Tribunal: TJSP
Processo: 2108588-72.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Embargos à execução fiscal recebidos como exceção de pré-executividade – ISS e multa do período de maio de 2006 a abril de 2011 – Município de Leme – Alegação de decadência/prescrição – Inocorrência – Processo administrativo finalizado em julho de 2011 – Na pendência de recurso administrativo, não corre prazo decadencial/prescricional – Ação ajuizada em 4/8/2014

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Embargos à execução fiscal recebidos como exceção de pré-executividade – ISS e multa do período de maio de 2006 a abril de 2011 – Município de Leme – Alegação de decadência/prescrição – Inocorrência – Processo administrativo finalizado em julho de 2011 – Na pendência de recurso administrativo, não corre prazo decadencial/prescricional – Ação ajuizada em 4/8/2014 dentro do quinquênio legal – Interrupção do prazo prescricional pelo despacho inicial proferido em 7/8/2014 – Carta de citação expedida em janeiro de 2017 – Ação proposta dentro do prazo legal, mas que teve seu andamento prejudicado por motivos inerentes ao mecanismo judiciário – Aplicação do disposto na Súmula no 106 do STJ – Não ocorrência de prescrição – Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405495
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2108588-72.2020.8.26.0000, da Comarca de Leme, em que é agravante MANOEL ELIAS
SALLES - ME, é agravado MUNICÍPIO DE LEME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2108588-72.2020.8.26.0000 -Voto no 12089
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Agravo de Instrumento no. 2108588-72.2020.8.26.0000
Agravante: Manoel Elias Salles - Me
Agravado: Município de Leme
Comarca: Leme

VOTO No 12089
AGRAVO DE INSTRUMENTO Embargos à execução fiscal
recebidos como exceção de pré-executividade ISS e multa do
período de maio de 2006 a abril de 2011 Município de Leme
Alegação de decadência/prescrição
Inocorrência
Processo
administrativo finalizado em julho de 2011 Na pendência de
recurso administrativo, não corre prazo decadencial/prescricional
Ação ajuizada em 4/8/2014 dentro do quinquênio legal

Interrupção do prazo prescricional pelo despacho inicial proferido
em 7/8/2014 Carta de citação expedida em janeiro de 2017
Ação proposta dentro do prazo legal, mas que teve seu andamento
prejudicado por motivos inerentes ao mecanismo judiciário
Aplicação do disposto na Súmula no 106 do STJ Não ocorrência
de prescrição Decisão mantida Recurso não provido.

Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MANOEL ELIAS
SALLES ME, contra decisão copiada às fls.9/12 integrada pelo acolhimento dos
embargos de declaração às fls.13 que, nos autos dos embargos à execução fiscal
ajuizados em face do MUNICÍPIO DE LEME, recebeu os embargos à execução
fiscal como exceção de pré-executividade para rejeitar as alegações de nulidade da
CDA, decadência e prescrição, ao fundamento de que o título executivo atende ao
disposto nos artigos 2o e 3o da Lei 6.860/80 e tratando-se de tributos cujos fatos
geradores ocorreram entre os anos de 2006 e 2011 o lançamento opera-se por
homologação, nos termos do art. 150 §4o do CTN e a regularidade formal não foi
questionada, os tributos venceram em 30/7/2011, não havendo decadência; entre a
data da inscrição do crédito em dívida ativa, em 22/9/2011 até a data do despacho que

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ordenou a citação em 7/8/2014 não transcorreu o lapso prescricional previsto no art.
174 do CTN.
Sustenta a agravante a prescrição do crédito cobrado ao argumento de
que o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança
judicial do crédito tributário não pago é a data do vencimento da obrigação tributária
que, no caso, ocorreu entre dezembro de 2006 a dezembro de 2010, tendo decorrido
mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a data do despacho que ordenou a
citação em 26/1/2017; o crédito tributário se formaliza pelo lançamento e notificação
do sujeito passivo e não pela sua inscrição na dívida ativa; a prescrição ocorrida antes
do ajuizamento da ação pode ser reconhecida de ofício nos termos da Súmula 409 do
STJ. Requer a antecipação da tutela recursal para suspender a decisão agravada e ao
final o provimento do recurso para que seja reconhecida a prescrição.
O agravo de instrumento foi processado sem o deferimento da
tutela recursal (fls.31/32) e respondido às fls.35/40.
É O RELATÓRIO.
O presente recurso não comporta provimento.
Nos termos do art. 173, inciso I, do CTN, o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
O artigo 142, do Código Tributário Nacional, preceitua que,
"Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário
pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito

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passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível".
O art. 150, do CTN, prevê a modalidade de lançamento dos
impostos por homologação, dentre eles o ISSQN, nos seguintes termos:
"O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos
cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-
se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento
da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa".
Portanto, no caso do ISSQN, o próprio sujeito passivo, diante da
ocorrência do fato gerador, calcula o montante devido, e efetua o pagamento do
imposto, cabendo à entidade tributante conferir a exatidão do valor recolhido,
quando poderá verificar eventuais imprecisões e proceder ao lançamento de ofício
da diferença encontrada ou, se com ele concordar, homologá-lo, de forma expressa
ou tácita, momento em que a extinção do crédito tributário, pelo pagamento
realizado anteriormente, tornar-se-á definitivo.
O § 4o do sobredito artigo 150 do CTN, por sua vez, determina que
“Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
Portanto, para que referido dispositivo legal seja aplicável, é
necessário que o contribuinte tenha efetuado o pagamento, isto é, tenha “declarado”
que o imposto era devido naquele caso e, procedido ao seu recolhimento, ainda que
tenha sido a menor. No caso sub judice, considerando-se que não houve
recolhimento de tributo, a regra incidente é aquela insculpida no, já mencionado,
artigo 173, I, do CTN.

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No caso dos autos, o fato gerador do tributo ocorreu no período de
maio de 2006 a abril de 2011. Em maio de 2011 houve a instauração de
procedimento administrativo (PA 6.187/2011) com notificação do contribuinte em
7/7/2011 (fls.197/198 dos autos originários), há de se reconhecer, portanto, que o
direito da Municipalidade de proceder ao lançamento não foi fulminado pela
decadência.
A jurisprudência do STJ já reconheceu que “enquanto há
pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e
decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do
resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto
no art. 174 do CTN. Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de
processo administrativo fiscal” (REsp no 916.428 - RS).
Constituído do crédito com a notificação do lançamento, a execução
fiscal foi ajuizada em 4/8/2014, dentro, portanto, do quinquênio legal, com
interrupção da prescrição pelo despacho que ordenou a citação, proferido em
7/8/2014 (fls.12 dos autos originários), nos termos do art. 174, inciso I do CTN com
a redação dada pela Lei Complementar 118/2005.
Assim, caracterizada a causa interruptiva da prescrição com
despacho citatório, inicia-se a contagem do prazo da prescrição intercorrente,
conforme jurisprudência do STJ, que já decidiu que: “A prescrição intercorrente é
concernente ao reinício da contagem do prazo após a ocorrência de uma causa de
interrupção” (AgRg no RE no 1.074.051/PE, 1a Turma, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, j. 03.09.2009).
E, no caso dos autos, não se observa paralisação do feito por
período superior a cinco anos, não se falando, ainda, em ocorrência de prescrição
intercorrente, uma vez que após a prolação do despacho que ordenou a citação em
agosto de 2014, a carta citatória foi expedida apenas em janeiro de 2017. Portanto, a

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delonga no prosseguimento do feito se deu por falha da máquina judiciária, não
podendo ser imputada à exequente, razão pela qual cabível ao caso a aplicação da
Súmula n.o 106 do STJ, cujo teor segue transcrito: “Proposta a ação no prazo
fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao
mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou
decadência.”
Por tais motivos, então, impõe-se a manutenção da decisão
agravada.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Raul De Felice

Relator