Tribunal: TJSP
Processo: 3038613-94.2013.8.26.0224
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
1-) Apelação criminal. Parcial provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, roubo duplamente majorado, emprego de arma de fogo, anterior à vigência da Lei no 13.654/2018, e concurso de agentes.
3-) Na primeira fase, as penas-base foram majoradas de 1/2, em razão das circunstâncias judiciais

Ementa:
1-) Apelação criminal. Parcial provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, roubo duplamente majorado, emprego de arma de fogo, anterior à vigência da Lei no 13.654/2018, e concurso de agentes.
3-) Na primeira fase, as penas-base foram majoradas de 1/2, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase: ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase: as reprimendas devem ser majoradas de 1/3, em razão da presença de duas causas de aumento (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), sem outros fatores para ser mais severo. Total: oito (8) anos de reclusão e vinte (20 ) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Apelante com personalidade perigosa e tendente à prática de delitos. Regime necessário para retribuição, prevenção e recuperação penais. Pune-se a conduta delitiva, procura-se possibilitar que ele não pratique o roubo e outras infrações penais e reintegre-se à sociedade de maneira harmônica.
5-) Inviabilidade de se aplicar a detração prevista no art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, que depende de circunstâncias objetivas e subjetivas apuráveis em Execução.
6-) Não possibilidade de substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal e condições de se cumprir finalidades da sanção penal.
7-) Manutenção da prisão do recorrente, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, concretamente. Não haver perigo à sociedade e não existir evasão.
8-) Indenização cível afastada, por ausência de requerimento expresso do Ministério Público, bem assim, em atenção ao princípio do contraditório.
9-) Justiça gratuita que pode ser concedida, com anotação, se ainda não o foi (art. 99, §§ 1o e 3o do CPC), com suspensão do pagamento das custas (art. 98, § 3o, do CPC).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000082618
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 3038613-
94.2013.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante MEISON SANTOS DE
SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso, para fixar a pena
do apelante em oito (8) anos de reclusão e vinte (20) dias-multa e afastar a indenização civil ,
mantendo-se no mais a r. sentença de 1o Grau, com determinação, nos termos do voto do E.
Relator. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 3038613-94.2013.8.26.0224 - 2a Vara Criminal de Guarulhos- Voto no 1477
2
VOTO No 1477
Apelação
Criminal
no
3038613-94.2013.8.26.0224
(Processo
físico
-
Volume único)
Comarca: 2a Vara Criminal de Guarulhos
Juiz de Direito: doutor Caio Ferraz de Camargo Lopasso
Apelante: Meison Santos de Santana
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Parcial provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos, roubo duplamente majorado, emprego de arma de fogo, anterior à vigência da
Lei no 13.654/2018, e concurso de agentes.
3-) Na primeira fase, as penas-base foram majoradas de 1/2, em razão das
circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase: ausentes agravantes ou atenuantes. Na
terceira fase: as reprimendas devem ser majoradas de 1/3, em razão da presença de duas causas de
aumento (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), sem outros fatores para ser mais
severo. Total: oito (8) anos de reclusão e vinte (20 ) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Apelante com personalidade perigosa
e tendente à prática de delitos. Regime necessário para retribuição, prevenção e recuperação
penais. Pune-se a conduta delitiva, procura-se possibilitar que ele não pratique o roubo e outras
infrações penais e reintegre-se à sociedade de maneira harmônica.
5-) Inviabilidade de se aplicar a detração prevista no art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, que depende de circunstâncias objetivas e subjetivas apuráveis em Execução.
6-) Não possibilidade de substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos,
por falta de amparo legal e condições de se cumprir finalidades da sanção penal.
7-) Manutenção da prisão do recorrente, para garantir a ordem pública e a aplicação
da lei penal, concretamente. Não haver perigo à sociedade e não existir evasão.
8-) Indenização cível afastada, por ausência de requerimento expresso do Ministério
Público, bem assim, em atenção ao princípio do contraditório.
9-) Justiça gratuita que pode ser concedida, com anotação, se ainda não o foi (art. 99,
§§ 1o e 3o do CPC), com suspensão do pagamento das custas (art. 98, § 3o, do CPC).
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 129/130

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O apelante foi condenado à pena de oito (8) anos e três (3) meses de reclusão, com
regime inicial fechado, além do pagamento de vinte (20) dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, como incurso no art. 157, parágrafo 2o, incisos I e II, do Código Penal, sem poder
apelar em liberdade, com recomendação de ficar no cárcere. Foi condenado, ainda, a reparar os
danos causados às vítimas, no valor de R$ 50.000,00, nos termos do art, 387, IV, do Código de
Processo Penal.
Em 6.6.2013, por volta das 11 horas, na Rua Nobel Almeida Kuke, no 348,
Guarulhos- SP, subtraiu, para si, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo contra
M. J. D. V. F. e J. M. F., em concurso de agentes e identidade de propósitos, com divisão dos
atos de execução com Jefferson Soares da Silva e mais dois indivíduos não identificados, bens
diversos, além da importância de R$ 540,00. Um dos roubadores ficou de guarda, do lado de
fora da residência, enquanto os outros renderam os pedreiros que trabalhavam no local. No
interior do imóvel o recorrente anunciou o crime, sacando e apontando a arma de fogo contra as
vítimas, obrigando-as a entregar seus bens, além de quantia de dinheiro. A seguir,
empreenderam fuga com o veículo da família. Jefferson foi morto em confronto com a polícia e
o apelante foi preso em razão da prática de outros crimes.
Nas razões de apelação, a fls. 169/176, oferecidas pela Defensoria Pública,
sustentou-se a) absolvição por insuficiência de provas; b) redução do "quantum" das
reprimendas, com a diminuição da pena-base; c) afastamento da majorante concernente ao
emprego de arma de fogo; d) minoração da fração aplicada em razão do reconhecimento de
mais de uma majorante e e) seja afastada a indenização fixada.
Contrarrazões a fls. 178/183, com requerimento para a manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação, em 29.1.2019 (fls. 150).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do apelo
(188/208).
II - Fundamentação

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O apelo comporta parcial acolhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 4/8 e
pela prova produzida em contraditório, subtraiu-se bens com valores econômicos.
A autoria é atribuível ao recorrente.
Na fase investigativa, ele ficou em silêncio, respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é
inocente. Se essa fosse à situação do acusado, aproveitaria a primeira oportunidade, no “calor
dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinha com o crime (cf.
Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira,
RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento elaborado por Autoridade Policial,
responsável pela segurança pública, contenha omissões, incompatível com a moralidade
administrativa premente ao caso (fls. 81).
Acrescente-se que o apelante foi reconhecido, por fotografia, como sendo um dos
autores do roubo (fls. 14 ).
O reconhecimento fotográfico, juntamente com outros elementos probatórios, é
válido para embasar decreto condenatório, tais como depoimentos das testemunhas, confissão
da corré, laudos e auto de prisão em flagrante, sem existência e nulidade (HC 107618/AC -
Acre - Primeira Turma - Rel. Min. Roberto Barroso - J. 2.9.2014). No mesmo sentir RHC
117980/SP - São Paulo - Segunda Turma - Rel. Min. Gilmar Mendes - J. 3.6.2014; RHC
119815/DF - Distrito Federal - Primeira Turma - Relatora Ministra Rosa Weber - J. 25.2.2014;
HC 107437/SP - São Paulo - Primeira Turma - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - J. 2.8.2011;
HC 104404/MT - Mato Grosso - Primeira Turma - Rel. Min. Dias Toffoli - J. 21.9.2010; RHC
99786/RJ - Rio de Janeiro - Segunda Turma - Relatora Ministra Ellen Gracie - J. 29.9.2009 e
HC 84046/SP - São Paulo - Segunda Turma - Rel. Min. Joaquim Barbosa - J. 12.4.2005, para
demonstrar que não é de hoje ser o entendimento da Alta Corte a possibilidade de se usar o
reconhecimento fotográfico, com outras provas, para a condenação.
Em contraditório, negou a imputação, mas não se recorda onde estava no
momento do crime.

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O enredo defensivo, como se viu, além frágil e inverossímil, não convence e não
encontra respaldo no conjunto probatório.
A vítima M. J. D. V. reconheceu o apelante, sem dúvida. Os roubadores
aproveitaram que o imóvel estava em reforma para ingressar no local. Estava na cozinha na
ocasião. O apelante a todo momento apontava a arma em direção à sua cabeça, ameaçando-a.
Dizia que haveria derramamento de sangue caso os bens não fossem entregues. Visualizou três
assaltantes. O roubo durou cerca de vinte e cinco minutos. Após recolherem os bens, os agentes
trancaram as vítimas no banheiro. Eles roubaram objetos diversos como notebook, celulares,
maquina fotográfica, veículo etc.
J., também ofendido, reconheceu o apelante, sem dúvida alguma. Havia uma
reforma no local e os pedreiros foram rendidos. Vários bens foram subtraídos. Todos os
agentes estavam armados. Um roubador cuidava dos reféns, outro acompanhava sua mãe, no
quarto, um terceiro fazia a segurança. Havia um quarto agente do lodo de fora que passava
informações por meio de celular. Após a subtração as vítimas foram trancadas em um banheiro.
Vários bens de valor foram subtraídos, inclusive veículo. Os objetos não foram localizados,
com exceção do carro. Tiveram um prejuízo aproximado de R$ 50.000,00.
Acrescente-se que: “A jurisprudência desta Corte é de que o descumprimento às
disposições do art. 226 do CPP constitui irregularidade, exigindo demonstração concreta de
prejuízo para o reconhecimento da nulidade” (HC 414348/SP – T6 – Sexta Turma – Rel. Min.
Nefi Cordeiro – J. 8.5.2018 – Dje 21.5.2018). “118 – PROVA – Reconhecimento de acusado
preso em flagrante – Solenidade do art. 226 do CPP – Dispensabilidade: É dispensável a
solenidade do art. 226 do CPP para o reconhecimento de acusado preso em flagrante“
(Apelação no 1.373.275/4 – São Paulo – 1a Câmara – Relator: Di Rissio Barbosa – 16.10.2003 –
V.U. - Voto no 9.228). Ainda: “113 – RECONHECIMENTO PESSOAL – Ato realizado sem o
rigorismo formal previsto no Código de Processo Penal – Eficácia: – É válido o
reconhecimento pessoal realizado sem o rigorismo formal previsto no Código de Processo
Penal, mesmo porque seu art. 226 prevê que o acusado será colocado, se possível, ao lado de
outras pessoas, no momento da identificação“ (Apelação no 1.384.573/1 – Barueri – 9a
Câmara – Relator: Pedro de Alcântara – 5.11.2003 – votação unânime - Voto no 3.247).

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No mais, as vítimas não teriam motivos para incriminar um inocente. Caso
fizessem isso, incidiriam em outro crime, previsto no art. 339 do Código Penal (denunciação
caluniosa). Por isso mesmo, doutrina e jurisprudência dão muita valia a suas palavras. Quando
reconhecem quem as vitimiza, não se pode desprezar suas palavras. Não há motivo para
desmerecer as palavras de quem sofre a subtração com grave ameaça e/ou violência.
Em tema de delito patrimonial confrontando-se o dito pelo réu e pela vítima,
prevalece o asseverado pela última, pois quer apontar o verdadeiro autor do delito, não há
dogmatização na afirmação, apenas a constatação pura e simples de que um inocente quer
colaborar para esclarecer fatos danosos criminosos sofridos, isso não vai contra a ampla
defesa ou ao contraditório, muito pelo contrário, auxilia na descoberta da verdade, ao
contrário do que alguns possam imaginar (Apelação no 904776.3/2-0000-000 São Paulo
6a Câmara do 3o Grupo da Seção Criminal Relator: José Raul Gavião de Almeida 29.6.2006
V. U. (Voto no 5261); Apelação no 1.285.333/1- Santo André 12a Câmara Relator:
Antonio Mansur 4.2.2002 V. U. (Voto no 5.998; Apel. Crim. n° 1.173.247-7, São Paulo,
31.1°.2000, Rel. Ricardo Dip, Voto n° 7.l92; Apel. Crim. 1.231.399/3, São Paulo, 11a Câmara,
20.11.2000, Rel. Ricardo Dip., Voto n° 7.971; TACRIM - SP - AC - Rel. Celso Limongi -
JUTACRIM 94/341; TACRIM Ap. 440.643-6 8a Câmara j. 23.07.86 Rel. Juiz Canguçu
de Almeida, v. u., JUTACRIM 91/407; TACRIM Ap. n° 1.047.937/5, Rel. : Juiz Carlos
Biasotti e TACRIM Ap. n° 1.071.263/0, Rel. Juiz Renato Nalini).
O conjunto de provas, portanto, é consistente para prolação de decreto
condenatório.
A arma de fogo não foi apreendida, tampouco periciada, entretanto, esses fatores
não podem rechaçar a causa de aumento. As vítimas viram-na, contaram à polícia, intimidaram-
se e entregaram os bens, primordialmente porque temiam por sua integridade. Esses dados não
podem ser desprezados, sob pena de se olvidar dos interesses dos cidadãos de bem. Está, pois,
caracterizada sua utilização, conforme farta jurisprudência, da qua se menciona alguns
ensinamentos.
Para o reconhecimento do emprego de arma não há necessidade de se apreendê-la
ou de submetê-la à perícia (STF - HC 94236/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. - Min. Teori
Zavascki - 3.9.2013; HC 106455/SP São Paulo 1a T. Min. Rosa Weber 4.12.2013; HC

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111959/SP São Paulo – 2a T. Min. Ricardo Lewandowski - 7.8.2012; RHC 111434/DF
Distrito Federal 1a T. Min. Cármen Lúcia 1.4.2012; HC 103910/MG Minas Gerais 1a
T. Min. Luiz Fux 8.11.2011 e HC 107793/RS Rio Grande do Sul 2a T. Min. Ayres
Britto 31.5.2011. TACRIM SP revisão – Rel. Gonzaga Franceschini JUTACRIM
93/378; TACRIM SP AC Rel. Haroldo Luz RT 680/362; TACRIM SP AC Rel.
Sérgio Pitombo RJD 19/159; TACRIM SP AC Rel. Almeida Braga RT 676/315 e
TACRIM SP revisão Rel. Ferreira Rodrigues JUTACRIM 29/464). De se observar que
há julgado admitindo apenas a palavra da vítima para reconhecer sua incidência (Apelação no
1.286.417/1 Matão 12a Câmara Relator: Barbosa de Almeida 25.2.2002 V. U. (Voto
no 9.461).
O concurso de agentes, de igual maneira, ficou caracterizado. Isso também é
ratificado pelos ofendidos e contado à polícia. Não há motivo para afastar essa afirmação. Não
se vislumbra que os ofendidos queiram mentir sobre essa peculiaridade, apenas para agravar
ainda mais a situação do apelante. Também deve ser considerada para fixar a pena.
As penas merecem reparos, respeitando o entendimento do douto Magistrado.
Na primeira fase, as básicas ficaram majoradas em 1/2, não se cogitando de
alteração da fração eleita, na parcela, pois proporcional e adequada à espécie, tendo em vista as
circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente os péssimos antecedentes ostentados pelo
apelante, como infere-se da folha de antecedentes de fl. 2/14, do apenso próprio, bem assim,
das certidões de fls. 16/17, processo criminal no 0041548-76.2008.8.26.0405; fls. 35, processo
no 3033147-22.2013.8.26.0224; fls. 82, processo no 0073524-26.2013.8.26.0050; fls. 98,
processo no 3033167-13.2013.8.26.0224 e fls. 103, processo no 0073522-56.2013.8.26.0050,
todos do apenso próprio, com cometimento do delito durante o dia contra mãe e filho, sendo
que os bens, de alto valor, não foram reavidos, denota personalidade desvirtuada, tendência
delitiva e conduta social inconveniente, tendo-se seis (6) anos de reclusão e quinze (15) dias-
multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, pela Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, em razão da
presença de duas causas de aumento (emprego de arma de fogo e concurso de agentes),

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aumento as penas de 1/3, resultando oito (8) anos de reclusão e vinte (20) dias-multa, prevalece
o critério axiológico e não aritmético.
Inexistem causas de diminuição.
O valor unitário do dia-multa fica estabelecido no mínimo, por falta de
informações acerca da condição financeira dos recorrentes.
O regime inicial deve ser o fechado.
O argumentos utilizados na r. sentença são suficientes para manutenção do regime
eleito.
A escolha de outro regime retiraria a eficácia da pena, com incentivo à prática
desse delito. Solução diversa mostra-se medida imprópria, inconveniente e inadequada,
sobretudo diante dos altíssimos índices de criminalidade na sociedade.
Denota personalidade inteiramente avessas aos preceitos ético-jurídicos que
presidem à convivência social. Tendo isso presente, deve o juiz sujeitar o agente ao mais severo
regime prisional.
Dessa maneira, realça-se sua periculosidade e ousadia.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo
em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime
mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2o, b,
do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos

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Tribunais 759:584).
Inviável, ainda, a substituição da carcerária por restritiva de direitos, não apenas
em razão do quantum, mas porque o apelante ostenta maus antecedentes e o delito em epígrafe
foi praticados mediante grave ameaça contra a pessoa (artigo 44, I e III do Código Penal).
E, com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta
pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a extrema repulsa desses tipos de infrações penais.
Não há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o
regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para uma prognose
mais eficaz.
Quanto à fixação da indenização, mais uma vez, embora louvável o esforço do
douto Magistrado sentenciante, deve haver modificação.
A questão referente à reparação civil dos danos deve ser debatida em Juízo
próprio, ante a ausência de pedido expresso do Ministério Público, bem assim, em atenção ao
princípio do contraditório, não estabelecido neste processo sobre o tema.
Guilherme de Souza Nucci, leciona que “admitindo-se que o magistrado possa
fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental
haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente
devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do
Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-
los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir
contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo
material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução especifica para
apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria
nítida infringência ao princípio da ampla defesa" (Código de processo penal comentado. 9a ed.
RT, 2009, p. 701).

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Acrescente-se que esse posicionamento é o mais razoável, pois as partes devem
saber sobre o que se debate e, ainda, eventualmente, solicitar, até mesmo, dano moral. Esse era
o objetivo da norma, abreviar a indenização do lesado.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do recurso, para fixar a pena
do apelante em oito (8) anos de reclusão e vinte (20) dias-multa e afastar a indenização
civil , mantendo-se no mais a r. sentença de 1o Grau.
O apelante está preso.
Se não concedidos os benefícios da justiça gratuita, podem sê-lo no momento (art.
99, §§ 1o e 3o, do Código de Processo Civil (CPC). Anote-se.
As multas pecuniárias escolhidas são penas decorrentes da ação criminosa, não se
pode isentar de pagamento o apelante. No caso, ainda, o art. 98, § 4o, do CPC, faz remanescer,
mesmo com a gratuidade, as multas processuais.
O pagamento das custas fica suspenso, segundo o art. 98, § 3o, do CPC.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.