Tribunal: TJSP
Processo: 1008779-98.2019.8.26.0053
Classe: Remessa Necessária Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-18
Data de publicação: 2020-01-18

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – Fornecimento de medicamento – Priorização do direito à vida – Dever do Estado que se constata de plano, em face do que dispõe o art. 196 da Constituição Federal – Direito à saúde que deve ser prestado pelo Estado 'lato sensu' – A responsabilidade na escolha do tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva do médico – Preenchimento dos requisitos previstos no

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – Fornecimento de medicamento – Priorização do direito à vida – Dever do Estado que se constata de plano, em face do que dispõe o art. 196 da Constituição Federal – Direito à saúde que deve ser prestado pelo Estado 'lato sensu' – A responsabilidade na escolha do tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva do médico – Preenchimento dos requisitos previstos no julgamento do Tema n° 106 do STJ – Sentença que concedeu a segurança mantida – Reexame necessário desprovido."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000015881
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no 1008779-
98.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
recorrida DANIELLE COLLA BASTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
reexame necessário. V.U.", em conformidade com o voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente) e REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Comarca: São Paulo
Juiz 1a Inst.:
Laís Helena Bresser Lang
Recorrente:
JUÍZO EX OFÍCIO
Recorrida:
DANIELLE COLLA BASTOS
“MANDADO DE SEGURANÇA Fornecimento de medicamento
Priorização do direito à vida Dever do Estado que se constata
de plano, em face do que dispõe o art. 196 da Constituição Federal
Direito à saúde que deve ser prestado pelo Estado 'lato sensu' A
responsabilidade na escolha do tratamento adequado ao paciente é
única e exclusiva do médico Preenchimento dos requisitos
previstos no julgamento do Tema n° 106 do STJ Sentença que
concedeu a segurança mantida Reexame necessário desprovido.”

VOTO 29489
DANIELLE COLLA BASTOS impetrou mandado de
segurança contra ato do SECRETÁRIO DA SAÚDE DO ESTADO DE
SÃO PAULO, alegando ser portadora de “Esclerose Múltipla” e, para efetivo
controle da doença é necessário o uso do medicamento Cloridrato de
fingolimode (gilenya 0,5 mg), não possuindo condições financeiras para arcar
com o tratamento. Postula a concessão da ordem para compelir o Poder
Público a fornecer-lhe o medicamento nos moldes da prescrição médica.
A r. sentença de fls. 108/111 concedeu a segurança,
confirmando a tutela antecipada deferida, para determinar ao impetrado que
forneça o medicamento prescrito pelo médico da impetrante, pelo tempo
necessário ao tratamento.

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Há reexame necessário.

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do reexame necessário (fls. 123/126).
Vieram os autos para julgamento.
RELATEI.
Inicialmente, há que se observar que a questão submetida
a julgamento no REsp no 1.657.156, afetado como Recurso Repetitivo no
Superior Tribunal de Justiça Tema 106, foi devidamente apreciada,
definindo-se a tese a ser aplicada, nos termos da ementa a seguir transcrita:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036
DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS.
POSSIBILIDADE.
CARÁTER
EXCEPCIONAL.
REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
(...) 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de
fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos
do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do
fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-
M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras
alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART.
1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS exige a presença

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cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por
meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira
de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento. 5.
Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido.
Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.
No entanto, houve modulação dos efeitos da decisão, no
seguinte sentido:
"Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os
requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa
somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018." (trecho do
acórdão dos embargos de declaração publicado no DJe de
21/09/2018).(g.n.).
In casu, a ação foi ajuizada em 25/02/2019, isto é,
posteriormente ao julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, é
aplicável ao presente caso a tese acima exposta.
Superado isso, analiso o Mandado de Segurança.
“Acompanhando o constitucionalismo moderno em
escala mundial, a doutrina brasileira não aceita os mandamentos
constitucionais como “normas programáticas”, cuja positividade dependeria
da disciplina dada pela legislação ordinária. Atualmente, prevalece o

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entendimento de que as normas constitucionais são dotadas de positividade
imediata e de máxima eficácia.”1, desse modo, salvo excepcionalidade de ser
impraticável a aplicação da norma constitucional quanto aos direitos sociais, a
norma constitucional está dotada de positividade imediata com total eficácia.
Compulsando os autos, resta evidente que a impetrante
necessita do medicamento pleiteado, tendo em vista o relatório médico de fls.
13.
É bem verdade, que a ausência de tal medicamento
poderá gerar sérios riscos à saúde da impetrante, situação esta veementemente
repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio.
É desnecessária a discussão acerca de quem é o
responsável pelo fornecimento dos insumos médicos, eis que se trata de
obrigação solidária entre os entes federativos, não podendo nenhum destes se
eximir da obrigação, nem alegar ofensa à sua autonomia.
O direito à saúde, nos termos dos arts. 6o, 196, da
Constituição Federal e art. 219, IV, da Constituição Estadual, é garantido
como um dos direitos sociais, devendo o Estado lato sensu garantir o acesso
universal, integral e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
In casu, justamente por estar em discussão a saúde e a
1 DALLARI, Adilson Abreu - Direito Financeiro, Econômico e Tributário (Estevão Horvath et all
organizadores) Homenagem a Regis Fernandes de Oliveira. IPAM-Instituto Paulista de Magistrados e
Quartier Latin. SP. 2.014. p.29.

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vida, a decisão judicial deve ser mantida, à luz dos preceitos constitucionais,
sendo esta a posição da jurisprudência dos Tribunais Superiores,
acompanhada por este E. Tribunal Estadual:
APELAÇÃO. MEDICAMENTOS. TRATAMENTO PARA DIABETES.
Dever do Estado Direito universal à saúde. Indisponibilidade do
direito à saúde. Inteligência do art. 196 da CF. Mantida
parcialmente a sentença. Critérios definidos pelo Superior Tribunal
de Justiça no julgamento do tema no 106 que devem ser utilizados. O
Poder Judiciário não tem competência para substituir medicação
prescrita por medicamentos similares. A receita médica é documento
suficiente e válido. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP, 12a Câmara
de Direito Público, Rel. Des. Souza Nery, Apelação/Remessa
Necessária no 1000008-53.2019.8.26.0079, j. 22/10/2019).
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER Prestação de Serviço Público
Fornecimento de medicamentos a pessoa portadora de várias
moléstias Critérios estabelecidos pelo Tema no 106, do C. STJ
devidamente cumpridos Direito constitucional à saúde Artigo 196 da
Constituição Federal. Recurso improvido. (TJSP, 9a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, Apelação Cível no
1029249-59.2018.8.26.0224, j. 11/10/2019).
Desse modo, é inequívoco que a pretensão atinge a
garantia fundamental intrínseca à pessoa humana, cabendo ao Poder
Judiciário fazer valer a aplicação do direito constitucional do acesso irrestrito
à saúde.
Isso porque, a vida e a saúde humana devem ser
respeitadas, cabendo apenas ao médico valorar qual o tratamento mais
adequado à patologia do paciente, pois é este o profissional responsável pela
indicação do tratamento apropriado.
Ademais, a atuação do Poder Judiciário no caso não

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implica em qualquer violação da independência e harmonia dos Poderes. Tal
violação inexiste quando o Poder Judiciário se limita a interpretar e dar
aplicação às normas constitucionais e legais aplicáveis.
Ainda, no que diz respeito à tese de que se deve guardar
observância de autorização e previsão orçamentária para se forneça o que a
interessada necessita, frise-se que o supracitado artigo constitucional não
pode ser considerado como mera norma programática, que dependa de
previsão orçamentária para a sua execução, não cabendo, portanto, ao
magistrado, tomar conhecimento da realidade técnico-financeira da
Administração, ou seja, da possibilidade orçamentária do Estado.
Cabe, sim, tomar conhecimento da triste realidade em que
vive a maioria das pessoas em razão da conduta omissiva dos governantes, e
fazer valer os direitos fundamentais da pessoa humana e, desta forma,
possibilitar o amplo acesso ao direito à saúde, tal como previsto na
Constituição Federal.
É por isso que a disponibilização do tratamento deve se
concretizar nos moldes da prescrição médica, incumbindo ao Poder Público
providenciar especificamente o que for preciso, independentemente de
supostas limitações de cunho administrativo, listas de medicações
padronizadas, prescrição por médicos integrantes da rede pública, previsão
orçamentária ou mesmo ilegitimidade, posto que nenhum destes elementos é
capaz de elidir os mencionados axiomas constitucionais a serem observados
pela Administração Pública como um todo.

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No presente caso de acordo com o documento de fl. 13
restou comprovada a necessidade do medicamento pleiteado, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos anteriormente
utilizados.
Diante disso, entendo correta a r. sentença que concedeu
a segurança, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ocorrendo
isto,
NEGO
PROVIMENTO
AO
REEXAME NECESSÁRIO, nos termos supramencionados.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
mo