Tribunal: TJSP
Processo: 2261508-65.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
PROCESSO
Concurso Público – Professora de Educação Básica I – Exame de aptidão psicológica – Previsão legal – Ausência – Eliminação – Nomeação e posse – Tutela de urgência – Reserva de vaga – Possibilidade:

– A tutela de urgência não pode ser negada quando presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Agravo de Instrumento no 2261508-65.2019.8.26.0000
Voto n°24049
Registro: 2020.0000107125
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2261508-65.2019.8.26.0000, da Comarca de Cotia, em que é agravante
CRISTIANE
CECILA
DOMINGUES
DOS
SANTOS,
é
agravado
MUNICIPIO DE COTIA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n°24049
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AGRAVO DE INSTRUMENTO: 2261508-65.2019.8.26.0000
AGRAVANTE: CRISTIANE CECILA DOMINGOS DOS SANTOS
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE COTIA
JUIZ PROLATOR: DIOGENES LUIZ DE ALMEIDA FONTOURA
RODRIGUES
COMARCA: COTIA
VOTO No 24.049
EMENTA
PROCESSO
Concurso Público Professora de Educação Básica I
Exame de aptidão psicológica Previsão legal
Ausência Eliminação Nomeação e posse Tutela
de urgência Reserva de vaga Possibilidade:
A tutela de urgência não pode ser negada quando
presentes a probabilidade do direito e o perigo de
dano.
RELATÓRIO
Indeferida a tutela de urgência, visando à nomeação e posse em cargo
público, ou, subsidiariamente, a reserva de vaga.
Daí o agravo, no qual a autora sustenta ter sido aprovada no concurso e
convocada para retirar lista de documentos a serem entregues na ocasião da
posse, mas ao comparecer nos Recursos Humanos foi submetida ao exame
psicológico, de cunho eliminatório, não previsto na legislação então vigente.
Não teve avaliada sua capacidade mental, mas sim a capacidade psíquica, que
são distintas. A Lei Municipal no 628/80, vigente no momento do exame
psicológico, somente previa que para investidura em cargo público, o candidato
deveria gozar e boa saúde física e mental e não ter deficiência incompatível
com seu exercício (art.9o, inc.VI). Somente a partir do dia 12.9.19, quando já
realizado o exame, o Município alterou esse dispositivo legal, passando a
prever que aptidão física e mental seriam verificados no exame médico
admissional. A aplicação retroativa dessa nova disposição legal viola a Súmula

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Vinculante no 44 do Supremo Tribunal Federal. Em 16.4.19 era permitido
somente o exame de saúde mental. O exame psicológico, portanto, não tinha
previsão legal. A desclassificação viola o princípio da legalidade, pois, até o
final do 1o semestre de 2019, os candidatos ao cargo de professor da educação
básica deveriam submeter-se somente a prova de títulos e comprovar somente
boa saúde mental. Exame psicotécnico e/ou psicológico são exigências
notoriamente ilegais e por Lei somente os Guardas Municipais são obrigados a
realizá-los (art.9o, inc.IV da Lei Complementar Municipal no 63/06). Além da
inexistência de previsão legal, o exame foi aplicado sem qualquer critério
conhecido de objetividade ou publicidade. A aplicação do exame psicológico
aos profissionais da educação ofende o art.67 da Lei de Diretrizes e Bases.
Presentes os requisitos legais, a tutela de urgência não pode ser negada.
O recurso foi processado somente no efeito devolutivo (fls.143).
Nas contrarrazões, o agravado sustenta que o inc.IV do art.9o da Lei
Municipal no 628/19, com a redação vigente à época do concurso público, já
exigia que o candidato tivesse boa saúde física e mental (fls.147/151). O Edital
do concurso também prevê, expressamente, a necessidade de submissão a
exame médico e avaliação psicológica (itens 12.6 e 12.7.1). Portanto, previstos
os exames na legislação e no edital, não houve violação à Súmula Vinculante
no 44 do Supremo Tribunal Federal. Os candidatos estão vinculados ao Edital,
mas tem assegurado seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Tratando-se
de etapa de concurso prevista em lei e no edital, não há qualquer nulidade a ser
declarada. Ausentes os requisitos legais, a tutela de urgência deve ser negada.
FUNDAMENTOS
1. A agravante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital no
02/2017, publicado pelo Município de Cotia, concorrendo à vaga de Professor
de Educação Básica I PEB I.
Após ser aprovada na 254a colocação, recebeu convocação, em 10.7.19,
para retirar a relação de documentos exigidos para a posse (fl.55).

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Posteriormente, recebeu notificação condicionando a posse e o exercício à
aprovação no exame médico admissional (fls.161).
Demonstrou que foi convocada a realizar avaliação psicológica, no dia
14.8.19, no Departamento de Medicina do Trabalho (fl.166).
Fez exames médicos (fls.61/62 e fls.167) e comprovou o protocolo de
reavaliação psicológica, datado de 3.9.19 (fl.163).
Alegando ilegalidade da reprovação na fase psicológica, propôs
demanda contra o Município de Cotia, objetivando a nomeação e posse no
cargo, além da condenação do réu ao pagamento de danos morais, no valor de
R$30.000,00, e danos materiais a título de lucros cessantes e/ou perda da
chance (fls.1/11).
O juiz indeferiu a tutela de urgência, sob os seguintes fundamentos:
“Indefiro o pedido liminar, já que essencial o contraditório a aferir as
reais razões da exclusão da requerente do certame.” (fls.175)
2. A Súmula Vinculante no 44 dispõe que “só por lei pode se sujeitar a
exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público” e se refere a
“lei formal”.
Certamente, a lei formal que limita o edital é somente a lei estatutária
específica para a carreira para a qual se realiza o concurso público, sendo,
portanto, a única seara para impor a realização do exame psicotécnico e outros
mais que o legislador considerar necessários.
No caso presente, o Edital prevê, expressamente, que obedecida a
ordem de classificação, os candidatos convocados e que comprovarem os
requisitos mínimos, serão submetidos a exame-médico e avaliação
psicológica, que avaliará sua capacidade física e mental no desempenho das
tarefas pertinentes ao cargo a que concorrem (item 12.6). Dispõe que as
decisões do Serviço Médico, de caráter eliminatório para efeito de posse, são
soberanas, mas assegura ao candidato o direito ao contraditório e à ampla
defesa (item 12.6.1).
Embora o preâmbulo se reporte à Lei Complementar no 188/2013, que
estabelece o Estatuto, o Quadro, o Plano de Carreira e remuneração do Quadro

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do Magistério Público Municipal de Cotia, referida legislação municipal não
prevê o exame psicológico como fase obrigatória para o ingresso do quadro do
magistério, a saber:
SEÇÃO II
DOS CONCURSOS PÚBLICOS
Art. 13: Os concursos de ingresso para os cargos previstos nesta Lei
Complementar reger-se-ão por instruções especiais e deverão conter no
mínimo:
I: a modalidade do concurso;
II: as condições para o provimento do cargo;
III: o tipo de conteúdo das provas e se for o caso, natureza dos títulos;
IV:os critérios de aprovação e classificação;
V:o prazo de validade do concurso; e
VI:a bibliografia.
Art. 14: Os concursos públicos serão de provas e títulos.
Art. 15: Os concursos públicos terão validade de até 2 (dois) anos, podendo
ser prorrogado, uma única vez, por igual período.
Parágrafo Único. O prazo de validade do concurso público e as condições de
sua realização serão fixados em Edital, que será publicado oficialmente.
Art. 16: Durante o prazo improrrogável previsto no Edital de convocação,
aquele aprovado em concurso de provas e títulos será convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo na carreira.
Art. 17: Os cargos de provimento efetivo somente serão providos mediante
concurso público de provas e títulos.
Cumpre ressaltar que a Lei no 9.394/96, que estabelece as diretrizes da
educação nacional, assegura as profissionais da educação, inclusive nos termos
dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público, o ingresso
exclusivamente por concurso público de provas e títulos (art.67, par.1o). Nada
dispõe, também, quanto à avaliação psicológica.
É certo que o Edital prevê, dentre as condições para inscrição, a aptidão
física e mental (item 2.1.6); conferindo legitimidade ao Serviço Médico para
realização da avaliação psicológica.
Todavia, como salientado pela agravante, a redação do art.9o, inc.VI do
Estatuto dos Servidores, vigente quando enviada a convocação para a avaliação
psicológica, não previa, expressamente, a realização desse tipo de exame, a
saber:
Art. 9o: Só poderá ser investido em cargo público quem satisfizer os

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seguintes requisitos: VI - Gozar de boa saúde física e mental e não ser
portador de deficiência física incompatível com o exercício do cargo;
Somente após 12.9.19 é que passou a vigorar a nova redação, dada pela
Lei Complementar no 275/2019, possibilitando a avalição psicológica no exame
admissional, in verbis:
Art. 9° São requisitos básicos para investidura em cargo público:
VI: aptidão física e mental, a serem verificadas em exame médico
admissional, que poderá ser precedido de exames médicos e avaliação
psicológica;

3. Convém salientar que o recurso foi processado sem efeito
suspensivo, porque a prova inicialmente trazida ao instrumento não
demonstrava cabalmente que a inaptidão decorreu exclusivamente da avaliação
psicológica (fls.143).
Todavia, nas contrarrazões, a própria agravada admitiu ter sido a
reprovação motivada pela inabilitação no exame psicológico, limitando-se a
sustentar a existência de previsão legal e editalícia da avaliação psicológica.
O motivo da eliminação também é atestado pelo documento emitido
pela Coordenadora do Programa de Saúde do Trabalhador, juntado à
contestação, in verbis:
“No exame admissional realizado no dia 3.9.19, a requerente compareceu para
exame médico e clinicamente não apresentou alteração, porém no exame
psicológico apresentou a conclusão de inapta ao cargo pretendido. Requereu
esclarecimentos sobre sua inaptidão e que foi atendido através do processo de
número 57452/2019, na data de 6.12.2019 onde compareceu nesta unidade
para retirada de seu laudo psicológico, assinando o protocolo de retirada do
mesmo e desistiu da consulta psicológica assinando o termo específico.
Seguem anexos os comprovantes.
Esclareço a Vossa Senhoria que a avaliação psicológica exigida nos referidos
editais de concurso realizada junto a Medicina do Trabalho tem como objetivo
identificar a história pessoal e familiar, bem como suas condições de saúde;
características
socioemocionais;
avaliar
aptidões
específicas
e
a
personalidade por meio do comportamento expressivo, através de métodos,
técnicas e instrumentos científicos mensuráveis e então, relacionar as suas
experiências, fazer inferências e estabelecer conclusões acerca das habilidades
do candidato na data da avaliação, necessárias à função de Professor de
Educação Básica I no Município de Cotia, cujo resultado pode ser apto ou
inapto” (fls.200/202)

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Todavia, somente a partir do dia 12.9.19, quando já realizado o exame,
o Município alterou o inc.IV do art.9o da Lei Municipal no 628/19, passando a
prever, expressamente, que a aptidão física e mental seriam verificadas no
exame médico admissional.
Em juízo provisório, a aplicação retroativa dessa nova disposição legal
viola a Súmula Vinculante no 44 do Supremo Tribunal Federal.
A probabilidade do direito é evidente e decorre da própria Súmula
Vinculante. Além disso, também está presente o perigo de dano ou ao resultado
útil do processo, visto que eventual sentença de procedência poderá revelar-se
inútil, diante do prosseguimento do concurso e convocação dos candidatos.
Não há impedimento ao deferimento da tutela de urgência, pois
tribunais superiores já consolidaram o entendimento de que as vedações
contidas nos art.1o e 2oB da Lei Federal no 9.494/97 e no art.7o, par.2o da Lei
Federal no 9.494/97 não se aplicam em demandas envolvendo nomeação e
posse em concurso público:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF.
CERTAME PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.
SÚMULA
211/STJ.
CONCESSÃO
DE
LIMINAR.
NOMEAÇÃO
EM
CONCURSO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO.
1. Alegações genéricas de ofensa ao artigo 535 do CPC impõem a aplicação
da Súmula 284/STF.
2. A ausência de prequestionamento da tese acerca do litisconsórcio passivo
necessário atrai a incidência da Súmula 211/STJ.
3. O acórdão recorrido foi proferido em consonância com a jurisprudência
desta Corte, segundo a qual deve ser reconhecido o direito subjetivo a
nomeação aos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público se,
no prazo de validade do certame, suceder contratação precária para o
preenchimento de vagas existentes do órgão, em nítida preterição dos
aprovados, o que impõe a aplicação da Súmula 83/STJ.
4. "A vedação contida nos arts. 1o, § 3o, da Lei 8.437/92 e 1o da Lei 9.494/97,
quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos
casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica
nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público,
em razão da sua aprovação no concurso público"
(AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe 11/03/2013).

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5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp no 373865/PI, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES,
publicado em 21.10.14)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS
AGRAVOS REGIMENTAIS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE
RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO DO
SEGUNDO AGRAVO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II
DO CPC. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CERTAME. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DO
RIO DE JANEIRO
DESPROVIDO.
1. Diante do princípio da unirrecorribilidade recursal e da ocorrência da
preclusão consumativa, não deve ser conhecido o segundo Agravo Regimental
interposto pelo Município do Rio de Janeiro.
2. O Tribunal de origem resolveu a lide com a devida fundamentação, ainda
que sob ótica diversa daquela almejada pelo ora agravante, não havendo falar
em omissão, contradição ou obscuridade; o julgamento diverso do pretendido,
como na espécie, não implica
ofensa à norma ora invocada.
3. No tocante aos arts. 1o, 2o -B da Lei 9.494/1997, 7o, § 2o da Lei
12.016/2009, o entendimento jurisprudencial desta Corte é o de que não incide
a proibição neles prevista na hipótese em que o autor busca sua nomeação e
posse em razão de aprovação em concurso público, como no caso.
4. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do
certame possui direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do
concurso.
5. A não ocorrência de preterição é insuficiente à desconstituição do julgado,
tendo em vista que a ora agravada, aprovada dentro do número de vagas
previstos no Edital do Certame, conquistou o direito subjetivo de ser nomeada
durante o prazo de validade do concurso.
6. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO desprovido
(AgRg no AREsp no 34.532/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, publicado em 19.9.14)
Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para deferir a
tutela de urgência, acolhendo o pedido subsidiário e determinando a reserva de
vaga, até a sentença.

TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA

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