Tribunal: TJSP
Processo: 1500572-77.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleito de desclassificação delitiva para porte para consumo. Materialidade e autoria comprovadas. Traficância caracterizada. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade de aplicação do regime

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleito de desclassificação delitiva para porte para consumo. Materialidade e autoria comprovadas. Traficância caracterizada. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade de aplicação do regime semiaberto. Crime não hediondo. Impossibilidade de recorrer em liberdade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000182113
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500572-77.2019.8.26.0530, da Comarca de Jardinópolis, em que é apelante
LUCIANO SOUZA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, alterando-se o regime inicial de LUCIANO SOUZA DE
OLIVEIRA para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida. .
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500572-77.2019.8.26.0530 -Voto no 12455
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Apelação Criminal no 1500572-77.2019.8.26.0530
Apelante: LUCIANO SOUZA DE OLIVEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Jardinópolis
Voto no 12455
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei
no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de
provas. Subsidiariamente, pleito de desclassificação
delitiva para porte para consumo. Materialidade e autoria
comprovadas. Traficância caracterizada. Impossibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. Possibilidade de aplicação do regime
semiaberto. Crime não hediondo. Impossibilidade de
recorrer em liberdade. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por LUCIANO
SOUZA DE OLIVEIRA em face da r. sentença que julgou a ação procedente,
condenando-o ao cumprimento de pena equivalente a 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, à razão menor da lei, pela prática do delito de tráfico de drogas
privilegiado (cf. art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 01/04) e recebida às fls. 81. O
réu foi devidamente notificado (fls. 80) e apresentou defesa (fls. 78/79). Foi
realizada audiência de instrução e julgamento (mídia em apartado) e sobreveio
sentença condenatória (fls. 98/103), contra a qual se insurge.
Não satisfeita, a defesa busca a absolvição diante da
insuficiência de
provas
para
a
reafirmação
do édito condenatório e,
subsidiariamente, a desclassificação delitiva para porte para consumo, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a fixação de regime inicial
semiaberto e o direito de recorrer em liberdade (fls. 114/126).
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as

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teses apresentadas (fls. 130/141).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
acolhimento do apelo (fls. 150/213).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 01 de março de 2019, por
volta das 07h43, na Rua Maria de Lourdes dos Santos Estelai, no 386, cidade e
Comarca de Jardinópolis, LUCIANO SOUZA DE OLIVEIRA guardava e tinha em
depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
droga consistente em 0,680 (seiscentos e oitenta miligramas) da substância
entorpecente cocaína, dividida e acondicionada em 04 (quatro) microtubos de
plástico amarelos, do tipo eppendorfs e 44,540g (quarenta e quatro gramas e
quinhentos e quarenta miligramas) da substância entorpecente Cannabis sativa L,
popularmente conhecida como maconha, dividida e acondicionada em 21 (vinte e
um) invólucros de plástico incolores aderentes.
Segundo o apurado, em data indeterminada anterior aos
fatos, LUCIANO passou a adquirir maconha e cocaína visando à venda. Ocorre que
policiais militares receberam denúncia de que na Rua Rodolfo Martins estaria
ocorrendo tráfico de drogas. Os milicianos deslocaram-se para o local indicado e
lograram localizar três indivíduos, dentre eles o denunciado LUCIANO, cujas
características físicas coincidiam com as informadas na delação. Estes indivíduos
tentaram evadir-se dissimuladamente, mas foram abordados.
Em busca pessoal, nada de ilícito foi localizado com eles.

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Todos disseram que não se conheciam e eram apenas usuários de drogas. Dois deles
foram civilmente identificados e liberados. Contudo, LUCIANO não sabia informar
com exatidão seus dados pessoais. O réu informou que sua carteira de identidade
estava em sua residência. Assim, visando identificá-lo, os policiais acompanharam o
denunciado até o local onde aluga um quarto. Ali chegando, a proprietária do imóvel
franqueou a entrada dos policiais, que efetuaram buscas no quarto ocupado por
LUCIANO e encontraram, no interior de sua mala, além da carteira de identidade,
21 (vinte e uma) porções de maconha e 04 (quatro) porções de cocaína.
Indagado, o denunciado assumiu a propriedade do
entorpecente, bem como aduziu que o adquiriu por R$200,00 (duzentos reais).
Admitiu, ainda, que as porções eram destinadas à venda por R$ 5,00 (cinco reais)
cada unidade.
Tem-se que a materialidade e a autoria do delito restaram
comprovadas pelo auto de prisão (fls. 05/08), boletim de ocorrência (fls. 10/12),
auto de exibição e apreensão (fls. 13), laudo de constatação (fls. 14/16), auto de
exame químico-toxicológico (fls. 49/51) e prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
O acusado, em fase extrajudicial, relatou que era oriundo do
Estado de Minas Gerais e que, como não conseguiu alocar-se profissionalmente,
passou a adquirir entorpecentes com a finalidade de revendê-los. Alegou que não
pretendia informar onde adquiria as drogas, e salientou que vendia cada unidade,
seja de maconha ou cocaína, por R$ 5,00 (cinco reais). Aduziu que na data dos fatos
foi abordado por policiais, e se dirigiram até sua residência para pegar seu
documento. Em seu quarto localizaram, dentro de sua mala, maconha e cocaína, que
estava guardando. Informou que a abordagem foi tranquila e que não sofreu
qualquer tipo de agressão.

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Em juízo, o réu afirmou que estava desempregado e é
usuário de maconha e cocaína. Disse que a droga apreendida era de sua propriedade,
mas era destinada a venda. Disse que adquiriu o entorpecente por R$ 200,00
(duzentos reais).
O policial militar Washington de Souza, em fase
extrajudicial, relatou que, na data dos fatos, na companhia de seu colega de trabalho,
por volta das 07h43min, receberam denúncia via COPOM acerca de tráfico de
entorpecentes pela Rua Rodolfo Martins. Aduziu que, diante disso, dirigiram-se até
o local, onde se depararam com três indivíduos que, ao perceberem a presença
policial, tentaram, de forma dissimulada, deixar o local. Alegou que tais pessoas
foram imediatamente abordadas, em razão das características físicas coincidirem
com a informação narrada na denúncia. Informou que durante a busca pessoal, nada
de ilícito foi localizado, salientando que os três indivíduos alegaram que não
conheciam uns aos outros e que apenas eram usuários de drogas. Relatou que dois
dos abordados foram identificados e, posteriormente, liberados, contudo, um deles, o
acusado, não soube informar com exatidão a sua data de nascimento ou mesmo o
nome de seus pais. Aduziu que, apesar de não saber seus dados pessoais, o acusado
informou que sua carteira de identidade estava em sua residência. Relatou que
acompanhados e com permissão da proprietária, adentraram no quarto do acusado e
lograram êxito em localizar, dentro da mala que lhe pertencia, sua carteira de
identidade e 21 (vinte e um) invólucros de maconha e 04 (quatro) microcubos de
cocaína. Aduziu que, após a localização do entorpecente, o acusado assumiu a
propriedade da droga, salientando que a aquisição se deu por R$ 200,00 (duzentos
reais), e informou que seria destinada à venda, por R$ 5,00 (cinco reais) cada
unidade.
Em juízo, ratificou o relatado, dizendo que o réu estava em
local conhecido pela prática de tráfico, com dois indivíduos, confirmando a
denúncia que tinham recebido. Depois, ao se dirigirem ao local onde ele morava,

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foram localizados os entorpecentes em meio aos pertences do réu. Na ocasião, ele
admitiu a traficância.
O policial militar Arlei Douglas Furlani Preti corroborou a
versão dos fatos apresentadas por seu colega de trabalho, asseverando que o réu
disse que pretendia comercializar o entorpecente apreendido.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não

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terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE
PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
PARA
A
CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
DECISÃO
MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria

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o reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg
no AREsp 366258 MG 2013/0249573-0. 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO
COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO,
EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155
DO
CPP.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
PROVA
DA
AUTORIA
COLHIDA
EM
JUÍZO.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA
JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR
A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II
- O Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença

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absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na
prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das
vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram
a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos
constantes do inquérito policial, notadamente a confissão
extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155
do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido
que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente
para elidir sua validade para o convencimento acerca da
autoria, quando for corroborada por elementos produzidos
sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos
policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu,
demandaria o exame aprofundado de todo conjunto
probatório, como forma de desconstituir as conclusões das
instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e
provas, providência inviável de ser realizada dentro dos
estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação
probatória.
Habeas
corpus
não
conhecido”.
(HC
471.082/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, j.
23/10/2018, p. 30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer o depoimento dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao apelante.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,

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pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
associados ao modo de apreensão da substância entorpecente e à confissão, fazem
emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos
elementos de prova, como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Enfim, adequada a condenação pela traficância, nos termos
constantes da exordial acusatória, não há, pois, que se falar em possível
enquadramento no art. 28 da Lei Antidrogas, tendo em vista que o modo que se deu
a prisão e a quantidade e qualidade de drogas induz raciocínio diverso, até porque o
fato de ser usuário de drogas não exclui a possibilidade de também exercer o tráfico
de drogas, conforme o próprio admitiu.
Assim determinada a reprovação penal do apelante, passa-se
à análise da dosimetria penal.
A pena-base deve ser fixada no piso legal, de 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, devido à ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, não há agravantes. Presente a atenuante da
confissão, sem reflexos, contudo, na reprimenda, em razão do exposto na Súmula
231, do C. Superior Tribunal de Justiça.
Ausentes causas de aumento ou de diminuição a se aplicar
ao caso em tela.

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Conserva-se a redução da pena em 2/3 (dois terços), diante
do reconhecimento da figura privilegiada.
Com isso, permanece inalterada a reprimenda equivalente a
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, à razão menor, tornada definitiva nesse patamar, ante a
ausência de outras circunstâncias que determinam sua modificação.
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena,
insta salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e
considerando a superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em
vista que o Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E.
STF, no sentido de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da
aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao
crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de
cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do

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fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena há de
ser o semiaberto, afinal, ponderando o legislador para a determinação deste aspecto
da sanção penal, qual seja, a dimensão da pena corporal, as circunstâncias judiciais e
a recidiva (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), entende-se que o acusado é primário e
portador de bons antecedentes, mas portava quantidade de drogas que demonstra que
o regime mais brando seria insuficiente para absorção da terapêutica penal.
Incabível a substituição da pena privativa por restritiva de

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direitos. Embora o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível
na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal.
Ainda, o quantum de pena aplicado e a reincidência do réu não permitem a
substituição (art. 44, inciso I, do CP).
Por fim, não cabe, neste momento, já reconhecida a
culpabilidade do réu pela instância ordinária, com aplicação de pena substancial
(ainda que sujeita a reforma), autorizar que recorra em liberdade, certamente
subsistindo os fundamentos que ensejaram a decretação da custódia preventiva,
reforçados ainda mais, uma vez condenado. Desta feita, fundamentada a manutenção
da prisão cautelar, não há, aqui, o que reparar, haja vista inexistente abuso ou
ilegalidade no ato impugnado.
Observe-se que, em que pese não poder considerar o réu
culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, é bem possível
considerá-lo suspeito, mediante a constatação da prova da materialidade delitiva e de
indícios de autoria. E certo é que tal postura não acarreta violação à presunção de
inocência, e constitui fundamento válido para a imposição de qualquer modalidade
de prisão cautelar, nos termos da lei processual.
Ademais, esse tema é objeto da Súmula no 9, do C. STJ, que
possui a seguinte redação: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não
ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, alterando-se o regime inicial de LUCIANO SOUZA DE OLIVEIRA para
o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida.
Reinaldo Cintra
Relator