Tribunal: TJSP
Processo: 0006768-51.2013.8.26.0659
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Maurício Fiorito
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – Louveira – Adicional de insalubridade e horas extraordinárias – Cerceamento de defesa – Inocorrência – Prova pericial deferida, mas declarada preclusa pela ausência de pagamento, por parte da requerente, dos honorários periciais – Pretensão de recebimento do adicional de insalubridade – Art. 70 da Lei Municipal no 1.006/90 – Ausência de comprovação da

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – Louveira – Adicional de insalubridade e horas extraordinárias – Cerceamento de defesa – Inocorrência – Prova pericial deferida, mas declarada preclusa pela ausência de pagamento, por parte da requerente, dos honorários periciais – Pretensão de recebimento do adicional de insalubridade – Art. 70 da Lei Municipal no 1.006/90 – Ausência de comprovação da insalubridade na atividade exercida no período questionado na inicial – Posterior concessão de adicional de insalubridade que não serve como prova – C. STJ sedimentou o entendimento de que o termo inicial é a data do laudo pericial – Horas extraordinárias – Pretensão de vinculação da carga horária semanal à prevista no Edital no 01/2000 (20 horas) – Impossibilidade – Lei Municipal no 1.029/91 que prevê carga horária de 30 horas semanais para o cargo em questão – Havendo divergência entre o edital e a lei, prevalece a última – Precedentes – Sentença mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1
Registro: 2020.0000090325
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 0006768-51.2013.8.26.0659, da Comarca de Vinhedo, em que é
apelante ANA CLÁUDIA STORANI DE CASTRO ABBA, é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE LOUVEIRA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO
PEREIRA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
MAURÍCIO FIORITO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
Apelação Cível no 0006768-51.2013.8.26.0659
Apelante: Ana Cláudia Storani de Castro Abba
Apelado: Prefeitura Municipal de Louveira
Comarca: Vinhedo
Voto no 16.845
APELAÇÃO
AÇÃO ORDINÁRIA
Louveira

Adicional de insalubridade e horas extraordinárias

Cerceamento de defesa Inocorrência Prova pericial
deferida, mas declarada preclusa pela ausência de
pagamento, por parte da requerente, dos honorários
periciais
Pretensão de recebimento do adicional de
insalubridade Art. 70 da Lei Municipal no 1.006/90
Ausência de comprovação da insalubridade na atividade
exercida no período questionado na inicial Posterior
concessão de adicional de insalubridade que não serve
como prova C. STJ sedimentou o entendimento de que o
termo inicial é a data do laudo pericial
Horas
extraordinárias Pretensão de vinculação da carga horária
semanal à prevista no Edital no 01/2000 (20 horas)
Impossibilidade Lei Municipal no 1.029/91 que prevê
carga horária de 30 horas semanais para o cargo em
questão Havendo divergência entre o edital e a lei,
prevalece a última Precedentes Sentença mantida
Recurso improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Ana
Cláudia Storani de Castro Abba em face da r. sentença de fls.
288/289 que, em ação ordinária1 objetivando o recebimento de
adicional de insalubridade em grau médio e horas extraordinárias com
os devidos reflexos legais, julgou improcedente o pedido. Por fim,
condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em
R$ 2.000,00.
Sustenta a apelante, preliminarmente, cerceamento de
defesa diante da ausência de produção de prova pericial. No mérito,
alega ter direito ao recebimento do adicional de insalubridade e das
1Valor da causa de R$ 1.000,00 em 09/08/2013.

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horas extraordinárias.
Recurso recebido, processado e com apresentação de
contrarrazões.
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
Trata-se de ação ajuizada por Ana Cláudia Storani de
Castro Abba objetivando o recebimento de adicional de insalubridade
em grau médio e horas extraordinárias com os devidos reflexos legais.
Conforme se verifica dos autos, a autora é servidora
pública da Municipalidade de Louveira, exercendo o cargo de
“nutricionista” desde 2000.
Alega que labora desde março de 2008 no setor de saúde,
nas Unidades de Saúde da ré, razão pela qual está exposta a agentes
insalubres biológicos, fazendo jus ao recebimento de adicional de
insalubridade.
Ademais, aduz que, conforme Edital no 01/2000, o cargo de
nutricionista tem carga horária de 20 (vinte) horas semanais, mas alega
que na prática tem trabalhado 30 (trinta) horas semanais.

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Assim, ajuizou a presente ação objetivando o recebimento
de adicional de insalubridade em grau médio e horas extraordinárias.
Em sede de contestação, sustentou a ré, em síntese, a
improcedência do pedido, pois não há exposição a agentes nocivos no
ambiente, não fazendo jus ao adicional de insalubridade pretendido.
Acrescenta que, diante da prevalência da norma sobre o edital, a carga
horária semanal da requerente é de 30 (trinta) horas, nos termos do art.
1o da Lei Municipal no 1.029/91, razão pela qual não há que se falar em
pagamento de horas extraordinárias.
Tendo em vista requerimento de produção de prova pericial
pela autora (fl. 231), o MM. Juízo a quo nomeou como perito o Dr.
Antonio Carlos Cerquera de Camargo Júnior (fl. 270) e arbitrou os
honorários provisórios do perito em R$ 4.000,00, a serem recolhidos em
05 (cinco) dias (fl. 281).
Ato contínuo, a autora requereu a inversão do ônus da
prova, para que a ré arcasse com os honorários periciais (fl. 282),
pedido que foi indeferido pelo MM. Juízo a quo, que concedeu o prazo
derradeiro de 05 (cinco) dias para recolhimento dos honorários
periciais, sob pena de preclusão da prova técnica pleiteada (fl. 283).
Diante do não pagamento dos honorários periciais, foi

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declarada a preclusão da prova pericial (fl. 286), decisão objeto do
Agravo de Instrumento no 2271350-06.2018.8.26.0000, que não foi
conhecido por ausência do recolhimento das custas (fls. 319/324).
O MM. Juízo a quo, por sua vez, julgou improcedentes os
pedidos.
Pois bem.
Inicialmente, afasta-se a alegação de cerceamento de
defesa.
Não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez
que a prova pericial foi deferida em 16/10/2014, com determinação de
que os honorários periciais fossem pagos pela requerente, nos termos do
art. 33 do CPC/73 (fl. 233), mas foi declarada preclusa em 12/11/2018
pela falta de pagamento (fl. 286).
Assim, foi dada a oportunidade para a autora produzir a
prova pretendida, razão pela qual não há que se falar em cerceamento
de defesa.
Superada tal questão, passa-se à análise do mérito.
Nos termos do art. 70 da Lei Municipal de Louveira no

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1.006/90, “Os funcionários que executem atividades penosas ou que
trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato
permanente com substancias toxicas ou com risco de vida fazem jus a
um adicional de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento do cargo
efetivo”, sendo certo que as atividades são definidas pela Lei Municipal
de Louveira no 1.061/91.
No entanto, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, cabia
à autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, o
que não ocorreu.
Além disso, como bem salientado pelo MM. Juízo a quo,
não é “suficiente para a comprovação dos fatos suas declarações
unilaterais nem os documentos referentes a outras pessoas que não são
nem mesmo atuais”.
Também não há que se falar em concessão de adicional de
insalubridade com relação ao período discutido na inicial em razão de
sua concessão a partir de março de 2014, pois a insalubridade nas
atividades exercidas à época só poderia ser atestada por prova técnica.
Merece destaque, neste ponto, entendimento do C. STJ,
definido no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação

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de Lei PUIL 413/RS, “(...) a fim de determinar o termo inicial do
adicional de insalubridade à data do laudo pericial”2.
Assim, deve ser mantida a r. sentença que julgou
improcedente o pedido de concessão de adicional de insalubridade.
Passa-se à análise do pedido de pagamento de horas
extraordinárias.
Neste ponto, cinge-se a controvérsia acerca do direito ao
recebimento de horas extraordinárias, sob alegação de que o Edital no
01/2000 previa, para o cargo de nutricionista, carga horária de 20
(vinte) horas semanais, mas que, na prática, a jornada é de 30 (trinta)
horas semanais.
Embora o Edital no 01/2000 (fls. 13/20) tenha previsto a
carga horária de 20 (vinte) horas semanais para o cargo de nutricionista,
a Lei Municipal no 1.029/91, em seu artigo 1o, fixou a jornada semanal
de 30 (trinta) horas para o cargo em questão.
Contudo, “Importante ressaltar que a contratação, ou
2 STJ. Primeira Seção. PUIL 413/RS. Rel. Min. Benedito Gonçalves. J.
11/04/2018.

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provimento de cargo público, é ato vinculado à lei e não ao edital” 3,
razão pela qual a jornada de trabalho da autora não pode ser de 20
(vinte) horas semanais se a Lei Municipal no 1.029/91 determina a carga
horária de 30 (trinta) horas semanais.
Nesse sentido, entendimento deste E. Tribunal de Justiça
em casos análogos:
APELAÇÃO.
Servidora
Pública
Municipal.
Pajem.
Município de São Sebastião. Extensão da jornada de
trabalho. Aumento de carga horária. Pretensão à vinculação
do regime estatutário previsto no edital do seu concurso de
acesso e pagamento de horas extraordinárias ante o período
estendido da jornada. Impossibilidade. Inexistência de
direito adquirido a regime jurídico. Ausência de prova
segura nos autos de que a servidora tenha exercido jornada
de 30 (trinta) horas semanais. Impossibilidade de o Poder
Judiciário imiscuir-se em atos legítimos, não eivados de
abuso, típicos da Administração. Ausência de redução de
vencimentos. Pagamentos realizados segundo a legislação
municipal pertinente. Sentença de improcedência da
demanda mantida - RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1003676-94.2018.8.26.0587; Relator
(a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara
de Direito Público; Foro de São Sebastião - 2a Vara Cível;
Data do Julgamento: 30/07/2019; Data de Registro:
30/07/2019).
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL Pretensão ao
restabelecimento da jornada de trabalho de 06 (seis) horas
diárias Descabimento Majoração da jornada semanal com
base no Decreto no 2.834/03 Discricionariedade da
Administração para organizar seus serviços, respeitando-se
3 TJSP; Apelação Cível 1003677-79.2018.8.26.0587; Relator (a): Souza
Meirelles; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 10/10/2019; Data de Registro: 11/10/2019.

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os limites constitucionais estabelecidos Precedentes Ação
julgada improcedente na 1a Instância Sentença mantida
Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1003133-62.2016.8.26.0587; Relator
(a): Leme de Campos; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro de São Sebastião - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 13/11/2017; Data de Registro: 16/11/2017).
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Ação declaratória
c/c indenizatória. Promulgação de Lei Municipal que
aumentou a carga horária do Assistente Social de 20 (vinte)
para 30 (trinta) horas semanais. Pretensão à vinculação do
regime estatutário previsto no edital do concurso de acesso
da autora e pagamento de horas extraordinárias ante o
período estendido da jornada. Impossibilidade. Inexistência
de direito adquirido a regime jurídico. Ausência de redução
de vencimentos. Manutenção dos capítulos da r. sentença.
Inteligência do art. 252 do RITJSP. Entendimento
jurisprudencial deste E. TJSP. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1004528-16.2015.8.26.0073; Relator
(a): Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Público; Foro de Avaré - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 28/09/2016; Data de Registro: 28/09/2016).
Assim, tendo em vista que a jornada semanal da autora é de
30 (trinta) horas, não há que se falar em pagamento de horas
extraordinárias.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso de apelação.
Por fim, há necessidade de fixação de honorários recursais
em relação à apelação interposta pela autora, que foi improvida, razão
pela qual ficam majorados em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta
reais) os honorários advocatícios a serem pagos pela autora, em
atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15 e ao trabalho adicional realizado em
grau recursal pelo advogado da parte ex adversa.

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DECIDO
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso de apelação, mantendo-se a sentença tal como lançada.
Por fim, há necessidade de fixação de honorários recursais
em relação à apelação interposta pela autora, que foi improvida, razão
pela qual ficam majorados em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta
reais) os honorários advocatícios a serem pagos pela autora, em
atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15 e ao trabalho adicional realizado em
grau recursal pelo advogado da parte ex adversa.
MAURICIO FIORITO
Relator