Tribunal: TJSP
Processo: 0017061-59.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – defesa não insurge contra autoria e materialidade delitiva – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico, contudo redimensionada, em virtude do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – defesa não insurge contra autoria e materialidade delitiva – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico, contudo redimensionada, em virtude do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito, – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639010
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017061-59.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAEL
DA SILVA SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0017061-59.2016.8.26.0050 -Voto no 2086
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VOTO no 2086
APELAÇÃO no 0017061-59.2016.8.26.0050
COMARCA: São Paulo (9a Vara Criminal Central)
APELANTE: Rafael da Silva Souza
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Maria Paula Cassone Rossi
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
defesa não insurge contra autoria e materialidade delitiva
Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06
Pena corretamente
calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério
trifásico,
contudo
redimensionada,
em
virtude
do
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão
espontânea Regime fechado adequado e compatível com a
gravidade
do
delito,

RECURSO
DEFENSIVO
PARCIALMENTE PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Rafael da Silva Souza contra a r. sentença de fls. 88/91, que o
declarou incurso no artigo 33, caput, da Lei 11343/2006, condenando-o à
pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial
fechado e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 129/132), pleiteia

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a defesa, em síntese: a) a fixação da pena-base no patamar mínimo legal;
b) o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea,
com a diminuição da reprimenda; c) o reconhecimento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06; d) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso
do fechado; e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
(fls. 139/148).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo provimento parcial do recurso da Defesa (fls. 156/164).
É o relatório.
O
recurso
defensivo
comporta
parcial
provimento.
Consta dos autos que, na noite de 09 de março de
2016, por volta das de 08h20min, na Rua Helvetia, na altura do no 158,
Santa Cecilia, nesta Capital, Rafael da Silva Souza, ora apelante, trazia
consigo e transportava, para entrega a consumo de terceiras pessoas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
dentro de uma mochila, 93 invólucros contendo substância semelhante à
cocaína e 31 invólucros com substâncias semelhantes à maconha
(tetrahidrocanabinol).

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Em virtude da defesa não insurgir-se contra
autoria e materialidade delitivas, sendo referidas matérias, portanto,
incontestes e irrecorríveis, deixa-se de analisá-las.
Mantida, obviamente, a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passa-se a
análise da reprimenda imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante acertadamente fixou a pena-base acima do patamar mínimo
legal, na razão de 1/6 (um sexto), tendo em vista as circunstâncias judiciais
desfavoráveis, em especial pela quantidade e diversidade de entorpecentes
apreendidos, motivo pelo qual não assiste razão o pleito defensivo de
fixação em seu patamar mínimo.
Na segunda fase da dosimetria da pena, incidiu a
circunstância atenuante da confissão espontânea, contudo, a juíza
monocrática deixou de aplicá-la, razão pela qual a r. sentença merece
reparo neste ponto específico. Desta feita, nesta oportunidade, apaziguar-se
a reprimenda pela fração 1/6 (um sexto), retornando-a ao patamar mínimo
legal, em homenagem à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Não
incidiram circunstâncias agravantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, não
incidem causas de aumento ou diminuição de pena. Com razão o
afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06, considerando-se que, embora seja primário, o réu não

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preenche os requisitos do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas. Com
efeito, não há comprovação do exercício de qualquer atividade remunerada
lícita e o réu tinha sob sua responsabilidade expressiva quantidade de
drogas, o que, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, também impede a
concessão deste beneficio, não havendo em se falar em bis in idem,
conforme entendimento jurisprudencial; Note-se que foram apreendidas,
no flagrante, qualidades distintas de entorpecentes (cocaína, maconha),
sendo que tal variedade é compatível com o escopo de comercialização em
caráter habitual, mediante atendimento de pessoas de gostos diferentes,
ampliando o espectro de possíveis compradores. Vale destacar, ainda, que,
na primeira fase da dosimetria a quantidade de tóxicos foi aqui considerada
de tal monta que tornou imperativo majorar a pena-base. Por fim, o próprio
réu, quando de sua confissão, asseverou que já exercia o tráfico há cerca de
três meses.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes
previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.
E isso foi devidamente observado pela douta
magistrada a quo, no caso em apreço, pois a fração de exasperação
utilizada na primeira fase da dosimetria da pena se mostrou adequada e
fundamentada a contento, valendo mencionar alguns julgados proferidos

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por este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de provas.
Impossibilidade.
Tráfico
bem
comprovado.
Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede pena-
base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes verificados,
a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação da base em 7
anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-multa, em razão da
quantidade e qualidade das drogas traficadas, além da
existência de condenação defintivia anterior por crime idêntico.
Redutor afastado. Regime inicial fechado. Apelo ministerial
provido” (Apelação Criminal no 0001589-94.2016.8.26.0348,
Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, 16a Câmara de Direito
Criminal, j. em 24/04/2018) grifei.
“Apelação Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo Apreensão de 1.567 invólucros plásticos de
maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito mercantil
comprovado nos autos
Confissão do réu - Condenação
mantida Pena-base fixada 3/5 acima do mínimo legal ante a
quantidade das drogas apreendidas em poder do acusado
Pena reduzida em 1/6 diante da presença da circunstância
atenuante da confissão espontânea - Redutor do art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas, corretamente afastado
A quantidade do

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entorpecente indica a dedicação a atividades criminosas -
Regime inicial fechado adequadamente fixado Recurso não
provido” (Apelação Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571,
Rel. Des. Roberto Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em
25/10/2018) grifei.
“Apelação da Defesa Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de quase cem quilos de "crack", e 94 tijolos de
maconha Confissão judicial e consistentes depoimentos dos
policiais responsáveis pela prisão
Fatores que indicam o
íntimo envolvimento do apelante com o tráfico de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a eficácia da arma ao
disparo Pena-base fixada em metade acima do mínimo legal
com fundamento na quantidade de entorpecentes apreendida
Redução em 1/6 pela circunstância atenuante da confissão
espontânea Afastamento da causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas Distância considerável
da instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não
faz da narcotraficância seu meio de vida Regime prisional
fechado legalmente previsto para a quantidade de pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação Criminal no
0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar Augusto Andrade
de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/09/2018)
grifei.

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Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação
de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a
fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade
do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime.
Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo
incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais,
o crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos
nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes
violentos que ocorrem em nosso país.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que
eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo
2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução
Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da
pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de

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Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação extravagante.
Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o condenado deve
ostentar bom comportamento carcerário, requisito essencial para a
concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva
dos requisitos supramencionados é encargo probatório do apelante, de tal
modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se
regime inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, a fim de declarar o réu Rafael da
Silva Souza, como incurso no artigo 33 caput da Li 11.343/06,
condenando-o à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, tal como
lançada.
Diante da modificação do julgado, nos termos da
Resolução 113/2010 do C.N.J., comuniquem-se ao juízo do conhecimento
e ao juízo das execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora