Tribunal: TJSP
Processo: 1089361-80.2015.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: Marcus Vinicius Rios Gonçalves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA COM PACTO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Pretensão à resolução do contrato e restituição dos valores pagos - Atraso na conclusão das obras de infraestrutura do empreendimento - Prazo contratual que não foi observado - Ausência de caso fortuito ou força maior - Demora do Poder Público em liberar as obras do empreendimento que não pode prejudicar o consumidor - Inteligência

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA COM PACTO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Pretensão à resolução do contrato e restituição dos valores pagos - Atraso na conclusão das obras de infraestrutura do empreendimento - Prazo contratual que não foi observado - Ausência de caso fortuito ou força maior - Demora do Poder Público em liberar as obras do empreendimento que não pode prejudicar o consumidor - Inteligência da Súmula 161 deste E. Tribunal de Justiça - Hipótese de resolução do contrato por culpa das vendedoras - Circunstância de o bem ter sido dado em garantia fiduciária que não impede a resolução por culpa da construtora, sobretudo quando a credora fiduciária é a própria vendedora – Precedentes - Obrigação de restituição integral dos valores pagos, nos termos da Súmula 543 do C. Superior Tribunal de Justiça - Inviabilidade de desconto de valores de tributos e taxas associativas, seja porque não houve transferência efetiva de posse, seja porque a resolução deu-se por culpa das rés, tendo o autor o direito de reaver tudo o que pagou, incluindo comissão de corretagem – Danos morais não configurados - Mero aborrecimento que não gera o dever de indenizar - Recurso do autor provido – Recurso da ré parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982199
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1089361-80.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
SANTIAGO
BARBOSA
FRAGA,
é
apelado/apelante
SCOPEL
SPE-44
EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. e Apelado EBENACEAE SP
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do autor e deram parcial provimento ao recurso da ré.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), COSTA NETTO E ALEXANDRE MARCONDES.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1089361-80.2015.8.26.0100 -Voto no 7.163
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APELAÇÃO CÍVEL
Processo no 1089361-80.2015
Comarca: Foro Central Cível (29a Vara Cível)
Apte/Apdo: Santiago Barbosa Fraga
Apdo/Apte: Scopel Spe-44 Empreendimentos Imobiliarios Ltda.
Apelado: Ebenaceae SP Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Juiz: Valeria Longobardi
Voto no 7.163
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA COM PACTO
DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Pretensão à resolução do
contrato e restituição dos valores pagos - Atraso na
conclusão das obras de infraestrutura do empreendimento -
Prazo contratual que não foi observado - Ausência de caso
fortuito ou força maior - Demora do Poder Público em
liberar as obras do empreendimento que não pode prejudicar
o consumidor - Inteligência da Súmula 161 deste E.
Tribunal de Justiça - Hipótese de resolução do contrato por
culpa das vendedoras - Circunstância de o bem ter sido dado
em garantia fiduciária que não impede a resolução por culpa
da construtora, sobretudo quando a credora fiduciária é a
própria vendedora Precedentes - Obrigação de restituição
integral dos valores pagos, nos termos da Súmula 543 do C.
Superior Tribunal de Justiça - Inviabilidade de desconto de
valores de tributos e taxas associativas, seja porque não
houve transferência efetiva de posse, seja porque a
resolução deu-se por culpa das rés, tendo o autor o direito de
reaver tudo o que pagou, incluindo comissão de corretagem
Danos morais não configurados - Mero aborrecimento
que não gera o dever de indenizar - Recurso do autor
provido Recurso da ré parcialmente provido.
Trata-se de apelação contra a r. sentença de fls. 255/259, cujo relatório se
adota, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor,
decretando a rescisão do contrato firmado entre as partes e condenando a ré a
restituir 90% dos valores pagos pelo autor, bem como a pagar indenização pelos
danos morais de R$ 5.000,00. A sentença condenou, ainda, a requerida ao pagamento
das custas e despesas do processo, bem como honorários advocatícios fixados em
10% do valor da condenação.

