Tribunal: TJSP
Processo: 2264187-38.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
I. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Cargos de "Assessor I de Gabinete", "Assessor II de Gabinete", "Assessor III de Segurança Municipal", "Assessor para Gestão Municipal de Convênios", "Assessor I Banco do Povo - Agente de Crédito" (Gabinete do Prefeito), "Chefe de Finanças", "Assessor de Contabilidade", "Assessor de Licitação", "Assessor I de Finanças", "Assessor I de Departamento Pessoal",

Ementa:
I. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Cargos de "Assessor I de Gabinete", "Assessor II de Gabinete", "Assessor III de Segurança Municipal", "Assessor para Gestão Municipal de Convênios", "Assessor I Banco do Povo - Agente de Crédito" (Gabinete do Prefeito), "Chefe de Finanças", "Assessor de Contabilidade", "Assessor de Licitação", "Assessor I de Finanças", "Assessor I de Departamento Pessoal", "Assessor II de Compras", "Assessor III de Junta Militar", "Assessor III de Infocentro", "Assessor I de Ciretran (Secretaria de Administração), "Diretor de Coordenação I do CRAS", "Diretor Executivo dos Conselhos Municipais de Assistência Social" (Secretaria de Promoção e Desenvolvimento Social), "Chefe de Turismo e Eventos", "Assessor I de Esportes e Eventos", "Assessor I de Cultura e Eventos", "Assessor II de Comunicação Social" (Secretaria de Esportes, Cultura, Turismo e Comunicação Social), "Assessor I de Obras e Serviços", "Assessor II de Almoxarifado", "Assessor de Planejamento de Obras e Serviços (Secretaria de Planejamento, Obras e Serviços), "Diretor de Escola", "Chefe de Coordenação Pedagógico", "Coordenador Pedagógico", "Coordenador Infantil", "Assessor de Transporte da Educação" (Secretaria de Educação); "Diretor de Agricultura e Meio Ambiente", "Assessor de Transporte da Agricultura" (Secretaria de Agricultura e Meio Ambiente), "Diretor de Saúde", "Assessor II de Saúde", "Assessor de Transporte da Saúde" (Secretaria da Saúde), e "Assessor I de Transporte" (Secretaria de Transportes), constantes do Anexo II da Lei no 026, de 18 de outubro de 2011, na redação promovida pelas Leis no 037, de 23 de dezembro de 2011, no 005, de 23 de fevereiro de 2012, no 001, de 22 de março de 2013, no 010, de 06 de maio de 2014, e no 035, de 30 de dezembro de 2014, todas do Município de São José do Barreiro.
II. Dispositivos e expressões que criam cargos em comissão sujeitos ao regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de alargamento da ressalva constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.
III. Normas que deixaram de estabelecer as atribuições e responsabilidades dos cargos, inviabilizando a análise da conformidade de sua criação com os permissivos constitucionais. Impossibilitado o exame sobre a natureza de chefia, direção ou assessoramento das funções dos cargos criados. Insuficiente que os títulos dos cargos contenham expressões que aparentemente lhes incumbam tais funções, e.g., "chefe", "diretor", "assessor", "coordenador" ou "supervisor".
IV. Exigência de previsão das atribuições do cargo em lei em sentido formal. Tema 1010 do STF. Precedentes do Órgão Especial.
V. Competência da Câmara dos Vereadores. Dispositivos de leis que prevêem que as atribuições dos cargos serão definidas por decreto municipal. Delegação de competências constitucionais por meio de lei ordinária municipal. Impossibilidade. Ofensa aos princípios da reserva legal e da separação poderes.
VI. Inconstitucionalidade por arrastamento. Decreto Executivo que serve de amparo para a criação dos referidos cargos e tem sua eficácia esvaziada em razão da declaração da inconstitucionalidade de dispositivos impugnados.
VII. Descrições das atribuições dos cargos feitas de forma genérica, superficial e padronizada. Impossibilidade.
VIII. Ausência de natureza de chefia, direção ou assessoramento. Atribuições de natureza técnica, burocrática, operacional e profissional, não exigindo, para seu adequado desempenho, especial relação de confiança ou afinamento político entre a autoridade nomeante e o agente nomeado.
IX. Violação aos preceitos do art. 2o, caput, do art. 48, X, e do artigo 61, §1o, "a", todos da CF, e do art. 5o, §1o, do art. 19, III, do art. 24, §2o, 1, da CE – aplicáveis aos municípios por força do art. 144 da CE. Declaração da inconstitucionalidade, com supressão de texto, (i) das expressões "Assessor I de Gabinete", "Assessor II de Gabinete", "Assessor III de Segurança Municipal", "Assessor para Gestão Municipal de Convênios", "Assessor I Banco do Povo - Agente de Crédito" (Gabinete do Prefeito), "Chefe de Finanças", "Assessor de Contabilidade", "Assessor de Licitação", "Assessor I de Finanças", "Assessor I de Departamento Pessoal", "Assessor II de Compras", "Assessor III de Junta Militar", "Assessor III de Infocentro", "Assessor I de Ciretran (Secretaria de Administração), "Diretor de Coordenação I do CRAS", "Diretor Executivo dos Conselhos Municipais de Assistência Social" (Secretaria de Promoção e Desenvolvimento Social), "Chefe de Turismo e Eventos", "Assessor I de Esportes e Eventos", "Assessor I de Cultura e Eventos", "Assessor II de Comunicação Social" (Secretaria de Esportes, Cultura, Turismo e Comunicação Social), "Assessor I de Obras e Serviços", "Assessor II de Almoxarifado", "Assessor de Planejamento de Obras e Serviços (Secretaria de Planejamento, Obras e Serviços), "Diretor de Escola", "Chefe de Coordenação Pedagógico", "Coordenador Pedagógico", "Coordenador Infantil", "Assessor de Transporte da Educação" (Secretaria de Educação); "Diretor de Agricultura e Meio Ambiente", "Assessor de Transporte da Agricultura" (Secretaria de Agricultura e Meio Ambiente), "Diretor de Saúde", "Assessor II de Saúde", "Assessor de Transporte da Saúde" (Secretaria da Saúde), e "Assessor I de Transporte" (Secretaria de Transportes), constantes do Anexo II da Lei no 026/2011, na redação promovida pelas Leis no 037/2011, no 005/2012, no 001/2013, no 010/2014, e no 035/2014; (ii) da expressão "a serem distribuídos pelo Decreto de que trata o parágrafo 1o, do artigo 22, desta Lei, para cada Setor específico", constante do art. 8o da Lei no 026/2011; (iii) do art. 3o da Lei no 037/2011; (iv) do p. único do art. 2o da Lei no 005/2012; (v) do p. único do art. 3o da Lei no 001/2013; (vi) do p. único do art. 2o da Lei no 010/2014; (vii) do p. único do art. 2o da Lei no 035/2014; (viii) do Decreto Executivo no 11/2012, no que diz respeito aos cargos impugnadas nesta ação; todos do Município de São José do Barreiro. Inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, (ix) do artigo 4o, caput, da Lei no 26/2011, de São José do Barreiro, excluindo de sua incidência os servidores ocupantes de cargos em comissão.
X. Modulação de efeitos. Segurança jurídica. Garantia de continuidade da prestação dos serviços públicos. Irrepetibilidade dos valores recebidos pelos servidores ocupantes dos cargos declarados inconstitucionais. Modulação temporal, a fim de que os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade incidam 120 (cento e vinte) dias após a data deste julgamento.
XI. Pedido julgado procedente, com modulação.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000592496
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2264187-38.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO BARREIRO e
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO BARREIRO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO
PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO E RESSALVA. VENCIDO O EXMO. SR.
DES. TORRES DE CARVALHO (COM DECLARAÇÃO).", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUIZ ANTONIO
DE GODOY, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 29 de julho de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2264187-38.2019.8.26.0000
São Paulo
Requerente: Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo
Requeridos: Prefeito do Município e Presidente
da Câmara Municipal de São José do Barreiro
42.122
I. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Cargos de “Assessor I
de Gabinete”, “Assessor II de Gabinete”, “Assessor III de
Segurança Municipal”, “Assessor para Gestão Municipal de
Convênios”, “Assessor I Banco do Povo - Agente de Crédito”
(Gabinete do Prefeito), “Chefe de Finanças”, “Assessor de
Contabilidade”, “Assessor de Licitação”, “Assessor I de
Finanças”, “Assessor I de Departamento Pessoal”, “Assessor II
de Compras”, “Assessor III de Junta Militar”, “Assessor III de
Infocentro”,
“Assessor
I
de
Ciretran
(Secretaria
de
Administração), “Diretor de Coordenação I do CRAS”,
“Diretor Executivo dos Conselhos Municipais de Assistência
Social” (Secretaria de Promoção e Desenvolvimento Social),
“Chefe de Turismo e Eventos”, “Assessor I de Esportes e
Eventos”, “Assessor I de Cultura e Eventos”, “Assessor II de
Comunicação Social” (Secretaria de Esportes, Cultura,
Turismo e Comunicação Social), “Assessor I de Obras e
Serviços”, “Assessor II de Almoxarifado”, “Assessor de
Planejamento
de
Obras
e
Serviços

(Secretaria
de
Planejamento, Obras e Serviços), “Diretor de Escola”, “Chefe
de Coordenação Pedagógico”, “Coordenador Pedagógico”,
“Coordenador Infantil”, “Assessor de Transporte da Educação”
(Secretaria de Educação); “Diretor de Agricultura e Meio
Ambiente”,
“Assessor
de
Transporte
da
Agricultura”
(Secretaria de Agricultura e Meio Ambiente), “Diretor de
Saúde”, “Assessor II de Saúde”, “Assessor de Transporte da

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Saúde” (Secretaria da Saúde), e “Assessor I de Transporte”
(Secretaria de Transportes), constantes do Anexo II da Lei no
026, de 18 de outubro de 2011, na redação promovida pelas
Leis no 037, de 23 de dezembro de 2011, no 005, de 23 de
fevereiro de 2012, no 001, de 22 de março de 2013, no 010, de
06 de maio de 2014, e no 035, de 30 de dezembro de 2014,
todas do Município de São José do Barreiro.
II. Dispositivos e expressões que criam cargos em comissão
sujeitos ao regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível
com o provimento em comissão, previsto como exceção no
texto constitucional apenas para cargos públicos, não
empregos. Impossibilidade de alargamento da ressalva
constitucional à regra de aprovação prévia em concurso
público.
III. Normas que deixaram de estabelecer as atribuições e
responsabilidades dos cargos, inviabilizando a análise da
conformidade
de
sua
criação
com
os
permissivos
constitucionais. Impossibilitado o exame sobre a natureza de
chefia, direção ou assessoramento das funções dos cargos
criados. Insuficiente que os títulos dos cargos contenham
expressões que aparentemente lhes incumbam tais funções,
e.g.,
“chefe”,
“diretor”,
“assessor”,
“coordenador”
ou
“supervisor”.
IV. Exigência de previsão das atribuições do cargo em lei em
sentido formal. Tema 1010 do STF. Precedentes do Órgão
Especial.
V. Competência da Câmara dos Vereadores. Dispositivos de
leis que prevêem que as atribuições dos cargos serão definidas
por
decreto
municipal.
Delegação
de
competências
constitucionais
por
meio
de
lei
ordinária
municipal.
Impossibilidade. Ofensa aos princípios da reserva legal e da
separação poderes.
VI. Inconstitucionalidade por arrastamento. Decreto Executivo
que serve de amparo para a criação dos referidos cargos e tem
sua
eficácia
esvaziada
em
razão
da
declaração
da
inconstitucionalidade de dispositivos impugnados.
VII. Descrições das atribuições dos cargos feitas de forma
genérica, superficial e padronizada. Impossibilidade.
VIII.
Ausência
de
natureza
de
chefia,
direção
ou
assessoramento. Atribuições de natureza técnica, burocrática,
operacional e profissional, não exigindo, para seu adequado
desempenho, especial relação de confiança ou afinamento
político entre a autoridade nomeante e o agente nomeado.
IX. Violação aos preceitos do art. 2o, caput, do art. 48, X, e do
artigo 61, §1o, “a”, todos da CF, e do art. 5o, §1o, do art. 19, III,
do art. 24, §2o, 1, da CE aplicáveis aos municípios por força
do art. 144 da CE. Declaração da inconstitucionalidade, com
supressão de texto, (i) das expressões “Assessor I de

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Gabinete”, “Assessor II de Gabinete”, “Assessor III de
Segurança Municipal”, “Assessor para Gestão Municipal de
Convênios”, “Assessor I Banco do Povo - Agente de Crédito”
(Gabinete do Prefeito), “Chefe de Finanças”, “Assessor de
Contabilidade”, “Assessor de Licitação”, “Assessor I de
Finanças”, “Assessor I de Departamento Pessoal”, “Assessor II
de Compras”, “Assessor III de Junta Militar”, “Assessor III de
Infocentro”,
“Assessor
I
de
Ciretran
(Secretaria
de
Administração), “Diretor de Coordenação I do CRAS”,
“Diretor Executivo dos Conselhos Municipais de Assistência
Social” (Secretaria de Promoção e Desenvolvimento Social),
“Chefe de Turismo e Eventos”, “Assessor I de Esportes e
Eventos”, “Assessor I de Cultura e Eventos”, “Assessor II de
Comunicação Social” (Secretaria de Esportes, Cultura,
Turismo e Comunicação Social), “Assessor I de Obras e
Serviços”, “Assessor II de Almoxarifado”, “Assessor de
Planejamento
de
Obras
e
Serviços

(Secretaria
de
Planejamento, Obras e Serviços), “Diretor de Escola”, “Chefe
de Coordenação Pedagógico”, “Coordenador Pedagógico”,
“Coordenador Infantil”, “Assessor de Transporte da Educação”
(Secretaria de Educação); “Diretor de Agricultura e Meio
Ambiente”,
“Assessor
de
Transporte
da
Agricultura”
(Secretaria de Agricultura e Meio Ambiente), “Diretor de
Saúde”, “Assessor II de Saúde”, “Assessor de Transporte da
Saúde” (Secretaria da Saúde), e “Assessor I de Transporte”
(Secretaria de Transportes), constantes do Anexo II da Lei no
026/2011, na redação promovida pelas Leis no 037/2011, no
005/2012, no 001/2013, no 010/2014, e no 035/2014; (ii) da
expressão “a serem distribuídos pelo Decreto de que trata o
parágrafo 1o, do artigo 22, desta Lei, para cada Setor
específico”, constante do art. 8o da Lei no 026/2011; (iii) do art.
3o da Lei no 037/2011; (iv) do p. único do art. 2o da Lei no
005/2012; (v) do p. único do art. 3o da Lei no 001/2013; (vi) do
p. único do art. 2o da Lei no 010/2014; (vii) do p. único do art.
2o da Lei no 035/2014; (viii) do Decreto Executivo no 11/2012,
no que diz respeito aos cargos impugnadas nesta ação; todos do
Município de São José do Barreiro. Inconstitucionalidade
parcial, sem redução de texto, (ix) do artigo 4o, caput, da Lei no
26/2011, de São José do Barreiro, excluindo de sua incidência
os servidores ocupantes de cargos em comissão.
X. Modulação de efeitos. Segurança jurídica. Garantia de
continuidade
da
prestação
dos
serviços
públicos.
Irrepetibilidade dos valores recebidos pelos servidores
ocupantes dos cargos declarados inconstitucionais. Modulação
temporal, a fim de que os efeitos desta declaração de
inconstitucionalidade incidam 120 (cento e vinte) dias após a
data deste julgamento.
XI. Pedido julgado procedente, com modulação.

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1.
Trata-se
de
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça
suscitando a inconstitucionalidade: (i) das expressões “Assessor I
de Gabinete”, “Assessor II de Gabinete”, “Assessor III de
Segurança Municipal”, “Assessor para Gestão Municipal de
Convênios”, “Assessor I Banco do Povo - Agente de Crédito”
(Gabinete do Prefeito), “Chefe de Finanças”, “Assessor de
Contabilidade”, “Assessor de Licitação”, “Assessor I de Finanças”,
“Assessor I de Departamento Pessoal”, “Assessor II de Compras”,
“Assessor III de Junta Militar”, “Assessor III de Infocentro”,
“Assessor I de Ciretran (Secretaria de Administração), “Diretor de
Coordenação I do CRAS”, “Diretor Executivo dos Conselhos
Municipais de Assistência Social” (Secretaria de Promoção e
Desenvolvimento Social), “Chefe de Turismo e Eventos”, “Assessor
I de Esportes e Eventos”, “Assessor I de Cultura e Eventos”,

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“Assessor II de Comunicação Social” (Secretaria de Esportes,
Cultura, Turismo e Comunicação Social), “Assessor I de Obras e
Serviços”,
“Assessor
II
de
Almoxarifado”,
“Assessor
de
Planejamento de Obras e Serviços (Secretaria de Planejamento,
Obras e Serviços), “Diretor de Escola”, “Chefe de Coordenação
Pedagógico”, “Coordenador Pedagógico”, “Coordenador Infantil”,
“Assessor de Transporte da Educação” (Secretaria de Educação);
“Diretor de Agricultura e Meio Ambiente”, “Assessor de Transporte
da Agricultura” (Secretaria de Agricultura e Meio Ambiente), “Diretor
de Saúde”, “Assessor II de Saúde”, “Assessor de Transporte da
Saúde” (Secretaria da Saúde), e “Assessor I de Transporte”
(Secretaria de Transportes), constantes do Anexo II da Lei no 026,
de 18 de outubro de 2011, na redação promovida pelas Leis no 037,
de 23 de dezembro de 2011, no 005, de 23 de fevereiro de 2012, no
001, de 22 de março de 2013, no 010, de 06 de maio de 2014, e no
035, de 30 de dezembro de 2014, todas do Município de São José
do Barreiro; (ii) da expressão “a serem distribuídos pelo Decreto de
que trata o parágrafo 1o, do art. 22, desta Lei, para cada Setor
específico”, constante do art. 8o da Lei no 026, de 18 de outubro de

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2011; (iii) do art. 3o da Lei no 037, de 23 de dezembro de 2011; (iv)
do parágrafo único do art. 2o da Lei no 005, de 23 de fevereiro de
2012; (v) do parágrafo único do art. 3o da Lei no 001, de 22 de
março de 2013; (vi) do parágrafo único do art. 2o da Lei no 010, de
06 de maio de 2014; (vii) do parágrafo único do art. 2o da Lei no
035, de 30 de dezembro de 2014; (viii) por arrastamento, do
Decreto Executivo no 11, de 23 de fevereiro de 2012, do Município
de São José do Barreiro, no que diz respeito às unidades
impugnadas nesta ação; e (ix) do artigo 4o, caput, da Lei n°
26/2011, quanto à sua aplicação aos cargos em comissão. Afirma o
requerente, em síntese, que os mencionados cargos de provimento
em comissão não possuem descrição das respectivas atividades e
atribuições em lei, em afronta à reserva legal. Acrescenta que é
imprescindível que lei em sentido formal e específica descreva as
efetivas atribuições dos cargos e que é vedada a regulamentação
por decreto, como previsto no art. 8o da Lei no 26/2011, no art. 3o da
Lei no 37/2011, no parágrafo único do art. 2o da Lei no 05/2012, no
parágrafo único do art. 3o da Lei no 01/2013, no parágrafo único do
art. 2o da Lei no 10/2014 e no parágrafo único do art. 2o da Lei no

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35/2014, todas do Município de São José do Barreiro. Narra que a
previsão legal é necessária para a aferição da legitimidade da
forma de investidura no cargo público, que deve ser guiada pela
legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade. Por estes
motivos, saliente que o decreto municipal que contém as previsões
das atribuições é inconstitucional por arrastamento. Assevera que é
inadmissível a adoção do regime celetista aos ocupantes de postos
de provimento em comissão. Aduz violação aos artigos 5o, 24,
§2o,1o, 111 e 115 da Constituição Estadual do Estado de São
Paulo. Pleiteia a declaração da inconstitucionalidade, com redução
de texto, das expressões citadas e do Decreto Executivo no
11/2012 de São José do Barreiro e, sem redução de texto, do art.
4o, caput, da Lei n° 26/2011, do mesmo Município, para a exclusão
de sua aplicação aos servidores comissionados (fls. 01/32). Os
documentos de fls. 35/117 instruem a inicial.
A ação foi processada sem pedido liminar (fls.
119/121).
A Procuradoria Geral do Estado e a Câmara
Municipal de São José do Barreiro se manifestaram pela

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constitucionalidade dos dispositivos e expressões impugnados (fls.
130/136 e 142/144).
A Prefeitura Municipal de São José do Barreiro
prestou informações noticiando a contratação de empresa
especializada para realização da nova estrutura administrativa do
Poder Executivo Municipal, que contará com a descrição e todas as
informações referentes aos empregos e cargos, requerendo o prazo
de um ano para apresentação da nova estrutura administrativa, de
acordo com a legislação vigente e atualizada (fls. 140).
Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça
pelo reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos e
expressões mencionadas na exordial desta ação direta (fls.
148/160).
2. Os diplomas legislativos impugnados estão
juntados a fls. 65/73, 74/77, 78/79, 80/82, 83/84, 85/86, 92/112 e
114/116 destes autos. Os dispositivos que são objeto desta ação
têm as seguintes redações:
“Art. 4o - Fica instituído como regime jurídico

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único, para todos os empregos integrantes do quadro de pessoal
abrangido pelo Art. 3o da presente Lei, o da Consolidação das Leis
do Trabalho (C.L.T).” (Lei n° 26/2011 de São José do Barreiro fls.
95).
“Art. 8o - Os cargos em comissão, com sua
quantidade, denominação e salários, a serem distribuídos pelo
Decreto de que trata o parágrafo 1o, do artigo 22, desta Lei, para
cada Setor específico, são os constantes do Anexo III1 da presente
Lei.” (Lei n° 26/2011 de São José do Barreiro fls. 96 e 114).
“Art. 3o - As atribuições dos cargos ora criados
serão regulamentados através de Decreto Municipal.” (Lei no
37/2011 de São José do Barreiro fls. 77).
“Parágrafo único - As atribuições dos cargos
ora criados serão regulamentados através de Decreto Municipal.”
(Art. 2o, Lei no 05/2012 fls. 78; Art. 3o da Lei no 01/2013 fls. 82;
Art. 2o, Lei no 10/2014 fls. 84; e Art. 2o, Lei no 35/2014 fls. 86;
1 O dispositivo se refere ao Anexo II. A numeração havia sido corrigida pela Lei municipal no 32/2011,
que foi revogada, juntamente com o Anexo II da Lei no 26/2011, pelo art. 5o da Lei no 37/2011, todas de
São José do Barreiro.

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todos estes dispositivos com a mesma redação).
“ANEXO II
SETOR: GABINETE DO PREFEITO
DENOMINAÇÃO
No DE
VAGAS
REQUISITOS
PADRÃO
Assessor I de Gabinete
03
Conhecimentos
Específicos
11 A
Assessor II de Gabinete
01
Conhecimentos
Específicos
09 A
Assessor III de Segurança Municipal
01
Conhecimentos
Específicos
05 A
Assessor para Gestão Municipal de
Convênios
01
Conhecimentos
Específicos
22 A
Assessor I Banco do Povo - Agente
de Crédito
01
Conhecimentos
Específicos
14 A
SETOR: SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO
DENOMINAÇÃO
No DE
VAGAS
REQUISITOS
PADRÃO
Chefe de Finanças
01
Conhecimentos
Específicos
23 A
Assessor de Contabilidade
01
Conhecimentos
Específicos
22 A
Assessor de Licitação
01
Conhecimentos
Específicos
22 A
Assessor I de Finanças
02
Conhecimentos
Específicos
14 A
Assessor I de Departamento Pessoal
02
Conhecimentos
Específicos
14 A
Assessor II de Compras
01
Conhecimentos
Específicos
09 A
Assessor III de Junta Militar
01
Conhecimentos
Específicos
05 A
Assessor III de Infocentro
02
Conhecimentos
Específicos
05 A
Assessor I de Ciretran
01
Conhecimentos
Específicos
14 A

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SETOR:
SECRETARIA
DE
PROMOÇÃO
E
DESENVOLVIMENTO SOCIAL
DENOMINAÇÃO
No DE
VAGAS
REQUISITOS
PADRÃO
Diretor de Coordenação I do CRAS
01
Nível Superior
18 A
Diretor Executivo dos Conselhos
Municipais de Assistência Social
01
Nível Superior
13 A
SETOR:
SECRETARIA
DE
ESPORTES,
CULTURA,
TURISMO E COMUNICAÇÃO SOCIAL
DENOMINAÇÃO
No DE
VAGAS
REQUISITOS
PADRÃO
Chefe de Turismo e Eventos
01
Conhecimentos
Específicos
23 A
Assessor I de Esportes e Eventos
01
Conhecimentos
Específicos
14 A
Assessor I de Cultura e Eventos
01
Conhecimentos
Específicos
14 A
Assessor II de Comunicação Social
02
Conhecimentos
Específicos
05 A
SETOR: SECRETARIA DE PLANEJAMENTO, OBRAS E
SERVIÇOS
DENOMINAÇÃO
No DE
VAGAS
REQUISITOS
PADRÃO
Assessor I de Obras e Serviços
03
Conhecimentos
Específicos
14 A
Assessor II de Almoxarifado
02
Conhecimentos
Específicos
09 A

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Assessor de Planejamento de Obras
e Serviços
01
Conhecimentos
Específicos
22 A
SETOR: SECRETARIA DE EDUCAÇÃO
DENOMINAÇÃO
No DE
VAGAS
REQUISITOS
PADRÃO
Diretor de Escola
03
Nível Superior
Conhecimentos
Específicos
26 A
Chefe de Coordenação Pedagógico
01
Nível Superior
Conhecimentos
Específicos
25 A
Coordenador Pedagógico
03
Nível Superior
Conhecimentos
Específicos
24 A
Coordenador Infantil
01
Nível Superior
Conhecimentos
Específicos
24 A
Assessor de Transporte da Educação
01
Conhecimentos
Específicos
22 A
SETOR: SECRETARIA DE AGRICULTURA E MEIO
AMBIENTE
DENOMINAÇÃO
No DE
VAGAS
REQUISITOS
PADRÃO
Diretor de Agricultura e Meio
Ambiente
01
Nível Superior
Conhecimentos
Específicos
26 A
Assessor de Transporte da Agricultura
01
Conhecimentos
Específicos
22 A
SETOR: SECRETARIA DE SAÚDE
DENOMINAÇÃO
No DE
REQUISITOS
PADRÃO

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VAGAS
Diretor de Saúde
01
Conhecimentos
Específicos
26 A
Assessor II de Saúde
02
Conhecimentos
Específicos
09 A
Assessor de Transporte da Saúde
01
Conhecimentos
Específicos
22 A
SETOR: SECRETARIA DE TRANSPORTES
DENOMINAÇÃO
No DE
VAGAS
REQUISITOS
PADRÃO
Assessor I de Transporte
01
Conhecimentos
Específicos
14 A
(...)” (Anexo II da Lei no 26/2011, com redações
promovidas pelas Leis no 37/2012, no 01/2013, no 10/ 2014, e no
35/2014, todas do Município de São José do Barreiro).
“Artigo 1o - Fica distribuído dentro dos vários
Setores da Administração Pública Municipal, dos atuais servidores,
as atribuições dos cargos Efetivos e Comissão, previstos nas Leis
no 026, 037/11 e 005/2012, conforme relação em anexo.” (Decreto
Executivo no 11/2012 de São José do Barreiro).
3. O pedido deve ser julgado procedente.
O regime da Consolidação das Leis do

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Trabalho é resguardado aos empregos públicos, cuja titularização
se dá mediante aprovação prévia em concurso público.
É certo que este regime não se afigura
consentâneo com a forma de provimento em comissão, como
previsto pelo artigo 4o c.c. o artigo 3o, inciso II, ambos da Lei no
26/2011 de São José do Barreiro (fls. 95).
A forma de provimento em comissão foi
estipulada exclusivamente para cargos públicos nos textos
constitucionais, e não para empregos, na forma de ressalva
expressa à regra do concurso público constante da parte final do
inciso II do artigo 37 da Constituição Federal
reproduzido no
inciso II do artigo 115 da Constituição Estadual: “a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (destacado).
Além
de
serem
de
livre
nomeação
e

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exoneração, os cargos comissionados têm por base a relação de
confiança existente entre o seu titular e a autoridade nomeante,
bem como exigem disponibilidade de horário e dedicação exclusiva.
4. Segundo o ensinamento de José dos
Santos Carvalho Filho2, o cargo público “é o lugar dentro da
organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias
e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem
funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela
equivalente.”
O emprego público, continua o autor, identifica
“a relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a
expressão 'empregado público' como sinônima de 'servidor público
trabalhista'. Para bem diferenciar as situações, é importante
lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de
tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário
tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao
cargo.”
2 Manual de Direito Administrativo, 30a ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 643 destaques nossos.

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O doutrinador observa ainda que os cargos
em comissão “são de ocupação transitória. Seus titulares são
nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles
e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns o
denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos
impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado,
assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação
prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de
qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da
autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados
de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).”3
Logo, emprego público é conceito que traz
consigo carga de significado e efeitos jurídicos relevantes. Não se
pode partir da premissa de que as Constituições Federal e Estadual
adotaram vocábulos inúteis. Ao revés, deve-se examinar as
previsões constitucionais e legais em tela sob o ponto de vista
técnico, inclusive quanto à distinção entre cargo e emprego.
A repressão à dispensa imotivada, com a
3 Op. cit, p. 644 destaques nossos.

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imposição de ônus financeiro ao empregador (aviso prévio, multa
rescisória, indenização, entre outros), é intrínseca ao regime da
Consolidação de Leis do Trabalho. Por seu turno, a cessação do
provimento de cargo comissionado e de função de confiança é
medida discricionária orientada pelos critérios de conveniência e
oportunidade da Administração Pública, de modo que o regime
celetista é claramente incompatível com aquelas formas de
provimento, dispostas constitucionalmente
repete-se
apenas
para cargos públicos.
Conclui-se, assim, que não se pode admitir
extensão da ressalva constitucional à exigência de concurso
público para postos de assessoramento, diretoria e chefia não
contemplados nessa exceção, sem que o próprio ordenamento
constitucional estabeleça alguma ressalva.
5. A corroborar esta leitura do artigo 115, II, da
Constituição Paulista, veja-se o recente acórdão, de julgamento
unânime
por
este
Órgão
Especial:
“Ação
direta
de
inconstitucionalidade. Impugnação de empregos de provimento em

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comissão da Prefeitura do Município de Estância Turística de Barra
Bonita. LC Municipal no 151/2018. Alegada violação aos artigos
111, 115, II e V, e 144, todos da CE, por se tratar de atribuições
técnicas, burocráticas e operacionais, que não exigem especial
relação de confiança dos empregados públicos com a autoridade
nomeante, de modo a não configurar posições de chefia,
assessoramento e direção. Causa de pedir aberta no controle
concentrado de constitucionalidade. Reconhecimento de vícios
mais abrangentes do que aqueles apontados na peça exordial.
Empregos comissionados sujeito ao regime da CLT. Disciplina
trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto
como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos,
não empregos. Impossibilidade de alargamento de ressalva
constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.
Ainda que tivessem a natureza jurídica de cargos públicos, observa-
se, os únicos postos de trabalho que demandariam vínculo de
confiança com a autoridade nomeante, imprescindível à condução
das diretrizes e plano de governo, seriam o de 'Assessor do
Gabinete' do Prefeito Municipal, o 'Diretor do Departamento de

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Comunicação' e o 'Diretor do Departamento de Articulação Política'.
Os demais postos afrontam o artigo 115, I, II, e V, CE, também por
não desempenharem, efetivamente, atribuições de direção, chefia e
assessoramento, nos moldes constitucionais. Pedido julgado
procedente. Por arrastamento, declarada a inconstitucionalidade de
todos os dispositivos, expressões normativas e empregos que
sirvam de amparo para a existência dos 'empregos em comissão'
invalidados por esta decisão. Irrepetibilidade dos valores recebidos
de boa fé pelos agentes públicos impactados. Modulação dos
efeitos da decisão para 120 dias a partir do julgamento.
Necessidade de reestruturação da administração municipal. Art. 27
da Lei no 9.868/1999. Jurisprudência do OE.”4
Igualmente decidiu este Órgão: “Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Artigos 1o, 9o e Anexo I, da Lei 4.877, de 06
de outubro de 2009, com a redação dada pela Lei no 5.436, de 19
de dezembro de 2012, que dispõe sobre o quadro de empregos e
funções do departamento de água e esgoto de Americana. 1)
Cargos em comissão de "Diretoria Geral"; "Diretoria Administrativa";
4 ADI 2098696-76.2019.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, julg. 21/08/2019.

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"Diretoria Técnica"; "Coordenadoria de Planejamento"; "Assessoria
de Comunicação"; "Assessoria Institucional"; "Chefia de Divisão" e
"Chefia de Gabinete" (Art. 9o e Anexo I, da Lei 4.877/2009, com
redação conferida pela Lei 5.436/2012) Inconstitucionalidade
declarada por ausência de descrição em lei das atribuições dos
cargos, revelando evidente artificialidade e abusividade em sua
criação. Violação à Constituição Estadual (arts. 111 e 115, incisos I,
II e V); 2) Cargo em comissão de "Coordenadoria Jurídica".
Atribuições do cargo que coincidem com atribuições próprias da
Advocacia Pública. Cargo que deve ser provido mediante concurso
público, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Bandeirante.
3) Sujeição dos cargos comissionados ao regime celetista (art. 1o
da
Lei
4.877/2009).
Inconstitucionalidade
manifesta.
Incompatibilidade
do
regime
jurídico
regrado
pela
CLT
(Consolidação
das
Leis
do
Trabalho)
aos
servidores
comissionados. Violação aos artigos 111, 115, II e V e 144, da
Constituição Estadual. Procedência do pedido para: a) declarar a
inconstitucionalidade do art. 9o e Anexo I da Lei no 4.877, de 06 de
outubro de 2009, na redação dada pela Lei no 5.436, 19 de

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dezembro de 2012, do Município de Americana; b) declarar a
inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 1o Lei n.
4.877, de 06 de outubro de 2009, do Município de Americana, para
o fim de excluir a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho
ao regime jurídico dos servidores comissionados. Ação procedente,
com modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do
julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99. Ação direta julgada procedente, com modulação dos
efeitos.”5
Ainda:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
-
Leis
do
Município
de
Pindamonhangaba que criaram empregos de provimento em
comissão
na
estrutura
administrativa
municipal
-
Inadmissibilidade
-
Pessoalidade
e
irrestrita
confiança
existente entre o ocupante do cargo comissionado e a
autoridade que o nomeia, aliadas às exigências de dedicação
integral e disponibilidade de horários, que tornam esse tipo de
relação incompatível com o regime jurídico celetista (...) Ação
5 ADI 2101056-81.2019.8.26.0000, Rel. Des. CRISTINA ZUCCHI, julg. 04/09/2019 destaques nossos.

