Tribunal: TJSP
Processo: 1501572-44.2018.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152679
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501572-44.2018.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante ALEXANDRE
FELIPE CORREA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501572-44.2018.8.26.0079 -Voto no 14.546
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VOTO no. 14.546
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1501572-44.2018.8.26.0079 (processo digital)
COMARCA: BOTUCATU 01a VARA CRIMINAL
APELANTE: ALEXANDRE FELIPE CORREA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria
comprovadas. Versão exculpatória inverossímil. Relatos
seguros e coesos dos policiais militares, que apreenderam
expressiva quantidade de drogas, algo incompatível com a
conduta prevista no artigo 28 da Lei de Tóxico, prejudicada
a desclassificação almejada via apelo. Condenação mantida.
Pena-base acima do piso legal em razão de circunstância
desfavorável representada pela lesividade e considerável
quantidade dos entorpecentes a exigir incremento da
basilar, nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06.
Reincidência
específica
delineada.
Quadro
negativo
inconciliável com o privilégio descrito no artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas. Regime prisional fechado único adequado ao
crime de natureza hedionda, a par das circunstâncias
adversas igualmente colidentes com retiro menos severo,
especialmente a recidiva. Recurso defensivo improvido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 154/162, cujo
relatório se adota, ALEXANDRE FELIPE CORREA, qualificado nos autos,
foi condenado a cumprir pena de seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20)
dias de reclusão em regime inicial fechado, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de seiscentas e oitenta (680) diárias,
unidade no piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06,
vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam o réu e a Defesa (fls. 164 e 176),
vindo as razões do recurso a fls. 177/184. Postula-se a desclassificação da
conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas.
Subsidiariamente, requer o reconhecimento de atenuantes, substituindo-
se a corporal por restritivas de direitos.

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Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 195/198, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 222/232, no caso pelo desprovimento do
apelo.
É o relatório.
O recurso não vinga.
Observe-se que o réu, na Delegacia, admitiu a traficância.
Alegou que, naquele dia, iniciou a comercialização proscrita às 19h00,
sendo abordado por policiais 30 minutos depois. Afirmou trazer 5
eppendorfs de cocaína consigo, além da quantia de R$ 125,00 proveniente
do tráfico então desempenhado. Na ocasião, levou os policiais ao local
onde escondia o restante das drogas, de modo a possibilitar a apreensão
de outros 19 eppendorfs de cocaína e 19 invólucros da mesma substância
na forma de crack. Afirmou já ter sido preso anteriormente por igual
crime, voltando a traficar porque estava sem dinheiro para pagar o aluguel
(fls. 05). Em juízo, alterou a versão, agora negando a acusação. Disse que
os 5 eppendorfs de cocaína encontrados realmente estavam em poder dele,
mas se destinavam ao próprio consumo, não tendo indicado aos policiais o
local onde haveria entorpecentes. Por fim, salientou que as outras
apreendidas não lhe pertenciam (fls. 155 e mídia em CD).
Todavia, a versão negativa, a par de inverossímil e
contraditória, acabou isolada.
Com efeito, narrou o policial militar Diego Henrique
Tocchio realizar patrulhamento pelo Bairro Jardim Monte Mor, em local
amplamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando
presenciou dois indivíduos em atitude suspeita. Realizada a abordagem,
nada de ilícito foi encontrado em poder deles, sendo ambos liberados.
Asseverou que, ao retornar à viatura, deparou-se com ALEXANDRE num
bar próximo, o qual demonstrou notório nervosismo ao avistar os policiais,
daí porque também o abordaram. Em revista pessoa, encontraram 5
eppendorfs de cocaína, além da quantia de R$ 125,00. Indagado a

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respeito, ALEXANDRE confessou a traficância, informando que o dinheiro
encontrado em seu poder provinha da proscrita atividade, levando os
policiais ao local onde mantinha em depósito mais 19 eppendorfs de
cocaína e igual quantidade de invólucros contendo a mesma substância
na forma de crack (fls. 03, 155 e mídia em CD).
Em igual sentir, o testemunho do também policial militar
Alexandre Forner (fls. 04, 217 e mídia em CD).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o apelante, além do que
a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de relatos trazidos por
policiais.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).
Vale registrar que nada existe capaz de indicar intenção
dos policiais de incriminar o réu falsamente ou atribuir-lhe a posse de
entorpecentes em quantidade superior àquela efetivamente encontrada,
não se mostrando contraditórios os respectivos depoimentos, cuja
essência delineia o tráfico descrito na denúncia de forma clara e
indiscutível.
De seu turno, a testemunha de defesa Bruno Cesar de
Creddo limitou-se a apresentar considerações subjetivas sobre o réu, em
nada contribuindo à apuração da verdade real.
Nítido, portanto, o vínculo entre os tóxicos e o

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denunciado diante dos depoimentos firmes dos policiais, ficando clara a
autoria do tráfico, consoante quadro probatório que, ao contrário do
sustentado pelo apelante, revela-se robusto.
Mencione-se, ainda, que a razoável quantidade, variedade
e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas (12,93g de
cocaína em 24 eppendorfs e 2,44g da mesma substância na forma de
crack mantidos em 19 invólucros), reforçam o tráfico praticado por ele.
Nesta esteira, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g
do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida (15,37, aqui
considerada a droga também na forma de “crack”) representa, pelo menos,
768 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de overdose (Delton Croce
e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Editora
Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539;
STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013; TJESP, Apelação Criminal no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO), peculiaridade apta a evidenciar a infração penal descrita no
artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, prejudicada a desclassificação para
o crime previsto no artigo 28 da Lei de Tóxicos pretendida via apelo, ainda
mais em face da confissão antes reportada.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico
para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Nesse teor, RT's 714/357 e 776/663, bem como a
Apelação Criminal apreciada por esta Corte sob o no. 993.08.018758-4,
impondo ressaltar que a alegação de usuário ou de “viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui,
lição
de
FERNANDO DE ALMEIDA

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PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a
forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo” (cf. “Prova Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5,
pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de
qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o conjunto de
indícios e presunções que, saliente-se, são claros e convergem contra o
acusado, não podendo o juiz desprezar as regras de experiência comum
(praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal das coisas,
representando aquelas
o
conhecimento
adquirido pela prática e
observação
do
cotidiano,
conforme
preceituam
a
doutrina
e
a
jurisprudência (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág.
346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357,
711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o
caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória,
quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236;
LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias

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Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062,
Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF,
HC 97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto de
prisão em flagrante delito (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 06/08),
auto de exibição/apreensão (fls. 09) e dos laudos de constatação (fls.
32/36), de exame químico toxicológico (fls. 62/64), a par de apurada a
autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe,
tendo o julgador singular fixado a pena-base um sexto (1/6) acima do
mínimo legal em face de circunstância desfavorável representada pela
razoável quantidade e variedade de drogas apreendidas, vale dizer, cinco
(5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três
(583) dias-multa.
Correto o acréscimo, porquanto o volume de tóxicos, de
especial poder viciante e altamente nocivas à saúde pública, desnudam
dolo exacerbado ou um plus de reprovabilidade a exigir certo incremento
da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06, possibilitando a
circunstância ao agente atingir maior número de usuários, de modo a
contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata
destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, 5a T., HC
225575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje de 5-6-12).

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“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifei).
Do mesmo modo, “1. A natureza da droga apreendida -
cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a
ensejar a exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da pena básica como, também, denota dedicação a atividade
criminosa e integração a organização espúria, havendo pronunciamento
em tal sentir há pouco externado pelo Superior Tribunal de Justiça,
litteris: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC
361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado
06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da

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Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre
outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, grifo
aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou o Excelso Pretório, ainda, que “a quantidade e
a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para
fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC 122598, Relator Ministro
TEORI ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Numa ótica diversa, “Segundo especialistas, o crack é
'cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz dependência com
muita facilidade e quase imediatamente após seu primeiro ou segundo
uso... Os efeitos produzidos ao usuário são basicamente iguais ao da
cocaína, porém muito mais intensos...' (João Gaspar Rodrigues, Tóxicos,
Bookseller, 2001, p. 63)” (RT 838/571, grifei).
Já na segunda fase da dosimetria, exasperou-se a
reprimenda de um sexto (1/6) em razão da reincidência específica
(condenação anterior e definitiva também por tráfico de drogas

processo no 0005047-70.2014.8.26.0581, conforme informes a fls. 84/85),
concretizado o castigo em seis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20) dias
de reclusão em regime fechado, mais seiscentos e oitenta (680) dias-
multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
A solução beneficiou o réu, isso porque a reincidência
específica evidencia a necessidade de exasperação mais severa do “castigo”
como forma de desestimular a recalcitrância à emenda ou a persistência
na senda do crime de natureza hedionda, indicando a agravante não haver
ALEXANDRE notado as consequências de seus atos, tanto que voltou a se
envolver com a vil mercancia.

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10
Como
registrou
o
Supremo
Tribunal
Federal,
“A
reincidência específica é agravante que sempre determina a exacerbação da
pena, inclusive em maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar
que o réu persiste na senda do crime” (STF, HC 101918/MS, Relator
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça não
destoa, anotando-se que “3. Não há desproporcionalidade na exasperação
da pena do paciente em 1/3, pois a instância antecedente destacou sua
reincidência específica” (STJ, HC 331534/SP, Relator Ministro ROGÉRIO
SCHIETTI CRUZ, grifei e destaquei).
“2.
É
permitido
ao
julgador
mensurar
com
discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde
que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na espécie,
o magistrado destaca que o paciente é reincidente específico, fato que
justifica o incremento da pena, em 1/3 (um terço), na segunda fase da
dosimetria” (STJ, 294143/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, sem grifo ou destaque no original).
“Hipótese em que a fração de 1/3, utilizada para agravar
a pena na segunda fase da dosimetria, lastreou-se no fato de ser o paciente
reincidente específico, argumento que se alinha à jurisprudência deste
Tribunal Superior. Precedentes” (STJ, HC 348170/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 26-4-2016, grifou-se e
destacou-se).
Ao contrário do sustentado via apelo, não se caracterizou
nenhuma atenuante, especialmente a confissão, tendo o acusado, ao
contrário, quando ouvido em pretório, negado a mercancia espúria,
representando
eventual
existência
de
domicílio
fixo
ou
relação
familiar/profissional obrigação imposta a qualquer pessoa.
Nesse tom, “5. É pacífico neste Sodalício o entendimento
de que não é possível o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea quando, embora reconheça a propriedade dos entorpecentes, o
réu afirma que se destinam ao uso pessoal, e não à traficância, exatamente

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como ocorreu na espécie. Enunciado 630 da Súmula deste Superior Tribunal
de Justiça” (STJ, HC 546458/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado
26-11-2019).
Incogitável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §
4o, da Lei no. 11.343/06 diante da recidiva, óbice expresso à benesse,
sendo certo que a agravante reflete ou repercute em momentos e para fins
distintos, por força de dispositivos legais expressos (artigos 68 do Código
Penal e 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06), nada violando o princípio ne bis in
idem.
“6. Não há bis in idem na consideração da reincidência
para agravar a pena e para impedir a diminuição específica do art. 33, §4o
da Lei no 11.343/2006, pois, aplicada em fases distintas da dosimetria,
gera efeitos diversos, em decorrência de exigência legal, não ocorrendo,
pois, dupla valoração da mesma circunstância para idêntica finalidade”
(STJ, HC 144834/SP, Relator Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, julgado 18-10-2016).
Precedente do Supremo Tribunal Federal não destoa:
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da
incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido” (STF,
RE com Agravo 929416/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, julgado
18-11-2015, sem grifo no original).
Idêntica situação se verifica quanto aos antecedentes
(STJ, AgRg no AREsp 942291/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, JULGADO 21-9-2017).
Inconcebíveis, ainda, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências
claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito de natureza
hedionda, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além
do que a reincidência, no caso, específica, obstaculiza qualquer das
benesses (artigos 44, inciso II, § 3o e 77, caput, inciso I, ambos do Código
Penal).

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12
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
carcerária é o único adequado ao tráfico, sendo a recidiva também
colidente com tratamento carcerário menos severo (artigo 33, §§ 2o e 3o,
do Código Penal).
Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Igualmente,
“5.
Não
se
infere
qualquer
desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente fechado para o
desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito)
anos de reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto
Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 20-10-2016, grifei).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS
DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA”
(STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado
22-11-2016, sem grifo no texto original).
Num aspecto diverso, “5. Não ocorre bis in idem quando a
reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para justificar o
regime mais grave segundo o quantum da pena aplicada, visto que a
fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se insere no âmbito da
dosimetria da reprimenda” (STJ, HC 363761/TO, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifei).
Remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
corrobora a racional solução, destacando-se que “I As alíneas b e c do §
2o do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto
para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e
aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de
pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501572-44.2018.8.26.0079 -Voto no 14.546
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RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE não dissente:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja pena
seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume, 6a edição,
1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento de DAMÁSIO
EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume, Saraiva, 12a edição,
pg. 460).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO do réu, mantendo a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)