Tribunal: TJSP
Processo: 2273976-61.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Coimbra Schmidt
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-21
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
TRIBUTÁRIO. Insurgência contra decisão que indeferiu tutela provisória de urgência pleiteada para a obtenção de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN. É possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos pretendidos pela agravante, tendo em conta a superveniência da Lei no 13.043/2014, que alterou o inciso II do artigo 9o da Lei

Ementa:
TRIBUTÁRIO. Insurgência contra decisão que indeferiu tutela provisória de urgência pleiteada para a obtenção de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN. É possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos pretendidos pela agravante, tendo em conta a superveniência da Lei no 13.043/2014, que alterou o inciso II do artigo 9o da Lei no 6.830/80. Seguro judicial é modalidade idônea e suficiente para viabilizar a integral garantia do juízo. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000146365
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento
no 2273976-61.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA e SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA., é
agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente) e MAGALHÃES COELHO.
São Paulo, 21 de fevereiro de 2020
COIMBRA SCHMIDT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2273976-61.2019.8.26.0000
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Voto no 40.364
Agravo de Instrumento no 2273976-61.2019.8.26.0000 SÃO PAULO
Agravante: SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA
Agravado: ESTADO DE SÃO PAULO
Processo no: 1065719-83.2019.8.26.0053
MM.a Juíza de Direito: Dr.a Luiza Barros Rozas
TRIBUTÁRIO. Insurgência contra decisão que
indeferiu tutela provisória de urgência pleiteada
para a obtenção de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do
CTN. É possível a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, nos termos pretendidos pela
agravante, tendo em conta a superveniência da Lei
no 13.043/2014, que alterou o inciso II do artigo 9o
da Lei no 6.830/80. Seguro judicial é modalidade
idônea e suficiente para viabilizar a integral
garantia do juízo. Recurso provido.
Agravo de instrumento tirado em busca
de reforma da decisão proferida a f. 397/8 dos principais e ratificada a f.
405 (reproduzidas nestes a f. 457/8 e 465), que indeferiu pedido de tutela
provisória de urgência formulado para obtenção de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, V, do CTN, ante a
presença dos requisitos autorizadores para tanto.
Aduz a agravante serem genéricos os
fundamentos utilizados pelo magistrado ao afastar o pleito, inexistindo,
na decisão, exposição detalhada quanto à aplicabilidade das teses
esposadas aos fatos descritos na inicial. Ainda, que o Auto de Infração no
4.126.646-8 fala em creditamento indevido com base em decisão judicial

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que considerou, a posteriori, estar o fornecedor “Index Label” sujeito à
cobrança do ISS e não do ICMS. Colaciona precedentes a corroborar as
alegações, destacando a Súmula 509 do STJ, que autoriza o
aproveitamento dos créditos nos moldes em que pretendido.
Foi denegado o pedido de tutela recursal
de urgência (f. 468/9).
Contrarrazões a f. 474/7.
É o relatório.
Trata-se de ação anulatória de débito
fiscal com a qual autora colima o cancelamento do auto de infração no
4.126.646-8, lavrado pelo fisco paulista para a exigência de ICMS
decorrente de suposto creditamento indevido no montante de R$
274.442,37, no período de 01/2014 a 02/2015, referente a operações
realizadas com a pessoa jurídica Index Label Indústria Gráfica Ltda.,
cujas atividades foram consideradas sujeitas ao ISS (e não sujeitas ao
ICMS) em decorrência de decisão judicial posterior às operações.
Aduz que adquiriu rótulos e embalagens
personalizadas de Index Label no período e que escriturou o imposto
devidamente destacado nas respectivas notas fiscais. Que, no entanto, a
fornecedora ingressou com ação judicial para discutir incidência do ISS
ou ICMS em suas atividades em 2016, ou seja, após as operações
comerciais consigo, mas que, pese tal circunstância, o fisco simplesmente
questiona o crédito de ICMS escriturado pela em virtude esta última ter

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ingressado com a ação, obtendo decisão que lhe desobrigou do
pagamento do ICMS, considerando, pois, o creditamento indevido.
Para tanto, requereu a tutela provisória de
urgência ou evidência, pretendendo a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário constituído por meio do auto de infração em
referência, o que foi negado inicialmente pelo juízo, na decisão agravada
de f. 397/8 e ratificada a f. 405 dos autos principais, ao entendimento de
que para a apreciação do mérito da demanda será necessária dilação probatória,
razão pela qual, só por esse aspecto já se verifica a inviabilidade do pedido
antecipatório. Que há sempre a possibilidade de se suspender a exigibilidade do crédito
tributário com o depósito do valor integral, nos termos do art. 151, II, do Código
Tributário Nacional, evitando-se os problemas decorrentes de uma execução fiscal.
Posteriormente, a agravante formulou
segundo pedido (f. 407/17 dos principais), instruindo-o com apólice de
seguro garantia no 024612019000107750025679 (f. 419/31), tendo o
juízo a quo reconsiderado parcialmente a decisão agravada, conforme f.
437/8, por ter aceito o seguro garantia em montante superior ao débito indicado pela
própria credora, cuja apólice foi emitida de forma vinculada ao AIIM discutido e em
conformidade com a Circular SUSEP no 477/2013, para o fim exclusivo de
obtenção de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, vedada
eventual inscrição da autora no CADIN ou protesto.
Com
isso,
houve
perda
parcial
(superveniente) do objeto recursal.
No entanto, em lide semelhante, nesse

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aspecto, à que ora se aprecia, - via da qual se buscava infirmar o crédito
tributário decorrente de atuação administrativa - pronunciou-se o
Superior Tribunal de Justiça, nos termos do voto da Ministra Eliana
Calmon, em acórdão cujos fundamentos, mutatis mutandis, adoto como
razões de decidir:
... conforme tenho defendido em várias
oportunidades, o art. 15, I, da Lei 6.830/80 confere à fiança bancária o mesmo status
do depósito em dinheiro, para efeitos de substituição de penhora, sendo, portanto,
instrumento suficiente para garantia do executivo fiscal. E a prova maior da afirmação
está no fato de dispensarem ambos, seja depósito em dinheiro, seja fiança bancária
lavratura de termo de penhora.
Este
entendimento
encontra
respaldo
na
doutrina, como ensina o Professor Américo Luís Martins da Silva:
Formalmente, o depósito em dinheiro não deve ser confundido, em
momento algum, com a penhora judicial, muito pelo contrário, ele e a
fiança bancária da penhora se distinguem. Tanto é que não é
necessário lavrar auto ou termo de penhora, quando à garantia à
execução for realizada mediante depósito em dinheiro.
(...)
Da mesma forma que ocorre com o depósito em dinheiro, a fiança
bancária também não deve ser confundida com a penhora judicial,
muito pelo contrário, ela da penhora se distingue. Por isso, também
não há que se falar em necessidade de lavrar auto ou termo de
penhora, quando a garantia à execução for realizada mediante fiança
bancária. No entanto, por força do § 3o do art. 9o da Lei 6.830, de
22.09.1980, a fiança bancária, tanto quanto o depósito em dinheiro,
produz os mesmos efeitos que a penhora, independentemente de
qualquer formalização, caso sejam rejeitados os embargos do
devedor. (in A execução da dívida ativa da fazenda pública. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 400 e 402)1
Nesse sentido, outrossim, o julgamento
do Agravo de Instrumento n° 0152303-19.2011.8.26.00002, deste
Tribunal, sob a relatoria do eminente Desembargador Marrey Uint:
1 AgRg no Resp. 1.058.533-RJ
2 Rel. Des. Moacir Peres, j. 11.03.2013.

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Agravo de Instrumento. Mandado de Segurança. Fiança bancária.
Devolução dos Autos em cumprimento ao artigo 543-C, §7o, do CPC
Resp. 1.156.668/DF. Julgados recentes do STJ entendendo cabível o
oferecimento de fiança bancária como garantia à execução.
Manutenção da decisão.3 (grifei)
Aliás,
mesmo
antes
das
alterações
introduzidas pela Lei no 13.043/14 (que alterou o art. 9o, inciso II a Lei
de Execução Fiscal, passando a prever expressamente a possibilidade de
fiança bancária ou seguro a garantir a execução), posteriormente,
portanto, à Súmula 112 do STJ, já se entendia serem tais modalidades
idôneas para garantia da execução fiscal, seja pelo princípio da menor
onerosidade (art. 805 CPC), seja pela inexistência de vedação legal
expressa, seja pela aplicação subsidiária das normas gerais de processo
(art. 1o, § 1o, LEF). Evidentemente, Ubi eadem ratio ibi idem jus, aplicam-se
igualmente à ação anulatória de débito fiscal.
In casu, foi oferecido seguro garantia (f.
419/31), emitida em montante superior ao débito indicado pela própria
credora e de forma vinculada ao AIIM em discussão nos autos do
processo 1065719-83. Foi assegurada a atualização monetária (cláusula
3.2, f. 423), pelo prazo nela previsto de 5 anos (vigência de 06/12/2019 a
06/12/2024, fl. 419).
Consta da apólice, quanto à renovação
(cláusula 5, f. 423), que independentemente da existência de pedido de renovação,
comunicará ao segurado e ao tomador, mediante aviso prévio de, no mínimo, noventa
dias que antecedam o final de vigência da apólice, se ocorrerá ou não a sua renovação,
3 Des. Marrey Uint, j. em 10.12.2013.

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respeitado os termos do item 5.2, bem como se houve ou não solicitação de renovação,
ou seja, com base em fatos que comprovem não haver mais risco a ser
coberto pela apólice ou quando comprovada perda de direito do
segurado.
Prevê ainda a ocorrência de sinistro
(cláusula 6), no sentido de que: a) o não pagamento pelo Tomador do valor
executado, quando determinado pelo Juiz, independentemente do trânsito em julgado
ou de qualquer outra ação judicial em curso na qual se discuta o débito, após o
recebimento dos embargos à execução ou da apelação, sem efeito suspensivo, bem
como com o não cumprimento da obrigação de, até 60 dias antes do fim da vigência
da apólice, renovar o seguro garantia ou apresentar nova garantia suficiente e idônea.
(f. 423, in fine).
Logo, como o seguro garantia oferecido,
com prazo de 5 anos, apresenta o valor que espelha o débito
devidamente corrigido, assomado aos encargos, prevendo atualização
dos valores, e observando a cláusula de que a não renovação, pela
agravante, caracteriza a ocorrência do sinistro, e finalmente em razão
da natureza marcadamente administrativa do crédito em discussão (que
autoriza outros tipos de garantia que não somente o depósito do
montante integral, nos termos do art. 151, do CTN), mostra-se
justificável que seja aceita, para fins da suspensão da exigibilidade do
crédito, inclusive porque, na hipótese, se a apólice expirar antes do
trânsito em julgado da ação, a suspensão da exigibilidade do
crédito será imediatamente cessada e o sinistro caracterizado, o

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que torna o débito garantido, mesmo diante do prazo determinado
de vigência.
Nesse mesmo sentido, os seguintes
julgados:
TUTELA DE URGÊNCIA. Oferecimento de seguro garantia.
Decisão que deferiu tutela de urgência para determinar a
suspensão da exigibilidade dos créditos fiscais discutidos e para
suspender os efeitos dos protestos dos títulos e de eventuais inscrições
em órgãos de proteção ao crédito, relativos aos débitos em questão.
Superveniência da Lei no 13.043/2014 que alterou o inciso II do
artigo 9o da Lei no 6.830/80. Seguro judicial é modalidade idônea
e suficiente para viabilizar a integral garantia do juízo. Recurso
não provido.4
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação anulatória do auto de
infração e da imposição de multa lavrado pela Fundação
PROCON Oferecimento de seguro garantia com o fim de
obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Antes
mesmo de a Lei Federal no 13.043/14 alterar a regra do artigo 9o da
LEF, passando a contemplar, expressamente, a possibilidade da
garantia da execução por meio da apresentação de seguro (inciso II), a
jurisprudência já se orientava no sentido de que o seguro equivale ao
depósito. Esta exegese, com maior razão, aplica-se à ação anulatória
de débito fiscal, em que nem mesmo o depósito integral do crédito
tributário se faz necessário, considerados os termos do artigo 38 da
Lei no 6.830/80, haja vista que não se busca a desconstituição de
CDA, mas a do auto de infração De mais a mais, a agravante deixou
de comprovar a falta de preenchimento dos requisitos previstos no
item 3, I, e § 3o, a, do Comunicado SubG-CTF no 03, da Procuradoria
Geral do Estado, a propósito do seguro garantia Regra do artigo 835,
§ 2o, do CPC que não se aplica ao caso, pois não se está diante de
substituição da penhora Recurso improvido.5
TRIBUTÁRIO
E
PROCESSUAL
CIVIL
EXECUÇÃO
FISCALGARANTIA DA EXECUÇÃO SEGURO GARANTIA.
ADMISSIBILIDADE.
PRAZO
DETERMINADO.
DESNECESSIDADE DE ACRÉSCIMO DE 30%. 1. É cabível a
garantia da execução fiscal por meio de seguro garantia, nos
4 AI no 3001808-62.2018.8.26.0000, Des. Reinaldo Miluzzi, j. em 24.08.2018.
5 AI no 3003846-47.2018.8.26.0000, Des. Luiz Sergio Fernandes de Souza, j. em 18.03.2019.

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termos do art. 9o, II, LEF, com a redação dada pela Lei n°
13.043/14. 2. A existência de prazo de validade da garantia não
impede sua aceitação, pois além de possível a renovação da apólice,
tem a Fazenda Pública, em qualquer fase do processo, direito à
substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da
ordem legal de nomeação, bem como o reforço da penhora
insuficiente (artigos 11 e 15 LEF). 3. A exigência ao seguro garantia do
acréscimo de 30% ao valor executado é limitada à hipótese de
substituição da penhora (art.848, parágrafo único, CPC), não se
aplicando à garantia originária do juízo. Precedentes do C. STJ.
Decisão mantida. Recurso desprovido.6
SEGURO-GARANTIA. Apólice oferecida com vistas à garantia do
juízo. Insurgência contra decisão que a indefere, diante da recusa da
Municipalidade-exequente. Admissibilidade da oferta de apólice de
seguro-garantia, segundo alteração legislativa promovida pela
Lei no 13.043/2014. Alegada violação ao art. 11 da LEF.
Inocorrência. Prazo de vigência do seguro, por outro lado, que
se revela razoável, além de não acarretar prejuízos ao exequente.
Recusa da credora injustificada “in casu”. Reforma que se
impõe para que seja aceita a garantia oferecida. Recurso provido.7
Ademais, observe-se que o Comunicado
SubG-CTF no 03, da Procuradoria Geral do Estado, prevê
expressamente em seu item 1 que o seguro garantia é instrumento hábil para
assegurar o pagamento de débitos inscritos na Dívida Ativa, exigidos nos processos de
execução fiscal, conforme expressa indicação na Lei no 6.830/80, com a redação
dada pela Lei no 13.043/2014, que acrescentou esse instituto, inclusive prevendo
(em seu item 3, § 3o) que a apólice poderá ter vigência mínima de 3 anos
desde que cláusula contratual estabeleça a obrigatoriedade de a empresa
seguradora efetuar depósito integral do valor segurado em juízo em até
15 dias da sua intimação, se o tomador, em até sessenta dias antes do
vencimento do seguro, não adotar as providências correspondentes.
6 AI no 2105839-24.2016.8.26.0000, Des. Décio Notarangeli, j. em 3.08.2016.
7 AI no 2032358-91.2017.8.26.0000, Des.Erbetta Filho, j. em 10.08.2017.

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Posto isso, dou provimento ao recurso.
COIMBRA SCHMIDT
Relator