Tribunal: TJSP
Processo: 1050879-51.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE FRALDA GERIÁTRICA – O fornecimento de insumos decorre do direito à saúde (art. 196 CF) - O indivíduo que necessita de insumo farmacêutico e não pode adquiri-lo por seus próprios meios tem o direito de recebê-lo gratuitamente – Assunto diverso da tese fixada no Recurso Especial no 1.657.156 (Tema no 106) e RE 566.471/RN –

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE FRALDA GERIÁTRICA – O fornecimento de insumos decorre do direito à saúde (art. 196 CF) - O indivíduo que necessita de insumo farmacêutico e não pode adquiri-lo por seus próprios meios tem o direito de recebê-lo gratuitamente – Assunto diverso da tese fixada no Recurso Especial no 1.657.156 (Tema no 106) e RE 566.471/RN – Comprovação do estado de saúde do autor e da necessidade dos insumos - Comprovação da incapacidade financeira – Sentença de denegação da segurança reformada – Apelação provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498702
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1050879-51.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
OSMAR FERNANDES DA SILVA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ANA LIARTE
Relator
Assinatura Eletrônica

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4a CÂMARA – SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO
Apelação no 1050879-51.2019.8.26.0576 Digital
Comarca de origem: São José do Rio Preto 2a Vara da Fazenda Pública
Apelante: OSMAR FERNANDES DA SILVA
Apelados: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Voto no 22.671
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO À
SAÚDE FORNECIMENTO DE FRALDA GERIÁTRICA O
fornecimento de insumos decorre do direito à saúde (art. 196 CF) -
O indivíduo que necessita de insumo farmacêutico e não pode
adquiri-lo por seus próprios meios tem o direito de recebê-lo
gratuitamente – Assunto diverso da tese fixada no Recurso
Especial no 1.657.156 (Tema no 106) e RE 566.471/RN

Comprovação do estado de saúde do autor e da necessidade dos
insumos - Comprovação da incapacidade financeira Sentença de
denegação da segurança reformada Apelação provida.
Trata-se de Apelação interposta por OSMAR FERNANDES DA SILVA em face do
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, impugnando a r. sentença de fls. 248/259, a qual
denegou a segurança ao Impetrante.
O ora Apelante OSMAR FERNANDES DA SILVA impetrou Mandado de Segurança contra
ato da SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, no qual alega que sofre
de Neoplasia de próstata e necessita de Fraldas Geriátricas, porém não dispõe de meios para
adquiri-las e não houve seu fornecimento pela Administração. Ao fim, requer a concessão da
segurança para que sejam fornecidas 150 unidades de Fraldas Geriátricas mensalmente e por
tempo indeterminado (fls. 1/12).
Deferiu-se o pedido liminar (fls. 185/187).
A Autoridade Coatora prestou informações (fls. 196/201).
O MINISTÉRIO PÚBLICO opinou pela denegação da segurança (fls. 233/247).
Após, sobreveio a r. sentença, a qual denegou a segurança ao Impetrante (fls.
248/259).

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Insatisfeito, o Impetrante interpôs Apelação, na qual pugna pela reforma da r.
sentença sustentando fazer jus ao fornecimento do insumo por ser hipossuficiente, recebendo
aposentadoria no valor de R$1.525,00, insuficiente para custear a compra das fraldas no valor
de R$554,80. Aduz que a demonstração da hipossuficiência no núcleo familiar não é exigida
por lei e que inexiste jurisprudência nesse sentido (fls. 265/274).
Recurso regularmente processado, acompanhado de contrarrazões (fls. 278/284).
O representante do Ministério Público de primeiro grau manifestou-se às fls. 289/292,
opinando pelo desprovimento do recurso
A PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA trouxe aos autos Parecer opinando pelo
desprovimento do recurso (fls. 299/303).
É o relatório.
A Apelação deve ser recebida, porquanto tempestivamente interposta e isenta de
preparo, bem como merece provimento.
É dos autos que o Impetrante sofre de Neoplasia de próstata e necessita de Fraldas
Geriátricas, uma vez que se encontra acamado e dependente de ajuda para higiene diária.
Denegou-se a segurança ao Impetrante.
Respeitado o entendimento do Douto Juízo a quo, a r. sentença não merece prevalecer.
Cumpre observar inicialmente que o Recurso Especial no 1.657.156/RJ (Recurso
Repetitivo Tema no 106) trata da “obrigação do Poder Público de fornecer medicamentos não
incorporados, através de atos normativos, ao Sistema Único de Saúde”. Além disso, o RE
566.471/STF, que discorre sobre dever de assistência entre parentes, versa sobre “fármaco
de alto custo”.
A discussão dos autos refere-se a fraldas geriátricas, de modo que não há óbice ao
julgamento e não incidem os mencionados paradigmas no presente feito.
Inicialmente, verifica-se que o Apelado trouxe aos autos documentos médicos que
comprovam sua condição de saúde e a necessidade dos insumos (fls. 21/22), confirmando o
interesse de agir, que independe de prévio requerimento administrativo. Acrescente-se que
não há elementos que indiquem a inidoneidade dos documentos enquanto elemento probante da
eficácia e necessidade do insumo farmacêutico.
No mérito, a responsabilidade do Poder Público de dar atendimento ao indivíduo

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encontra-se disposta no art. 196 da Constituição Federal:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O direito à saúde
a par de seu caráter programático
confere aos indivíduos
pretensões concretas contra a Administração, podendo obrigá-lo a adotar condutas que visem
à promoção da saúde de um cidadão determinado. O E. Supremo Tribunal Federal pacificou tal
entendimento:
Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora
o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma e caráter
programático, o Município não pode furtar-se do dever de propiciar
os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os
cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à
saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União,
do Estado e do Município providenciá-lo.
(STF, Agravo de Instrumento 550.530-AgR, Relator Ministro
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgamento em 26/06/2012).
Por sua vez, o direito à saúde pode ser satisfeito por meio da dispensação de
medicamentos aos indivíduos que não possuem meios de custeá-los, bem como pela realização
de qualquer outro procedimento terapêutico, incluindo-se as cirurgias e o fornecimento de
equipamentos e insumos. Esta faculdade é alçada pela Suprema Corte a direito fundamental,
como se lê no excerto abaixo:
O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental,
podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes
federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a
impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isso por que,
uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no
espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito
garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para
postergar a devida prestação jurisdicional.
(STF, RE 607.381-AgR, Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgamento em 31/05/2011).
No mesmo sentido: STF, Agravo em Recurso Extraordinário 774.391-
AgR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgamento
em 18/02/2014; STF, Agravo de Instrumento 857.273-AgR, Relatora
Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgamento em 19/11/2013;
STF, Agravo de Instrumento 553.712-AgR, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgamento em 19/05/2009; STF,
Agravo de Instrumento 604.949-AgR, Relator Ministro EROS GRAU,
Segunda Turma, julgamento em 24/10/2006.
Impende sublinhar que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos é

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atribuída a todos os entes federativos. Cabe a todos e a cada um deles promover a saúde do
indivíduo. Esta responsabilidade dos entes é solidária, decorrente da estrutura jurídica do
Sistema Único de Saúde, não cabendo a alegação, para eximir-se de responsabilidade, acerca
da qualificação dos medicamentos segundo seus custos.
Na hipótese dos autos, verifica-se que o Impetrante é pessoa idosa (76 anos), sendo
representado por sua curadora, encontrando-se acamado e debilitado, uma vez que sofre de
Neoplasia de próstata e, conforme relatório médico (fls. 21/22), necessita de fraldas
geriátricas, na forma recomendada, haja vista que não possui condições de adquiri-las (fl. 18).
Destarte, ante a comprovada a necessidade dos insumos pelos documentos acostados
aos autos, bem como a insuficiência econômica para custeá-los, tendo sido concedido o
benefício da gratuidade da justiça (fls. 185/187), impõe-se ao poder público o fornecimento do
quanto pleiteado pelo apelado, não cabendo qualquer interferência quanto à determinação
médica para o adequado insumo necessário ao quadro clínico apresentado.
Nem se alegue a ingerência do Judiciário em poder discricionário do Executivo, uma
vez que a decisão que assegura à parte o respeito a um direito é o simples exercício de fazer
cumprir e respeitar as normas legais em vigor. Em se tratando de direito fundamental à saúde,
não pode a separação dos Poderes ser obstáculo para a atuação do Poder Judiciário em sua
missão de coibir lesões ou ameaças a direitos daqueles que o provocam. Novamente, esposa-se
o entendimento da Corte Constitucional:
Direito à saúde. Portador de doença grave. Determinação para que o
Estado forneça fraldas descartáveis. Possibilidade. Caracterização da
necessidade. (...) O Poder Judiciário, em situações excepcionais,
pode determinar que a administração pública adote medidas
concretas,
assecuratórias
de
direitos
constitucionalmente
reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde. A Corte de
origem consignou ser necessária a aquisição das fraldas descartáveis,
em razão da condição de saúde do agravado e da impossibilidade de seu
representante legal de fazê-lo às suas expensas. (STF, Recurso
Extraordinário 668.722-AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira
Turma, julgamento em 27/08/2013).
No mesmo sentido: STF, Recurso Extraordinário 271.286-AgR,
Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em
12/09/2000).
Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive com julgados
desta 4a Câmara de Direito Público:

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APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA INSUMOS DIREITO À
SAÚDE - Assunto diverso do tratado no RESP no 1.657.156/RJ
(Tema 106 do C. STJ) e RE 566471/RN. Fornecimento de fraldas
geriátricas descartáveis - Paciente Idoso (79 anos) acamado e
debilitado Portador de Doença de Alzheimer em estágio avançado (CID
FOO) - Em atendimento a preceito constitucional (arts. 5o e 196 CF) é
direito do paciente idoso com doença crônica obter o fornecimento de
fraldas geriátricas prescritas pelo médico - Inaplicabilidade quanto ao
decidido pelo STJ no julgamento do Tema 106 (RESP 1.657.156) por se
tratar de insumo - Presentes os requisitos autorizadores da medida
Decisão
reformada.
Recurso
provido.
(Apelação
o
1036785.98.2019.8.26.0576;
Relator
(a): Danilo
Panizza;
Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto;
Data do Julgamento: 01.06.2020) (negritei).
MANDADO DE SEGURANÇA - Direito à saúde - Assunto diverso do
tratado no RESP no 1.657.156/RJ (Tema 106 do C. STJ) e RE
566471/RN - Insumos - Fraldas - Artigo 196 da CF. Hipótese em
que se assegura o direito à vida através das atividades que são
inerentes ao Estado e financiadas pelo conjunto da sociedade por meio
dos impostos pagos pelos próprios cidadãos - Sentença mantida -
Recurso e remessa necessária conhecidos e não providos. (Apelação no
1019901-19.2019.8.26.0309; Relator (a): Vera Angrisani; Data do
Julgamento 30.04.2020). (negritei).
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
JUSTIÇA
GRATUITA
E
FORNECIMENTO
DE
FRALDAS
GERIÁTRICAS.
Possibilidade.
Agravante
hipossuficiente
e
diagnosticada com Doença de Alzheimer. Documentos comprobatórios
coligidos aos autos. Inaplicabilidade do Tema no 106/STJ na hipótese
por se tratar de insumo. Evidenciadas a probabilidade do direito e a
possibilidade de ocorrência de lesão grave ou de difícil reparação.
Decisão reformada para reconhecer a gratuidade de justiça e
determinar o fornecimento das fraldas pleiteadas. Recurso provido.
(Agravo de Instrumento no 2264424-72.2019.8.26.0000; Relator (a):
Marcelo Semer; Data do Julgamento 16.03.2020).
Mandado de segurança. SUS. Medicamentos. Inexistência de direito
líquido e certo. Ausência dos requisitos determinados pelo STJ em
sede de recurso repetitivo (Tema no 106). Fraldas. Presença de
direito líquido e certo. Inaplicabilidade da modulação determinada
pelo STJ para insumos. Segurança ora concedida em parte. Recursos
parcialmente
providos.
(Apelação
o
1000313-18.2019.8.26.0053;
Relator (a): Luis Fernando Cmargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4a
Câmara de Direito Público; Foro de São Paulo; Data do Julgamento:
04.09.2019). (negritei)
APELAÇÃO. Autora idosa, portadora de incontinência urinária.
Fornecimento de fraldas geriátricas. Necessidade evidenciada.
Providência que constitui obrigação do poder público. Inteligência dos
artigos. 196 e 198 da Constituição Federal. Direito reconhecido.
Recurso
provido
para
concessão
da
segurança.
(Apelação
1002159-18.2019.8.26.0038; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão
Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Araras; Data do
Julgamento: 12.08.2019);
MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVO FORNECIMENTO DE

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FRALDAS
E
INSUMOS
PARA
PORTADOR
DE
PARAPLEGIA
ESPÁSTICA SECUNDÁRIA A TRAUMATISMO RAQUIMEDULAR
DIREITO LÍQUIDO E CERTO ASSEGURADO PELO ART. 196 DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
ORDEM
CONCEDIDA
SENTENÇA
CONFIRMADA. (Apelação o 1020074-12.2016.8.26.0224; Relator
(a): Ricardo Feitosa; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público;
Foro de Guarulhos; Data do Julgamento: 10.12.2018).
Cumpre ressaltar, todavia, que a incidência de multa diária não é cabível no presente
caso, tendo em vista que os provimentos jurisdicionais mandamentais dispõem de instrumento
de coerção mais eficazes se comparado às astreintes, o que se observa do entendimento
subsumido na Lei no 12.016/2009:
“Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento
das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das
sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril
de 1950, quando cabíveis.”
Sendo assim, de rigor a procedência da ação mandamental para compelir o poder
público a fornecer os insumos pleiteados.
Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO à Apelação para reformar a r. sentença e
julgar procedente a ação.
ANA LIARTE
Relatora