Tribunal: TJSP
Processo: 1500137-71.2019.8.26.0185
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Entrega de droga para consumo de terceiro – conduta tipificada como tráfico no art. 33, "caput", da Lei 11.343/06
Tráfico privilegiado – suficiência de provas – condenação mantida – Fixação de regime aberto e substituição da sanção corporal por restritiva de direitos e multa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096409
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500137-71.2019.8.26.0185, da Comarca de Estrela D Oeste, em que é apelante
HERIQUE ROSSATO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao
recurso para fixar o regime aberto e substituir a sanção corporal por prestação de
serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no valor unitário mínimo.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500137-71.2019.8.26.0185 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500137-71.2019.8.26.0185
Apelante: Herique Rossato
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Estrela D Oeste
Voto no 40.072
Entrega de droga para consumo de terceiro conduta
tipificada como tráfico no art. 33, “caput”, da Lei
11.343/06
Tráfico privilegiado suficiência de provas condenação
mantida Fixação de regime aberto e substituição da
sanção corporal por restritiva de direitos e multa
Henrique Rossato foi condenado pelo MM. Juiz de
Direito da 1a Vara da Comarca de Estrela D'Oeste a 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso
no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Irresignado,
pretende
a
absolvição,
alegando
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime
aberto e a isenção da pena de multa.
Contrarrazões às fls. 161/163.
A D. Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento
do recurso.
É o relatório.
Consta da denúncia que policiais militares depararam-
se com o apelante e Fernando Aparecido Duran de Souza na rua e, cientes
de que ambos eram usuários de drogas, resolveram abordá-los. O réu
trazia consigo duas porções com 2,79g de maconha, que alegou serem

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para consumo pessoal.
Fernando, por sua vez, portava outra trouxinha com
1,27g da erva. Indagado, explicou que, a seu rogo, o acusado comprara o
entorpecente para ele.
Interrogado, Henrique declarou que Fernando o
chamou para adquirir tóxicos em Jales. Foram juntos. Não induziu o amigo
a consumir drogas.
Em audiência, Fernando reportou que pediu ao
apelante para trazer entorpecente de Jales. Entregou o dinheiro a ele para
tanto.
O policial militar Wagner Gomes relatou que, em ronda,
observou que o réu e Fernando se afastaram ao perceberem a chegada da
viatura. Ciente de que eram usuários, parou-os e os revistou. O acusado
portava duas porções de maconha e Fernando, mais uma. Este explicou
que solicitara ao outro que comprasse a erva para ele em Jales.
O tóxico apreendido foi periciado (fls. 05/06 e 13/17).
De início, saliente-se que o recorrente foi denunciado
como incurso nos arts. 28 e 33, § 2o, ambos da Lei 11.343/06. Na sentença,
porém, o Magistrado procedeu à emendatio libelli, condenando Henrique
pela figura do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Correto o procedimento, nos termos do art. 383 do
CPP. Devidamente descrito na peça vestibular, o ato de entregar droga a
terceiro, ainda que de forma gratuita, amolda-se ao amplo conceito do art.
33, “caput”, da Lei de Drogas, nele estando expressamente consignado,

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aliás. Por outro lado, como bem aponta o Juiz, a conduta de “auxiliar
alguém ao uso indevido de droga”, prevista no art. 33, § 2o, do mesmo
diploma legal, é mais restrita, restando afastada quando o entorpecente é
entregue diretamente ao consumidor, ainda que como resultado de mero
favor, como na hipótese. Auxílio haveria se o apelante tivesse emprestado
dinheiro para que Fernando comprasse a maconha para si, ou prestasse
ajuda material de qualquer outro modo
fornecimento de meio de
transporte para a outra cidade, por exemplo.
Isso posto, verifica-se que há provas bastantes para a
condenação por tráfico.
Fernando, desmentindo o acusado, corrobora que
forneceu dinheiro para que o recorrente obtivesse droga para ele em Jales,
o que contou também para o PM Wagner. Logo, diversamente do
sustentado por Henrique, não houve compra conjunta, versão que restou
isolada nos autos. O apelante trouxe o entorpecente, como solicitado, e o
deu ao amigo.
E, como ressaltado, entregar tóxico a terceiro para
consumo caracteriza tráfico.
As penas-base foram estabelecidas nos mínimo legais,
com máxima redução na terceira etapa pelo privilégio do art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06.
Impõe-se, entretanto, a alteração do regime prisional.
A gravidade em abstrato da infração, invocada pelo
Magistrado para estipular o regime inicial semiaberto, não é argumento
válido para tanto. A Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal dispõe que

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“a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”.
Ilógico ainda que os mesmos critérios do art. 59 do
Código Penal permitam, por um lado, a manutenção das penas-base nos
mínimos legais, e, por outro, a opção por regime mais severo do que o
autorizado pela reprimenda corporal, consoante a Súmula 440 do STJ.
Logo, possível o equipamento aberto para início do
resgate da pena corporal. Além de compatível com a pena ora imposta,
suficiente a medida para a reprovação e prevenção da conduta, em
especial se considerado tratar-se de réu primário.
Mas não é só.
Identificado o tráfico privilegiado e aplicada pena
reclusiva não superior a quatro anos, cabível a substituição da reprimenda
por prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no
piso, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Ressalte-se que a Resolução 05/2012 do Senado
Federal suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de
direitos prevista no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas
Corpus no 97.256/RS.
Por fim, frise-se que, cominada no preceito secundário,
não há como elidir a pena de multa. A condição econômica do réu se reflete
na definição do valor unitário do dia-multa, amoldando-se a cada situação.
No caso, permaneceu no piso legal.

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Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
para fixar o regime aberto e substituir a sanção corporal por prestação de
serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no valor unitário
mínimo.
VICO MAÑAS
Relator