Tribunal: TJSP
Processo: 1001507-39.2018.8.26.0651
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
CONTRATOS BANCÁRIOS - Ação de obrigação de fazer c/c danos morais e repetição de indébito - Parcial procedência - Cartão de crédito consignado com autorização para desconto em benefício previdenciário (RMC) - Alegação de abusividade na contratação por ausência de informação - Pretensão de empréstimo consignado, e não utilização de crédito rotativo de cartão de crédito - Contrato sem observância

Ementa:
CONTRATOS BANCÁRIOS - Ação de obrigação de fazer c/c danos morais e repetição de indébito - Parcial procedência - Cartão de crédito consignado com autorização para desconto em benefício previdenciário (RMC) - Alegação de abusividade na contratação por ausência de informação - Pretensão de empréstimo consignado, e não utilização de crédito rotativo de cartão de crédito - Contrato sem observância das formalidades necessárias dada a condição de analfabeta da autora - Contrato firmado por impressão digital, sem aferição por escritura pública ou por procurador nomeado pela apelante através de instrumento público - Invalidade reconhecida - Retorno das partes ao "status quo ante" - Restituição e compensação de valores - Danos morais não caracterizados - Sentença modificada - Decaimento recíproco - Adequação dos ônus - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000808805
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001507-39.2018.8.26.0651, da Comarca de Valparaíso, em que é apelante BANCO
BMG S/A, é apelada LEOSINA DA SILVA ALVES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 37a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO KODAMA
(Presidente sem voto), SERGIO GOMES E JOSÉ TARCISO BERALDO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001507-39.2018.8.26.0651 -Voto no 15323 - FCSO/LMCP/LSN/DRG/GC/GR
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Apelação no 1001507-39.2018.8.26.0651
Apelante (s): Banco BMG S/A
Apelado (a, s): Leosina da Silva Alves (Justiça Gratuita)
Comarca: Valparaíso - 1a Vara
Juiz (a) 1o Grau: Fernando Baldi Marchetti
Órgão 2o Grau: 37a Câmara de Direito Privado
Relator: JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Voto no 15323
CONTRATOS BANCÁRIOS - Ação de obrigação de fazer
c/c danos morais e repetição de indébito - Parcial
procedência - Cartão de crédito consignado com autorização
para desconto em benefício previdenciário (RMC) -
Alegação de abusividade na contratação por ausência de
informação - Pretensão de empréstimo consignado, e não
utilização de crédito rotativo de cartão de crédito - Contrato
sem observância das formalidades necessárias dada a
condição de analfabeta da autora - Contrato firmado por
impressão digital, sem aferição por escritura pública ou por
procurador nomeado pela apelante através de instrumento
público - Invalidade reconhecida - Retorno das partes ao
“status quo ante” - Restituição e compensação de valores -
Danos morais não caracterizados - Sentença modificada -
Decaimento recíproco - Adequação dos ônus - Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença
de fls. 187/194, proferida em 22/06/2020, que julgou parcialmente procedente ação
de obrigação de fazer c/c danos morais e repetição de indébito para “a) declarar a
inexistência de relação jurídica entre as partes relativamente aos empréstimos
consignados de fls. 71/77; b) condenar a ré a restituir, de forma simples, os valores
indevidamente descontados nos proventos da parte autora, mediante apuração em
liquidação de sentença, devendo o valor ser corrigido monetariamente pela tabela
prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde a data dos descontos e
acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês desde a citação,

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autorizado o abatimento dos valores que a parte autora recebeu a título de
empréstimo, e c) condenar a ré a pagar à parte autora a indenização por danos
morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), devendo o valor ser corrigido
monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
desde a data publicação desta sentença, nos termos da Súmula 362 do Superior
Tribunal de Justiça, e acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês
desde a citação. Torno definitiva a tutela antecipada. Em razão da sucumbência,
arcará a parte requerida com o pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios do patrono da parte autora, ora fixados em 10% (dez por
cento) do valor atualizado condenação”.
O Banco apela (fls. 197/219) alegando, em síntese, que a
autora contratou cartão de crédito consignado com autorização para desconto em
folha de pagamento, assinado a rogo na presença de duas testemunhas, que não nega
a contratação, inexistindo vício de consentimento por ter adotado todas as cautelas
devidas. Aduz inexistir impedimento de firmar outros empréstimos, pois a margem
consignável é exclusivamente de 5% e que descabe a revisão do contratado, pois o
orçamento da autora já está comprometido com diversos empréstimos consignados.
Discorre acerca da legalidade dos empréstimos bancários, das especificidades do
cartão de crédito consignado, da manutenção dos contratos por observância do
princípio da boa-fé. Sustenta inexistir danos materiais por ausente falha na prestação
dos serviços e inexistir ato ilícito a possibilitar a repetição do indébito. Defende
ausentes os pressupostos da obrigação de indenizar, não estando caracterizado dano
moral, pugnando, subsidiariamente, pela redução do quantum indenizatório, sob pena
de enriquecimento sem causa. Enfoca que a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios é desproporcional e que deve ser determinada a devolução dos valores
recebidos pela parte autora no ato da celebração do negócio jurídico.
Contrarrazões a fls. 225/232.
É o relatório.
Recurso
conhecido.
Presentes
os
pressupostos
de

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admissibilidade recursal. Partes legítimas e regularmente representadas. A presente
apelação, interposta em 09/07/2020, é tempestiva e preparada (fls. 220/221).
A sentença foi fundamentada nos seguintes termos: “(...)
Fundamento e decido. Para o desate da controvérsia mostra-se despiciendo maior elastério probatório, bastando a valoração
dos documentos acostados aos autos. Assim, na medida em que remanescem apenas questões de direito, passo ao
julgamento da lide no estado em que se encontra o processo, segundo autoriza o artigo 355, inciso I, do Novo Código de
Processo Civil. Afasto a preliminar arguida, vez que a representação processual da parte autora foi devidamente regularizada.
Ao mérito. Inicialmente, cumpre salientar que a relação jurídica descrita nos autos se submete às regras dos artigos 12 e 14, da
Lei 8.078/90, pois as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, devendo, pois, a presente demanda ser
analisada sob o enfoque da responsabilidade objetiva. Como é cediço, para a facilitação da defesa do direito do consumidor
em Juízo, permite o Código de Defesa do Consumidor ao Julgador a inversão do ônus da prova quando, a critério deste e
segundo as regras ordinárias de experiência, for verossímil a alegação ou for hipossuficiente o consumidor, conforme o inciso
VIII, de seu artigo 6o. Ademais, exatamente em virtude das dificuldades de ordem técnica que recaem sobre a posição da parte
consumidora, justifica-se plenamente a aplicação da norma do artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, com
a inversão do ônus da prova. Não há nos autos prova de que a parte autora tenha efetivamente celebrado os contratos de
mútuo que ensejaram os descontos em seus vencimentos. Frise-se que os documentos de fls. 71/77 não se prestam a
comprovar a alegada contratação. Isso porque a parte requerida não comprovou a regularidade da assinatura a rogo levada a
efeito no momento da contratação, vez que ausente procuração daquele que representava a contratante no momento da
celebração. Sendo a parte autora analfabeta, seria necessária a formalização do contrato mediante escritura pública ou por
procurador nomeado pela parte autora através de instrumento público, o que não foi observado no caso em apreço. É forçoso
reconhecer, portanto, a nulidade do contrato, por não preencher os requisitos formais de validade. Com efeito, conforme
prevê o artigo 166, inciso V, do Código Civil: “É nulo o negócio jurídico quando”: (...) “V - for preterida alguma solenidade que a
lei considere essencial para sua validade”. Destarte, é de se reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes, bem
como a ilicitude dos descontos efetuados nos vencimentos da parte autora, devendo a ré restitui-los de forma simples, vez que
ausente prova de sua má-fé. No mais, é assente o entendimento no sentido de que o dano moral decorrente do indevido
desconto de valores nos vencimentos do consumidor é considerado in re ipsa, ou seja, prescindível de comprovação, vez que
decorre da má prestação de serviços por parte da requerida. Com efeito, as quantias descontadas não foram módicas,
representando grande parte dos vencimentos da parte requerente. A parte autora não apenas foi obstada de usufruir
plenamente de seus rendimentos, como ainda teve sua segurança e tranquilidade comprometidas. Ninguém se sentiria seguro
e nem tranquilo caso sofresse desconto indevido em seus proventos. Nessas circunstâncias não há somente meros dissabores
do cotidiano, mas efetivo comprometimento da psique, desequilibrando o comportamento de qualquer indivíduo. Há,
somente, nisso suficientes e evidentes consequências danosas contra a moralidade, sendo oportuna transcrição
jurisprudencial: “RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização por danos morais - Empréstimo consignado não contratado.
Descontos realizados diretamente em folha de vencimentos do INSS. Fraude configurada e incontroversa nos autos. Dano
material reconhecido. Dano moral indenizável reconhecido. Quantum. Valor fixado na r. sentença considerado adequado ao
caso concreto. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJ/SP; Apelação 0024673-30.2012.8.26.0554; Relator(a): Silveira
Paulilo; Comarca: Santo André; Órgão julgador: 21a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 24/05/2016). Como é
consabido, o dano moral é imensurável em termos de equivalência econômica. A indenização a ser concedida é apenas uma
justa e necessária reparação em pecúnia, como forma de atenuar o padecimento sofrido. A indenização por dano moral é
arbitrável mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e
dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa. Deve, por isso, adequar-se à condição pessoal das partes, para que não

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sirva de fonte de enriquecimento da vítima, nem agrave, sem proveito, a obrigação do ofensor. O valor por arbitrar a título de
reparação moral precisa ser eficaz para atender à sua dupla função jurídica, transparente à necessidade de, com a quantia,
satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa. Atento a todos estes elementos, fixa-se aqui
a indenização em R$10.000,00 (dez mil reais), montante que se encontra adequado, por atingir os objetivos compensatório e
punitivo pretendidos, além de servir para que a requerida envide esforços no sentido de evitar a repetição de situações como
esta, mas sem configurar fonte de enriquecimento. Todavia, em relação ao pedido de condenação da instituição financeira ao
cumprimento de obrigação de fazer, consistente na celebração de nova avença, não há como acolher a pretensão. Isso porque
o contrato nulo não produz quaisquer efeitos, devendo as partes retornarem ao estado anterior. Ademais, sem que haja
expressa manifestação da vontade de um dos contraentes, o negócio jurídico não pode se aperfeiçoar, não cabendo ao
Judiciário criar obrigações. Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, entres as partes acima mencionadas, e o faço para: a) declarar a
inexistência de relação jurídica entre as partes relativamente aos empréstimos consignados de fls. 71/77; b) condenar a ré a
restituir, de forma simples, os valores indevidamente descontados nos proventos da parte autora, mediante apuração em
liquidação de sentença, devendo o valor ser corrigido monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, desde a data dos descontos e acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês desde a citação,
autorizado o abatimento dos valores que a parte autora recebeu a título de empréstimo, e c) condenar a ré a pagar à parte
autora a indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), devendo o valor ser corrigido monetariamente
pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde a data publicação desta sentença, nos termos da
Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça, e acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.
Torno definitiva a tutela antecipada. Em razão da sucumbência, arcará a parte requerida com o pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios do patrono da parte autora, ora fixados em 10% (dez por cento) do valor
atualizado condenação. Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser
exercido pelo Juízo “a quo” (art. 1010 do CPC), sem nova conclusão, intime-se a parte contrária, caso possua advogado, para
oferecer resposta, no prazo de 15 (quinze) dias. Em havendo recurso adesivo, também deve ser intimada a parte contrária
para oferecer contrarrazões. Após, remetam-se os autos à Egrégia Superior Instância, para apreciação de recurso de apelação.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se”.
No caso, aplica-se a Súmula 297 do C. STJ “O Código de
Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”, possibilitando
inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, inciso VIII.
Por se tratar de uma relação de consumo, cabia ao Banco
demonstrar e provar a contratação do serviço, do que resultariam legítimos os
descontos no benefício da autora, ora apelada.
Na inicial a apelada nega que tenha contratado cartão de
crédito, mas sim empréstimo consignado. Reforça em contrarrazões que “é
analfabeta, ou seja, não tinha ciência do conteúdo do contrato onde opôs sua digital.
Assim, a Autora desejava contratar um empréstimo, com descontos automáticos em

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seu benefício previdenciário (empréstimo consignado). No entanto, a instituição
financeira embutiu ao empréstimo um cartão de crédito, no que se configura a
chamada RESERVA DE MARGEM CONSIGNADA” (fls. 227).
O Banco réu apresentou “Termo de Adesão Cartão de Crédito
Consignado Banco BMG e Autorização Para Desconto em Folha de Pagamento”,
ADE no 40124374, datado de 10/11/2015, assinado a rogo pela autora na presença de
duas testemunhas (fls. 71/73), “Cédula de Crédito Bancário - Saque Mediante a
Utilização do Cartão de Crédito Consignado Emitido Pelo Banco BMG”, no
40124374, emitida em 10/11/2015 e assinada a rogo pela autora (fls. 74/77),
inclusive no Quadro VIII “declaração se analfabeto ou impedido de assinar”.
Apresentou também cópia de documentos pessoais da autora
e testemunhas (fls. 78/82), comprovante de TED para a conta 608084-7, Agência 24,
Banco 237, em nome da autora no valor de R$ 1.063,00 (fls. 83). E faturas do cartão
no 5259.2211.1784.4117, vencidas entre 10/12/2015 e 10/11/2017 (fls. 84/107), e do
cartão no 5259.0555.6920.4117, vencidas entre 10/12/2017 e 10/09/2018 (fls.
108/117), que demonstram a realização de saque em 18/11/2015 (fls. 84).
Todavia, diante do alegado pela autora, irregular a contratação
de cartão de crédito. Ao consumidor deve mesmo ser garantida a plena ciência das
cláusulas contratuais, vedando práticas abusivas, dada sua hipossuficiência (artigos
6o, III, combinados com 39, IV e 46). Por isso que, ainda que possibilitada
contratação por analfabeto, devem ser adotadas as cautelas legais, não bastando
observância do preceito estabelecido pelo art. 595 do CC “No contrato de prestação
de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento
poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.
E é mesmo caso de observância das normas processuais
atuais estabelecidas pelo artigo 406 que define para a prova documental que:
“Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra
prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”, além da combinação com
os artigos 104 e 166, ambos do Código Civil, ou seja, que pressupõe para a validade

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do ato jurídico o agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei, sendo nulo o
ato que não atender ao prescrito pela lei, de forma que no caso era aplicável o
preceito estabelecido pelo art. 215, §2o do CC, que assim dispõe:
“Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é
documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. (...)
§2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra
pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo”.
Assim, diante do descumprimento das normas supra, aliada à
análise das faturas de fls. 84/117 em que não se evidencia a utilização do cartão de
crédito, pois somente constam lançamentos acerca do pagamento de IOF, encargos e
débito em folha, verossímil o alegado pela autora de que não foi cientificada dos
termos contratuais da modalidade de cartão de crédito, restando a formalização da
avença eivada de incorreção, impossibilitando atestar sua regularidade, inclusive a
teor de precedentes desta Corte em julgamento de casos análogos:
“AÇÃO ANULATÓRIA - Contrato bancário - Acordo entre Banco
Bradesco e autora - Pretensão da tramitação do feito somente contra
o Banco BMG - Empréstimo consignado em folha de pagamento -
Mútuo firmado por pessoa analfabeta, por meio de aposição de
digital - Para ser considerado válido, o contrato deveria ter sido
firmado por instrumento público ou por procurador constituído por
instrumento público - Negócio jurídico inválido - Formalidades
essenciais desatendidas - RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos
materiais - Dever de devolução dos valores pagos de forma simples -
Danos morais - Configuração - Banco requerido que não
demonstrou a legitimidade do contrato de empréstimo - Negligência
que causou danos de ordem moral à autora, que se viu privada de
numerário descontado indevidamente de sua aposentadoria - Recurso
provido”. (Apelação no 0013860-55.2011.8.26.0302, 38a Câmara de
Direito Privado, Des. Rel. Achile Alesina, julgado em 01/06/2016)
“Declaratória c.c. indenização - Contrato bancário - Descontos
efetuados junto ao benefício previdenciário - Autora que é analfabeta
e não reconhece a realização do negócio - Contrato firmado por
impressão digital, com assinatura a rogo de terceiro - Invalidade -
Necessidade de formalização do contrato mediante escritura pública

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ou por procurador nomeado pela demandante através de instrumento
público - Formalidade não observada - Repetição em dobro -
Cabimento - Dano moral - Ocorrência - Quantum indenizatório -
Redução - Impossibilidade - Multa diária em caso de desconto
indevido - Adequação - Necessidade - Multa reduzida para R$
1.000,00 por ato de descumprimento - Recurso parcialmente
provido”. (Apelação no 4003331-78.2013.8.26.0320, 17a Câmara de
Direito Privado, Des. Rel. Souza Lopes, julgado em 16/05/2016)
Vê-se que ainda que conste na cédula de crédito bancário
declaração assinada a rogo na presença de duas testemunhas quanto à condição de
analfabeta, com afirmação de que houve leitura das cláusulas e que a autora
reconhece o teor, estes elementos não são suficientes para suprir as exigências legais.
Nessa quadra, não se comprovou regular contratação de
cartão de crédito consignado, sendo indevidas as cobranças efetuadas, seguindo
mantida a declaração de inexigibilidade dos valores, observando-se que devem tornar
as partes ao estado anterior em que se encontravam, de modo a caber compensação
entre o valor creditado/disponibilizado pelo Banco e o valor que descontou das
parcelas no benefício previdenciário da apelada, devidamente atualizados todos os
valores pela tabela de débitos judiciais da data do crédito e dos descontos, do que
resultará saldo credor ou devedor, estes, um ou outro, sujeito a acréscimo de juros de
mora da data da citação (CC, art. 405), pois o evento deu-se no âmbito contratual.
Em relação ao dano moral, não restou caracterizado, pois
houve crédito na conta da apelada (fls. 83), e ela não nega que o dinheiro tenha sido
creditado na sua conta, devendo haver compensação entre o valor creditado e os
descontos, sem influência financeira efetiva a seu prejuízo, seguindo em decorrência
desconstituída essa condenação.
Nessa quadra, a ação é julgada parcialmente procedente e a
sentença segue modificada.
O decaimento é recíproco (CPC, art. 86), arcando cada parte
com metade das custas e despesas processuais, e com os honorários advocatícios do
patrono da parte contrária no valor de R$ 1.000,00, observada gratuidade de justiça e
o CPC, art. 98, §3o, além de vedação de compensação (CPC, art. 85, §14).
Anoto ainda entendimento pacífico de que o órgão julgador
não está obrigado a citar todos os artigos de lei ordinária, infraconstitucional, ou da
Constituição Federal para fins de prequestionamento, no que se consideram

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automaticamente prequestionadas todas as disposições legais discutidas nos autos.
Na temática o Colendo Superior Tribunal de Justiça
estabelece que: “São numerosos os precedentes nesta Corte que tem por ocorrente o
prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão impugnado a
referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido
debatida a apreciada” (Rec. Esp. 94.852, SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJ
13.09.99, pg.1088).
Diante do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao recurso.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
(assinatura eletrônica)