Tribunal: TJSP
Processo: 1510457-17.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo visando a redução da fração de aumento aplicada na primeira fase da dosimetria, o afastamento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, 'j', do Código Penal (calamidade pública), a redução da pena em razão da colaboração voluntária do acusado na recuperação do produto do crime, tendo em vista ter ele indicado aos policiais a

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo visando a redução da fração de aumento aplicada na primeira fase da dosimetria, o afastamento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, 'j', do Código Penal (calamidade pública), a redução da pena em razão da colaboração voluntária do acusado na recuperação do produto do crime, tendo em vista ter ele indicado aos policiais a existência de mais entorpecentes no interior de sua residência, e a restituição da motocicleta Honda/XRE 300, placa FID5314, à sua proprietária Maria Aparecida Mattos da Rocha.
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais segundo o qual os meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre convencimento motivado. Réu confesso.
2. Dosimetria da pena que merece reparos. Redução da fração de aumento aplicada na primeira fase (1/6). Afastamento da agravante prevista pelo artigo 61, inciso II, 'j', do Código Penal. Compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Aplicação do artigo 41 da Lei de Drogas. Incabível.
3. Reincidência que impede a aplicação da figura do tráfico privilegiado e que justifica a imposição de regime mais severo, afastando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
4. Restituição do motociclo apreendido à sua legitima proprietária. Veículo não adquirido de forma ilícita. Ausência de elementos que permitam concluir que a motocicleta era habitualmente utilizada na prática do tráfico.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001017439
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510457-17.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCO
ANTONIO WILSON MATTOS ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram do recurso e, no
mérito, deram-lhe parcial provimento para: a) afastar as circunstâncias judiciais
desfavoráveis referentes à personalidade e conduta social do acusado, reduzindo a
fração de aumento aplicada na primeira fase da dosimetria para 1/6; b) afastar a
agravante prevista no artigo 61, inciso II, 'j', do Código Penal; c) deferir, nos termos
acima estabelecidos, a restituição da motocicleta Honda/XRE 300, placa FID5314,
chassi 9C2ND1110ER006664, à proprietária Maria Aparecida Mattos Rocha,
readequando apena imposta ao réu MARCO ANTÔNIO WILSON MATTOS
ROCHA em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por v.u.
Sustentaram oramente os Drs. André Leonardo Prado Coura e
Augusto César Mendes Araújo. Usou da palavra o Exmo. Procurador de Justiça Dr.
Manco Antônio Marcondes Pereira.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA
TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 1539
16a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1510457-17.2020.8.26.0228
Apelante: MARCO ANTONIO WILSON MATTOS ROCHA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juízo de Direito da 17a Vara Criminal da Comarca de São Paulo

Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo visando
a redução da fração de aumento aplicada na primeira
fase da dosimetria, o afastamento da circunstância
agravante prevista no artigo 61, inciso II, 'j', do Código
Penal (calamidade pública), a redução da pena em
razão da colaboração voluntária do acusado na
recuperação do produto do crime, tendo em vista ter ele
indicado aos policiais a existência de mais entorpecentes
no interior de sua residência, e a restituição da
motocicleta Honda/XRE 300, placa FID5314, à sua
proprietária Maria Aparecida Mattos da Rocha.
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de
autoria.
Depoimentos
policiais
uniformes
e
convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante
da ausência de prova em sentido contrário. Modelo
probatório que não se filiou ao sistema das provas legais
segundo o qual os meios de prova registrariam valores
aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre
convencimento motivado. Réu confesso.
2. Dosimetria da pena que merece reparos. Redução da
fração de aumento aplicada na primeira fase (1/6).
Afastamento da agravante prevista pelo artigo 61,
inciso II, 'j', do Código Penal. Compensação integral
entre a agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea. Aplicação do artigo 41 da Lei de
Drogas. Incabível.
3. Reincidência que impede a aplicação da figura do
tráfico privilegiado e que justifica a imposição de
regime mais severo, afastando a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
4. Restituição do motociclo apreendido à sua legitima

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proprietária. Veículo não adquirido de forma ilícita.
Ausência de elementos que permitam concluir que a
motocicleta era habitualmente utilizada na prática do
tráfico.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa, em favor de
MARCO ANTÔNIO WILSON MATTOS ROCHA, contra a r. sentença proferida
pela MMa. Juíza de Direito Vivian Brenner de Oliveira, da 17a Vara Criminal
do Foro da Capital que, julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, o
condenou à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 729 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela
prática do crime tipificado pelo artigo 33, caput, da Lei n 11.343/06 (fls. 219/226).
A defesa requer a redução da fração de aumento aplicada na primeira
fase da dosimetria, o afastamento da circunstância agravante prevista no artigo 61,
inciso II, 'j', do Código Penal, a redução da pena em razão da colaboração voluntária
do acusado na recuperação do produto do crime, em razão de ter ele indicado aos
policiais a existência de mais entorpecentes no interior de sua residência, e, por fim,
a restituição da motocicleta Honda/XRE 300, placa FID5314, à sua proprietária
Maria Aparecida Mattos da Rocha (fls. 247/267 e 268/279).
Contrarrazoado o recurso (fls. 291/297), a Douta Procuradoria de
Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Hélio Loma Garcia, opinou pelo parcial
provimento do apelo defensivo apenas para deferir a restituição do veículo
apreendido, uma vez não ter restado comprovado seu uso ilícito habitual (fls.
312/316).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal

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O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui
legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de
provimento diverso daquele obtido em sentença.
II Da apelação interposta pela defesa do réu
II.1 Dos fatos provados
O apelante foi processado porque, no dia 13 de maio de 2020, por
volta das 16:05 horas, na Rua dos Motineiros, n. 94, casa 02, Santana, na cidade de
São Paulo, guardava e trazia consigo para fins de tráfico, 57 papelotes contendo
maconha, com peso líquido de 185,0g e 39 porções de cocaína, com peso líquido de
14,0g, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De acordo com o narrado pela denúncia, policiais civis receberam
denúncia anônima dando conta da prática do tráfico de drogas por pessoa de
prenome Marco o qual se utilizava de uma motocicleta preta, da marca Honda
XRE-300, para realizar o comércio dos entorpecentes. Desta feita, os policiais se
dirigiram ao endereço declinado na denúncia e, ali, permaneceram de campana por
certo espaço de tempo. Defronte ao imóvel estava estacionado o motociclo do
acusado. Após uma hora de campana, o réu deixou a residência, ocasião na qual foi
ele abordado. Realizada a busca pessoal, foi localizado em seu poder três eppendorfs
contendo cocaína. Indagado, o acusado confessou a prática da traficância no local,
indicando que no interior de sua casa havia mais drogas, o que foi confirmado após
busca domiciliar.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante

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(fls. 01). Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante
convertida em preventiva (fls. 60/63).
A materialidade foi demonstrada. As substâncias apreendidas foram
submetidas a exame preliminar de constatação o qual apurou sinais positivos para
cocaína e maconha (fls. 14/17). O resultado preliminar foi confirmado, ao final, com
a juntada do laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 181/183).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do réu com as
substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, foram os depoimentos prestados pelos policiais civis
Otávio Hossepian e Flávio Takehiko, responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado. Em juízo, confirmaram os relatos ofertados em sede policial. Receberam
denúncia anônima dando conta de que um rapaz de prenome Marco estaria
promovendo o tráfico de drogas em determinada região de São Paulo. A denúncia
ainda apontava as características físicas do agente, o seu endereço residencial e o
modelo da motocicleta por ele utilizada para a prática da traficância. Ao chegarem
ao local indicado, visualizaram a motocicleta estacionada defronte a casa.
Permaneceram de campana por cerca de uma hora. Em determinado momento, o réu
deixou o imóvel, oportunidade em que realizaram a abordagem, localizando em seu
poder três invólucros contendo cocaína. Indagado, o réu confessou a prática do
tráfico de entorpecentes, indicando a existência de mais drogas em sua residência as
quais estariam no interior de uma pochete que se encontrava atrás de uma cômoda.
No interior da pochete localizaram diversas porções de maconha e cocaína, além de
certa quantia em dinheiro.
Não há razões para se desconsiderar a prova oral. A condição de
policiais, por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório.
Afinal, a lei processual não se filiou ao modelo da prova tarifada segundo o qual os
meios de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao
princípio do livre convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com
liberdade, as provas, confrontando-as com o quadro formado.

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No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade das testemunhas policiais. Ademais, os relatos são
coincidentes. Assim, a prova fornecida pelos policiais é apta para a formação da
convicção a respeito do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de
questão já superada na jurisprudência:
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso
3. Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram
os elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas
corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda
incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do
writ.
(STJ - HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a
Turma, j. 02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante
são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos
autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua
imprestabilidade.
(STJ - HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a
Turma, j. 06/03/2018)
De mais a mais, o sistema probatório abraçado em nossa legislação
afastou-se do sistema de provas legais segundo o qual os valores probatórios são
previamente indicados pelo legislador. Ao contrário, adotou-se o sistema do livre
convencimento racional. Dessa forma, as provas devem ser avaliadas em seu contexto.
As provas produzidas levam à reconstrução histórica dos acontecimentos. Esta
reconstrução, por sua vez, é posta em confronto com a imputação. Se dela houver
identidade que afaste a possibilidade de ocorrência de fatos diversos, haverá
coincidência a qual é imperiosa da procedência e, portanto, do édito condenatório.

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De qualquer modo, o réu confessou os fatos. Disse que passava por
dificuldades financeiras o que motivou o seu envolvimento com a prática ilícita.
Negou, todavia, fazer uso da motocicleta para promover o tráfico de drogas no local.
Afirmou que o veículo pertence a sua mãe a qual o teria adquirido para que um de
seus irmãos pudesse trabalhar como motoboy. A confissão reforçou a prova
acusatória, tornando certa a ocorrência dos fatos imputados.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos, propiciada pela
atividade instrutória, tornou certos os termos da imputação. Inviável a absolvição do
réu. Irrepreensível, nesse aspecto, a decisão de Primeiro Grau.
II.2 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo
33 da Lei no 11.343/2006. A quantidade, a natureza, a diversidade, a forma de
acondicionamento, a apreensão de numerário, os relatos ofertados pelos policiais e,
por fim, a confissão do acusado, tornam induvidosa a destinação comercial.
Por outro lado, o fato de o réu não ter sido surpreendida realizando
atos de comércio não impede a afirmação do tráfico de drogas quando presentes
outras circunstancias indicativas da destinação comercial como quantidade, forma de
acondicionamento e local dos fatos. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE
DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE
FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. NULIDADE NÃO
CONFIGURADA. DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA
DE CUSTÓDIA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA APÓS
DESCUMPRIMENTO
DE
MEDIDAS
CAUTELARES
ESTABELECIDAS.
AUSENTAR-SE
DA
COMARCA
SEM
AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA
E
APLICAÇÃO
DA
LEI
PENAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
EXAME
DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.

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IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A
PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
CRIME
DE
PERIGO
ABSTRATO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 7. É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o
crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos
nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (STJ, HC
382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017). (...) 13.
Habeas corpus não conhecido.2
(STJ, HC 437.114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES
PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE
BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5o, XI, CF).
PRECEDENTES.
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA
LEI
N.
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
REVISÃO
DE
PROVAS. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO
ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4.
O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos
nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 5. Habeas
Corpus não conhecido.
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe
10/02/2017).

Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é
plenamente imputável.
III - Da dosimetria da pena
Na primeira fase, a i. Magistrada fixou a pena base acima do limite

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mínimo e com o acréscimo de 1⁄4, obtendo-se a pena de 06 anos e 03 meses de
reclusão e ao pagamento de 625 dias-multa. Justificou o aumento em razão dos
maus antecedentes ostentados pelo réu, além de sua personalidade e conduta social
desfavoráveis1.
Pelo que se verifica da folha de antecedentes do réu, possui ele três
condenações definitivas, todas pela prática de tráfico de drogas, proferidas nos autos
dos processos-crime n. 99642/2003, da 11a Vara Criminal do Foro da Capital, que
teve a pena julgada extinta em 23 de janeiro de 2007, e, 41351/2009 e 41557/2007,
ambos da 13a Vara Criminal do Foro da Capital, que tiveram a pena julgada extinta
pelo cumprimento em 01 de fevereiro de 2018.
Nesse ponto, a i. Magistrada valorou parte dos antecedentes como
circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase, reservando uma das
condenações para caracterização de reincidência, aplicável, portanto, na segunda
fase. A operação é possível conforme reiteradamente decidido pelos Tribunais que
não reconhecem na hipótese violação à garantia do ne bis in idem. Não se trata dos
mesmos registros criminais, mas sim de registros diversos que são considerados
distintos fatos geradores incidentes em fases diferentes da dosimetria. Nesse sentido:
Habeas corpus. Falsificação de documento público. Condenação. 2.
Conduta atípica. Falsificação grosseira. Revolvimento aprofundado
do conjunto fático-probatório. Análise inviável na via do habeas
corpus. 3. Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência. Paciente que
apresenta duas condenações definitivas, sendo uma utilizada
como circunstância judicial para fixação da penabase e outra
como agravante da reincidência. 4. Regime inicial fechado. Réu
1 Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, denoto que o réu
agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; o acusado ostenta diversas
passagens criminais com condenação transitada em julgado, todas por crime de tráfico de drogas,
(fls. 131/140) sendo que uma delas deve ser considerada para a caracterização da reincidência na
segunda fase da dosimetria e as demais como maus antecedentes. O acusado apresenta personalidade
voltada para a prática de delitos e conduta social reprovável e inadequada com provável participação
em organização criminosa. As circunstâncias se encontram relatadas nos autos. Assim, analisando
estas circunstâncias, aumento a pena-base em 1/4, resultando em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de
reclusão e pagamento de 625 (seisecentos e vinte e cinco) dias-multa, fixado o valor unitário do dia-
multa em um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido
até a efetiva execução da sanção pecuniária, na forma do artigo 43, do mesmo diploma legal.

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reincidente em crimes dolosos e com maus antecedentes. Ausência
de constrangimento ilegal. 5. Ordem denegada. (STF, HC 108059, 2a
T., rel. Gilmar Mendes, 19/03/2013, v.u.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO-CABIMENTO.
RESSALVA
DO
ENTENDIMENTO
PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO.
REVISÃO
CRIMINAL.
AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE
TESTEMUNHAS.
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO.
DOSIMETRIA
DA
PENA
PROPORCIONAL
E
BEM
FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 6.
Não há se falar em ofensa à Súmula n.o 241 desta Corte Superior,
dado que o Paciente possuía diversas condenações anteriores
com trânsito em julgado, sendo que uma delas serviu como
agravante e as demais como maus antecedentes. 7. Ordem de
habeas corpus não conhecida. (STJ - HC 241.571/MS, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
11/03/2014, DJe 26/03/2014)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO
E
ROUBO.
DECADÊNCIA.
AÇÃO
PENAL
PÚBLICA
CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO.
SOLENIDADE
DISPENSADA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPORTUNAÇÃO
OFENSIVA
AO
PUDOR.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE
AUMENTO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA.
DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE
PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO
(ERESP No 961.863/RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA
RELATORA.
PROVA
ORAL
QUE
DEMONSTRA
A
UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA. [...]
Esta Corte possui entendimento no sentido de que não é ilegal e
tampouco configura bis in idem a utilização de condenações
definitivas, anteriores e distintas, para consideração desfavorável
dos antecedentes e aplicação da agravante da reincidência. (STJ,
HC 429.840/SP, 6a T., rel. Maria Thereza de Assis Moura,
15/03/2018, v.u.).
No mesmo prisma, também segue o posicionamento perfilhado por
esta Câmara, in verbis:

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12
APELAÇÃO. Roubo simples tentado. Recursos defensivo e
ministerial. Insuficiência probatória. Inocorrência. Autoria e
materialidade bem demonstradas. Palavra da vítima que merece
credibilidade. Condenação confirmada. Desclassificação para o
crime de furto. Não cabimento, em razão da inequívoca grave
ameaça praticada contra a vítima. Dosimetria. Pretensão ministerial
de exasperação da penabase. Possibilidade. Réu que ostenta duas
condenações transitadas em julgado, podendo a excedente ser
valorada a título de maus antecedentes. Pena redimensionada.
Regime semiaberto que se mostra adequado considerando a
quantidade de pena imposta e as circunstâncias pessoais do acusado.
Recurso ministerial parcialmente provido e recurso defensivo
improvido. [...] Nas duas primeiras fases, o i. Magistrado
sentenciante exasperou a pena do apelante Fernando por uma vez,
aplicando o aumento em 1/6, em razão da reincidência evidenciada
pela sua folha de antecedentes (fls. 53/59) e pelas certidões acostadas
aos autos (fls. 69/80). Contudo, como bem observado pelo i. Parquet
e reforçado pela douta Procuradoria de Justiça, o acusado ostenta
duas condenações transitadas em julgado, cujas penas foram
extintas há menos de cinco anos, de modo que cabível o
reconhecimento de apenas uma das condenações definitivas
como reincidência, valorando-se a excedente a título de maus
antecedentes, para a exasperação da penabase. (Apelação no.
0005193-50.2016.8.26.0223, rel. Leme Garcia, 07/05/2019, v.u.
grifamos)
LESÃO
CORPORAL
DECORRENTE
DE
VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA e AMEAÇA. Materialidade e autoria demonstradas.
Palavra da vítima corroborada por laudo pericial e testemunhas. Dolo
evidenciado.
PENAS.
Dupla
reincidência.
Condenações
definitivas não alcançadas pelo período depurador previsto no
art. 64, I do Código Penal. Possibilidade de valoração de uma das
condenações como maus antecedentes e outra como reincidência.
Agravante prevista no artigo 61, II "f", do CP, incidente somente
com relação ao crime de ameaça. Substituição e sursis não cabíveis
por falta de adequação legal. Recurso parcialmente provido para
reduzir
a
reprimenda.
(Apelação
Criminal
0001450-74.2017.8.26.0618, rel. Otávio de Almeida Toledo,
07/06/2019, v.u.).
Por outro lado, as condenações criminais do réu, transitadas em
julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser
valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se

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admitindo como elemento para desvalorar a personalidade do agente e a sua conduta
social.
Com efeito, a conduta social e a personalidade do agente não se
confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios,
referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito, os quais não podem ser
deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se
da atuação do acusado na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na
vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu
caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas
experiências vividas pelo agente (personalidade social). Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART.
59 DO CÓDIGO PENAL. PERSONALIDADE DO AGENTE.
VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO
ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O
Tribunal a quo não apresentou motivação idônea para valorar
negativamente a vetorial da personalidade na primeira fase de
dosimetria da pena, haja vista que, para tanto, considerou tão
somente a existência de "condenação transitada em julgado por fato
anterior". 2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência
de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o
aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. 3.
A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor
da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e
diversos daquela relativa aos antecedentes - como não poderia
deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos
distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal.
Aquela deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada,
com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da
insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para
a consumação do delito, enquanto esta deve ser analisada
considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores,
portanto, não se confundem. 4. O legislador conferiu ao julgador
maior discricionaridade - mesmo que ainda vinculada aos parâmetros
legais - ao não prever um quantum mínimo ou máximo para a
exasperação da pena-base. Cabe à prudência do (da) Magistrado (a)
fixar, com a devida fundamentação e dentro de parâmetros razoáveis
e proporcionais, o patamar que entender mais adequado e justo ao

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caso concreto. 5. Com o permissivo da lei, é legítimo que o (a)
Magistrado (a), na hipótese de haver mais de uma condenação
transitada em julgado em desfavor do réu, eleve a pena, por exemplo,
acima do patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a existência
de múltiplas sentenças penais definitivas denotam que seus
antecedentes
lhe
são
mais
desfavoráveis.
Respeita-se,
concomitantemente, o princípio da legalidade e da individualização
da reprimenda. Precedentes. 6. Ante o exposto, CONCEDO a ordem
de habeas corpus a fim de reformar o acórdão impugnado tão
somente para decotar, na primeira fase de dosimetria, a valoração
negativa da circunstância judicial referente à personalidade, ficando
a pena final quantificada em 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16
(dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do
pagamento de 20 (vinte) dias-multa. (STJ - HC 472.654/DF, Rel.
Ministra
LAURITA
VAZ,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
21/02/2019, DJe 11/03/2019).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ART.
59 DO CP. NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COM BASE
EM
CONDENAÇÃO
COM
TRÂNSITO
EM
JULGADO.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. 1. A utilização de
condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a
conduta social era admitida porque os antecedentes judiciais e os
antecedentes sociais se confundiam na mesma circunstância,
conforme o art. 42 do Código Penal anterior à reforma de 1984.
Essa alteração legislativa, operada pela Lei n. 7.209/1984,
especificou os critérios referentes ao autor, desmembrando a
conduta social e a personalidade dos antecedentes. 2. Esse tema
possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta
Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a
utilização de condenações com trânsito em julgado como
fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como
também a conduta social e a personalidade. Mudança de
orientação no âmbito da Quinta Turma. 3. Em atenção ao
princípio da individualização das penas, as condenações com
trânsito em julgado não podem servir como fundamento para a
negativação da conduta social. 4. In casu, prevaleceu na origem a
negativação da conduta social com base na condenação anterior
com trânsito em julgado. Conforme a nova compreensão
adotada, é necessário afastar a negativação dessa circunstância
judicial, prevalecendo, assim, no ponto, o voto divergente
proferido na origem. 5. Afastada a negativação da conduta
social, fixa-se a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão, mantendo-
se, no entanto, a pena de multa imposta na origem por
configurar reformatio in pejus a alteração da pena de multa
proposta no voto divergente do julgamento da apelação. 6.
Recurso especial provido a fim de redimensionar a pena imposta
ao recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da

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conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
mantidos os demais termos da condenação. (STJ - REsp
1760972/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018).
Por fim, não existem elementos nos autos capazes de afirmar que o acusado
participe de organização criminosa e, tampouco, elementos capazes de traçar sua
personalidade e conduta social.
Dessa forma, presente apenas uma circunstância judicial desfavorável
maus antecedentes -, aplico a fração de aumento em 1/6, obtendo-se a pena de 05 anos e 10
meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda fase, a i. Magistrada, reconhecendo presente a
circunstância agravante da reincidência, a compensou, integralmente, com a
atenuante da confissão espontânea.
A operação não merece reparos. Isso porque as duas circunstâncias
revelam traços da personalidade do agente, ainda que em sentidos opostos. A
reincidência revela uma tendência ao descumprimento da ordem penal. A confissão,
por seu turno, carrega o selo do arrependimento, expressando, ademais, ato de
colaboração processual. Este é, aliás, o entendimento consagrado pela
jurisprudência. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INOVAÇÃO RECURSAL.
MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Conforme a jurisprudência
pacífica desta Corte Superior, a atenuante da confissão
espontânea está ligada à personalidade do agente e, portanto, é
igualmente preponderante em face da reincidência, razão pela
qual é possível a compensação entre elas. 5. Agravo regimental
desprovido.
(STJ - AgRg no REsp 1779884/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/08/2019).

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FURTO. Tentativa. Subtração de R$220,00 de condutora de veículo
automotor. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Prisão
em
flagrante.
Confissão
judicial
corroborada
pelas
declarações da vítima. PENA. Pretendida compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.
Admissibilidade. Circunstâncias equivalentes. Causa de diminuição
da tentativa. Redução de 2/3. Manutenção. Concretização em 4
meses de reclusão e 3 dias-multa. Regime aberto. Detração. Apelo
defensivo provido. Extinção da pena privativa de liberdade pelo
integral cumprimento.
(TJSP Apelação no 0035076-49.2014.8.26.0114. 16a Câmara
Criminal. Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, j. em 10/10/2017,
v.u.).
Aliás, há orientação do C. Superior Tribunal de Justiça em sede de
recursos repetitivos sobre o assunto, a qual deve ser observada pelos Juízes e
Tribunais (artigo 927, inciso III, do novo Código de Processo Civil). A tese
aprovada foi assim redigida: “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência.” (Tema 585, REsp 1341370/MT, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 3a
Seção, julgado em 10/04/2013). Se não bastasse, estabeleceu-se que a compensação
seria integral pelo simples fato de serem ambas as circunstâncias igualmente
preponderantes. Nesse sentido:
A Terceira Seção, em 23/05/2012, por ocasião do julgamento do
EREsp n. 1.154.752/RS, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, pacificou o entendimento, segundo o qual a
atenuante da confissão espontânea, na medida em que
compreende a personalidade do agente, deve ser compensada
com a agravante da reincidência. Precedentes.
(AgRg no REsp 1557243/RN, Min. Rel. Nefi Cordeiro, 6a Turma,
julgado em 28/06/2016, v.u.).
Ainda na segunda etapa, reconheceu a presença da agravante prevista
pelo artigo 61, inciso II, “j”, do Código Penal (crime praticado durante situação de

