Tribunal: TJSP
Processo: 2224086-22.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Vícios de Construção
Órgão julgador: Fernanda Gomes Camacho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MORAIS. Construção de caixa de passagem de gordura na área privativa externa do imóvel adquirido pela autora. Decisão que nomeou perito e determinou o adiantamento dos honorários periciais pela ré, bem como a apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico em dez dias. Insurgência da ré. Relação de consumo configurada. Inversão do ônus da prova que não implica

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MORAIS. Construção de caixa de passagem de gordura na área privativa externa do imóvel adquirido pela autora. Decisão que nomeou perito e determinou o adiantamento dos honorários periciais pela ré, bem como a apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico em dez dias. Insurgência da ré. Relação de consumo configurada. Inversão do ônus da prova que não implica em inversão do custeio da prova. Perícia determinada de ofício pelo Magistrado. Honorários periciais que devem ser rateados, nos termos do disposto no art.95 do CPC. Precedentes do TJSP e do STJ. Autora que é beneficiária da justiça gratuita. Custeio de sua parte deverá ocorrer pelo Fundo de Assistência Judiciária. Necessidade de intimação do perito para se manifestar sobre seu interesse na elaboração da perícia. Prazo para apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos que deverá ser de quinze dias. Art.465, §1o, II e III, do CPC. Decisão reformada para determinar o rateio dos honorários periciais, devendo a parte da autora ser custeada pelo Fundo de Assistência Judiciária, bem como para determinar o prazo de quinze dias para apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000881616
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2224086-22.2020.8.26.0000, da Comarca de São Carlos, em que é agravante MRV
ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A., é agravada RENATA FATORI PIASSI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
FERNANDA GOMES CAMACHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2224086-22.2020.8.26.0000 - 2
Agravo de Instrumento no 2224086-22.2020.8.26.0000
Relatora: Fernanda Gomes Camacho
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado
Agravante: Mrv Engenharia e Participações S.a.
Agravado: Renata Fatori Piassi
Comarca: São Carlos - 1a. Vara Cível
Processo de Origem: 1002138-73.2020.8.26.0566
Juiz(íza) Prolator(a): Milton Coutinho Gordo
VOTO no 14440
OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MORAIS. Construção de
caixa de passagem de gordura na área privativa externa do imóvel
adquirido pela autora. Decisão que nomeou perito e determinou o
adiantamento dos honorários periciais pela ré, bem como a
apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico em dez
dias. Insurgência da ré. Relação de consumo configurada. Inversão
do ônus da prova que não implica em inversão do custeio da
prova. Perícia determinada de ofício pelo Magistrado. Honorários
periciais que devem ser rateados, nos termos do disposto no art.95
do CPC. Precedentes do TJSP e do STJ. Autora que é beneficiária
da justiça gratuita. Custeio de sua parte deverá ocorrer pelo Fundo
de Assistência Judiciária. Necessidade de intimação do perito para
se manifestar sobre seu interesse na elaboração da perícia. Prazo
para apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos
que deverá ser de quinze dias. Art.465, §1o, II e III, do CPC.
Decisão reformada para determinar o rateio dos honorários
periciais, devendo a parte da autora ser custeada pelo Fundo de
Assistência Judiciária, bem como para determinar o prazo de
quinze dias para apresentação de quesitos e indicação de assistente
técnico. Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento contra r. decisão de
fls.284/285 (na origem) que, em ação relativa a obrigação de fazer cumulada com
indenização por danos morais, nomeou perito para a realização de prova técnica
na área de engenharia civil e determinou a inversão do ônus da prova, devendo a
ré suportar o adiantamento dos honorários do vistor, bem como determinou a
indicação de assistentes técnicos e o oferecimento de quesitos no prazo de dez
dias.
Inconformada, agrava a ré, sustentando, em síntese,
que a prova pericial foi determinada de ofício, razão pela qual os honorários
devem ser arcados por ambas as partes. Ressalta que a inversão do ônus da

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prova não determina também a inversão do ônus de antecipar as despesas do
perito, uma vez que o artigo 95 do Código de Processo Civil estabelece que o
adiantamento da remuneração do perito deve ser feito pela parte que requereu a
prova, ou, sendo a prova determinada de ofício, como no presente caso, deve
ocorrer o rateio pelas partes. Além disso, o prazo de dez dias para apresentar
quesitos e indicar assistente técnico é exíguo. Ademais, o artigo 465, §1o, II e III
do Código de Processo Civil estabelece o prazo de quinze dias, contados da
intimação do despacho de nomeação do perito. Pleiteia a concessão de efeito
suspensivo.
Regularmente processado e preparado o recurso
(fls.9/11).
O pedido de efeito suspensivo/ativo foi indeferido
(fl.65/66).
A parte contrária apresentou contrarrazões (fls.70/75).
Ante a suspensão de julgamentos presenciais em
decorrência da atual pandemia, em atendimento ao princípio constitucional de
razoável duração do processo e celeridade processual (art. 5o, LXXVIII, CF),
entremostra-se mais razoável o julgamento virtual.
É o relatório.
Ante a taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC
reconhecida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, passo ao exame do mérito
das matérias objeto do recurso, que comporta provimento.
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
danos morais proposta por Renata Fatori Piassi contra MRV Engenharia e
Participações S/A, em razão da construção de uma caixa de gordura na área
externa da residência da autora.
Insurge-se a requerida contra decisão que determinou
o adiantamento dos honorários periciais pela requerida, bem como deferiu o
prazo de dez dias para indicação de assistentes técnicos e oferecimento de
quesitos.
Trata-se de relação de consumo que envolve
consumidor hipossuficiente, e as peculiaridades da causa relacionadas aos vícios

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construtivos tornam difícil o cumprimento do encargo da autora de comprovar os
fatos constitutivos de seu direito.
Portanto, cabível a inversão do ônus da prova, nos
termos do artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e artigo 373, §1o,
do Código de Processo Civil.
Nesse sentido, o entendimento desta Corte:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de indenização.
Seguro habitacional. Decisão agravada que afastou as preliminares
suscitadas pela ré. PRESCRIÇÃO. Não conhecimento do tema, que não se
encontra no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC. Integração da CDHU ao polo
passivo da demanda. Desnecessária a inclusão da CDHU, pois a
responsabilização da seguradora pela reparação dos eventuais danos
existentes no imóvel adquirido se dá por força do contrato de seguro, no qual
citado agente financeiro atuou apenas como estipulante. Caracterizada
relação de consumo. Inversão do ônus da prova corretamente determinada.
Decisão preservada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, NA PARTE
CONHECIDA"
(v.26354).
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2202599-
98.2017.8.26.0000; Relator (a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3a Câmara
de Direito Privado; Foro de Pirapozinho - 1a Vara Judicial; Data do
Julgamento: 20/02/2018; Data de Registro: 21/02/2018)
Contudo, em que pese o entendimento do nobre
Magistrado, a inversão do ônus da prova não implica na inversão do custeio da
prova, mas tão somente que a parte arque com as consequências jurídicas
decorrentes da não produção da prova.
Nesse sentido, o entendimento desta Corte:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL DE
CONTRATO BANCÁRIO - PROVA PERICIAL CONTÁBIL - ADIANTAMENTO
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS - decisão pela qual foi determinada a
produção de prova pericial às custas do agravante - honorários periciais que
devem ser rateados, pois a perícia foi determinada de ofício pelo juízo -
aplicação do art. 95 do CPC/2015 - sendo o agravado beneficiário da
gratuidade da justiça, devem ser aplicadas as regras previstas nos §§ 3o e 4o
do referido dispositivo legal - inversão do ônus da prova que não implica
obrigação do agravante em custear a perícia, embora, na hipótese, possa
sofrer as consequências de sua não produção - agravo provido para o fim de
ser afastada a obrigação imposta ao agravante de recolhimento integral dos
honorários do perito” (Agravo de Instrumento no 2011869-96.2018.8.26.0000,
Des. Relator: Castro Figliolia, data de julgamento: 16/05/2018, 12a câmara de
Direito Privado TJSP).
Nesse sentido, ainda, o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:

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“(...) A inversão do ônus da prova não tem o efeito de
obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo
consumidor” (REsp no 661.149, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j.
17/08/06).
Outrossim, o artigo 95 do Código de Processo Civil que
“cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado,
sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada
quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes”.
No presente caso, após serem intimados para
especificar as provas que pretendiam produzir, as partes não pleitearam a
produção de prova pericial.
Considerando que a perícia foi determinada de ofício
pelo Magistrado, aplicável o disposto no artigo 95 do CPC, que determina que os
honorários sejam ser rateados entre as partes.
A circunstância de ser a agravada beneficiária da
gratuidade de justiça não altera a determinação do rateio, pois há previsão de
custeio com recursos do Fundo de Assistência Judiciária, conforme convênio
firmado com a Defensoria Pública, nos moldes da Deliberação 98/2008, do
Conselho Superior da Defensoria Pública, que prevê em seu artigo 1o:
“O pagamento de perito indicado para atuar em processo
judicial de natureza cível, de competência da Justiça Estadual, em que o
ônus da prova pericial tenha sido atribuído à parte beneficiária da assistência
judiciária gratuita, será feito com recursos do Fundo de Assistência Judiciária
FAJ, quando houver recursos orçamentários e financeiros disponíveis”.
Portanto, a parte da agravada deve ser custeada pelo
Fundo de Assistência Judiciária.
Acrescenta-se, no entanto, que o perito não está
obrigado a trabalhar de forma graciosa e, desta forma, não está obrigado a
aceitar o encargo.
Por outro lado, o Estado tem o dever de garantir o
acesso ao Judiciário aos beneficiários da justiça gratuita, de forma que, se o
perito nomeado não possuir interesse em elaborar a perícia, poderá o Juízo
nomear outro ou valer-se de órgão público para a produção da perícia.
Quanto ao prazo para apresentação de quesitos e

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indicação de assistentes técnicos, deverá ser de quinze dias, conforme disposto
no artigo 465, §1o, incisos II e III, do Código de Processo Civil.
Assim, a reforma da decisão para determinar o rateio
dos honorários periciais, devendo a parte da agravada ser custeada pelo Fundo
de Assistência Judiciária, intimando-se o perito para manifestar se interesse na
elaboração da perícia, bem como para determinar o prazo de quinze dias para a
apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico.
Para
fins
de
prequestionamento,
consideram-se
incluídas no acórdão todas as matérias suscitadas pelas partes, objeto do
presente recurso.
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, nos
termos da fundamentação supra.
FERNANDA GOMES CAMACHO
Relatora