Tribunal: TJSP
Processo: 1000160-66.2017.8.26.0275
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. Sentença que julgou procedente o pedido, para condenar o réu, ex-Prefeito Municipal de Riversul, às penas do art. 12, inciso III, da Lei Federal no 8.429/1992, por ato de improbidade administrativa que violou os princípios da Administração Pública (art. 11). Reforma. Cabimento parcial.
1. Preliminares. Nulidade da sentença.

Ementa:
APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. Sentença que julgou procedente o pedido, para condenar o réu, ex-Prefeito Municipal de Riversul, às penas do art. 12, inciso III, da Lei Federal no 8.429/1992, por ato de improbidade administrativa que violou os princípios da Administração Pública (art. 11). Reforma. Cabimento parcial.
1. Preliminares. Nulidade da sentença. Inocorrência. Conduta imputada ao apelante que foi devidamente descrita nos autos, após a emenda à petição inicial, não havendo inépcia ou qualquer óbice ao exercício da ampla defesa. Ausência de inclusão da empresa contratada no polo passivo da demanda que não acarreta ilegalidade. Nas ações de improbidade administrativa, não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo. Inexistência de nulidade a ser reconhecida.
2. Prescrição. Inocorrência. Aplicação do prazo prescricional quinquenal do art. 23, inciso I, da Lei de Improbidade. Apelante exerceu mandato de Prefeito até 23/02/2012 e a ação foi proposta em 23/02/2017, último dia do prazo. Interrupção da prescrição que retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1o, do CPC). Alegação de prescrição afastada.
3. Fatos incontroversos a respeito do fracionamento da licitação. Celebração de contrato entre o Município e empresa construtora para prestação de serviços de recapeamento asfáltico. Formalização de cinco contratos distintos, com a mesma empresa, todos por meio do procedimento licitatório carta-convite, na mesma data e com o mesmo objeto, havendo diferença somente em relação às vias que seriam pavimentadas. Restrição indevida da competitividade do certame ao não se observar a modalidade licitatória cabível (tomada de preços). Ausência de qualquer justificativa técnica ou econômica para o fracionamento da licitação. Dolo verificado. Suficiência do dolo genérico para a caracterização do ato de improbidade, não se exigindo dolo específico. Configurado ato de improbidade administrativa que violou os princípios da Administração Pública (art. 11).
4. Penalidades. Redução. Admissibilidade. Sanções que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Em atenção às peculiaridades do caso e com base na razoabilidade e proporcionalidade, cabível o afastamento da pena de perda da função pública e a redução da multa civil e do prazo de proibição de contratar com o Poder Público. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000488765
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000160-66.2017.8.26.0275, da Comarca de Itaporanga, em que é apelante
MARCELINO JOSÉ BIGLIA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E
NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1000160-66.2017.8.26.0275 -Voto no 12170
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Apelação Cível no 1000160-66.2017.8.26.0275
Apelante: Marcelino José Biglia
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itaporanga
Voto no 12170
APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. Sentença que
julgou procedente o pedido, para condenar o réu, ex-
Prefeito Municipal de Riversul, às penas do art. 12,
inciso III, da Lei Federal no 8.429/1992, por ato de
improbidade administrativa que violou os princípios da
Administração Pública (art. 11). Reforma. Cabimento
parcial.
1. Preliminares. Nulidade da sentença. Inocorrência.
Conduta imputada ao apelante que foi devidamente
descrita nos autos, após a emenda à petição inicial, não
havendo inépcia ou qualquer óbice ao exercício da
ampla defesa. Ausência de inclusão da empresa
contratada no polo passivo da demanda que não
acarreta ilegalidade. Nas ações de improbidade
administrativa, não há litisconsórcio passivo necessário
entre o agente público e os terceiros beneficiados com o
ato
ímprobo.
Inexistência
de
nulidade
a
ser
reconhecida.
2. Prescrição. Inocorrência. Aplicação do prazo
prescricional quinquenal do art. 23, inciso I, da Lei de
Improbidade. Apelante exerceu mandato de Prefeito até
23/02/2012 e a ação foi proposta em 23/02/2017, último
dia do prazo. Interrupção da prescrição que retroage à
data da propositura da ação (art. 240, § 1o, do CPC).
Alegação de prescrição afastada.
3. Fatos incontroversos a respeito do fracionamento da
licitação. Celebração de contrato entre o Município e
empresa construtora para prestação de serviços de
recapeamento
asfáltico.
Formalização
de
cinco
contratos distintos, com a mesma empresa, todos por
meio do procedimento licitatório carta-convite, na
mesma data e com o mesmo objeto, havendo diferença
somente em relação às vias que seriam pavimentadas.
Restrição indevida da competitividade do certame ao
não se observar a modalidade licitatória cabível
(tomada de preços). Ausência de qualquer justificativa
técnica ou econômica para o fracionamento da licitação.
Dolo verificado. Suficiência do dolo genérico para a
caracterização do ato de improbidade, não se exigindo
dolo específico. Configurado ato de improbidade
administrativa
que
violou
os
princípios
da
Administração Pública (art. 11).

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4. Penalidades. Redução. Admissibilidade. Sanções que
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Em
atenção às peculiaridades do caso e com base na
razoabilidade
e
proporcionalidade,
cabível
o
afastamento da pena de perda da função pública e a
redução da multa civil e do prazo de proibição de
contratar com o Poder Público. Sentença reformada.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de tempestivo recurso de apelação
interposto por Marcelino José Biglia contra a r. sentença de fls.
1615/1619, que, nos autos da ação por ato de improbidade
administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo, julgou procedente o pedido, para o fim de condenar o réu às
penas de “perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por
três anos, pagamento de multa civil que deverá corresponder a cinco
vezes do último vencimento recebido na função de Prefeito Municipal e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de cinco anos”.
O apelante, preliminarmente, pugna pela concessão
da assistência judiciária gratuita, alegando que atualmente exerce a
atividade de Agente de Coordenação Escolar, com salário líquido de
R$981,08; que não possui bens imóveis nem veículos, não estando em
condições financeiras de arcar com as despesas processuais. Nas razões
recursais, sustenta que ocorreu prescrição da pretensão punitiva, pois
seu último dia de mandato como Prefeito foi 23/02/2012 e a ação
somente foi apresentada de modo válido e legal em 27/03/2018. Alega
que a empresa contratada prestou todas as contas no ano de 2008, as

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quais foram auditadas pelo Tribunal de Contas do Estado sem qualquer
apontamento, atestando sua absoluta regularidade. Afirma que a petição
inicial é inepta, mesmo após o aditamento, não havendo descrição fática
específica da conduta a ele imputada, o que inviabiliza o exercício da
ampla defesa; e que o feito é nulo por não ter sido incluída no polo
passivo, na qualidade de litisconsorte necessária, a empresa contratada.
No mérito, argumenta que inexistiu dolo, má-fé ou culpa grave aptos a
configurar o ato de improbidade administrativa; e que não teve qualquer
ingerência sobre a escolha da forma de licitação. Aduz que, ausente o
elemento subjetivo doloso, não se pode falar em ato ímprobo que atente
contra os princípios da Administração Pública. Pleiteia o acolhimento
das preliminares de nulidade, ou, no mérito, a reforma da sentença, para
julgar improcedente a ação (fls. 1625/1637).
Regularmente
processado
o
recuso,
foram
apresentadas contrarrazões (fls. 1648/1653).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-
se pelo provimento do recurso (fls. 1659/1661).
Esta Relatora concedeu a assistência judiciária
gratuita ao apelante.
FUNDAMENTOS E VOTO.
O recurso comporta parcial provimento.
Cuida-se de ação de improbidade administrativa
ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de
Marcelino José Biglia, na qual o autor pleiteia a condenação do réu por

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violação aos princípios da Administração Pública, em especial o
princípio da legalidade, nos termos do art. 11 da Lei Federal no
8.429/1992 (fls. 01/05 e 1462/1463).
O MM. Juízo a quo julgou procedente a ação, para
o fim de, nos termos do art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade,
condenar o réu às penas de “perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos por três anos, pagamento de multa civil que deverá
corresponder a cinco vezes do último vencimento recebido na função de
Prefeito Municipal e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos”.
Inconformado, o réu interpôs apelação.
Primeiramente, cumpre afastar as preliminares
arguidas.
Conforme já decidido no Agravo de Instrumento no
2112279-31.2019.8.26.0000, julgado em 10/07/2019 por esta Colenda
5a Câmara (fls. 1588/1605), não prospera a alegação de inépcia da
petição inicial. Eventuais vícios foram sanados com a emenda à inicial
(fls. 1462/1463), em que o autor deduziu pedido de condenação do réu
por ato de improbidade administrativa, delimitando a imputação por
violação aos princípios da Administração Pública (art. 11), sob o
fundamento de que “o réu, na qualidade de Prefeito Municipal, firmou
junto à empresa 'Port-Com Construtora' 05 contratos com o mesmo
objeto, cindindo de maneira ilegal o procedimento licitatório que se
destinava a recapeamento asfáltico”, configurando fracionamento

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ilícito do objeto licitatório. Como se vê, a conduta imputada ao apelante
foi devidamente descrita nos autos, não havendo inépcia da inicial ou
qualquer óbice ao exercício da ampla defesa.
Quanto à alegada nulidade por não ter sido incluída
no polo passivo a empresa contratada “Port-Com Construtora”, na
qualidade de litisconsorte necessária, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça já sedimentou a tese de que “[n]as ações de improbidade
administrativa, não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente
público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo”1. Trata-se de
litisconsórcio simples e facultativo, cabendo ao titular da ação, à luz dos
elementos colhidos em investigação, avaliar quais agentes devem ser
responsabilizados. Assim, não há nulidade a ser reconhecida.
No tocante à prescrição da pretensão punitiva, a Lei
de Improbidade assim dispõe:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções
previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato,
de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica
para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do
serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou
emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à
administração pública da prestação de contas final pelas
1 Precedentes: AgRg no REsp 1421144/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/06/2015; REsp 1261057/SP, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 15/05/2015; AgRg no AREsp
355372/MS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4a
REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015; AgRg no REsp
1461489/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
18/12/2014, DJe 19/12/2014; EDcl no REsp 987598/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 22/11/2013; REsp 896044/PA, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 19/04/2011;
AgRg no REsp 759646/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2010, DJe 30/03/2010; AREsp 299316/MG (decisão monocrática), Rel. Ministro
OG FERNANDES, julgado em 11/12/2014, DJe 16/12/2014 (g.n.).

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entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.
In casu, considerando-se que o réu-apelante, à
época dos fatos, ocupava o cargo de Prefeito Municipal, deve ser
aplicado o prazo prescricional previsto no inciso I do art. 23, segundo o
qual as ações de improbidade podem ser propostas até cinco anos após
o término do exercício do mandato. O apelante exerceu o mandato de
Prefeito até 23/02/2012 e a ação de improbidade foi ajuizada em
23/02/2017, no último dia do prazo, de modo que não ocorreu a
prescrição.
Saliente-se que a contagem do prazo prescricional
não foi alterada pela emenda à inicial, em 27/03/2018, uma vez que não
modificou a causa de pedir inicialmente apresentada, limitando-se a
aclarar o pedido de condenação. Houve, sim, a tempestiva interrupção
da prescrição, que retroagiu à data da propositura da ação (art. 240, § 1o,
do CPC), não se verificando o transcurso do lustro prescricional.
Nesse sentido já decidiu esta C. 5a Câmara de
Direito Público:
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A
pretensão relativa ao ressarcimento de danos provocados ao
erário, nos termos do art. 37, §5o da Constituição Federal,
não se sujeita a prescrição. Diversamente, as demais
sanções previstas na Lei federal 8.429/92 (perda do
mandato, suspensão dos direitos políticos, proibição de
contratar, etc), sujeitam-se ao prazo previsto no art. 23,
inciso I ('cinco anos após o término do exercício de
mandato'). Proposta a ação dentro desse lustro, a
determinação de citação faz interromper a prescrição,
retrotraindo tal termo à data da propositura da ação
exegese dos arts. 219 'caput' c/c §1o do Código de Processo

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Civil. Ademais correta a condução do procedimento
instaurado. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP;
Apelação
Cível
0000695-37.2013.8.26.0118;
Relator
(a): Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Público; Foro de Cananéia - Vara Única; Data do
Julgamento: 19/10/2015; Data de Registro: 10/11/2015).
Afastadas as preliminares e a alegação de
prescrição, passa-se ao mérito propriamente dito.
Extrai-se dos autos que o Município de Riversul,
representado pelo então Prefeito Marcelino José Biglia (ora apelante),
celebrou contrato com a empresa “Port-Com Construtora Ltda.”, no ano
de 2008, para prestação de serviços de recapeamento asfáltico em
diferentes vias da cidade. Ocorre que, ao invés de se licitar a obra em
sua integralidade, firmaram-se cinco contratos distintos, todos por meio
do procedimento licitatório carta-convite (Processos no 010/2008,
011/2008, 012/2008, 013/2008 e 014/2008), nos valores de R$
75.694,87, R$ 82.876,44, R$ 75.226,70 e R$ 116.906,30.
Tais fatos restaram incontroversos nos autos, e a
ocorrência de fracionamento indevido da contratação fica evidente ao
observar-se que os cinco contratos foram celebrados com a mesma
empresa, na mesma data (18 de junho de 2008) e com o mesmo objeto
(recapeamento asfáltico), havendo diferença somente em relação às vias
que seriam pavimentadas.
Ora, como a finalidade da licitação seria apenas
uma recapear ruas do Município de Riversul , deveria o apelante
lançar mão da modalidade licitatória cabível para a soma dos valores
dos contratos (tomada de preços art. 22, inciso II, da Lei no 8.666/93),
e não proceder ao fracionamento do objeto, a fim de se utilizar da

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modalidade com menores formalidades (convite art. 22, inciso III, da
Lei no 8.666/93).
No mais, é inegável que o fracionamento acabou
por restringir a competitividade do certame ao impedir que fosse
adotado procedimento mais complexo, que permitiria a participação de
maior número de licitantes. O apelante, em suas razões, não apresentou
qualquer justificativa técnica ou econômica para tal fracionamento da
licitação.
As circunstâncias que circundaram as contratações
revelam que o apelante tinha ciência plena da ilegalidade praticada.
Neste ponto, relembre-se a lição de Arnaldo
Rizzardo: “o dolo equivale à vontade livre e consciente dirigida ao
resultado ilícito (dolo direto), e, inclusive, à mera aceitação do risco de
produzi-lo (dolo indireto ou eventual). A vontade visa à consecução do
resultado, ou percebe a provável ocorrência do resultado, e mesmo
assim pratica-se a conduta. Está presente o consentimento do agente
com o evento” (In “Ação Civil Pública e Ação de Improbidade
Administrativa”, Ed. GZ, 2009, p. 504).
Em outras palavras, o dolo que a lei exige é o
comum. É a vontade genérica de fazer o que a lei veda, ou não fazer o
que a lei manda. Sendo assim, não há que se falar em inexistência de
dolo e má-fé.
Veja-se, nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ:
(...) Ademais, o entendimento firmado por esta Corte
Superior é de que o dolo que se exige para a configuração
de improbidade administrativa é a simples vontade
consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados

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vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência
aos resultados contrários ao Direito quando o agente
público ou privado deveria saber que a conduta praticada a
eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de
finalidades específicas. (AgRg no REsp 1535600 / RN,
Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 03.09.2015).
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE.
ELEMENTO
SUBJETIVO.
CONTRATAÇÃO
DE
SERVIÇOS
DE
TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR
ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM
JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. 1.O Juízo de 1o
grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil
Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação
de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de
improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No
julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o
dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e
alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei
8.429/1992. 2. Conforme já decidido pela Segunda Turma
do STJ (REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo, necessário
à configuração de improbidade administrativa censurada
nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico
de realizar conduta que atente contra os princípios da
Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo
específico. 3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da
Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação
de enriquecimento ilícito do administrador público ou a
caracterização de prejuízo ao Erário. 4. In casu, a conduta
dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorrido
evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente
de contratação de serviço de transporte prestado ao ente
municipal à margem do devido procedimento licitatório. O
Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-
prefeito municipal e os prestadores de serviço contratados,
tendo consignado que, em razão dos mesmos fatos, eles
foram criminalmente condenados pela prática do ato doloso
de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei
8.666/1993, com decisão já transitada em julgado. 5. O
acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade,
porquanto a conduta ofende os princípios da moralidade
administrativa, da legalidade e da impessoalidade, todos
informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para
o fornecimento de bens e serviços à Administração. (...) 10.
Recurso Especial parcialmente provido para reduzir a

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sanção de proibição de contratar e receber subsídios
públicos e afastar a transmissão mortis causa da multa
civil.” (Recurso Especial no 951.389, Relator Ministro
Herman Benjamin, 04.05.2011).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
FRACIONAMENTO DE COMPRAS. BURLA À LEI DE
LICITAÇÕES.
ART.
11
DA
LEI
8.429/1992.
CONFIGURAÇÃO
DO
DOLO
GENÉRICO.
PRESCINDIBILIDADE
DE
DANO
AO
ERÁRIO.
COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. ART. 12 DA LIA.
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE.
SÚMULA
7/STJ.
1.
A
caracterização do ato de improbidade por ofensa a
princípios da administração pública exige a demonstração
do dolo lato sensu ou genérico. Precedentes. 2. O ilícito
previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de
dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 3. Modificar o
quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem
enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstado nesta
instância especial (Súmula 7/STJ). 4. Recurso especial não
provido. (Recurso Especial no 1.323.503/SC, Relatora
Ministra Eliana Calmon, 05.08.2013).
Como
bem
acentuou
o
apelado
em
suas
contrarrazões, “a conduta dolosa é patente, na medida em que o
apelante assinou 05 contratos sucessivos com o mesmo objeto, situação
sobremaneira incomum na rotina administrativa de qualquer
Município, mormente em Municípios como o de Riversul, com
aproximadamente 5.500 munícipes, em que a assinatura e de contratos
e formalização de negócios jurídicos não é intensa” (fls. 1652).
Nesse cenário, as circunstâncias que envolvem as
contratações, somadas à relevância do cargo público então ocupado
pelo apelante, do qual se espera o máximo cuidado no trato da coisa
pública, revelam a plena consciência da ilicitude da contratação, o que é
suficiente para justificar a condenação por ato de improbidade

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administrativa tipificado no art. 11 da Lei no 8.429/92:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento
ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em
razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-
lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de
terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de
medida política ou econômica capaz de afetar o preço de
mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração,
fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas
pela administração pública com entidades privadas. (Vide
Medida Provisória no 2.088-35, de 2000) (Redação dada
pela Lei no 13.019, de 2014) (Vigência)
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de
acessibilidade previstos na legislação. (Incluído pela
Lei no 13.146, de 2015) (Vigência)
X - transferir recurso a entidade privada, em razão da
prestação de serviços na área de saúde sem a prévia
celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere,
nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei no 8.080, de
19 de setembro de 1990. (Incluído pela Lei no
13.650, de 2018)
No mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
SECRETÁRIO
MUNICIPAL.
FRACIONAMENTO
IRREGULAR
DO
OBJETO
LICITATÓRIO.
ELEMENTO
SUBJETIVO.
DOLO

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GENÉRICO.
COMPROVADO.
REVISÃO
DAS
PENALIDADES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A
Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, nos
autos do REsp 951.389/SC, firmou jurisprudência no sentido
de que, para a configuração do ato de improbidade que
atenta contra os princípio da Administração Pública, faz-se
necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado
pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir
os princípios regentes da Administração Pública. 2. No caso
dos autos, a Corte a qua, ao narrar a conduta perpetrada
pelo
acusado,
consignou
expressamente
que
"O
demandante, no claro intuito de escapar à tomada de
preços, não só fez dois pedidos de contratação de empresa
de consultoria um seguido do outro por valor pouco abaixo
do piso de tal modalidade de licitação, como heterodoxa e
expressamente requisitou a realização mediante convite, em
ambos os casos (fls. 16 e 144). Cercou-se, portanto, de todas
as cautelas necessárias à licitação na modalidade convite".
3. Diante desse contexto, verifica-se que restou claramente
demonstrado o dolo, ao menos genérico, no fracionamento
irregular do objeto licitatório, o que é suficiente para
configurar o ato de improbidade de que trata o art. 11 da
Lei no 8.429/92. 4. O próprio fracionamento do objeto
licitatório indica que o agente detinha pleno conhecimento
das normas que regem o processo de licitação, tendo,
inclusive, buscado enquadrar os valores dos produtos
àqueles que permitiram a realização do concurso na
modalidade convite. Nessas condições, não se faz possível
alegar o desconhecimento das regras atinentes ao certame,
o que afasta, de plano, a ausência do elemento subjetivo
necessário à condenação. 5. A jurisprudência deste Tribunal
é uníssona no sentido de que a revisão das penalidades
aplicadas em ações de improbidade administrativa somente
se faz possível em hipóteses excepcionais, nas quais, da
leitura
do
acórdão
recorrido,
exsurgir
a
desproporcionalidade manifesta entre o ato praticado e as
sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. 6. Agravo
interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp
754.498/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018; g.n.).
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, VIII, E 11 DA LEI
8.429/1992. IMPROBIDADE POR VIOLAÇÃO DE
PRINCÍPIOS.
DOLO
GENÉRICO.
EXIGÊNCIA.

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ACÓRDÃO
EM
CONFORMIDADE
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISPENSA DE LICITAÇÃO,
OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO.
SÚMULA 283/STF. CONCLUSÃO ADOTADA PELA
CORTE A QUO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de
que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11
da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual,
contudo, não precisa ser específico, sendo bastante o dolo
genérico. 2. Não merece prosperar o recurso especial
quando
a
peça
recursal
não
refuta
determinados
fundamentos do acórdão recorrido, suficientes para a sua
manutenção, o que atrai a incidência do enunciado da
Súmula
283
do
STF
("É
inadmissível o
recurso
extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais
de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos
eles"). 3. No caso, no que tange à alegada violação do art.
10, VIII, da LIA, a parte recorrente não impugnou, no
recurso especial, a fundamentação do acórdão combatido
no sentido do não perfazimento do ato ímprobo, eis que a
dispensa da licitação se fundou em situação emergencial,
decorrente de enchente no ano de 1998, e na insuficiência
do quadro de servidores, ante a recente emancipação do
Município, fundamentos autônomos e suficientes para a
manutenção do aresto recorrido. 4. Nesse contexto, eventual
modificação da situação fática assentada no acórdão do
TJRJ importaria em reexame de prova, o que se revela
inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
5. Recurso especial não conhecido. (REsp 1352535/RJ, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 19/04/2018, DJe 25/04/2018; g.n.).
Por fim, passa-se a apurar a dosimetria da pena.
Configurado ato de improbidade que viola os
princípios da Administração Pública (art. 11), é certo que incidem as
penas previstas no art. 12, inciso III, do mesmo diploma normativo,
observada a sua individualização. Prevê tal dispositivo:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes

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cominações,
que
podem
ser
aplicadas
isolada
ou
cumulativamente,
de
acordo
com
a
gravidade
do
fato: ("Caput" do artigo com redação dada pela Lei no
12.120, de 15/12/2009)
(...)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano,
se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de
até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente
e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
De início, anote-se não haver dano a ser ressarcido,
na medida em que não existem quaisquer elementos nos autos a indicar
que as propostas vencedoras tenham apresentado valores superiores aos
de mercado. Além disso, tendo em vista a primariedade do apelante, a
inexistência de acréscimo ilícito ao seu patrimônio e a ausência de
informação quanto à presença de outros aspectos que desabonem sua
conduta, mostra-se exacerbada a cominação de todas as penalidades do
feixe de sanções, notadamente porque o próprio caput do art. 12
estabelece que as sanções podem ser aplicadas “isolada ou
cumulativamente”, de acordo com a gravidade do fato.
Assim, em atenção às peculiaridades do caso e com
base na razoabilidade e proporcionalidade, cumpre afastar a pena de
perda da função pública; e reduzir a multa civil para uma vez o valor do
último vencimento recebido na função de Prefeito Municipal, bem
como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, para três anos (aqui, em atenção à norma, expressa quanto

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a tal duração) mantendo-se a suspensão dos direitos políticos por três
anos.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, a fim de afastar a pena de perda da função
pública e reduzir as penas de multa civil (para uma vez o valor do
último vencimento como Prefeito) e de proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios
(para três anos), mantendo-se, no mais, a r. sentença.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora