Tribunal: TJSP
Processo: 1000526-88.2020.8.26.0279
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL APOSENTADO – PEDIDO DE REINGRESSO NO CARGO E À DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DA EXONERAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA APOSENTADORIA PELO RGPS. Inadmissibilidade. Impossibilidade de permanecer no serviço público quem está aposentado. Aposentadoria que extingue o vínculo. Precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça – Sentença mantida, na forma do art. 252 do Regimento Interno do

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL APOSENTADO – PEDIDO DE REINGRESSO NO CARGO E À DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DA EXONERAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA APOSENTADORIA PELO RGPS. Inadmissibilidade. Impossibilidade de permanecer no serviço público quem está aposentado. Aposentadoria que extingue o vínculo. Precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça – Sentença mantida, na forma do art. 252 do Regimento Interno do TJ - RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001659
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000526-88.2020.8.26.0279, da Comarca de Itararé, em que é apelante JORVANO
GONÇALVES DA COSTA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ITARARÉ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente) E LEONEL COSTA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000526-88.2020.8.26.0279 -Voto no 12.102 (ECB)
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ACF no 12.102/2020
Apelação Cível no 1000526-88.2020.8.26.0279
Apelante: Jorvano Gonçalves da Costa
Apelada: Municipalidade de Itararé
Comarca de Itararé/SP
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL APOSENTADO

PEDIDO
DE
REINGRESSO
NO
CARGO
E
À
DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DA EXONERAÇÃO
EM DECORRÊNCIA DA APOSENTADORIA PELO
RGPS. Inadmissibilidade. Impossibilidade de permanecer
no serviço público quem está aposentado. Aposentadoria
que extingue o vínculo. Precedentes deste egrégio Tribunal
de Justiça
Sentença mantida, na forma do art. 252 do
Regimento Interno do TJ - RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de ação de ação declaratória de nulidade de ato
administrativo c/c cobrança ajuizada por Jorvano Gonçalves da
Costa em face da Municipalidade de Itararé/SP, alegando que foi
admitido na Prefeitura Municipal de Itapeva/SP, em 24/10/2002, por
meio de aprovação em concurso público, e que, ultimamente, exercia
atividades relacionadas à função de Fiscal de Postura 1, com última
remuneração de R$ 3.378,73.
Salienta que, devido a seus graves problemas de saúde, foi
afastado em auxílio doença no período de 06/11/2017 a 22/08/2018
(Benefício NB 6208024190) e aposentado, por invalidez, em 23/08/2018
(Benefício NB no 6312135148). Todavia, segundo a decisão proferida
pela Administração (Portaria Municipal no 472/2020, datada de
30/03/2020), consta que o autor foi exonerado, em decorrência da
aposentadoria por invalidez.
Argumenta que o ato exoneratório não encontra amparo

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legal, visto que se deu de ofício e fora das hipóteses legais de seu
cabimento, motivo pelo qual requer sua nulidade.
Aduz que, nos termos dos arts. 107 e 109, ambos do
Estatuto do Servidor Municipal de Itararé/SP, em se tratando de
aposentadoria por invalidez, o servidor dever ser licenciado da atividade
e não exonerado do serviço público com o pagamento de todas as verbas
e ele devida. E, de outro lado, entende devida indenização por dano
moral decorrente da exoneração e não cumprimento da legislação
municipal vigente.
Argumenta, ainda, que faz jus ao pagamento de horas
extras, porque trabalhou de 24/10/2002 a 03/03/2020, em jornada
superior a 44 horas semanais; que não gozava de descanso semanal
remunerado no período laborado; que recebeu verbas rescisórias
referentes ao seu desligamento em definitivo, todavia, houve pagamento
a menor, sem a observância da última remuneração ou médica salarial
dos últimos anos, sendo, portanto, devida diferença; que não gozou
férias desde 2013, e que, apesar de assinar os documentos referentes às
férias, não se ausentava do trabalho; que, em relação à licença prêmio,
nunca gozou nenhuma, fazendo jus ao pagamento pelos períodos
aquisitivos: 24/10/2002 a 24/10/2007, 25/10/2007 a 25/10/2012 e
26/10/2012 a 26/10/2017.
Sobreveio sentença (fls. 255/270) de improcedência da
ação (cujo relatório se adota), com condenação do autor no pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor da causa, observa a gratuidade da justiça concedida.
A autora apelou (fls. 276/290), buscando a inversão do
julgado, arguindo prejudicial de cerceamento do direito de defesa, ante o

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julgamento antecipado da lide, requerendo a realização de prova oral,
postulada às fls. 250 e indeferida pelo Juízo.
No mais, pugna pela inversão do julgado, com os mesmos
argumentos explanados na inicial.
O recurso não foi respondido (fls. 296).
É o relatório.
De início, consigne-se que não prospera a preliminar de
cerceamento de defesa arguida pela parte apelante, tendo em vista que
há disposição legal expressa autorizando o Magistrado a proceder ao
julgamento da lide tão logo forme sua convicção e a matéria seja
somente de direito ou a controvérsia já esteja suficientemente
esclarecida.
Como já se decidiu: “Sendo o juiz o destinatário da prova,
somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização. Nesse
sentido: RT 305/121”. (Sic).
No mesmo sentido caminha o pensamento do Superior
Tribunal de Justiça, in verbis:
“Tendo o magistrado elementos suficientes para o esclarecimento da
questão, fica o mesmo autorizado a dispensar a produção de quaisquer outras
provas, ainda que já tenha saneado o processo, podendo julgar antecipadamente a
lide, sem que isso configure cerceamento de defesa” (STJ-6a Turma - Resp
57.861- GO - Relator Ministro ANSELMO SANTIAGO - j. 17.2.98 -
v.u.).
Diante desse contexto, descabida a tese defendida pelo
requerente, vez que o julgamento antecipado da controvérsia não
representa afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Registre-se, ademais, que se mostra desnecessária a
produção de prova oral na hipótese, tendo em vista que a prova

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documental é suficiente para o julgamento da demanda
No mérito, o recurso merece ser improvido.
As razões recursais não infirmam os elementos de
convicção contidos na sentença recorrida, os quais ora se ratificam, e
com vistas a prestigiar o princípio constitucional da razoável duração do
processo (art. 5o, inciso LXXVIII, da Constituição Federal), a decisão de
procedência se mantém, consoante abaixo se observa.
A sentença recorrida bem analisou a matéria em discussão e
merece ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, a teor do
que consta no art. 252, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça
de São Paulo, o qual dispõe: “nos recursos em geral, o relator poderá limitar-
se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando suficientemente
motivada, houver de mantê-la”.
Exatamente para evitar inútil repetição da matéria, e, em
observância ao princípio constitucional da razoável duração dos
processos, verifica-se que tal dispositivo regimental vem sendo
largamente utilizado pelas Câmaras de Direito Público deste E. Tribunal
de Justiça (AC 994.01.017050-8, AC 994.09.379126-0), assim, como
pelo C. Superior Tribunal de Justiça quando reconhece “a viabilidade de o
órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive
transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de
fundamentação no decisum“ (RESP no 662.272-RS, 2o Turma Rel. João
Otávio de Noronha, j. 4.9.2007; RESP 265.534- DF, 4a Turma, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, j. de 1.12.2003).
Ressaltou o d. Magistrado:
“[...]
Inicialmente, a parte autora possuía com a administração pública
vínculo estatutário, razão pela qual a relação em tela não se rege pela CLT, mas sim

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pela Constituição Federal e pelas Leis Municipais de Itararé/SP.
Sendo incontroverso tratar-se de servidor estatutário, a hipótese
afasta a aplicação da proteção celetista, em razão da autonomia administrativa dos
entes federativos.
O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Itararé/SP (fls.
40/73) no artigo 92 assim estabelece:
Art. 92 A vacância do cargo decorrerá de:
I exoneração;
II demissão;
III promoção;
IV transferência;
V aposentadoria;
VI posse em outro cargo;
VII falecimento.
§ 1o - dar-se-á a exoneração:
I a pedido do funcionário;
II de ofício;
a) quando se tratar de cargo em comissão;
b) quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;
c) quando o funcionário não entrar em exercício no prazo legal.
d) § 2o - A demissão será aplicada como penalidade e deverá ser
precedida de processo disciplinar.
E da intelecção da referida norma colhe-se que, por previsão legal
expressa, a aposentadoria é circunstância ensejadora da vacância do cargo, e diante
do que a Administração, de acordo com sua conveniência e oportunidade, e tendo
em vista o interesse público, poderá optar pela extinção ou provimento do cargo,
essa última, apenas por meio de concurso público, nos termos do art. 37, inciso II,
da Constituição.
Deste modo, não existe possibilidade de o autor continuar ocupando o
cargo público, até então, após sua passagem à inatividade, por tal situação violar
normas administrativas e constitucionais relativas à matéria.
Nesse sentido, a permanência do servidor no cargo público, em tais

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condições, implica investidura irregular, afrontando-se o princípio da acessibilidade
de cargo ou função por prévia aprovação em concurso público.
Não é demais lembrar que o servidor público efetivo somente poderá
acumular os proventos de aposentadoria com vencimentos de cargo público, quando
se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis quando em atividade.
(...)
A aposentadoria, por sua vez, é concedida como o “direito à
inatividade remunerada, assegurando ao servidor público em caso de invalidez,
idade ou requisitos conjugados de tempo de tempo de exercício no serviço público e
no cargo, idade mínima e tempo de contribuição. Dai as três modalidades de
aposentadoria: por invalidez, compulsória e voluntária. Do ponto de vista formal,
aposentadoria é o ato pelo qual a Administração Pública concede esse direito ao
servidor público. Dependendo do regime adotado, a aposentadoria do servidor
público pode, em tese, apresentar -se como direito de natureza previdenciária,
dependente de contribuição, ou como direito vinculado ao exercício do cargo
público, financiado inteiramente pelo Poder Público, sem contribuição do servidor
(op. Cit., p. 554/555).
Logo, verificando-se a hipótese de vacância do cargo, em virtude de
aposentadoria, outra alternativa não sobejaria ao Município de Itararé/SP que não
extinguir o cargo por ele ocupado, ou provê-lo, nessa última circunstância, como se
disse, apenas mediante prévio concurso público.
Diante da clareza da lei, inquestionável que ocorrendo a passagem do
servidor da atividade para a inatividade com a concessão da aposentadoria, opera-se
a vacância do cargo por ele ocupado. Consequência ínsita é o rompimento do
vínculo entre a Administração e o Servidor aposentado. Autorizar sua continuidade
no quadro de servidores municiais contraria regulamentação legal imposta dentro
da competência exclusiva do Município em legislar sobre o próprio funcionalismo
(art. 30, I da CF).
Pontue-se, ainda, que a hipótese, prevista em lei, divorcia-se da perda
da função pública por comportamento irregular a reclamar a instauração de
procedimento administrativo disciplinar.
Desse quadro, infere-se que o ato administrativo que decretou a

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exoneração do servidor após a aposentação não se reveste de ilegalidade, inexistindo
razão para sua anulação.
Com efeito, o ato administrativo questionado está em conformidade
com o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itararé/SP, sendo
perfeitamente legal e constitucional na medida em que o artigo 37, § 4o, acrescido
pela EC 103/19 assim estabelece:
“Art. 37 A Administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e,
também, ao seguinte:
(...)
§ 14
A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de
contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime
Geral de Previdência social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o
referido tempo de contribuição.
Nesse contexto, não se sustenta o argumento do autor de que a
aposentadoria por invalidez não é justificativa para a exoneração, mas sim para
licenciamento, já que, como visto acima, trata-se de hipótese de vacância do cargo.
E justamente por se tratar de hipótese de vacância, o ato de
aposentadoria gera, automaticamente, a vacância do cargo, e, desta vacância, o ato
de exoneração é derivativo lógico, que se impõe por força legal.
Importa frisar que o servidor utilizou do tempo de serviço que prestou
junto à Municipalidade para requerer a aposentadoria ao INSS, o que também
prejudica a permanência dele no cargo público que ocupou, sob pena de afronta ao
disposto no artigo 37, § 14, da Constituição Federal.
Assim, diante da inexistência de ilegalidade do ato de exoneração,
não há fundamento jurídico a amparar o pedido de ressarcimento e de indenização
por danos morais.
O e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em casos
semelhantes, assim tem se posicionado:
“APELAÇÃO

AÇÃO
ORDINÁRIA

MUNICÍPIO
DE
RANCHARIA
Pretensão de reintegração ao cargo de servidora exonerada em

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razão de aposentadoria voluntária perante o INSS. Servidor estatutário de
Município que não tem instituído Regime Próprio de Previdência Social, de modo
que os servidores contribuem ao Regime Geral de Previdência Social.
Aposentadoria voluntária concedida pelo INSS, utilizando-se o servidor do tempo
em que trabalhou no serviço público na contagem de tempo para sua aposentadoria
voluntária por tempo de contribuição. Estatuto dos Servidores Públicos Municipais
que prevê a aposentadoria como hipótese de vacância. Legalidade do ato de
exoneração diante da vacância ordenada pelo Estatuto, que vê na aposentação uma
de suas causas, além de viabilizar o respeito à regra constitucional da não
cumulatividade de vencimentos de cargo e proventos de aposentadoria, inserta no
art. 37, § 10, da CF
Precedentes jurisprudenciais. Sentença de improcedência
mantida. Recurso desprovido. (Apelação Cível 1000819-43.2016.8.26.0491; Relator:
Leonel Costa, 8a Câmara de Direito Público, j. em 16/05/2018).
MANDADO DER SEGURANÇA. Servidor público. Município de
Taquaral. Pretensão à aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência social sem
rompimento do vínculo estatutário com a Administração Municipal. Direito líquido
e certo não verificado. Aposentadoria que enseja a vacância do cargo público. Art.
62, V, da Lei Municipal no 39/97 (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais).
Autonomia municipal. Dispositivo legal que não versa sobre benefícios
previdenciários
ou
regime
previdenciário.
Ausência
de
revogação.
Inconstitucionalidade não verificada. Precedentes TJSP. Ordem denegada.
Sentença
mantida.
Recurso
não
provido.
(Apelação
Cível
no
1000273-84.2016.8.26.0459, Relatora: Heloísa Martins Mimessi, 5a Câmara de
Direito Público, j. em 16/07/2018).
APELAÇÃO. Servidora do Município de Auriflama. Pretensão à
reintegração no cargo e à declaração de ilegalidade da exoneração em decorrência
da aposentadoria pelo RGPS. Inadmissibilidade. Impossibilidade de permanecer no
serviço público quem está aposentado. Aposentadoria que extingue o vínculo.
Incidência do artigo 113, inciso III, da Lei Municipal no 25/2014. RECURSO
DESPROVIDO. (Apelação cível 1000024-94.2019.8.26.0632, Relator: Antonio
Celso Faria, 8a Câmara de Direito Público, j. em 29/06/2020).
(...)

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Quanto às horas extras, verifica-se o pagamento de horas extras no
período não fulminado pela prescrição, conforme se observa dos documentos de
folhas 221/235, com remuneração do serviço extraordinário superior a cinquenta
por cento à da hora normal.
Ademais, quando da sua exoneração, o autor recebeu indenização
referente a 646,30 horas extraordinárias constantes em banco de horas, com
acréscimo de 50% da hora normal, resultando em um valor de R$ 6.502,90 (seis mil,
quinhentos e dois reais e noventa centavos).
Da análise da petição inicial, observa-se que o autor, ao expor sua
pretensão, não descontou parte das horas extraordinárias recebidas em folha de
pagamento e a outra parte recebida quando do rompimento do vínculo com a
administração, portanto, não deve prosperar a pretensão inicial, eis que dissociada
dos elementos probatórios produzidos nos autos.
Aliás, em nenhum momento o autor declinou qualquer incorreção no
pagamento das horas extraordinárias pelo Município, pelo que se presumem
válidos, isso porque o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo
de seu direito, sendo certo que o autor não se desincumbiu de seu ônus.
Com efeito, para receber horas extras, seria necessário seria
necessário que o autor demonstrasse que a sua jornada era superior a registrada em
ponto e que percebeu horas extras de forma inferior ao legalmente devido, o que
não ocorreu, assim, não lhe são devidas horas extras.
No que tange a indenização pelas licença-prêmio supostamente não
usufruídas vejamos os dispostos aplicáveis no Estatuto dos Servidores Públicos de
Itarararé/SP:
Art. 122 Será concedida a licença ao funcionário:
(...)
VII a título de prêmio.
(...)
Art. 144 O funcionário terá direito a licença prêmio de 90 (noventa)
dias por quinquênio de efetivo exercício, exclusivamente no âmbito municipal,
desde que não haja sofrido quaisquer das penalidades administrativas previstas
neste Estatuto.

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§ 1o - O período em que o funcionário estiver em gozo de licença-
prêmio será considerado como de efetivo exercício para todos os efeitos legais.
§ 2o - Não terá ainda direito a licença-prêmio o funcionário que, no
período de sua aquisição houver:
I faltada ao serviço, injustificadamente por mais de 10 (dez) dias;
II gozado licença;
a) Por período superior a 180 (cento e oitenta) dias consecutivos ou
não, exceção feita à licença paternidade, bem como as licenças
previstas no inciso IV do art. 122 e no art. 136 desta Lei (Redação
dada pela Lei Municipal no 2.907, de 20/10/2005).
b) Por motivo de doença em pessoa de sua família, por mais de 60
(sessenta) dias, consecutivos ou não:
c) Para tratar de interesses particulares;
d) Por motivo de afastamento de cônjuge funcionário.
§ 3o - Não se considerará para fins de concessão de licença-prêmio o
período em que o funcionário, embora haja prestado serviço exclusivo ao
Município, tenha sido sob outro regime jurídico, que não o estatutário.
Art. 145
A licença-prêmio poderá ser gozada por inteiro ou
parceladamente, dividindo-se neste caso, o tempo relativo a cada quinquênio, em
períodos não inferiores a 30 (trinta) dias, devendo, para esse fim, o funcionário, no
requerimento em que pedir licença, fazer expressa menção do número de dias que
pretende gozar.
§ 1o - A concessão de licença-prêmio será processado e
formalizada pelo órgão do pessoal, depois de verificado se foram satisfeitos
todos os requisitos legalmente exigidos e se a respeito do pedido se
manifestou, favoravelmente, quanto a oportunidade, o chefe imediato do
funcionário e secretários respectivos.
§ 2o - O funcionário, sob pena de indeferimento do pedido
aguardará em exercício a expedição do ato de concessão de licença, a qual
deverá ser iniciada dentro de 10 (dez) dias do conhecimento oficial do ato
concessório, sob pena de caducidade automática da concessão.

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Art. 146 O funcionário que preferir não gozar, integralmente,
a licença prêmio, poderá optar mediante expressa e irretratável declaração
pelo gozo de metade do período, recebendo os vencimentos do seu cargo,
correspondentes a outra metade.
§ 1o - Poderá ainda o funcionário optar, mediante expressa e
irretratável declaração, pelo recebimento, em dinheiro, da importância
correspondente ao período total da licença-prêmio.
§ 2o - O direito a percepção em dinheiro, somente será concedido
após 10 (dez) anos de efetivo exercício.
Ora, em relação ao período de 2002/2007 o Autor não reuniu os
requisitos legais para gozo da licença-prêmio porque no exercício de 2002
computou 16 (dezesseis) dias de faltas injustificadas e em 2007 se ausentou
por 90 (noventa) dias do serviço público devido à licença para tratamento de
pessoa da família, segundo documento apresentado às fls. 178.
De qualquer modo, o autor tomou ciência do indeferimento em
18/01/2008, assim, já transcorreu o prazo de prescrição quinquenal previsto
no Decreto no 20.910/32.
No tocante ao período de 2007/2012 foi deferido o pagamento de
R$ 6.826,14 (seis mil, oitocentos e vinte e seis reais e quatorze centavos),
segundo o documento de fls. 179, sendo que o crédito foi dividido em duas
parcelas de R$ 3.413,07 (três mil, quatrocentos e treze reais e sete centavos)
depositadas em 28/01/2013 e 27/03/2013, conforme documentos de fls.
180/181.
Também, como afirmado pelo requerido, não houve o
preenchimento dos requisitos legais para concessão da licença-prêmio no
período de 2012/2017, eis que o autor permaneceu afastado do serviço público
percebendo auxílio doença previdenciário por 256 (duzentos e cinquenta e
seis) dias, de 21/01/2017 a 04/10/2017 (fls. 27), período superior ao limite de
1809 (cento e oitenta) dias, consoante art. 144, § 2o, II, “a”, da Lei Municipal
no 1.221/1974.

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Nos termos, não há de ser indenizado a título de licença-prêmio.
Ademais, o autor alega ser devido o pagamento do adicional de
descanso remunerado (DSR). Entretanto, a Administração Pública, ao fixar o
vencimento padrão do servidor, já contempla o repouso semanal remunerado.
Isto porque é direito social dos trabalhadores urbanos e rurais, extensível aos
servidores ocupantes de cargo público, nos termos do artigo 39, § 3o, c.c. o
artigo 7o, incisos III e XVII, ambos da Constituição Federal.
Vale observar que se trata de norma constitucional de eficácia
plena
e
aplicabilidade
imediata,
sendo
desnecessária
integração
infraconstitucional para produzir efeitos e sem qualquer valia jurídica norma
legal em sentido contrário.
E tal regra objetiva evitar que o trabalhador deixe de usufruir os
dias de descanso, mas não exige que haja a indicação expressa do “quantum”
do vencimento que é pago a tal título.
A propósito, nos termos do § 2o do artigo 7o da Lei Federal no
605/1949, que dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento de
salário nos feriados civis e religiosos, tem-se o seguinte:
“Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do
empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou
quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de
dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente”.
Portanto, o pagamento do repouso semanal remunerado (DSR) está
incluído no vencimento base do servidor que exerce jornada de trabalho mensal ou
quinzenal.
Conclusão em sentido contrário exige demonstração de que a
remuneração é calculada por hora de trabalho, e que o valor não pago no mês não
inclui os dias de descanso.
Nesse sentido:
“Funcionalismo. Servidora municipal de Cândido Rodrigues que
objetiva percepção de descanso semanal remunerado, jornada de trabalho mensal

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da servidora, art. 2o, II, da Lei Municipal no 1007/2001
DSR que integra a
remuneração da servidora municipal Art. 7o, § 2o, da Lei Federal no 605/1949, art.
7o, XV e art. 39, § 3o da CRFB
Precedentes deste E. TJDP
Sentença de
procedência reformada Recurso e remessa necessária providos (TJSP Apelação
0002852-61.2015.8.26.0019, Relator: Souza Meirelles, Órgão Julgador: 12a Câmara
de Direito Público, foro de Taquaritinga, 3a Vara, Data do Julgamento: 08/04/2018,
Data de Registro: 08/04/2018).
(...)
Nessas circunstâncias, de rigor a improcedência desse pedido.
Por outro lado, no que tange às férias não gozadas, acrescidas do
terço constitucional, a documentação de fls. 36 é suficiente para comprovar que tais
pagamentos foram devidamente realizados pelo requerido, quando da exoneração.
E, por sua vez, o autor teceu meras considerações genéricas a esse respeito, sem
demonstrar a inconsistência desses pagamentos por parte do réu, e esse ônus lhe
competia.
Por fim, o autor não demonstrou que recebeu os valores rescisórios
em valor menor ao efetivamente devido.
Veja-se que nenhum apontamento concreto foi realizado nesse
sentido na petição inicial, assim como o autor não trouxe aos autos planilha de
cálculo à fundamentar a sua pretensão, portanto, tal alegação está desprovida de
suporte probatório, pelo que não merecer ser acolhida.” (...). (fls. 255/270).
Sobre o tema principal, é didático o voto da relatoria do E.
Desembargador José Maria Câmara Júnior, proferido na Apelação no
1000016-20.2019.8.26.0632, j. 05/02/2020, em caso análogo, cujos
fundamentos abaixo transcritos adotam-se também como razão de decidir:
“A discussão posta em juízo diz respeito à constitucionalidade da
norma contida no art. 113, inciso III, do Estatuto dos Servidores (Lei Complementar
no 25/2014), que dispõe:
Da vacância
Artigo 49. A vacância do cargo decorrerá de:
I demissão;

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II - exoneração;
III - aposentadoria;
IV -falecimento;
V - readaptação;
O Município considera que a aposentadoria a que se refere a norma é
precisamente a obtida junto ao INSS, já que os servidores municipais estão sujeitos,
por opção do Município, ao RGPS.
É fato incontroverso que a impetrante não estava sujeita a regime
próprio de previdência de modo que suas contribuições previdenciárias eram todas
vertidas para a autarquia federal.
A informação é relevante porque denota que, não só do ponto de vista
prático, mas também sob aspecto formal, o Regime Geral é o sistema previdenciário
aplicável à apelante e é a partir dele que devem ser extraídas as consequências
eventualmente estabelecidas na legislação para as hipóteses de aposentação.
É importante, assim, que a legislação municipal estabelece a
aposentadoria como causa de vacância do cargo antes ocupado pelo agora inativo. A
opção do Município é a de não permitir que o servidor que atinge os requisitos para
aposentadoria e faz a opção pela inatividade remunerada permaneça no exercício do
cargo.
Sob o aspecto formal, portanto, a aposentadoria do servidor público
vinculado ao regime geral de previdência põe fim ao vínculo funcional atinente à
titularidade do cargo, nos termos do que estabelece o Estatuto.
A opção não qualifica hipótese de violação do direito à estabilidade
porque a extinção do vínculo se opera na forma prevista em lei, e não é fruto de
manifestação de vontade ou arbítrio do gestor. É parte do regime jurídico a que o
servidor está sujeito a aposentadoria como situação que dá ensejo à ruptura do
vínculo funcional e à vacância do cargo.
Ademais, é preciso empregar interpretação teleológica para a norma
contida no art. 37, §10, da CF/88. Do referido dispositivo se colhe vedação para que
um servidor cumule os proventos de aposentadoria com os vencimentos do cargo.
Essa a redação:
Art. 37

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§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou
função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os
cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e
exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
Como se percebe, a regra geral é a vedação à cumulação, ocorrendo
exceções nos casos em que seja possível a cumulação de cargos isto é, é possível a
cumulação da aposentadoria de um cargo e os vencimentos de outro, mas somente nos
casos em que os dois cargos pudessem ser cumulados -, e nos casos em que o
aposentado seja empossado em cargo eletivo ou nomeado para cargo de livre
nomeação e exoneração.
O sistema não tolera a cumulação de proventos de aposentadoria com
vencimentos de cargo efetivo.
Nesse quadro, interpreta-se que a ausência de referência expressa à
aposentadoria pelo regime geral no dispositivo decorre da premissa adotada pelo
legislador segundo a qual os servidores estatutários estarão sujeitos a regime próprio
de aposentadoria.
Mas, como visto, a finalidade da norma é justamente impedir que o
servidor se aposente, por reunir os requisitos, e ainda assim continue na ativa,
cumulando vencimentos e proventos.
Assim sendo, é perfeitamente possível que a legislação municipal
prescreva a aposentadoria como causa de vacância do cargo antes ocupado pelo
aposentado. (...)”.
É o que ocorre no caso em apreço, e para estas situações há
precedentes desta Seção neste sentido.
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
ATO
ADMINISTRATIVO
DE
EXONERAÇÃO DE CARGO DE SERVIDOR APOSENTADO.
Pretensão de anulação do ato administrativo para sua reintegração ao
cargo. Servidor estatutário de Município que não tem instituído Regime
Próprio de Previdência Social, de modo que os servidores contribuem
ao Regime Geral de Previdência Social. Aposentadoria voluntária
concedida pelo INSS, utilizando-se o servidor do tempo em que

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trabalhou no serviço público na contagem de tempo para sua
aposentadoria voluntária por tempo de contribuição. Estatuto dos
Servidores Públicos Municipais que prevê a aposentadoria como
hipótese de vacância. Legalidade do ato de exoneração diante da
vacância ordenada pelo Estatuto, que vê na aposentação uma de suas
causas, além de viabilizar o respeito à regra constitucional da não
cumulatividade de vencimentos de cargo e proventos de aposentadoria,
inserta no art. 37, §10, da CF. Precedentes jurisprudenciais Decisão
reformada. Recurso da Municipalidade provido (Apelação /
Remessa Necessária 1000350-89.2018.8.26.0082, rel. Des.
Leonel Costa, 8a Câmara de Direito Público, j. 10/04/2019).
No
mesmo
sentido:
Apelação
Cível
1009782-88.2018.8.26.0032, rel. Des. Djalma Lofrano Filho, 13a
Câmara
de
Direito
Público,
j.
27/02/2019;
Apelação
Cível
1000067-13.2015.8.26.0069, rel. Des. Flora Maria Nesi Tossi Silva, 13a
Câmara de Direito Público, j. 08/11/2017.
Especificamente no caso, estão revogados os arts. 107,
inciso I e 109, “caput”, da Lei Municipal no 1.221/1974 (Estatuto dos
Servidores Públicos Municipais de Itararé/SP), que fazem menção ao
Regime Próprio de Previdência Social RPPS. E o art. 158, da mesma
norma legal, dispões que “O Município estabelecerá em lei ou convênio o
regime previdenciário de seus funcionários.
A Lei Municipal no 2.375, de 26 de março de 1997, que criou
o fundo de Previdência do Município, também foi revogada, e pela Lei
Municipal no 2.758, de 29 de março de 2002, sujeitando o Município de
Itararé ao Regime Geral de Previdência Social
RGPS. E, sobre a
aposentadoria dos servidores do Município, a Lei no 8.213, de 24 de julho
de 1991, determina em seu art. 46 que “O aposentado por invalidez que

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retornar à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da
data do evento.”
No caso, o autor foi aposentado por invalidez, não podendo
retornar ao vínculo estatutário sem a demonstração de que sua capacidade
laborativa cessou, o que não ficou comprovado nos autos. Ademais disso,
a aposentadoria é uma das hipóteses de vacância do cargo.
O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais prevê a
aposentadoria como hipótese de vacância. A Legalidade do ato de
exoneração diante da vacância está ordenada pelo Estatuto, que vê na
aposentação uma de suas causas, além de viabilizar o respeito à regra
constitucional da não cumulatividade de vencimentos de cargo e
proventos de aposentadoria, inserta no art. 37, §10, da CF.
Sobre as verbas pleiteadas na inicial, consoante bem
ressaltou o d. Magistrado, algumas já foram pagas e outras não são
devidas, sendo caso de manutenção da improcedência total da ação.
Desprovido o recurso, por força do disposto no art. 85, § 11,
do CPC de 2015, majora-se a verba honorária para o correspondente a
mais 2% sobre o valor da causa, observada a Justiça Gratuita concedida à
autora.
Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional
e constitucional, a fim de viabilizar eventual acesso às vias extraordinária
e especial - lembrando ser desnecessária a menção de dispositivos legais
para esse efeito, bastando que seja apreciada para ensejar o manejo desses
recursos (Súmulas 211 do E. STJ e 282 do E. STF).
Nesse sentido:
“O órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir
comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua
fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por

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si só, achou suficiente para a composição do litígio” (STJ-1a T., AI
169.073-SP-AgRg, Min. José Delgado, j. 4.6.98, v.u., DJU
17.8.98). No mesmo sentido: RSTJ 148/356, RT 797/332,
RJTJESP 115/207, JTJ 349/638 (AP 991.09.051344-5-
EDcl)” 1
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Antonio Celso Faria
Relator
1 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor / Theotonio Negrão, José Roberto F.
Gouvêa Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca. 45a ed. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 708 Nota 3a ao artigo 535.