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julgada procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade
da legislação objurgada nos autos, com a modulação dos efeitos
dessa declaração”6.
6. Pelo exposto, por afronta ao artigo 37, inciso
II, da Constituição Federal e ao artigo 115, inciso II, da Constituição
Estadual, deve ser reconhecida a parcial inconstitucionalidade do
artigo 4o, caput, da lei ordinária no 26/2011, de São José do
Barreiro, sem redução de texto, excluindo de sua incidência os
servidores ocupantes de cargos em comissão.
7. Ademais, verifica-se ainda que a Lei no
26/2011, em seu Anexo II, com redações promovidas pelas Leis no
37/2012, no 01/2013, no 10/ 2014, e no 35/2014, todas do Município
de São José do Barreiro, prevêem a criação dos cargos de
provimento em comissão de “Assessor I de Gabinete”, “Assessor II
de Gabinete”, “Assessor III de Segurança Municipal”, “Assessor
para Gestão Municipal de Convênios”, “Assessor I Banco do Povo -
Agente de Crédito” (Gabinete do Prefeito), “Chefe de Finanças”,
6 ADI 2206468-40.2015.8.26.0000, Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 22/06/2016, v.u.
destaques nossos.

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“Assessor de Contabilidade”, “Assessor de Licitação”, “Assessor I
de Finanças”, “Assessor I de Departamento Pessoal”, “Assessor II
de Compras”, “Assessor III de Junta Militar”, “Assessor III de
Infocentro”, “Assessor I de Ciretran (Secretaria de Administração),
“Diretor de Coordenação I do CRAS”, “Diretor Executivo dos
Conselhos Municipais de Assistência Social” (Secretaria de
Promoção e Desenvolvimento Social), “Chefe de Turismo e
Eventos”, “Assessor I de Esportes e Eventos”, “Assessor I de
Cultura e Eventos”, “Assessor II de Comunicação Social”
(Secretaria de Esportes, Cultura, Turismo e Comunicação Social),
“Assessor I de Obras e Serviços”, “Assessor II de Almoxarifado”,
“Assessor de Planejamento de Obras e Serviços (Secretaria de
Planejamento, Obras e Serviços), “Diretor de Escola”, “Chefe de
Coordenação
Pedagógico”,
“Coordenador
Pedagógico”,
“Coordenador Infantil”, “Assessor de Transporte da Educação”
(Secretaria de Educação); “Diretor de Agricultura e Meio Ambiente”,
“Assessor de Transporte da Agricultura” (Secretaria de Agricultura e
Meio Ambiente), “Diretor de Saúde”, “Assessor II de Saúde”,
“Assessor de Transporte da Saúde” (Secretaria da Saúde), e

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“Assessor I de Transporte” (Secretaria de Transportes), sem que,
contudo, descrevam, no texto legal ou no dispositivo anexo, as
funções ou atribuições a serem desempenhadas pelos
ocupantes dos cargos.
Trata-se de técnica legislativa que inviabiliza a
análise
da
adequação
da
criação
de
cargos
públicos
comissionados, vez que, conforme determinam a Constituição
Bandeirante (artigo 155, incisos II e V) e a Constituição Federal
(artigo 37, incisos II e V), esta modalidade de provimento seria
excepcional no poder público e admissível apenas para cargos que
pressuponham a existência de um vínculo de confiança entre
nomeador e nomeado, para exercer funções de “direção, chefia e
assessoramento”.
8. Neste sentido já decidiu este Órgão
Especial: “Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de
'Procurador Geral, Consultor Jurídico, Consultor Geral, Assessor
Jurídico e Assessor Jurídico de Licitações', regulados pelos artigos
5o e 6o e Anexos III, V, VII e VIII da Lei Complementar no 96 de 12

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de maio de 2009, e pelo Anexo III da Lei Complementar no 126, de
02 de junho de 2010, ambas do Município de Avaré. Cargo de
Procurador Geral do Município. Provimento comissionado, com
nomeação mediante escolha dentre os ocupantes do cargo de
Procurador Jurídico do Município, cargo este de natureza efetiva,
provido mediante concurso público. Inconstitucionalidade não
verificada. Cargos de 'Assessor Jurídico, Assessor Jurídico de
Licitações e Consultor Geral', de provimento em comissão.
Hipóteses que não configuram função de chefia, assessoramento e
direção. Funções técnicas e atribuições de representação do
Município
em
juízo.
Atividade
de
advocacia
pública.
Inconstitucionalidade. Funções técnicas que exigem o provimento
do cargo mediante concurso público. Cargo de "Consultor
Jurídico", de provimento em comissão. Ausência de descrição
legal
das
atribuições.
Inconstitucionalidade.
Ofensa
ao
princípio da reserva legal. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111,
115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do
Tribunal de Justiça. Ação parcialmente procedente. Modulação dos

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efeitos da declaração.”7
Igualmente:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE dos artigos 61 e 62, bem como das
expressões 'Chefe de Assessoria Jurídica, Chefe de Assessoria
Técnica, Assessor Jurídico, Assessor Técnico, Assistente Técnico
II, Assistente Técnico I, Assistente, Assistente Administrativo,
OFICIAL DE GABINETE, Diretor de Divisão Técnica, Assistente
Jurídico, Agente de Controle Ambiental, Coordenador, Encarregado
de Equipe, Auxiliar de Gabinete, Coordenador de Projetos,
Assistente II, Administrador de Parque IV, Administrador de Parque
III, Administrador de Parque II, Encarregado de Setor Técnico,
Encarregado de Equipe II, Encarregado de Serviços Gerais, das
tabelas A a H do Anexo I e do Anexo II da Lei n. 14.887, de 15 de
janeiro de 2009, do Município de São Paulo'. Ausência de
descrição das atribuições dos cargos em comissão na norma
que os instituiu. Inadmissibilidade. Atribuições que devem ser
definidas quando da criação dos cargos. Violação aos artigos
111 e 115, incisos II e V, ambos da Constituição Estadual.
ADI no 2118974-35.2018.8.26.0000, minha relatoria, julgamento em 31/10/2018, registro em 01/11/2018
sem grifos no original.

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Modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do
julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99. Ação procedente, com modulação.”8
Neste
mesmo
sentido:
ADI
no
2006840-70.2015.8.26.0000; Rel. Des. FRANCISCO CASCONI, j.
29/07/2015; ADI 2160141-66.2017.8.26.0000, Rel. Des. CARLOS
BUENO, j. 07/03/2018; ADI no 2142150-77.2017.8.26.0000, Rel.
Des.
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
j.
04/04/2018;
ADI
no
2072118-13.2018.8.26.0000, Rel. Des. SÉRGIO RUI, j. 19/09/2018.
9. Em 27 de setembro de 2018, no julgamento
do Recurso Especial com Repercussão Geral no 1041210/SP, que
originou o Tema 1.010, o Supremo Tribunal Federal decidiu:
“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela
Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o
regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão
geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o
tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de
ingresso no serviço público mediante concurso público de provas
8 ADI no 2015676-27.2018.8.26.0000, Rel. Des. GERALDO WOHLERS, j. 08/08/2018 grifamos.

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ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os
pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a
jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão
pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções
de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e
o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados
criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles
visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos
efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições
dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e
objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da
matéria
constitucional
aventada,
ratificando-se
a
pacífica
jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso,
nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a
seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se
justifica para o exercício de funções de direção, chefia e
assessoramento, não se prestando ao desempenho de

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atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal
criação deve pressupor a necessária relação de confiança
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o
número
de
cargos
comissionados
criados
deve
guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com
o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente
federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em
comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na
própria lei que os instituir.” (grifamos).
10. É imprescindível, portanto, para que se crie
cargo nesta modalidade de provimento excepcional, que se
demonstre tratar-se de função que se subsome às hipóteses
constitucionalmente permitidas, quais sejam, de cargos de chefia,
direção ou assessoramento.
No caso em tela, embora a legislação
questionada tenha dado aos cargos as denominações de
“assessor”,
“chefe”
e
“diretor”
e
“coordenador”,
essas

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nomenclaturas não suprem, por si, os requisitos constitucionais que
legitimam a criação de cargos comissionados, motivo pelo qual
flagrante sua inconstitucionalidade.
11. Não se ignora que as leis impugnadas
trazem a previsão de que as atribuições dos cargos em questão
serão definidas pelo Prefeito por meio de decreto.
Em tentativa malograda de suprir a exigência
constitucional, as leis barreirenses em questão dispõem: “a serem
distribuídos pelo Decreto de que trata o parágrafo 1o, do artigo 22,
desta Lei, para cada Setor específico, são os constantes do Anexo
II da presente Lei” e “As atribuições dos cargos ora criados serão
regulamentados através de Decreto Municipal”. É o caso do artigo
8o da Lei n° 26/2011 (fls. 96), do artigo 3o da Lei no 37/2011 (fls. 77),
do artigo 2o, p. único, da Lei no 05/2012 (fls. 78), do artigo 3o, p.
único, da Lei no 01/2013 (fls. 82), do artigo 2o, p. único, da Lei no
10/2014 (fls. 84) e do artigo 2o, p. único, da Lei no 35/2014 (fls. 86).
Entretanto,
o
devido
processo
legislativo
constitucional exige que a matéria conste de lei em sentido formal.

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O artigo 19 da Constituição Estadual de São Paulo, análogo ao
artigo 48, X, da Constituição Federal, determina que:
“Compete à Assembléia Legislativa, com a
sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias de
competência do Estado, ressalvadas as especificadas no art. 20, e
especialmente sobre:
(...)
III - criação, transformação e extinção de
cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece
o artigo 47, XIX, 'b';” (grifamos).
Em complemento, o artigo 24, §2o, 1, do
mesmo diploma legal, análogo ao artigo 61, §1o, “a”, da
Constituição Federal, prevê que:
“Artigo 24
-
A
iniciativa
das
leis
complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou
Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao
Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos,
na forma e nos casos previstos nesta Constituição. (...)
§ 2o
-
Compete,
exclusivamente,
ao

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Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
1 - criação e extinção de cargos, funções ou
empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como
a fixação da respectiva remuneração” (grifamos).
De acordo com os dispositivos transcritos,
aplicáveis aos municípios por força do artigo 144 da CE, cabe à
Câmara Municipal a criação de cargos
por iniciativa do
Prefeito no caso de cargos do Executivo e o ato normativo
adequado é a lei em sentido formal, seja ordinária ou
complementar.
Repita-se que no Tema 1010 do Supremo
Tribunal Federal fixou o entendimento de que: “as atribuições dos
cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e
objetiva, na própria lei que os instituir.”
Sobre a obrigatoriedade de edição de lei em
sentido estrito, destaca-se a doutrina de Marçal Justen Filho: “A
criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por
lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial
e
indispensável.
Isso
significa estabelecer o núcleo das

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competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da
investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto,
não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que fica
criado o cargo de servidor público. Exige-se que a lei promova
a discriminação das competências e a inserção dessa posição
jurídica
no
âmbito
da
organização
administrativa,
determinando as regras que dão identidade e diferenciam a
referida posição jurídica.”9
12.
Considerando
que
as
constituições
estadual e federal dispõem que é de competência da Câmara dos
Vereadores a edição de lei para criação de cargos, as previsões
das leis barreirenses configuram inaceitável delegação de
competência constitucional por meio de lei municipal.
A Constituição Bandeirante possui vedação
expressa a esta prática no §1o de seu artigo 5o: “É vedado a
qualquer dos Poderes delegar atribuições” (grifamos).
Em
suma,
permitir
ao
Prefeito
a
regulamentação autônoma das atribuições de cargos criados
9 Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581 grifamos.

