Tribunal: TJSP
Processo: 1500467-05.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Tráfico – suficiência de provas – condenação mantida
Aumento sobre as penas-base – exclusão – má antecedência reconhecida com base em condenação sem registro de trânsito em julgado
Fixação do regime semiaberto – hediondez do tráfico e gravidade em abstrato do delito não impedem – compreensão do STF

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096419
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500467-05.2019.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante ICARO
CRUZ DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao
recurso para, afastado o acréscimo sobre as penas-base, estabelecer as sanções do
réu em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e multa de 500
(quinhentas) diárias. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500467-05.2019.8.26.0594
Apelante: ICARO CRUZ DO NASCIMENTO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 39.962
Tráfico suficiência de provas condenação mantida
Aumento sobre as penas-base exclusão má antecedência
reconhecida com base em condenação sem registro de
trânsito em julgado
Fixação do regime semiaberto hediondez do tráfico e
gravidade em abstrato do delito não impedem

compreensão do STF
Ícaro Cruz do Nascimento foi condenado pela MMa
Juíza de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Bauru a 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo
unitário, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Inconformado, pretende a absolvição, sustentando
insuficiência probatória. Subsidiariamente, busca a desclassificação da
conduta para a figura do art. 28 da Lei de Drogas, ou a fixação de regime
prisional mais brando e a substituição da sanção corporal por restritivas de
direitos.
Contrarrazões às fls. 222/234.
A D. Procuradoria da Justiça opina pelo parcial
provimento do recurso para exclusão do aumento sobre as penas-base.
É o relatório.

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Segundo a denúncia, policiais militares em ronda
observaram o apelante arremessar algo no chão e correr. Abordado, nada
trazia de ilícito, mas o objeto dispensado se tratava de pote plástico com 10
pedras com 2,17g de crack e 36 pinos com 10,39g de cocaína.
Interrogado, o acusado negou o delito. Só carregava
dinheiro para comprar entorpecentes. Atravessava terreno onde traficante
atuava. PMs o agrediram e o incriminaram por conta de antecedentes.
Em juízo, o policial militar Maurício dos Santos relatou
ter visualizado o recorrente livrar-se de pote ao deixar terreno. No recipiente
havia porções de cocaína e crack. A área é conhecida pela mercancia
ilícita.
O PM Halex Quirino reportou que o colega alertou-o
para a atitude de Ícaro. Recolheram o pote com tóxicos.
As drogas apreendidas foram periciadas (fls. 15 e
77/80).
O conjunto probatório demonstra a prática do comércio
ilegal de entorpecentes pelo apelante. Estava em lugar conhecido pela
traficância e foi flagrado ao se livrar de recipiente com tóxicos em
quantidade indicativa da destinação mercantil. A variedade e a forma de
embalagem, em porções individualizadas, mostram o mesmo. Note-se que
o réu estava na mesma rua em que, ano antes, fora preso por tráfico, fato
que resultou em condenação a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, ratificada em 21.08.2019 em sede
de recurso à 11a Câmara Criminal este Tribunal, nos Autos no
0000432-56.2018.8.26.0594.

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De
falta
de
elementos
de
convicção
ou
de
desclassificação para posse para uso pessoal, portanto, não há que cogitar.
As penas, entretanto, demandam correção.
Como bem observado pelo Procurador oficiante, os
dois processos invocados pela Magistrada a título de maus antecedentes
(fl. 73) entre os quais o aludido acima -, não registram trânsito em julgado,
não se prestando, assim, para comprovar a circunstância.
Afastado o acréscimo de um sexto aplicado, as
sanções retornam a 05 (cinco) anos de reclusão e a multa de 500
(quinhentas) diárias.
No entanto, apesar de não figurar nestes autos a
notícia
de
que
definitiva
a
inculpação
no
Feito
no
0000432-56.2018.8.26.0594, ela já foi confirmada em segundo grau, como
referido, constatando-se que o acusado se dedica a atividades criminosas,
o que elide a incidência do privilégio do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Logo, as reprimendas são definidas em 05 (cinco) anos
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Quanto ao regime prisional, cabível o semiaberto, não
obstado pela hediondez do tráfico ou pela gravidade em abstrato do delito.
De forma incidental, o Plenário do STF já declarou a
inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na redação dada pela
Lei 11.464/07, afirmando a possibilidade de o condenado por tráfico iniciar
o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o fechado, nos
termos do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j.

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27.06.2012).
E a Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal
estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Ilógico ainda que, reconduzidas as penas-base aos
menores patamares legais, os mesmos critérios do art. 59 do Código Penal
permitam a opção por regime mais severo do que o autorizado pela sanção.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal
de Justiça.
A sanção privativa de liberdade superior a quatro anos
inviabiliza a substituição por restritivas de direitos.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
para, afastado o acréscimo sobre as penas-base, estabelecer as sanções
do réu em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
multa de 500 (quinhentas) diárias.

VICO MAÑAS
Relator