Tribunal: TJSP
Processo: 1002409-98.2017.8.26.0045
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
Tributário – Anulação de auto de infração e multa – Emissão de notas fiscais constando declaração inverídica quanto aos estabelecimentos de destino das mercadorias - Descumprimento de obrigação acessória - Mercadorias que foram entregues a destinatários diversos daqueles declarados – Multa capitulada no artigo 85, IV, "b", da Lei 6.374/89 - Prevalência da presunção de veracidade e legalidade

Ementa:
Tributário – Anulação de auto de infração e multa – Emissão de notas fiscais constando declaração inverídica quanto aos estabelecimentos de destino das mercadorias - Descumprimento de obrigação acessória - Mercadorias que foram entregues a destinatários diversos daqueles declarados – Multa capitulada no artigo 85, IV, "b", da Lei 6.374/89 - Prevalência da presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação – Comprovação de que as empresas de destino não receberam as mercadorias – Entrega das mercadorias aos destinatários e regularidade das notas fiscais emitidas que incumbe à autora, nos termos do art. 373, I, do CPC/15 – Precedente desta E. Corte - Argumentos trazidos de cobrança de ICMS interestadual não condizentes com o auto de infração - Cláusula "free on board" (FOB) que não isenta a responsabilidade do emitente da nota fiscal pela correta declaração acerca do destino da mercadoria no documento fiscal – Improcedência dos pedidos - Sentença reformada – Recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000630558
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002409-98.2017.8.26.0045, da Comarca de Arujá, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ARUJÁ PETRÓLEO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. Declara o segundo juiz, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 11 de agosto de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1002409-98.2017.8.26.0045
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Apelada: Arujá Petróleo Ltda.
Comarca: Arujá
Vara: 2a Vara
Juiz prolator: Dr. Sérgio Ludovico Martins
TJSP (voto no 16643)
Tributário Anulação de auto de infração e multa
Emissão de notas fiscais constando declaração
inverídica quanto aos estabelecimentos de destino
das mercadorias - Descumprimento de obrigação
acessória - Mercadorias que foram entregues a
destinatários diversos daqueles declarados Multa
capitulada no artigo 85, IV, "b", da Lei 6.374/89 -
Prevalência
da
presunção
de
veracidade
e
legalidade
que
recai
sobre
a
autuação

Comprovação de que as empresas de destino não
receberam
as
mercadorias

Entrega
das
mercadorias aos destinatários e regularidade das
notas fiscais emitidas que incumbe à autora, nos
termos do art. 373, I, do CPC/15 Precedente desta
E. Corte - Argumentos trazidos de cobrança de ICMS
interestadual não condizentes com o auto de
infração - Cláusula “free on board” (FOB) que não
isenta a responsabilidade do emitente da nota fiscal
pela correta declaração acerca do destino da
mercadoria no documento fiscal Improcedência
dos pedidos - Sentença reformada
Recurso
provido

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Cuida-se de apelação cível manejada pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo autos de ação pelo rito
ordinário ajuizada por Arujá Petróleo LTDA, os quais tramitaram na 2a
Vara da Comarca de Arujá, cuja r. sentença julgou procedentes os
pedidos formulados na inicial para declarar a nulidade do AIIM no
4058775-7.
Condenada a apelante a pagar as custas e
despesas processuais, além dos honorários advocatícios da parte
contrária no percentual mínimo de acordo com a gradação prevista no
art. 85, §3o, do CPC, observando-se o valor atribuído a causa. Ademais,
afastada a remessa necessária, em razão da disposição do art. 496, §3o,
inciso II, do Código de Processo Civil.

Vindica a apelante a reforma da r. sentença a
fim de que reconhecido hígido o auto de infração AIIM no 4.058.775-7
impugnado, com a consequente inversão nos consectários da
sucumbência. Aduz, em apertada síntese, que a apelada foi autuada
porque emitiu notas fiscais eletrônicas e as mercadorias foram entregues
a destinatários diversos daqueles indicados nos documentos fiscais. A
multa, portanto, foi capitulada no art. 85, IV, "b", da Lei 6.374/89 em
razão de ter ocorrido a emissão de documento fiscal com declaração
falsa quanto ao estabelecimento de destino da mercadoria.

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Busca esclarecer que não houve cobrança de
ICMS por operação interestadual, diversamente do quanto alegado pela
apelada. E ainda, que a cláusula “free on board” (FOB) inserta no
contrato particular firmado entre adquirente e vendedor não isenta a
responsabilidade do emitente da nota fiscal pela correta declaração
acerca do destino da mercadoria. Reforça que a autoridade fiscal obteve
declaração das empresas consignadas como destinatárias no sentido de
que não receberam tais mercadorias.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 282/292).
Tal, em abreviado, o relatório.
Reexame necessário dispensado, nos termos do
art. 496, §3o, inciso II, do CPC.
Demanda pelo rito ordinário ajuizada por Arujá
Petróleo LTDA em face de Fazenda Pública do Estado de São Paulo,
objetivando a anulação do auto de infração e imposição de multa no
4.058.775-7, lavrado em razão de o contribuinte ter emitido notas fiscais
cujas mercadorias foram entregues a destinatários diversos daqueles
declarados.

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Em que pese aos fundamentos da r. sentença, o
recurso comporta provimento.
Dessume-se da petição inicial que a empresa
teria sido autuada em razão de pagamento menor de ICMS, por ter
vendido mercadoria que não chegou ao destino apontado na nota fiscal
eletrônica. Alega a autora que a venda do objeto foi realizada nos termos
da cláusula free on board (FOB), hipótese em que as mercadorias são
pagas e retiradas no próprio estabelecimento do vendedor, sendo assim,
afirma que não pode ser responsabilizada pelo pagamento de ICMS
interestadual devido pela parte adquirente da mercadoria, pelo fato de o
bem não ter chegado ao destino, vez que não tinha responsabilidade de
entregá-la.
Ocorre que os argumentos trazidos pela
requerente não condizem com o fundamento do auto de infração, uma
vez que foi autuada pelo descumprimento de obrigação tributária
acessória, sendo imposta multa, capitulada no artigo 85, inciso IV, “b”,
da Lei no 6.374/891 (fls. 165/167).
1 Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades: (...)
IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais:
(...)
b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou
de destino da mercadoria ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda à saída de
mercadoria, à transmissão de propriedade da mercadoria, à entrada de mercadoria no estabelecimento ou,
ainda, à prestação ou a recebimento de serviço multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da
operação ou prestação indicado no documento fiscal.

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Constata-se a ocorrência de infração atinente a
emissão de notas fiscais cujas mercadorias foram entregues a
destinatários diversos dos indicados nos documentos fiscais, não
havendo qualquer cobrança de imposto de ICMS interestadual,
diversamente do quanto afirma a autora.
Causam estranheza os argumentos da petição
inicial, os quais parecem não se referir ao auto de infração impugnado,
pois a apelada foi autuada pelo descumprimento da obrigação acessória
ao emitir documento fiscal constando declaração falsa quanto aos
destinatários das mercadorias, sendo que os fundamentos da inicial se
pautam em cobrança de ICMS interestadual pela ausência de
comprovação de que as mercadorias teriam chegado ao destino.

Resta claro que a apelada não comprovou fato
constitutivo de seu direito, como ilegalidade ou nulidade no auto de
infração, isso porque tem a contribuinte responsabilidade sobre a correta
declaração acerca do destino da mercadoria quando da emissão da nota
fiscal.
A existência de cláusula “free on board” em
operação interestadual em nada afeta a autuação que diz respeito tão
somente a declaração falsa do destinatário da mercadoria, especialmente

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porque as notas fiscais (fls.31/49) revelam que as mercadorias não teriam
destinatário localizado em outro estado, ocorrendo as operações dentro
do Estado de São Paulo.
Ao que se vislumbra o juiz foi induzido a erro
pelos argumentos da parte autora, os quais são desconexos com o auto
de infração, não havendo relação entre os fundamentos da inicial com a
tipificação legal da conduta que deu ensejo ao auto de infração, razão
pela qual a sentença merece reforma.
Não há elementos a afastar a presunção de
veracidade e legitimidade do ato administrativo, especialmente porque o
Fisco apresentou declaração das empresas compradoras no sentido de
que não teriam recebido as mercadorias constantes dos documentos
fiscais (fls. 193 e 201).
Por sua vez, a requerente não comprovou que
efetivamente disponibilizou as mercadorias aos destinatários nem a
regularidade das notas fiscais emitidas, ônus que lhe incumbia, nos
termos do art. 373, I, do CPC/15.
Em caso semelhante já decidiu este E. Tribunal
de Justiça:

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APELAÇÃO CÍVEL ANULATÓRIA AIIM - EMISSÃO
DE NOTAS FISCAIS CONSIGNANDO DECLARAÇÃO
FALSA
QUANTO
AO
DESTINATÁRIO
DAS
MERCADORIAS

Conjunto
probatório
que
demonstra a ocorrência das infrações - Ausência de
provas da regularidade das operações Presunção
de legitimidade e veracidade do ato administrativo
não ilidida AIIM mantido - MULTA PUNITIVA Multa
em valor superior a 100% do tributo devido que deve
ser reduzida, ante seu caráter confiscatório -
Precedentes do C. STF - Sentença parcialmente
reformada - Recurso parcialmente provido. (TJSP;
Apelação Cível 1043088-48.2019.8.26.0053; Relator (a): Maria Laura
Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central
- Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 05/06/2020; Data de Registro: 05/06/2020
grifos
nossos)
Certo é que, em sede de apelação, foi invocado
o equívoco entre os argumentos trazidos pela contribuinte e os
fundamentos do auto de infração, porém a apelada continuou afirmando
em contrarrazões de apelação não ter responsabilidade quanto ao
suposto não cruzamento de fronteira da mercadoria, pois todo o
transporte estava a cargo da compradora, não podendo ser cobrada de
ICMS interestadual não recolhido.
Reforça-se, a requerente não está sendo
responsabilizada pelo pagamento de tributo, mas sim foi multada pelo
descumprimento de obrigação acessória, consistente em ter prestado
declaração falsa quanto aos estabelecimentos destinatários das
mercadorias na emissão de documentos fiscais. Além disso, as
mercadorias não tinham destino interestadual, não havendo elementos
nos autos de que a postulante está sendo tributada em ICMS

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interestadual.
Por todo o exposto, de rigor a reforma da
sentença, para julgar improcedentes os pedidos, ante a presunção de
legitimidade do ato administrativo, não fulminada pela contribuinte.
Como consectário lógico do julgamento, inverte-
se o ônus sucumbencial, cabendo a requerente o pagamento de
honorários advocatícios que fixo, por equidade, em R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), nos termos do artigo 85, §8o, do CPC, quantia que se reputa
suficiente a remunerar condignamente o trabalho desenvolvido pela
advocacia pública, sem impor condenação excessiva a parte adversa.
Com efeito, a imposição de verba honorária
constitui efeito ope legis da sucumbência, posto ademais não se possa
admitir o exercício não remunerado da advocacia.
Cabe destacar que o novo Código de
Processo Civil dispôs sobre a apreciação equitativa para fins de
arbitramento de verba honorária sucumbencial no art. 85, §8o apenas
para as hipóteses em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico, ou ainda quando o valor da causa for demasiadamente
baixo, observando-se o previsto nos incisos do §2o do mesmo artigo.

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Contudo, em análise teleológica e sistemática
do instituto, é possível extrair do dispositivo a intenção do legislador de
corrigir disparidades entre o valor fixado e o trabalho verdadeiramente
empreendido pelo patrono para a resolução da lide, de forma que,
restando condenação excessiva da parte vencida, cabível o arbitramento
por meio de juízo de equidade, já que verificada a desproporção
igualmente presente caso a quantia fosse irrisória.
Assim, tais disposições do CPC/2015 devem se
coadunar
com
os
postulados
normativos
específicos
da
proporcionalidade e da razoabilidade, em interpretação sistemática e
unitária do ordenamento jurídico e em consonância com o postulado
inespecífico da proibição de excesso, como critério para aplicação do
Direito.
Desse modo, apesar de certa complexidade da
demanda, entende esta Relatoria como razoável e proporcional o
arbitramento dos honorários sucumbenciais em R$5.000,00 (cinco mil
reais), sob pena de desproporcional ônus à parte autora, notadamente à
luz da elevada quantia que a fixação em percentual mínimo sobre o valor
da causa implicaria (na espécie, honorários de 10% sobre o valor da causa
equivaleriam a cerca de doze mil reais).

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Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação 2 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
2 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar Begründet
von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338). RGRK-
STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico3.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
3 3 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da

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embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso.

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Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 50.832
Apelação Cível no 1002409-98.2017.8.26.0045
Comarca: Arujá
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Arujá Petróleo Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
11F1BC8C
15
16
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
11F9BEBD
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1002409-98.2017.8.26.0045 e o código de confirmação da tabela acima.