Tribunal: TJSP
Processo: 0008727-50.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA PARA CADASTRO RESERVA. CARGO NA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO. Considerados os termos do pedido inicial, a autoridade apontada como coatora não é responsável pelos atos que teriam violado o direito líquido e certo alegado pela impetrante. Hipótese em que a

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA PARA CADASTRO RESERVA. CARGO NA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO. Considerados os termos do pedido inicial, a autoridade apontada como coatora não é responsável pelos atos que teriam violado o direito líquido e certo alegado pela impetrante. Hipótese em que a indicação errônea acarreta alteração de competência constitucionalmente fixada. Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação. Órgão Especial que não é competente para julgar mandado de segurança contra o Defensor Público Geral do Estado de São Paulo. Precedente do E. STJ. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000938341
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 0008727-50.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
ALAINE SILVA DE OLIVEIRA, são impetrados GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO e DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES,
MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI,
CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO,
ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 33.425
MANDADO DE SEGURANÇA No 0008727-50.2020.8.26.0000 (Processo
digital)
IMPETRANTE: ALAINE SILVA DE OLIVEIRA
IMPETRADOS:
GOVERNADOR
DO
ESTADO
DE
SÃO
PAULO
E
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO
DE
CANDIDATA
APROVADA
PARA
CADASTRO
RESERVA. CARGO NA DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO
DE
SÃO
PAULO.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DO
GOVERNADOR
DO
ESTADO.
Considerados os termos do pedido inicial, a autoridade
apontada como coatora não é responsável pelos atos que
teriam violado o direito líquido e certo alegado pela
impetrante. Hipótese em que a indicação errônea acarreta
alteração de competência constitucionalmente fixada.
Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação.
Órgão Especial que não é competente para julgar
mandado de segurança contra o Defensor Público Geral
do Estado de São Paulo. Precedente do E. STJ. Ordem
denegada.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Alaine Silva
de Oliveira objetivando a concessão “da Antecipação Liminar dos Efeitos
da Tutela de Urgência a fim de proceder à posse da impetrante, no cargo de
Oficial de Defensoria Pública na Unidade de Mogi das Cruzes
SP,
conforme Edital, sendo que requer desde já a fixação de multa diária em
caso de descumprimento de eventual decisão judicial, nos termos do art.
536, § 1o do NCPC, ao que sugere-se no montante de R$ 1.000,00 (um mil
reais) por dia de descumprimento” (fls. 9).
Explica que foi aprovada em quarto lugar no concurso para
formação de cadastro reserva para o cargo de Oficial de Defensoria Pública
do Estado de São Paulo. Relata que houve a exoneração de uma servidora
que ocupara aludido cargo, dando origem a uma vaga. Acrescenta que uma

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servidora foi removida para ocupar referido cargo vago. Diz que era a
próxima, segundo a lista de classificação, a ser nomeada, razão pela qual
entende possuir direito líquido e certo à nomeação. Conclui que foi
preterida. Cita jurisprudência. Aduz que estão presentes os requisitos para a
concessão da tutela antecipatória. Daí pretender a concessão da ordem (fls.
1/22).
Foi indeferido o pedido de liminar (fls. 115/116).
A Fazenda Pública do Estado de São Paulo requereu seu
ingresso na lide, nos termos do art. 7o, inciso II da Lei 12.016/09 (fls. 127).
Vieram as informações do Defensor Público Geral do Estado
(fls. 129/137) e do Governador do Estado, que alegou preliminar de
ilegitimidade passiva (fls. 151/156).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação
da ordem (fls. 159/166).
É o relatório, em síntese.
Pretende
a
impetrante
seja
concedida
a
segurança,
“determinando-se ao Departamento de Recursos Humanos, da Defensoria
Pública do Estado, a devida posse da Impetrante, no cargo de OFICIAL DE
DEFENSORIA PÚBLICA, conforme Edital” (fls. 9).
Sendo assim, observados os termos do pedido inicial, deve-se
reconhecer a ilegitimidade passiva do Governador do Estado e a
consequente incompetência deste C. Órgão Especial para apreciar o
mandamus.
Nos termos do artigo 6o, § 3o, da Lei n. 12.016/09, “considera-
se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da
qual emane a ordem para a sua prática”.
Como bem salientado por Hely Lopes Meirelles, “considera-
se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato
impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua
execução. Não há como confundir, entretanto, o simples executor material

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do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade
superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou
inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências
administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por
dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela” (Mandado de
Segurança, 29a ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63).
No caso dos autos, a impetrante foi aprovada em concurso
público para o preenchimento de cadastro reserva de cargo dos quadros da
Defensoria Pública. Alega que, tendo vagado um cargo para o qual
concorrera, uma servidora foi removida para preenchê-lo, o que, segundo
entende, caracteriza preterimento na ordem de classificação no certame.
Desponta dos autos que os atos alegadamente coatores contra
os quais se volta a impetrante, consistentes na omissão quanto à sua
nomeação para o cargo e na remoção da servidora que passou a ocupar o
cargo vago, são de competência do Defensor Geral do Estado, e não do
Governador do Estado de São Paulo. É o que se verifica, inclusive, da
análise das publicações dos atos de gestão do pessoal da Defensoria Pública
no Diário Oficial do Estado (fls. 105, p.e.).
De fato, assim dispõe a Constituição Federal a respeito da
Defensoria Pública do Estado de São Paulo:
Artigo 103 - À Defensoria Pública, instituição essencial à função
jurisdicional do Estado, compete a orientação jurídica e a defesa dos
necessitados, em todos os graus.
[...]
§2o - À Defensoria Pública é assegurada autonomia funcional e
administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos
limites
estabelecidos
na
lei
de
diretrizes
orçamentárias e
subordinação ao disposto no artigo 99, § 2o, da Constituição Federal.
A Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado, Lei

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Complementar Estadual n. 988/06, por sua vez, define como atribuições do
Defensor Público-Geral do Estado, dentre outras, “prover os cargos iniciais
da carreira e dos serviços auxiliares, bem como aqueles decorrentes de
remoção, promoção, reintegração, aproveitamento e demais formas de
provimento derivado, nos termos desta lei complementar, e dar posse e
exercício aos membros e servidores da Defensoria Pública do Estado”
(artigo 19, inciso VII).
E, como bem salientou a douta Procuradoria Geral de Justiça,
“[a] Defensoria Pública tem, como visto, autonomia administrativa e
institucional, não tendo qualquer ingerência o Governador do Estado, pois é
o Defensor-Geral a autoridade que chefia aquele órgão.” (fls. 162).
Daí se verifica que o Governador do Estado não praticou
nenhum dos atos que teriam violado o direito líquido e certo invocado pela
impetrante.
Dispõe a Constituição do Estado de São Paulo que compete ao
Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, “os mandados de
segurança e os 'habeas data' contra atos do Governador, da Mesa e da
Presidência da Assembleia, do próprio Tribunal ou de algum de seus
membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do
Município de São Paulo, do Procurador-Geral de Justiça, do Prefeito e do
Presidente da Câmara Municipal da Capital” (art. 74, inc. III), inexistindo
prerrogativa em relação ao Defensor Geral do Estado.
Assim, não se aplica ao caso a teoria da encampação, posto
que a impetração contra a autoridade hierarquicamente superior àquela
responsável pelo ato impugnado ocasiona, no caso, alteração da
competência constitucional para julgamento do mandamus, o que é vedado.
É esse o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. DIRETOR DE PESSOAL E
O SECRETÁRIO DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA

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6
SEGURANÇA
PÚBLICA.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.
TEORIA
DA ENCAMPAÇÃO. NÃO
CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DA
COMPETÊNCIA.
SÚMULA
83/STJ.
ANÁLISE
JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. 1. Trata-se,
na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo
ora recorrente contra ato do Secretário do Estado de
Negócios da Segurança e outro, objetivando a
concessão da segurança para ver reconhecido o seu
direito líquido e certo à nomeação, uma vez que fora
aprovado dentro do número de vagas constante do
Edital no DP-2/321/14. 2. A jurisprudência do STJ
firmou entendimento segundo o qual a aplicação da
teoria da encampação, que mitiga a indicação
errônea da autoridade coatora em Mandado de
Segurança, tem lugar quando presentes os seguintes
requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade
que prestou as informações e aquela que determinou
a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas
informações
prestadas,
e
(iii)
ausência
de
modificação na competência constitucionalmente
estabelecida (AgInt no RMS 39.158/MG, Rel. Ministra
Regina
Helena
Costa,
Primeira
Turma,
DJe
11/5/2017) 3. Verifico que não é cabível, in casu, a
aplicação da Teoria da Encampação, pois haverá
modificação da competência, tendo em vista que a
autoridade coatora é o Governador do Estado, e não
Diretor de Pessoal e o Secretário de Estado dos
Negócios da Segurança Pública. [...] 6. Recurso
Especial não conhecido. (REsp 1817432/SP, Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019;
g.n.)
Reconhecida,
portanto,
a
ilegitimidade passiva do
Governador do Estado, em relação ao qual é de rigor a extinção do
processo sem análise do mérito, não se verifica a competência deste C.
Órgão Especial para a apreciação do mandamus em face do Defensor
Geral do Estado.
Reconhecendo a inaplicabilidade da teoria da encampação, já
decidiu este Colendo Órgão Especial:

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MANDADO DE SEGURANÇA COMPETÊNCIA
ATO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL Impetração
objetivando seja declarada a ilegalidade do "artigo 9o
da Portaria no 189/18 SMT.GAB" Ilegitimidade
passiva do senhor Prefeito do Município de São
Paulo Impossibilidade, por outro lado, de adoção
da TEORIA DA ENCAMPAÇÃO (Súmula 628 do STJ)
porque o Prefeito Municipal é parte manifestamente
ilegítima para responder à impetração, dado não ser
o autor do ato tido por ilegal, e o julgamento da
causa implicaria deslocar para o Órgão Especial
causa
para
a
qual
não
tem
competência
constitucional
Portaria expedida pelo Secretário
Municipal de Mobilidade e Transportes Autoridade
que não se acha dentre aquelas cujos atos devam ser
submetidos ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça

Preliminar
de
ilegitimidade
de
parte
e
incompetência deste Órgão, acolhida
Segurança
denegada, extinto o processo sem resolução do
mérito. (TJSP;
Mandado
de
Segurança
Cível
0027628-03.2019.8.26.0000; Relator (a): Des. João
Carlos Saletti; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2019;
Data de Registro: 04/12/2019; g.n.)
Assim, reconhecida a ilegitimidade passiva em relação ao
Governador do Estado e a consequente incompetência deste C. Órgão
Especial, é de rigor a denegação da ordem, nos termos do art. 6o, § 5o, da
Lei no 12.016/2009.
Ante o exposto, denega-se a segurança. Custas na forma da
lei. Indevida a verba honorária (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).
MOACIR PERES
Relator