Tribunal: TJSP
Processo: 0000807-50.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357947
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000807-50.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado WELITON XAVIER DOS
SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO do Ministério Público, no caso para determinar a
retificação do cálculo atinente ao livramento condicional, observando-se a fração de
dois terços (2/3) prevista nos artigos 44 da Lei de Drogas e 83, V, do Código Penal
também com relação à pena correspondente ao tráfico de maquinário e à associação
ao vil comércio, v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0000807-50.2020.8.26.0509 -Voto no 15.878
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VOTO no. 15.878
AGRAVO EM EXECUÇÃO no. 0000807-50.2020.8.26.0509 (autos digitais)
Comarca: ARAÇATUBA - DEECRIM UR2
Execução no. 0000355-40.2020.8.26.0509 (origem)
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravado: WELITON XAVIER DOS SANTOS
AGRAVO EM EXECUÇÃO. TRÁFICO DE MAQUINÁRIO
e
ASSOCIAÇÃO
VOLTADA
AO
VIL
COMÉRCIO
(artigos 34, 'caput' e 35, 'caput', ambos da Lei n°.
11342/06). Recurso interposto pelo Ministério
Público diante do critério considerado no cômputo
do livramento condicional tendo por base fração
aplicável
aos
crimes
“comuns”.
Previsão
específica quanto ao prazo para obtenção da
benesse, na proporção de dois terços, pouco
importando a discussão acerca da hediondez das
condutas. Inteligência do artigo 44 da Lei no.
11.343/06. Agravo provido.
VOTO DO RELATOR
Trata-se
de
agravo
em
execução
interposto
pelo
Ministério Público diante da decisão noticiada a fls. 25, através da qual se
homologou o cálculo relativo à pena imposta ao sentenciado WELITON
XAVIER DOS SANTOS, adotando o interstício temporal de um terço (1/3)
para obtenção de livramento condicional com relação à sanção
correspondente aos crimes de tráfico de maquinário e associação voltada à
traficância. Sustenta que o decisório viola regramento normativo expresso
observado no artigo 44, parágrafo único, da Lei no. 11.343/06, que
determina a aplicação de lapso diferenciado para a concessão do benefício
diante das infrações penais em realce, anotando, ainda, que a Lei
Extravagante em pauta não as equiparou aos crimes hediondos. Almeja a

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revisão da decisão questionada, com a reformulação do cálculo de
liquidação de pena (fls. 01/05).
Regularmente processado e contrariado o agravo (fls.
30/34), o juiz da execução manteve a decisão recorrida (fls. 35),
manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento
do recurso (fls. 47/50).
É o relatório.
O recurso deve prosperar.
Com efeito, VITOR HUGO NERIS COSTA foi condenado a
cumprir pena 'total' de quarenta e cinco (45) anos e oito (8) meses de
reclusão em regime inicial fechado, como incurso nos artigos 33, caput,
34, caput e 35, caput, todos da Lei no. 11.343/2006 e 14 da Lei n°.
10.826/03.
No caso, infere-se da documentação apresentada que o
cálculo de liquidação de penas considerou as frações atinentes aos crimes
hediondos diante do tráfico, de outra parte atribuindo ao tráfico de
maquinário e à associação destinada à vil mercancia percentuais relativos
aos delitos de natureza “comum”, a saber, um sexto (1/6) para a
promoção de regime e um terço (1/3) quanto ao livramento condicional.
Nesta esteira, impossível ignorar que, já há algum tempo,
prevalece nas Cortes Superiores orientação sobre a natureza “comum” do
crime insculpido no artigo 35 da Lei no. 11.343/06, tendo esta Colenda
Câmara se alinhado ao posicionamento em realce também para atender ao
anseio pela segurança jurídica decorrente da aparente uniformização da
jurisprudência a respeito do tema (aqui ressalvada a convicção pessoal
deste Relator a respeito do caráter hediondo da conduta, mesmo porque a
associação voltada ao vil comércio inegavelmente se insere no mesmo
contexto da infração penal descrita no artigo 33, caput, da Lei de Drogas).
A propósito, assinalou-se que “O crime de associação
para o tráfico, por se tratar de crime autônomo, não é considerado hediondo
ou a ele equiparado, apesar de estar ligado e intimamente vinculado ao

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crime de tráfico de drogas este sim, equiparado a hediondo. A Lei no
8.072/90 traz, de forma taxativa, os crimes considerados hediondos dentre
eles o tráfico de drogas -, dos quais o crime de associação para o tráfico não
faz parte, vedada a analogia in malam partem; ou seja, não podendo este
rol ser ampliado ou interpretado de modo extensivo, pena de violação dos
princípios constitucionais da legalidade e da reserva legal” (TJSP, Agravo
em Execução no. 0002051-24.2018.8.26.0496, Relator Desembargador
ZORZI ROCHA, julgado 20-9-2018 grifou-se).
Em igual sentir, “No presente caso, discute-se acerca de
livramento condicional, não sobre progressão de regime. O agravante
cometeu o crime previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, que não pode ser
equiparado a hediondo, segundo têm entendido significativa parcela da
Jurisprudência, uma vez que tal infração não faz parte do rol constante do
artigo 2o, da Lei no 8.072/90.” (TJSP, Agravo em Execução no. o
0000579-12.2019.8.26.0509,
Relator
Desembargador
RICARDO
TUCUNDUVA, julgado 13-6-2019).
Contudo, no que concerne ao livramento condicional,
prevalece a disposição específica contida no artigo 44 da Lei de Drogas,
que preconiza o requisito objetivo consistente no cumprimento de dois
terços
(2/3)
da
pena
para
obtenção
do
benefício
em
realce,
independentemente de qualquer discussão sobre a hediondez das
figuras típicas, considerada a prevalência do princípio da especialidade.
Consoante disposição normativa expressa, (artigo 44 da
Lei Tóxico), tem-se que “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,
anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste
artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços
da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”, daí a
necessidade de reformulação do cálculo, tal como proposto via reclamo.
Precedentes desta Colenda Câmara corroboram o lógico e
racional posicionamento, destacando-se que “é completamente descabida

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a concessão desse benefício após o cumprimento de apenas 1/3 do castigo,
nos termos do artigo 83, inciso I, do Estatuto Repressivo, pois a legislação
que rege essa questão é a Lei de Drogas, que trouxe disposição expressa
sobre o assunto, visto que lex specialis derogat legi generali.” (TJSP, Agravo
em Execução no. 0001868-77.2019.8.26.0509, Relator Desembargador
RICARDO TUCUNDUVA, julgado 19-9-2019).
Ainda a respeito, TJESP, Agravo em Execução no.
0004521-91.2019.8.26.0496, Relator Desembargador ZORZI ROCHA,
julgado
19-9-2019;
Agravo
em
Execução
no.
o
0005700-55.2018.8.26.0509,
Relator
Desembargador
JOSÉ
RAUL
GAVIÃO DE ALMEIDA, julgado 1o-8-2019; Agravo de Execução Penal no
0001789-98.2019.8.26.0509, Relator Dr. LAURO MENS DE MELLO,
julgado 1o-8-2019.
Igualmente, depara-se com posicionamento há pouco
consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, a “despeito
de não ser considerado hediondo, o crime de associação para o tráfico, no
que se refere à concessão do livramento condicional, deve, em razão do
princípio da especialidade, observar a regra estabelecida pelo art. 44,
parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, exigir que o cumprimento
de 2/3 (dois terços) da pena, vedada a sua concessão ao reincidente
específico” (STJ, HC 394327/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, julgado 23-6-2017 sem grifo no original).
“O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é firme
de que, embora o delito de associação ao tráfico de drogas não integre o rol
dos delitos hediondos ou a ele equiparados, persiste a necessidade de
cumprimento de 2/3 da pena para a obtenção do livramento condicional, a
teor do disposto no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, por
se tratar de regra determinada pela lei especial, que se sobrepõe a regra
geral (art. 83 do CP)” (STJ, HC 381.202/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, DJe 04-5-2017, grifou-se).
À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO
AO RECURSO do Ministério Público, no caso para determinar a retificação

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do cálculo atinente ao livramento condicional, observando-se a fração de
dois terços (2/3) prevista nos artigos 44 da Lei de Drogas e 83, V, do
Código Penal também com relação à pena correspondente ao tráfico de
maquinário e à associação ao vil comércio.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)