Tribunal: TJSP
Processo: 2206274-64.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. Deferimento de produção de prova pericial. Atribuição à agravante do custeio dos honorários periciais. Parte beneficiária da assistência judiciária gratuita. Responsabilidade do Estado, por meio do Fundo Especial de Custeio de Perícias (FEP), instituído pela Lei 16.428/2017. Decadência, ademais, que compõe matéria própria da sentença.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. Deferimento de produção de prova pericial. Atribuição à agravante do custeio dos honorários periciais. Parte beneficiária da assistência judiciária gratuita. Responsabilidade do Estado, por meio do Fundo Especial de Custeio de Perícias (FEP), instituído pela Lei 16.428/2017. Decadência, ademais, que compõe matéria própria da sentença. Não há como determinar que o magistrado analise, de plano, a matéria ou a entenda de tal ou qual maneira. E a decisão interlocutória não vincula a sentença, de modo que nem se pode antecipar qual é a decisão final a ser proferida em primeiro grau.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000818020
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento 2206274-64.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
é agravante FIMAL FIOS MAGNETICOS EIRELI, é agravado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso, por maioria de votos, vencida em parte a 3a juíza, que declara. -
sustentou oralmente o Dr. Oscar G.F. Osório - oab: 306.101/SP", em
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos Senhores
Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto),
RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 1o de outubro de 2020
Alves Braga Junior
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto
14371
Agravo de Instrumento
2206274-64.2020.8.26.0000 fh (digital)
Origem
7a Vara da Fazenda Pública da Capital
Agravante
Fimal Fios Magnéticos Eireli
Agravado
Estado de São Paulo
Juiz de Primeiro Grau
Evandro Carlos de Oliveira
Decisão/Sentença
12/8/2020
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Desa. Vera Angrisani
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA.
HONORÁRIOS PERICIAIS. Deferimento de produção de
prova pericial. Atribuição à agravante do custeio dos
honorários periciais. Parte beneficiária da assistência judiciária
gratuita. Responsabilidade do Estado, por meio do Fundo
Especial de Custeio de Perícias (FEP), instituído pela Lei
16.428/2017. Decadência, ademais, que compõe matéria
própria da sentença. Não há como determinar que o magistrado
analise, de plano, a matéria ou a entenda de tal ou qual
maneira. E a decisão interlocutória não vincula a sentença, de
modo que nem se pode antecipar qual é a decisão final a ser
proferida em primeiro grau.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo e
antecipação de tutela recursal, interposto por FIMAL FIOS MAGNÉTICOS
EIRELI contra a r. decisão de fls. 1.954/6, dos autos de origem, que, em ação
anulatória ajuizada em face do ESTADO DE SÃO PAULO, deferiu a produção de
prova pericial e determinou à agravante que deposite os honorários periciais,
fixados em R$ 5.000,00, no prazo de dez dias.
A agravante alega que “a r. decisão agravada não pode subsistir. Isso porque
viola o benefício da gratuidade da Justiça concedido por v. decisão proferida por
esta col. 2a Câmara de Direito Público”, e porque “os honorários periciais são
albergados pela gratuidade da Justiça, como se vê claramente no art. 98, §1o, VI,
do CPC”.

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Sustenta que “A r. decisão agravada se negou a analisar a decadência total do
AIIM” e que “seria pouco proveitoso aguardar até a prolação de sentença e
esperar a análise pelo i. perito da vasta documentação acostada aos autos para
demonstrar que faz jus ao creditamento (sic)”.
Afirma que “a decadência mencionada é patente. Isso porque as NNFF autuadas
refletem operações comerciais ocorridas entre a agravante e a fornecedora AGLX
em março e junho de 2012, mas o AIIM somente foi notificado em 6.7.2017 (fls.
377/379) - mais de cinco anos depois do último fato gerador (...). E não cabe falar
que se aplica ao caso o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, haja
vista que, no período, todos os débitos de ICMS foram recolhidos aos cofres
estaduais, como se é demonstrado pelas GIAS e GARES acostadas em fls.
1.083/1.090”.
Subsidiariamente, pede que “seja determinada a imediata apreciação da questão
pelo MM. Juízo a quo. Isso porque inexiste motivo para que a questão seja
apreciada somente na prolação da sentença, após a instrução probatória. Ora, (i)
a tese de decadência já foi pacificada pelos tribunais pátrios, (ii) as GIAS e GARES
(fls. 1.083/1.090) foram retiradas do próprio site da SEFAZ/SP, (iii) foi
demonstrado o pagamento (por compensação - mar/2020 - , e compensação e
pecúnia - jun/2020) dos débitos de ICMS relativos às NNFF autuadas, (iv) a
notificação do contribuinte somente se deu em 06.07.2017 (fls. 377/379), sendo
que o último fato gerador ocorreu em 21.06.2012 - logo, a notificação se deu
após o lustro decadencial-, (v) ante o reconhecimento da decadência, haverá
economia processual, visto que a própria necessidade de perícia deixará de existir
etc”.
Requer a concessão de antecipação da tutela recursal, “para que seja impedida a
preclusão da produção da prova pericial juízo a quo por ausência de recolhimento

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dos honorários periciais até o julgamento final deste agravo, determinando-se ao
MM. Juízo a quo que proceda à intimação da i. perita nomeada para dizer se
estaria disposta a trabalhar aceitando a remuneração constante da tabela
editada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, estimando os honorários
que reputa adequados para a conclusão da tarefa, considerando que é
beneficiária da justiça gratuita e o vencido deverá suportar as despesas
necessárias ao processo”.
Pugna, ao final, pela reforma da r. decisão:
“b) (...) quanto ao depósito dos honorários periciais pela agravante - que é
beneficiária da justiça gratuita, nos termos da v. decisão de fls. 1825/1826,
confirmada em v. acórdão (DOC. 1) -, confirmando-se a tutela recursal concedida,
nos termos das razões recursais supra;
c) seja reconhecida a decadência total do AIIM no 4.094.649-6, nos termos do art.
150, §4o, do CTN, tendo em vista o pagamento e confissão dos débitos de ICMS
relativos às NNFF autuadas mediante GIAs e GAREs, bem como o transcurso do
quinquênio decadencial entre o último fato gerador e a notificação do
contribuinte sobre o AIIM;
d) Subsidiariamente ao pedido 'c', seja determinada a imediata apreciação pelo
MM. Juízo a quo sobre a decadência do AIIM no 4.094.649-6, ante a possibilidade
de aferição da ocorrência ou não da decadência pela simples análise dos
documentos acostados nos autos, bem como em prestígio à celeridade e à
economia processual”.
Concessão de efeito suspensivo deferida parcialmente em relação ao custeio
dos honorários periciais e antecipação da tutela recursal indeferida quanto à
decadência (fls. 24/31).

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Contraminuta a fls. 35/45.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso comporta parcial provimento.
No Agravo de Instrumento no 2114627-85.2020.8.26.0000, de 31/7/2020,
esta c. Câmara deu provimento ao recurso da agravante para deferir a
assistência judiciária gratuita. Participaram do julgamento os Excelentíssimos
Desembargadores Renato Delbianco e Luciana Bresciani.
A assistência judiciária gratuita isenta das despesas, mas não altera a
responsabilidade pela verba em si. Apenas fica em situação provisória de
isenção, pelo prazo de cinco anos.
Há orçamento público para custeio das despesas. O profissional liberal não
pode ser obrigado a trabalhar de graça. O Estado, e não o particular, é quem
provê a assistência judiciária.
A Constituição Federal assegura, em seu artigo 5o, inciso LXXIV, assistência
judiciária integral e gratuita a todos os que comprovarem insuficiência de
recursos e o inciso LXXII garante a gratuidade de todos os atos necessários ao
exercício da cidadania.
O Código de Processo Civil dispõe que, :
“Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico
que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que
houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for
determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.
(...)
§ 3o Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de

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beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:
I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e
realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público
conveniado;
II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado
ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular,
hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal
respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de
Justiça.
§ 4o Na hipótese do § 3o, o juiz, após o trânsito em julgado da
decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra
quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais,
a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a
utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público,
observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas
seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2o.
§ 5o Para fins de aplicação do § 3o, é vedada a utilização de recursos
do fundo de custeio da Defensoria Pública.”
Portanto, quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de
beneficiário da justiça gratuita, o juízo oficiará à Fazenda do Estado para que
promova o pagamento dos honorários, notadamente quando estiver na
composição processual.
A Lei Estadual 16.428/17 instituiu o Fundo Especial de Custeio de Perícias, que
engloba casos que envolvem partes no gozo da gratuidade da justiça.
“Art. 1o - Fica criado o Fundo Especial de Custeio de Perícias FEP,
vinculado à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania.
Art. 2o - O FEP tem como objetivo promover, nos limites
estabelecidos na presente lei, o custeio de perícias e avaliações
médico-legais, psiquiátricas e de investigações de vínculo genético
por meio de identificação de polimorfismos de DNA 'inter vivos' e
'post mortem', em processos da competência da Justiça Comum

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Estadual envolvendo partes beneficiárias da justiça gratuita.”
A responsabilidade pelo adiantamento dos honorários periciais referentes
à agravante, deve ser atribuída à Fazenda do Estado de São Paulo, por
meio do Fundo Especial de Custeio de Perícias Lei 16.428/17.
Nesse sentido:
Agravo de Instrumento no 3001503-78.2018.8.26.0000
Relator(a): Marcelo Semer
Comarca: São Sebastião
Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 16/7/2018
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS PERICIAIS.
CUSTEIO DAS PROVAS REQUERIDAS POR BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA
GRATUITA. Vedação legal do uso de recursos de fundo de custeio da
Defensoria Pública. Art. 95, § 5o, do novo CPC. Recursos que devem
advir do orçamento do Estado, União ou Distrito Federal. Lei Estadual
16.428/17. Fundo Especial de Custeio de Perícias FEP criado com
este intuito específico. Recurso não provido.
Agravo de Instrumento no 2227259-59.2017.8.26.0000
Relator(a): Paulo Galizia
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 18/12/2017
Ementa: SERVIDORES PUBLICOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Partes beneficiadas com a assistência judiciária gratuita, Honorários
periciais. Pagamento de Fundo de Assistência Judiciária FAJ.

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Inadmissibilidade. Estado que deve arcar com a referida despesa, por
meio do Fundo Especial de Custeio de Perícias (FEP), instituído pela
Lei Estadual no 16.428/2017. Precedentes jurisprudenciais deste E.
TJSP. Decisão mantida. Agravo não provido.
Quanto à decadência, a análise exige cautela, principalmente pela grande
quantidade de folhas que compõem os autos (até o presente momento, quase
2.000).
É vedada a análise aprofundada da matéria em agravo de instrumento.
Além disso, na r. decisão saneadora, não houve análise pelo juízo a quo, seja
para afastar, seja para acolher a tese da agravante.
A decadência, como bem reconhece a agravante, compõe matéria própria da
sentença. Não há como determinar que o magistrado analise, de plano, a
matéria ou a entenda de tal ou qual maneira. E a decisão interlocutória não
vincula a sentença, de modo que nem se pode antecipar qual é a decisão final a
ser proferida em primeiro grau.
Não há risco de prejuízo à agravante, notadamente porque, no Agravo de
Instrumento no 2155145-20.2020.8.26.0000, deferiu-se a antecipação da
tutela recursal para suspender integralmente a exigibilidade do débito.
Recomendável que a definição fique relegada para a sentença.
É caso de parcial provimento apenas em relação ao custeio dos honorários
periciais, que deverá ser atribuído à Fazenda do Estado de São Paulo, por
via do Fundo Especial de Custeio de Perícias Lei 16.428/17.
DISPOSITIVO

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL

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2a Câmara Seção de Direito Público
Embargos de Declaração n° 2206274-64.2020.8.26.0000
Embargante:
FIMAL FIOS MAGNETICOS EIRELI
Embargado:
ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca/Vara:
SÃO PAULO / 7a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juiz prolator:
EVANDRO CARLOS DE OLIVEIRA
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
No 27.219
Reporto-me aos termos do relatório do ilustre e
culto Relator Sorteado, Dr. Alves Braga Junior:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido
de efeito suspensivo e antecipação de tutela recursal, interposto por
FIMAL FIOS MAGNÉTICOS EIRELI contra a r. decisão de fls. 1.954/6,
dos autos de origem, que, em ação anulatória ajuizada em face do
ESTADO DE SÃO PAULO, deferiu a produção de prova pericial e
determinou à agravante que deposite os honorários periciais, fixados em
R$ 5.000,00, no prazo de dez dias.
A agravante alega que “a r. decisão agravada
não pode subsistir. Isso porque viola o benefício da gratuidade da Justiça
concedido por v. decisão proferida por esta col. 2a Câmara de Direito
Público”, e porque “os honorários periciais são albergados pela
gratuidade da Justiça, como se vê claramente no art. 98, §1o, VI, do
CPC”.
Sustenta que “A r. decisão agravada se negou a
analisar a decadência total do AIIM” e que “seria pouco proveitoso
aguardar até a prolação de sentença e esperar a análise pelo i. perito da
vasta documentação acostada aos autos para demonstrar que faz jus ao
creditamento (sic)”.

