Tribunal: TJSP
Processo: 1502766-49.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900667
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502766-49.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ELIAS BARBOSA DE OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso do Ministério Público e deram parcial provimento ao
apelo do réu para reduzir suas penas a seis anos de reclusão e seiscentos dias-
multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a sentença. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502766-49.2020.8.26.0228 - Voto no 38.392.
2
Apelação Criminal no 1502766-49.2020.8.26.0228.
Comarca de São Paulo.
Apelantes/Apelados: Elias Barbosa de Oliveira.
Ministério Público.
Voto no 38.392.
1. Por decisão do MM. Juiz de Direito da
22a Vara Central Criminal desta Comarca de São Paulo, o réu
Elias Barbosa de Oliveira foi condenado como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/2006, a sete anos, dois meses e doze
dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e setecentos
e vinte dias-multa, no piso mínimo, porque no dia 03 de fevereiro
de 2020, por volta das 17h30min, na Rua Doutor José da Costa, no
68, Ipiranga, nesta cidade, trazia consigo, para fins de tráfico, sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar, dezenove porções de cocaína, com peso de 15,7g,
cento e uma porções de “crack”, com peso de 36,6g e noventa e
duas porções de maconha, com peso de 112,6g, substâncias
entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica.
Inconformados com tal decisão, o Ministério
Público e o réu recorreram, o primeiro buscando a exasperação da
base pela quantidade, diversidade e natureza do tóxico apreendido
e maior fração de aumento pela multirreincidência do réu,
enquanto este pretende a absolvição por falta de provas ou a
mitigação das penas.
É a síntese do necessário.
2. A materialidade delitiva está provada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502766-49.2020.8.26.0228 - Voto no 38.392.
3
pelos autos de exibição e apreensão, bem como pelos laudos de
constatação e de exame químico toxicológico, atestando ser
maconha, cocaína e “crack” o material examinado, substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica (fls. 6,
34/37 e 147/153).
A autoria dessa infração também não
comporta dúvida, em face do que se apurou no processo.
Silente no auto de prisão em flagrante, em
Juízo o réu negou envolvimento com a droga apreendida pelos
policiais, sustentando estar no local dos fatos para adquirir
entorpecentes,
pois
deles
é
usuário.
Alegou
que,
com
a
aproximação dos policiais, o traficante que ali se encontrava saiu
correndo e dispensou uma pochete no chão, sendo que ele
também empreendeu fuga, pois “possui passagem”. Disse ter sido
acusado em função de seus antecedentes criminais (fl. 14 e mídia
digital).
Entretanto, a versão exculpatória dele não
convenceu e foi desmentida pelo firme e harmônico conjunto
probatório reunido.
Assim é que nos aspectos relevantes, os
policiais civis relataram terem diligenciado em local conhecido
como ponto de tráfico de drogas, oportunidade em que avistaram o
réu retirar algo de uma sacola plástica e em seguida entregar a
pessoas desconhecidas, razão pela qual resolveram abordá-lo.
Neste momento, o réu empreendeu fuga, sendo possível detê-lo
apenas após perseguição, ocasião em que, em revista pessoal,
localizaram entorpecentes. Indagado, Elias confessou que estava
praticando a traficância há algumas semanas e, por conta disso,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502766-49.2020.8.26.0228 - Voto no 38.392.
4
recebia R$.85,00 por dia (fls. 12/13 e mídia digital).
No caso vertente, inexiste motivo para se
repudiar a firme e segura palavra dos policiais inquiridos, pois
nada
de
concreto
se
demonstrou
que
pudesse
tisnar
de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal, não sendo crível que fossem levianamente imputar um crime
de tal gravidade a pessoa inocente, pois nenhum proveito isso lhes
traria.
A propósito, cabe lembrar prevalecer a
presunção de que os agentes públicos agem no cumprimento do
dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra
deles quando em Juízo dão conta de suas atividades no combate e
repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos.” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
De outra parte, cabe observar não ter
ficado comprovado com a segurança necessária a ocorrência de
efetiva comunicação entre tais testemunhas durante a audiência.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502766-49.2020.8.26.0228 - Voto no 38.392.
5
Aliás, essa alegação foi bem rechaçada na
respeitável sentença, fundamentando o douto julgador com
absoluta correção que “a realização da presente audiência, por
sistema remoto, assim o foi por total ausência de objeção da Defesa. O
fato de o policial Anderson usar o aparelho de telefone celular do
policial Adiel para possibilitar a sua oitiva, de forma alguma indica que
não respeitado o isolamento das testemunhas ao momento de suas
oitivas, e sim, tão somente, que a referida testemunha utilizou o
aparelho da outra para, por meio de link próprio, tivesse acesso à sala
de reunião (audiência). Nada, absolutamente nada, então, indica que
houve quebra da incomunicabilidade” (fl. 192).
