Tribunal: TJSP
Processo: 1500271-67.2019.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000367638
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500271-67.2019.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante ALESSANDRO
SILVESTRE FERREIRA CAMPOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
FRANÇA CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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COMARCA: BARRETOS
APELANTE: ALESSANDRO SILVESTRE FERREIRA CAMPOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 47.850
A r. sentença de fls. 203 a 206 (retificada em sede de
embargos às fls. 220 a 222), cujo relatório se adota, condenou Alessandro Silvestre
Ferreira Campos, qualificado nos autos, a cumprir cinco anos de reclusão, em
regime prisional inicial fechado, e a pagar quinhentos dias-multa, de piso mínimo,
por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela da r. sentença condenatória,
pleiteando, em suma, a absolvição, com suporte no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal ou, então, a desclassificação da imputação para o delito
do artigo 28 da citada Lei de Drogas, com a declaração de inconstitucionalidade da
criminalização do uso de drogas. Subsidiariamente, requer a redução das penas para
o patamar mínimo, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, na fração máxima permitida, a fixação do regime
menos gravoso e a substituição da pena privativa da liberdade por pena restritiva de
direitos (fls. 236 a 250).
Regularmente processado, a douta Procuradoria Geral
de Justiça opinou pelo não provimento do apelo (fls. 279 a 284).
É o relatório.
A materialidade do delito está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 09 a 10, pelo laudo de constatação provisória de fls. 23
a 24, pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 65 a 67 e, por fim, por
intermédio da prova oral coligida.
A autoria, por seu turno, é induvidosa.

Com efeito. O apelante permaneceu silente durante a
fase policial (fl. 04).

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Em Juízo, admitiu a posse apenas da maconha, que
estava em cima da geladeira, mas, dizendo-se mero usuário, negou o tráfico,
sustentando que a maconha seria destinada exclusivamente ao seu próprio consumo;
negou a propriedade do crack; asseverou que ninguém correu quando a viatura
policial se aproximou (áudio e vídeo de fl. 206 - SAJ).
Sua
versão
escusatória,
contudo,
não
merece
acolhimento.
De fato. As testemunhas Luiz Francisco dos Santos Neto
e Fábio Ferreira Vasconcelos, policiais militares, em depoimentos harmônicos e
seguros, relataram que, em razão de denúncia anônima dando conta de que em
frente à residência do apelante estava ocorrendo tráfico de drogas, dirigiram-se até o
local, oportunidade em que avistaram várias pessoas em frente ao imóvel, sendo que
elas, ao avistarem a viatura policial, fugiram, inclusive o acusado, que foi detido;
contaram que, em revista pessoal, foram encontradas algumas pedras de crack e a
quantia de R$ 23,00; que, indagado sobre o crack, o recorrente admitiu a traficância;
esclareceram que ingressaram no imóvel, onde estava ocorrendo uma festa de
aniversário, tendo encontrado, em cima da geladeira, duas porções de maconha;
esclareceram que o réu já era conhecido nos meios policiais pelo tráfico de
entorpecentes (fls. 02, 03 e áudio e vídeo de fl. 206 SAJ).
Ressalte-se que não há razão alguma para desmerecer o
depoimento desses policiais, pois, como agentes estatais, gozam da presunção de
legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no caso, não produzida,
deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando ouvidos em Juízo. Nesse
sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM 18/90; STF RTJ 68/64, etc).
Ora, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas
(03 pedras de crack, pesando aproximadamente 9,14g e 1 porção de maconha,
pesando aproximadamente 4,59g), a forma como estavam dispostas, a postura do
apelante, que tentou fugir, quando percebeu que seria abordado, as inequívocas
circunstâncias da prisão em flagrante e a confissão informal do recorrente, levam à
inevitável conclusão de que o mesmo, de fato, trazia consigo os entorpecentes
apreendidos, para entregá-lo ao consumo de terceiros.
A propósito, consoante se tem decidido, “Para que haja
o tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria
proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que
essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente” (RT 584/347).
Logo, a condenação do acusado, ante as circunstâncias
do caso, que não permitem a menor dúvida sobre o exercício do nefasto comércio,
era mesmo de rigor e foi bem decretada, apresentando-se inviável, ainda, o pleito
subsidiário, de desclassificação do crime de tráfico para o de porte de droga para o
consumo próprio, ainda que o recorrente fizesse uso do entorpecente. Aliás, como

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cediço, a mera condição de usuário, viciado ou dependente químico, por si só, não
tem o condão de afastar a culpabilidade pelo narcotráfico, porquanto, em muitos dos
casos, os usuários se valem dessa mercancia ilícita para prover o sustento do próprio
vício, de tal forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a outra.
E afastada a tese defensiva, de desclassificação para o
crime de que trata o artigo 28, da Lei no 11.343/06, fica prejudicada a apreciação da
alegada inconstitucionalidade desse referido tipo legal.
De outra feita, as penas básicas, tendo em vista a
primariedade do apelante, ausência de antecedentes desabonadores e a quantidade
de substância entorpecente apreendida, -- 03 pedras de crack, pesando 9,14g e 1
porção de maconha, pesando 4,59g --, que não se mostra alentada, são reduzidas aos
patamares mínimos, de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, de valor
unitário mínimo.
E tendo sido a pena-base estabelecida no mínimo legal,
a presença da circunstância atenuante da menoridade relativa não possui o condão
de conduzir a reprimenda para aquém do mínimo legal, consoante reiteradamente
tem decidido esta Colenda 13a Câmara Criminal, em face do disposto na Súmula
231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que reflete posicionamento
consolidado e aplicado em inúmeros precedentes deste Egrégio Tribunal.
Por outro lado, na terceira fase da dosimetria, a
aplicação da fração máxima permitida pelo § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06,
ou seja 2/3, é a mais adequada ao caso, uma vez que o acusado era menor
relativamente ao tempo do delito (18 anos à época dos fatos), tecnicamente
primário, e a quantidade das drogas apreendidas, -- três pedras de crack, pesando
9,14g e uma porção de maconha, pesando 4,59g --, não se mostra alentada a ponto
de impedir a máxima redução, de sorte que as reprimendas definitivas resultam em
um ano, oito meses e cento e sessenta e seis dias-multa.
Outrossim, reconhecido o benefício do redutor do § 4o,
do artigo 33, da Lei de Drogas, tem-se que merece acolhimento o apelo defensivo
para substituir o regime prisional fixado no “decisum” pelo aberto, mais adequado
ao caso.
A propósito, “A opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (Súmula 718, do Supremo
Tribunal Federal).
E considerando a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei
11.343/06, uma vez presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, a pena
privativa de liberdade do apelante é substituída por prestação de serviços à
comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, no valor de um salário
mínimo.
No mais, preserva-se a r. decisão recorrida, que bem
decidiu a lide.

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Por essas razões, dá-se parcial provimento ao apelo,
para os seguintes fins: a) reduzir as penas para um ano e oito meses de reclusão e
pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa, de valor unitário mínimo; b)
substituir pelo aberto, o regime prisional fechado fixado no r. decisum; c) substituir
a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, a
critério do juízo das execuções; e d) manter, no mais, a r. sentença recorrida,
considerando-se, desde logo, prequestionada toda a matéria arguida, a fim de
viabilizar a interposição de recursos às Instâncias Superiores.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR