Tribunal: TJSP
Processo: 2188923-78.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
Agravo de instrumento – cumprimento de sentença – extinção do feito executivo manejado com vistas à obrigação de fazer – recurso descabido – inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal, ante a ausência de dúvida objetiva e erro grosseiro – precedentes - recurso não conhecido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000943973
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2188923-78.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que são agravantes POLICARPO FEREIRA DE PASSSOS, VERA
LUCIA RODRIGUES BELARMINO, TEREZINHA APARECIDA NUNES
NOGUEIRA, SEVERINO MARQUES FERNANDES, SERGIO PAULO
RAMIRES, ROGERIO ELIAS GALVÃO, NEUSA FRANCO ROSSETTO,
NORBERTO
BERNARDINO
MORENTE,
LOURDES
DE
SOUZA
CARDOSO, JULIO FURUNO, JOÃO RIBEIRO DAMASCENO, CARMO
BENEDITO JESUS DE MIRANDA e CARLOS HENRIQUE RAMIREZ, é
agravado SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Não conheceram do recurso. V. U. Declara o segundo juiz, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo
de
instrumento
n°
2188923-78.2020.8.26.0000
Agravantes: Neusa Franco Rossetto e outros
Agravado: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Comarca: São Paulo
Vara: 2a Vara de Fazenda Pública
TJSP (voto no 17059)
Agravo de instrumento cumprimento de sentença
extinção do feito executivo manejado com vistas
à obrigação de fazer
recurso descabido

inaplicabilidade
do
princípio
da fungibilidade recursal, ante a ausência de dúvida
objetiva e erro grosseiro
precedentes - recurso
não conhecido

Agravo de instrumento manejado por Neusa
Franco Rossetto e outros nos autos do cumprimento de sentença, em
trâmite perante a 2a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo,
impugnando sentença que julgou extinta a execução de obrigação de
fazer, consistente no apostilamento dos direitos assegurados aos
autores.
Vindicam os agravantes a reforma da r. decisão,
a fim de que a Fazenda Pública Estadual seja compelida a retificar o ato
de apostilamento para que conste que a incidência da sexta-parte sobre
todas as verbas incorporadas, inclusive o quinquênio bem como
determinar a devolução dos descontos efetuados erroneamente desde o
apostilamento em janeiro/2020, postulando a antecipação da tutela

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recursal.
Tal, em abreviado, o relatório.
Cumprimento de sentença de obrigação de fazer
manejado pelos autores com vistas a alcançar a escorreita forma de
incidência da sexta-parte, com o correspondente apostilamento e
pagamento, demonstrando nos autos a data do cumprimento da
prestação e do respectivo apostilamento, nos termos do título judicial,
bem como sejam anexadas as planilhas com o valor pago, o valor
efetivamente devido e as diferenças, nos termos do art. 536 do CPC.
Após
regular
processamento,
sobreveio
sentença proferida nos seguintes termos:
“1. Os exequentes, ao pleitearem a incidência da
sexta parte sobre os quinquênios, buscam, de forma
ilegal, violar a coisa julgada, afinal, constou
expressamente no título (fls. 101) a expressa vedação
a isso. Beira a má-fé. Assim, JULGO EXTINTA A
EXECUÇÃO em relação à obrigação de fazer,com
fundamento no artigo 924 inciso II, do Código de
Processo Civil.2. Aguarde-se por 90 dias o início da
execução de pagar.”.
Com vistas à modificação da referida decisão,
volta-se o presente agravo de instrumento, nos termos supra relatados.

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Porém, em que pese ao inconformismo da parte
agravante, o recurso não pode ser conhecido.
Dessume-se dos autos que os recorrentes
interpuseram agravo de instrumento para combater sentença
proferida nos autos de cumprimento de sentença.
Com efeito, a pretensão recursal dos agravantes
não se encontra no rol taxativo de cabimento do agravo de instrumento,
previsto no art. 1.015 do CPC/15:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as
decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III
-
rejeição
da
alegação
de
convenção
de
arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade
jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou
acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII
-
rejeição
do
pedido
de
limitação
do
litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de
terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito
suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do
art. 373, § 1o;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo
único.
Também
caberá
agravo
de

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instrumento
contra
decisões
interlocutórias
proferidas na fase de liquidação de sentença ou de
cumprimento de sentença, no processo de execução
e no processo de inventário.
Isso porque o julgado combatido não constitui
decisão interlocutória, diversamente do alegado pelos agravantes,
afastando a aplicação do parágrafo único do art.1.015 do CPC/15.
A
decisão
impugnada
possui
inequívoca
natureza de sentença, uma vez que julgou extinta a execução quanto à
obrigação de fazer, com fundamento no art. 924, inciso II do CPC/2015,
cabendo anotar, sem prejuízo, que da nomenclatura do decisum constou
a expressa remissão ao termo “sentença” (fls. 134).
Consabido, a via própria para impugnar a
sentença é a apelação1.
Por oportuno, certo é que, para os fins únicos da
admissibilidade do presente agravo de instrumento, não há de se
reconhecer a fungibilidade recursal, de acordo com o escólio de
FREDIE DIDIER JUNIOR e LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA
CUNHA: in litteris
“Atualmente, trazem os doutrinadores os seguintes
pressupostos para a aplicação do princípio da
fungibilidade: a) “Dúvida objetiva”: não obstante a
1 Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

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expressão um pouco equívoca, pois dúvida é sempre
subjetiva, significa que é necessário existir uma
dúvida razoavelmente aceita, a partir de elementos
objetivos, com a equivocidade de texto de lei
(sentença incidente do art. 325 do CPC; art. 17 da lei
de
assistência
Judiciária)
ou
as
divergências
doutrinárias (indeferimento liminar da reconvenção,
p. ex.); b) Inexistência de erro grosseiro: fala-se em
erro grosseiro quando nada justificaria a troca de um
recurso
pelo
outro,
pois
não
há
qualquer
controvérsia sobre o tema (ou seja, não será
grosseiro o erro quando houver dúvida razoável
sobre o cabimento do recurso, c) Observância do
prazo: o recurso interposto há que respeitar o prazo
daquele que deveria ter sido não se reputa correta
a exigência deste pressuposto, pois as situações de
dúvida
podem
envolver
recursos
com
prazos
diferentes (agravo de instrumento e apelação, por
exemplo), quando, então, o respeito ao prazo seria
imposição que esvaziaria a utilidade do princípio.” (in
Curso de Direito processual Civil. V.3. 2010. fls.45/46)
De acordo com a vertente dos autos, não resta
caracterizada dúvida objetiva, diante do que prevê o art. 1009 do
CPC/15, evidenciando-se a prática de erro grosseiro ao manejar
agravo de instrumento com a pretensão de reformar sentença.
Nesse sentido, precedente do A. Superior
Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE RECURSAL.
DECISÃO
QUE
PÕE
FIM
AO
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
RECURSO
CABÍVEL.
APELAÇÃO.
INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ERRO GROSSEIRO.
1. Quanto à aplicação do princípio da fungibilidade
recursal, o seu cabimento se dá na hipótese em que
exista
dúvida
objetiva,
fundada
em
divergência
doutrinária ou mesmo jurisprudencial acerca do recurso a
ser manejado em face da decisão judicial contra a qual
se pretende impugnar.
2. Conforme consignado no decisum impugnado, a Lei do

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Mandado de Segurança é taxativa ao estabelecer que é
cabível apelação contra a sentença que denega ou
concede o mandado. Assim, o acórdão recorrido decidiu
em sintonia com a jurisprudência do STJ, quando afirma
a
impossibilidade
de
aplicação
do
princípio
da
fungibilidade recursal, pelo evidente erro grosseiro na
interposição do recurso de agravo de instrumento.
3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no ARESP
372482/RO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL 2013/0221268-3. Rel. Min. Herman Benjamin. Segunda
Turma. J. 10/03/2015)
No mesmo sentido, precedentes deste E.
Tribunal, perfilhados por esta C. 12a Câmara de Direito Público:
PROCESSO
CIVIL.
Cumprimento
de sentença.
Decisão que julgou improcedente a impugnação
oposta
pela
devedora
e
determinou
o
prosseguimento
da
execução.
Recurso
cabível: agravo de instrumento, ex vi do disposto no
parágrafo único do art. 1.015 do CPC. Erro grosseiro
na interposição de recurso de apelação que impede a
aplicação
do
princípio
da fungibilidade recursal.
Decisão confirmada. Agravo não provido. (Agravo
Interno no 053075-93.2008.8.26.0577. 7a Câmara de Direito Público.
Rel. Des. Coimbra Schmidt. j. 09/02/2018)
AGRAVO INTERNO. Não conhecido pelo relator,
Código de Processo Civil atual, artigo 932, III, recurso
de agravo de instrumento, interposto contra decisão
que
acolheu
impugnação
ao
cumprimento
de
sentença e declarou integralmente cumprida a
obrigação,
sem
fixar
honorários
advocatícios,
objetivo perseguido pelo recurso. Enquadramento na
definição do artigo 203, § 1o, do Código de Processo
Civil atual, como pronunciamento por meio do qual o
juiz, com fundamento nos artigos 485 e 487, põe fim
à fase cognitiva do procedimento comum ou extingue
a execução, sem distinguir entre execução por título
judicial
ou
extrajudicial.
Caráter
inegável
de
sentença, não importando que não ostente a
estrutura tradicional com relatório, fundamentação e
parte dispositiva destacados. Impugnável por meio
de apelação, incorrendo em erro inescusável o

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manejo do recurso de agravo de instrumento, que
não permite aplicar o princípio da fungibilidade
recursal, segundo a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça. Recurso não conhecido. Agravo
interno não provido. (TJSP; Agravo Regimental Cível
2188558-29.2017.8.26.0000; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 2a
V.CÍVEL; Data do Julgamento: 14/05/2018; Data de Registro:
14/05/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Embargos à execução,
interpostos na vigência no Código de Processo Civil
anterior, julgados procedentes, sentença proferida
em 27 de março de 2018, na forma do artigo 487, I, do
Código de Processo Civil atual, para fixar o valor
executado em R$ 6.039,94, conforme cálculo da
perícia oficial. Natureza jurídica de sentença, Código
de Processo Civil, artigo 203, § 1o, impugnável por
meio
de
apelação,
idem,
artigo
1009.
Sem
enquadramento
nas
hipóteses
de agravo
de
instrumento do artigo 1015. Erro inescusável que não
permite aplicar o princípio da fungibilidade recursal.
Recurso não conhecido. (Agravo
de
Instrumento
no
2133665-54.2018.8.26.0000. 12a Câmara de Direito Público. Rel. Des.
Edson Ferreira. j. 30/07/2018)
Ante o exposto, impõe-se a inadmissibilidade do
recurso, nos termos no art. 932, III do CPC/2015.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia

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processual, à guisa de recomendação2 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
2 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico3.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
3 3 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da

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embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, não
conheço do recurso.
SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator

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Voto no 51.858
Agravo de Instrumento no 2188923-78.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravantes: Policarpo Fereira de Passsos, Vera Lucia Rodrigues Belarmino,
Terezinha Aparecida Nunes Nogueira, Severino Marques Fernandes, Sergio
Paulo Ramires, Rogerio Elias Galvão, Neusa Franco Rossetto, Norberto
Bernardino Morente, Lourdes de Souza Cardoso, Julio Furuno, João Ribeiro
Damasceno, Carmo Benedito Jesus de Miranda e Carlos Henrique Ramirez
Agravado: São Paulo Previdência - Spprev
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso

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XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
1345A912
13
14
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1346A018
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2188923-78.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.