.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR