Tribunal: TJSP
Processo: 0000795-12.2018.8.26.0572
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000331985
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no 0000795-12.2018.8.26.0572, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são
apelados/apelantes ELIANA APARECIDA DA CONCEIÇAO, ELIAS ANTONIO
RIDENCIO e LUCIANO DE CARVALHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastaram a preliminar
e, no mérito, NEGARAM PROVIMENTO às Apelações interpostas por ELIANA
APARECIDA DA CONCEIÇÃO e LUCIANO DE CARVALHO; e, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO às Apelações interpostas por ELIAS ANTONIO
RIDENCIO, qualificados nos autos, e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO para reconhecer, com relação a ELIAS, a circunstância atenuante da
maioridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), porém, sem reflexos em suas penas,
e afastar a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, fixando, para todos, as penas em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
fechado, e, 500 (quinhentos) dias-multa, no valor diário mínimo, mantendo, no mais,
a r. sentença penal condenatória por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000795-12.2018.8.26.0572
§
VOTO No 38748
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000795-12.2018.8.26.0572
APELANTES e APELADOS:
ELIANA APARECIDA DA CONCEIÇÃO
ELIAS ANTONIO RIDENCIO
LUCIANO DE CARVALHO
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM......: 1a VARA DA COMARCA DE SÃO JOAQUIM DA BARRA
(Juiz de Direito de 1a Instância: Doutor AUGUSTO RACHID REIS BITTENCOURT SILVA)
Ao relatório da r. sentença acrescento que ELIANA
APARECIDA DA CONCEIÇÃO, ELIAS ANTONIO RIDENCIO e
LUCIANO DE CARVALHO foram processados perante o Juízo de Direito
da 1a Vara da Comarca de São Joaquim da Barra, nos autos de Processo
Crime no 0000795-12.2018.8.26.0572, sendo, ao final, condenados como
incursos no art. 33, caput, c.c. § 4o, ambos da Lei no 11.343/2006, às penas de
01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade,
“... pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória ...”, e limitação de
final de semana, e, 166 dias-multa, no valor diário-mínimo, bem como o “... o
perdimento em favor da União do valor em dinheiro apreendido, nos termos
da Lei no 11.343/06 ...” (fls. 304/315).
Inconformados, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO, ELIAS, ELIANA e LUCIANO interpuseram Apelações
(fls. 343, 387 e 397/398).

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§
Os recursos foram recebidos (fls. 361 e 399).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em suas Razões, pugna apenas
pela reforma das penas dos condenados, “... para que seja elevada a pena-
base, com fundamento nas circunstâncias preponderantes do artigo 42, da
Lei n.o 11.343/2006, e afastada a causa de diminuição concedida com base
no artigo 33, § 4.o, da mesma Lei, bem como determinada a expiação da
reprimenda em regime penitenciário inicialmente fechado e cassada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ...”
(fls. 344/359).
LUCIANO e ELIAS, em suas Razões, alegam, preliminarmente,
cerceamento de defesa, na medida em que houve o indeferimento da
realização de exame técnico pericial para comprovar que são dependentes
químicos, requerendo seja mantido o direito de recorrerem em liberdade. No
mérito, pugnam por suas absolvições por insuficiência de provas, ressaltando
que comprovaram a origem do dinheiro apreendido e o fato de que, das
conversas obtidas nos celulares, não há indicação de qualquer envolvimento
com o tráfico de drogas, razão pela qual devem ser restituídos os bens e
valores. Subsidiariamente, requerem a desclassificação de suas condutadas
para aquelas previstas no art. 28, da Lei no 11.343/2006 (fls. 401/413).
ELIANA, por sua vez, pugna por sua absolvição por
insuficiência de provas, bem como pela restituição dos bens apreendidos.
Subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta ou, ainda, a
manutenção da substituição de sua pena (fls. 420/426).
Os Apelados ofereceram Contrarrazões, pugnando pelo não

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§
provimento do recurso adverso (fls. 370/373, 379/383 e 430/439).
Com a remessa dos autos a esta Instância, através de Parecer, a d.
Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo afastamento da preliminar e,
no mérito, pelo acolhimento apenas da pretensão Ministerial (fls. 456/472).
Ainda, vale consignar que, não havendo nos autos oposição
expressa, nos termos do art. 1o, da Resolução no 549/2011, com redação
estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial
deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e considerando a
situação excepcional de trabalho remoto, bem como a recomendação desta
Corte, consoante Provimentos no 2549, no 2550, no 2552 e no 2556, todos de
2020, do Conselho Superior da Magistratura, justificável a realização do
julgamento virtual.
É o relatório.
ELIANA, ELIAS e LUCIANO foram condenados porque, no
dia 15 de março de 2018, por volta das 02h40min, na Rua São Paulo, no 2205,
Lapa Nova, na cidade e Comarca de São Joaquim da Barra, agindo em
concurso e com unidade de desígnios, tinham em depósito e guardavam, para
fins de tráfico, 68 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 54,47g,
bem como 13 porções de maconha, com peso bruto aproximado de 27,04g,
drogas que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
1. PRELIMINARMENTE