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calamidade pública COVID-19). Naquela oportunidade, a i. Magistrada aumentou
a pena em 1/6.
Todavia, não prospera a afirmação da agravante relacionada com a
pandemia. Com efeito, o estado de emergência sanitária não facilitou a execução da
conduta delituosa. Não houve, portanto, aproveitamento, pelo réu, daquela situação
o que, na hipótese positiva, poderia sim conferir uma maior reprovabilidade à ação.
Assim, mantenho a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão e ao
pagamento de 583 dias-multa.
Na terceira etapa, nada há a alterar. A aplicação da causa de
diminuição era inviável. Trata-se de réu reincidente. Nesse sentido, importante
observar a consolidação do entendimento jurisprudencial segundo o qual a
afirmação da reincidência como agravante e a vedação da causa de diminuição pelo
mesmo motivo não implicam violação da garantia do ne bis in idem. Segue
jurisprudência:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO
CONFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO.
IMPROPRIEDADE
DA
VIA
ELEITA.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. CONDUTA FLAGRADA
POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
RÉU
REINCIDENTE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO
PARA
AGRAVAR A PENA E NEGAR A APLICAÇÃO DA
MINORANTE
DO
TRÁFICO.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] V - A
reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na segunda
fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que
a primariedade é requisito para a incidência desse benefício.
Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento constitutivo
ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos
requisitos para a incidência de determinado benefício penal, não
há falar em bis in idem. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 480.676/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA

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TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).
Ainda no mesmo julgado supracitado, assim se manifestou o Exmo.
Ministro Relator:
Dessa forma, extrai-se que a pena do paciente foi agravada em
razão da reincidência, circunstância que também foi utilizada
para a não aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da
Lei 11.343/2006. Sobre o tema, importa considerar que a
reincidência é circunstância que sempre agrava a pena, quando
não constitui ou qualifica o crime, nos termos do art. 61, inciso I,
do Código Penal. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou
não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos
para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.
Dessa forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da
pena, na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a
aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para
a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de
tráfico de drogas, mas apenas um dos requisitos para a
incidência de determinado benefício penal, não há falar em bis in
idem. Nesse sentido, segue a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE
REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE
MULTA. INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. Documento: 93608481 -
RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 10
de
12
Superior
Tribunal
de
Justiça
11.343/06.
RÉU
REINCIDENTE.
INAPLICABILIDADE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena
reduzida,
de
um
sexto
a
dois
terços,
quando
forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não
se
dedicarem
a
atividades
criminosas
ou
integrarem
organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 5.
Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do paciente, é
incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não
preenchidos os requisitos legais. Precedentes. 6. Conforme
entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a

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reincidência, ainda que decorrente de apenas uma condenação
transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a pena e,
concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem.
Precedentes. [...] 8. Habeas corpus não conhecido"
(STJ - HC n. 393.709/SP, Quinta turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de 28/6/2017, grifei).
Da mesma forma:
"HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE
MICHEL JOSÉ DOS SANTOS. MINORANTE DO ART. 33, §
4o, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA.
POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA
APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS
DE
COCAÍNA).
REGIME
SEMIABERTO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2o, DO
CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. "A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de
diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente
primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase,
não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-
legais distintas de um mesmo instituto." (HC 229.340/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
05/09/2013, DJe 11/09/2013) [...]"
(STJ - HC n. 326.359/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe de 11/5/2017, grifei).
"[...] CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO
ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO
ATENDIMENTO
AOS
REQUISITOS
PREVISTOS
NO
DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE
DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO

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CARACTERIZADA. 1. Não é possível a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os
requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes. 2. De
acordo com a jurisprudência pacífica deste Sodalício, a utilização
da agravante da reincidência para fins de obstar a aplicação da
causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas não
configura indevido bis in idem. [...] 3. Agravo regimental a que se
nega provimento"
(STJ - AgRg no AREsp n. 557.934/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Jorge Mussi, DJe de 10/5/2017, grifei).
Por fim, não há que se falar na aplicação do redutor previsto no artigo
41 da Lei de Drogas - delação premiada.
Nesse sentido, para a configuração da delação premiada, não basta a
admissão, por parte do réu, da prática do crime a ele imputado e do local em que
estariam o restante das drogas, sendo necessário o fornecimento de informações
eficazes, capazes de contribuir para a identificação dos comparsas e da trama delituosa,
o que não é a hipótese dos autos.
No mais, a quantidade de pena imposta, somada à reincidência,
afastou a possibilidade de imposição de regime prisional mais brando. Não há
violação do princípio da proporcionalidade. É a resposta punitiva adequada a se
considerar a maior reprovabilidade que comporta os fatos.
Em relação ao valor do dia-multa, não havendo razões que
justificassem um aumento superior ao mínimo, foi fixada em 1/30 (um trigésimo) do
maior salário mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos. Nenhum reparo deve ser
feito.
Agiu bem a i. Magistrada em afastar a substituição da pena privativa
de liberdade em restritiva de direitos. Trata-se de réu reincidente.
No que tange ao pedido de restituição do motociclo apreendido, de
rigor a sua devolução à proprietária Maria Aparecida Mattos da Rocha a qual
comprovou a sua propriedade com a juntada do Certificado de Registro de Veículo

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(fls. 178/179).
De fato, não há provas contundentes de que o veículo apreendido
houvesse sido adquirido com o produto do crime ou mesmo fosse ele destinado à
viabilização do tráfico de drogas. Ademais, não há um trabalho investigativo que
aponte para a habitualidade do acusado na prática do crime e, tampouco, na
utilização do veículo para tal fim.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou a
indispensabilidade, para decretação do perdimento, de demonstração da utilização
habitual do bem para a atividade ilícita ou mesmo a comprovação de sua aquisição
com o produto do tráfico de drogas. Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL.
ARGUIDA
OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DA
COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS.
PERDIMENTO
DE
BENS.
IMPOSSIBILIDADE
DE
DECRETAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO NO SENTIDO DA
FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2. Firmou-se o entendimento
nesta Corte Superior no sentido de ser necessária, para o
perdimento dos bens relacionados ao crime de tráfico de drogas,
a demonstração de que eram utilizados habitualmente ou que
tenham sido preparados especificamente para a prática do ilícito,
o que não foi comprovado no caso dos autos.
(STJ-AgRg no REsp 1185761/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 30/10/2014)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
FUNDAMENTOS
INSUFICIENTES
PARA
REFORMAR
A
DECISÃO
AGRAVADA.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PERDIMENTO
DE
BENS.
DEMONSTRAÇÃO DA UTILIZAÇÃO HABITUAL OU DA
PREPARAÇÃO ESPECÍFICA DOS BENS PARA A PRÁTICA DA
ATIVIDADE
ILÍCITA.
NECESSIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2. A tese sustentada pelo
agravante não é inédita nesta Corte Superior, que firmou o
entendimento de que o perdimento de bens utilizados para
tráfico ilícito de entorpecentes, depende da demonstração de que
tal bem seja utilizado habitualmente, ou que seja preparado,

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para a prática da atividade ilícita. 3.Tendo o Tribunal de origem
consignado, expressamente, que "não restando demonstrado, in
casu, que o veículo e os celulares apreendidos foram adquiridos
com o produto do tráfico de drogas, tampouco que se destinavam
precipuamente, para atividade ilícita", impossível autorizar a
ordem de confisco, com fulcro na simples circunstância de
apreensão das drogas no veículo, desacompanhada de qualquer
outro elemento de convicção quanto a sua origem ou destinação.
(STJ-AgRg no AREsp 175.758/MG, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012,
DJe 14/11/2012).
Dessa forma, de rigor a restituição do automóvel a sua legítima
proprietária. Autoriza-se, igualmente, o levantamento das restrições penais
decorrentes do presente processo, independentemente do recolhimento de custas de
permanência. Observo, contudo, que a decisão não atinge eventuais restrições
administrativas e/ou civis que recaiam sobre aquele bem as quais, se existentes,
deverão ser resolvidas pelas vias próprias.
IV. Voto
Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial
provimento para: a) afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis referentes à
personalidade e conduta social do acusado, reduzindo a fração de aumento aplicada
na primeira fase da dosimetria para 1/6; b) afastar a agravante prevista no artigo 61,
inciso II, 'j', do Código Penal; c) deferir, nos termos acima estabelecidos, a
restituição
da
motocicleta

Honda/XRE
300,
placa
FID5314,
chassi
9C2ND1110ER006664, à proprietária Maria Aparecida Mattos Rocha, readequando
apena imposta ao réu MARCO ANTÔNIO WILSON MATTOS ROCHA em 05
anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput,
da Lei n. 11.343/06, mantendo-se, no mais, a r. sentença.

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MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator