Tribunal: TJSP
Processo: 1500823-95.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE 124 PORÇÕES DE COCAÍNA - MERCÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO CORRETA, POIS LASTREADA EM PROVA FIRME DA AUTORIA E MATERIALIDADE - PENAS READEQUADAS – REGIME INICIAL SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785017
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500823-
95.2019.8.26.0530, da Comarca de Cravinhos, em que é apelante LINIKER BOTAN
PIVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram parcial provimento ao recurso. Vencido, em parte, o Relator, Des. Willian Campos,
que dava parcial provimento, em menor extensão, mantendo o regime inicial fechado.
Acórdão com o Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente), vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, e CLÁUDIO
MARQUES.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500823-95.2019.8.26.0530 - Voto no 22.976
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500823-95.2019.8.26.0530 Cravinhos
Apelante: Liniker Botan Piva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 22.976
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE
124 PORÇÕES DE COCAÍNA - MERCÂNCIA COMPROVADA
- CONDENAÇÃO CORRETA, POIS LASTREADA EM PROVA
FIRME
DA
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
-
PENAS
READEQUADAS

REGIME
INICIAL
SEMIABERTO

POSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta,
preservo e acolho o bem lançado voto do Excelentíssimo Senhor
Desembargador Willian Campos, Relator sorteado, que transcrevo a
seguir:
“Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a sentença de fls. 261/268, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA contra
Liniker Botan Piva condenando-o a cumprir a pena privativa de
liberdade de 2 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao
pagamento de 200 dias-multa, no piso mínimo, por infração ao
artigo 33, na forma do § 4o, da Lei de Drogas.
Sustenta, em resumo, o apelante, fragilidade

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das provas. Busca a absolvição. Subsidiariamente, pretende a
redução da reprimenda (fls. 300/304).
Apresentadas
as
contrarrazões
pelo
representante do Ministério Público (fls. 354/358). A douta
Procuradoria-Geral
de
Justiça
manifestou-se
pelo
parcial
provimento do recurso a fim de estabelecer o regime inicial
semiaberto (fls. 371/385).
É o Relatório.
Trata-se de julgamento virtual.
Consta dos autos que, no dia 27 de março de
2019, por volta de 17 horas e 20 minutos, na Rua Armando Beline,
n. 163, Cravinhos/SP, Liniker Botan Piva, Carlos Henrique Botan
Ignácio (absolvido nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal) e Kennedy Botan Piva (autos desmembrados
170/171), guardavam, para fins de tráfico, 124 cápsulas de plástico
contendo 42,55g de cocaína, substância capaz de causar
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo
com a determinação legal e regulamentar.
Na fase inquisitiva, o acusado optou pelo
silêncio e por se manifestar somente em juízo (fl. 6).
Sob o crivo do contraditório, o réu negou a

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prática delitiva. Disse que assumiu a propriedade das drogas aos
policiais, pois eles ameaçaram imputar a prática delitiva à sua
genitora. Informou que a droga e o dinheiro apreendidos eram de
propriedade de seu irmão, o corréu Kennedy (mídia digital).
O corréu Kennedy, em solo policial, negou
envolvimento com o tráfico de drogas. Afirmou que não estava em
sua casa por ocasião dos fatos. Esclareceu que morava nos fundos
do imóvel com sua mulher e seu filho. Negou que tivesse drogas em
sua residência. Disse que nenhum dinheiro de sua propriedade fora
apreendido (fl. 98).
Carlos Henrique, na fase extrajudicial, optou
pelo silêncio. Em juízo, negou a prática delitiva. Disse que não tinha
conhecimento de que havia entorpecentes no local. Negou ter
tentado empreender fuga dos policiais (mídia digital).
Os policiais militares Edvandro Knob e Israel
José Vicente relataram, em uníssono, que, em cumprimento a
mandado de busca e apreensão (fl. 12), dirigiram-se à residência de
Lineker e Kennedy. Disseram que Liniker estava no portão e, ao
entrarem na residência, Carlos e Kennedy tentaram fugir. Afirmaram
que conseguiram deter Carlos, mas Kennedy teve sucesso na fuga.
Realizaram buscas no imóvel e encontraram no telhado e no relógio
de força cápsulas contendo cocaína, todas idênticas e de cor rosa.
No interior do imóvel, encontraram documentos pertencentes a
Liniker e Kennedy e ainda a quantia de R$ 2.100,00 em notas

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diversas. Indagado, Liniker, informalmente, assumiu a propriedade
da droga. Acrescentaram que havia denúncias contra os réus sobre
a prática da mercancia, bem como de que eles guardavam o
entorpecente no telhado da residência (fls. 3/5 e mídia).
Não obstante o esforço dispendido pela Defesa,
a sentença deve ser mantida nos exatos termos em que proferida.
No caso em análise, não há motivos para
desconsiderar os depoimentos prestados pelos agentes públicos,
mormente quando firmes e coesos, anotando-se que a Defesa não
produziu nenhuma prova concreta a indicar que eles teriam algum
motivo para acusar o réu injustamente.
Não é demais ressaltar que a jurisprudência é
pacífica no sentido de que tal meio de prova (testemunho dos
policiais) é tão eficiente quando os demais (STF, 2a T., HC 74.522-
9/AC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 13/12/96, p. 50.167).
E pela descrição dada ao evento pelos policiais
somada as denúncias anônimas e à quantidade de droga
apreendida, é inegável a caracterização do tráfico, de modo que a
condenação era o desfecho natural da ação penal.
Além disso, como é sabido, o tráfico constitui
crime de perigo abstrato, não se exigindo para sua configuração a
efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a

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saúde pública, devendo ser condenável a mera possibilidade de
distribuição gratuita ou onerosa do entorpecente.
Inviável, nesse contexto, o acolhimento da
pretensão absolutória.
Da reprimenda:
A pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo
legal, em razão da natureza da droga apreendida. Contudo, a
nocividade da substância entorpecente é elementar do tipo penal,
não configurando a qualidade da droga circunstância apta a
autorizar o aumento na fase inicial. Dessa forma, a basilar deve ser
fixada no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa, no piso mínimo.
Na segunda fase, a reprimenda permaneceu
inalterada por ausentes agravantes e atenuantes.
Já na terceira etapa, a despeito da quantidade
de droga apreendida, o magistrado a quo aplicou a causa de
diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, na fração
máxima de 2/3, sem recurso da acusação, resultando a pena
definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166
dias-multa, no piso legal.” (S.I.C. transcrição literal e parcial do
voto do E. Relator)
A relatoria designada para o presente caso se

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deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora, entendendo
ser possível o deferimento do regime intermediário a agentes que
atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
que deu tratamento diferenciado ao “pequeno” traficante e que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses negativas previstas no
ordenamento jurídico que o inviabilize.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.” (Súmula
512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de

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entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante
nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal
de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento
de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes de natureza
hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o entendimento do
relator signatário, que em centenas de votos, mantinha a natureza de
crime hediondo mesmo ao agente que recebia os beneplácitos do
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é, está
sujeito a alterações de acordo com a realidade e a acomodação
social, possibilitando, sempre, sua interpretação, modificação de
entendimento, no todo, ou em parte. Por tais razões, alterei, nessa
parte, meu posicionamento anterior, depois de muita reflexão e
ponderação, para pensar de maneira diferente o assunto relacionado

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ao denominado “tráfico privilegiado”, conferindo benefícios ao agente,
quer no que respeita ao montante da reprimenda, quer em relação ao
regime inicial para expiação da pena corporal.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o

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“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente, está
separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação, o
processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o tráfico
privilegiado perante o Juízo de Execução como crime hediondo,
dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e, ao revés,
continuar sendo crime hediondo perante o juiz do processo de
conhecimento. O direito é único.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.

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Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em fixar o
regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput, e seu
inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado, dentre todas
as peculiaridades do processo, suas consequências, e atendendo aos
outros predicados do citado artigo, estabelecer a pena concreta
dentre aquelas cominadas, bem como o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor

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motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime

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13
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
No
mais,
adota-se
inteiramente
o
posicionamento do D. Relator sorteado, no que diz respeito à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
bem como à detração penal, pelo que subscrevo e transcrevo suas
razões de decidir, fazendo parte integrante deste voto.
“Também não é o caso de substituição da pena
corporal do apelante por alternativa.
É certo que a decisão do colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela
Resolução no 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível a
aplicação do art. 44 do Código Penal para os delitos previstos na
Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o poder de
efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas
de cada caso, o que nem se cogita no presente, pois se entende
que, à luz do caso concreto, a substituição poderia incentivar o
sentenciado a permanecer na senda de crime tão nefasto.
Esse é o entendimento desta colenda Corte de

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14
Justiça:
Em suma, não se mostra adequada a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito em
casos de tráfico de entorpecente, uma vez que tal
medida atenta contra a efetividade do processo penal
na aplicação do justo concreto, atingindo frontalmente
o caráter retributivo da reprimenda e a dimensão
material ou substancial do due process of law. (...) E,
na espécie, como foram apreendidas 16 gramas de
cocaína, droga de grande potencial ofensivo, a
aplicação de pena alternativa encontra óbice na
exegese do artigo 44, III do Código Penal, sendo
insuficiente como resposta à culpabilidade do agente,
aos motivos e às consequências do exercício da
mercancia
(Habeas
Corpus
no
0049710-72.2012.8.26.0000 Ilha Solteira 4a Câmara
Criminal Rel. Des. Euvaldo Chaib).
E por oportuno destacar que, a despeito de o
Excelso Supremo Tribunal Federal ter afastado a hediondez do
tráfico privilegiado, tal decisão não é dotada de caráter vinculante,
tendo sido aplicada de forma incidental. Desta forma, não pode tal
interpretação ser estendida a todos os crimes de tráfico de drogas
no país, já que se trata ainda de crime arrolado como assemelhado
a hediondo, nos termos da legislação vigente, devendo ser tratado
com rigor como estabelece a Constituição Federal.
Esta E. Corte já decidiu:
(...) a respeitabilíssima decisão do E. Supremo Tribunal

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15
Federal mencionada pela impetrante foi declarada
incidentalmente.
E,
de
qualquer
forma,
o
reconhecimento
do
que
se denominou “tráfico
privilegiado” (e nem parece ser o caso) não obriga o
estabelecimento desse ou daquele regime, o que vai
ser fixado consoante as condições específicas do
caso. De mais a mais, impossível apreciar, nesta fase,
se o paciente preenche os requisitos do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06. Ainda que a conduta de tráfico
privilegiado não fosse considerada hedionda, observo
e insisto, isso não impediria a prisão preventiva ou
garantiria ao réu o direito ao regime aberto. Restou
demonstrado, conforme já consignado, a necessidade
da prisão cautelar do paciente, diante da gravidade em
concreto da conduta. Colocar o paciente, intimamente
ligado ao tráfico em larga escala, reafirmo, coloca em
risco concreto toda a sociedade (Habeas Corpus no
2154869-28.2016.8.26.0000,
Indaiatuba,
5a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Pinheiro Franco, j. 01/09.2016).
Por fim, não é o caso de se aplicar a regra
prevista no artigo 387, § 2o, do Código Penal (detração penal), pois
tal benefício não se confunde com progressão de regime; ademais,
tal matéria deverá ser analisada pelo Juízo da Execução, que
possui as informações necessárias para tanto (HC 443.498/SP, Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
12/06/2018, DJe 15/06/2018). ”
Assim sendo, dá-se parcial provimento ao
recurso para reduzir as penas de LINIKER BOTAN PIVA para 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados

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no piso mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput da Lei no
11.343/06, em sua modalidade privilegiada, mantida, no mais, a r.
sentença de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado