Tribunal: TJSP
Processo: 0000681-56.2016.8.26.0374
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06 – Pedidos subsidiários de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e de substituição desta pena corporal por restritivas de

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06 – Pedidos subsidiários de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e de substituição desta pena corporal por restritivas de direitos – Destinação da droga ao comércio ilícito que restou bem demonstrada – Policiais militares que efetuaram a prisão do acusado após visualizarem-no comercializando entorpecentes – Apreensão, no ato da prisão, de 0,357g de maconha – Circunstâncias da prisão que indicam que o acusado se dedicava ao comércio ilícito da mencionada droga – Substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos (e fixação do regime aberto em caso de descumprimento das primeiras) que se mostram suficientes para cumprir as exigências preventivas da pena – Solução aqui adotada que se coaduna com o entendimento expressado pelo C. STJ no julgamento do Habeas Corpus no 596.603/SP, da Relatoria do Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, na sessão realizada em 8.9.2020. Recurso parcialmente provido para o fim de substituir a pena corporal por penas restritivas de direitos, fixando-se o sentenciado o regime aberto para o caso de descumprimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000897244
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000681-56.2016.8.26.0374, da Comarca de Morro Agudo, em que é
apelante BRUNO ANTÔNIO ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para o fim de
substituir a pena corporal por penas restritivas de direitos, impondo-se
ao sentenciado o regime aberto em caso de descumprimento. Uma vez
transitada
em
julgado
essa
decisão,
dê-se
cumprimento
às
reprimendas.V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 13.753
Apelação no 0000681-56.2016.8.26.0374
Comarca: MORRO AGUDO
Apelante: BRUNO ANTÔNIO ALVES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Tráfico de entorpecentes Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e,
alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao
acusado para aquele previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06
Pedidos subsidiários de fixação do regime aberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade e de
substituição desta pena corporal por restritivas de direitos
Destinação da droga ao comércio ilícito que restou bem
demonstrada Policiais militares que efetuaram a prisão do
acusado
após
visualizarem-no
comercializando
entorpecentes Apreensão, no ato da prisão, de 0,357g de
maconha
Circunstâncias da prisão que indicam que o
acusado se dedicava ao comércio ilícito da mencionada
droga Substituição da pena corporal por penas restritivas
de direitos (e fixação do regime aberto em caso de
descumprimento das primeiras) que se mostram suficientes
para cumprir as exigências preventivas da pena Solução
aqui adotada que se coaduna com o entendimento
expressado pelo C. STJ no julgamento do Habeas Corpus no
596.603/SP, da Relatoria do Min. ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, na sessão realizada em 8.9.2020. Recurso
parcialmente provido para o fim de substituir a pena corporal
por penas restritivas de direitos, fixando-se o sentenciado o
regime aberto para o caso de descumprimento.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da Vara Única
da Comarca de Morro Agudo às fls. 243/248, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenada pela prática do delito do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 1 anos e 8
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166
dias-multa, contra ela se insurgiu o seu i. Advogado à fl. 256,
arrazoando o apelo às fls. 257/269.

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O i. Advogado pleiteia “a) a ABSOLVIÇÃO pelo crime de tráfico
de drogas, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP, por não existir
provas suficientes para a condenação do réu, ora apelante; b)
alternativamente, no caso de improvável condenação por tráfico de
droga, requer a substituição da segregação privativa de liberdade por
pena restritiva de direito ou impondo regime menos severo (aberto)
para início de cumprimento de pena, diante do pacífico entendimento
jurisprudencial e doutrinário a respeito desta possibilidade” (fl. 269).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 272/277), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu parcial provimento, no sentido
de “desclassificar a imputação do caput, para a do parágrafo terceiro
do artigo 33, da Lei de Drogas: o crime de uso compartilhado de droga,
sem fim lucrativo” (fls. 290/293).
É o relatório.
BRUNO ANTÔNIO ALVES foi processado e condenado às
penas inicialmente mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo
e lugar descritas na denúncia, trazia consigo, para fins de tráfico, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
0,357g de maconha, acondicionada em um invólucro transparente (fl.
130).
A materialidade restou demonstrada no laudo de exame-
toxicológico de fls. 124/16.
A autoria também restou bem delineada nos autos, nada
obstante a negativa ofertada pelo acusado nas oportunidades em que
ouvido.

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BRUNO ANTÔNIO ALVES negou a acusação desde a fase
policial e, em juízo, relatou que, “na data dos fatos estava na casa de
Breno capinando o quintal, sendo que a mãe deste havia lhe pagado
30,00 adiantado pelo serviço, quando terminou encontrou Ademir,
pediu R$ 2,00 para fumarem juntos, quando ele entregou R$ 5,00.
Enquanto estavam conversando foram abordados pelos policiais que
encontraram a droga” (cf. r. sentença, fl. 245).
Ocorre, contudo, que as circunstâncias do fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais
militares autores da prisão narrado de modo convergente como se
procedeu a diligência que redundou na apreensão do entorpecente
mencionado na denúncia, corroborando a versão fática descrita nesta
peça acusatória.
O policial militar Ronaldo Antônio Silva Rodrigues, um dos
responsáveis pela prisão em flagrante, confirmando na essência seu
depoimento na fase policial, disse em juízo que “na data dos fatos
estava em serviço com seu colega Segantini e enquanto realizavam
patrulhamento de rotina pelo bairro avistaram no local dos fatos o
denunciado entregando algo ao Ademir e pegando algo de volta; com o
BRUNO havia R$ 5,00 e com Ademir uma porção de maconha;
BRUNO alegou que estava trabalhando na casa do Breno, carpindo,
quando este saiu correndo; a droga estava na mão do Ademir; Ademir
disse que comprou a droga, após o BRUNO oferecer, para entregar ao
seu filho, que é usuário; o local é ponto de droga e o tal do Breno foi
preso posteriormente próximo ao local; tanto o Ademir, quanto o seu
filho são conhecidos como usuários de drogas” (cf. r. sentença, fl. 245).
No mesmo sentido foram os depoimentos prestados pelo

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também policial militar Elvis Segantini, que afirmou também que “viu a
troca de dinheiro e a droga; tem conhecimento de que o acusado
trabalhava com o Breno na traficância; já quanto ao Ademir teve
informações de que ele é usuário de drogas” (cf. r. sentença, fl. 245).
A testemunha Ademir Donizete Branco1, que confirmou os fatos
narrados na denúncia ao ser ouvida na Delegacia de Polícia
(fl. 68), retratou-se em juízo afirmando que “estava passando na rua e
o acusado pediu dinheiro na rua para ele; ao dar o dinheiro, os policiais
viram; deu dinheiro (R$ 5,00) para o acusado; quando os policiais
chegaram, a maconha estava no chão, apenas pegou e entregou aos
policiais; a versão dada na polícia foi em decorrência de pressão” (cf. r.
sentença, fl. 245).
A testemunha de defesa “Janete”, disse em juízo que “é dona da
casa no 362, onde o acusado estava carpindo pelo valor de R$ 30,00; é
mãe do Breno que foi preso posteriormente; não viu os fatos, porque
saiu de casa e quando voltou a polícia já estava lá” (cf. r. sentença, fl.
245).
A prova conduz à conclusão de que realmente o acusado
mantinha a substância com ele apreendida com o propósito de
comercializa-la com terceiros.
Em primeiro lugar porque nada há nos autos que autorize a
conclusão de que os referidos policiais tivessem motivos para
incriminar o réu falsamente, razão por que não há que privar de valor
probatório os seus depoimentos.
1 Essa testemunha foi denunciada como incursa nas penas previstas no art. 28, da Lei 11.343/06.

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A esse respeito, cabe ressaltar que a jurisprudência consolidada
dos Tribunais Superiores do país vem asseverando que os
depoimentos prestados pelos membros das corporações de segurança
pública merecem o mesmo crédito que os das testemunhas civis, salvo
quando afloram elementos seguros que apontam para a existência de
ânimo de falsa incriminação:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
Em segundo, porque a circunstância de que seja BRUNO
ANTÔNIO ALVES usuário da droga, como alegou nas duas
oportunidades em que interrogado, não implica o automático
afastamento de sua responsabilidade pelo tráfico, conforme já ficou
amplamente decidido pelos tribunais, inclusive o Pretório Excelso:
TÓXICOS - TRÁFICO - LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO
DEFINITIVO: PERITO ÚNICO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA
QUE NÃO AFASTA POR SI SÓ A TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO -
CONFISSÃO - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. "(...)
4. A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente da droga, por si só, não
constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando
comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca
de cinco quilos de cocaína. (STF - 2a T.- HC no73.197-0/GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU
22/11/96, págs. 45.687-45.688).
PENA - Redução - Inadmissibilidade - Tóxico - Tráfico - Semi-imputabilidade
reconhecida tão só quanto ao uso e porte para o uso do entorpecente - Tratamento clínico dentro

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do próprio estabelecimento penitenciário - Recurso não provido. A redução decorrente da semi-
imputabilidade, embora seja, em tese, cabível ao traficante , uma vez que o caput do artigo 19 da
Lei Antitóxicos se refere a "qualquer que tenha sido a infração penal praticada", a redução não
será possível, se a perícia, em incidência de dependência toxicológica, concluir pela semi-
imputabilidade tão somente quanto ao uso e ao porte para uso do entorpecente. É perfeitamente
possível, a coexistência das condições de traficante e usuário. (TJSP, Apelação Criminal n.o
175.437-3 - Iguape - 4a Câmara Criminal - Relator: Bittencourt Rodrigues - 03.04.95 - V.U.).
TÓXICOS -Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Fim de comércio comprovado -
Réu usuário - Viabilidade de coexistência - Prevalência da conduta de traficante - Recurso
parcialmente provido para outro fim. (TJSP, Apelação Criminal n.o 232.449-3 - Jardinópolis - 3a
Câmara Criminal de Férias “Janeiro/98” - Relator: Segurado Braz - 21.01.98 - V.U.).
Em terceiro, porque a destinação do entorpecente ao comércio
ilícito ficou bem evidenciada com a visualização dos atos de comércio
pelos mencionados policiais militares.
E, por último, porque o depoimento de Ademir Donizete Branco
prestado na Delegacia de Polícia confirma as provas acima
comentadas, nada corroborando a versão de que lá foi compelido (“sob
pressão”) a mentir sob o ocorrido. De fato, a admissão da sua versão
inovada em juízo (no sentido de na ocasião dos fatos estava apenas
entregando dinheiro ao acusado e que havia droga no chão, sem
qualquer relação de comércio), simplória e pueril, implicaria admitir que
os policiais militares imputaram falsamente o delito de tráfico ao
acusado, assim como o de porte de drogas para o uso à testemunha,
sem ao menos conhecê-los; que os policiais civis responsáveis pelo
registro da ocorrência, teriam pressionado os acusados para que
assumissem o delito contra suas vontades; e, por fim, que a
testemunha, quando da prisão, estava entregando dinheiro para o
acusado sem qualquer motivo para tanto e, ainda, que havia
casualmente uma significativa porção de droga diante deles, no chão.

É certo que a versões ofertadas por indiciados ou suspeitos (em
termos de interrogatório ou de “declarações”) não são suficientes para
lastrear a opção condenatória.

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Mas isso não significa que não possuam valor algum ou que
sejam dignas de crédito somente se repetidas em Juízo. Excetuando-
se as hipóteses em que derivam de coação moral e/ou física de resto
sequer sugeridas pela prova construída in casu , não carregando em
si mínimo valor, assumem importância crucial na elucidação de um
crime, na medida em que derivam quase sempre do sentimento de
perplexidade e/ou conformismo que acometem os autores de crimes
ante a pressão que sobre eles exerce a dinâmica das investigações e
a apresentação de evidências irrefutáveis ante seus olhos daí, aliás,
a razão de serem as confissões mais facilmente obtidas na Polícia do
que em Juízo.
De fato, em Juízo só excepcionalmente pode o agente criminoso
e as demais pessoas envolvidas no fato sentirem-se premidos pelas
circunstâncias. Na oportunidade em que são interrogados, em
ambiente efetivamente mais sereno do que aquele encontradiço nas
dependências
policiais,
invariavelmente
já
tomaram
prévio
conhecimento (ainda que superficial, sem valoração técnica) dos
principais indícios e provas existentes nos autos, possuindo, não raro,
perfeita compreensão daquilo em que consiste a estratégia da defesa.
Nessas condições, afigura-se mesmo ingênua a pretensão de
obtenção da confirmação de uma confissão feita em solo policial.
Sabedores os acusados de que em Juízo lhes é dada a oportunidade
de fornecer versões fantasiosas e não plausíveis dos fatos em que se
funda a acusação (especialmente quando se trata, como no caso dos
autos, de testemunha também denunciada pelo porte de drogas para
uso pessoal), sistematicamente preferem fazê-lo, buscando iludir o
Julgador e beneficiar-se com a instauração da dúvida e não é raro

