Tribunal: TJSP
Processo: 0027896-82.2013.8.26.0577
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. Pretensões de declaração de nulidade do AIIM e de modificação da base de cálculo dos honorários advocatícios. Alegações de omissão e contradição no v. Acórdão. Inocorrência. Decisão que se pronunciou expressamente sobre as questões apontadas por ambas as partes em seus embargos. Caráter infringente emprestado às pretensões, uma vez que manifestam

Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. Pretensões de declaração de nulidade do AIIM e de modificação da base de cálculo dos honorários advocatícios. Alegações de omissão e contradição no v. Acórdão. Inocorrência. Decisão que se pronunciou expressamente sobre as questões apontadas por ambas as partes em seus embargos. Caráter infringente emprestado às pretensões, uma vez que manifestam mera irresignação ao julgamento proferido. Inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro. Manejo de ambos os embargos com intuito infringente, em desacordo com o desenho processual do recurso. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067579
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 0027896-82.2013.8.26.0577/50000, da Comarca de São José dos Campos,
em que é embargante/embargado HUBER + SUHNER AMERICA LATINA LTDA,
é embargado/embargante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E
PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 0027896-82.2013.8.26.0577/50000 -Voto no 12794
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Embargos de Declaração Cível no 0027896-82.2013.8.26.0577/50000
Embargante/Embargado: Huber + Suhner America Latina Ltda
Embargado/Embargante: Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: São José dos Campos
Voto no 12794
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
AÇÃO
ANULATÓRIA. ICMS. Pretensões de declaração de
nulidade do AIIM e de modificação da base de cálculo
dos honorários advocatícios. Alegações de omissão e
contradição no v. Acórdão. Inocorrência. Decisão que
se pronunciou expressamente sobre as questões
apontadas por ambas as partes em seus embargos.
Caráter infringente emprestado às pretensões, uma vez
que manifestam mera irresignação ao julgamento
proferido. Inexistência de omissão, obscuridade,
contradição ou erro. Manejo de ambos os embargos
com intuito infringente, em desacordo com o desenho
processual do recurso. Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos por HUBER + SUHNER
AMERICA LATIDA LTDA. e pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO contra o v. Acórdão de fls. 414/425, no qual esta Câmara não conheceu do
recurso da Fazenda e deu parcial provimento ao recurso da autora, apenas para
reduzir o valor das multas impostas a 100% do valor do tributo, mantendo, no mais,
a solução dada pela r. sentença.
A autora aduz que o v. Acórdão padece de omissão e contradição.
Sustenta, em síntese, que, no presente caso, há necessidade de produção de prova
pericial para demonstrar que o procedimento de cancelamento de notas fiscais por
ela adotado não provocou lesão aos cofres públicos. Aponta, também, não ter havido
manifestação acerca do entendimento favorável à embargante em processo no qual
se discute caso semelhante, julgado pela 11a Câmara de Direito Público. Por fim,
aduz que há contradição no Aresto quanto ao indeferimento do pedido de produção

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de prova documental e pericial, uma vez que, embora tivesse afirmado que a ora
embargante não produziu as provas necessárias para a sustentação de sua tese,
impediu a produção desses mesmos meios de prova.
A Fazenda, por sua vez, afirma que os honorários advocatícios
arbitrados em seu desfavor deveriam ter sido fixados sobre o valor do proveito
econômico efetivamente obtido pela ora embargante, e não sobre o valor total da
autuação.
Recurso tempestivo.
É o relatório.
Os embargos não comportam acolhida.
Na espécie, basta uma breve leitura para se perceber que inexiste
vício que reclame declaração - o pronunciamento colegiado cuidou de cumprir a
prestação jurisdicional, expondo, especificamente quanto às questões aventadas nos
recursos, os fundamentos em que se ancorou a decisão, deixando expresso que:
“(...) De início, afasta-se a preliminar arguida, ante a
desnecessidade
de
prova
técnica
contábil, porquanto
a
controvérsia não gira em torno de se esclarecer se houve ou não o
recolhimento integral do ICMS, mas sim se correta a escrituração
efetuada, cingindo-se às penalidades às condutas noticiadas nos
itens 1 e 4 , do AIIM.
Nesses pontos, a prova dos autos se revela suficiente para decidir
se a escrituração condiz com a verdade dos fatos afirmados pela
apelante ou se é irregular como asseverou o Fisco.
Note-se que a sistemática tributária exige que a movimentação de
bens e mercadorias seja rigorosamente escriturada, formalizando-

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se nas notas fiscais de entrada e saída em suas diversas
modalidades, com ou sem destaque do imposto.
E este rigor com a escrituração fiscal não se direciona tão-
somente a arrecadação de tributo, mas, precipuamente a
transparência e à coerência do próprio sistema de controle,
fiscalização e cobrança.
Nestes termos, a divergência, ou seja, a não correspondência entre
entradas e saídas, embaralhando a atividade de fiscalização
tributária
corresponde
ao
descumprimento
de
obrigação
tributária acessória e sempre será para o Fisco indício de fraude
ou sonegação; bem por isso, exige-se que qualquer inconsistência
neste sentido seja expressa e devidamente justificada, o que não
ocorreu no caso dos autos.
De fato, tendo emitido diversas notas fiscais de devolução, a
autuada não logrou comprovar que houve a efetiva circulação de
mercadorias, sob a escusa de que assim procedeu em razão da
impossibilidade de cancelamento de notas fiscais no sistema
informatizado que ela utiliza, sem trazer outros elementos capazes
de suportar a afirmação e desconstituir a autuação (ônus que era
seu), inclusive deixando de apresentar ao Fisco documentos que
pudessem ser apreciados pelo julgador administrativo.
Insta salientar, de outro giro, que, no âmbito tributário, a
responsabilidade por infrações de normas tributárias é objetiva,
ou seja, independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (Cf. artigo 136
do Código Tributário Nacional). E, no caso, existindo regra legal
específica determinando a forma da escrituração, constitui-se a
conduta praticada em infração de natureza formal, que dispensa a
presença de um resultado específico.

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Ademais disso, a escusa da autora não a favorece: expressamente,
ela admite a escrituração irregular e em desacordo com os artigos
2041 e 453 do RICMS/20002; e o mero fato de ela empregar
sistema computacional que não aceitava o cancelamento das
notas fiscais não foi demonstrado, nem possui força exculpatória.
Na verdade, não se trata de conduta isolada, mas de efetiva e
continuada reiteração da falta
em cuja prática a autora
persistiu de janeiro de 2008 a dezembro de 2009.
Vale lembrar que a autora não pode alegar desconhecimento da
norma que a obrigava a escriturar corretamente suas operações;
e seu proceder difere absolutamente daquele que se esperaria de
quem de boa-fé percebesse que seu sistema computacional não
permitia resolver problemas como aquele em exame contribuinte
este que imediatamente recorreria à denunciação espontânea
1Artigo 204 - É vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou
entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente
previstas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Circulação de
Mercadorias e de Prestação de Serviços (Lei 6.374/89, art. 67, § 1.o,Convênio de 15-12-70 -
SINIEF, art. 44, e Convênio SINIEF-6/89, art. 89, "caput").
2 Artigo 453 - O estabelecimento que receber, em retorno, mercadoria por qualquer motivo não
entregue ao destinatário, deverá:
I - emitir Nota Fiscal pela entrada da mercadoria no estabelecimento, com menção dos dados
identificativos do documento fiscal original, registrando-a no livro Registro de Entradas, e
consignando os respectivos valores na coluna 'ICMS - Valores Fiscais - Operações ou Prestações
com Crédito do Imposto' ou 'ICMS - Valores Fiscais - Operações ou Prestações sem Crédito do
Imposto', conforme o caso;
II - manter arquivada a 1a via da Nota Fiscal emitida por ocasião da saída, que deverá conter a
indicação prevista no parágrafo único;
III - mencionar a ocorrência na via presa ao bloco ou em documento equivalente;
IV - exibir ao fisco, quando exigido, todos os elementos, inclusive os contábeis, comprobatórios de
que a importância eventualmente debitada ao destinatário não tenha sido recebida.
Parágrafo único - O transporte da mercadoria em retorno será acompanhado pela própria Nota
Fiscal emitida pelo remetente, cuja 1a via deverá conter indicação, no verso, efetuada pelo
destinatário ou pelo transportador, do motivo de não ter sido entregue a mercadoria.

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(art. 138, do CTN3) para regularizar sua situação e não incorrer
em penalidades.
Aliás, a autora não traz qualquer elemento capaz de ilidir a
afirmação da autoridade administrativa, limitando-se a afirmar
que não houve prejuízo ao erário e que sua conduta está
amparada pelo princípio da não cumulatividade do ICMS; e não
ataca, por meio desses argumentos, imputação que não diz
respeito
ao
recolhimento
de
tributos

mas
sim
ao
descumprimento de obrigações tributárias acessórias, cuja
constatação determina de per se a imposição de multa punitiva.
Assim, nada nos autos dá suporte às alegações da autora cujo
recurso não abala os sólidos fundamentos da r. sentença, que ora
passam a integrar o presente Voto:
'(...) Não se verifica nas notas fiscais de saída que, posteriormente,
foram “canceladas” pela emissão de outras, de entrada, a
indicação do motivo do não recebimento pelo destinatário. Em
realidade, consta apenas a expressão “devolução”, insuficiente
para justificar o cancelamento. Assim, incide o artigo 204, do
RICMS, que veda a emissão de documento fiscal que não
corresponda a uma saída ou entrada de mercadoria no
estabelecimento. A ausência de declaração dos motivos, além de
3 Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for
o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada
pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer
procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

