Tribunal: TJSP
Processo: 1501172-96.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelação da Defesa – Preliminar de nulidade – Violação de domicílio – Crime de tráfico de drogas, delito permanente – Elementos a justificar o ingresso dos policiais no imóvel, independentemente de mandado judicial – Preliminar rejeitada – Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de significativa quantidade de maconha, cocaína e crack – Depoimentos harmônicos

Ementa:
Apelação da Defesa – Preliminar de nulidade – Violação de domicílio – Crime de tráfico de drogas, delito permanente – Elementos a justificar o ingresso dos policiais no imóvel, independentemente de mandado judicial – Preliminar rejeitada – Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de significativa quantidade de maconha, cocaína e crack – Depoimentos harmônicos dos policiais militares responsáveis pela abordagem – Negativa do réu isolada do contexto probatório – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Falsa identidade – Acusado que se atribuiu falsa identidade no distrito policial – Confissão judicial do réu quanto a este delito – Condenações mantidas – Tráfico de drogas – Pena-base corretamente fixada no patamar mínimo – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, ante a reincidência do réu – Falsa identidade – Peba-base corretamente fixada no patamar mínimo – Compensação integral entre as circunstâncias agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea – Regime prisional fechado para a pena de reclusão – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Regime mais rigoroso compatível com a conduta e com a reincidência específica do acusado – Mantido o regime prisional aberto para o cumprimento da pena de detenção, a despeito da recalcitrância do réu, haja vista a resignação do representante do Ministério Público – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000328437
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501172-
96.2018.8.26.0542, da Comarca de Santana de Parnaíba, em que é apelante MAYCON
DOUGLAS SILVA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501172-96.2018.8.26.0542
Apelante: Maycon Douglas Silva Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Rafael Souza Silva
Comarca: Santana de Parnaíba
Voto no 14659
Ementa
Apelação da Defesa Preliminar de nulidade Violação de
domicílio Crime de tráfico de drogas, delito permanente
Elementos a justificar o ingresso dos policiais no imóvel,
independentemente de mandado judicial – Preliminar rejeitada
Tráfico de drogas
Materialidade e autoria comprovadas

Apreensão de significativa quantidade de maconha, cocaína e
crack
Depoimentos harmônicos dos policiais militares
responsáveis pela abordagem
Negativa do réu isolada do
contexto probatório Fatores que, associados à prova produzida,
levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao
consumo de terceiros Falsa identidade Acusado que se atribuiu
falsa identidade no distrito policial Confissão judicial do réu
quanto a este delito Condenações mantidas Tráfico de drogas
Pena-base corretamente fixada no patamar mínimo Circunstância
agravante da reincidência, bem reconhecida Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, ante a
reincidência do réu Falsa identidade Peba-base corretamente
fixada no patamar mínimo
Compensação integral entre as
circunstâncias agravante da reincidência e atenuante da confissão
espontânea Regime prisional fechado para a pena de reclusão
Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Regime mais rigoroso compatível com a conduta e com a
reincidência específica do acusado Mantido o regime prisional
aberto para o cumprimento da pena de detenção, a despeito da
recalcitrância do réu, haja vista a resignação do representante do
Ministério Público Recurso de apelação desprovido.
Vistos.
MAYCON
DOUGLAS
SILVA
SANTOS
foi
condenado a cumprir a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, e a pagar o valor correspondente a 583 dias-multa em seu mínimo

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unitário, por infração ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006, e
a pena de 03 meses de detenção, em regime prisional aberto, por infração ao
disposto no artigo 307, “caput”, do Código Penal.
Inconformado o réu apela, alegando como preliminar a
ilicitude da prova, que teria sido obtida através da ilegal invasão de domicílio.
Quanto ao mérito, pretende a aplicação do redutor máximo previsto no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06 quanto ao crime do tráfico de drogas, a substituição da pena
corporal por penas alternativas e a redução da pena de multa, sob a alegação de
insuficiência financeira.
O corréu Rafael Souza Silva também foi condenado pelo
crime de tráfico de drogas, mas não recorreu da decisão, que transitou em julgado
em relação a ele.
Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo.
É o relatório.
Observo a impropriedade da preliminar arguida pela
defesa, no tocante à obtenção de prova ilícita por violação ao domicílio.
A ausência de autorização judicial para que os agentes
públicos entrassem na residência do apelante Maycon não acarretou a ilicitude da
prova obtida com a apreensão dos entorpecentes, pois a ação levada a efeito não

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ofendeu a garantia da inviolabilidade domiciliar, uma vez que o ingresso naquela
residência se deu no curso de flagrante delito, circunstância estabelecida no artigo
5o, inciso XI, da Constituição Federal.
Nessa hipótese, em que se trata de delito de caráter
permanente e estando bem configurada a situação de flagrante, a Constituição
Federal permite a relativização do princípio da inviolabilidade do domicílio, de sorte
que o acesso dos policiais militares ao imóvel é lícito, dispensado o mandado
judicial.
Nesse sentido a jurisprudência deste E. Tribunal:
"Tóxico - Uso próprio - Apreensão mediante invasão de domicílio - Diligência
iniciada na rua e complementada na residência do acusado - Suspeita fundada da
situação de flagrante em crime permanente - Inocorrência de ofensa ao art. 5o.,
inciso XI da Constituição Federal. "A Constituição da República não proíbe a
busca e apreensão de coisas por ocasião do flagrante, mantendo sua eficácia o
art. 240 do CPP, que compreende na busca domiciliar tanto a prisão como a
apreensão das coisas" (TJSP - AC 120.661-3 - Rel. Dante Busana - JTJ 141/403).
"Sendo a guarda de narcótico crime de caráter permanente, permitindo a prisão
em flagrante - flagrante contínuo - a busca e apreensão, que pode ser realizada
até contra a vontade do cidadão, prescinde da existência de mandado" (TJSP - AC
105.973-3/6 Rel. Luiz Betanho - Julg. 11.12.91).
Rejeitada a preliminar, passo à análise da questão de
fundo.
Consta da denúncia que no dia de 13 de dezembro de
2018, por volta das 07,43 horas, na cidade de Pirapora de Bom Jesus, comarca de
Santana de Parnaíba, MAYCON DOUGLAS SILVA SANTOS e Rafael Souza

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Silva traziam consigo e guardavam, para a entrega a consumo de terceiros,
cinquenta e oito porções de maconha, com peso líquido de 52,3 gramas, além de
quatrocentas e cinquenta e sete porções de cocaína e cento e trinta e cinco porções
de crack, com peso líquido total de 336,4 gramas.
Consta ainda que nas mesmas condições de tempo e
local, o acusado MAYCON DOUGLAS SILVA SANTOS atribuiu-se falsa
identidade para obter vantagem em proveito próprio.
Segundo o apurado, policiais militares receberam
denúncia anônima dando conta da prática de tráfico de drogas por dois indivíduos,
de sorte que acorreram ao local indicado e ali surpreenderam os acusados, mas
conseguiram deter apenas o corréu Rafael, encontrando em seu poder trinta e nove
porções de cocaína e seis pedras de crack, além da quantia de R$ 35,00, ao passo
que o apelante conseguiu escapar.
Ocorre que o corréu Rafael admitiu informalmente a
acusação e informou possuir mais porções de entorpecentes em sua residência, onde
foram realizadas buscas, culminando com a apreensão de outras trinta e cinco
porções de cocaína, quarenta e seis porções de maconha e a quantia de R$ 888,00.
Além disso, o corréu Rafael revelou o envolvimento do
apelante Maycon na empreitada criminosa e indicou seu endereço, e então os
policiais militares se dirigiram a sua residência e ali o abordaram, oportunidade em
que ele se identificou falsamente como “Bruno Henrique Silva Santos”, e foram
realizadas buscas no imóvel, sendo apreendidas outras setenta e sete pedras de
crack, doze porções de maconha e a quantia de R$ 128,00.
Por isso os dois acusados foram presos em flagrante e
encaminhados ao distrito policial, onde foi realizada a identificação datiloscópica do

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réu Maycon, constatando-se que ele havia se identificado falsamente com o nome de
seu irmão, e ambos os réus foram interrogados pela autoridade policial, mas
optaram por permanecerem em silêncio.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha, cocaína e crack.
Interrogado em Juízo, o apelante Maycon negou a
prática do crime de tráfico de drogas, afirmando que os policiais invadiram sua
residência e o levaram preso, a despeito de nada de ilícito ter sido encontrado no
local e não possuir qualquer inimizade com os agentes públicos. Por outro lado,
admitiu que se identificou falsamente quando da abordagem policial, haja vista sua
condição de foragido do sistema prisional.
Por sua vez, o corréu Rafael admitiu a acusação,
afirmando que recebia valores em dinheiro para guardar entorpecentes em sua
residência, mas negou ter indicado a participação de Maycon aos policiais militares.
Entretanto, os policiais militares Laércio Hilário
Vasconcelos e Luiz César da Silva Rodrigues, ouvidos em Juízo, deram conta de
que receberam denúncia anônima indicando a prática do tráfico de drogas e que por
isso se dirigiram ao local indicado, onde surpreenderam ambos os acusados, mas
conseguiram deter apenas o corréu Rafael, encontrando porções de entorpecentes
em seu poder, ao passo que o apelante Maycon conseguiu fugir. Informaram ainda
que Rafael indicou o endereço de Maycon, de sorte que realizaram buscas nos
endereços de ambos, encontrando diversas porções de maconha, cocaína e crack,
além de significativa quantia em dinheiro.
Ainda de acordo com os depoimentos dos policiais, ao
ser abordado, o apelante Maycon se identificou falsamente, utilizando o nome de

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seu irmão, o que foi constatado no momento de sua identificação datiloscópica.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais envolvidos na
prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por qualquer outra prova,
não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seus
depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo
para injustamente acusarem o réu.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas. Portanto, estes não estão impedidos de depor, nem
se pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos
policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu
o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag
1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA
TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
Outrossim, não há necessidade de se flagrar a
comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal
previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente
incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se
configure.

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Desta forma, a quantidade e variedade de drogas
apreendidas, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à
certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros.
Aliás, observo que o apelante Maycon ostenta uma
condenação anterior pela prática de crime semelhante ao dos autos, e por isso
mesmo seu passado não o recomenda.
Do mesmo modo, é inquestionável a prática do crime de
falsa identidade, que foi confirmado pelos relatos dos policiais militares e admitido
pelo próprio acusado, de modo que ambas as condenações eram mesmo de rigor.
Passo ao exame das penas.
Em relação ao crime de tráfico de drogas, a pena-base
foi acertadamente fixada no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa
em seu mínimo unitário a míngua de maus antecedentes.
Na segunda fase da dosimetria, a pena foi exasperada em
1/6 por força da circunstância agravante da reincidência, atingindo 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário.
Na terceira fase, o MM. Juiz adequadamente deixou de
aplicar a causa especial de redução da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, eis que o recorrente não preenche os requisitos necessários à
concessão da benesse. A aplicação do redutor encontra óbice na reincidência do
acusado.
Em relação ao crime de falsa identidade, a pena-base foi

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acertadamente fixada no mínimo legal de 03 meses de detenção, e assim se tornou
definitiva, eis que o Magistrado corretamente operou a compensação integral entre
as circunstâncias agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea.
De outra parte, o regime fechado, estabelecido para o
crime de tráfico de drogas, deve prevalecer, eis que entendo descaber a fixação de
regime diverso para início do cumprimento da pena ou mesmo a substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, diante da expressa e
inequívoca gravidade do delito.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de

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grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente dos réus, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a
meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.

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Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.

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Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes
como Relator dos autos aos meus cuidados o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
E embora não se desconheça o teor da Lei no 12.736, de
2012, é inviável a fixação do regime inicial diverso, neste caso, com esteio no lapso
que teria perdurado a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito da real
situação carcerária da apelante, a revelar ou não o seu direito, de pronto, à detração
penal.
Portanto, há empecilho à fixação do regime mais brando
com fundamento, unicamente, no período da prisão cautelar, até mesmo porque
parece mais adequado que o Juízo da execução se manifeste por primeiro a míngua
de informações concretas e, sobretudo, em estrita obediência ao princípio
constitucional do juiz natural.

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Já em relação ao crime de desacato, o regime aberto se
mostrou benéfico ao acusado, haja vista a sua condição de reincidente, mas assim
fica mantido, haja vista a resignação do representante do Ministério Público.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO.
Andrade de Castro
Relator