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observar o mesmo comportamento por parte de testemunhas
propensas, por qualquer motivo, a favorecer um acusado.
Enfocando-se o caso sub examem, tal raciocínio implica a
conclusão de que, diante da inexistência de qualquer indício de que o
depoimento da mencionada testemunha foi obtido por meios ilícitos
(como já dito, nada indica que os policiais tanto militares quanto civis
que atuaram no caso conheciam os envolvidos no delito ou nutriam
algum sentimento negativo com relação a eles Inimizade? Vingança?
Preconceito? que os motivasse a inventar as versões incriminadoras
para vê-los indiciados gratuitamente), não seria razoável negar o seu
valor probatório apenas por ter sido objeto de retratação em juízo.
Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade,
pela
inviabilidade
dos
pleitos
absolutório
e
desclassificatório deduzidos no apelo defensivo.
Cabe acolher, contudo, o pleito de substituição da pena corporal
por penas restritivas de direitos, impondo-se ao sentenciado o regime
aberto em caso de descumprimento.
Isto porque o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas
Corpus no 596.603/SP, da Relatoria do Min. ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, na sessão realizada em 8.9.2020. Nessa oportunidade, o STJ,
atribuindo excepcional efeito coletivo ao Habeas Corpus e, de forma
ainda mais excepcional, somente com relação ao Estado de São Paulo
, determinou que todos os presos que “se encontrem na mesma
situação (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8
meses, em regime fechado)” sejam beneficiados com o regime aberto.

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Constou do r. acórdão que,
18. Em suma, diante da mesma situação factual - tráfico de pequena monta,
agente primário, sem antecedentes penais, sem prova de vínculo com organização
criminosa e de exercício de atividade criminosa (que não seja, é claro, a específica
mercancia ilícita eventual que lhe rendeu a condenação) -, há de reconhecer-se que: 18.1.
A Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), em seu art. 112, § 5o (com a redação que
lhe conferiu a Lei n. 13.964/2019) é expressa em dizer que "§ 5o Não se considera
hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006"; 18.2. (...)18.3. A jurisprudência
dos Tribunais Superiores - quer por meio de Súmulas (verbetes n. 718 e 719 do STF e 440
do STJ), quer por meio de julgamentos proferidos pela composição Plena do Supremo
Tribunal Federal, seguidos por inúmeros outros julgamentos da mesma Corte e do STJ - é
uníssona e consolidada no sentido de que: 18.3.1. Não se pode impor regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito e sem a idônea motivação, que não pode decorrer da mera opinião do
julgador; 18.3.2. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o,
da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda
em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação
idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião
pessoal do julgador; 18.3.3. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nas condições e
nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; 18.3.4. O autor do crime previsto no art. 33, § 4o da LAD não pode
permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes, se a segregação
cautelar não estiver apoiada em quadro diverso), porque: a) O Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal - e copiosa jurisprudência das Cortes Superiores - afastou a vedação à
liberdade provisória referida no art. 44 da LAD; b) Não é cabível prisão preventiva por crime
punido com pena privativa máxima igual ou inferior a 4 anos (art. 313, I do Código de
Processo Penal; c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso
deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade (art. 387, § 2o do CPP), o que, a depender do tempo da custódia e do quantum da
pena arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime inicial
intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como visto, não se mostra possível a
inflição de regime fechado ao autor de tráfico privilegiado). 19. Essas são, portanto, as
diretrizes que devem ser observadas - e normalmente o são, pela maioria de juízes e
tribunais de todo o país -, por decorrerem de precedentes qualificados das Cortes
Superiores (súmulas de jurisprudência, julgamentos pelo Tribunal Pleno do STF, recursos
especiais julgados sob o rito dos recursos repetitivos do STJ, e extraordinários em
repercussão geral, pelo STF), sobre questões jurídicas assentadas a partir da mesma
situação
fática,
sempre
ressalvada,
naturalmente,
a
eventual
indicação
de
peculiaridades do caso examinado, a permitir, mediante idônea e responsável
motivação, distinguir a hipótese em julgamento da que fora decidida nos referidos
precedentes [sem destaque no original]
No caso concreto, verifica-se que o sentenciado BRUNO
ANTÔNIO é primário, sem antecedentes desabonadores, não existindo
prova de seu vínculo com organização criminosa ou de sua dedicação
ao exercício de atividade criminosa, tendo sido preso com pequena
quantidade de maconha, condições essas que autorizam a fixação do
regime aberto para o cumprimento da pena carcerária.
Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,

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consistentes em prestação de serviço à comunidade ou entidades
públicas e prestação pecuniária no valor de 10 dias-multa.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para o fim de substituir a pena corporal por
penas restritivas de direitos, impondo-se ao sentenciado o regime
aberto em caso de descumprimento. Uma vez transitada em julgado
essa decisão, dê-se cumprimento às reprimendas.
OTAVIO ROCHA
Relator