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significaria, a um só turno, desrespeito ao princípio da
separação dos poderes, pois a matéria é de competência da
Câmara dos Vereadores, e afronta ao princípio da reserva
legal, pois exigida lei em sentido formal para a normatização
do tema.
13. Salienta-se que, apesar de (i) a criação de
cargos do Poder Executivo exigir a edição de lei de iniciativa
privativa do chefe do Executivo e (ii) o processo legislativo prever a
sanção deste mesmo agente depois de aprovado o projeto de lei
pelos membros do Poder Legislativo, isso não convalida os
mencionados vícios formais e materiais aqui verificados.
14.
Logo,
há
que
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade, com supressão de texto, (i) das expressões
“Assessor I de Gabinete”, “Assessor II de Gabinete”, “Assessor III
de Segurança Municipal”, “Assessor para Gestão Municipal de
Convênios”, “Assessor I Banco do Povo - Agente de Crédito”
(Gabinete do Prefeito), “Chefe de Finanças”, “Assessor de
Contabilidade”, “Assessor de Licitação”, “Assessor I de Finanças”,
“Assessor I de Departamento Pessoal”, “Assessor II de Compras”,

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“Assessor III de Junta Militar”, “Assessor III de Infocentro”,
“Assessor I de Ciretran (Secretaria de Administração), “Diretor de
Coordenação I do CRAS”, “Diretor Executivo dos Conselhos
Municipais de Assistência Social” (Secretaria de Promoção e
Desenvolvimento Social), “Chefe de Turismo e Eventos”, “Assessor
I de Esportes e Eventos”, “Assessor I de Cultura e Eventos”,
“Assessor II de Comunicação Social” (Secretaria de Esportes,
Cultura, Turismo e Comunicação Social), “Assessor I de Obras e
Serviços”,
“Assessor
II
de
Almoxarifado”,
“Assessor
de
Planejamento de Obras e Serviços (Secretaria de Planejamento,
Obras e Serviços), “Diretor de Escola”, “Chefe de Coordenação
Pedagógico”, “Coordenador Pedagógico”, “Coordenador Infantil”,
“Assessor de Transporte da Educação” (Secretaria de Educação);
“Diretor de Agricultura e Meio Ambiente”, “Assessor de Transporte
da Agricultura” (Secretaria de Agricultura e Meio Ambiente), “Diretor
de Saúde”, “Assessor II de Saúde”, “Assessor de Transporte da
Saúde” (Secretaria da Saúde), e “Assessor I de Transporte”
(Secretaria de Transportes), constantes do Anexo II da Lei no 026,
de 18 de outubro de 2011, na redação promovida pelas Leis no 037,

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de 23 de dezembro de 2011, no 005, de 23 de fevereiro de 2012, no
001, de 22 de março de 2013, no 010, de 06 de maio de 2014, e no
035, de 30 de dezembro de 2014, todas do Município de São José
do Barreiro; (ii) da expressão “a serem distribuídos pelo Decreto de
que trata o parágrafo 1o, do art. 22, desta Lei, para cada Setor
específico”, constante do art. 8o da Lei no 026, de 18 de outubro de
2011; (iii) do art. 3o da Lei no 037, de 23 de dezembro de 2011; (iv)
do parágrafo único do art. 2o da Lei no 005, de 23 de fevereiro de
2012; (v) do parágrafo único do art. 3o da Lei no 001, de 22 de
março de 2013; (vi) do parágrafo único do art. 2o da Lei no 010, de
06 de maio de 2014; e (vii) do parágrafo único do art. 2o da Lei no
035, de 30 de dezembro de 2014; todos do município de São José
do Barreiro, por afronta ao artigo 2o, caput, ao artigo 48, inciso
X, e ao artigo 61, §1o, “a”, todos da Constituição Federal, e ao
artigo 5o, §1o, ao artigo 19, inciso III, ao artigo 24, §2o, 1, da
Constituição Estadual de São Paulo
aplicáveis aos
municípios por força do ao artigo 144 da Constituição
Bandeirante.
Pelos
mesmos
fundamentos,
deve
ser

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reconhecida a inconstitucionalidade, com supressão de texto, (viii)
do Decreto Executivo no 11, de 23 de fevereiro de 2012, do
Município de São José do Barreiro, no que diz respeito aos cargos
impugnados nesta ação, por arrastamento, pois o ato normativo dá
alicerce para a criação dos cargos em comissão reconhecidos
inconstitucionais por esta decisão e tem sua eficácia esvaziada em
razão dessa declaração de inconstitucionalidade.
15. É imperativo ressaltar, ainda, que, pela
leitura das atribuições dos cargos trazidas pelo Decreto no 11/2012,
a grande maioria dos cargos em comissão teria sua criação
declarada inconstitucional também por não se destinarem à
execução de atividades constitucionalmente relacionadas a
funções de chefia, assessoramento ou direção e tampouco
exigirem, para seu adequado desempenho, relação de especial
confiança ou afinamento político entre o agente político
nomeador e o servidor nomeado.
Apenas a título de exemplo, verifica-se que das
atribuições do Assessor III de Junta Militar consta apenas
“Promover o alistamento militar no Município e outras tarefas

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correlatas” (fls. 67).
Adiante, dentre as funções do Assessor I de
Departamento de Pessoal estão “efetuar os registros decorrentes
da admissão e demissão de empregados”, “elaborar folha de
pagamento e preenchimento de guias de recolhimento encargos
sociais”, “imprimir os relatórios da folha de pagamento”, “elaborar
cálculos para 13o salário”, “elaborar cálculos para de férias”,
“calcular rescisão de contrato de trabalho; e providenciar
documentos
necessários
para
quitação
das
rescisões”,
“operacionalizar o processo seletivo” (fls. 67).
Estes cargos integram a grande maioria dos
cargos ora impugnados, que possui atribuições de natureza
técnica, burocrática, profissional e/ou operacional. Desse
modo, o acesso a eles deverá ocorrer por meio do sistema de
mérito: o concurso público.
Outros cargos ainda possuem descrição
genérica, superficial e padronizada, evidenciando que foram
trazidas ipsis litteris de outro diploma normativo, como o cargo de
Assessor II de Gabinete, um posto de trabalho do gabinete do

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Prefeito, ou seja, do Poder Executivo, que possui entre suas
tarefas “a elaboração de: a) minutas de projetos, emendas,
substitutivos e pedidos de informações, para posterior aprovação e
assinatura do Parlamentar”, “acompanhar a tramitação das
proposições do Parlamentar”, “assessorar o Vereador nas reuniões
e nos debates das comissões permanentes ou temporárias e nas
reuniões de Bancadas; representar o Parlamentar em reuniões e
eventos” e “elaborar agenda de atividades do Parlamentar” (fls.
65/66).
Como se percebe, pairam graves indícios de
que o texto tenha sido extraído de um ato do Poder Legislativo, sem
que sequer tenham sido feitas as devidas adaptações às
atribuições do cargo do Executivo.
Além disso, deve ser ressaltado que o
Município que promulgou os atos normativos questionados possui
população estimada de 4.147 pessoas, de acordo com o Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)10. Com base nestes
números, calcula-se que o Executivo municipal conte com um
10 https://cidades.ibge.gov.br/brasil/sp/sao-jose-do-barreiro/panorama

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número total de servidores entre 400 e 500. Apenas as expressões
aqui impugnadas somam 34 cargos de livre nomeação pela
Prefeitura, sendo vários com mais de uma vaga, em nítida
desproporção entre os números de cargos comissionados e
efetivos.
As
considerações
aqui
tecidas
serão
relevantes para orientar a reforma administrativa do Poder
Executivo municipal barreirense, louvável iniciativa noticiada nos
autos pelo Prefeito a fls. 140.
16. Por fim, em atenção às disposições do
artigo 27, da Lei n° 9.868/99, os efeitos da presente declaração de
inconstitucionalidade devem ser modulados.
De início, deve-se impedir a repetição dos
valores recebidos pelos servidores ocupantes dos cargos
declarados inconstitucionais. Afinal, além de possuírem natureza
alimentar, tais quantias foram recebidas de boa-fé e em razão de
efetiva prestação de serviços. Sua devolução, portanto, levaria ao
indevido enriquecimento da Administração Pública.

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Além disso, é importante considerar que a
presente decisão acarreta a extinção de diversos cargos públicos
que possuem considerável relevo no âmbito técnico-profissional e
burocrático do funcionamento da Administração Municipal, de modo
que a exoneração imediata de seus ocupantes é capaz gerar
descontinuidade da prestação de serviços públicos e graves
prejuízos ao interesse público.
Logo, segundo posição consolidada do Órgão
Especial11, por razões de interesse social e segurança jurídica, os
efeitos desta decisão incidirão após cento e vinte dias, contados a
partir da data do presente julgamento.
17. Ante o exposto, julga-se procedente o
pedido para, por afronta ao artigo 2o, caput, ao artigo 48, inciso X,
e ao artigo 61, §1o, “a”, todos da Constituição Federal, e ao artigo
5o, §1o, ao artigo 19, inciso III, ao artigo 24, §2o, 1, da Constituição
Estadual de São Paulo aplicáveis aos municípios por força do
artigo
144
da
Constituição
Estadual
,
declarar
a
11
ADI
2073453-38.2016.8.26.0000,
Rel.
Des.
Moacir
Peres,
j.
08/03/2017;
ADI
2160715-26.2016.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Bueno, j. 08/03/2017.

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inconstitucionalidade, com supressão de texto, (i) das expressões
“Assessor I de Gabinete”, “Assessor II de Gabinete”, “Assessor III
de Segurança Municipal”, “Assessor para Gestão Municipal de
Convênios”, “Assessor I Banco do Povo - Agente de Crédito”
(Gabinete do Prefeito), “Chefe de Finanças”, “Assessor de
Contabilidade”, “Assessor de Licitação”, “Assessor I de Finanças”,
“Assessor I de Departamento Pessoal”, “Assessor II de Compras”,
“Assessor III de Junta Militar”, “Assessor III de Infocentro”,
“Assessor I de Ciretran (Secretaria de Administração), “Diretor de
Coordenação I do CRAS”, “Diretor Executivo dos Conselhos
Municipais de Assistência Social” (Secretaria de Promoção e
Desenvolvimento Social), “Chefe de Turismo e Eventos”, “Assessor
I de Esportes e Eventos”, “Assessor I de Cultura e Eventos”,
“Assessor II de Comunicação Social” (Secretaria de Esportes,
Cultura, Turismo e Comunicação Social), “Assessor I de Obras e
Serviços”,
“Assessor
II
de
Almoxarifado”,
“Assessor
de
Planejamento de Obras e Serviços (Secretaria de Planejamento,
Obras e Serviços), “Diretor de Escola”, “Chefe de Coordenação
Pedagógico”, “Coordenador Pedagógico”, “Coordenador Infantil”,

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“Assessor de Transporte da Educação” (Secretaria de Educação);
“Diretor de Agricultura e Meio Ambiente”, “Assessor de Transporte
da Agricultura” (Secretaria de Agricultura e Meio Ambiente), “Diretor
de Saúde”, “Assessor II de Saúde”, “Assessor de Transporte da
Saúde” (Secretaria da Saúde), e “Assessor I de Transporte”
(Secretaria de Transportes), constantes do Anexo II da Lei no 026,
de 18 de outubro de 2011, na redação promovida pelas Leis no 037,
de 23 de dezembro de 2011, no 005, de 23 de fevereiro de 2012, no
001, de 22 de março de 2013, no 010, de 06 de maio de 2014, e no
035, de 30 de dezembro de 2014, todas do Município de São José
do Barreiro; (ii) da expressão “a serem distribuídos pelo Decreto de
que trata o parágrafo 1o, do artigo 22, desta Lei, para cada Setor
específico”, constante do artigo 8o da Lei no 026, de 18 de outubro
de 2011; (iii) do artigo 3o da Lei no 037, de 23 de dezembro de
2011; (iv) do parágrafo único do artigo 2o da Lei no 005, de 23 de
fevereiro de 2012; (v) do parágrafo único do artigo 3o da Lei no 001,
de 22 de março de 2013; (vi) do parágrafo único do artigo 2o da Lei
no 010, de 06 de maio de 2014; e (vii) do parágrafo único do artigo
2o da Lei no 035, de 30 de dezembro de 2014; todos do município

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de São José do Barreiro; e por arrastamento, (viii) do Decreto
Executivo no 11, de 23 de fevereiro de 2012, do Município de São
José do Barreiro, no que diz respeito aos cargos impugnados nesta
ação;
e,
sem
redução
de
texto,
reconhecer
a
parcial
inconstitucionalidade (ix) do artigo 4o, caput, da lei ordinária no
26/2011, de São José do Barreiro, excluindo de sua incidência os
servidores ocupantes de cargos em comissão. Modulam-se os
efeitos desta decisão.
Márcio Bartoli
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0015/20
ADI no 2264187-38.2019 Órgão Especial
Autor: Procurador Geral de Justiça
Réu:
Prefeito do Município de São José do Barreiro e Presidente da Câmara Municipal de São Jo
15o Juiz - Vencido em parte
1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA em face do PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO BARREIRO e da CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO
JOSÉ
DO
BARREIRO
em
que
se
pretende
a
declaração
de
inconstitucionalidade de dispositivos e expressões constantes do Anexo II da
LM no 026/11, na redação promovida pelas LM no 037/11, no 005/12, no
001/13, no 010/14, no 035/14, do Município de São José do Barreiro (fls.
1/34).
O
autor
alega
que
as
normas
impugnadas
demonstram que os empregos de provimento em comissão são destinados ao
desempenho
de
atividades
genéricas,
imprecisas,
indeterminadas,
burocráticas, técnicas ou ordinárias, que prescindem de relação de especial
confiança; não há descrição legal das atribuições dos cargos de provimento
em comissão criados pelas normas impugnadas, o que viola a tese fixada no
Tema STF no 1.010; é inadmissível a adoção do regime celetista aos ocupantes

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de postos de provimento em comissão, porquanto a dispensa imotivada
onerosa prevista na CLT impõe limite à liberdade de exoneração dos
ocupantes
da
unidade
comissionada;
e
pede
a
declaração
de
inconstitucionalidade das expressões e leis que indicou.
O Órgão Especial, por maioria, julgou a ação
procedente para declarar a inconstitucionalidade, com supressão de texto, (i)
das expressões 'Assessor I de Gabinete', 'Assessor II de Gabinete', 'Assessor III
de Segurança Municipal', 'Assessor para Gestão Municipal de Convênios',
'Assessor I Banco do Povo - Agente de Crédito' (Gabinete do Prefeito), 'Chefe de
Finanças', 'Assessor de Contabilidade', 'Assessor de Licitação', 'Assessor I de
Finanças', 'Assessor I de Departamento Pessoal', 'Assessor II de Compras',
'Assessor III de Junta Militar', 'Assessor III de Infocentro', 'Assessor I de
Ciretran' (Secretaria de Administração), 'Diretor de Coordenação I do CRAS',
'Diretor Executivo dos Conselhos Municipais de Assistência Social' (Secretaria
de Promoção e Desenvolvimento Social), 'Chefe de Turismo e Eventos',
'Assessor I de Esportes e Eventos', 'Assessor I de Cultura e Eventos', 'Assessor
II de Comunicação Social' (Secretaria de Esportes, Cultura, Turismo e
Comunicação Social), 'Assessor I de Obras e Serviços', 'Assessor II de
Almoxarifado', 'Assessor de Planejamento de Obras e Serviços (Secretaria de
Planejamento, Obras e Serviços), 'Diretor de Escola', 'Chefe de Coordenação
Pedagógico', 'Coordenador Pedagógico', 'Coordenador Infantil', 'Assessor de
Transporte da Educação' (Secretaria de Educação); 'Diretor de Agricultura e
Meio Ambiente', 'Assessor de Transporte da Agricultura' (Secretaria de
Agricultura e Meio Ambiente), 'Diretor de Saúde', 'Assessor II de Saúde',
'Assessor de Transporte da Saúde' (Secretaria da Saúde), e 'Assessor I de
Transporte' (Secretaria de Transportes), constantes do Anexo II da LM no
026/11, na redação promovida pelas na redação promovida pelas LM no
037/11, no 005/12, no 001/13, no 010/14, no 035/14, do Município de São
José do Barreiro; (ii) da expressão 'a serem distribuídos pelo Decreto de que
trata o parágrafo 1o, do artigo 22, desta Lei, para cada Setor específico' ,

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constante do art. 8o da LM no 026/11; (iii) do art. 3o da LM no 037/11; (iv) do
parágrafo único do art. 2o da LM no 005/12; (v) do parágrafo único do art. 3o
da LM no 001/13; (vi) do parágrafo único do art. 2o da LM no 010/14; e (vii)
do parágrafo único do artigo 2o da LM no 035/14; e por arrastamento, (viii) do
Decreto Executivo no 11/12, no que diz respeito aos cargos impugnados nesta
ação; e, sem redução de texto, reconhecer a parcial inconstitucionalidade (ix)
do art. 4o, 'caput', da LM no 26/11 de São José do Barreiro, excluindo de sua
incidência os servidores ocupantes de cargos em comissão; estabelecido o
prazo de 120 dias para início dos efeitos da decisão.
2.
Acompanho
o
relator
na
declaração
de
inconstitucionalidade das expressões constantes do Anexo II da LM no
026/11, na redação promovida pelas LM no 037/11, no 005/12, no 001/13,
no 010/14, no 035/14, do Município de São José do Barreiro, ante a
indefinição em lei [mas apenas em decreto executivo] das atribuições dos
cargos em comissão referidos e seu não enquadramento como direção, chefia
ou assessoramento. É uma estrutura administrativa triste, mal feita,
discordante da evolução do direito administrativo e dos estudos de gestão,
como anota o Tribunal de Contas (fls. 43/44):
A leitura dos instrumentos acima [a LM no 26/11 e suas alterações posteriores]
revela que a Prefeitura Municipal de São José do Barreiro não possui estrutura
administrativa que reflita um sistema hierárquico e organizado por níveis de
liderança próprios das Administrações Públicas, conforme a seguir: 1o Escalão:
Secretaria Municipal, Secretário Municipal; 2o Escalão: Diretoria, Diretor; 3o
Escalão: Seção, Chefe.
Em detrimento ao modelo acima, ao invés dos cargos de Diretoria e Chefia a
serem ocupados por servidores de carreira, a Administração se utiliza de
Assessoria imprópria (26 tipos de cargos com 38 vagas criadas e 25
preenchidas), Diretoria imprópria (com 5 tipos de cargos com 7 vagas criadas e

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6 preenchidas), Coordenadoria imprópria (2 tipos de cargos com 6 vagas
criadas e 3 preenchidas) e Chefia imprópria (com 3 tipos de cargos, 4 vagas
criadas e 1 preenchida). A estrutura exibe sérias distorções por não apresentar-
se como um sistema hierarquicamente organizado e setorizado [...]
A divergência se refere à exclusão da aplicação da
Consolidação das Leis de Trabalho aos servidores comissionados, conforme
exponho, respeitosamente, a seguir.
2.
A LM no 26/11 de 18-10-2011 do Município de São
José do Barreiro estabelece o Regime Jurídico Único dos Servidores
Municipais e dá outras providências administrativas. Os art. 1o, 'caput', 3o e
4o possuem o seguinte teor:
Art. 1o - Ficam instituídas, por Lei, as normas e demais disposições que
regulam as relações de trabalho de todos os empregados públicos municipais
da administração direta e indireta do Município de São José do Barreiro.
Art. 3o - O quadro de pessoal compõe-se de: I - empregos públicos
permanentes; II - cargos em comissão; III - cargos de agentes políticos,
composto por Secretários Municipais.
Art. 4o - Fica instituído como regime jurídico único, para todos os empregos
integrantes do quadro de pessoal abrangido pelo Art. 3o da presente Lei, o da
Consolidação das Leis do Trabalho (C.L.T). Parágrafo único - Os agentes
políticos de que trata o inciso III, do art. 3o, desta Lei, não estão sujeitos ao
regime jurídico único, mantendo vínculo meramente administrativo com o

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Poder Executivo Municipal. (grifei)
O Anexo II apresenta quadro com empregos em
comissão e funções de confiança.
3.
O relator considera que o provimento em comissão
é exclusivo para cargos em regime administrativo, conforme inciso II do art.
37 da CF e art. 115 da CE, de modo que inaplicável aos ocupantes de cargos
em comissão e função de confiança o regime jurídico da CLT, que seria
próprio dos empregos públicos. Por isso, concluindo que o 'caput' do art. 4o
da LM no 26/11 ampara a criação de 'empregos em comissão', reconhece sua
inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, excluindo de sua
incidência os servidores ocupantes de cargos em comissão.
São três questões a analisar: (a) a possibilidade de
adoção do regime celetista pela administração; (b) a adequação da CLT aos
empregos de livre provimento em comissão; e (c) a adequação dos cargos
descritos ao figurino dos cargos em comissão.
4.
A primeira refere-se à adoção do regime celetista
para provimento de cargos públicos, que exige uma análise cuidadosa. O art.
39 da Constituição Federal, em sua redação original, dispôs que 'a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das funções públicas', sem
indicar a qual regime único se refere; e da não indicação pode-se inferir que a
administração pode escolher entre os dois usuais: o regime administrativo e o
regime geral da CLT. Esse artigo foi alterado pela EC no 19/98, com a
seguinte redação: 'A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

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instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes', mas sua
eficácia foi suspensa em PT Partido dos Trabalhadores e outros v. Congresso
Nacional, ADI-MC no 2.135-DF, STF, Pleno, 2-8-2007, Rel. p/ o acórdão Ellen
Gracie ante irregularidade na votação da Emenda. Em que pese essa última
decisão e a mantença da redação original, a lei e os tribunais vem admitindo a
adoção de regimes jurídicos diversos na mesma administração, dando maior
flexibilidade ao dispositivo.
O Supremo Tribunal Federal não vedou a adoção do
regime celetista na administração direta, desde o momento inicial. Na ADI no
492-1-DF, STF, Tribunal Pleno, 21-10-1992, Min. Carlos Veloso, por maioria,
que discutia a inconstitucionalidade de dispositivos da LF no 8.112/90 (que
dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União), notadamente o
direito à negociação coletiva e à ação coletiva frente à Justiça do Trabalho,
constou do voto do relator (fls. 2/3, do voto relator):
Abrindo o debate, começo por dizer que concordo com a Procuradoria-Geral da
República quando afirma, no parecer de fls. 212/221, que o regime jurídico
único a que se refere o art. 39 da Constituição tem natureza estatutária. É o
que deflui da lição de Hely Lopes Meirelles ("Direito Administrativo Brasileiro",
Malheiros Editores, 17a edição, 1992, págs. 359-360), de Celso Antônio
Bandeira de Mello ("Regime Constitucional dos Servidores da Administração
Direta e Indireta", Ed. Rev. dos Tribs., 2a ed., 1991, págs. 22 e págs. 104 e
segs.). Este autor, aliás, sustenta que o regime jurídico não há de ser único
para todos os servidores: certas atividades atividades jurídicas e atividades
fins do Estado estão sujeitas ao regime estatutário; outras as atividades
meramente materiais e instrumentais, como, v.g., pessoal de obras estarão
sujeitas ao regime celetista (ob. cit., págs. 104 e ss.). Isto, entretanto, não
descaracterizaria a natureza estatutária do regime jurídico único. O que Celso
Antônio ensina é que o regime contratual poderá ser aplicado para certas
funções, funções subalternas, meramente materiais. Adilson de Abreu Dallari,
a seu turno, acentua a natureza estatutária do regime único ("Regime

