Tribunal: TJSP
Processo: 1500485-09.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – "Res furtiva" de valor que não pode ser considerado insignificante ou irrisório. Ausência dos requisitos do denominado princípio da insignificância. Por outro lado, não logrou comprovar minimamente a excludente do estado de necessidade.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – "Res furtiva" de valor que não pode ser considerado insignificante ou irrisório. Ausência dos requisitos do denominado princípio da insignificância. Por outro lado, não logrou comprovar minimamente a excludente do estado de necessidade. RECURSO MINISTERIAL VISANDO À MAJORAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – ACOLHIMENTO – Fixado o regime inicial fechado, tendo em vista o fato de o réu ter maus antecedentes e ser reincidente específico, já tendo sido condenado à pena de reclusão, em regime fechado, e voltado a delinquir, tudo evidenciando que a fixação do regime menos gravoso não seria suficiente à prevenção e repressão. Recurso da Defesa parcialmente provido para reduzir a pena. Recurso do Ministério Público provido para majorar a pena na segunda fase da dosimetria e fixar o regime inicial fechado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270272
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500485-09.2019.8.26.0535, da Comarca de Mairiporã, em que é apelante ROBERTO DE
JESUS ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo interposto pela Defesa para reduzir a pena-base e deram
provimento ao recurso do Ministério Público para majorar a pena na segunda fase da
dosimetria e fixar o regime inicial fechado, ficando o réu Roberto de Jesus Alves
condenado à pena de 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo, no
mais, a sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
2
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535
Comarca de Mairiporã 2a Vara
Apelante/Apelado: Roberto de Jesus Alves
Apelante/Apelado: Ministério Público
Voto no 11670
APELAÇÃO
CRIMINAL

FURTO
QUALIFICADO

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA
CONDUTA,
COM
BASE
NO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA IMPOSSIBILIDADE “Res furtiva” de
valor que não pode ser considerado insignificante ou irrisório.
Ausência
dos
requisitos
do
denominado
princípio
da
insignificância.
Por
outro
lado,
não
logrou
comprovar
minimamente a excludente do estado de necessidade. RECURSO
MINISTERIAL VISANDO À MAJORAÇÃO DA PENA NA
SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL FECHADO ACOLHIMENTO Fixado o regime inicial
fechado, tendo em vista o fato de o réu ter maus antecedentes e ser
reincidente específico, já tendo sido condenado à pena de reclusão,
em regime fechado, e voltado a delinquir, tudo evidenciando que a
fixação do regime menos gravoso não seria suficiente à prevenção
e repressão. Recurso da Defesa parcialmente provido para reduzir
a pena. Recurso do Ministério Público provido para majorar a pena
na segunda fase da dosimetria e fixar o regime inicial fechado.
Vistos.
Roberto de Jesus Alves e o Ministério Público do
Estado de São Paulo interpuseram recursos de Apelação, em face da r.
sentença datada de 12.06.2019, proferida pela MMa Juíza de Direito da 2a
Vara da Comarca de Mairiporã, que condenou o réu à pena de 02 anos de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, por incurso no artigo 155, “caput”, do Código Penal (fls.
148/152).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
3
majoração da pena na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência
específica do réu, bem como a fixação do regime inicial fechado (fls.
180/188).
Por sua vez, a Defesa requereu a absolvição,
alegando, em síntese, a atipicidade da conduta, por ser aplicável na espécie o
princípio da insignificância ou por ter agido o réu sob o estado de
necessidade. Subsidiariamente, pleiteou a redução de pena, afastando-se o
majoração em decorrência dos maus antecedentes e reincidência, por
constituir “bis in idem”; o reconhecimento da circunstância atenuante da
confissão e do arrependimento posterior, a desclassificação da conduta para a
modalidade tentada e a fixação do regime inicial aberto (fls. 161/168).
Os recursos foram contrarrazoados (fls. 189/194 e
198/206).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do recurso interposto pela Defesa e pelo
provimento do recurso Ministerial (fls. 222/237).

É o relatório.
O réu foi denunciado como incurso no artigo 155,
“caput”, do Código Penal, porque, no dia 23.02.2019, por volta das 21h05, na
Rua São Paulo, no 410, Jardim Fernão Dias, na cidade e Comarca da
Mairiporã, subtraiu, para si, uma bolsa contendo um aparelho celular marca
Samsung, Galaxy J7, bem como a quantia de R$ 100,00 em dinheiro,
pertencentes a Ruthe Rodrigues de Araújo.
Após regular instrução, sobreveio sentença que a
condenou nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
4
não pode ser provido, exceto para reduzir a pena, uma vez que, analisando-se
o conjunto probatório, verifica-se que ele, quanto às demais pretensões da
Defesa, foi avaliado com propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante.
Já o apelo do Ministério Público deve ser provido.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação do réu, a materialidade e a autoria
do delito ficaram bem demonstradas pelas provas trazidas aos autos.
Com efeito, indiscutível a materialidade delitiva em
face do boletim de ocorrência (fls. 03/05), do auto de exibição e apreensão
(fls. 06/07), do auto de entrega (fls. 08/09), do auto de reconhecimento de
pessoa (fls. 15), do auto de reconhecimento de objeto (fls. 17), bem como da
prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que a confissão do réu em Juízo (fls. 156
mídia digital) foi
corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos, tais como
os depoimentos prestados pela vítima Ruthe Rodrigues de Araújo e pelas
testemunhas Rodnei Losano Pelegrino e Selma Helena Maruca Sampaio (fls.
153/155 mídia digital).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução condenatória.
Consigne-se que, se houve algum excesso na
atuação dos policiais militares, tal fato deverá ser apurado pela via própria, ou
seja, pela Corregedoria da Polícia Militar, que analisará o caso e adotará as
devidas providências. Do mesmo modo, a alegação de que o réu foi agredido
pela testemunha Rodnei deve ser apurada a partir de registro da ocorrência
perante a autoridade policial competente.
Pleiteou o ora apelante o reconhecimento da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
5
atipicidade da conduta, mediante a aplicação do princípio da insignificância.
Contudo, tal tese não merece prosperar, porquanto,
conforme entendimento consagrado em nossos tribunais, para aplicação de tal
princípio devem ser conjugados os seus vetores caracterizadores, a saber: a
mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade
social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e a
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Contudo, tal tese não merece prosperar, porquanto,
no caso dos autos, a res furtiva (uma bolsa, um telefone celular, além da
quantia de R$ 100,00) não pode ser considerada de valor insignificante ou
irrisório.
Bem a propósito, ao dissertar sobre o bem de valor
insignificante, ensina Júlio Fabbrini Mirabete: "a excludente da tipicidade (do
injusto) pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a
jurisprudência vem admitindo, não está inserta na lei brasileira (JTERGS, 70/94, 71/41 e
82, etc.), mas é aceita por analogia, ou interpretação interativa, desde que não contra
legem. Não há como confundir, por exemplo, pequeno valor da coisa subtraída com valor
insignificante, ou ínfimo; no primeiro caso há somente um abrandamento da pena, no
segundo há exclusão da tipicidade (RT 605/368, RSTJ. 53/34 5) ... Para complementar,
segundo a doutrina, de modo geral, distingue-se a criminalidade de bagatela, dentre
outras, com as seguintes características: a) escassa reprovabilidade; b) ofensa a bem
jurídico de menor relevância; c) habitualidade; d) maior incidência nos crimes contra o
patrimônio e no trânsito, além de uma característica de natureza político-criminal, qual
seja, a da dispensabilidade da pena do ponto de vista da prevenção geral, se não mesmo
sua conveniência do ponto de vista da prevenção especial". E prossegue: "É praticamente
pacífico que não haverá furto quando da subtração de algo que tem valor econômico
irrelevante, como nos casos de subtração de um alfinete, um palito, uma flor vulgar, uma
toalha de papel. O furto é material, não existindo sem que haja efetivo desfalque do
patrimônio alheio” (Manual de Direito Penal, 21a. Ed., vol. I e II, pp 118/119 e 225/226).
Portanto, impossível falar em absolvição baseada no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
6
princípio da insignificância.
Não se pode cogitar também de legítima defesa, pois
a mera situação de dificuldade financeira que porventura pudesse enfrentar o
réu não justifica a prática de crimes, sob pena de violação aos princípios que
regem a vida em sociedade.
Exige-se, para o reconhecimento da excludente de
ilicitude, que “ocorra um perigo, ou seja, uma ameaça a direito próprio ou alheio, que
um bem jurídico esteja em risco, praticando o sujeito o fato típico para salvá-lo... É
indispensável que o perigo seja atual, que exista a probabilidade do dano, presente e
imediata, ao bem jurídico. Inexiste a descriminante se o risco não se instalou, é apenas
possível ou mesmo provável em um futuro, remoto, ou já tenha sido ultrapassado. É
necessário também que o perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não
podia, de outro modo, impedi-lo, que sua ação seja imprescindível, não podendo fugir,
socorrer-se da autoridade pública etc.” (JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Código
Penal Interpretado, 7a ed., Atlas, 2011, no 24.1, pág. 116; RT 376/108, 409/114 e
637/273 ; RJDTACrimSP 11/135 e 48/122; JT CrimSP, 36/319, 39/41 e 71/313).
Ainda: “Dificuldades financeiras, ainda que permanentes,
não constituem carta de alforria para a delinquência” (TJESP, Apelação Criminal no.
0005221- 97.2009.8.26.0664, julgado 25-11-10, Desembargador Souza Nery).
Em suma, é pacífico o entendimento, na doutrina e
na jurisprudência, de que a simples alegação de dificuldades financeiras não é
suficiente para caracterizar a excludente do estado de necessidade, devendo o
agente valer-se de meios lícitos para superar tais dificuldades, como o auxílio
de parentes e amigos, ou trabalho sem vínculo empregatício, junto à
economia informal.
Outrossim, impossível ainda acolher o pedido de
desclassificação do delito para a modalidade tentada, porquanto, no caso dos
autos, o réu efetivamente subtraiu uma bolsa, um telefone celular, bem como
a quantia de R$ 100,00 em dinheiro, e deixou o local, invertendo a posse dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
7
bens, tendo sido posteriormente abordado e detido porque tentou vender o
telefone celular subtraído, momento em que parte da “res” foi recuperada.
Neste contexto, foi percorrido todo o “iter
criminis”, tendo havido a subtração e a posse da “res”, fora da esfera de
disponibilidade da vítima, ainda que por breve lapso de tempo.
Nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO.
MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.
102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO ). PRESCINDIBILIDADE
DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. 1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2o, do CPC e da Resolução
n. 8/2008 do STJ. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno
do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio ), segundo a qual se considera
consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato
sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de
perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos
Tribunais Superiores. 3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos
seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva , ainda que por
breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e
pacífica ou desvigiada . 4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o
recorrido pela prática do delito de furto consumado.”(STJ. 3a Seção. REsp 1.524.450-RJ, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 14.10.2015). grifo nosso.
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO-CABIMENTO (RESSALVADO O ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA). PENAL.
CRIME DE FURTO. CONSUMAÇÃO. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA COISA
SUBTRAÍDA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
RECONHECIMENTO
DA
FORMA
TENTADA.
PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO PRETÓRIO EXCELSO. AUSÊNCIA DE
PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE IMPONHA A CONCESSÃO DE ORDEM EX
OFFICIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1.[...]3. No que se refere à
consumação do crime de furto, esta Corte Superior e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria
da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual considera-se consumado o
mencionado delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja
mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
8
esfera de vigilância da vítima, de modo que não é possível o reconhecimento da forma tentada, na
hipótese. 4. Ausência de constrangimento ilegal que imponha a concessão de ordem de ofício. 5.
Ordem de habeas corpus não conhecida.” (STJ - HC: 246331/RS 2012/0126771-0, Rel. Min.
Laurita Vaz, Quinta Turma, julgamento de 17/12/2013, DJe de 03/02/2014) grifo nosso.
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
FURTO
CONSUMADO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. CONTUMÁCIA DELITIVA.
REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. Para a consumação do crime de
furto, basta que tenha havido a inversão da posse do objeto furtado, ainda que retomado, em
seguida, pela perseguição imediata. Precedentes. [...]” (STF HC 121133/ES, Rel. Min. Teori
Zavascki, Segunda Turma, julgamento de 18/02/2014, DJe de 11/04/2014) grifo nosso.
Em tais circunstâncias, impõe-se, efetivamente, a
condenação, nos termos da sentença monocrática.
Quanto às penas, contudo, a sentença merece reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria,
considerando que o acusado ostenta maus antecedentes, fixou a pena-base
acima do mínimo legal, em 02 anos de reclusão e pagamento de 15 dias-
multa, no valor unitário mínimo. Todavia, neste ponto, considerando que o
réu ostenta cinco condenações transitadas em julgado, aptas a caracterizar
maus antecedentes (Processo no 0014295-06.2004.8.26.0001
1a Vara
Criminal do Foro Regional de Santana fls. 90, c.c. fls. 131; Processo no
0000047-03.2018.8.26.0338
Juizado Especial Cível e Criminal de
Mairiporã fls. 91; Processo no 0000202-84.2010.8.26.0338 1a Vara de
Mairiporã
fls. 91; processo no 0002145-78.2006.8.26.0338
Juizado
Especial Cível e Criminal de Mairiporã
fls. 92; Processo no
0002761-82.2008.8.26.0338 2a Vara de Mairiporã fls. 92/93), entendo que
o referido aumento se mostrou exacerbado, sendo mais adequado o aumento
da pena-base em somente 1/3, resultando, agora, em 01 ano e 04 meses de
reclusão e pagamento de 13 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Neste
ponto,
respeitado
o
entendimento
da
sentenciante, observo que, por integrar o preceito secundário do tipo, a pena

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
9
pecuniária deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade,
e a ela ser dispensado o mesmo raciocínio esposado quando do cálculo da
reprimenda corporal, seguindo o mesmo critério matemático, sob pena de
descumprir expressa previsão legal e invadir competência reservada ao
legislador federal.
Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a
circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da
confissão espontânea, a sentenciante compensou tais circunstâncias
integralmente, mantendo as penas inalteradas, o que não se mostrou
adequado,
pois
o
réu
é
reincidente
específico
(Processo
no
0071724-31.2011.8.26.0050 23a Vara Criminal de São Paulo fls. 90/91).
Assim, já atendendo ao apelo ministerial, compenso parcialmente tais
circunstâncias, porquanto ambas têm caráter preponderante (artigo 67 do CP),
para majorar a pena em 1/6, perfazendo, agora, 01 ano, 06 meses e 20 dias de
reclusão e pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Anoto que a compensação se deu de forma parcial,
por ser o réu reincidente específico, conforme entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça.
A propósito: “HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO.
ROUBO MAJORADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL.
IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ARMA NÃO APREENDIDA.
PERÍCIA. POTENCIAL LESIVO. PRESCINDIBILIDADE. MAJORAÇÃO ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Não há
ilegalidade na consideração negativa da culpabilidade, pois o Juiz destacou que o
paciente compôs grupo de três agentes - número superior ao exigido para configurar o
concurso - e praticou o roubo na residência da vítima, revelando maior ousadia e
periculosidade. 2. Quanto aos maus antecedentes, foi utilizada condenação prévia e
distinta daquela considerada na segunda etapa da dosimetria. 3. No julgamento do Resp n.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
10
1.341.370/MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que,
observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da
pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código
Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a
natureza e os graus de reincidência. 4. Não é possível realizar a compensação integral
entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu. 5. Nos termos da
jurisprudência desta Corte, são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo,
para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos
outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como na hipótese. 6.
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente, para a sua exasperação, a mera indicação
do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ. 7. As instâncias ordinárias consignaram
a prática do roubo com o emprego de duas armas de fogo, elemento concreto e
relacionado à majorante, que evidencia a maior gravidade da empreitada. 8. Ordem não
conhecida.” (STJ HC 309.243/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado
em 25/08/2015, DJe 11/09/2015).
Outrossim, cabe ressaltar que não se pode falar que
a consideração dos maus antecedentes e da reincidência configure “bis in
idem”, pois a valoração dessas circunstâncias relacionadas à análise da vida
pregressa do réu, nas duas fases da dosimetria, encontra fundamento legal e
tem finalidades diversas. Na primeira fase, os maus antecedentes são
considerados como circunstância judicial, para fim de elevação da pena-base,
já que o comportamento evidencia a personalidade e indica a necessidade de
uma punição mais severa. Na segunda fase, a reincidência serve para
imprimir maior rigor ao réu que, mesmo tendo sido punido por crime anterior,
deixou evidente que aquela reprimenda não foi suficiente para o ressocializar.
Além disso, os aumentos das penas na primeira e na segunda fase foram
feitos com base em diferentes condenações.
Aliás, no tocante à consideração de condenações

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
11
distintas para majorar a pena na primeira e na segunda fase, o C. Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que, ainda que todas as condenações sejam
aptas a caracterizar a reincidência, é possível utilizar uma delas para
considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da
reincidência.
A
propósito:
“RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONCEITOS DISTINTOS. SUPOSTA
OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA
DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
CONSIDERADA DESFAVORÁVEL COMPREENDIDA NO PRÓPRIO TIPO PENAL. 1.
Consoante orientação pacífica das Cortes Superiores, a agravante genérica, prevista no
art. 61, I, do Código Penal, não afronta a Constituição Federal. Ao contrário, sua
incidência reforça os princípios da isonomia e da individualização da pena, visto que
objetiva apenas repreender com maior severidade o acusado que volta a delinquir. 2. De
notar que as circunstâncias referidas no art. 59 não se confundem com as circunstâncias
legais previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66, todos do Código Penal. Com efeito, os maus
antecedentes devem ser avaliados na primeira fase da dosimetria da pena, enquanto que a
reincidência, na segunda fase, sendo ambos de aplicação obrigatória, como determina
claramente a legislação penal. 3. No caso, além de ações penais em curso, o recorrido
ostenta duas condenações definitivas, sendo possível utilizar uma para considerar
negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, com bem ressaltou
o Parquet. (...)” grifos nossos (STJ - REsp: 683122 RS 2004/0122817-9, Relator:
Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 24/11/2009, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 03/05/2010).
No mesmo sentido, este E. Tribunal: “APELAÇÃO -
PENA DOSIMETRIA MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA AGENTE QUE
OSTENTA VÁRIAS CONDENAÇÕES QUE SÃO CONSIDERADAS PARA O AUMENTO
DA PENA-BASE E PARA A REINCIDÊNCIA - BIS IN IDEM INOCORRÊNCIA: O bis in
idem configura-se apenas nos casos em que um único delito é usado para elevar a pena-
base e, ao mesmo tempo, para a reincidência. No presente caso, entretanto, em que há três
condenações anteriores, correto o emprego de uma delas na primeira fase da dosagem das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
12
penas, e a outras na segunda, porque configuram dupla reincidência.” (TJ-SP - APL:
00360161720118260050 SP 0036016-17.2011.8.26.0050, Relator: J. Martins, Data de
Julgamento: 25/07/2013, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
20/08/2013).
Neste ponto, ainda na segunda fase, cumpre
observar que, diversamente do sustentado pelo Ministério Público em suas
razões de apelação, não é possível considerar a condenação imposta ao réu,
no processo no 0003875-12.8.26.0338 (fls. 92 e 94), pois não consta dos autos
regular comprovação do trânsito em julgado atinente à referida decisão.
Na derradeira estapa, à falta de causas de aumento
ou de diminuição de pena, fica a reprimenda definitiva no patamar em que
agora se encontra.
Cumpre mencionar, ainda, que não há que se
cogitar de arrependimento posterior (causa de diminuição de pena, prevista
no artigo 16 do Código Penal), pois, além de não ter sido recuperada parte da
res furtiva, a restituição dos bens subtraídos da vítima ocorreu somente após o
réu ser localizado pela ofendida, a qual acionou a polícia militar, sendo certo,
portanto, que a devolução não se deu por ato voluntário do réu.
Nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR. APLICAÇÃO DO ART. 16 DO CP. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação do art. 16 do Código Penal exige a
comprovação da integral reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da
denúncia, devendo o ato ser voluntário, o que não ocorreu na espécie. 2. Recurso conhecido e
provido.” (STJ REsp 711027/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 06/02/2007, DJe de
12/03/2007).
Com relação ao regime prisional, fixo o fechado,
tendo em vista o fato de o réu ter maus antecedentes e ser reincidente
específico, já tendo sido condenado à pena de reclusão, em regime fechado, e
voltado a delinquir, tudo evidenciando que a fixação do regime menos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
13
gravoso não seria suficiente à prevenção e repressão.
Nesse
sentido:
“HABEAS
CORPUS.
FURTO
QUALIFICADO. REGIME INICIALMENTE FECHADO. GRAVIDADE DO CRIME.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU
REINCIDENTE.
ORDEM
CONCEDIDA
PARA
MODIFICAR
O
REGIME
DE
CUMPRIMENTO DE PENA PARA O INICIAL SEMIABERTO. 1. (...) 2. Tratando-se de réu
reincidente é vedada a imposição do regime aberto para o início do desconto de sua
reprimenda. 3. Ordem concedida para modificar o regime de cumprimento de pena para o
inicial semi-aberto” (STJ - HC: 107849 MG 2008/0121161-2, Relator: Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 01/07/2008, T6 -
SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2008 DJe 12/08/2008)- grifo nosso.
Deixou a sentenciante corretamente de substituir a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e conceder o “sursis”,
pois os maus antecedentes e a reincidência em crime doloso, bem como a
conduta social do acusado, não autorizam a concessão de tais benefícios, nos
termos dos artigos 44 e 77 do Código Penal, uma vez que não se mostram
socialmente recomendáveis.
Nesse sentido: “APELAÇÃO CRIMINAL - Furto qualificado
pelo concurso de agentes- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - Impossibilidade. Materialidade, autoria e
qualificadora demonstrada pela prova oral colhida em juízo. Condenação bem decretada. PENA-
Apelante portador de maus antecedentes a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal. Descabimento da substituição da reprimenda corpórea que não se mostra recomendável em
razão dos maus antecedentes - Correta a fixação do regime semiaberto - Recurso não provido.”
(AP 0000672-63.2005.8.26.0412 TJSP, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Camilo Léllis, DJ
28.11.2013).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto pela Defesa para reduzir a pena-base e dou provimento ao recurso
do Ministério Público para majorar a pena na segunda fase da dosimetria e
fixar o regime inicial fechado, ficando o réu Roberto de Jesus Alves
condenado à pena de 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500485-09.2019.8.26.0535 -Voto no 11670
14
mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator