Tribunal: TJSP
Processo: 1509502-20.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS .

recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO – pleito de exasperação da pena-base e afastamento da atenuante da confissão – parcial acolhimento - RECURSO parcialmente PROVIDO.

recursos da defesa – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA, POR insuficiência probatória - NÃO ACOLHIMENTO – autoria, materialidade e finalidade mercantil COMPROVADAS – pleito subsidiário afastamento da causa de aumento -

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS .

recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO – pleito de exasperação da pena-base e afastamento da atenuante da confissão – parcial acolhimento - RECURSO parcialmente PROVIDO.

recursos da defesa – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA, POR insuficiência probatória - NÃO ACOLHIMENTO – autoria, materialidade e finalidade mercantil COMPROVADAS – pleito subsidiário afastamento da causa de aumento - inviável – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707749
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509502-20.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ALEX SANDRO SOUZA DOMINGOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da defesa e deram parcial provimento ao do Ministério
Público, para redimensionar as penas para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão
e pagamento de 680 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1509502-20.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo 5a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Alex Sandro Souza Domingos e Ministério
Público
Voto no 25243
TRÁFICO DE DROGAS .
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO

PARCIAL
ACOLHIMENTO
-
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
recursos da defesa PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA, POR
insuficiência probatória - NÃO ACOLHIMENTO

autoria,
materialidade
e
finalidade
mercantil
COMPROVADAS
pleito subsidiário afastamento da
causa de aumento - inviável RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelações interpostas por Alex
Sandro Souza Domingos e pelo Ministério Público contra a r.
sentença de fls. 105/111, que condenou o réu pela prática do crime
previsto no art. 33, caput, c. c. o 40, VI, da Lei no 11.343/06, impondo-
lhe a pena privativa de liberdade de 05 anos e 10 meses de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem
como o pagamento de 583 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformadas, ambas as partes recorrem.

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O réu postula a absolvição, argumentando com a
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o afastamento da
causa de aumento (fls. 155/158).
O Ministério Público busca a exasperação da
pena-base e afastamento atenuante da confissão (fls. 122/130).
Recursos
devidamente
contrarrazoados
(fls.
151/154 e 161/164).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo da defesa e provimento ao do Ministério
Público (fls. 173/179).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 63/65), no dia 18
de abril de 2019, por volta das 21h50min, na Rua Alfonso Asturaro,
altura do numeral 245, Cidade Tiradentes, cidade e comarca de São
Paulo, Alex Sandro Souza Domingos, agindo em concurso e com
unidade de propósitos e desígnios, previamente ajustado com o
adolescente Matheus Vicente dos Santos Vieira (16 anos - fl. 07), trazia
consigo, para fins de tráfico e consumo de terceiros, 147 eppendorfs
(133,4g), contendo cocaína; 99 invólucros plásticos (239,9g)
contendo maconha; 67 pedras (13,7g) de crack; e 02 sacolas
(1.200,2g), contendo cocaína em pó, substâncias entorpecentes que

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causam dependência física ou psíquica, sem autorização e/ou em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls.
09/13), auto de exibição e apreensão (fls. 14/15), auto de constatação
preliminar (fls. 25/28), exame químico toxicológico (fls. 98/101) e
demais elementos probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Na
delegacia,
o
réu
negou
a
traficância. Contou que encontrou seu amigo Matheus,
tendo-o cumprimentado, momento em que foram abordados.
Não viu o momento em que as drogas foram localizadas,
mas sabe que não foram com Matheus (fls. 8).
Em juízo, o réu alterou sua versão
inicial, desta vez confessando a traficância. Contou que
estava levando a droga consigo, sendo que era a primeira
vez que o fazia, em troca de receber a quantia de R$50,00.
Foi pago para levar a droga. Confessou para os policiais a
traficância, porém nega que tivesse passado a bolsa para o
menor. O adolescente é Matheus, que é seu vizinho. O

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menor estava apenas o acompanhando e não sabia o que o
acusado trazia na sacola. Foi a primeira vez que fazia
aviãozinho. Já esteve preso por crimes de roubo, sendo que
estava na rua assinando regime aberto havia três anos. Tem
29 anos de idade. Indagado sobre a versão do menor na
delegacia, negou que ele tivesse ciência dos fatos.
A confissão do acusado é confirmada
pela prova oral produzida em juízo, sob o crivo do
contraditório, sendo, de rigor, um decreto condenatório.
Senão vejamos.
O Policial Militar Diógenes Vegas Neto
relatou que estava em patrulhamento de força tática e
deparou-se com o réu e um menor caminhando juntos e
conversando. Quando notaram a presença da viatura, o réu
passou a sacola para o menor de idade e atravessou a rua.
Ambos foram abordados. Em busca pessoal, nada de ilícito
encontrou com o réu. Ele estava com a quantia de R$120,00
no seu bolso. Na sacola que estava com o menor havia
porções generosas de cocaína, crack e maconha. Parte estava
em porções prontas para a venda e outra parte estava a
granel, no caso da cocaína, bem como uns pedaços de

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maconha
prensada.
Indagado,
o
réu
confessou
informalmente a traficância, assim como o menor infrator
também confessou a venda. Eles não quiseram, no entanto
falar onde compraram a droga e nem onde a venderiam. O
volume da sacola era aparente, o que lhe chamou a atenção.
No mesmo sentido foi o depoimento do
Policial Militar Cristiano Calixto Teodoro das Chagas.
Confirmou que estava em patrulhamento quando avistou o
acusado e o menor de idade. Desconfiou da atitude de ambos
e decidiu abordá-los. O réu havia passado a sacola para o
adolescente. Dentro da sacola, encontrou porções de
entorpecentes, sendo cocaína, crack e maconha. Era uma
sacola bem cheia. Réu e menor foram entrevistados
separadamente, sendo que ambos confessaram a traficância.
Havia porções individualizadas e outras porções maiores.
E não há qualquer motivo para
desmerecer os depoimentos dos policiais militares que, como
já consolidado pela doutrina e em nossa jurisprudência, tem
o mesmo valor de qualquer outro testemunho, não só
podendo, mas devendo ser levado em consideração, eis que
este agente público presta compromisso legal de dizer a

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verdade e é possuidor de fé pública. Seria um contrassenso
negar validade às suas afirmações, vez que investidos pelo
Estado desta função repressora.
São cansativas as alegações costumeiras
contra a palavra dos policiais, como se eles sempre agissem
fora da lei, em prejuízo de todos os acusados presos e
autuados em flagrante. Mas, os depoimentos prestados por
policiais não podem ser sumariamente desprezados apenas
em razão de sua condição funcional, devendo ser aferida a
sua credibilidade em função do exame atento do conjunto
probatório existente nos autos. E na espécie em julgamento
nada indica que os policiais ouvidos como testemunhas
pudessem ter pretendido forjar essa grave acusação contra o
apelante, a quem nem sequer conheciam (Des. Antonio Luiz
Pires
Neto,
RELATOR,
Ap
No
0002502-24.2008.8.26.0068)
Desta forma, o intuito de entrega a
terceiros ficou caracterizado com a segurança possível nos
autos, em especial diante das circunstâncias da grande
quantidade de droga localizada em posse do réu.
A mesma certeza existe com relação ao

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artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, que prevê causa de
aumento quando a conduta visa ou envolve o incapaz. A
menor confirmou informalmente o envolvimento com o réu
para a prática da odiosa traficância, segundo relato dos
policiais em juízo, sendo esta a mesma versão do criminoso
mirim na delegacia de polícia.
Tem-se que a coligação das provas
contidas nos autos da formação do inquérito policial ao
momento de prolação da sentença - encontra-se apta a
demonstrar a prática de comercialização de entorpecentes.
Afasta-se, pois, qualquer possibilidade concernente à
absolvição ou desclassificação” (sic fls. 106/109).
Como exposto, ao ser interrogado, o réu
confessou a prática do crime.
Inegável a confiabilidade da confissão judicial do
apelante, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade,
tendo, então, um valor absoluto, servindo como base de decidir
ainda que fosse o único elemento incriminador. Demais disso,
somente perderia sua força se desmentida pelas provas restantes (cf.
Adalberto José de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3a
ed., Saraiva, 1994, pág. 99). E assim também é a jurisprudência

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majoritária (RTJ, 91/413; RT, 625/338 e 744/573; RJDTACrim, 3/155,
4/134, 11/140, 12/112, 15/47, 30/263, 44/79 e 46/254).
Realmente, interpretando a norma do art. 197 do
Código de Processo Penal, o Col. Supremo Tribunal Federal já
deixou assentado que “As confissões judiciais ou extrajudiciais valem
pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que
corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstanciais”
(STF, 2a T., Rec. Crim. 1.312/RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ,
88/371).
É o que ocorre na hipótese, em que a confissão de
Alex foi corroborada pelos relatos dos policiais Diógenes e
Cristiano. Informaram terem avistado o réu e o adolescente
caminhando juntos. Ao perceber que seria abordado, Alex passou a
sacola, contendo entorpecente, para o menor. O acusado e o
adolescente confessaram a traficância.
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram

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sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais
envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no
REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova
a embasar a condenação quando corroborada em juízo,
e desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a

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data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator
Ministro
Antônio
Saldanha
Palheiro,
DJe
01/03/2019).
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, é prescindível a
visualização pelo policial de atos de venda ou entrega de drogas,
bastando que qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in
concreto.
Ao contrário do alegado pela defesa, a causa de
aumento prevista no art. 40, VI, da Lei no 11.343/06, restou
demonstrada pelos relatos do menor (fl. 07) e dos policiais que
efetuaram a prisão do acusado.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
Passo, então, à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no

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mínimo legal, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
vez que as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis.
Contudo, tem razão o representante do Ministério
Público, ao requerer exasperação das penas, em função da
quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (147
eppendorfs (133,4g), contendo cocaína; 99 invólucros plásticos
(239,9g) contendo maconha; 67 pedras (13,7g) de crack; e 02 sacolas
(1.200,2g), contendo cocaína em pó).
De fato, a apreensão de expressiva quantidade de
droga, de elevado potencial lesivo, justifica a majoração da pena-
base em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Com efeito, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de
ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos
nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo Tribunal
Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a “natureza” (ou

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“qualidade”)
do
entorpecente
destinado
à
comercialização
configura critério hábil para a exasperação da pena dos traficantes
(“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL, rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
Nesse sentido, confira-se ainda:
Ementa:
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO PENAL.
PENA-BASE MAJORADA. PREPONDERÂNCIA
DA VARIADA E EXPRESSIVA QUANTIDADE
DE DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343 /2006.
PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA
LEI N. 11.343 /2006 NO GRAU MÁXIMO.
MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL
DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. - Na
individualização da sanção penal, o julgador no
exercício da atividade discricionária, deve estabelecer,
de forma fundamentada, e sempre pautado pelos
critérios da proporcionalidade e razoabilidade, o

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quantum da pena necessária e suficiente para a
reprovação e prevenção do delito. - Nos termos do art.
42 da Lei de Drogas, a natureza e quantidade da droga
deve preponderar sobre as demais circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP. - A majoração da pena-
base, pouco acima do mínimo legal, em 1 (um) ano de
reclusão, se mostra razoável e justificada, levando-se
em conta as penas, mínima e máxima, abstratamente
cominadas para o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes (5 e 15 anos) e a especial gravidade das
circunstâncias que envolveram a infração penal,
revelada na variada e expressiva quantidade de droga
(0,8g de crack e 215g de maconha). - O pedido de
aplicação no grau máximo da causa especial de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343
/2006 não foi apreciado na decisão recorrida, o que
impede seu conhecimento por esta Corte, sob pena de
indevida supressão de instância. Recurso parcialmente
conhecido e, nesta parte, improvido1.
Na segunda fase, a atenuante da confissão
(mídia), foi compensada com a agravante da reincidência (proc. no
1 STJ - RHC 28575 MA 2010/0112024-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013

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0067982-95.2011 fls. 36 e 45).
Nesse ponto, o representante do Ministério
Público requer o afastamento da atenuante da confissão, por ter
sido ela parcial (o réu negou envolvimento com adolescente). Sem
razão, contudo.
Afinal, Alex admitiu a autoria do crime. Não
bastasse, a confissão foi utilizada como argumento, quando da
prolação da sentença (fl. 107).
Anoto, que o Col. STJ editou a súmula 5452, e
reafirmou esse entendimento no tema 5853, sobre a valoração da
atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada para a
formação do convencimento do julgador (exatamente como na
hipótese v. fl. 107), mesmo quando se está diante de reincidência
2 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
3 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018),
integrante da controvérsia n. 53, decidindo: "Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a
Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou a jurisprudência no
sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a
atenuante da confissão espontânea. Ou seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser
compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não
deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo
mesmo delito.

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específica4.
Assim sendo, correta a integral compensação
entre as circunstâncias sobreditas, quais sejam, a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea.
Na terceira fase, as penas foram recrudescidas
em 1/6, por ter havido envolvimento de adolescente, resultando em
06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-
multa.
Incabível a aplicação do redutor previsto no §4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é reincidente
(fls. 36 e 45), circunstância expressamente impeditiva, consistente na
ausência de primariedade e dedicação a atividades criminosas.
4 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO
CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA
ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS
ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO (...) II - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a
incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se
a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada,
extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para
fundamentar a condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no HC 540325/SP. Ministro
Relator Leopoldo de Arruda Raposo Quinta Turma Julgado em 17/12/2019).

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Não bastasse, a expressiva quantidade de drogas
apreendidas em poder do acusado
(147 eppendorfs (133,4g),
contendo cocaína; 99 invólucros plásticos (239,9g) contendo
maconha; 67 pedras (13,7g) de crack; e 02 sacolas (1.200,2g),
contendo cocaína em pó) mostra-se como circunstância idônea
para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez
denotadora de que o agente, para ter acesso a elas, detém fidúcia
junto ao fornecedor e incorporou-se à organização criminosa, ou, no
mínimo, têm se dedicado frequentemente à traficância, critério
jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal
(RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E.
STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j.
7.3.2013).
Em recentes julgados, o Col. STJ reafirmou, nesse
tema, ser admissível a negativa de outorga da causa de diminuição
do tráfico de drogas, pois a apreensão de considerável quantidade
de estupefaciente é circunstância apta a se afirmar que se cuida de
indivíduo que se dedica com habitualidade ao tráfico:
“DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO

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PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS.
DEDICAÇÃO
AO
TRÁFICO.
EXPRESSIVA
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1.
O § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que,
para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras
equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, desde que o agente seja primário,
possua bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas e não integre organização criminosa.
2. No caso em análise, com base na grande quantidade
de drogas apreendidas, as instâncias ordinárias
concluíram que o paciente dedica-se à atividade
criminosa.
3. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta
Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de
que a apreensão de grande quantidade de drogas, a
depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a
denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas
ou mesmo a sua integração em organização criminosa"
(HC
373.523/SP,
Rel.
Ministro
ROGERIO

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SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
14/08/2018, DJe de 21/08/2018).
4. Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos
já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria
penal, para exasperar a pena-base, nada impede que tal
circunstância seja novamente considerada na terceira
etapa,
para
aferir
a
traficância
habitual
e,
consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006.5
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
CAUSA DE AUMENTO DE DIMINUIÇÃO DE
PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI
DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AGENTE
QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
HISTÓRICO
CRIMINAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO.
APLICAÇÃO DA NORMATIVIDADE REGENTE.
5 STJ AgRg no HC 499936 Rel. Min. Jorge Mussi julg. 25/06/2019 publ. 01/07/2019

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QUANTUM
DE
PENA
A
IMPEDIR
A
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO (...) VI - In casu, há
fundamentação concreta para o afastamento do tráfico
privilegiado, consubstanciada na grande quantidade
e na natureza da droga apreendida, ou seja, "670
g de maconha". Assim, a Corte originária se
convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente,
às atividades criminosas, porque não se tratava de
traficante ocasional” (AgRg no HC 548913/MS.
Relator Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA
RAPOSO.
Quinta
Turma.
Julgado
em
10/03/2020. DJe 18/03/2020).
Ademais, a consideração da quantidade, natureza e
variedade de entorpecente apreendido para aumentar a
pena-base e, concomitantemente, afastar a aplicação da
referida minorante não configura indevido bis in idem.
Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334
(Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou

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a considerar bis in idem a utilização da quantidade de
droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira,
para modular a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro
GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). (HC no
578.872 Relator Ministro Joel Ilan Paciornik
julgado em 04/08/2020)
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que
a identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006,
quando se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse
sentido: STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a
Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pela reincidência (fls. 36 e 45) do apelante, bem assim pela

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natureza do crime, equiparado a hediondo e da natureza das
drogas apreendidas (crack, cocaína e maconha), a atrair a incidência
do artigo 42 da Lei de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior:
HC 278676/MS 6a T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j.
24.10.2013; HC 222994/SP 6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des.
convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza
da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que

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prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na] Lei
11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que
[a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...]
outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio,
roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação
é corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou
à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais
substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico
tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e
não apenas a saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento

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adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso da
defesa e dou parcial provimento ao do Ministério Público, para
redimensionar as penas para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão
e pagamento de 680 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença.

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AMARO THOMÉ
Relator