Tribunal: TJSP
Processo: 1000759-97.2020.8.26.0566
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INCONFORMISMO MANIFESTADO POR AMBAS AS PARTES. EXCLUSÃO CONTRATUAL DE TRATAMENTOS QUE NÃO CONSTEM DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TJSP, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO PELO RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS DE

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INCONFORMISMO MANIFESTADO POR AMBAS AS PARTES. EXCLUSÃO CONTRATUAL DE TRATAMENTOS QUE NÃO CONSTEM DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TJSP, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO PELO RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULAS No. 95 E 102 DO TJ/SP. CASO EM QUE HÁ EXPRESSA PRESCRIÇÃO MÉDICA DO PROCEDIMENTO PLEITEADO. AUSÊNCIA, TODAVIA, DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. HIPÓTESE EM QUE HOUVE MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, QUE NÃO ENSEJA A REPARAÇÃO DE PREJUÍZO À HONRA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612452
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000759-
97.2020.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que é apelante/apelado SAO
FRANCISCO SAUDE - SÃO CARLOS, é apelada/apelante ELIANA APARECIDA
VIEIRA ROBERTO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento
ao recurso da ré e negaram provimento ao recurso da autora. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) e MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
VITO GUGLIELMI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000759-97.2020.8.26.0566 -Voto no 47.928
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VOTO No 47.928
APELAÇÃO CÍVEL No 1000759-97.2020.8.26.0566
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE
: SAO FRANCISCO SAUDE - SÃO CARLOS E ELIANA APARECIDA
VIEIRA ROBERTO
APELADO
: OS MESMOS
COMARCA
: SÃO CARLOS 2a VARA CÍVEL
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
INCONFORMISMO
MANIFESTADO
POR
AMBAS
AS
PARTES. EXCLUSÃO CONTRATUAL DE TRATAMENTOS
QUE NÃO CONSTEM DO ROL DE PROCEDIMENTOS E
EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ
E DO TJSP, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO PELO
RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS
DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. PRECEDENTES DO STJ E
SÚMULAS No. 95 E 102 DO TJ/SP. CASO EM QUE HÁ
EXPRESSA PRESCRIÇÃO MÉDICA DO PROCEDIMENTO
PLEITEADO. AUSÊNCIA, TODAVIA, DE DANO MORAL
INDENIZÁVEL.
HIPÓTESE
EM
QUE
HOUVE
MERO
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, QUE NÃO ENSEJA A
REPARAÇÃO
DE
PREJUÍZO
À
HONRA.
SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.
RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO.
1.
Trata-se de apelo, tempestivo e bem processado, interposto
contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação ordinária
de obrigação de fazer proposta por Eliana Aparecida Vieira Roberto contra Sao Francisco
Saude - São Carlos.

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Sustentou a autora, na qualidade de beneficiária de plano
de saúde ofertado pela ré, que tendo-lhe sido prescrito procedimento médico, “para sua
surpresa e desespero a requerida negou a realização do procedimento sob o fundamento
'procedimento solicitado não autorizado por não atender a diretriz de utilização (DUT) do
rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS'”. À vista disso, por reputar abusiva a
negativa por parte da ré, requereu em juízo a condenação da requerida em obrigação de
fazer, consistente na cobertura deste e demais procedimentos que se façam
necessários, sob pena de multa, bem como indenização pelos danos morais decorrentes
de sua conduta (fls. 01/11).
Tutela provisória deferida às fls. 25/26, “para determinar que
a requerida realize/autorize o exame de biópsia de língua, conforme prescrito pelo
médico responsável pelo tratamento da autora (fl.19), no prazo máximo de 05 (cinco)
dias, a contar da intimação, bem como forneça todos os exames e procedimentos
médicos necessários para tratamento da referida doença, sob pena de incidir em multa
diária de R$1.000,00, fixado o limite de até R$ 50.000,00”.
Quando da sentença (fls. 310/315), considerou o magistrado
prolator que “em que pese as alegações da requerida, cabia a ela a demonstração de
que a realização do exame de biópsia na língua não poderia ser autorizado pelo plano de
saúde, o que não se deu minimamente” ressaltando que “a própria ré alega, em sua
peça contestatória, que há previsão de realização de Biópsia na Língua apenas em
ambiente ambulatorial e não em ambiente hospitalar, conforme pleiteado pela parte
autora”. Anotou jurisprudência no sentido de que “a justificativa de não haver cobertura
contratual ou de não constar do rol da ANS, é abusiva porque viola os princípios da
razoabilidade e da boa-fé e afronta a própria função social do contrato” o que “está
consolidado o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, através da Súmula no
102 [...] e no mesmo sentido a Súmula 96 do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo”.
Ressaltou, ainda, que “no presente caso o tratamento almejado pela parte autora foi
indicado (e justificado - fls. 18/20) pelo médico que a assiste”. Nada obstante, consignou
que “não procede o pedido da autora de autorização de outros exames e procedimentos
médicos que venham a ser solicitados” de modo que “eventual negativa por parte da ré
deverá ser analisada em ação própria”. Quanto aos danos morais, considerou que “não
há dúvidas de que a demora na realização do exame causa dano de ordem moral à
autora, ainda mais se tratando de biópsia necessária para verificar eventual lesão
maligna”. Daí a parcial procedência do pedido, “confirmando integralmente a tutela

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antecipada (inclusive no tocante à multa por descumprimento) e condenando a requerida
ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00, devendo o valor ser corrigido
monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
desde a data da publicação desta sentença, nos termos da Súmula 362, do Superior
Tribunal de Justiça, e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, do mesmo marco,
considerando que o fator tempo foi levado em conta para a sua fixação”.
Inconformados, apelam todos.
Aduz a requerida que “a autorização para a realização da
Biópsia de Língua se deu em 26 de fevereiro de 2.020, tendo, após agendamento do
paciente com o profissional médico, conforme disponibilidade da sala de cirurgia, sido
realizado em 09 de março de 2.020” à vista do quê ”requer-se a reforma da r. sentença
a fim de que seja reconhecido que o cumprimento da tutela se deu em 26 de fevereiro de
2.020”. Quanto ao mérito propriamente dito, aduz que “há previsão para a realização de
Biópsia de Língua apenas em ambiente ambulatorial e não em ambiente hospitalar,
conforme pleiteado”. Isso porque, no seu entender, “o rol da ANS é taxativo” sendo que
“se a própria ANS, agência responsável pela regulação do setor da saúde no país,
elabora um Rol e as Diretrizes de Utilização para os procedimentos cuja cobertura é
obrigatória pelos planos de saúde, os requisitos constantes deste Rol, necessariamente
devem ser observados”. Advoga, pois, que “em hipótese alguma há que se descartar o
rol de procedimentos e eventos em saúde vigentes, sob pena de prejuízos às operadoras
e os consumidores”. Quanto aos danos morais, aduz que “tendo a r. sentença
fundamento a fixação de indenização por dano moral única e exclusivamente em razão
do suposto descumprimento da antecipação da tutela por parte da Apelante, é certo que
referida condenação configura verdadeiro bis in idem, pois, como já exposto, já havia
sido fixada multa para a hipótese de descumprimento da tutela”. Ressalta que “a conduta
da Apelante em negar a cobertura pretendida é absolutamente lícita”, de modo que “não
praticou qualquer conduta dolosa com a intenção de infligir à Apelante sofrimento
indesejado, causando-lhes constrangimentos, vexames, dores ou sensações negativas
capazes de lhe ofender a honra”. Colaciona jurisprudência a favor de sua tese e conclui
pela reforma (fls. 318/333).
Outrossim renitente, recorre a autora para majorar o valor
da indenização por danos morais (fls. 336/343). Aduz, para tanto, que “a requerida só
autorizou a realização da Biopsia em 09/03/2020, ou seja mais de 02 meses após o
pedido médico”. Ressalta que “já possui a saúde bastante debilitada, motivo pelo qual é

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aposentada por invalidez, junto ao INSS”. Alega que “se encontrava desesperada sem
saber o que é a lesão em sua língua que só tem progredido em curto prazo, razão pela
qual todos os médicos pediram com urgência a realização de biópsia para
esclarecimento e início do tratamento, resumindo num misto de desgosto, frustação e
desespero, por culpa exclusiva da ré, que equivocadamente negou o direito a realização
do exame de biopsia, sob o fundamento que é necessária internação”. À vista disso,
“requer a majoração da indenização por danos morais para R$ 30.000,00 (trinta mil
reais), valor estimado para recompor o sofrimento experimentado pela autora”.
Processados os recursos (fl. 344), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 347/352 e 353/359).
É o relatório.
2.
Cuida-se de ação ordinária de obrigação de fazer julgada
parcialmente procedente pelo juízo originário. Sobrevieram, então, os recursos de
apelação ora em apreço dentre os quais apenas o da requerida comporta acolhida,
conquanto parcial.
A matéria debatida nos autos não é nova e comporta vários
entendimentos. Existem decisões em todos os sentidos, dependendo, é certo, da postura
que o julgador adota em relação à manifestação de vontade nos contratos.
De toda sorte, e como sempre tenho me posicionado sobre
o tema, é preciso que se prestigie a autonomia da manifestação de vontade das partes
no contrato, sob pena de, com base no Código de Defesa do Consumidor, criar-se um
verdadeiro direito não escrito e não pactuado, ao sabor das interpretações subjetivas das
partes e do próprio Poder Judiciário.
O que não se pode deixar de reconhecer é que os planos
de saúde, sejam os de prestação de serviço, sejam os de seguro médico, são atividades
econômicas exercidas por empresas, e que, portanto, buscam, como resultado dessa
atividade, um lucro.
Posta assim a questão, e certo que o contrato é
tipicamente de seguro, não se veda o estabelecimento de cláusulas limitativas de
responsabilidade - até porque o prêmio pago guarda nítido cálculo atuarial em relação ao
risco assumido. O que não se deve permitir, o que é bem diferente, com base no Código
do Consumidor, é apenas a presença de cláusulas dúbias, omissas ou abusivas.

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Limitar a responsabilidade em função do prêmio é o
procedimento normal em qualquer contrato de seguro. Não impressionam, com todo o
respeito que merecem, os argumentos de que se justapõem direitos diversos (patrimônio
e vida) e, portanto, toda solução deve ser dirigida à parte, ao menos em princípio,
hipossuficiente no contrato.
Planos de saúde existem vários e com as mais diversas
coberturas e obviamente, cada qual tem seu preço.
Na medida em que, sob o apanágio do Código do
Consumidor, se igualam, por força de decisões, os riscos assumidos, duas situações
surgem, necessariamente. A primeira, direcionada à seguradora, a inviabilizar a atividade
econômica. A segunda, direcionada a todos os consumidores, agravados no prêmio, pela
verdadeira “socialização” dos eventuais prejuízos. Permite-se antever, sem dificuldade,
que será mais cômodo optar pelos planos de menor prêmio e depois buscar o
afastamento de todas as limitações.
Ainda que moral ou eticamente sejam defensáveis alguns
posicionamentos, com eles o direito, no mais das vezes, não se compadece. Na medida
em que se despreza a autonomia da manifestação de vontade, cria-se a insegurança
jurídica, desrespeita-se o ato jurídico perfeito e acabado (C.R., artigo 5o, inciso XXXVI). E
nada, no estado de direito, é mais grave.
O Poder Judiciário não pode criar obrigações contratuais
inexistentes. Pode e deve coibir o abuso do direito. Não o uso regular, dentro dos
princípios constitucionais. Isso só se defere à própria lei.
Nunca é demais ressaltar que a prestação ilimitada de
assistência à saúde é dever do Estado, por expressa disposição constitucional (artigo
196 desse mesmo diploma), e não dos particulares, no exercício da livre atividade
econômica.
Portanto, e se o Estado não cumpre como deve e deveria
esse dever, certamente não é transferindo aos particulares esse ônus que as
dificuldades serão superadas.
Na hipótese, advoga a requerida que “há previsão para a
realização de de Biópsia de Língua apenas em ambiente ambulatorial e não em ambiente

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hospitalar, conforme pleiteado” sendo que “se a própria ANS, agência responsável pela
regulação do setor da saúde no país, elabora um Rol e as Diretrizes de Utilização para
os procedimentos cuja cobertura é obrigatória pelos planos de saúde, os requisitos
constantes deste Rol, necessariamente devem ser observados”.
Pois bem. Na realidade, a parte autora buscou a cobertura
de tratamento a que não faria jus, nos termos do contrato.
Nem
se
pode
entender,
como
regra,
presente
a
vulnerabilidade do consumidor. Ainda que isso seja possível, deve ser analisada
concretamente. Eventual presunção legal é circunstância bem diversa, e se refere à
prova e não ao direito.
Não é vedado, legalmente, o estabelecimento de cláusulas
restritivas, ao contrário do que se afirma. O que a jurisprudência tem orientado, bem ao
contrário, é que as limitações não são admitidas apenas quando omissas no contrato ou
duvidosas. É a vontade das partes, validamente manifestada. Dizer que é “longa” ou
“curta” é ilação subjetiva, sem suporte jurídico.
Todavia, a despeito do entendimento até então adotado por
este relator
de que tal disposição restritiva seria lícita e, como já previamente
conhecida, não teria ferido o princípio da boa-fé contratual
, é certo que não se
desconhece que a jurisprudência vem se orientando no sentido de considerar abusiva a
cláusula que prevê a exclusão de cobertura em qualquer hipótese análoga a dos autos
(cf. AgRg no AResp n. 259570-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 11.12.12, AgRg no AResp
n. 143474-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.10.12, AgRg no Resp n. 1201998-RJ,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 14.08.12, AgRg no Ag n. 1341183-PB, Rel. Min.
Massami Uyeda, j. 10.04.12, dentre outros).
Não bastasse, o Colendo Órgão Especial desta Corte
aprovou recentemente súmulas que versam sobre questões relacionadas ao plano de
saúde e firmou entendimento no sentido de que “Havendo expressa indicação médica,
não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico.” (Súmula 95) “Havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS” (Súmula 102).

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Recobre-se que, porquanto aprovados pelo Colendo Órgão
Especial deste Tribunal, trata-se de entendimentos de observância obrigatória (art. 927,
V do CPC).
Logo, havendo expressa prescrição médica (fl. 18/21), a fim
de evitar prolongamento da lide com a interposição de novos recursos, e levando em
conta o interesse das partes, curva-se este Relator ao entendimento majoritário para
manter a cobertura do procedimento indicado.
Daí que, quanto à obrigação de fazer, a procedência do
pedido se fazia mesmo de rigor. Quanto aos danos morais, porém, melhor sorte assiste
ao recurso da ré.
Ocorre que, ainda que a recusa à cobertura do tratamento
prescrito haja mesmo se dado de forma indevida, não há que se falar em prejuízo à
honra ou à dignidade da beneficiária, decorrente do inadimplemento contratual relatado.
Com efeito, conquanto não se desconheça alguma
divergência, é firme, para a maioria da jurisprudência, o entendimento de que o singelo
inadimplemento contratual não dá azo à indenização por danos morais, mas apenas
pelos eventuais prejuízos materiais. Nesse sentido:
“O inadimplemento contratual implica a obrigação de
indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais,
cujo reconhecimento implica mais do que os deveres de
um negócio frustrado” (STJ
REsp 201.414/PA

Terceira Turma Rel. Min. Ari Pargendler j. 20.06.2000).
“O mero inadimplemento contratual por si só não
enseja dano moral. Hipótese em que a recusa de
cobertura deu-se em situação que não era de
emergência, tendo sido o atendimento realizado por
força de liminar, sem risco à vida ou à saúde do
segurado.” (STJ - EDcl no REsp 1243813/PR
Quarta
Turma Rel. Min. Maria Isabel Gallotti j. 28.06.2011).
Reconhecer-se, de maneira ampla, a possibilidade direta de
indenização por dano moral a partir de qualquer suscetibilidade cotidiana é criar
verdadeira fonte de enriquecimento sem causa. Para o descumprimento contratual existe
a reparação do dano material e bem dos lucros cessantes. Basta que se os provem os

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interessados.
Extrair, por outro lado, os danos morais de quaisquer
descumprimentos contratuais é forma de se furtar a essa prova, de maior dificuldade,
reconheça-se. O dano moral não é sucedâneo do dano material, e nem deve ser assim
interpretado. Ademais, é preciso que o dano seja provado (e jamais presumido, como no
caso dos autos).
Assim, com o afastamento da condenação à indenização
por danos morais, evidentemente cai por terra a pretensão recursal manifestada pela
requerente, a pugnar pela majoração do quantum arbitrado pelo juízo originário.
Anote-se, apenas para que não passe ao largo, que a
questão aventada pela ré, quanto à data do cumprimento da medida liminar, deve ser
dirimida em eventual cumprimento de sentença consignando-se, desde já, que deve
ser considerada a efetiva autorização para a realização do procedimento, uma vez que o
fato de o procedimento ter sido agendado para o dia 09/03/2020 não significa que a
autorização ocorreu neste mesmo dia.
Daí a reforma da sentença, tão somente para afastar a
condenação da requerida à indenização pelos propalados danos morais
ficando
mantida em seus ulteriores termos.
Com o resultado, tem-se que autora e ré restaram
mutuamente vencedores e vencidos, a determinar o reconhecimento da sucumbência
recíproca. Serão repartidas, assim, as custas e despesas processuais, devendo ainda
cada um dos litigantes arcar com a verba honorária em prol dos advogados da parte
adversa estes últimos arbitrados na forma do artigo 85, § 8o, do Código de Processo
Civil, em R$1.100,00, já observado o disposto no § 11o do sobredito artigo e a gratuidade
concedida à autora.
Nada mais é preciso dizer.
3.
Nestes termos, dá-se parcial provimento ao recurso da ré e
nega-se provimento ao recurso da autora.
Vito Guglielmi
Relator