Ainda
que
assim
não
fosse,
o
fato
constituiria mera irregularidade, até porque nenhum prejuízo
concreto ocorreu que pudesse conduzir à nulidade do ato
processual, cumprindo anotar que os depoimentos prestados em
Juízo pelas testemunhas encontram-se em consonância com o que
relataram no inquérito policial, de modo que não se vislumbra na
hipótese ter havido influência a macular a prova.
Como já decidiu o extinto Tribunal de
Alçada Criminal deste Estado, “A quebra da incomunicabilidade de
testemunhas constitui mera irregularidade formal, que não implica em
nulidade, se não causa prejuízo a qualquer das partes” (RJDTACRIM
26/164; no mesmo sentido decisão desta Corte: JTJ 180/305 e
212/293).
Nesse contexto, de fato não prospera a
tentativa da defesa em infirmar a palavra dos policiais civis,
cabendo frisar que se os fatos tivessem se passado tal como
alegado pelo réu, no sentido de que os agentes públicos estariam
tentando incriminá-lo injustamente, incumbia-lhe procurar fazer

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502766-49.2020.8.26.0228 - Voto no 38.392.
6
prova em abono de suas alegações, a teor do disposto no artigo
156 do Código de Processo Penal, mas nada nesse sentido foi
demonstrado.
Além disso, as circunstâncias da prisão, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, sendo o réu visto
a comercializar drogas, aliadas à variedade e quantidade do
tóxico, que embora não fosse muito expressiva, destoava do que
geralmente se encontra com um mero usuário, e à forma em que
acondicionadas, em porções prontas para entrega ao consumo de
terceiros, não deixaram dúvida quanto a se destinarem ao
insidioso comércio, a isso acrescendo a confissão informal do réu
feita aos agentes públicos no calor dos acontecimentos e à própria
narrativa deles no sentido de terem-no observado na atitude típica
de traficância.
E mesmo que assim não fosse, cumpre
ponderar que o crime de tráfico de entorpecentes é de natureza
permanente, que se consuma com a simples posse da droga pelo
agente
para
fim
de
comércio
a
terceiro
sendo,
portanto,
desnecessário que seja ele flagrado vendendo o entorpecente. A
propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu que “Para que haja
tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei Antitóxicos dá as
coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa
classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a
ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT
714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
Demais disso, ainda que o réu seja também
usuário de entorpecentes, nada impedia pudesse ele exercer o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502766-49.2020.8.26.0228 - Voto no 38.392.
7
comércio ilícito de tóxicos, coisa nada incomum nesse meio, até
como forma de sustentar o vício.
Portanto, é de se reconhecer que se reuniu
prova bastante da imputação de tráfico de entorpecentes feita na
denúncia contra o réu, razão pela qual foi correto o decreto
condenatório, revelando-se impossível a absolvição.
Quanto à dosimetria, não comporta acolhida
as exasperações almejadas pelo Ministério Público em seu
recurso.
Na primeira fase do cálculo, não era caso
de se elevar a pena-base em razão da quantidade, diversidade e
natureza do tóxico apreendido, pois o dolo foi normal à espécie e a
quantidade de drogas apreendidas (pouco mais de 150g, no total)
não era assim tão expressiva a ponto de reclamar tratamento
punitivo mais rigoroso nessa etapa da dosimetria. Além disso, o
fato de se ter apreendido maconha, cocaína e “crack”, por si só,
não autoriza a elevação das penas.
Por isso, a pena-base é reduzida ao menor
patamar, de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no
piso mínimo e, na fase seguinte do cálculo, mantido o acréscimo
de um quinto adotado na sentença em face da comprovada
multirreincidência do réu (fls. 46/47), posto ser adequado à
hipótese, as penas ficam agora estabelecidas no total definitivo de
seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, no piso mínimo.
Sobre
o
assunto
o
colendo
Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que: “A jurisprudência desta Corte
Superior, embora tenha adotado o patamar de 1/6 (um sexto) como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502766-49.2020.8.26.0228 - Voto no 38.392.
8
parâmetro geral para a exasperação da pena, na segunda fase da
dosimetria, em razão das circunstâncias agravantes, admite que seja
aplicada fração mais gravosa quando houver fundamentação concreta,
como nos casos de multirreincidência ou de reincidência específica.
Precedentes.” (AgRg no HC no 511.712, 6a Turma, Relatora Ministra
Laurita Vaz, julgado em 27.08.2019, DJe 10.09.2019).
A
reincidência
do
apelante
impediu a
aplicação do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, e pela
mesma razão e em face do montante da sanção carcerária
imposta, o regime prisional inicial fechado era o único possível na
espécie.
Portanto, para o fim especificado é de rigor
o desprovimento do recurso do Ministério Público e o parcial
provimento do apelo do réu.
3.
Destarte,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso do Ministério Público e se dá parcial
provimento ao apelo do réu para reduzir suas penas a seis
anos de reclusão e seiscentos dias-multa, no piso mínimo,
mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -