Tribunal: TJSP
Processo: 1085174-87.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Apelação. Seguro saúde individual/familiar, contrato antigo não regulamentado à Lei Federal 9.656/98. Insurgência contra cláusula que prevê reajuste por deslocamento de faixa etária. Declaratória de nulidade de cláusulas contratuais relacionadas a reajustes pela transição das faixas etárias, além de repetição de indébito. Sentença de procedência. Inconformismo da parte ré. Manutenção da sentença

Ementa:
Apelação. Seguro saúde individual/familiar, contrato antigo não regulamentado à Lei Federal 9.656/98. Insurgência contra cláusula que prevê reajuste por deslocamento de faixa etária. Declaratória de nulidade de cláusulas contratuais relacionadas a reajustes pela transição das faixas etárias, além de repetição de indébito. Sentença de procedência. Inconformismo da parte ré. Manutenção da sentença por seus próprios fundamentos (art. 252 RITJSP). Reajuste por mudança de faixa etária. Adoção de linhas-mestras fixadas em julgamento de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça para solucionar a presente controvérsia. No REsp 1.568.244/RJ, restou delimitada a tese de legalidade do aumento de mensalidade em razão de mudança de faixa etária, desde que haja respeito aos seguintes requisitos: (i) existência de previsão contratual; (ii) observância de normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores; e (iii) não aplicação de percentuais desarrazoados ou aleatórios de reajustes, que, sem base atuarial idônea, gerem oneração excessiva ao consumidor ou discriminação ao idoso. Em concreto, afere-se contrato antigo não adaptado à Lei Federal 9.656/98, com ilegalidade reconhecida na cláusula que prevê reajuste por deslocamento de faixa etária, na fase idosa, visto que (a) não houve qualquer apresentação de base atuarial idônea, em prova documental consistente, contemporânea à celebração do contrato, quando da fixação dos reajustes, (b) sequer há verificação de razoabilidade dos aumentos, pautados seja em fórmulas matemáticas de difícil assimilação, seja em valores aleatórios, produzidos unilateralmente pela ré sem apoio em estudo técnico. Expurgo dos reajustes declarados abusivos. Restituição da quantia indevida orientada pela regra da prescrição trienal (artigo 206, § 3o, inciso IV, CC/02), tal qual objeto do requerimento no pedido inicial. Entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.360.969/RS e REsp 1.361.182/RS, em trâmite pelo regime dos recursos representativos de controvérsia. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000963583
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1085174-87.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
BRADESCO SAÚDE S/A, é apelada LUCI BARMAK.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente) E JOSÉ APARÍCIO COELHO
PRADO NETO.
São Paulo, 17 de novembro de 2020.
PIVA RODRIGUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1085174-87.2019.8.26.0100 -Voto no 38001
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APELAÇÃO No 1085174-87.2019.8.26.0100
APELANTE: Bradesco Saúde S/A
APELADA: Luci Barmak
COMARCA: São Paulo 25a Vara Cível do Foro Central
VOTO: 38001
Apelação. Seguro saúde individual/familiar, contrato
antigo não regulamentado à Lei Federal 9.656/98.
Insurgência contra cláusula que prevê reajuste por
deslocamento de faixa etária. Declaratória de nulidade
de cláusulas contratuais relacionadas a reajustes pela
transição das faixas etárias, além de repetição de
indébito. Sentença de procedência. Inconformismo da
parte ré. Manutenção da sentença por seus próprios
fundamentos (art. 252 RITJSP). Reajuste por mudança
de faixa etária. Adoção de linhas-mestras fixadas em
julgamento
de
recurso
repetitivo
pelo
Superior
Tribunal de Justiça para solucionar a presente
controvérsia. No REsp 1.568.244/RJ, restou delimitada
a tese de legalidade do aumento de mensalidade em
razão de mudança de faixa etária, desde que haja
respeito aos seguintes requisitos: (i) existência de
previsão contratual; (ii) observância de normas
expedidas pelos órgãos governamentais reguladores; e
(iii) não aplicação de percentuais desarrazoados ou
aleatórios de reajustes, que, sem base atuarial idônea,
gerem
oneração
excessiva
ao
consumidor
ou
discriminação ao idoso. Em concreto, afere-se contrato
antigo não adaptado à Lei Federal 9.656/98, com
ilegalidade reconhecida na cláusula que prevê reajuste
por deslocamento de faixa etária, na fase idosa, visto
que (a) não houve qualquer apresentação de base
atuarial idônea, em prova documental consistente,
contemporânea à celebração do contrato, quando da
fixação dos reajustes, (b) sequer há verificação de
razoabilidade dos aumentos, pautados seja em fórmulas
matemáticas de difícil assimilação, seja em valores
aleatórios, produzidos unilateralmente pela ré sem
apoio em estudo técnico. Expurgo dos reajustes
declarados abusivos. Restituição da quantia indevida
orientada pela regra da prescrição trienal (artigo 206, §
3o, inciso IV, CC/02), tal qual objeto do requerimento
no pedido inicial. Entendimento fixado pelo Superior
Tribunal de Justiça no REsp 1.360.969/RS e REsp
1.361.182/RS, em trâmite pelo regime dos recursos
representativos de controvérsia. Recurso não provido.

