Tribunal: TJSP
Processo: 1500066-52.2020.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786828
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500066-52.2020.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante KLEBER
LUIZ PINTO SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) e MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500066-52.2020.8.26.0535 -Voto no
2
VOTO RELATOR No 43.584
RECURSO DE APELAÇÃO No. 1500066-52.2020.8.26.0535
APELANTE: KLEBER LUIZ PINTO SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: GUARULHOS 5a VARA CRIMINAL
KLEBER LUIZ PINTO SILVA APELA da r. sentença
de fls. 146/152, prolatada pelo MMo Juiz de Direito, Dr. Andre Luiz Da Silva
Da Cunha, que o condenou por violação ao art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no
regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias multa, no piso legal.
Inconformado, insurge-se pretendendo a aplicação
do redutor previsto no parágrafo 4° do artigo 33, da Lei de drogas e
consequentemente a redução da pena aplicada no patamar de dois terços.
Subsidiariamente requer seja afastada a causa de aumento aplicada na
pena base (fls. 170/172).
Regularmente
processado
o
recurso,
em
contrarrazões o Ministério Público requer o desprovimento do apelo (fls.
178/181).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou no
sentido de que seja negado provimento ao recurso defensivo. (fls. 199/207).
É O RELATÓRIO.
Consta da denúncia que, no dia 08 de janeiro de
2020, por volta de 21h00min, na Rua Domingos de Abreu, 320, Galvão,
nesta cidade e Comarca de Guarulhos, Leila Daiana Pinto e Kleber Luiz
Pinto Silva, em concurso de pessoas entre si, mantinham em depósito, para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500066-52.2020.8.26.0535 -Voto no
3
fins de tráfico, 434 porções de cocaína, com peso líquido de 78,9 g (setenta
e oito gramas e nove decigramas), drogas ilícitas que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar (auto de exibição e apreensão de fls. 32/33, laudo de
constatação provisória de fls. 34/36 e laudo toxicológico definitivo de fls.
85/87).
Inicialmente, verifica-se que não houve impugnação
quanto à autoria e materialidade do delito, as quais restaram comprovadas
pela confissão do acusado, acrescida da prova testemunhal acusatória,
assim como pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência
(fls. 28/31), auto de exibição e apreensão (fls. 32/33), laudo de constatação
prévia de entorpecente e laudo de exame químico-toxicológico (fls. 85/87).
Passo, então, à análise dos inconformismos.
Na primeira fase, a pena básica foi corretamente
majorada na fração de 1/6 (um sexto) pelo Juízo sentenciante que
fundamentou sua decisão em razão da grande quantidade de droga
apreendida, ou seja, mais de 400 (quatrocentas) porções de drogas.
Na fase intermediária, corretamente reconhecida a
atenuante da confissão e a agravante da reincidência, que foram
devidamente compensadas (fls.49/50).
Na fase derradeira, ausentes as causas de aumento
ou diminuição da pena.
Consoante
entendimento
perfilhado
por
esta
Colenda Câmara, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, não
seria o caso de aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33, da Lei
11.343/06, sequer em seu patamar mínimo, porquanto a regra do artigo 42,
da Lei no 11.343/06, prevalece sobre os critérios constantes do artigo 59, do
Código Repressivo, condicionando o benefício não apenas à presença de
circunstâncias pessoais favoráveis, mas também à pequena quantidade de
entorpecentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500066-52.2020.8.26.0535 -Voto no
4
Ora, não se pode olvidar que a relevante quantidade
do entorpecente apreendido atingiria nefastamente número considerável de
pessoas pelo que não autorizaria a aplicação da causa especial de
diminuição de pena, benesse legal criada pelo legislador para o traficante
eventual.
Tratando-se de delito equiparado a hediondo,
cometido a partir da vigência da Lei no 11.464/07, o regime inicial fechado é
o único possível ao crime de tráfico, a teor do que estabelece o artigo 2o, §
1o, da Lei no 8.072/90.
Não se desconhece que, em recente julgado, o
Plenário do Supremo declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da
exigência do regime inicial fechado para crimes hediondos e equiparados.
Entretanto, por tratar-se de decisão de caráter incidental, não possui efeito
vinculante ou erga omnes, limitando-se, portanto, ao caso concreto.
Quanto à substituição, em que pese a suspensão,
pela Resolução no 5/2012, do Senado Federal, da execução da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, do § 4o, do artigo 33
da Lei 11.343/06, esta Colenda Câmara Criminal firmou entendimento de
que tal benesse se afigura contrária aos princípios norteadores da pena e
não se harmoniza com a Constituição Federal.
Confira-se:
“De se afastar a substituição de reprimenda prevista no artigo
44 do Código Penal. Inviável a conversão da privativa de
liberdade em restritivas de direitos ou a outorga de sursis, eis
que reservadas aos delitos de menor potencial ofensivo, lato
senso, e não aos equiparados aos crimes hediondos.
Nada obstante decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal,
reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade parcial
das vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e 44, ambos da Lei
no 11.343/06 (HC no 97.256/RS, DJe 15.12.2010), e a
Resolução no 05/2012, do Senado Federal (publicada no D.O.U.
de 16.02.2012), que suspendeu a eficácia da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o,
do artigo 33, da referida lei, há de se ressaltar que a natureza e
gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecentes
impedem a aplicação das penas alternativas. (14a Câmara de
Direito
Criminal
-
Apelação
criminal
no
0079568-
95.2012.8.26.0050 - Rel. Des. MARCO DE LORENZI - J.
20.6.2013. V.U)”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500066-52.2020.8.26.0535 -Voto no
5
E, ainda:
“O tráfico ilícito de entorpecentes, mesmo depois dessa
Resolução, mantém sua natureza de delito equiparado aos
hediondos,
por
disposição
constitucional.
Nem
quando
privilegiado o tráfico deixa de ser tráfico. Não se despoja,
portanto, da natureza hedionda. (...) Ademais, o artigo 44, caput
da Lei no. 11.343/06 não suspenso - continua proibindo a
conversão da pena privativa de liberdade do crime de tráfico em
restritiva de direitos. Cuida-se de lei especial que dispensa
tratamento mais gravoso a delito equiparado a hediondo, por
força da própria Lei Maior. Por fim, a própria determinação legal
de que o início do cumprimento da reprimenda se dê em regime
fechado (artigo 2o, § 1o. da Lei no. 8.072/90), por si só, denota a
absoluta incompatibilidade dos crimes hediondos e equiparados
com as penas alternativas. (14a Câmara de Direito Criminal -
Apelação criminal no 0059209-51.2011.8.26.0506 - Rel. Des.
HERMANN HERSCHANDER - J. 27.6.2013. V.U)”.
Ademais, no caso em exame, a inviabilidade da
fixação de regime prisional menos gravoso e da substituição da pena
corporal por restritivas de direitos é reforçada no fato de que o réu foi
surpreendido com considerável quantidade de cocaína, substância cuja
natureza representa alto grau de nocividade e potencialidade lesiva.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO, mantendo-se a r. sentença guerreada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
WALTER DA SILVA
Relator