Tribunal: TJSP
Processo: 0003049-14.2014.8.26.0146
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Apelação Criminal. Embriaguez ao volante. Homicídio culposo na condução de veículo automotor. Preliminar de inépcia da denúncia. Inocorrência. Descrição dos fatos e da conduta do réu, possibilitando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa – Mérito. Prova do art. 306 do CTB apoiada somente no exame do etilômetro que, contudo, apontou resultado de 0,30 mg/l o que está dentro do

Ementa:
Apelação Criminal. Embriaguez ao volante. Homicídio culposo na condução de veículo automotor. Preliminar de inépcia da denúncia. Inocorrência. Descrição dos fatos e da conduta do réu, possibilitando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa – Mérito. Prova do art. 306 do CTB apoiada somente no exame do etilômetro que, contudo, apontou resultado de 0,30 mg/l o que está dentro do limite uma vez considerada a margem de erro de 0,04mg/l do anexo I da Resolução 432/2013 do CONTRAN. Improcedência por atipicidade da conduta. Art. 302 do CTB. Culpa atribuída ao réu somente com base no fato de que estaria dirigindo embriagado, sem o completo domínio da situação que lhe permitisse evitar o acidente. Insuficiência de provas. Provimento ao recurso para completa absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP (pelo crime do art. 306) e 386, VII, do CPP, pelo crime do art. 302 do CPP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003049-14.2014.8.26.0146, da Comarca de Cordeirópolis, em que é apelante JOÃO
LUCAS SOARES DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003049-14.2014.8.26.0146 -Voto no 1.409
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Apelação 0003049-14.2014.8.26.0146
Apelante: João Lucas Soares Dias
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Cordeirópolis
Juíza: Érica Matos Teixeira Lima
Voto: 1.409
Ementa: Apelação Criminal. Embriaguez ao volante. Homicídio
culposo na condução de veículo automotor. Preliminar de inépcia
da denúncia. Inocorrência. Descrição dos fatos e da conduta do
réu, possibilitando, assim, o exercício do contraditório e da ampla
defesa Mérito. Prova do art. 306 do CTB apoiada somente no
exame do etilômetro que, contudo, apontou resultado de 0,30 mg/l
o que está dentro do limite uma vez considerada a margem de erro
de 0,04mg/l do anexo I da Resolução 432/2013 do CONTRAN.
Improcedência por atipicidade da conduta. Art. 302 do CTB.
Culpa atribuída ao réu somente com base no fato de que estaria
dirigindo embriagado, sem o completo domínio da situação que
lhe permitisse evitar o acidente. Insuficiência de provas.
Provimento ao recurso para completa absolvição com fulcro no
art. 386, III, do CPP (pelo crime do art. 306) e 386, VII, do CPP,
pelo crime do art. 302 do CPP.
Vistos
Ao relatório de fls. 114/117, acrescento que o apelante foi
condenado como incurso no artigo 302, caput, e 306, §1o, I, ambos do Código de Trânsito
Brasileiro (Lei no 9.503/97), à pena privativa de liberdade de 02 anos e 06 meses de
detenção. O regime fixado foi o aberto, e na forma do art. 44 do CP, a pena privativa de
liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços a comunidade e no pagamento de 1 (um) salário mínimo. Isso tudo sem contar a
suspensão da permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor por 4 meses.
Inconformado, o acusado interpôs recurso de apelação (fls.
133/144). Em preliminar, alega inépcia da denúncia, por não descrever todos os elementos
do fato típico. No mérito, pleiteia sua absolvição por insuficiência de provas, de vez que o
etilômetro foi calibrado em 02/01/2012 e sua leitura feita 02 anos e 09 meses depois, bem
como que a mera constatação da dosagem alcoólica não é suficiente para comprovar a
alteração de sua capacidade psicomotora.

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Contrarrazões (fls. 148/152).
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça às fls. 161/170 pelo
não provimento do recurso.
De conformidade com a Resolução no 772/17, não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, rejeita-se a preliminar arguida nas razões de
apelação do acusado.
Não possui amparo a arguição de inépcia da denúncia, vez
que preenchidos os requisitos contidos no art. 41, CPP. Descreveu em todas as
circunstâncias o crime do art. 306 e, como decorrência, o do art. 302, indicando que o
atropelamento seria consequência dos efeitos da ingestão alcoólica sobre o perfeito
domínio da situação.
Ainda que se trate de inferência de culpa mais pelo resultado
do que propriamente pelo quanto obervado, não deixa de ser uma válida imputação, da qual
se permite defender e, como aqui faremos, absolver.
Nesse sentido: Não é inepta a denúncia que narra a
ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os
respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla
defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do Código de Processo Penal (REsp
1520203/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
15/09/2015, DJe 01/10/2015).
Não bastasse, a denúncia veio amparada em inquérito
policial, onde a materialidade está demonstrada em laudos e existem indícios da autoria dos
crimes imputados ao réu, de sorte que não há falar em ausência de justa causa para seu
oferecimento.
Passa-se, agora, ao mérito do recurso.
Extrai-se da denúncia que, no dia 15 de Outubro de 2014, por
volta das 21 horas, na Rodovia SP 316, Km 157+400, zona rural da cidade de
Cordeirópolis, o acusado conduziu o veículo automotor VW/Parati, placas CHV-9056, em
via pública, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool.
Essa alteração de capacidade psicomotora decorreria da

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aferição de concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro
de ar expelido dos pulmões (teste do etilômetro).
Consta, ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e
local, o réu, na condução de veículo automotor, causou, por imprudência (já que dirigia
embriagado), a morte de José Carlos Buzolin.
Pois bem.
Não há dúvida quanto à autoria, pois deflui da prova oral, de
forma uníssona, que o réu, ora apelante, estava a conduzir o automóvel protagonista do
atropelamento. Ele mesmo sempre admitiu estar à direção do automóvel, o que se confere
já no boletim de ocorrência de fl. 08 e nas declarações de fl. 15.
Contudo, não se demonstrou o aspecto material do crime do
art. 306, já que a imputação foi toda ela pautada no exame do etilômetro, sem qualquer
outra referência ou perscrutação.
Explico.
Não se discute, aqui, a necessidade de que o apelante
dirigisse de forma anormal pois o tipo penal em questão não é propriamente de perigo
concreto, contentando-se com a condução de veículo automotor após a ingestão de álcool
em quantidade suficiente a toldar a capacidade psicomotora. Nesse sentido inclusive já
decidiu esta C. Câmara de Direito Criminal:
APELAÇÃO CRIMINAL
CRIME DE TRÂNSITO

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU
POR
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA

IMPOSSIBILIDADE No processo pelo crime do artigo 306
da Lei no 9.503/97 é desnecessária a comprovação de perigo
concreto, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato e
de mera conduta, que se caracteriza com simples fato do
agente conduzir veículo automotor em estado de embriaguez,
independentemente do resultado. Materialidade e autoria do
delito comprovada. Réu envolvido em acidente trânsito,
sendo submetido a exame clínico, que atestou que ele estava
embriagado. Prova dos autos firme e coerente no sentido de

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que o acusado apresentava sinais de alteração da capacidade
psicomotora em razão da influência de álcool, o que, por si
só, já é suficiente para revelar a tipicidade da conduta, nos
termos do § 1o, inciso II, artigo 306, do CTB. Recurso não
provido
(TJSP;
Apelação
Criminal
1502547-19.2019.8.26.0536; Relator (a): Luis Augusto de
Sampaio Arruda; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Santos - 5a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 05/06/2020; Data de Registro: 05/06/2020);
Crime de Trânsito Embriaguez ao volante Elementos
constantes dos autos que demonstram autoria e materialidade
delitivas Direção sob o efeito de etílicos que caracteriza
infração de perigo abstrato
Substância que degrada a
capacidade psicomotora do condutor, a comprometer a
segurança viária, direito de todos, nos termos do artigo 1o, §
2o, do Código de Trânsito Brasileiro Desnecessidade de
demonstração de risco efetivo Pena e regime corretamente
fixados Substituição da carcerária por prestação pecuniária
Escolha da restritiva que fica ao prudente critério do juiz
Redução, todavia, da prestação pecuniária que se mostra
necessária Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação
Criminal 0002304-10.2016.8.26.0390; Relator (a): Marcelo
Gordo; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Criminal;
Foro de Nova Granada - Vara Única; Data do Julgamento:
18/03/2020; Data de Registro: 29/05/2020).
E segundo os parágrafos do art. 306, é presumida referida
alteração da capacidade psicomotora quando, constatada por concentração de álcool no
sangue ou por litro de ar alveolar. Ou seja, uma vez que se recorra ao exame técnico, ele
passa a preponderar sobre qualquer outra prova, tanto em benefício da acusação, como em
benefício da defesa.
Lembremos que o § 1o do artigo 306 do Código de Trânsito
Brasileiro, com a redação dada pela Lei no 12.760/12, dispõe que: As condutas previstas no

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caput serão constatadas por: I concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool
por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar;
ou II sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade
psicomotora.
Porém, não nos esqueçamos que a resolução 432/2013
regulamenta referida norma estabelecendo que: Art. 4o. O etilômetro deve atender aos
seguintes requisitos: I - ter seu modelo aprovado pelo INMETRO; II - ser aprovado na
verificação metrológica inicial, eventual, em serviço e anual realizadas pelo Instituto
Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO ou por órgão da Rede
Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ; Parágrafo único. Do resultado do
etilômetro (medição realizada) deverá ser descontada margem de tolerância, que será o erro
máximo admissível, conforme legislação metrológica, de acordo com a "Tabela de Valores
Referenciais para Etilômetro" constante no Anexo I.
Ou seja, não basta que o etilômetro aponte, como no caso,
0,30 mg/l conforme se vê a fl. 12. É preciso, considerado o tal Anexo I do regulamento,
aplicar a margem de erro de 0,04 mg/l.
Concluindo: para que se tenha por configurada a infração do
art. 306 do CTB com base no teste do etilômetro, é preciso que a concentração de álcool
por litro de ar expelido seja igual ou superior a 0,34 mg, o que não ocorreu na espécie.
E não havendo sido constatada a concentração de álcool que a
lei entende como mínima para que se tenha o motorista como embriagado (de modo a
presumir-se sua capacidade psicomotora alterada conforme a descrição do “caput” do art.
306), não há como dizer que sua conduta se enquadra no tipo.
O legislador voltou a inserir na cabeça do art. 306 que o cerne
da proibição está na direção de veículo automotor por pessoa com a capacidade
psicomotora alterada (por álcool ou outras substâncias). Cabendo lembrar que aludida
alteração de 2012 ocorreu justamente porque como se encontrava o tipo - só com referência
à concentração de álcool para seu aperfeiçoamento e integração (lei de 2008) - a
impunidade passou a campear diante da costumeira invocação, por motoristas já bem
orientados por seus advogados - ou só alertados pela repercussão que então se fazia sobre
isso na imprensa -, do princípio do nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a revelar-
se); ou nemo tenetur se ipsum accusare (ninguém é obrigado a acusar-se a si mesmo).

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Voltando o tipo a falar, como antes da alteração de 2008, em
capacidade psicomotora alterada, não descuidou o legislador de associá-la, por presunção e
por preferência, às concentrações de álcool encontradas a partir de certo tanto -
diretamente no sangue ou no ar expelido pelos pulmões (na intenção de permitir uma
aferição mais técnica, direta e objetiva); da mesma forma que assim não mais
impossibilitou o recurso a outros meios de prova para tal associação (da concentração
suposta ou aparente / com o comprometimento da capacidade psicomotora consequente) no
caso de o motorista suspeito se recusar a se submeter aos meios de aferição preferíveis por
serem mais diretos, objetivos, técnicos e fidedignos.
Reforço. Como o tipo deixou de exigir, para sua
configuração, a demonstração de dosagens mínimas específicas de álcool no sangue e no ar
expelido pelos pulmões, não há mais como falar em atipicidade no caso de recusa aos
exames diretos (inciso I). E isto porque os indiretos (inc. II e parágrafo 2o) também podem
de modo sucedâneo ou supletivo - indicar alteração da capacidade psicomotora do
motorista.
Ainda se mostra a preferência pela prova mais técnica
prevista no inciso I (que deve ser a primeira opção). Sem se descartar outros meios de
prova no caso dela se tornar impossível.
De forma louvável, o legislador acabou liberando o Estado de
ter que fazer o que não é de seu alcance, posto que nemo tenetur ad impossibilita, ou seja,
ninguém nem o Estado - deve ser obrigado ao impossível.
No caso, contudo, como relatado no BO, ao ser convidado a
se submeter ao bafômetro o réu não ofereceu qualquer resistência, tendo tal exame
revelado, como já dissemos, que ele não se encontrava com concentração de álcool
suficiente à demonstração da conduta prevista no “caput” vide redação do parágrafo 1o do
art. 306.
Com efeito, não foi reportada por qualquer testemunha que o
réu estivesse embriagado, nem feito outro exame que indicasse tal circunstância, de modo
que o único exame havido o favorece, posto que não demonstra, adotada a margem de erro
do regulamento, que estivesse com a capacidade psicomotora alterada no grau exigido pelo
“caput” do art. 306 em combinação com o parágrafo 1o, I, do mesmo dispositivo.
Isso torna prejudicada inclusive a análise da alegação de que

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o teste seria inválido por falta de calibração do aparelho. Alegação que, de todo modo
poderia ser afastada em razão do que se observa no “print” do resultado, indicativo de que
a próxima certificação deveria ocorrer em data posterior à da realização do exame, ou seja,
em 11/11/2014.
Assim afastada a embriaguez imputada ao recorrente, de igual
forma não fica evidenciada sua suposta culpa pelo ocorrido, toda ela extraída, como visto
na denúncia e na sua fiel reprodução, a sentença, da suposição de que, embriagado, o
recorrente não teria tido reflexos e atenção à altura do evitamento do acidente. Confira-se
na sentença:
Com relação ao delito de homicídio culposo na direção de
veículo automotor, a condição de dirigir embriagado pelo réu já faz com que recaia sobre
ele a presunção de culpa. Isto porque, dirigindo nesta condição, o réu não estava com todos
sentidos apurados e não tinha a mesma percepção de um motorista sóbrio (fl. 116).
Ora, se já não dá para cravar que só pelo fato de estar com
alguma concentração de álcool no sangue o motorista passa a ser responsável por qualquer
infortúnio em que se envolva, mais difícil ainda dizê-lo quando a única suposta prova de
embriaguez não serve nem para caracterizar o delito do art. 306.
Enfim, quanto ao crime do art. 302, há prova do aspecto
material (ver laudo necroscópico de fl. 23/25 e do local do acidente a fl. 27 e seguintes),
bem assim da autoria, pois não se contesta que o acusado fora o atropelante. Contudo, não
se mostra suficiente a prova quanto à suposta atuação culposa do recorrente para o evento,
afinal, desde o início só há sua versão para o fato, qual seja, de que o ofendido entrara
abruptamente à sua frente. Ofendido em cujo corpo, a perícia, como bem observado pela
defesa, constatou a presença de álcool etílico (ver laudo realizado no cadáver e que se
encontra encartado a fl. 47).
Ante o exposto, afastada a preliminar, no mérito DOU
PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO para ABSOLVER O RÉU DE AMBAS
AS IMPUTAÇÕES PELAS QUAIS FORA CONDENADO. Fundamento: art. 386, VII,
CPP quanto ao crime do art. 302 do CTB e 386, III, do CPP quanto ao crime do art. 306 do
CTB.
XISTO RANGEL
RELATOR