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Trata-se de ação com pedidos cominatório e
condenatório promovida por Luci Barmak em face de Bradesco Saúde S/A.
Sentença proferida às fls. 310/317, em 07 de maio de
2020, pelo E. Juiz de Direito Guilherme Ferfoglia Gomes Dias, cujo relatório adoto,
na qual julgou procedente a ação para “(i) declarar a nulidade, das cláusulas 34 das
condições gerais do 'seguro de reembolso de despesas de assistência médica e/ou
hospitalar Multi Saúde Bradesco Top' e 6.2 ('cobertura opcional de consultas e
exames' - fl.103); (ii) impor à requerida a obrigação de recalcular o valor do prêmio,
com a exclusão dos reajustes por critério de faixa etária no período indicado na
inicial, sem prejuízo dos reajustes por critérios diversos, observando-se os índices
autorizados pela ANS; (iii) condenar a requerida à restituição do valor cobrado em
excesso, com correção monetária desde os desembolsos e juros moratórios de 1% ao
mês, desde a citação, observando-se a prescrição trienal.”. Restou a ré condenada ao
pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da
condenação.
A ré apela (fls. 320/344). Argumenta, em síntese, que
os reajustes constam do contrato e nada tem de abusivos. Afirma que a apólice é
individual e não é adaptada à Lei 9.656/98 (inaplicável, portanto, ao caso). Afirma
que os reajustes observaram as normas da ANS. Afirma que o reajuste mantém o
equilíbrio do contrato. Afirma que deve ser reconhecida a prescrição ânua. Afirma
que o reajuste possui previsão expressa. Afirma que são legítimos os reajustes por
faixa etária. Afirma que deve ser observada a jurisprudência do STJ. Afirma que não
há que se falar em devolução de valores licitamente cobrados. Afirma que não há
abusividade nem nulidade de cláusula contratual. Requer, por fim, seja reformada a
sentença.
Recurso respondido em contrarrazões (fls. 350/363).
Autos distribuídos a esta relatoria e conclusos para

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julgamento em 01o de setembro de 2020.
Há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Observa-se no presente caso o artigo 252 do
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal que conta na seção de Direito Privado
com larga e inatacável utilização de suas Câmaras.
A par disso, o C. STJ tem prestigiado esse
entendimento, firmando sua rejeição à eventual insurgência, invariavelmente
sustentada na alegação de omissão ou ausência de fundamentação [REsp
662.272/RS, 2a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha; REsp 641.963/ES, 2a
Turma, Rel. Min. Castro Meira; REsp 592.092/AL, 2a Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon; e REsp 265.534-DF, 4a Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves].
Pedidos autorais se limitaram à declaração de
abusividade dos reajustes vinculados à mudança de faixa etária, bem como à
devolução dos valores pagos a maior em função dos reajustes.
Deve ser advertido o presente caso se amolda ao
julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.568.244, em
trâmite sob o regime de recursos repetitivos representativos de controvérsia.
Analisando o seguro saúde individual celebrado entre
as partes, o juízo sentenciante reconheceu a nulidade de cláusulas contratuais
previsíveis de reajuste por deslocamento etário de usuários idosos, indicando a falta
de razoabilidade dos percentuais aplicados.
O juízo sentenciante referiu que esses reajustes
deveriam ser declarados nulos, à luz da análise dos requisitos do recurso repetitivo
outrora mencionado. Pois bem.

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Reitera-se, de início, a aplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor à espécie à vista de entendimento jurisprudencial reiterado
desta Corte (Súmula 100: “O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames
do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha
sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”) e também do Superior
Tribunal de Justiça (Súmula 608: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor
aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por empresas de
autogestão”).
Os contratos de planos/seguros de saúde consistem em
típicas relações de consumo (a teor do artigo 54 da Lei no 8.078/90), merecendo,
assim, a proteção própria desse estatuto.
Adotadas essas premissas, adentramos ao mérito da
demanda.
Os
autores
são
beneficiários
do
seguro-saúde
individual/familiar em tela, antigo, celebrado anteriormente à Lei Federal 9.656/98,
anotada como sendo abril de 1984 (fl. 96) data de início de vigência do ajuste.
A ação foi proposta em agosto de 2019.
Para a parte autora, seriam abusivos os reajustes
aplicados, de forma absoluta e indistinta, diante da aplicação de reajustes a
beneficiários de seguro saúde que ostentem idade superior a 60 anos.
Dadas essas premissas fáticas, pondera-se inicialmente
ser acertada a aplicabilidade ao caso da regência do prazo prescricional trienal,
conforme orientação presente dos Recursos Especiais no 1.360.969/RS e
1.361.182/RS, relatados pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze (DJe 19.09.2016),
que fixa tese no sentido de que “na vigência dos contratos de plano ou de seguro de
assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade
de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou

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em 3 anos (art. 206, § 3o, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art.
2.028 do CC/2002”.
Essa regra prescricional trienal, salvo melhor juízo, é
estritamente aplicável à pretensão condenatória de restituição de valores, não
devendo atingir a pretensão de declaração de nulidade da cláusula contratual que
prevê os reajustes sinalizados como abusivos, nem a pretensão de redução do
próprio valor da mensalidade.
Como
bem
destacado
da
ementa
do
REsp
1.360.969/RS, “[n]as relações jurídicas de trato sucessivo, quando não estiver sendo
negado o próprio fundo de direito, pode o contratante, durante a vigência do
contrato, a qualquer tempo, requerer a revisão de cláusula contratual que considere
abusiva ou ilegal, seja com base em nulidade absoluta ou relativa. Porém, sua
pretensão condenatória de repetição do indébito terá que se sujeitar à prescrição das
parcelas vencidas no período anterior à data da propositura da ação, conforme o
prazo prescricional aplicável” (REsp 1360969/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI,
Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 10/08/2016, DJe 19/09/2016).
Assim, deve ser norteada a análise do pedido de
declaração de nulidade da cláusula contratual e que prevê os reajustes por faixa
etária após os 60 anos, passíveis de ser incidentes a partir do momento em que os
autores aniversariaram aos 61 anos.
Noutro ponto, cabe referir a inaplicabilidade da Lei
Federal 9.656/98 e também do Estatuto do Idoso para resolver a presente
controvérsia.
Ambos
os
diplomas
normativos,
editados
respectivamente em 1998 e 2003, trouxeram regras que vedam ou limitam a
aplicação de reajuste por mudança de faixa etária a usuários idosos.
Porém, sua aplicabilidade deve ser limitada aos

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contratos que foram firmados posteriormente à entrada em vigor de tais leis, visto
que já decidido pelo STF, por ocasião do julgamento da ADI 1.931/DF, pela
irretroatividade da Lei Federal 9.656/98 nos temas em que se importaria
modificação de cláusulas contratuais já celebradas, pois haveria afronta ao ato
jurídico perfeito.
No referido precedente o STF, em votação unânime,
julgou parcialmente procedente a ação direta, declarando, na extensão da
procedência, a inconstitucionalidade dos artigos 10, parágrafo 2o, 35-E da Lei
Federal 9.656/98 e o artigo 2o da Medida Provisória 2.177-44/2001.
Para temas detalhados [artigo 10, parágrafo 2o: adoção
de plano-referência para os atuais e futuros beneficiários de planos/seguros saúde
disciplinados pela Lei Federal 9.656/98; artigo 35-E: autorização prévia da ANS
para aplicação de reajustes de mensalidades para consumidores com mais de
sessenta anos de idade; sujeição da disciplina de doença e lesão preexistente à prévia
regulamentação editada pela ANS; vedação de suspensão ou rescisão unilateral do
contrato individual ou familiar de planos ou seguros saúde; vedação de interrupção
de internação hospitalar em leito clínico, cirúrgico ou centro de terapia intensiva ou
similar que não seja decorrente de intervenção do médico assistente; obrigatoriedade
de adaptação de contratos que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com
idade inicial em sessenta anos ou mais; dependência de prévia autorização da ANS à
aplicação de reajustes de mensalidades em contratos individuais], mencionados
dispositivos legais prescreviam a aplicação imediata dessas regras específicas
definidas pela própria Lei Federal 9.656/98 aos ajustes celebrados previamente à
entrada em vigor desse permissivo legal.
Por reflexo, há a prevalência da tese de que esses
dispositivos legais criam regras distintas daquelas originariamente objetos da
contratação, em violação a garantias constitucionais fundamentais do direito
adquirido e do ato jurídico perfeito (artigo 5o, inciso XXXVI, CF/88).
O mesmo raciocínio, porque importaria em mudança

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de cláusula contratual já aperfeiçoada, deve ser estendido ao Estatuto do Idoso, no
tópico em que relacionado à fixação de regra de vedação de imposição de reajuste a
usuário idoso fundado na alteração de sua faixa etária.
Logo, para o exame do caso, devem ser apreciadas as
cláusulas contratuais constantes dos instrumentos particulares celebrados (e
eventuais aditivos) de acordo com a disciplina do Código de Defesa do Consumidor
(mesmo tendo entrado em vigor posteriormente, é aplicável porque versa sobre
temas que se referem, principalmente, a postulados interpretativos da aplicação do
contrato, não propriamente relacionadas à alteração ou disposição do conteúdo
material do contrato) e do Código Civil de 2002.
Na sequência, temos que atentar ao julgamento, pelo
Superior Tribunal de Justiça, do Recurso Especial no 1.568.244/RJ, submetido ao
regime de recursos representativos de controvérsia, a propósito dos reajustes por
deslocamento de faixa etária em planos/seguros de saúde de natureza individual e
familiar.
Nesse precedente, relatado pelo Ministro Ricardo
Villas Bôas Cueva, foram fixadas as seguintes teses, estampadas na ementa do
julgado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE.
MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE
REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA.
LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE
REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DO
CONTRATO.
1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de
assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista no

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contrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais
de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e
16, IV, da Lei no 9.656/1998).
2. A cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde conforme a
mudança de faixa etária do beneficiário encontra fundamento no mutualismo
(regime de repartição simples) e na solidariedade intergeracional, além de ser
regra atuarial e asseguradora de riscos.
3. Os gastos de tratamento médico-hospitalar de pessoas idosas são
geralmente mais altos do que os de pessoas mais jovens, isto é, o risco
assistencial varia consideravelmente em função da idade. Com vistas a obter
maior equilíbrio financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos preços
fracionados em grupos etários a fim de que tanto os jovens quanto os de
idade mais avançada paguem um valor compatível com os seus perfis de
utilização dos serviços de atenção à saúde.
4. Para que as contraprestações financeiras dos idosos não ficassem
extremamente dispendiosas, o ordenamento jurídico pátrio acolheu o
princípio da solidariedade intergeracional, a forçar que os de mais tenra idade
suportassem parte dos custos gerados pelos mais velhos, originando, assim,
subsídios cruzados (mecanismo do community rating modificado).
5. As mensalidades dos mais jovens, apesar de proporcionalmente mais
caras, não podem ser majoradas demasiadamente, sob pena de o negócio
perder a atratividade para eles, o que colocaria em colapso todo o sistema de
saúde suplementar em virtude do fenômeno da seleção adversa (ou
antisseleção).
6. A norma do art. 15, § 3o, da Lei no 10.741/2003, que veda "a
discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores
diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar
discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência

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alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato.
7. Para evitar abusividades (Súmula no 469/STJ) nos reajustes das
contraprestações pecuniárias dos planos de saúde, alguns parâmetros devem
ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii) não serem
aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em
demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e as
cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da especial proteção ao idoso, dado que
aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria,
poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no
plano; e (iii) respeito às normas expedidas pelos órgãos governamentais:
a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e
planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei no 9.656/1998,
deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade
dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto
à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa no 3/2001
da ANS.
b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou adaptado entre 2/1/1999 e
31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução
CONSU no 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e
do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de
70 anos não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários
entre 0 e 17 anos), não podendo também a variação de valor na
contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde
há mais de 10 (dez) anos.
c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1o/1/2004, incidem as regras
da RN no 63/2003 da ANS, que prescreve a observância (i) de 10 (dez) faixas
etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária
não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da

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variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à
variação cumulada entre a primeira e sétima faixas.
8. A abusividade dos aumentos das mensalidades de plano de saúde por
inserção do usuário em nova faixa de risco, sobretudo de participantes
idosos, deverá ser aferida em cada caso concreto. Tal reajuste será adequado
e razoável sempre que o percentual de majoração for justificado
atuarialmente, a permitir a continuidade contratual tanto de jovens quanto de
idosos, bem como a sobrevivência do próprio fundo mútuo e da operadora,
que visa comumente o lucro, o qual não pode ser predatório, haja vista a
natureza da atividade econômica explorada: serviço público impróprio ou
atividade privada regulamentada, complementar, no caso, ao Serviço Único
de Saúde (SUS), de responsabilidade do Estado.
9. Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de
plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, para não
haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2o,
do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da
mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco,
o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de
cumprimento de sentença.
10. TESE para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O reajuste de mensalidade
de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária
do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam
observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e
(iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que,
concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o
consumidor ou discriminem o idoso.
11. CASO CONCRETO: Não restou configurada nenhuma política de preços
desmedidos ou tentativa de formação, pela operadora, de "cláusula de

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barreira" com o intuito de afastar a usuária quase idosa da relação contratual
ou do plano de saúde por impossibilidade financeira. Longe disso, não ficou
patente a onerosidade excessiva ou discriminatória, sendo, portanto, idôneos
o percentual de reajuste e o aumento da mensalidade fundados na mudança
de faixa etária da autora.
12. Recurso especial não provido. (REsp 1568244/RJ, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
14/12/2016, DJe 19/12/2016).
Tomadas as linhas-mestras desse precedente judicial,
nota-se que o caso concreto versa sobre contrato de plano/seguro saúde
individual/familiar anterior à Lei 9.656/98 e, pelo relato da petição inicial e de
acordo com o instrumento particular contratual juntado, não adaptado a seu regime.
Observamos duas frentes de orientações a serem
aplicadas ao caso.
Primeiramente,
temos
as
orientações
genéricas
extraídas do precedente, no sentido de que todo reajuste por deslocamento por faixa
etária dos planos de saúde individuais/familiares deve contar com (i) expressa
previsão contratual, (ii) não deve ser qualificado como desarrazoado ou aleatório,
que signifique oneração em demasia ao consumidor e reflita manifesto confronto
com a equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da especial proteção ao
idoso; (iii) não deve ser qualificado como discriminatório ao idoso, já que, a
depender da sua amplitude, poderá ensejar a impossibilidade da permanência do
idoso no plano; (iv) bem como deve respeito às normas expedidas pelos órgãos
governamentais.
No que concerne às orientações específicas, variáveis
conforme a data de celebração do contrato de plano de saúde, temos que, para o caso
debatido, se aplicam as presentes regras.
Por se tratar de contrato firmado anterior à Lei

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9.656/98, reforça-se a indicação de que deve haver (a) respeito a disciplina presente
do contrato quanto ao reajuste por faixa etária, admitido controle sobre eventual (b)
abusividade dos percentuais do aumento, que deverá ser analisada de acordo com as
(b.1.) normas da legislação consumerista e (b.2.), na vertente da análise da validade
formal da cláusula, deverão ser respeitadas as diretrizes da Súmula Normativa no
3/2001 da ANS.
As diretrizes da Súmula Normativa 3/2001 da ANS
foram assim explicitadas:
SÚMULA NORMATIVA No 3, DE 21 DE SETEMBRO DE 2001
A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS,
no uso das atribuições que lhe confere o caput do art. 9o do regulamento
aprovado pelo Decreto no 3.327, de 5 de janeiro de 2000, de acordo com o
disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e com as competências
definidas na Lei no 9.961, de 28 de janeiro de 2000, nos termos do art. 51,
inciso I, alínea "c" da Resolução de Diretoria Colegiada RDC no 30, de 19
de julho de 2000;
Considerando o disposto no art. 35-E da Lei no 9.656, de 1998, que prevê o
encaminhamento à ANS dos contratos com cláusulas de aumento por faixa
etária ainda não aprovadas, no caso de consumidores com sessenta anos de
idade ou mais;
Considerando que nos contratos anteriores à lei, por total ausência de regras
para sua formalização, tem sido constatada uma grande diversidade tanto
com relação à forma dos instrumentos contratuais quanto às etapas de
celebração, alteração e atualização desses contratos;
Considerando, ainda, que em virtude das constantes alterações de conjuntura
econômica nas últimas duas décadas, o país atravessou períodos de
instabilidade em que foram adotados mecanismos de atualização monetária

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mensal de preços, exigindo a adoção de instrumentos contratuais
referenciados a tabelas de preços por faixa etária externas ou sob forma de
anexo, o que chegou a constituir uma praxe nos mais diversos tipos de
contratos de prestação continuada de serviços,
Considerando, também, o Parecer PROGE no 119/2000 em que a
Procuradoria da ANS entende não haver restrição legal à adoção, na
formalização de contratos, de indexação externa ou vinculação a tabelas de
vendas externas ao contrato para fins de autorização de aplicação de variação
de valor da contraprestação pecuniária,
Considerando, por fim, os Pareceres PROGE nos 144/2000, 154 e 200 de
2001, a respeito da validade das autorizações de reajuste técnico por
mudança de faixa etária proferidas pela SUSEP, antes da vigência da Medida
Provisória no 1.908-18, de 27 de setembro de 1999;
RESOLVE adotar, por interpretação unânime da Diretoria Colegiada, o
seguinte entendimento, registrando-se que a análise prévia pela ANS
restringe-se à validade formal da cláusula e não quanto ao percentual de
reajuste do contrato:
1. Desde que esteja prevista a futura variação de preço por faixa etária nos
instrumentos contratuais, serão consideradas pela ANS as tabelas de venda e
tabelas de preço anexas ou referidas nos textos contratuais informadas pelas
operadoras, para fins verificação da previsão de variação por faixa etária
prevista no inciso IV do § 1o do art. 35- E, da Lei no 9.656, de 1998;
2. A manifestação da ANS em resposta à operadora fará referência às tabelas
apresentadas, e a aplicação da repactuação deverá se limitar aos contratos
vinculados aos planos que as adotaram;
3. Uma vez analisado o contrato, a ANS divulgará o resultado e os
percentuais a serem aplicados;

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4. Considerando a legislação específica para as sociedades seguradoras, nos
casos em que as cláusulas de variação de faixa etária dos contratos já tenham
sido submetidas à SUSEP antes da edição da Medida Provisória no 1.908-18,
de 1999, a ANS dispensará o seguinte tratamento:
a. Seguradoras: Serão consideradas previamente aprovadas desde que não
tenha havido restrição da SUSEP quanto às condições contratuais e Notas
Técnicas;
b. Operadoras: Serão consideradas previamente aprovadas desde que tenha
havido aprovação expressa pela SUSEP.
Entrevê-se dessa Súmula Normativa 3/2001 da ANS a
fixação de uma obrigação às operadoras de planos de saúde antigos de remeter os
instrumentos contratuais à Agência Nacional de Saúde Suplementar a fim de que o
órgão regulador pudesse aprovar previamente as cláusulas que fixassem aumento
por faixa etária, no caso de consumidores com sessenta anos de idade ou mais,
salientando que essa análise prévia teria por objeto exclusivamente o exame da
validade formal da cláusula, e não o exame acurado do percentual de reajuste do
contrato.
Inobstante essa ordem regulatória, há notícia, já
mencionada acima, de que vigia à época da distribuição da demanda a decisão
proferida pelo STF em que determinava a suspensão da eficácia do artigo 35-E da
Lei Federal 9.656/98, por intermédio do julgamento da Medida Cautelar na Ação
Direta de Inconstitucionalidade no 1.931/DF.
Não bastasse, ao longo da tramitação da demanda, foi
definitivamente julgada a ADI 1.931/DF, confirmando o entendimento da
procedência parcial do pedido, com fixação da inconstitucionalidade de uma série de
dispositivos da Lei Federal 9.656/98, especialmente o artigo 35-E, porque se
considerou afrontoso da regra constitucional que determina a irretroatividade de lei
nova.

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Por consequência, fica afastada a análise da Súmula
Normativa 3/2001 para a aferição da abusividade, ou não, dos reajustes por
deslocamento de faixa etária.
Os demais parâmetros objetivos possíveis de serem
utilizados, portanto, devem ser postos em favor da investigação, a saber, a valoração
das cláusulas contratuais de reajuste sob a perspectiva da razoabilidade da fixação
dos percentuais, dentro da perspectiva da aplicação das normas consumeristas.
No contrato de adesão juntado aos autos, são
apresentados parâmetros extremamente genéricos a respeito das regras que norteiam
a fixação do prêmio pago pelo seguro saúde individual.
Na cláusula 34 (fls. 154/155), mostra-se que haverá a
imposição de um reajuste por mudança de faixa etária na transição das faixas ali
discriminadas. Ou seja, há sinalização das faixas etárias estipuladas para o contrato,
sem, todavia, existir a definição numérica de percentuais aplicáveis para os
reajustes.
Já na cláusula 6.2.1, trazida pela ré/apelante em
contestação mas não constante do contrato apresentado, dispõe-se que “A partir da
idade de 66 anos, a parcela da mensalidade relativa ao Segurado ou aos seis
dependentes será reajustada, anualmente, em 5% de seu valor, nos meses dos
respectivos aniversários.” (fl. 103).
Comparadas essas cláusulas com o caso, verifica-se
que o debate deve se restringir aos aumentos que efetivamente foram aplicados à
mensalidade paga pela beneficiária.
Pois bem.
Primeiramente, deve ser anotado que o instrumento em
que detalhado o contrato não foi explícito em especificar qual a dimensão do
reajuste que deveria ser aplicada nos reajustes anteriores ao 66o aniversário, já que o

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percentual de reajuste não foi discriminado no contrato.
Vale dizer, não houve qualquer discriminação a
respeito dos motivos que influíram na opção pela adoção desse reajuste sequer os
estudos atuariais que teriam acompanhado a produção concreta desses percentuais.
Mesmo no caso em que supostamente (porque não
trazido contrato) houve prefixação dos percentuais de 5%, a partir do 66o
aniversário, não se tem explicação sobre a adoção de tal percentual.
Não se extrai, nos dois tipos de reajuste por mudança
de faixa etária, razoabilidade do porcentual que viria a ser adotado.
Sem o porte de um estudo crítico e atuarial,
contemporâneo à edição das regras do contrato-base, não há como confirmar se os
reajustes projetados e aplicados traduzem necessariamente o incremento dos riscos
da massa de usuários dos beneficiários do plano de saúde, nem significam a
distribuição proporcional, entre todos os usuários, do impacto dos usuários que ou
chegam à fase mais velha ou se valem, com mais intensidade, do uso dos benefícios
do plano de saúde.
Em relação aos usuários que chegam à fase idosa, já
foram aplicados vários reajustes, pela passagem pelas faixas etárias anteriores. Trata-
se de uma relação diretamente proporcional: quanto maior a faixa etária, o
determinado porcentual de reajuste, ainda que numericamente idêntico nas faixas
etárias anteriores, resulta em impacto mais intenso aos beneficiários mais idosos e
que já tem uma mensalidade elevada.
Em outras palavras, ilustrando com um exemplo, quer-
se dizer que um reajuste de 20% (vinte por cento) sobre uma mensalidade a um
beneficiário que tenha 20 anos de idade tem impacto inferior àquele beneficiário que
está por chegar à fase idosa, submetido ao mesmo porcentual.
Na sequência, vemos que a ré não trouxe prova

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documental consistente a estabelecer se houve realmente um estudo atuarial por
ocasião do dimensionamento do reajuste por deslocamento de faixa etária, admitido,
nesse sentido, que a fixação dos porcentuais ocorreu, realmente, de modo arbitrário.
Em conjunto, temos que ressaltar o fator de expulsão
gerado pelos reajustes aplicados sem qualquer tipo de cautela aos beneficiários
idosos, que, presumivelmente, já não contam com força de trabalho para auferir
maiores rendimentos e gastam boa parte de seus recursos no pagamento de
dispêndios relacionados à sua subsistência e à preservação de sua incolumidade
física.
Em paralelo, temos que o usuário acaba descobrindo a
aplicação do reajuste no mês em que ele é realmente aplicado, inexistindo qualquer
tipo de previsibilidade ou respeito a seu direito de informação plena sobre o serviço
que contratou.
Consoante o disposto nos termos do art. 14 do Código
de Defesa do Consumidor, “o fornecedor de serviços responde, independentemente
da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores (...) por
informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição”.
Nesse mesmo sentido, o artigo 46 do mesmo Código
legal exige como condição à obrigatoriedade ao disposto no contrato seja dada ao
consumidor oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, bem
como seja o instrumento redigido de forma clara à plena compreensão de seu sentido
e alcance.
Não bastasse a impossibilidade de se aferir o valor da
mensalidade, o consumidor deve ainda proceder a cálculos matemáticos sem que
haja, no mínimo, descrição singular inicial no próprio contrato dos parâmetros
utilizados (como um valor unitário dos fatores utilizados) ou de seus respectivos
fatores de correção/atualização com o passar dos anos.
Tal circunstância afronta o disposto no artigo 46 e no

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artigo 54, § 3o, ambos dispositivos do Estatuto Consumerista, que exige, como
condição à vinculação do consumidor do disposto no contrato, seja dada ao
consumidor oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, bem
como seja o instrumento redigido de forma clara à plena compreensão de seu sentido
e alcance.
No mesmo giro, são violados os preceitos do artigo 51,
inciso IV, do CDC, ao colocar o consumidor em posição de assimetria
informacional e extrema desvantagem em relação ao fornecedor.
Tem-se que, quando da contratação, a parte autora-
apelante apenas tomou conhecimento da sua obrigação, revelada pelo pagamento de
mensalidade, sem lhe serem devidamente esclarecidos os reajustes praticados pela ré-
apelada, em frontal infringência aos princípios da transparência e da válida
informação.
A adoção desse entendimento não representa violação
a ato jurídico perfeito, sequer ofensa à força obrigatória ou à comutatividade dos
contratos, ou ao princípio securitário do mutualismo com a adoção de tal
entendimento.
Como consabido, em se tratando de relação de
consumo, especializada, no caso, em direito da saúde, as normas legais reguladoras,
em destaque as limitativas e conformadoras de direitos e deveres dos participantes
deste tipo de relação jurídica, de longa duração, podem promover certa restrição à
autonomia da vontade e à liberdade contratual, exatamente para, em nome da justiça
social, proteger a parte aderente, presumidamente mais vulnerável.
Os reajustamentos registrados e impugnados nos autos,
se mantidos, além de não ter sido demonstrado que reflitam adequadamente o
aumento e consecutiva distribuição proporcional da carga de sinistralidade,
acabariam por concretizar, simultaneamente, frustração à legítima expectativa do
aderente consumidor em plenamente desfrutar, no crepúsculo da vida, o objeto do

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contrato cujo fim último é a preservação à vida e saúde do celebrante , além de
nítida colocação desse sujeito em desvantagem exagerada.
Toda essa tutela protetiva, de caráter social, à pessoa
idosa, como bem assinalado, é estabelecida em coerência com garantia
constitucional presente da Constituição da República Federativa do Brasil, em cujo
artigo 230 se reserva o dever estatal, da sociedade, da família e demais particulares
em geral em dispensar especial atenção e amparo ao idoso, defendendo-se a sua
dignidade e bem-estar e lhe garantindo o direito à vida.
Essa questão, inclusive, já se encontra pacificada neste
E. Tribunal, conforme enunciado da Súmula no 91 [“Ainda que a avença tenha sido
firmada antes da sua vigência, é descabido, nos termos do disposto no art. 15, § 3o,
do Estatuto do Idoso, o reajuste da mensalidade de plano de saúde por mudança de
faixa etária.” (DJE 13/02/2012, p. 1)].
Fica, dessarte, mantida a sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal
de Justiça de São Paulo. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados, nos
termos do artigo 85, parágrafo 11 do Código de Processo Civil, de 10% para 13%
sobre o valor da condenação.
Por tais fundamentos, nega-se provimento ao recurso.
Na hipótese de apresentação de embargos de
declaração contra o presente acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no
próprio recurso, a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011 do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal,
entendendo-se o silêncio como concordância.
PIVA RODRIGUES
Relator