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Afirma que “a decadência mencionada é patente.
Isso porque as NNFF autuadas refletem operações comerciais ocorridas
entre a agravante e a fornecedora AGLX em março e junho de 2012, mas o
AIIM somente foi notificado em 6.7.2017 (fls. 377/379) - mais de cinco
anos depois do último fato gerador (...). E não cabe falar que se aplica ao
caso o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, haja vista que,
no período, todos os débitos de ICMS foram recolhidos aos cofres
estaduais, como se é demonstrado pelas GIAS e GARES acostadas em fls.
1.083/1.090”.
Subsidiariamente, pede que “seja determinada a
imediata apreciação da questão pelo MM. Juízo a quo. Isso porque
inexiste motivo para que a questão seja apreciada somente na prolação da
sentença, após a instrução probatória. Ora, (i) a tese de decadência já foi
pacificada pelos tribunais pátrios, (ii) as GIAS e GARES (fls. 1.083/1.090)
foram retiradas do próprio site da SEFAZ/SP, (iii) foi demonstrado o
pagamento (por compensação - mar/2020 - , e compensação e pecúnia -
jun/2020) dos débitos de ICMS relativos às NNFF autuadas, (iv) a
notificação do contribuinte somente se deu em 06.07.2017 (fls. 377/379),
sendo que o último fato gerador ocorreu em 21.06.2012 - logo, a
notificação se deu após o lustro decadencial-, (v) ante o reconhecimento
da decadência, haverá economia processual, visto que a própria
necessidade de perícia deixará de existir etc”.
Requer a concessão de antecipação da tutela
recursal, “para que seja impedida a preclusão da produção da prova
pericial juízo a quo por ausência de recolhimento dos honorários periciais
até o julgamento final deste agravo, determinando-se ao MM. Juízo a quo
que proceda à intimação da i. perita nomeada para dizer se estaria
disposta a trabalhar aceitando a remuneração constante da tabela editada
pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, estimando os honorários
que reputa adequados para a conclusão da tarefa, considerando que é
beneficiária da justiça gratuita e o vencido deverá suportar as despesas
necessárias ao processo”.
Pugna, ao final, pela reforma da r. decisão:
“b) (...) quanto ao depósito dos honorários
periciais pela agravante - que é beneficiária da justiça gratuita, nos
termos da v. decisão de fls. 1825/1826, confirmada em v. acórdão (DOC.
1) -, confirmando-se a tutela recursal concedida, nos termos das razões
recursais supra;
c) seja reconhecida a decadência total do AIIM
no 4.094.649-6, nos termos do art. 150, §4o, do CTN, tendo em vista o

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pagamento e confissão dos débitos de ICMS relativos às NNFF autuadas
mediante GIAs e GAREs, bem como o transcurso do quinquênio
decadencial entre o último fato gerador e a notificação do contribuinte
sobre o AIIM;
d)
Subsidiariamente
ao
pedido
'c',
seja
determinada a imediata apreciação pelo MM. Juízo a quo sobre a
decadência do AIIM no 4.094.649-6, ante a possibilidade de aferição da
ocorrência ou não da decadência pela simples análise dos documentos
acostados nos autos, bem como em prestígio à celeridade e à economia
processual”.
Concessão
de
efeito
suspensivo
deferida
parcialmente em relação ao custeio dos honorários periciais e antecipação
da tutela recursal indeferida quanto à decadência (fls. 24/31).
Contraminuta a fls. 35/45.
É o relatório.
Ouso divergir do i. Relator Sorteado apenas no
que tange à decadência.
Conforme declaração de voto de minha lavra no
v.
acórdão
proferido
no
agravo
de
instrumento
no
2155145-20.2020.8.26.0000, vislumbro probabilidade do direito quanto à
decadência, razão pela qual se justificaria a concessão da tutela antecipada
pretendida.
Naquela oportunidade consignei que “a fim de
evitar supressão de um grau de jurisdição, cabe ao d. magistrado a quo
oportunamente apreciar a questão relativa à decadência, limitando-se o

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presente exame à presença dos requisitos para concessão da tutela
antecipada.
Nessa mesma linha, no presente caso entendo ser
necessária a apreciação da preliminar de decadência anteriormente à
decisão acerca dos honorários periciais, visto tratar-se de questão
prejudicial e que, em meu ver, não demanda maior aprofundamento na
documentação acostada aos autos, dado que os elementos fáticos relevantes
para aferição da decadência são unicamente os períodos apurados e a data
da notificação do contribuinte acerca do AIIM.
Ademais, antes da produção da prova pericial,
que tem um custo significativo, tenho como necessário avaliar sua
necessidade, pertinência e limites, motivo pelo qual daria provimento ao
recurso do autor para garantir a apreciação da questão controvertida, com
respeito ao duplo grau.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso, para determinar a análise da tese de decadência. No
mais, vencida neste tocante pela d. maioria, acompanho-a quanto ao
desfecho dado à questão da responsabilidade pagamento dos honorários
periciais.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Terceira Juíza

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Acórdãos
Eletrônicos
ANTONIO CARLOS ALVES BRAGA JUNIOR
12C21DED
10
13
Declarações de
Votos
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
12CB7FBC
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2206274-64.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.