Tribunal: TJSP
Processo: 2063266-29.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
HABEAS CORPUS E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Inviabilidade de interposição de embargos contra decisão liminar - Tráfico de drogas – Prisão preventiva – Inteligência dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal – Requisitos objetivos e subjetivos verificados – Decisão do Juízo fundamentada – Alegação de imperiosidade da soltura em virtude do surto de disseminação do Covid-19 – A pandemia

Ementa:
HABEAS CORPUS E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Inviabilidade de interposição de embargos contra decisão liminar - Tráfico de drogas – Prisão preventiva – Inteligência dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal – Requisitos objetivos e subjetivos verificados – Decisão do Juízo fundamentada – Alegação de imperiosidade da soltura em virtude do surto de disseminação do Covid-19 – A pandemia do novo Coronavírus não implica em desencarceramento sem critério e generalizado – Liberdade provisória incabível – Embargos não conhecidos. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638862
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal
no 2063266-29.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de Barra Bonita, em que é
embargante ADILSON SILVA DE JESUS, é embargado COLENDA 9a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
conheceram os embargos e ordem denegada. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 2063266-29.2020.8.26.0000/50000 -Voto no 1966
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VOTO 1966
HABEAS CORPUS no 2063266-29.2020.8.26.0000
COMARCA: Barra Bonita 1a Vara Criminal
PACIENTE: Adilson Silva de Jesus
IMPETRANTE: Artur Gustavo Bressan Bressanin
HABEAS CORPUS E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Inviabilidade de interposição de embargos contra decisão
liminar - Tráfico de drogas Prisão preventiva Inteligência
dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal

Requisitos objetivos e subjetivos verificados Decisão do
Juízo fundamentada Alegação de imperiosidade da soltura
em virtude do surto de disseminação do Covid-19
A
pandemia
do
novo
Coronavírus
não
implica
em
desencarceramento sem critério e generalizado Liberdade
provisória incabível
Embargos não conhecidos. Ordem
denegada.
Vistos.
Trata-se de pedido de Habeas corpus impetrado
pelo Dr. Artur Gustavo Bressan Bressanin em favor de Adilson Silva de
Jesus, por ter em tese, praticado o delito contido no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, contra ato do MM. Juízo da 1a. Vara Criminal da Comarca de
Barra Bonita, que converteu a prisão em flagrante em preventiva.
Sustenta o impetrante, em síntese, que não estão
presentes os requisitos da prisão preventiva, previstos no artigo 312 do

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Código de Processo Penal. Assevera que o delito supostamente cometido
pelo paciente não tem como elementares a violência ou a grave ameaça,
sendo que, ainda que venha a ser condenado, fará jus à aplicação do
redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 e é provável
que a pena seja aplicada em regime aberto e devidamente substituída por
restritiva de direitos e a manutenção de seu cárcere acarretará situação
muito mais gravosa que aquele que eventualmente lhe seja imposta. Aduz
que a gravidade in abstrato do delito não pode ser levada em conta, por si
só, para manutenção do cárcere e que a prisão processual possui caráter
absolutamente excepcional. Ventila, ainda, o princípio constitucional da
presunção do estado de inocência. Finalmente, faz menção à pandemia do
vírus COVID-19 como fato a ser levado em consideração. Acena com a
preferência das medidas cautelares diversas da prisional, previstas nos
artigos 319 e 321 do Código de Processo Penal. Requer a revogação da
prisão preventiva, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão, com
a imediata expedição de alvará de soltura.
Negada a medida liminar (fls. 494/496), foram
solicitadas informações da autoridade apontada como coatora, que as
prestou (fls. 499/500).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pela denegação da ordem (fls. 503/508).
O impetrante interpôs embargos de declaração

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contra a decisão liminar, sustentando, em síntese, que houve omissão no
decisum indeferitório da liminar requerida, na medida em que não teria
sido analisada a questão referente à “fundamentação genérica” da decisão
prolatada pela autoridade apontada como coatora, tampouco “a
reprografia das sentenças”. Aduz que não foram analizadas Alega, ainda,
que “não foi analisada a jurisprudência” e o “entendimento das
câmaras criminais” (incidente).
É o relatório.
Cumpre
consignar,
inicialmente
que,
absolutamente incabível a oposição de embargos de declaração contra
decisão que indefere medida liminar em habeas corpus.
Com efeito, dispõe o artigo 619 do Código de
Processo Penal:
“Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos
Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos
embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua
publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade,
contradição ou omissão.” grifei

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Desta feita, absolutamente incabíveis os embargos
de declaração. Neste sentido, o entendimento da Corte Bandeirante:
“Embargos de declaração contra indeferimento de
liminar em Habeas Corpus. Alegação de Omissão,
contradição e obscuridade, com prequestionamento da
matéria aventada nos autos. Incabível a oposição de
embargos de declaração contra a decisão que
indeferiu a liminar em habeas corpus. Não houve
julgamento do mérito do writ, conforme dispõe o art.
619 do CPP. Não conhecimento dos Embargos de
Declaração” (TJSP, Embargos de Declaração no
2269558-22.2015.8.26.0000; Relator: Sérgio Coelho; 9a
Câmara Criminal; julgado aos 07 de abril de 2016);
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM HABEAS
CORPUS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO
CONHECIMENTO. Incabível a oposição de embargos
de declaração contra a decisão que indeferiu a liminar
em habeas corpus. Não houve julgamento do mérito
do “writ”, conforme dispõe o art. 619 do CPP. Não
conhecimento dos Embargos de Declaração.” (TJSP,
Embargos
de
Declaração
no
2284032-56.2019.8.26.0000;
Relator:
José
Vitor

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Teixeira de Freitas; 8a Câmara Criminal; julgado aos 23
de janeiro de 2020);
Ainda, jurisprudência do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO,
CONTRA
INDEFERIMENTO
DE
LIMINAR,
NÃO
CONHECIDOS. AGRAVO REGIMENTAL. NÃO
CABIMENTO.
Incabível
recurso
de
agravo
regimental contra decisão de Relator ou seu substituto
legal, que não conhece dos embargos de declaração
opostos contra indeferimento de pedido liminar de
forma fundamentada, em habeas corpus” (Precedentes
do STF e do STJ). Agravo regimental não conhecido.”
(AgRg
nos
EDcl
no
HC
408595-MG

2017/01704369-6, rel. Ministro Felix Fischer, 5a Turma,
p. 31/10/2017).
Assim, não se conhece dos mbargos, passando-se
a análise do mérito do writ.
Insurge-se o impetrante, basicamente, contra a
decisão do Juízo da 1a. Vara Criminal da Comarca de Barra Bonita, que

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converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva.
Sobre a prisão preventiva, dispõe o Código de
Processo Penal, com sua redação atualizada:
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência
da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”.
No caso em tela, há evidências bastantes de
autoria e materialidade.
Apenas para permitir o entendimento da situação
fática delineada, consta da denúncia oferecida pelo Parquet que o ora
paciente trazia consigo e guardava para fins de comercialização, drogas
consistentes em 71 (setenta e uma) porções de cocaína, 03 (três) porções de
maconha e 50 (cinquenta) pinos vazios, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Assim,
segundo
consta,
o
paciente
foi
responsável por ter cometido o crime de tráfico de drogas, sendo o crime
de natureza hedionda, o que denota, em tese, periculosidade, coonestando
o cabimento da medida prisional para garantia da ordem pública.

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Quanto aos fundamentos específicos da medida
decretada, o douto Juízo a quo bem alicerçou sua decisão ao decretar a
prisão preventiva, tecendo suas considerações e descendo às peculiaridades
do caso concreto, sendo absolutamente desarrazoada a pretensão defensiva
de desmerecê-la.
Nítido, assim, que a medida prisional não carece
de fundamentos, sendo sobejamente sabido que na fase processual em
apreço cabe ao magistrado se manter relativamente sucinto, reservando
considerações extensas e aprofundadas para o momento do julgamento do
feito, inclusive no tocante a alegação de nulidade do flagrante por patente
violação na revista ao veículo.
Nesse diapasão, a custódia cautelar em foco não
se reveste das características próprias do constrangimento ilegal, sendo, ao
contrário, necessária a manutenção da prisão do paciente, por ele ostentar,
em tese, periculosidade, evidenciada por ter cometido delito grave.
Necessária, destarte, a medida privativa de liberdade de cunho cautelar
para garantia da ordem pública.
Quanto ao surto da doença Covid-19, importante
ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal não referendou a
decisão liminar da ADPF 347. Segundo decisão da Corte, os juízes do país
devem seguir as recomendações do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

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Observe-se, então, que a situação do paciente não
se enquadra no artigo 4o, inciso I, da Recomendação no 62 do Conselho
Nacional de Justiça, editada aos 17 de março de 2020, a qual recomenda a
reavaliação das prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90
(noventa) dias. Ainda, o delito praticado envolve natureza hedionda,
tornando defesa a liberdade pretendida.
Não obstante, insta salientar que o enfrentamento
da pandemia do novo coronavírus, por si só, não autoriza a concessão
automática e generalizada dos pedidos de liberdade provisória, mormente
porque, além de não encontrar respaldo legal, contraria a preservação da
segurança pública, garantia preconizada como direito difuso e também
dever do Estado, em conformidade com o artigo 144 da Constituição
Federal.
Outrossim, não há qualquer notícia nos autos de
que o Estado não esteja fornecendo a devida atenção e os cuidados
necessários ao quadro clínico da população carcerária. Muito pelo
contrário: já foram adotadas medidas preventivas contra a propagação da
infecção pelo Covid-19 no âmbito dos Sistemas de Justiça Penal e
Socioeducativo por parte do Poder Público, seja pela própria
Recomendação no 62 emitida pelo Conselho Nacional de Justiça, seja pela
Portaria Interministerial no 7 editada pelos Ministérios da Justiça e da
Saúde. Ainda, vale mencionar que as visitas nas unidades prisionais

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paulistas se encontram suspensas, com o único intuito de preservar a saúde
da população carcerária.
Se não bastasse, também não há notícia de que o
estabelecimento prisional em que o paciente se encontra detido esteja
passando por um surto de disseminação do Covid-19.
Neste sentido, o entendimento do C. Tribunal
Bandeirante:
“Habeas Corpus Exame criminológico Réu condenado
por crimes envolvendo violência doméstica e posse ilegal
de arma de fogo Registro de faltas disciplinares durante
o cumprimento da pena
Decisão fundamentada

Liberdade em razão da disseminação da COVID-19
Impossibilidade

Constrangimento
ilegal
-
Inocorrência Ordem denegada” (TJSP; Habeas Corpus
Criminal
no
2064231-07.2020.8.26.0000;
Relator
Alexandre Almeida; Órgão Julgador: 11a Câmara de
Direito Criminal; DEECRIM 1a RAJ Comarca de São
Paulo, Data do Julgamento: 27 de abril de 2020) grifei.
“Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Paciente
apreendido com muitas pedras de crack. Perigo à ordem
pública evidente, ainda que seja primário e tenha
residência fixa. Medidas do art. 319 CPP que são
insuficientes. Pandemia Covid-19 que não implica
desencarceramento sem critério. Ordem denegada”
(TJSP;
Habeas
Corpus
Criminal
no
2058043-
95.2020.8.26.0000; Relator: Xisto Albarelli Rangel Neto;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; Foro de
São José do Rio Preto - 5a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 17/04/2020) grifei.

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A preservação da prisão preventiva, portanto, é
necessária, já que a sua revogação, além de poder acarretar risco à ordem
pública, também poderia prejudicar, ante a ausência de qualquer respaldo
profissional duradouro que o vincule ao distrito da culpa, a instrução
criminal e a aplicação da lei penal.
Cumpre anotar, por outro lado, apenas ad
argumentandum, que a Jurisprudência é uníssona ao afirmar que eventuais
“condições
pessoais
favoráveis,
tais
como
primariedade,
bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por
si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema” (HC 217.175/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma,
j. em 12/03/2013). No mesmo sentido a orientação o C. STF: HC 112.642,
Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12.
Em suma, no presente ensejo, o que efetivamente
se tem é o preenchimento dos requisitos exigidos para decretação e
manutenção do encarceramento cautelar do paciente.
Por fim, diante das circunstâncias peculiares do
caso concreto, que demonstram a gravidade da conduta específica
imputada ao paciente, bem como da situação em que flagrado, é certo que
outras medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo

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Penal se mostram insuficientes neste momento e em face dos elementos
trazidos aos autos.
No mesmo sentido o entendimento desta Corte:
“Habeas corpus. Prisão preventiva. Prova material e indícios de
autoria a respeito da prática de roubo duplamente majorado.
Segregação cautelar necessária a fim de garantir-se a ordem pública.
Custódia decretada em consonância aos pressupostos e fundamentos
estabelecidos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Insuficiência, ao menos por ora, de substituição dessa prisão por
medida cautelar prevista no artigo 319 desse diploma. Ordem
denegada. (HC no 0050328-80.2013.8.26.0000, Des. Rel. Encinas
Manfré, j. em 06/06/2013);
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
SIMPLES
TENTADO.
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS
PRESSUPOSTOS
AUTORIZADORES.
Impossibilidade.
APLICAÇÃO
DAS
NOVAS
MEDIDASCAUTELARES
DIVERSAS DA PRISÃO. Descabimento: A natureza da infração
penal e a periculosidade do caso concreto refutam eventual direito de
se aguardar o desfecho do processo em liberdade. Desta forma,
havendo fundamentação suficiente e presentes os requisitos
autorizadores da decretação da prisão preventiva, é de rigor a
manutenção da decisão que a decretou, descabendo a aplicação das
novas medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319, do
CPP, introduzidas pela Lei no 12.403/2011. Ordem denegada” (HC
no 0004500-31.2013.8.26.0000, Des. Rel. J. Martins, j. em
25/04/2013);
“Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Prisão em flagrante
convertida em preventiva. Pedido de liberdade provisória.
Inadmissibilidade. Existência de indícios de autoria e materialidade.
Decisão fundamentada nos termos do artigo 312, do Código de
Processo Penal. Aplicação de medidas cautelares. Inviabilidade, pois
presentes requisitos para a prisão preventiva Ordem denegada” (HC
no 0031826-93.20138.26.0000, Des. Rel. Walter de Almeida
Guilherme, j. em 25/04/2013).

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Em igual rumo a orientação específica desta C.
13a Câmara Criminal: HC no 2050097-82.2014.8.26.0000, Rel. Des.
Augusto de Siqueira, j. 15/05/2014; HC no 2039980-32.2014.8.26.0000,
Rel.
Des.
Cardoso
Perpétuo,
j.
08/05/2014;
HC
no
2045807-24.2014.8.26.0000, Rel. Des. Renê Ricupero, j. 08/05/2014.
Correta, enfim, a imposição da medida prisional,
visto que efetivamente presentes os requisitos para a prisão preventiva.
Diante do exposto, pelo meu voto, NÃO SE
CONHECE DOS EMBARGOS E DENEGA-SE A ORDEM.
FÁTIMA GOMES
RELATORA