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§
Alegam ELIAS e LUCIANO o cerceamento de defesa ante o
indeferimento do pedido para realização de exame de dependência
toxicológica.
No entanto, sem razão, eis que cabe ao Julgador, inclusive de
ofício, determinar a instauração de referido incidente, quando houver dúvida
concreta sobre a integridade mental dos réus, o que não é o caso, tendo
indeferido os pleitos, nos seguintes termos:
“... Quanto ao pedido de instauração de incidente de dependência
toxicológica, formulado pelos acusados Luciano e Elias, indefiro-o. Isso
porque, o suposto fato de os réus serem viciados em drogas não tem o
condão de ensejar a realização do referido exame, especialmente pelo fato
de que não há nos autos quaisquer indícios de que os acusados sejam
usuários e inimputáveis ou semimputáveis.
Os acusados não trouxeram qualquer prova a indicar que estiveram
internados em clínicas para dependentes ou que estivessem tomando
remédios para abstinência, ou, ainda, que tenham sido submetidos a
tratamento médico ambulatorial ou psicológico, o que evidencia a
desnecessidade do exame de dependência toxicológica.
Neste sentido, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça:
'2. Eventual dependência toxicológica não é capaz, por si só, de
afastar a imputabilidade do agente, notadamente quando ele
declarara ser mero viciado, mas não dependente, não chegando
sequer a suportar eventual crise de abstinência, além de possuir
plena consciência sobre a ilicitude de sua conduta.
3. Justifica-se o indeferimento da realização do incidente de
insanidade mental quando ausentes quaisquer indícios mínimos
razoáveis aptos a denegrir a higidez mental do agente (STJ 6a T.
RHC 23.091/SP Rel. Min. Jane Silva j. 27.05.2008 DJe 09.06.2008).
De mesma ordem, é de entendimento pacificado no Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo:
'Em tema de entorpecentes, a realização do exame de dependência
toxicológica só se justifica e compreende na medida em que exista
fundada e razoável suspeita de ser o réu viciado, meramente

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§
protelatória a requisição de exame se não verificados tais indícios'
(TJSP RT 639/290) ...” (fls. 218/219).
Portanto, deve ser afastada a preliminar arguida.
2. NO MÉRITO
A materialidade dos crimes evidencia-se pelo Auto de Prisão em
Flagrante (fls. 08), Boletim de Ocorrência (fls. 17/20), Autos de Exibição e
Apreensão (fls. 21/22) e de Constatação Preliminar de Substância
Entorpecente (fls. 23/28) e Laudos Periciais de Exame Químico Toxicológico
(fls. 132/134).
Quanto à autoria deve ser consignado que ELIANA, interrogada
na fase policial, fez uso do direito constitucional ao silêncio (fls. 11). Em
Juízo, negou os fatos, aduzindo que foi morar no local há pouco tempo e não
sabia que lá era ponto de tráfico. Afirmou que na sua residência foram
encontradas apenas 03 “buchinhas” de maconha, pertencentes ao seu irmão,
ELIAS. Asseverou que não sabia das drogas encontradas fora da casa, não
tendo visto quando encontraram a maior parte das drogas, pois foi levada
primeiro para a Delegacia de Polícia. Disse que os Corréus ficaram mais de
duas horas com os policiais no local dos fatos. Ainda, mencionou que, do
total de dinheiro encontrado, R$ 300,00 pertencia a ELIAS e o restante era
seu e de LUCIANO, sendo que a parte de ELIAS era proveniente de um
acerto de trabalho e o restante de um empréstimo bancário, ressaltando que
vive da aposentadoria de LUCIANO. Por fim, confirmou que o local onde
fica sua casa, existem outras 14 casas e que o quintal é comunitário (mídia).

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§
LUCIANO interrogado na fase policial, também fez uso do
direito constitucional ao silêncio (fls. 12). Em Juízo, negou os fatos,
afirmando que a maior parte das drogas encontradas não eram suas, tendo
sido localizadas fora de sua residência, próximo do portão de acesso ao
conjunto habitacional em que residem. Disse que morava no local há menos
de dois meses, sendo aposentado. ELIAS era seu cunhado e iria passar a noite
em sua casa, sendo que, com ele, foram encontradas apenas algumas porções
de maconha. Quanto ao dinheiro encontrado, aduziu que adquiriu através de
um empréstimo bancário (mídia).
ELIAS interrogado na fase policial, permaneceu silente
(fls. 13). Em Juízo, negou os fatos narrados na denúncia, mencionando que as
66 porções de cocaína foram encontradas fora da casa dos Corréus, porém,
dentro do conjunto habitacional em que residiam. Admitiu apenas que as 03
porções de maconha e 02 de cocaína, localizadas no interior da casa, eram
suas e se destinavam ao consumo pessoal. Quanto aos R$ 300,00
apreendidos, disse que provinham de um acerto de trabalho, sendo que o
restante pertencia aos Corréus (mídia).
A testemunha Ricardo Donizete Maritan Júnior, policial militar,
ouvido em ambas as fases da persecução penal, narrou que, no dia dos fatos,
recebeu uma notícia, via 190, no sentido de que um casal, em conluio com
um parente, estaria realizando comércio ilícito de drogas no local conhecido
como “Boca do Lixo”. Por conta disso, foi até o local onde se deparou com
um dos indivíduos fora da residência e o casal na varanda, oportunidade em
que todos foram abordados, contudo, nada de ilícito foi encontrado, exceto

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§
um pouco de dinheiro. Disse que, na varanda, sobre o tanque, havia um maço
de cigarros contendo 02 eppendorfs e 03 invólucros de maconha, sendo que,
questionados sobre as drogas encontradas, disseram ser usuários de drogas.
Mencionou que franquearam a entrada na residência, sendo que, em busca
domiciliar, no portão que dá acesso à casa dos réus, foram encontrados 66
eppendorfs, iguais àqueles encontrados no maço de cigarros, além de 10
invólucros de maconha, sendo apreendidos vários celulares e a quantia de
R$ 968,00 em dinheiro, dispostas em notas pequenas (fls. 09 e mídia).
A testemunha Alexandre Trevisan, Policial Militar, também
ouvida em ambas as fases da persecução, mencionou que receberam várias
notícias de que os réus estariam praticando tráfico de drogas, sendo que, no
dia dos fatos, foram até o local, onde há uma vila, com uma rua central e
várias casinhas, oportunidade em que se depararam com LUCIANO no
portão do imóvel e, em sequência, com ELIANA e o irmão dela, que estavam
na varanda da casa, mas nada de ilícito foi localizado. Disse que, após,
avistou um maço de cigarros sobre o tanque contendo 03 trouxinhas de
maconha e 02 eppendorfs de cocaína. Além disso, após permissão para o
ingresso na residência, localizou certa quantia em dinheiro, dividida em
diversos recipientes espalhados pela casa. Após, próximo ao portão em que
LUCIANO foi abordado, foram localizados 66 invólucros de cocaína e mais
outra quantidade de maconha, sendo que os réus informaram que as drogas
não eram deles. Sobre o dinheiro, os acusados disseram que era proveniente
de benefício que um deles recebia, contudo, não apresentaram nenhum
documento comprovando estas alegações. Acrescentou que a maior parte das

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§
drogas foi localizada em local comum de frente a residência dos réus,
ressaltando que as drogas localizadas no maço de cigarros eram idênticas
àquelas ocultadas próximo ao portão de acesso (“mesmo tipo de invólucro”).
ELIANA e LUCIANO não eram conhecidos nos meios policiais, mas já
havia denúncias contra ELIAS, noticiando que ele praticava tráfico de drogas
em uma borracharia da cidade. Ademais, disse que a delação anônima
recebida no dia dos fatos dava conta do nome dos três acusados e do local em
que estariam praticando comércio ilícito de drogas (fls. 10 e mídia).
Essas são as provas dos autos.
Insubsistentes as evasivas dos Apelantes-Réus, que não encontram
sustentáculo no corpo probatório. Na verdade, deles não era de se esperar que
viessem a confessar a prática do crime, produzindo prova em seus desfavores,
com isso, suas negativas devem ser tomadas como ato natural de defesa, diante
dos demais elementos do conjunto probatório, sobretudo da prova oral
apresentada pelos policiais militares Ricardo e Alexandre que, em ambas as
fases da persecução penal, foram coerentes em seus relatos, narrando os fatos
nos termos em que descritos na peça inaugural.
Não há nos autos o menor indício de que os policiais militares
tenham se unido para, no conjunto, atribuírem aos réus, crime tão grave de
que os soubessem inocentes; nenhum motivo restou devidamente
comprovado a permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de
imputação malévola.
É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a
lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os

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§
impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a
verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso
venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações, o justo e
merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os demais elementos de
convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu livre convencimento, o
merecido poder de persuasão.
Não se compreende, na verdade, seja a atividade policial
desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e de veracidade, a ponto de
se arvorar em incriminadora insensata de inocentes. Até porque nem teria
sentido conferir a lei determinada tarefa ao agente da segurança, para, ao
depois, quando fosse ele convocado a prestar contas da sua atuação, negar
valor ao que diz, pela preconceituosa admissão de que não fala a verdade.
Nesse sentido o entendimento já sedimentado no Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“'HABEAS CORPUS'. PACIENTE CONDENADO A 4 ANOS DE
RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR PORTE
DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, IV DA
LEI 10.826/03). VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM
JUÍZO,
POR
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
A
PRISÃO.
PRECEDENTES
DESTE
STJ.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
OCORRÊNCIA DE DUPLA VALORAÇÃO ('BIS IN IDEM'). REGIME
PRISIONAL
E
SUBSTITUIÇÃO
DE
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE.
ACÓRDÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SOMENTE PARA
REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 3 ANOS E 6
MESES DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES
CONTIDAS NO ACÓRDÃO OBJURGADO.
1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório, tal como se dá na espécie em

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§
exame ...” (grifei)
(HC no 113167/DF Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. 16.04.2009, DJe 25.05.2009)
“'HABEAS
CORPUS'.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE
EXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA ...2. Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de
ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo,
sob a garantia do contraditório. Precedentes ...” (grifei)
(HC no 115516/SP
Quinta Turma
Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009)
Frise-se, por oportuno, que para configuração do crime de tráfico
de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de
mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o
fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização.” (RT 714/357)
Assim sendo, considerando a quantidade de droga apreendida
(54,47g de cocaína e 27,04g de maconha), somadas às circunstâncias do fato,
em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, com delação anônima e
apreensão de dinheiro de origem ilícita, clara está a situação de traficância,
não havendo que se falar em absolvição por quaisquer fundamentos.
Passo à análise da dosimetria das penas e dos pleitos das partes.
Na primeira fase, as penas básicas dos réus foram impostas nos
mínimos legais, considerando a ausência de circunstâncias judiciais

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§
desfavoráveis, resultando em 05 anos de reclusão e, 500 dias-multa.
Insurge-se o MINISTÉRIO PÚBLICO contra a fixação das
penas básicas, aduzindo a necessidade de aumenta-las , sendo “...
Inquestionável a vultosa quantidade de drogas encontradas em poder dos
acusados, isto porque, foram apreendidas 54,47g de 'cocaína' e 24,04g de
'maconha' ...”.
Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o acréscimo
deve incidir nas penas em razão de circunstância judicial desfavorável,
permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e máximo cominados no
preceito secundário da norma.
Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a necessidade
do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade.
No caso, contudo, as penas básicas devem ser mantidas nos
mínimos legais, eis que, embora a quantidade e variedade de drogas
apreendidas até pudessem ensejar o aumento decorrente do art. 42, da Lei de
Drogas, essas circunstâncias serão apreciadas quando da aplicação do redutor,
previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, afastando-se, assim, a
possibilidade de “bis in idem”.
Na
segunda
fase,
não
foram
consideradas
quaisquer
circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo as penas dos réus mantidas
nos mínimos legais.
Contudo, deve ser destacado que ELIAS, nascido aos
26.01.2000 (fls. 117), contava com menos de 21 anos por ocasião dos fatos,
devendo ser reconhecida em seu favor a circunstância atenuante da

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§
maioridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), porém, sem reflexos em suas
penas, a teor da Súmula no 213, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
Por fim, na terceira fase, houve o reconhecimento da causa de
diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em favor
de todos os réus, nos seguintes termos:
“... Por fim, julgo cabível reconhecer a figura do tráfico
privilegiado, na forma do § 4o do artigo 33, porque os acusados são
primários, de bons antecedentes, não havendo provas de que se dediquem
a atividades criminosas, ou integrem organização criminosa. A pequena
quantidade de drogas localizada, a vida pregressa imaculada e a própria
situação econômica desfavorável são indicativos claros de que o fato
denunciado foi episódico, não justificando sancionamento mais severo. As
alegações do Ministério Público de que os acusados dedicam-se ao crime
não estão provadas, tratando-se de meras suposições ...” (fls. 310).
Insurgem-se
o
MINISTÉRIO
PÚBLICO
contra
a
r. sentença, pugnando pelo afastamento da aplicação do redutor, previsto no
art.33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“§ 4o Nos delitos definidos no 'caput' e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”.
Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”,
apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades
criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”.
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada
àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de
drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem

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§
ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso
concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência. Essa causa de
redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas,
próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um
desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato
análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante
da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo
de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando
aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a
gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa
de redução.
No caso em apreço, embora os réus sejam primários, foram
presos após delações anônimas, com quantidade e variedade de droga, além
de quantia em dinheiro de origem ilícita, o que indica, seguramente, a
constância na prática delituosa, inviabilizando a incidência do redutor.
Assim, deve ser acolhido o pleito Ministerial, para afastar o
redutor, resultando as penas dos réus em 05 anos de reclusão e, 500 dias-
multa.
Ainda, com a modificação das penas dos réus, inviável a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos,
mesmo diante do quanto reconhecido pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL no HC no 98.769/SP e, Resolução no 05, de 15.02.2012, do
Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão “vedada a

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§
conversão em penas restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei
no 11.343/06, declarada inconstitucional pelo Guardião Maior da Carta
Constitucional.
Ademais, deve ser mesmo fixado o regime fechado, como
requerido pelo Parquet, considerando as circunstâncias em que o crime foi
cometido, ante a quantidade e qualidade da droga apreendida, com delação
anônima e apreensão de quantia em dinheiro, não é possível a imposição de
regime mais brando, revelando a perigosidade incomum dos réus.
Quanto à cocaína (em pó), merece destaque o quanto consignado
pelo eminente Desembargador GERALDO WOHLERS, insigne ex-integrante
desta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, quando do julgamento
do Agravo em Execução no 7001829-94.2014.8.26.0198, aos 27.01.2015,
amparado em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui
bem exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal no
0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente Des.
Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos
adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o
organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu
que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose'
('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011,
cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o
derivado em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser
mensurada com parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou
excessivas para alguém). Com o emprego desse dado pode ser verificada a
desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo por outros
indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou
não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a
pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos
aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01

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§
e 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton
Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004, no
14.2.11.3, pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e
Antropologia Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos
Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2,
pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza Maynard,
DJe de 26/03/2013).
Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack'
... possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra
Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por
doses de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais
(excessivas ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o
consumo continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de
'pó' ou 'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em
geral, cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo
Alves da Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Os 54,47g de cocaína (em pó e em pedra) apreendidas com o
Apelante seria o suficiente para confecção de cerca de 2723 doses letais, que
serviriam, da mesma forma, para alimentar o vício de inúmeros usuários.
Quanto à maconha, os ensinamentos de CARLOS FERNANDES
SANDRIN
e
JAQUES
DE
CAMARGO
PENTEADO
(Drogas:
Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p. 23), no
sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em média 0,76g, com isso,
os 27,04g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais de 35
“fininhos”, que serviriam para o consumo de diversos usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da
imposição do regime de cumprimento de pena.
Não procede o pedido de devolução dos valores apreendidos, eis
que trata-se de produto do crime, na medida em que os réus não

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§
comprovaram o exercício de atividade profissional regular ou a origem lícita
dos bens, nos termos do art. 63, da Lei no 11.343/06 e art. 91, II, “b”, do
Código Penal.
Ainda, LUCIANO e ELIAS requerem a possibilidade de
aguardarem o recurso em liberdade. Contudo, o pedido de reconhecimento do
direito de recorrer em liberdade resta prejudicado, em razão do efetivo
julgamento, com consolidação da condenação.
Por fim, constato que os réus responderam ao processo soltos,
sendo possibilitado o apelo em liberdade.
Ante todo o exposto, afasto a preliminar e, no mérito, NEGO
PROVIMENTO às Apelações interpostas por ELIANA APARECIDA DA
CONCEIÇÃO e LUCIANO DE CARVALHO; e, DOU PARCIAL
PROVIMENTO às Apelações interpostas por ELIAS ANTONIO
RIDENCIO, qualificados nos autos, e MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO para reconhecer, com relação a ELIAS, a
circunstância atenuante da maioridade relativa (art. 65, I, do Código Penal),
porém, sem reflexos em suas penas, e afastar a causa de diminuição de pena,
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, fixando, para todos, as penas
em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e, 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor diário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença penal
condenatória por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator

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(Assinatura eletrônica)