Tribunal: TJSP
Processo: 0001022-48.2018.8.26.0104
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-30
Data de publicação: 2020-12-30

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedidos de (i) de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade; (iii) de substituição da pena corporal por restritivas de direitos; e, por fim, (viii) de isenção da pena de multa – Redutor de penas do mencionado § 4o

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedidos de (i) de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade; (iii) de substituição da pena corporal por restritivas de direitos; e, por fim, (viii) de isenção da pena de multa – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente a não dedicação do agente a atividades criminosas – Quadro probatório que revelou a dedicação do acusado ao tráfico de significativa quantidade de drogas altamente lesivas à saúde (488,81g de 'haxixe' e 374,81g de cocaína), a justificar a manutenção do regime fechado – Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos – Capacidade econômica do sentenciado para o pagamento da referida pena pecuniária (e também das despesas processuais) cuja aferição compete ao r. Juízo das Execuções Criminais, devendo realizar-se no momento da exigência do pagamento ou até a consumação do prazo prescricional – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050540
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001022-48.2018.8.26.0104, da Comarca de Cafelândia, em que é apelante
MATHEUS SOARES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 30 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001022-48.2018.8.26.0104
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VOTO no 16.365
Apelação no 0001022-48.2018.8.26.0104
Comarca: CAFELÂNDIA
Apelante: MATHEUS SOARES DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedidos de
(i) de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do
artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de fixação de regime menos
gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade; (iii) de substituição da pena corporal por restritivas
de direitos; e, por fim, (viii) de isenção da pena de multa
Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a
espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular
o referente a não dedicação do agente a atividades
criminosas Quadro probatório que revelou a dedicação do
acusado ao tráfico de significativa quantidade de drogas
altamente lesivas à saúde (488,81g de 'haxixe' e 374,81g de
cocaína), a justificar a manutenção do regime fechado

Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, ante a expressa proibição de concessão do
benefício aos condenados a penas privativas de liberdade
superiores a quatro anos
Capacidade econômica do
sentenciado para o pagamento da referida pena pecuniária
(e também das despesas processuais) cuja aferição
compete ao r. Juízo das Execuções Criminais, devendo
realizar-se no momento da exigência do pagamento ou até a
consumação do prazo prescricional
Prisão cautelar do
apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo
STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43,
44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do
art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da
fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da Comarca
de Cafelândia às fls. 195/200, por meio da qual foi o sentenciado
supramencionado condenado pela prática do delito do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 5 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, contra ela se
insurgiram seus ii. Advogados à fl. 221, vindo as razões do recurso às
fls. 222/237.

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Os ii. Defensores pleiteiam a aplicação do redutor de penas
previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; a fixação de regime
menos gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade; a substituição da pena corporal por restritiva de direitos; e,
por fim, a isenção da pena de multa, “em virtude da hipossuficiência do
apelante” (fl. 237).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 240/244), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 268/278).
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que a defesa insurge-se exclusivamente
com relação à dosimetria das penas, ao regime fixado para o início
cumprimento da pena privativa de liberdade e à substituição dessa
pena corporal por restritivas de direitos, não trazendo argumentos
voltados a criticar a decisão recorrida no que respeita ao juízo
condenatório nela expressado.
É inevitável concluir, assim, que o assentimento tácito da parte
apelante quanto ao julgamento de procedência da ação penal, como
sintoma da justa correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o
valor das provas e indícios trazidos ao processo, revela ampla
compreensão dos elementos que compõem a causa. Afinal, com o
exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha
como a mais justa e adequada para o caso sub examen.
Efetivamente, não remanesce dúvida insuperável quanto à
autoria e a materialidade da infração, que restaram bem elucidadas
pelas provas orais e materiais encartadas aos autos, as quais se
revelam incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da
fase postulatória. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como

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agora, qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da
culpabilidade que pudessem favorecer o acusado, ficando também a
culpabilidade comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos
autos pela acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
MATHEUS SOARES DA SILVA foi processado e condenado às
penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar
descritas na denúncia, “trazia consigo, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de
entrega e fornecimento a consumo de terceiros, dois invólucros
plásticos envoltos em plástico 'filme', contendo em seu interior 488,81g
(quatrocentos e oitenta e oito gramas, oitenta e um centigramas)
de THC na forma de 'haxixe' e 374,81g (trezentos e setenta e
quatro gramas, oitenta e um centigramas) de cocaína” (fl. 71).
Não merece acolhimento o pleito defensivo de aplicação do
redutor de penas previsto no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, ante
as evidências de que o sentenciado se dedicava a atividades
criminosas.
A regra do mencionado § 4o não foi instituída pelo legislador
para atuar como redutora automática das penas correspondentes ao
tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um
espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as
penas correspondentes a esse delito. É dizer, para a concessão do
aludido benefício, é imprescindível examinar a presença, cumulativa,

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de todos os requisitos previstos no § 4o, quais sejam, a primariedade,
os bons antecedentes e a circunstância de o agente não se dedique
a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando, repetidamente,
que a expressiva quantidade das drogas encontradas em poder do
acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às
atividades criminosas, o que legitima o afastamento do benefício
acima, mesmo em sendo o réu primário e estando presentes os
demais requisitos [sem destaques nos originais]:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta
Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54
pedras de crack - "50 embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no REsp: 1302590 RS 2012/0016349-7, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, j. 11/03/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130
PEDRAS DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há
ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar
seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida
em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. 3. Agravo
regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1295751 PR 2010/0061321-9, Relator: Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 14/05/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
23/05/2013)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
POSTULAÇÃO
PELA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
PREPONDERÂNCIA
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELA VIA ELEITA.
PRECEDENTES. 1. (...) 3. Existindo provas de que o paciente se dedica à traficância de
substâncias ilícitas, não há como aplicar-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06. 4. Diante da inalteração do quantum da condenação do paciente, a pretensão
à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se encontra prejudicada,
pois aquela restou superior a quatro anos de reclusão, não satisfazendo o requisito necessário
previsto no art. 44, I, do CP, para a obtenção da pretendida benesse. (...) 7. Habeas corpus não
conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. (HC: 256344 RJ 2012/0211511-0, Relator:
Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), j. 02/05/2013,

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QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MINORANTE DO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI 11.343/06.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA.
ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável é a
utilização do habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito
célere, para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a
sentença condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal quando devidamente
fundamentada a negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06,
diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da "conduta habitual e
reiterada" na traficância, adotada como meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa extensão, denegada. (HC: 132275 SP 2009/0055863-0, Relator: Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, j. 06/10/2009, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2009)
Por essa razão, e com independência de que MATHEUS
SOARES não ostente condenações anteriores em seu histórico de
vida, o benefício da redução de penas havia mesmo que deve ser a ele
negado pelo fato de as circunstâncias concretas da prática do crime
revelarem, como já mencionado, sua dedicação à atividade criminosa
do tráfico de drogas.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”1,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
1 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena inferior a
8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1o
do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para
o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na
vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e
assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do
mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo
necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na
situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas
favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade
de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo,
desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida
privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente
para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determina
que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou
como, smj., não
poderia mesmo afastar a possibilidade de “o magistrado, em eventual
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos
concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de
maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos
do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do
CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública.
Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em
mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição
cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas
por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão
somente para determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus
efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os
critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC 126385, Relator Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG
26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE

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DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,
reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este
Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.
27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para
determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE
844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem destaques
nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com
base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33,
§ 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o
autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
Frise, ainda, que a sobredita decisão do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da
Lei 8.072/90 (HC no 111.840), proclamada incidentalmente
e,
portanto, sem efeito erga omnes
, cede espaço a que siga a

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jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça sustentando opinião
diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo (vide, por
ex., a Ap. no 0000738-25.2014.8.26.0510, 6a Câmara Extraordinária,
Relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.) e,
independentemente desse entendimento, opte pela fixação do regime
inicial fechado para os traficantes, com base no disposto no artigo 59
do Cód. Penal, nas situações em que a gravidade específica do fato o
recomenda (vide, p. ex., Apelação no 0033636-21.2011.8.26.0050, 15a
Câm. Crim., Rel. Des. WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, j. em
13.03.2014).
No caso em apreço, revelando o quadro probatório que o
acusado dedicava-se de forma intensa ao tráfico de “haxixe” e cocaína,
era natural que a conclusão quanto ao regime apropriado a fase inicial
de cumprimento da pena corporal fosse no sentido do fechado. A
proposta de reprimir a conduta por ele praticada via dos regimes mais
brandos, se acatada, certamente seria naturalmente entendida como
resposta estatal excessivamente amena, contribuindo à criação de um
ambiente de impunidade entendido como o sentimento coletivo de
que a atividade persecutória penal se limita a um mero embate
intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou
repercussão social
que fomenta a reincidência.
Inviável, igualmente, a substituição da pena corporal imposta a
MATHEUS SOARES por restritivas de direitos, ante a expressa
proibição de concessão do benefício aos condenados a penas
privativas de liberdade superiores a quatro anos, contida nos incisos I
do artigo 44 do Código Penal.

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E tampouco é possível acatar o argumento de que deve ser
afastada a pena de multa, “em virtude da hipossuficiência do apelante”
(fl. 237), uma vez que: 1) O valor estipulado a título de sanção
pecuniária corresponde, na espécie, ao mínimo previsto na lei em
vigor; e, 2) E, por ter a Lei no 9.268/1996 estabelecido que a multa
penal deve ser considerada “dívida de valor”, passível de ser
executada no juízo da execução (conforme Lei no 13.964/20192), a
questão da hipossuficiência do sentenciado somente deve ser
examinada na ocasião da exigência do pagamento, de modo que, em
sendo apurada a sua incapacidade econômica, dele nada será
cobrado.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado MATHEUS
SOARES deve ser mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos
do artigo 312 do Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da
prolação da r. decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
2 Após o advento da Lei no 9.268/96, parte da doutrina passou a defender que a multa penal, como “dívida de valor”, assumiu feição
exclusivamente tributária, inclusive no que respeita à legitimidade para a sua cobrança, que teria sido transferida aos Procuradores
do Estado. Esse entendimento, porém, não vingou. A Lei no 9.268/96 não ensejou qualquer modificação no art. 164, da Lei de
Execução Penal, no que se refere à possibilidade jurídica de execução pelos órgãos ali mencionados e nem mesmo incluiu a
Fazenda Pública como órgão executivo da pena. Logo, adotar entendimento diverso e estender à Fazenda Pública essa atribuição
causaria inegáveis transtornos nos vários incidentes próprios da execução penal. Esse entendimento foi expressamente afirmado
pelo Plenário do Tribunal Federal em 13.12.2018, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 3.150. É importante assinalar,
também, que ao empregar a expressão “dívida de valor”, o legislador visou colocar um ponto final na controvérsia existente a respeito
da atualização monetária da multa penal, que passou a ser decorrência natural da aplicação, quanto à sua execução da pena de
multa, da Lei no 6.830/80.

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procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que
a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Mi nistro
LUIZ EDSON FACHIN3, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, o apelante MATHEUS
SOARES dedicava-se à comercialização de significativa quantidade de
drogas ditas “pesadas” ( “haxixe” e cocaína), o que torna evidente que
a sua colocação em liberdade implicaria sério risco à ordem pública,
justificando a manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e
mantida pelo d. Magistrado sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
3 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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de “vago” e “impreciso”4, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social5, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura6.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América7, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública8.
De fato, a lei norte-americana9 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente10; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
4 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
5 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
6 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
7 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
8 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
9 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
10 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais entende, a nosso ver acertadamente,
que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767
F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de
fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa
conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da
Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe
qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como
definidos na lei brasileira.

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pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)11.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar12, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
11 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
12 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487713).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes é uma das causas do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre MATHEUS SOARES
pende agora uma condenação penal, com a concretização da sua
culpabilidade e quantificação de sua pena corporal a ser iniciada em
13 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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regime fechado
, é razoável supor que ele sinta-se agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA14 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
14 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)15.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil16.
15 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o
entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal
norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em
liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
16 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro
de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque
(Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova
York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações
Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo
Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado MATHEUS SOARES DA
SILVA recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos
artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator