Tribunal: TJSP
Processo: 1503017-84.2018.8.26.0536
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Preliminar – Não intimação do Parquet para manifestação acerca do HC Coletivo 596.603-SP do C. STJ – Descabimento – Matéria não pertinente ao presente recurso já que o Ministério Público pretende justamente o afastamento do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 – Preliminar rejeitada – Oposição como pano de fundo ao prequestionamento - Alegação de

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Preliminar – Não intimação do Parquet para manifestação acerca do HC Coletivo 596.603-SP do C. STJ – Descabimento – Matéria não pertinente ao presente recurso já que o Ministério Público pretende justamente o afastamento do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 – Preliminar rejeitada – Oposição como pano de fundo ao prequestionamento - Alegação de omissão e contradição no V. Acórdão – Inocorrência - Questões de mérito já analisadas e que não podem ser revistas - Inexistência de omissão ou contradição - Embargos conhecidos e rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045817
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1503017-84.2018.8.26.0536/50000, da Comarca de Guarujá, em que é
embargante NICOLAS CORTIZI CORREA, é embargado 4a CÂMARA
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram e rejeitaram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1503017-84.2018.8.26.0536/50000 -Voto no 40398 – M
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Embargos de Declaração no
1503017-84.2018.8.26.0536/50000
Origem: 1a Vara Criminal Central/Guarujá
Magistrada: Denise Gomes Bezerra Mota
Embargante: NICOLAS CORTIZI CORREA
Embargada: Colenda 4a Câmara de Direito Criminal
Voto no 40398
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Preliminar
Não
intimação do Parquet para manifestação acerca do HC
Coletivo 596.603-SP do C. STJ Descabimento Matéria
não pertinente ao presente recurso já que o Ministério
Público pretende justamente o afastamento do redutor
previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 Preliminar
rejeitada

Oposição
como
pano
de
fundo
ao
prequestionamento - Alegação de omissão e contradição no
V. Acórdão
Inocorrência - Questões de mérito já
analisadas e que não podem ser revistas - Inexistência de
omissão ou contradição - Embargos conhecidos e rejeitados.
Cuida-se de embargos de declaração
opostos por NICOLAS CORTIZI CORREA, em face do
acórdão de fls. 283/293, desta C. Câmara que, por
unanimidade DEU PROVIMENTO ao apelo Ministerial para,
dando o réu como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III,
ambos da Lei no 11.343/06, redimensionar sua pena para 05
anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no valor
unitário mínimo, e alterar o regime inicial para o fechado.
Alega o embargante, preliminarmente, da
nulidade do V. Acórdão pela ausência de manifestação do
Parquet acerca do Habeas Corpus Coletivo 596.603-SP do C.
STJ.

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No mérito, sustenta que a quantidade de
drogas é insuficiente para o recrudescimento da pena-base;
que a natureza e a quantidade de drogas não podem ser
utilizadas na fixação da pena sob pena de ocorrer o bis in
idem.
Pretende, destarte, o acolhimento dos
presentes embargos declaratórios para que o Ministério
Público se manifeste antes da prolação do V. Acórdão,
devendo ser julgado novamente sob pena de nulidade; e, no
mérito, a readequação da pena pelo afastamento das
majorações ao argumento que a quantidade de droga não é
alta e por si só não tem a força para tal recrudescimento; e,
por fim, que seja concedido o tráfico privilegiado, fixando-se
o regime inicial diverso do fechado e a substituição das penas
(fls. 01/09).
Relatei.
A preliminar deve ser rejeitada.
Prescindível
nesse
caso
nova
manifestação do Ministério Público para se manifestar acerca
do Habeas Corpus Coletivo 596.603-SP do C. STJ.
Explico.
Trata-se
de
recurso
exclusivo
da
acusação, justamente para o afastamento da minorante
prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06,
hipótese esta que, se acolhida e como o foi, não se aplica o
decidido no referido julgado.
E, não se aplicando, não há que se falar
em prejuízo para a defesa, ou necessidade de repetição do
julgamento para a prolação da mesma decisão.

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Rejeito, destarte, a preliminar aventada.
No
mérito,
tampouco
devem
ser
acolhidos os presentes embargos.
Não há qualquer omissão, ambiguidade,
obscuridade ou contradição no julgado.
Note-se que embargos de declaração não
são meio hábil ao reexame da causa, com a finalidade de
modificar a conclusão do julgado, conforme se depreende da
decisão abaixo:
“Incabíveis são os declaratórios, quando se
pretende rediscutir a matéria objeto de discussão
no aresto embargado, ao escopo de nova solução
jurídica. II
Embargos rejeitados.” (STJ,
EADRES 30357/SP, 2a S., rel. Min. Waldemar
Zveiter, v.u., j. 13/12/95, DJ 18/03/96, p.
7505).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal
de Justiça: EDRESP 235455/SP, rel. Waldemar Zveiter, DJ
04/06/01, p. 170; EDRESP 93849/RN, rel. Aldir Passarinho
Júnior, DJ 28/09/98, p. 28; EERESP 156184/PE, rel.
Fernando Gonçalves, DJ 28/09/98, p. 122; REsp 9233/SP,
rel. Nilson Naves, RSTJ 30/412; EDRESP 38344/PR, rel.
Milton Luiz Pereira, DJ 12/12/94, p. 34323.
Nas palavras de Pontes de Miranda, nos
embargos declaratórios, “não se pede que se redecida; pede-se que
se reexprima” (RJTJESP, ed. LEX, vol. 87/324), por esse
motivo que um “julgamento ex novo seria absurdo” (idem).
É o posicionamento adotado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça:

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“À exceção das questões de ordem pública ('verbi
gratia', previstas no §3o do art. 267 do CPC), não
pode a parte suscitar questão nova (ou seja, que
não constou das razões de apelação) em embargos
de declaração.” (REsp 127.643/SP, 2a T., rel. Min.
Adhemar Maciel, j. 04/08/98, DJU 08/09/98, p.
40).
“Inexiste omissão se a alegação de ofensa a
determinada norma legal só se fez no pedido de
declaração.” (REsp 7.891-0/SP, 3a T., rel. Min.
Eduardo Ribeiro, j. em 13/04/92, v.u., DJU
04/05/92, p. 5.883).
Com efeito, o V. acórdão embargado
adotou seu posicionamento, devidamente explicitado e
fundamentado, tendo havido manifestação expressa acerca de
todas as teses ora suscitadas pela Defesa, tendo concluído
pela necessidade de fixação da pena-base acima do mínimo
legal, havendo manifestação expressa quanto a possibilidade
de utilização da quantidade e natureza de drogas para o
recrudescimento de pena, pontuando, ainda pela inexistência
de bis in idem. Consignou, ainda, expressamente, o V. Acórdão,
pela necessidade de afastamento do redutor previsto no
parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 porque as
circunstâncias indicam a dedicação do réu à atividade
criminosa e, por fim, pela necessidade de imposição do regime
inicial fechado para a fixação das penas, o ocorreu sem
ofensa às Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF:
“ (...) Em primeiro lugar, porque na fixação da pena-base,
ignorou-se a funesta natureza da droga, estabelecendo-se,
assim, a básica em seu mínimo.
No entanto, prescreve o art. 42, da Lei no 11.343/06 que “O
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente.” (sem destaque no original).
Aqui, trata-se da apreensão de cocaína, droga de especial
poder vulnerante quando se tem em conta as substâncias

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comumente comercializadas no país. Relembre-se que se
trata de droga de alto poder euforizante, o que é
sequencialmente transmudado em depressão, fazendo com
que o usuário se desespere pelo uso imediato de mais drogas.
Sobre o tema, confira-se:
“Com efeito, a jurisprudência do STJ considera lídimo o
recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza da
substância entorpecente. Precedentes. In casu, observa-se
que as instâncias ordinárias, atentas as diretrizes do art. 42
da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, levaram em
consideração a alta lesividade do entorpecente apreendido -
53,2 g de cocaína -, elemento idôneo a justificar a elevação
da pena-base.” (STJ, HC 561.044/SC, Rel. Min. Leopoldo de
Arruda
Raposo
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/PE), 5a Turma, DJe 24/03/2020).
Nessa conjuntura, eleva-se a pena-base em 1/6, perfazendo
05 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no piso
legal.
Em seguida, verifica-se que o acusado era menor de 21 anos à
época dos fatos (fls. 05), devendo incidir agora
já que na
sentença observou-se corretamente a súmula no 231, do
Superior Tribunal de Justiça
a atenuante da menoridade
relativa, por força da qual torna a expiação ao mínimo legal
de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Prosseguindo na análise das teses ministeriais, cabe refutar a
aplicação da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06.
Isso porque, no presente caso as circunstâncias indicam a
dedicação do acusado à atividade criminosa.
E, como se sabe, a nova Lei de Drogas recrudesceu o
tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem
penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e
pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução,
diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado
“pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde que
atendesse a determinados requisitos.
Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na
superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons
antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou
integrar organizações criminosas.
Ocorre que, no caso dos autos, as circunstâncias, em que o
réu foi surpreendido com elevada quantidade de droga (32

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porções de cocaína), em local já conhecido como ponto de
venda de drogas, além de portar considerável quantia em
dinheiro (R$280,00), indicando a intensa mercancia de
entorpecentes previamente à abordagem policial aspectos
esses que, como se sabe, não se coadunam com a atividade de
quem acabou de ingressar na traficância; ao contrário,
indicam que o réu se dedicava à atividade criminosa e não
pode ser tido como pequeno traficante; tal redução, dar-se-ia
em afronta ao princípio da individualização das penas.
Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese
a primariedade do réu, é inegável que as circunstâncias
concretas do delito praticado impedem a aplicação do § 4o,
do artigo 33, da Lei 11.343/06.
Frise-se que mencionado parágrafo emprega o termo
“poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória a
redução.
Nesse sentido:
“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por outro lado,
não pode ser concedida. A lei dispõe que as penas poderão ser
reduzidas, o que faculta ao juiz sua concessão, após a análise
do caso concreto, respeitado o princípio da individualização
da pena. Na hipótese, a quantidade de droga apreendida,
aliada aos informes policiais de que o apelante já se dedicava
ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao fato de o apelante
ter sido preso em companhia de usuários de drogas,
demonstram a conduta social e a personalidade do agente
voltada para o crime. Tais circunstâncias impedem a
concessão do redutor, já que o apelante não pode ser
considerado
pequeno
traficante”
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4, 9a Câmara, Rel. Galvão Bueno, j.
29/01/2009).
Por
oportuno
mencionar,
ainda,
que
se
assentou
o
entendimento pela inexistência de bis in idem quando a pena é
aumentada na primeira fase da dosimetria pela quantidade ou
natureza das drogas e afastada pela dedicação do acusado
pela atividade criminosa, o que se deu no presente caso. A
propósito:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS
PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR O
REDUTOR.
POSSIBILIDADE.
BIS
IN
IDEM
NÃO
EVIDENCIADO. REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 8

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ANOS. MODO FECHADO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE
MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de
ofício. 2. Segundo entendimento da Quinta Turma desta
Corte, não configura bis in idem a utilização da quantidade e
da natureza da droga apreendida, concomitantemente, na
primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e,
na terceira, para justificar o afastamento da causa especial
de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando
evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio
ilícito de entorpecentes, sendo essa hipótese distinta da
julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE
666.334/AM. Precedentes. 3. Mantido o quantum da sanção
em patamar superior a 8 anos, mostra-se adequado o regime
inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o, "a", do Código
Penal. 4. Habeas corpus não conhecido”. (HC 429.846/MT,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 08/02/2018, DJe 16/02/2018)
Portanto, necessário afastar o redutor aplicado na sentença,
motivo pelo qual a reprimenda permanece em 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa.
Também com razão o Ministério Público quando requer a
aplicação da majorante constante no art. 40, III, da Lei de
Drogas.
Não há qualquer celeuma nos autos quanto à prática dos fatos
nas imediações de estabelecimento de ensino, mas restou
afastada a causa de aumento porque não demonstrada a
intenção do agente em atingir os frequentadores daquele
local.
Ocorre que referida exigência não integra a mens legis e vai
de encontro à jurisprudência:
A propósito:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1.
ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. DIMINUIÇÃO
DA
PENA.
BENEFÍCIO
NEGADO.
INDICAÇÃO
DE
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. 2. CRIME
COMETIDO PRÓXIMO À INSTITUIÇÃO DE ENSINO.
EXCLUSÃO
DA
CAUSA
DE
AUMENTO.

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IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM
DENEGADA. 1. A qualidade da droga apreendida, aliada ao
fato de que, conforme estabelecido no acórdão, se dedicava o
paciente a atividades criminosas, afastam a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei
n.o 11.343/06. 2. A constatação de que o tráfico de drogas
era praticado nas imediações de estabelecimento de ensino
torna dispensável a comprovação de que o paciente
comercializava entorpecentes diretamente com os alunos da
escola. 3. Ordem denegada.” (HC 121.793/SP, Rel. Ministra
Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, j. 22/08/2011)
(grifei).
Ora, impor-se tal requisito seria admitir a criação de um novo
dispositivo não previsto pelo legislador, que tem como
objetivo exatamente agravar a conduta do agente que
praticasse o comércio nefasto nas imediações de tais
instituições.
Tal gravame decorre da política criminal adotada pelo
legislador, que voluntária e conscientemente pretendeu coibir
de forma mais rigorosa, os agentes que praticassem o tráfico
de drogas nessas circunstâncias.
Assim, bastava a demonstração de que o delito era praticado
nas
imediações
de
estabelecimento
de
ensino,
para
configuração da referida causa de aumento de penal, o que se
deu no presente caso.
Daí porque de rigor o reconhecimento da causa de aumento
do art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, implicando na
elevação da pena em 1/6, obtendo-se o quantum final de 05
anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no piso
legal.
Foi, ainda, fixado o regime inicial aberto para o cumprimento
das penas do acusado, buscando, também neste ponto, o
Ministério Público, a reforma da decisão.
O regime inicial fechado para o início do cumprimento era de
rigor, sendo o único compatível com a gravidade dos fatos,
observando, ainda, a gravidade dos fatos, nos termos dos
§§2o e 3o do Código Penal, cabendo novamente provimento ao
recurso ministerial.
É certo que o Magistrado pode fixar o regime inicial de
cumprimento da pena de acordo com seu convencimento, -
respeitados os ditames legais para tanto
estabelecendo
aquele que será suficiente para reprovação e prevenção do
delito, nos termos do artigo 59, inciso III, do Código Penal.

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10
E no presente caso, observando a quantidade e natureza das
drogas, levadas a efeito como circunstâncias judiciais
negativas, indica que a dedicação do réu à atividade criminosa
não é recente e recomenda tratamento mais rigoroso por
parte do Estado.
Cumpre observar, ainda, que o ilícito do qual ora se trata,
equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem
motora a dependência química e psíquica, principalmente por
parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba
por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento
de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício.
Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de
forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em
regime fechado permitirá ao réu uma maior recuperação, bem
como a importante reflexão quanto ao impacto social e a
gravidade de sua conduta.
Portanto, observando a quantidade de penas fixadas e a
gravidade dos fatos, a fixação de regime inicial fechado no
presente caso não ofende as Súmulas 718 e 719 do STF;
verificando-se, ainda, que a declaração incidental de
inconstitucionalidade do parágrafo 1o do art. 2o da Lei
8.072/90, pode até permitir a fixação de regime inicial
menos severo, mas não impede a fixação de regime inicial
fechado quando as circunstâncias exigirem, como no presente
caso.
Isto posto, DOU PROVIMENTO ao apelo Ministerial para,
dando o réu como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III,
ambos da Lei no 11.343/06, redimensionar sua pena para 05
anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no valor
unitário mínimo, e alterar o regime inicial para o fechado.”
(fls. 283/293).
Portanto,
devem
os
embargos
ser
conhecidos apenas para fins de prequestionamento, sendo que
já houve, ainda, expressa manifestação acerca de toda
matéria suscitada.
Assim, temos que o acórdão adotou seu
posicionamento, devidamente explicitado e fundamentado, não
se
podendo
alegar
qualquer
omissão,
obscuridade
ou
contradição a respeito, razão pela qual os presentes embargos

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11
devem ser conhecidos apenas para fins de prequestionamento.
Posto isto, REJEITADA A MATÉRIA
PRELIMINAR, CONHEÇO e REJEITO dos embargos de
declaração.
EDISON BRANDÃO
Relator