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procedimento irregular, como acima referido, gera dúvidas
acerca da circulação das mercadorias. Nesse ponto, a autora
alega que houve duas hipóteses: (i) as mercadorias não
circularam e sequer teriam saído da empresa em razão do prévio
cancelamento; e (ii) houve incorreção na emissão da nota fiscal e,
após o “cancelamento”, foi emitida corretamente. Afirma que, em
ambas as hipóteses, a única forma encontrada para regularizar a
situação foi a emissão das notas fiscais de entrada, como forma de
compensação dos valores. Se a alegação da autora fosse verídica,
não se vislumbraria, em princípio, lesão ao Fisco, porquanto na
primeira situação, não teria sido praticado o fato gerador e, na
segunda, o tributo teria sido corretamente recolhido. O relatório
anexo ao AIIM afirmou que não houve a comprovação da
circulação da mercadoria no procedimento adotado pela autora
para a devolução. A título exemplificativo, vejamos a nota fiscal
no 36.226 (fls. 63/65). Consta o registro de saída (fls. 63), o
recebimento (fls. 64) e a posterior devolução (fls. 65), sem
qualquer apontamento quanto ao motivo da devolução. Assim,
consoante acima visto, irregular o 'cancelamento'.”
(...)
Verificada a sucumbência recíproca, a autora e a Fazenda
deverão repartir em igual proporção as custas e honorários
advocatícios estes a serem apurados em execução, e desde agora
fixados, globalmente, em 10% do valor da autuação, depurado o
excesso relativo às multas, cabendo a cada parte pagar 5% desse
valor aos advogados da parte adversa”.
Como se vê, ao contrário do que alega a autora em seus embargos,
não há qualquer omissão ou contradição no v. Acórdão que exijam declaração.
Restaram devidamente consignados no julgado os motivos pelos quais não havia
necessidade de produção de outras provas documentais ou de prova pericial, uma

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vez que a questão debatida não se referia à ausência de recolhimento do tributo ou a
qualquer tipo de prejuízo econômico ao Fisco, mas sim ao cometimento pela autora
de infração relativa ao descumprimento de obrigação acessória, o qual não fora
negado em momento algum pela contribuinte.
Vale observar, ainda, que o julgamento proferido pela 11a Câmara
de Direito Público nos autos do processo no 1001884-92.2016.8.26.0323, além de
não possuir efeitos vinculantes aos demais Órgãos Fracionários deste Tribunal, não
trata de situação idêntica à discutida nestes autos, cujo objeto de apreciação
circunscreve-se tão somente à ilegalidade do descumprimento de obrigações
tributárias acessórias, relacionadas ao sistema de controle, fiscalização e cobrança da
Administração Tributária.
Do mesmo modo, não há que se falar em contradição no julgado
quanto à fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios. Conforme acima
explicitado, foi mencionado no Aresto que a base de cálculo dos honorários devidos
por ambas as partes seria o valor da autuação, depurado do excesso relativo às
multas, e não o valor total da autuação, como alegado pela Fazenda em seus
embargos, não sendo o caso, portanto, de modificação da base de cálculo fixada.
As irresignações contra as conclusões do Aresto embargado não se
fundam, portanto, em defeitos na articulação ou exposição dos respectivos
fundamentos, mas tão somente em interpretações divergentes adotadas pelas
embargantes acerca da matéria já debatida; e não encontra, em embargos de
declaração, sede processual adequada para ser examinada.
Em verdade, ao apenas renovar os argumentos postos em minuta,
pretendem as embargantes que o recurso seja acolhido com efeitos infringentes, sem
observar, contudo, que os embargos não são via processual adequada à reforma do
que já restou decidido, salvo nos casos de omissão, contradição, obscuridade ou
erro.

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Serão eles meio de se questionar o julgado por vícios que
eventualmente o perpassem no plano da articulação e exposição de seus próprios
fundamentos; de modo que seu acolhimento com finalidade modificativa, sem que
presentes as máculas que justificam a sua interposição, deformaria o instituto,
violando a sistemática da lei processual; e feriria ancilar entendimento
jurisprudencial, que repudia a modificação de julgado efetuada em ocasião posterior
ao exaurimento da jurisdição assinalando que “a pretexto de esclarecer ou
complementar o julgado, não pode o acórdão de embargos de declaração alterá-lo”
(RTJ 90/659, RT 527/240, JTA 103/343).
Ressalte-se que o julgador não está obrigado a pronunciar-se sobre
todos os dispositivos legais suscitados pela parte, quando já tenha encontrado
motivo suficiente para fundar a decisão; e deixar de fazê-lo não seria omissão no
sentido legal, se explicitados os conceitos jurídicos que esteiam a decisão.
E esta menção tampouco se faz necessária para o pré-
questionamento, bastando que o Tribunal tenha apreciado, inequivocamente, a
matéria objeto da norma que se contenha no preceito invocado, consoante
entendimento firmando na Corte Especial do STJ4 e no Supremo Tribunal Federal5.
Logo, nada há que se aclarar no julgado.
Isto posto, pelo meu voto, rejeito os embargos de declaração de
ambas as partes.
BANDEIRA LINS
Relator
4STJ: EREsp 198.413/AL , Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJU de 08/04/2002.
5 STF, RE 141.788/9-CE, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, j. 06/05/1993, DJU 18/06/1993.