Tribunal: TJSP
Processo: 0010810-79.2017.8.26.0635
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – omissão – não apreciação da tese defensiva de afastamento da reincidência por condenação anterior por crime previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06 – ocorrência - embargos parcialmente acolhidos e rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498832
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0010810-79.2017.8.26.0635/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
ADRIANO FLORENCIO RIBEIRO, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: ACOLHERAM
PARCIALMENTE os embargos de declaração tão somente para sanar a omissão do
acórdão no tocante à análise da tese defensiva quanto à desconsideração da
reincidência, agora devidamente afastada, mantendo inalterada a condenação, nos
termos da venerável decisão colegiada recorrida. Ante a apreciação dos presentes
embargos, excepcionalmente admitindo embargos de embargos, julgo extinta a
instância e encerradas as instâncias ordinárias. v.u., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0010810-79.2017.8.26.0635/50000 -Voto no 24187
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Embargante: Adriano Florencio Ribeiro
Interessada: Fabiana Bastos
Embargado: Colenda 6a Câmara de Direito Criminal
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO omissão não apreciação da
tese defensiva de afastamento da reincidência por condenação
anterior por crime previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06
ocorrência - embargos parcialmente acolhidos e rejeitados.

Adriano
Florencio
Ribeiro
opôs
os
presentes embargos de declaração1, aduzindo omissão no v.
acórdão2, por conta da não apreciação da tese defensiva de
afastamento da reincidência por conta de condenação anterior por
crime previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06.
É o relatório.
Conheço dos embargos por tempestivos,
para acolhê-los parcialmente, mas rejeita-los.
De fato, há no presente caso omissão no
julgado.
Nota-se que não foi apreciada a referida
tese defensiva, a qual passo a analisar nesse momento, uma vez que
passível de ser sanada por esta via.
Neste
ponto,
vê-se
que
o
réu
é
reincidente3. A Defesa defende que as condenações como incurso
no artigo 28 da Lei de Drogas não devem gerar reincidência.
O artigo 28 da Lei no 11.343/06 está
inserto em capítulo denominado “Dos crimes e das Penas”, o que
1 Folhas 01 - apenso
2 Folhas 199.
3 Folhas 189 e 194.

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deixa claro a criminalização da conduta ali descrita.
E, assim sendo, a condenação definitiva
anterior pela prática do crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas
gera reincidência, nos termos do artigo 63 do Código Penal. E, nessa
condição, o Magistrado não tem discricionariedade para aumentar ou
não a pena, posto que a norma contida no artigo 61 do Código Penal
é cogente, ou seja, se comprovada a reincidência, a pena deverá ser
majorada.
É esse o entendimento firmado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE
DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE
PREVISTA
NO
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
11.343/2006.
PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE,
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
ARTIGO 33, § 2o, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
III - Revela-se adequada a incidência da agravante da reincidência
em razão de condenação anterior por uso de droga, prevista no
artigo 28 da Lei 11.343/2006, pois a jurisprudência desta eg. Corte
Superior, acompanhando o entendimento do col. Supremo Tribunal
Federal, entende que não houve abolitio criminis com o advento da
Lei no 11.343/2006, mas mera "despenalização" da conduta de
porte
de drogas. (Precedentes).
[...]
Habeas Corpus não conhecido”4.
A Defesa ainda contesta a reincidência
comparando a condenação por porte de drogas para uso pessoal com
a condenação pela prática de contravenção penal, para qual se prevê
a pena de prisão simples e nem por isso gera a reincidência para um
crime cometido posteriormente, o que se chegaria à conclusão de que
a condenação pela prática da conduta descrita no artigo 28 da Lei de
Drogas, que sequer há previsão de pena privativa de liberdade,
também não poderia gerar reincidência.
4 STJ HC 306.858/SP rel. Min. Félix Fischer Quinta Turma j. 10/3/2015.

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Contudo, o argumento levantado pela
Defesa leva em consideração apenas a pena cominada e não a
natureza da infração penal. A regra contida no artigo 63 do Código
Penal não faz referência à pena cominada; o critério utilizado é a
natureza da infração penal.
Como asseverou a Defesa, o Legislador
neutralizou os efeitos da reincidência para algumas situações e os
elencou no artigo 64 do Código Penal. Assim, o Magistrado deixará de
reconhecer a reincidência somente nos casos citados e a condenação
por porte de entorpecentes para uso não figura no rol.
Ora,
respeitam-se
todas
as
teses
levantadas pela Defesa, contudo, durante a vigência do sistema legal
é imprescindível que seja efetivamente respeitado e aplicado; e o que
se extrai da leitura do artigo 61, do Código Penal é um comando de
aplicação obrigatória, é dizer, se configurada a reincidência, o
Magistrado deverá agravar a sanção penal.
Ademais, convém consignar que não há
descriminalização do uso de entorpecentes pelo Supremo Tribunal
Federal até a presente data.
Portanto, a condenação como incurso no
artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência.
Isto posto, desnecessária a retificação do
v. acórdão, uma vez que não haverá alteração na pena
FREDIE
DIDIER
JR.5
define
o
pré-
questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo
Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
5 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.

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tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a
quo"” 6.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 7.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 8.
Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL
-
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO
6 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
7 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
8 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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6
DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA EMBARGOS ACOLHIDOS -
RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO -
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES
À
COMPREENSÃO
DA
IRRESIGNAÇÃO - RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO -
AGRAVO PROVIDO - DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado
adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos
de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento,
ainda que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da parte.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para
dar provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto”9.
Deste
modo,
os
fundamentos
que
autorizam a interposição dos recursos especial e extraordinário
perante as Cortes Superiores não se vinculam à menção expressa de
disposição legal da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Em casos como este, o Supremo Tribunal
Federal tem reiteradamente entendido que é possível a baixa
imediata dos autos, independentemente da publicação do
acórdão, descabendo embargos de declaração de embargos de
declaração.
“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CARÁTER
PROTELATÓRIO.
RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. EMBARGOS NÃO
CONHECIDOS, COM DETERMINAÇÃO DE BAIXA IMEDIATA
DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO
ACÓRDÃO” 10.
“Embargos de declaração em agravo regimental em recurso
extraordinário com agravo. 2. Embargos protelatórios. 3. Ausência
9 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.
10 STF AI 852733 AgR-ED-ED / PB Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma J. 28/09/2015.

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7
de omissão, contradição ou obscuridade. 4. Acórdão embargado
suficientemente motivado. 5. Manifesto intuito procrastinatório. 6.
Embargos de declaração rejeitados, com determinação de baixa
imediata” 11.
Ante
o
exposto,
ACOLHO
PARCIALMENTE os embargos de declaração tão somente para
sanar a omissão do acórdão no tocante à análise da tese defensiva
quanto à desconsideração da reincidência, agora devidamente
afastada, mantendo inalterada a condenação, nos termos da
venerável decisão colegiada recorrida. Ante a apreciação dos
presentes embargos, excepcionalmente admitindo embargos de
embargos, julgo extinta a instância e encerradas as instâncias
ordinárias.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
11 STF ARE 822099 AgR-ED / DF Rel. Min. Gilmar Mendes Segunda Turma J. 17/09/2015.