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Constitucional dos Servidores Públicos", Ed. Rev. dos Tribs., 2a ed., 1990, pág.
46), do que não destoa Antônio Augusto Junho Anastasia, a dizer que "o
regime jurídico único do servidor público é de direito público, cuja relação
funcional sob sua regência é unilateral, consubstanciando o regime em uma
norma positiva
o estatuto, que alberga os direitos e obrigações dos
servidores." ("Regime Jurídico Único do Servidor Público", Liv. Del Rey, BHte.,
1990, pág. 60). Carlos Pinto Coelho Motta, depois de acentuar a inadequação
do regime celetista à própria índole da administração pública, leciona que o
regime único é estatutário ("Regime Jurídico Único", Editora Lê, BHte., 1990,
págs. 36 e segs.). (ADI no 492-1-DF, STF, Tribunal Pleno, 21-10-1992, Min.
Carlos Veloso, por maioria).
Segundo o Min. Marco Aurélio (fls. 8/9 do voto vista): “O preceito do artigo 39
em comento tem a virtude de alijar do cenário jurídico, quer na área da União,
quer dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, a famigerada trilogia
do sistema constitucional anterior, beneficiando, com isto, os servidores da
administração direta, das autarquias e das fundações públicas. E que regime
único é esse? Di-lo-á cada uma das legislações específicas, porquanto a
uniformidade de tratamento somente é imposta no âmbito de uma mesma
pessoa jurídica de direito público - União, Estados e Municípios - tomadora
dos serviços. A possibilidade de adoção deste ou daquele regime, desta ou
daquelas normas de regência é total, podendo vir a ser até mesmo repetida, em
sua quase totalidade, senão no todo, a disciplina geral, ou seja, a da
Consolidação das Leis do Trabalho”.
No AgRg no RE no 1.048.173-MG, STF, 1a Turma,
6-10-2017, Rel. Rosa Weber, se discutiu a inconstitucionalidade de lei
municipal que instituiu o regime jurídico único no Município de Lagoa da
Prata, com adoção da CLT. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou a
ação improcedente: “[...] 4. O regime jurídico único pode ser estatutário ou
celetista, desde que todos os servidores sejam submetidos ao mesmo regime.
Logo, o art. 1o, parte final, da Lei Complementar Municipal no 4, de 1991, que
estabeleceram o regime celetista como regime jurídico único dos servidores
públicos municipais de Lagoa da Prata, são constitucionais. 5. Ação direta de

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inconstitucionalidade conhecida e rejeitada”. Essa decisão foi mantida em
decisão monocrática pela relatora e o agravo interno desprovido por votação
unanime. Observo que o acórdão faz menção ao AgR na RCL no 19.837-MG,
STF, 2a Turma, 5-4-2016, Rel. Dias Tofoli, referente ao mesmo município de
Lagoa da Prata, onde o relator observou:
Na ADI no 2.135/DF-MC, em sede de juízo liminar, o STF assentou a
plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade formal da norma e
deferiu provimento cautelar, após os Ministros desta Suprema Corte
ponderarem que a alteração da redação do dispositivo pela EC no 19/98 teria
possibilitado, no âmbito do mesmo ente federativo, a instituição de regimes
jurídicos distintos (não “único”, como previsto na redação original) para seus
trabalhadores.
Ressalvou-se, “em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão [liminar], a
subsistência, até o julgamento definitivo da [ADI no 2.135/DF], da validade dos
atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas
durante a vigência do dispositivo ora suspenso”. Ao contrário do que pretende
fazer crer o reclamante, o STF, na ação paradigma, não afirmou a
obrigatoriedade de todos as normas editadas para regulamentar o vínculo entre
o Poder Público e seus trabalhadores instituírem o regime estatutário. A
decisão liminar na ADI no 2.135/DF, portanto, não teve o condão i) de declarar
inconstitucional os diplomas normativos que tiverem instituído as regras da
CLT para a regência do vínculo entre a Administração Pública e seus
servidores, tampouco ii) de declarar a inconstitucionalidade de leis editadas
antes da vigência da EC no 19/98, como é o caso da Lei Complementar no
2/91 do Município de Lagoa da Prata.
Há absoluta ausência de identidade entre o ato reclamado e a ADI no 2.135/DF-
MC apta a instaurar a competência originária desta Corte em sede de
reclamação constitucional.
Em acórdão recentíssimo, ADI no 5.615-SP, STF,
Tribunal Pleno, 29-5-2020, Rel. Alexandre de Moraes, que discutiu a

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inconstitucionalidade das LCE no 1.074/08 e 1.202/13 de São Paulo (que cria
empregos públicos na USP) em face do art. 39, 'caput' da CF, a ação foi
julgada improcedente com a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIME
JURÍDICO
DO
FUNCIONALISMO
PÚBLICO.
LEIS
COMPLEMENTARES
1.074/2008 E 1.202/2013 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO DE
EMPREGOS PÚBLICOS NA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. ALEGAÇÃO DE
CONTRARIEDADE AO ART. 39, CAPUT, DA CF. UNICIDADE DE REGIME.
IMPROCEDÊNCIA. 1. Compete a cada Ente federativo estipular, por meio
de lei em sentido estrito, o regime jurídico de seus servidores, escolhendo
entre o regime estatutário ou o regime celetista, sendo que a Constituição
Federal não excluiu a possibilidade de ser adotado o regime de emprego
público (celetista) para as autarquias. 2. Para que haja produção completa
dos efeitos do art. 39 da CF, é indispensável que o Ente federativo edite norma
específica instituindo o regime jurídico de seus servidores da Administração
Direta, das autarquias e das fundações públicas. 3. No caso do Estado de São
Paulo, não foi editada norma específica instituindo o regime jurídico dos
servidores estaduais. A Lei paulista 10.261/1968, a qual dispõe sobre o
estatuto dos funcionários públicos civis do Estado, não pode ser considerada
para esse fim, pois foi editada sob a Constituição de 1967, que não continha
essa exigência, e ela própria trata de restringir o seu alcance, quando
estabelece, em seu art. 2o, que aquelas normas “não se aplicam aos
empregados das autarquias, entidades paraestatais e serviços públicos de
natureza industrial”. 4. A ausência da lei instituidora de um único regime de
servidores na Administração Direta, autárquica e fundacional, apesar de se
mostrar como uma situação constitucionalmente indesejável, não possui o
condão de censurar as normas que estipularem um ou outro regime enquanto
perdurar essa situação de mora legislativa. 5. Ação julgada improcedente. (ADI
no 5.615-SP, Tribunal Pleno, 29-5-2020, Rel. Alexandre de Moraes).
Constou no voto relator (fls. 6/7): “Apesar da contrariedade de entendimentos
sobre o caput do art. 39 da CF, é preciso se ter em mente que o texto
constitucional é formado por um sistema normativo próprio e harmônico, o que

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impede haver incongruências ou incompatibilidades entre suas normas, uma
vez que elas fazem parte de um todo uniforme. Assim, o sentido de um
dispositivo da Constituição deve ser alcançado com base em uma interpretação
que se leve em conta todas as demais normas, de modo a manter a harmonia
do sistema constitucional. [...] Assim, o conteúdo do art. 39 da CF não pode
ser examinado de forma isolada. Com base nessas premissas, entendo que o
constituinte originário, ao dispor sobre “regime jurídico único”, constante do
caput do art. 39 da CF, não pretendeu impor, necessariamente, a adoção do
regime estatutário para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas. Isso porque a leitura de outros
dispositivos constitucionais sugere o contrário”.
Não há censura constitucional à adoção do regime
geral (CLT) na administração pública direta ou indireta. O Des. Márcio Bartoli
admite a validade do regime geral na administração pública, tanto que
considera o regime inadequado aos cargos em comissão, sem afastá-lo para os
demais cargos da administração municipal. Vai além do que a Constituição
Federal prevê, desconsidera a autonomia municipal para regrar seus serviços
e seus servidores e institui um regime híbrido complexo, em que os ocupantes
de empregos em comissão serão admitidos no regime administrativo, hoje
inexistente e que dependerá da edição de lei e da instituição do novo regime, e
os demais empregado públicos continuarão regidos pela CLT. Não há
fundamento para tanto, como se verá a seguir.
5.
A segunda refere-se à inadequação da CLT para os
cargos comissionados, pois implica no pagamento de verbas rescisórias que
oneram e dificultam a livre exoneração, preocupação que permeia diversas
decisões judiciais. A solução implica em desfazer a interpenetração que se tem
visto dos art. 37, que cuida de investidura, e do art. 39, que cuida de regime
jurídico, a Constituição Federal.
A questão é tangenciada na ADI no 326-SP,

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Tribunal Pleno, 13-10-1994, Rel. Paulo Brossard, por maioria, vencido o Min.
Marco Aurélio, procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 287
da Constituição Paulista [que cuidava do regime administrativo, não do
regime celetista] pela indireta limitação à livre exoneração dos servidores
comissionados:
Art. 287 A lei disporá sobre a instituição de indenização compensatória
a ser paga, em caso de exoneração ou dispensa aos servidores públicos
ocupantes de cargos e funções de confiança ou cargo em comissão, bem
como aos que a lei declarar de livre exoneração. § único
A indenização
referida no “caput” não se aplica aos servidores públicos que, exonerados ou
dispensados do cargo ou função de confiança ou de livre exoneração, retornem
à sua função-atividade ou ao seu cargo efetivo.
Entendeu-se que a relevância da matéria está posta
no interesse da Administração, e não do servidor, e que a manutenção da
disposição impugnada é desaconselhada pelo art. 37, II c.c. art. 25 da
Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa de
livre exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade. Esse foi o
único fundamento do acórdão, que não analisa nem nega a possível existência
cargo em comissão regido pela CLT (emprego público comissionado).
6.
Na ADI no 182-RS, Tribunal Pleno, 5-12-1997, Rel.
Sydney Sanches, v.u., a Corte julgou inconstitucional dispositivo semelhante
da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, sob o mesmo fundamento:
inconstitucionalidade material do dispositivo impugnado, pois ao impor uma
indenização em favor do exonerado a norma estadual condiciona, ou ao
menos restringe, a liberdade de exoneração a que se refere o art. 37, II da
Constituição Federal. Era dispositivo inserido no regime administrativo.
Há um acórdão mais recente do STF, AgRg no RE no

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1.069.310-SP, 2a Turma, 1-3-2019, Rel. Celso de Mello, v.u., que negou
provimento aos agravos internos contra a decisão que não conheceu do
recurso extraordinário do Estado, por ilegitimidade recursal, e negou
provimento ao recurso extraordinário deduzido pela Mesa da Assembleia
Legislativa de São Paulo por achar-se em confronto com entendimento
firmado pelo STF, fundamentando esse entendimento apenas no acórdão
proferido na ADI no 326-SP. Tratava-se de recursos interpostos contra decisão
do Órgão Especial que considerou inconstitucional o art. 152 da LE no
9.192/95 de 23-11-1995, que organizou a Fundação de Proteção e Defesa do
Consumidor PROCON e aplicava aos cargos em comissão o regime da CLT. A
decisão do Órgão Especial foi mantida com apoio na ADI no 326-SP, que não
se aplicava ao caso em discussão, pois cuidou da incompatibilidade no regime
administrativo da indenização por exoneração de cargo comissionado, e não
da impossibilidade de adoção do regime celetista para hipótese.
7.
A jurisprudência do Órgão Especial é uníssona no
sentido da incompatibilidade entre cargos em comissão e regime celetista
conforme se afere do voto relator, precedentes citados no voto (referente aos
municípios Iracemápolis, Sarapuí e Americana), dentre outros julgados. Esse
entendimento se alicerça em dois fundamentos principais: (i) o art. 37, II da
Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II da Constituição do Estado,
dispõe sobre a possibilidade de investidura em cargo ou emprego público
mediante prévia aprovação em concurso público, ressalvada a possibilidade
de livre nomeação apenas para cargo em comissão; (ii) a demissão imotivada
do empregado sob a égide da CLT é refreada pela obrigação de indenização
financeira a cargo do empregador, o que não se coaduna com cargo de livre
nomeação e exoneração, que estão sujeitos puramente ao juízo de
conveniência e oportunidade do administrador.
Anoto de início que o termo 'cargo', usual no serviço

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público, se aplica ao regime administrativo, em denominação que lhe é
própria, e também ao regime celetista, que mais propriamente cuida de
empregos públicos; da denominação das diversas funções como 'cargos'
[usado até na iniciativa privada] não decorre, 'per se', a adoção de um regime
ou de outro. Em outras palavras, não impede que tal 'cargo' seja provido no
regime da CLT.
8.
A livre exoneração dos cargos em comissão,
preocupação do STF e do Órgão Especial, não implica no afastamento da CLT,
mas na adequação da CLT ao art. 37, II da Constituição Federal como vem
fazendo o Tribunal Superior do Trabalho. A limitação material mencionada
pelo STF (restrição da liberdade de exoneração) é superada como está sendo
por aquela Corte através do afastamento das verbas rescisórias previstas na
CLT para a demissão sem justa causa (multa de FGTS e aviso prévio),
permitindo-se a exoneração 'ad nutum' sem qualquer ônus para a
Administração. Anoto que o FGTS, recolhido mensalmente no curso da
relação de emprego, não é um ônus acrescido à exoneração.
Admitido que o art. 37 cuida de investidura e o art.
39 cuida de regime jurídico e que o Supremo Tribunal Federal e este Órgão
Especial admitem a adoção da CLT como regime jurídico do serviço público,
conclui-se que não há impedimento à adoção desse regime jurídico, mas
apenas que ele deve amoldar-se às regras da investidura. O Tribunal Superior
do Trabalho, competente para processamento e julgamento das ações
ajuizadas pelo empregados públicos, tem jurisprudência consolidada no
sentido de que o ocupante de cargo em comissão, ainda que contratado sob
o regime celetista, não faz jus ao pagamento das parcelas decorrentes da
dispensa imotivada, por se tratar de contratação a título precário, nos termos
do art. 37, II da Constituição Federal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO

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PÚBLICA INDIRETA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. VERBAS
RESCISÓRIAS. Prevalece nesta Corte o entendimento de que o ocupante de
cargo em comissão, ainda que contratado sob o regime celetista, não faz jus ao
pagamento das parcelas decorrentes da dispensa imotivada, por se tratar de
contratação a título precário, nos termos do artigo 37, II, da Constituição
Federal. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR no
21447-89.2016.5.04.0020, 8a Turma, 24-6-2020, Rel. Dora Maria da Costa,
v.u.)
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. ADMISSÃO SOB O REGIME DA CLT. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. ADMISSÃO DE EMPREGADO PARA EXERCER CARGO EM COMISSÃO.
A SDI-1 firmou o entendimento de que a competência para processar e julgar
demandas que versem sobre a admissão sem concurso público é determinada a
partir da natureza do regime jurídico estabelecido no âmbito da Administração
Pública. O quadro fático delineado pelo Tribunal Regional evidenciou que o
reclamante foi admitido sob o regime celetista, para cargo de confiança, sem
prévia aprovação em concurso público, concluindo que " a hipótese trazida aos
autos não versa sobre relações de ordem estatutária ou de caráter jurídico-
administrativo" (fl. 178). Nesse contexto, permanece no âmbito da competência
da Justiça do Trabalho a apreciação de demandas envolvendo discussão em
torno de créditos resultantes de admissão de empregados para exercer cargo
em comissão, regidos pelo regime da CLT, por empresas públicas e sociedade
de economia mista. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega
provimento. EMPREGADO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO REGIDO
PELA CLT. EXONERAÇÃO. AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS. Esta
Corte firmou o entendimento de que o ocupante de cargo em comissão,
ainda que contratado sob o regime celetista, não tem direito ao
recebimento de verbas rescisórias (multa de 40% do FGTS e aviso prévio),
por se tratar de contratação a título precário, nos termos do art. 37, inc.
II, da Constituição da República. Recurso de Revista de que se conhece e a
que se dá provimento. (RR no 11241-07.2015.5.03.0108, 8a Turma,
17-6-2020, Rel. João Batista Brito Pereira, v.u.)
REVISTA. RECLAMADA. APÓS A VIGÊNCIA DA LEI NO 13.467/2017.

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TRANSCENDÊNCIA. EMPREGADO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO REGIDO
PELA CLT. EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO-PRÉVIO E MULTA
DE 40% DO FGTS. INDEVIDOS. 1
Há transcendência política quando se
constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à
jurisprudência do TST. 2
Na hipótese dos autos, é incontroverso que a
reclamante foi nomeada para o exercício de cargo de livre nomeação e
exoneração, sob o regime celetista, e conforme se infere do trecho do acórdão
recorrido transcrito pela parte, o TRT reformou a sentença e condenou a
reclamada ao pagamento da multa de 40% do FGTS e do aviso - prévio
proporcional. 3 A SBDI-1 desta Corte firmou o posicionamento de que "ainda
que se trate de cargo em comissão demissível ad nutum, característica que
marca a ausência de estabilidade no cargo e a possibilidade de haver dispensa
sem motivação", se o ente público contratou a reclamante sob o regime
celetista, são cabíveis os depósitos do FGTS (E-RR-72000-66.2009.5.15.0025,
Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada
em Dissídios Individuais, DEJT 13/03/2015). 4 - Entretanto, não se discute
nestes autos o direito de empregado ocupante de cargo de livre nomeação
e exoneração, contratado sob o regime celetista, aos depósitos do FGTS,
mas à multa de 40% sobre o FGTS e ao aviso - prévio, parcelas às quais a
reclamante não tem direito. Julgados. 5 - Recurso de revista a que se dá
provimento. (RR no 20219-63.2017.5.04.0402, 6a Turma, 3-6-2020, Rel. Katia
Magalhães Arruda, v.u.).
9.
Os artigos 37 e 39 da Constituição Federal cuidam
de coisas diversas, que se complementam sem oposição. O art. 37, II da
Constituição Federal cuida da investidura no cargo ou emprego público; o art.
39, 'caput' da Constituição Federal, cuja redação original continua em vigor,
em razão da suspensão da redação dada pela EC no 19/98 na medida
cautelar na ADI no 2.135-4/DF, Pleno, 2-8-2007, Rel. p/ acórdão Min. Ellen Gracie,
dispõe sobre o regime jurídico dos servidores. Assim, se a Carta Magna prevê a
adoção do regime jurídico único e o Órgão Especial admite a possiblidade da

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adoção do regime celetista aos empregados públicos admitidos mediante
concurso público
a questão sequer é suscitada nas ações direta de
inconstitucionalidade
, não vejo razão para distinção em relação aos
empregos públicos comissionados.
Uma interpretação extensiva do art. 37, II da CF
(CE, art. 115, II) implicaria na impossibilidade de criação de emprego público
comissionado pelas entidades da Administração Indireta, que é prática
comum nas empresas públicas e sociedades de economia mista, e mesmo nas
autarquias do Estado, parte delas regidas pela CLT. A solução que o Órgão
Especial tem adotado cria uma situação difícil de entender: a) se admitido o
regime único pela CLT, não há razão para obrigar a administração a criar um
regime duplo, com a dificuldade inerente à duplicidade; b) há uma
interpenetração indevida dos art. 37, que cuida de investidura, mas não do
regime jurídico do cargo, e do art. 39 da CF, que cuida do regime jurídico,
mas não da investidura; c) cria o risco do entendimento ser estendido à
sociedade de economia mista, ao qual não pode ter aplicação.
10.
A terceira, admitida a constitucionalidade do
provimento de cargos comissionados pela CLT [com a restrição apontada pelo
TST], cabe ver se os cargos indicados se amoldam ao previsto no art. 37 II da
Constituição Federal e ao figurino descrito no Tema STF no 1.010. Concordo
com o relator na análise feita: não há como avaliar se as atribuições descritas
denotam ou não uma atividade técnica, própria à administração, sem os
característicos indicados pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista
a ausência de descrição das atribuições dos cargos criados pelas leis
impugnadas.
Acompanho o relator em relação às demais

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controvérsias. As atribuições dos empregos em comissão mencionados na
inicial e previstos no Anexo III da LCM no 02/18, além de genéricas e comuns
a
diversas
funções,
denotam
atividades
técnicas
desprovidas
dos
característicos exigidos pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal; no mais, há
quantia anormal de empregos de livre provimento (46) em um município de
apenas 4.150 habitantes. Por fim, a controvérsia envolvendo o emprego em
comissão de “assessor jurídico”, que me deixou em dúvida, poderá ser
aprofundada quando o fundamento da impugnação for outro; aqui, o
fundamento é a inexistência de descrição das atribuições no Anexo IV da LCM
no 02/18, elemento suficiente para o decreto de inconstitucionalidade.
Acrescento
que,
ao
lado
da
imperfeita
caracterização de tais cargos, o principal defeito é o livre provimento e
exoneração; a mácula não seria tão grave se fossem descritos como funções
gratificadas a serem ocupadas por servidores de carreira.
O voto é pela procedência em parte da ação direta
de inconstitucionalidade para, admitindo o regime celetista para os
empregos em comissão e funções de confiança, com a restrição indicada pelo
Tribunal Superior do Trabalho, e mantendo hígida a aplicação do 'caput' do
art.
4o
da
LM
no
026/11
aos
cargos
em
comissão,
declarar
a
inconstitucionalidade (i) das expressões constantes do Anexo II da LM no
026/11, na redação promovida pelas LM no 037/11, no 005/12, no 001/13,
no 010/14, no 035/14, do Município de São José do Barreiro; (ii) da expressão
'a serem distribuídos pelo Decreto de que trata o parágrafo 1o, do artigo 22,
desta Lei, para cada Setor específico', constante do art. 8o da Lei no 026/, do
art. 3o da LM no 037/11, do parágrafo único do art. 2o da LM no 005/12, do
parágrafo único do art. 3o da LM no 001/13, do parágrafo único do art. 2o da
LM no 010/14 e do parágrafo único do artigo 2o da LM no 035/14, todas do
Município de São José do Barreiro; (iii) por arrastamento, do Decreto

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Executivo no 11/12 do Município de São José do Barreiro, no que diz respeito
aos cargos impugnados nesta ação.
TORRES DE CARVALHO
15o Juiz, vencido em parte

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11BEB05C
44
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RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
1234B118
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2264187-38.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.