Tribunal: TJSP
Processo: 1018923-18.2014.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Limitada
Órgão julgador: Fabio Tabosa
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:
Estabelecimento comercial. Trespasse, com cessão de quotas societárias. Divergência entre as partes no tocante ao faturamento. Distrato extrajudicial não formalizado por escrito, mas incontroverso. Demanda voltada à restituição do que se pagou, mais cobrança de multa contratual. Extinção do processo sem apreciação do mérito, por ilegitimidade passiva, quanto aos titulares do estabelecimento, por

Ementa:
Estabelecimento comercial. Trespasse, com cessão de quotas societárias. Divergência entre as partes no tocante ao faturamento. Distrato extrajudicial não formalizado por escrito, mas incontroverso. Demanda voltada à restituição do que se pagou, mais cobrança de multa contratual. Extinção do processo sem apreciação do mérito, por ilegitimidade passiva, quanto aos titulares do estabelecimento, por segundo a sentença não terem tomado parte no negócio. Descabimento. Réus que foram os efetivos alienantes, ainda que representados no ato por procurador. Legitimação configurada. Sentença terminativa quanto a eles reformada, com julgamento originário do mérito, nos termos do art. 1.013, § 3o, I, do CPC. Apelação provida no tocante a esses réus.

Negócio jurídico. Distrato verbal incontroverso. Estabelecimento que inclusive foi, na sequência, negociado com terceiros, segundo a petição inicial. Inexistência de incerteza jurídica a justificar a declaração de resolução. Devolução dos valores pagos pelos autores, por seu turno, devida, como inclusive chegou a ser ajustado nas negociações para o distrato. Descabimento da imputação aos réus de multa por descumprimento do contrato. Divergência no faturamento nem sequer demonstrada satisfatoriamente pelos autores. Desfazimento de todo modo do negócio, sem qualquer ressalva em torno da aplicação da cláusula penal a uma das partes, que afasta a possibilidade de sua posterior exigência em termos contenciosos. Descabimento, ainda, dos valores despendidos pelos autores com honorários advocatícios contratuais para o ingresso em juízo. Inteligência dos arts. 389, 395 e 404 do CC que deve ser feita em harmonia com o disposto no art. 23 do EOAB (Lei no 8.906/94). Impossibilidade de se impor à parte vencida duplo pagamento (ao advogado pessoalmente e à parte que o contratou) por conta do mesmo fato. Orientação do STJ e desta C. Câmara em tal sentido. Anulação parcial da r. sentença, por fim, quanto ao julgamento extra petita feito quanto a danos morais, não integrantes do objeto do litígio. Demanda parcialmente procedente, limitadamente à devolução dos valores adiantados. Sentença reformada para tal fim quanto ao réu Renato. Demanda julgada originariamente em tais termos quanto aos réus Rener e Daniele. Apelação dos autores parcialmente provida quanto a Renato.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
2a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Registro: 2020.0000510946
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018923-18.2014.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que são apelantes JOSÉ
ROBERTO CESARONI CURY e KHALIL FERNANDO CURY, são apelados
RENATO NUNES SAROTTO, RENER GUEDES DA CUNHA e DANIELE PRETI
MACHADO DA CUNHA.
ACORDAM, em 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso no
tocante aos réus Rener e Daniele, julgando-se quanto a eles em termos originários, na
forma do art. 1.013, § 3o, I, do CPC, parcialmente procedente a demanda; por outro
lado, proveram parcialmente o recurso no tocante ao corréu Renato. V.U. Sustentou
oralmente o dr. Giuliano Ricardo Müller - OAB/SP n. 174541", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente sem voto), MAURÍCIO PESSOA E ARALDO TELLES.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
FABIO TABOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Apelantes: Khalil Fernando Cury e José Roberto Cesaroni Cury
Apelados: Renato Nunes Sarotto, Rener Guedes da Cunha e Daniele Preti
Machado da Cunha
Apelação no 1018923-18.2014.8.26.0309 1a Vara Cível de Jundiaí
Voto no 15.344
Estabelecimento comercial. Trespasse, com cessão de
quotas societárias. Divergência entre as partes no tocante
ao faturamento. Distrato extrajudicial não formalizado por
escrito, mas incontroverso. Demanda voltada à restituição
do que se pagou, mais cobrança de multa contratual.
Extinção do processo sem apreciação do mérito, por
ilegitimidade
passiva,
quanto
aos
titulares
do
estabelecimento, por segundo a sentença não terem tomado
parte no negócio. Descabimento. Réus que foram os efetivos
alienantes, ainda que representados no ato por procurador.
Legitimação configurada. Sentença terminativa quanto a
eles reformada, com julgamento originário do mérito, nos
termos do art. 1.013, § 3o, I, do CPC. Apelação provida no
tocante a esses réus.
Negócio
jurídico.
Distrato
verbal
incontroverso.
Estabelecimento que inclusive foi, na sequência, negociado
com terceiros, segundo a petição inicial. Inexistência de
incerteza jurídica a justificar a declaração de resolução.
Devolução dos valores pagos pelos autores, por seu turno,
devida, como inclusive chegou a ser ajustado nas
negociações para o distrato. Descabimento da imputação
aos réus de multa por descumprimento do contrato.
Divergência no faturamento nem sequer demonstrada
satisfatoriamente pelos autores. Desfazimento de todo modo
do negócio, sem qualquer ressalva em torno da aplicação da
cláusula penal a uma das partes, que afasta a possibilidade
de sua posterior exigência em termos contenciosos.
Descabimento, ainda, dos valores despendidos pelos autores
com honorários advocatícios contratuais para o ingresso em
juízo. Inteligência dos arts. 389, 395 e 404 do CC que deve
ser feita em harmonia com o disposto no art. 23 do EOAB
(Lei no 8.906/94). Impossibilidade de se impor à parte
vencida duplo pagamento (ao advogado pessoalmente e à
parte que o contratou) por conta do mesmo fato.
Orientação do STJ e desta C. Câmara em tal sentido.
Anulação parcial da r. sentença, por fim, quanto ao
julgamento extra petita feito quanto a danos morais, não

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integrantes do objeto do litígio. Demanda parcialmente
procedente, limitadamente à devolução dos valores
adiantados. Sentença reformada para tal fim quanto ao réu
Renato. Demanda julgada originariamente em tais termos
quanto aos réus Rener e Daniele. Apelação dos autores
parcialmente provida quanto a Renato.
VISTOS.
A r. sentença de fls. 433/441 julgou, no tocante aos corréus
Rener e Daniele, extinto sem apreciação do mérito, por ilegitimidade ad causam
passiva, processo relativo a demanda de restituição de valores cumulada com perdas e
danos, tendo por objeto negócio de cessão de quotas societárias e trespasse de
estabelecimento comercial (casa lotérica), considerando serem tais réus estranhos à
relação jurídica; por outro lado, julgou improcedente a demanda no tocante ao réu
Renato, tendo por não demonstrados os fatos constitutivos do direito dos autores, não
estando evidenciado assim que o contrato tenha restado inviabilizado por culpa dos réus,
antes pelo contrário, havendo indicativos de ocorrência de simples desistência por parte
dos autores-adquirentes.
Apelam esses últimos (fls. 464/490), qualificando a r. sentença
de extra e infra petita e requerendo em face disso sua anulação. Em não sendo o caso,
insistem na legitimidade passiva dos réus Rener e Daniele, por serem efetivos
proprietários da lotérica e alienantes do estabelecimento, tendo sido apenas
representados no contrato pelo corréu Renato, seu procurador. Reiteram, por outro lado,
o pedido declaratório de rescisão do contrato, sobre o qual não se teria pronunciado a r.
sentença, bem como a caracterização do inadimplemento dos vendedores, por não terem
demonstrado o faturamento prometido, com base no qual inclusive teria sido calculado o
preço da aquisição. Insistem dessa forma na devolução integral do valor adiantado, R$
91.000,00, acrescido da multa contratual de 40% e mais o pagamento dos honorários do
advogado constituído por eles, autores, para o ajuizamento da demanda (R$ 10.000,00),
totalizando R$ 139.244,57 (cento e trinta e nove mil, duzentos e quarenta e quatro reais
e cinquenta e sete centavos). Subsidiariamente, caso se entenda que foram eles,

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apelantes, que deram causa à rescisão do negócio, requerem a devolução do valor pago,
com dedução da multa de 40%, totalizando R$ 54.600,00 (cinquenta e quatro mil e
seiscentos reais).
O recurso, que é tempestivo, foi regularmente processado, com
apresentação de contrarrazões pelos réus no prazo legal (fls.648/655 Renato e fls.
656/669 Rener e Daniele).
É o relatório.
Prospera em parte o inconformismo.
Por primeiro, a sentença é efetivamente extra petita quanto ao
“pedido” por danos morais desacolhido, visto que inexistente na petição inicial em tal
sentido. Fica, pois, cassada quanto a esse aspecto.
Inexiste, por outro lado, omissão nos termos alegados, já que
mal ou bem foi apreciado o pedido dos autores de restituição dos valores pagos, com
seu desacolhimento ante a falta de demonstração, segundo a r. sentença, da
responsabilidade dos réus pelo rompimento do negócio. Certo ou errado, houve
pronunciamento a respeito, sendo eventual divergência para com a solução matéria de
mérito, que não se confunde com vício formal da própria decisão.
Superados esses aspectos, acolhe-se o recurso no tocante dos
corréus Renato e Daniele, que segundo consta dos autos eram os efetivos proprietários
da lotérica, tendo inclusive outorgado procuração ao corréu Renato para representá-los,
na qualidade de únicos quotistas e administradores da sociedade Lotérica São Vicente
de Jundiaí Ltda., inclusive com poderes para a cessão das quotas a terceiros (cf. fls.
43/44).
E, bem analisado o instrumento de transferência das quotas, a
fls. 39/42, nota-se ter sido celebrado, a despeito da falta de referência nominal a eles, em
nome dos efetivos sócios, ali indicados como promitentes vendedores, ficando expresso
que Renato só comparecia ao ato na qualidade de procurador.
Nesses termos, está claro que os corréus foram parte no negócio
celebrado e, nessa condição, legitimados à respectiva discussão em juízo. Fica pois

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reformada a r. sentença no tocante a eles, com o reconhecimento de sua legitimação e o
afastamento da carência decretada, bem como a prolação, na sequência, de julgamento
imediato do mérito quanto a eles, nos termos do art. 1.013, § 3o, I, do Código de
Processo Civil.
Dito isso, tem-se que o pedido declaratório de rescisão
contratual, na verdade nem mesmo explicitado no capítulo referente ao pedido senão
no nome dado à demanda na parte introdutória, nomen iuris como cediço insuficiente
para qualificar o objeto -, seria, de toda forma, ocioso. É que não havia, na verdade,
incerteza jurídica alguma em torno do distrato celebrado pelas partes extrajudicialmente,
a despeito de não formalizado, não tendo o fato, coerentemente com essa perspectiva,
sido objeto de qualquer controvérsia em juízo; e tanto estava clara a resolução bilateral
que, segundo os próprios autores, o estabelecimento acabou sendo negociado na
sequência com terceiros.
O que restou em aberto, e nessa parte assiste razão aos autores,
foi a definição do destino a ser dado aos valores adiantados (no total nominal de R$
91.000,00), montante que deve ser a eles, sem dúvida, restituído. Aliás, como prova de
que os demandados reconheceram essa obrigação, chegaram eles a emitir cheque no
valor de R$ 92.575,00 (cf. fl. 59), título que todavia não foi entregue aos autores, sendo-
lhe apenas enviada cópia por e-mail, como esclarecido na petição inicial (e o cheque não
ostentaria de toda forma condições para regular compensação, pois emitido com erronia
formal, inutilizando-se o campo referente ao beneficiário, de preenchimento obrigatório,
em função do valor do título).
Os autores, todavia, não cobram nesta demanda o valor do
cheque, mas simplesmente a devolução do valor adiantado, o que elimina qualquer
dificuldade.
Considerando esse mesmo distrato, por outro lado, mostra-se
descabida a cobrança pelos autores da cláusula penal de 40%. Seja porque, segundo os
próprios autores, o ajuste celebrado extrajudicialmente foi o de devolução pura e
simples, sem imputação da multa a qualquer das partes, seja porque a singela

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circunstância da existência desse distrato prévio, sem ressalva quanto à cláusula penal,
afasta a perspectiva de sua exigência em juízo, seja finalmente porque não provado
pelos autores o inadimplemento da parte contrária, limitam-se as consequências
patrimoniais do desfazimento à restituição do que se pagou, com atualização desde a
data do distrato, junho de 2014.
Por fim, igualmente descabida a pretensão ao reembolso de
honorários pagos em termos privados pelos autores a seu advogado.
Se a perspectiva do ressarcimento de despesas com advogados
no plano extrajudicial não oferece maiores dificuldades em termos de responsabilidade
civil, não tão simples é o problema quando se tem em vista os gastos feitos para o
acompanhamento de processo judicial.
Em princípio, a determinação da responsabilidade civil na esfera
processual se rege pelas regras da sucumbência, tema contemplado no Código de
Processo Civil, dentre outros, pelo art. 85.
É verdade que historicamente, e com vinculação direta a esse
propósito, a imposição à parte vencida do pagamento das despesas processuais e dos
honorários advocatícios sempre teve por intuito compensar a parte vencedora ou seja,
a que se reconheceu ao final ter razão pelos gastos que precisou fazer para a afirmação
ou cumprimento de seu direito, escopo não necessariamente alcançável de forma plena
mas de toda forma perfeitamente elogiável, o qual veio todavia a ser rompido
drasticamente pela duvidosíssima regra do art. 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil (Lei no 8.906/94), que passou a atribuir com exclusividade ao advogado o
direito aos honorários advocatícios sucumbenciais.
Não é preciso muito esforço para divisar a lacuna criada por essa
regra (de viés, inevitável dizer, corporativista), criando para a parte vencedora um ônus
financeiro insuscetível de recomposição; também por isso se pode explicar a
superveniência, com o Código Civil de 2002, de regras como as dos arts. 389, 395 e
404, todas assegurando ao titular do direito lesado o recebimento, como parte integrante
das perdas e danos, também de honorários advocatícios.

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A propósito da nova disciplina legal, autorizada doutrina
entende assistir agora ao titular do direito violado que ingressa em juízo o ressarcimento
por honorários advocatícios contratuais sem prejuízo daqueles impostos por força da
sucumbência (nesse sentido, Hamid Charaf Bdine Jr., in Código Civil Comentado,
coord. Cezar Peluso, pp. 278/279, Manole, São Paulo, 2007), entendimento que também
foi sufragado, ao menos em um primeiro momento, pelo E. Superior Tribunal de
Justiça, mediante invocação dos princípios da restituição integral, da equidade e da
justiça (REsp. no 1.027.797/MG, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 23/2/2011, e
REsp. no 1.134.725/MG, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14/6/2011, DJe 24/6/2011).
A ideia, sem dúvida justa e bem-vinda do ponto de vista do
titular do direito reconhecido em juízo, comporta entretanto melhor reflexão se se tem
em vista a situação da parte vencida, a quem tocaria nesse caso inaceitável
responsabilização dúplice a um mesmo título, respondendo pelos honorários pagos pelo
cliente ao advogado e mais por honorários sucumbenciais diretamente ao advogado, e
talvez possa ser resolvida pela mitigação do próprio art. 23 do EOAB, nos casos em que
o advogado de alguma forma tenha sido remunerado contratualmente pelo cliente.
O que não se pode, insista-se, é pretender que o vencido pague a
dois sujeitos distintos pelo mesmo fato, ou seja, a atuação judicial desempenhada pelo
advogado da parte vencedora no âmbito do processo.
Nessa linha, por sinal, cumpre observar que o C. Superior
Tribunal de Justiça alterou seu posicionamento, passando a interpretar em termos mais
restritivos os arts. 389, 395 e 404 do Código Civil e assim reconhecendo indevido o
ressarcimento da contratação de advogado para atuação em juízo:
“Com efeito, ao admitir que o autor deve ser indenizado pelo
réu do que aquele gastou com seu patrono, haveremos, por simetria, de
reconhecer também o direito do réu em caso de total improcedência dos
pedidos de ser indenizado pelo autor dos honorários contratuais que tiver
pago.
Nessa hipótese, a alegação feita no voto condutor inexistência
de ato ilícito gerador de dano indenizável procede e ganha pertinência.

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Melhor explicando, muito embora tenhamos, por reciprocidade,
de reconhecer o direito do réu de, resultando vencedor na ação
(improcedência total dos pedidos), ser indenizado pelo autor dos
honorários contratuais pagos ao seu advogado, não terá o autor praticado
nenhum ato ilícito capaz de dar ensejo a esse dever de indenizar. Na
realidade, terá apenas exercido o seu direito de ação, constitucionalmente
garantido (sendo certo que, no particular, não se está a cogitar das
situações em que há abuso desse direito, com o ajuizamento de ações
temerárias).
Diante disso, a rigor não há como justificar o dever de
indenizar do autor.
Note-se, por oportuno, que a indenizabilidade dos honorários
advocatícios, da forma como prevista nos arts. 389, 395 e 404 do CC/02,
vem inserida no contexto de inadimplemento de uma obrigação, ou seja,
pressupõe a prática de um ato ilícito.
Feita essa constatação, conclui-se que, à luz dos mencionados
dispositivos legais, são inexigíveis os honorários contratuais pagos em
virtude do exercício, pela parte contrária, de um direito legítimo (de ação).
Destarte, não obstante as considerações por mim tecidas no
julgamento do REsp 1.027.797/MG, 3a Turma, minha relatoria, DJe de
23.02.2011, penso que a expressão “honorários de advogado”, utilizada
nos arts. 389, 395 e 404 do CC/02, deve ser interpretada de forma a excluir
os honorários contratuais relativos à atuação em juízo, já que a esfera
judicial possui mecanismo próprio de responsabilização daquele que, não
obstante esteja no exercício legal de um direito (de ação ou de defesa),
resulta vencido, obrigando-o ao pagamento dos honorários sucumbenciais.
Vale dizer, o termo “honorários de advogado” contido nos
mencionados dispositivos legais compreende apenas os honorários
contratuais eventualmente pagos a advogado para a adoção de
providências extrajudiciais decorrentes do descumprimento da obrigação,
objetivando o recebimento amigável da dívida.” (EREsp. No 1.155.527/MG,
2a Seção, voto-vista Min. Nancy Andrighi, Rel. Min. Sidnei Beneti, j.
13/6/2012, DJe 27/6/2012).
Confiram-se, também nesse sentido, julgados deste E. Tribunal
de Justiça:
“Assim, ainda que a parte vencida tenha dado causa ao
ajuizamento da demanda para expor-se às consequências do vencimento,
sendo-lhe exigíveis as verbas do sucumbimento, não pode ela ser obrigada

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a ressarcir os honorários de advogado convencionados pela parte contrária
e o seu patrono, em separado.” (Apelação no 0194010-21.2010.8.26.0100,
9a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mauro Conti Machado, j.
10/6/2014). No mesmo sentido: Apelação no 1002748-84.2014.8.26.0361, 1a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, j. 10/2/2015;
Apelação no 1008891-72.2014.8.26.0011, 22a Câmara de Direito Privado,
Rel.
Des.
Campos
Mello,
j.
5/2/2015;
Apelação
no
1064246-28.2013.8.26.0100, 2a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José
Joaquim dos Santos, j. 3/2/2015; Apelação no 1102241-75.2013.8.26.0100,
32a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 29/1/2015.
A demanda, por tudo, é parcialmente procedente, no que diz
respeito ao pagamento pelos réus, em termos solidários, da quantia de R$ 91.000,00
(noventa e um mil reais), atualizada desde junho de 2014 e acrescida de juros
moratórios legais, na base de 1% (um por cento) ao ano, a contar da última citação
nestes autos. Fica assim julgada em termos originários quanto aos réus Rener e Daniele,
bem como reformada a r. sentença em grau recursal, para esse mesmo fim, no tocante ao
demandado Renato.
Em termos sucumbenciais, verifica-se decaimento recíproco das
partes, em maior proporção por parte dos réus, tendo em vista o acolhimento da
pretensão inicial em percentual de aproximadamente 65% do valor do pedido. Nesse
termos, ficam os réus condenados ao pagamento de 65% (sessenta e cinco por cento) do
total das custas e despesas processuais, arcando os autores com os 35% (trinta e cinco
por cento) restantes. Quanto aos honorários, pagarão os réus o equivalente a 6,5% (seis
e meio por cento, ou 65% do mínimo legal de 10%) do valor atualizado da causa, ao
passe que os autores pagarão 3,5% (três e meio por cento, ou 35% do mínimo legal de
10%) do valor atualizado da causa.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso no tocante aos
réus Rener e Daniele, julgando-se quanto a eles em termos originários, na forma do art.
1.013, § 3o, I, do CPC, parcialmente procedente a demanda; outro lado, provê-se
parcialmente ao recurso no tocante ao corréu Renato.

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FABIO TABOSA
Relator