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O autor ajuizou a demanda aduzindo que celebrou contrato particular de
compra e venda com alienação fiduciária para a aquisição de duas unidades
imobiliárias. Ocorre que as obras ainda não foram concluídas e estão em atraso há
mais de 15 meses, motivo pelo qual buscou a rescisão do contrato celebrado e a
devolução da integralidade dos valores pagos, incluindo comissões de corretagem,
multa compensatória e indenização pelos danos morais havidos.
Irresignado com a sentença de parcial procedência, o réu apelou (fls.
274/287), aduzindo que em 23/05/2012 a prefeitura de Maricá aprovou o projeto do
condomínio residencial Fazenda Pilar, prevendo a conclusão da obra em 720 dias, o
que de fato ocorreu, já que em maio de 2014 a ré solicitou a vistoria para que a
municipalidade expedisse o Termo de Conclusão de Obras. Ocorre que a vistoria só
foi realizada em 28/11/2014, tendo sido expedido o documento em 15/12/2014. Além
disso, o prazo máximo para a conclusão seria de 48 meses a contar do registro do
loteamento na matrícula do imóvel. O contrato foi firmado com cláusula que o torna
irrevogável e irretratável. Tratando-se de contrato com pacto de alienação fiduciária,
deve ser observada a lei n
o 9.514/97 que prevê hipóteses de extinção do contrato. Subsidiariamente,
pleiteia que o percentual de retenção seja majorado para 30% dos valores pagos, bem
como valores de IPTU, taxa associativa e outros encargos do imóvel porventura em
aberto, já que quando da assinatura do contrato o autor recebeu a posse do imóvel.
Não havendo a prática de qualquer ato ilícito pela ré, não há que se falar em danos
morais.
O recurso foi processado, tendo os apelados juntado contrarrazões (Fls.
291/301).
Também inconformado com os termos da r. sentença, o autor apelou
adesivamente (fls. 302/310) aduzindo que tendo a resolução do contrato ocorrido por
culpa da incorporadora, já que não entregou o imóvel em maio de 2014, os valores
pagos devem ser integralmente devolvidos. Nesse sentido a súmula 543 do STJ e a
jurisprudência deste tribunal. A devolução deve incluir comissões de corretagem.

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É o relatório.
Incontroversa a relação de consumo existente entre as partes. O contrato
celebrado entre as partes tinha pacto de alienação fiduciária em garantia do
financiamento. De fato, a Lei no. 9.514/97 estabelece procedimento próprio para a
hipótese de inadimplemento do mutuário, mas a referida lei apenas estabelece o
procedimento a ser tomado pelo credor, para fazer valer a garantia contratada. No
caso dos autos, a pretensão formulada não é de desistência do contrato, mas de
resolução por culpa das vendedoras, que, ademais, conforme contrato de fls. 28, eram
as próprias credoras fiduciárias. Como se observa do contrato de fls. 33 e s, a própria
adquirente assumiu a condição de credora fiduciária.

Nesse sentido:
“Apelação. Compra e venda de bem imóvel, consistente em lote de terreno.
Ação de rescisão contratual c./c. devolução de valores pagos e declaração de
nulidade de cláusulas contratuais. Sentença de procedência. Rescisão contratual a
pedido do promitente comprador. Alienação fiduciária. Existência de pacto
acessório de alienação fiduciária em garantia não impede o desfazimento do
negócio jurídico. Confusão entre credora fiduciária e alienante. Incidência do art.
53 do CDC. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Inaplicabilidade da Lei
13.786/2018 aos contratos de venda e compra assinados antes de sua vigência.
Aplicação das Súmulas 1, 2 e 3 deste Tribunal. Retenção que deve estar entre 10% e
25% do valor pago conforme jurisprudência do STJ. Autor que pagou 36% do valor
negociado. Retenção majorada de 10% para 15% dos valores pagos. Incidência de
taxa de fruição. Descabimento. Lote de terreno sem edificação. Embora o
comprador estivesse na posse precária do lote, não há provas de seu uso efetivo por
meio de construção, edificação, benfeitorias ou proveito econômico. Despesas com
tributos (água e energia) de responsabilidade do comprador. Autorizada a retenção
se comprovada a inadimplência do comprador e que a dívida está em nome da
vendedora. IPTU e taxas condominiais entre a data da compra e a tutela deferida,

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que suspendeu o contrato, de responsabilidade do comprador, podendo eventual
dívida ser abatida. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência mantida.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSP;
Apelação
Cível
1021724-03.2019.8.26.0576; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34a
Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 3a Vara Cível; Data do
Julgamento: 12/06/2020; Data de Registro: 12/06/2020)
“COMPRA E VENDA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EMPREENDEDORA E
CREDORA FIDUCIÁRIA QUE SE CONFUNDEM RESCISÃO POSSIBILIDADE A
alienação fiduciária de imóvel objeto de compromisso de compra e venda não obsta
o pedido de rescisão por parte do promitente comprador, especialmente na hipótese
em que a empreendedor se confunde com o credor fiduciário. (TJSP; Apelação Cível
1002294-69.2019.8.26.0704; Relator (a): Ronnie Herbert Barros Soares; Órgão
Julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XV - Butantã - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 26/05/2020; Data de Registro: 26/05/2020).
As assinaturas dos contratos (fls. 28/53 e 54/78) ocorreram em
08/03/2013 (fls. 58) e 21/03/2013 (fls. 32). Consta expressamente nos itens 10.1 do
contrato e XIV do quadro resumo a previsão de entrega da infraestrutura dos imóveis
em 31/05/2014. A certidão de conclusão de obras foi emitida apenas em 15/12/2014.
Assim sendo, resta evidente a mora da apelada, já que inexistia cláusula de
tolerância.
A ré alega que o próprio contrato estabelecia a possibilidade de prorrogação,
conforme cronograma aprovado pela Prefeitura Municipal e de acordo com a Lei no.
6.766/79, e sustenta que o prazo foi cumprido.
No entanto, a cláusula de prorrogação, não poderia ser aplicada, por
manifestamente abusiva. O contrato celebrado entre as partes é regido pelo Código
do Consumidor, cujo art. 51, IV, veda o estabelecimento de cláusulas que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada. O par. 1o, II, do art. 51, dispõe que se
presume exagerada a vantagem que restringe direitos ou obrigações fundamentais

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inerentes à natureza do contrato. A fixação do prazo de entrega condicionada a futura
prorrogação a ser negociada com terceiro impede o consumidor de, no momento da
celebração, conhecer a data prevista para a conclusão da obra. O comprador é atraído
pela promessa de que o imóvel estará entregue no prazo inicialmente estipulado, mas
depois vê suas expectativas frustradas, em razão de prorrogação decorrente de
negociação da qual não participa, e que envolve terceiro alheio ao contrato. A
cláusula de eventual prorrogação fere, pois, os princípios fundamentais do sistema
jurídico de proteção ao consumidor.
Além disso, afronta o art. 39, XII, da Lei no. 8.078/90, que considera abusiva
a prática de deixar de estipular prazo para que o fornecedor cumpra sua obrigação ou
de fixar termo inicial a exclusivo critério do fornecedor.
Ademais, a previsão da duração máxima de quatro anos do cronograma das
obras de infraestrutura, nos artigos 9o e 18, VI, da Lei no 6.766/79, não confere ao
empreendedor a prerrogativa de prorrogar o prazo de conclusão do contrato, mas
estabelece um limite máximo de conclusão do encargo legal frente ao Poder Público.
A questão não se relaciona com o prazo do empreendimento, disciplinado pelo
contrato firmado com o adquirente, inexistindo óbice à fixação de prazo menor,
conforme se realizou no caso em tela, no qual as requerentes prometeram a entregada
em data determinada.
Nessas circunstâncias, uma vez reconhecida a culpa exclusiva
das alienantes pela resolução do contrato, aplicável o disposto na Súmula 543 do
Superior Tribunal de Justiça: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve
ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento".
Inaplicáveis as cláusulas contratuais que autorizam a vendedora a, em caso de
resolução do contrato, reter parte do preço, já que foi ela própria que, em caráter
exclusivo, deu causa à resolução.
Se houve dificuldades técnicas ou entraves administrativos junto aos

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órgãos públicos ao longo da obra, que retardaram a conclusão, isso não pode
prejudicar os adquirentes, nos termos da Súmula 161 deste E. Tribunal. Não há
nenhuma evidência de força maior ou caso fortuito.
Uma vez que houve a resolução por culpa das rés, a restituição deve ser
integral, abrangendo inclusive valores pagos a título de tributos e taxas associativas,
bem como comissão de corretagem. Isso porque, conquanto a comissão não tenha
sido paga à ré, foi ela que ocasionou o dano aos autores, devendo ressarcir por todos
os prejuízos causados.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“Compromisso de venda e compra Ação de rescisão contratual por
atraso na conclusão das obras, com pedido de restituição das parcelas, comissão de
corretagem, taxa SATI e lucros cessantes Sentença de parcial procedência Apelação
da ré Devolução integral dos valores pagos para restituição ao “statu quo ante”
Inocorrência de prescrição na hipótese Prazo prescricional decenal, na hipótese, eis
que o fundamento do pedido de restituição é o inadimplemento da vendedora, e não
a validade da cláusula contratual Rescisão corretamente reconhecida Restituição
integral dos valores pagos inclusive das verbas destinadas à intermediação
imobiliária, sob pena de se impor ao adquirente prejuízo ao qual não deu causa
Caso fortuito Inocorrência Entraves administrativos não são suficientes para afastar
a responsabilidade da vendedora Súmula 161 deste Egrégio Tribunal de Justiça
Recurso adesivo do autor Lucros cessantes reconhecidos pela privação do uso e
fruição do imóvel, fixada a indenização em 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel
a partir da data prevista em contrato para entrega da obra, computado o prazo de
carência” (Apelação no 1009424-84.2015.8.26.0564, de 18 de julho de 2017, rel.
Des. Christine Santini, g.n).
Os danos morais não restaram configurados. É certo que o atraso na
entrega do imóvel causa aborrecimentos e incômodos. Mas o dano moral decorrente

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de mero inadimplemento contratual não se presume, devendo ser comprovado, e a
simples mora, por si só, não justifica o reconhecimento da existência de dano moral,
uma vez que não há demonstração de violação a direitos da personalidade.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
IMÓVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ENTREGA. ATRASO.
DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL.
DANO
MORAL.
INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTES. 1. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que o mero
descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar
o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação
por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais. 2. Na hipótese dos autos,
a construtora recorrida foi condenada ao pagamento de danos materiais e morais,
sendo estes últimos fundamentados apenas na demora na entrega do imóvel, os quais
não são, portanto, devidos. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no
AREsp 570.086/PE, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 20/10/15, DJe 27/10/15).
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA
ENTREGA DAS OBRAS APÓS ENCERRADO O PRAZO SUPLEMENTAR.
INDENIZAÇÃO
POR
DANO
MATERIAL
DEVIDA.
SENTENÇA
QUE
DETERMINOU A APURAÇÃO DO 'QUANTUM' EM LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA. DETERMINAÇÃO MANTIDA, À FALTA DE IMPUGNAÇÃO
RECURSAL ESPECÍFICA. DANOS MORAIS, POR OUTRO LADO, NÃO
CARACTERIZADOS. SITUAÇÃO QUE TRADUZ MERO ABORRECIMENTO.
AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO A DIREITOS DE PERSONALIDADE DO AUTOR A
MERECER
REPARAÇÃO
PECUNIÁRIA.
SENTENÇA
PARCIALMENTE
REFORMADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSP. Des. Relator(a): Vito Guglielmi; Comarca: Várzea Paulista;
Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 09/03/2017;
Data de registro: 10/03/2017)

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Isto posto, DA-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré e DA-SE
PROVIMENTO ao recurso do autor, nos termos da fundamentação acima.

MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES
Relator