Tribunal: TJSP
Processo: 2201626-41.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade na prisão em flagrante do paciente em razão de violação a domicílio. Inocorrência. A análise da questão demandaria valoração aprofundada de provas, o que sobeja a via estreita do habeas corpus. Além do mais, uma vez presente flagrante delito (crime permanente), como se sabe, fica afastada, a princípio, a tese da inviolabilidade de domícílio.

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade na prisão em flagrante do paciente em razão de violação a domicílio. Inocorrência. A análise da questão demandaria valoração aprofundada de provas, o que sobeja a via estreita do habeas corpus. Além do mais, uma vez presente flagrante delito (crime permanente), como se sabe, fica afastada, a princípio, a tese da inviolabilidade de domícílio. Pretendida a revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Decisão bem fundamentada. Presentes os requisitos autorizadores previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. Paciente reincidente. Segregação cautelar que se mostra necessária para resguardo, ao menos, da ordem pública. Ausência de constrangimento ilegal configurado. Recomendação n. 62 do CNJ inaplicável ao caso concreto. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2201626-41.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente ALLIF DA
SILVA PORTELA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2201626-41.2020.8.26.0000 -Voto no 2.085
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Habeas Corpus no 2201626-41.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Autoridade coatora: MM. Juiz do Foro Plantão - 00a CJ da Capital/SP
Paciente: Allif da Silva Portela
Voto 2085
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade na
prisão em flagrante do paciente em razão de violação a
domicílio. Inocorrência. A análise da questão demandaria
valoração aprofundada de provas, o que sobeja a via estreita do
habeas corpus. Além do mais, uma vez presente flagrante
delito (crime permanente), como se sabe, fica afastada, a
princípio, a tese da inviolabilidade de domícílio. Pretendida a
revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Decisão bem
fundamentada. Presentes os requisitos autorizadores previstos
nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. Paciente
reincidente. Segregação cautelar que se mostra necessária para
resguardo, ao menos, da ordem pública. Ausência de
constrangimento ilegal configurado. Recomendação n. 62 do
CNJ inaplicável ao caso concreto. Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor do paciente Allif da
Silva Portela, alegando constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz do Foro Plantão -
00a CJ da Capital/SP.
Sustenta, a impetrante, em apertada síntese, que o paciente,
em 06 de agosto de 2020, foi preso em flagrante após supostamente ter praticado o crime
de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei. 11.343/06, tendo o Douto
Magistrado a quo optado pela decretação de sua prisão preventiva.
Argumenta que a referida decisão carece de elementos
concretos e fundamentação idônea que justifiquem a custódia cautelar, estando em
desacordo com o previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Por outro lado, aduz também que há ilegalidade da prisão
em flagrante, pois teria sido originada de ação policial conduzida com violação à garantia

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constitucional da inviolabilidade domiciliar, de modo que deve ser reconhecida a
nulidade de todas as provas decorrentes da diligência, em observância à teoria dos frutos
da árvore envenenada.
Por fim, sustenta que estaria sendo desrespeitada a
máxima excepcionalidade da custódia cautelar (recomendação 62 do CNJ).
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva do paciente, impondo-lhe, quando muito, medidas
cautelares diversas da prisão ou prisão domiciliar, postulando já como medida liminar, o
imediato alvará de soltura em favor do paciente.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 123/134.
Dispensadas as informações pela apontada autoridade
coatora, o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça foi pela denegação da ordem
(fls. 144/150).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
De acordo com a tese acusatória:
“O Ministério Público do Estado de São Paulo, nesse ato
representado pelo Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições
legais, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência oferecer DENÚNCIA em
face de ALLIF DA SILVA PORTELA, qualificado a fls. 19 e 23, e KAIQUE DE
FRANCA, qualificado a fls. 18 e 22, pelos motivos abaixo expostos. Consta dos inclusos
autos de inquérito policial que no dia 06 de agosto de 2020, por volta de 12h15min, na
Rua Herve Cordovil, no 31, Capão Redondo, nessa cidade e comarca de São Paulo, os
denunciados, agindo em concurso e com mesma unidade de desígnios e propósitos,
guardavam e tinham em depósito, para fins de comércio, 105 porções de
Tetrahidrocanabinol (maconha), com peso líquido de 186,2g; 550 porções de cocaína,
com peso líquido de 308,2g; conforme auto de exibição e apreensão de fls. 12 e laudo de
constatação de fls. 14/17, substâncias estas que causam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo o

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apurado, na data dos fatos, os denunciados tinham em depósitos, preparavam e
guardavam os entorpecentes mencionados no local, para fins de comércio ilícito de
drogas. Ocorre que policiais civis compareceram ao local em razão de denúncia
anônima e, ao ingressarem no imóvel, uma casa localizada aos fundos, lograram
encontrar os denunciados manipulando e preparando, sobre a mesa da cozinha, as
porções de entorpecentes, bem como identificaram, na pia, um compartimento destinado
ao armazenamento das substâncias preparadas. Localizaram, ainda, a quantia de R$
1.081,00 (mil e oitenta e um reais) em dinheiro. Formalmente interrogado perante a
autoridade policial, ALLIF (fls. 05) afirmou que mora no imóvel dos fatos e que
trabalha no embalo das substâncias entorpecentes, as quais são entregues em sua
residência por “Fabi”ou por pessoa de apelido “Loira”. Relatou, ainda, que a
prestação de contas relacionadas ao tráfico é de atribuição do gerente do ponto de
entorpecentes da região, conhecido pelo vulgo de “Gordinho”. A conduta de Fabi,
reconhecida fotograficamente pelo denunciado ALLIF a fls. 27, será apurada nos autos
no 1519739-31.2020.8.26.0050”.
Referida prisão foi convolada em preventiva na forma
autorizada pelo art. 310, II, do CPP, já que o juízo considerou presentes os requisitos do
art. 312 do CPP e insuficiente, à garantia da ordem pública, a imposição de medidas
cautelares menos drásticas do art. 319 do CPP.
A decisão judicial que decretou a prisão preventiva do
paciente veio vazada nos seguintes termos:
“(...) Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 - os requisitos
necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução
processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades
criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes).
Neste aspecto, veja-se que NÃO há comprovação de atividade laboral remunerada, de
modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de
renda (modelo de vida, com dedicação) sem contar que a recolocação em liberdade neste

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momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de
sustento. NÃO há ainda, salvo quanto Alif, comprovação de endereço fixo que garanta a
vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a
conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal. Não bastasse
isso, quanto a Alif há REINCIDÊNCIA na espécie, circunstância impeditiva, nos termos
da lei e na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso.
Outrossim, assentada a recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir a
reprodução de novos delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante tempus
(STF, HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como antecipação de
pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo cessar
emergencialmente a prática criminosa. Por fim, nos termos do artigo 310, § 2o, do CPP
(redação dada pela Lei no 13.964/2019): "se o juiz verificar que o agente é reincidente
ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de
uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares"..”
(fls. 76/79).
Pois bem.
De proêmio, quanto ao pleito de violação ilegal de
domicílio por parte dos agentes policiais, ressalta-se que a análise da questão demandaria
valoração aprofundada de provas, o que sobeja a via estreita do habeas corpus.
Além do mais, uma vez presente flagrante delito (crime
permanente), como se sabe, fica afastada, a princípio, a tese da inviolabilidade de
domícílio.
Nesse sentido:
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE. PROVA ILÍCITA. 1. Cuidando-se de crime
de natureza permanente, a prisão do traficante, em sua
residência, durante o período noturno, não constitui prova
ilícita. Desnecessidade de prévio mandado de busca e
apreensão. 2. HC indeferido." (STF HC 84.772/MG Rel.

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Min. Ellen Gracie j. 19.10.2004 DJU 12.11.04
No mais, cabe destacar que a análise perfunctória da
referida decisão não apresenta nenhuma irregularidade formal, tendo sido apresentada
justificativas concretas para a segregação cautelar, razão pela qual a reputo como
devidamente fundamentada, atendendo ao quanto exigido pelo art. 93, IX, da
Constituição Federal, e art. 315 do Código de Processo Penal.
Além disso, cumpre salientar que não se mostra ilegal o fato
de a apontada autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal,
trata-se de autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até
demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda que
mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323, II,
do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, ao
vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for preso por tráfico de
drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5o, XLIII, da
Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, admite a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso dos autos,
sendo inoportuno, no aspecto, adiantar considerações sobre desrespeito à homogeneidade
em razão de incerto e futuro benefício que pudesse levar à redução da pena; (3) e que a
mera ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de
drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal, trata-se de conduta que, como já dito,
compromete a ordem pública, pois atinge potencialmente número elevado de pessoas e
fomenta a prática de delitos mais graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a
presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo
então indiferente, para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de Votos,
manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no 11.343/06, que

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proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de
drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e insuscetível de
fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade de, em tais casos,
observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em análise, conceder
referida liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de
liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de aspectos
concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de liberdade
provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático do
caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo,
pela
natureza
da
infração
e
pelo
trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a regra é
pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por tráfico de
entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz, salvo
demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem pública.
Afinal,
tráfico
de
drogas
é
tráfico
drogas,
que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade intrínseca e
categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos crimes
hediondos) como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso concreto),

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que foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se limitou a recorrer a
impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso concreto com suas
particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e particularidades) invocar
como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:
a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere no
auto de exibição e apreensão de fl. 26 e laudo de fl. 28/31 (positivo para maconha e
cocaína);
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência de fls. 23/25 e
depoimentos de fls. 17/19 a implicar o paciente na prática da conduta);
b) necessária a custódia cautelar:
b.1) pois o paciente é reincidente (autos no 0103331-
91.2013.8.26.0050), circunstância indicativa da necessidade de sua prisão para evitar
reiteração na prática criminosa, a fim de se resguardar a ordem pública, sobretudo em
meio à calamidade pública decretada em razão da disseminação da COVID-19 (o que
torna ainda mais perigoso mantê-lo em liberdade, já que agora com a droga também
poderá disseminar o novo coronavírus);
Sendo assim, a revogação da prisão preventiva, neste
momento, caracterizaria mesmo medida temerária, não havendo garantia alguma de que a
paciente, caso solto, não voltará a delinquir.
Aliás, nesse contexto soa paradoxal a afirmação de que o
paciente pudesse se comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a
permanecer em seu endereço, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício da
liberdade provisória. Ora, se o paciente aparentemente não obedece nem as mais
comezinhas regras de convívio social, por qual razão deveríamos crer que, posto em
liberdade, e revigorado com a sensação de impunidade, ela permaneceria quieto em casa,
obediente às recomendações da justiça e agora também da autoridade sanitária?

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Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento
benevolente se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa, agora tomando mais
cuidado apenas para não ser pego.
Cediço também que só a existência de predicados
pessoais favoráveis (não aparenta ser o caso) não tem o condão de autorizar convicção
diversa.
A propósito:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE
AUTORIA.
ANÁLISE
FÁTICO-PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE
CONVERTIDO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE
DO
AGENTE.
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. 22 KG DE MACONHA. RISCO AO
MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis
do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da
prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as
circunstâncias evidenciam que as providências menos
gravosas seriam insuficientes para a manutenção da
ordem pública. Recurso ordinário em habeas corpus

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conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido - (STJ -
RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos nossos).
Noutro vértice, quanto à invocação da pandemia de
Covid-19 e recomendação n. 62 do CNJ, observo que a referida recomendação não
implica desencarceramento indiscriminado, mesmo porque o plenário do Excelso STF
não referendou a medida liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio em incidente
da ADPF 347.
De fato. A existência de emergência epidemiológica não
pode ser considerada motivo de alvará de soltura irrestrito a todos os presos. O que deve
ser feito, isto sim, é, como feito, verificar-se se, de fato, encontra-se o preso em situação
de risco elevado que, particularizando-o e fazendo-o destoar da condição de outros
detentos, imponha a substituição da pena privativa de liberdade pela domiciliar, o que,
como já dito, não é o caso dos autos.
Como já observado pelo STJ:
“...a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em
conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe
livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais
graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” (HC no 567.408/RJ,
23/03/2020).
No mesmo sentido, não foi juntado aos autos qualquer
documento que comprove: (i) que o paciente tenha sido diagnosticado com suspeita ou
confirmação de Covid-19; (ii) que o paciente tenha problemas de saúde anterior que os
faça pertencer ao grupo de risco; (iii) ausência de equipe médica e estrutura ambulatorial
na unidade prisional; (iv) a existência de algum surto incontrolável de COVID-19 no
estabelecimento prisional.
E, se não bastasse, a Portaria Interministerial no 07 de

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18 de março de 2020 impõe providências aparentemente suficientes à contenção da
pandemia no sistema prisional, as quais, diga-se de passagem parecem estar sendo
adotadas a contento, como se pode verificar da mensagem encaminhada no dia
13/07/2020 pelo Exmo. Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São
Paulo, Nivaldo Cesar Restivo, ao Exmo. Corregedor Geral da Justiça, tendo afirmado
que a taxa de mortalidade entre os presos está na casa de 0,96% dos casos e a
recuperação dos enfermos já atingiu o índice de 89,35%, numa clara indicação do
acerto nas medidas até então adotadas e que tem, bem ou mal, poupado à massa
carcerária da temida contaminação em escala maior ou mais grave do que a que se
observa fora do sistema.
Dessa forma, DENEGO A ORDEM impetrada em favor
do paciente ALLIF DA SILVA PORTELA.
XISTO RANGEL
RELATOR