Tribunal: TJSP
Processo: 1046797-79.2016.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Milton Carvalho
Órgão colegiado: 36a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
AÇÃO DE COBRANÇA. Empreitada. Ação principal julgada procedente, improcedente a reconvenção. Prestação de serviços de fornecimento e plantio de grama.

Anterior ação de inexigibilidade ajuizada pela contratante julgada improcedente. Julgamento em que se decidiu que o contrato de prestação de serviço e fornecimento de material previu que os valores mensais e a quantidade de serviços executados

Ementa:
AÇÃO DE COBRANÇA. Empreitada. Ação principal julgada procedente, improcedente a reconvenção. Prestação de serviços de fornecimento e plantio de grama.

Anterior ação de inexigibilidade ajuizada pela contratante julgada improcedente. Julgamento em que se decidiu que o contrato de prestação de serviço e fornecimento de material previu que os valores mensais e a quantidade de serviços executados deveriam ser apurados por meio de medições mensais realizadas pela própria ré. Condição para realização dos pagamentos.

Fornecimento e plantio de área que se deu de acordo com os termos contratados. Dinâmica da execução do projeto, ademais, incontroversa. Medições mensais que eram realizadas pelos prepostos da construtora, não se sustentando a alegação de equívoco na sua consecução. Notas fiscais emitidas apenas após autorização da contratante, gerando justa expectativa de recebimento dos valores pela contratada. Vedação ao venire contra factum proprium.

Diferença dos valores constatada pela perícia que restou esclarecida pelas alterações no projeto detalhadas pela contratada e corroborada pelos diversos aditivos contratuais, como já decidido em demandas anteriores. Pagamento das notas fiscais cobradas nesta demanda, assinadas por prepostos da construtora, que é devido. Inafastável reconhecer o inadimplemento da contratante. Diante da procedência da cobrança, rejeita-se a alegação de existência de pagamentos a maior. Precedentes. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565210
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1046797-79.2016.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto,
em
que
é
apelante
PACAEMBU
EMPREENDIMENTOS
E
CONSTRUÇÕES LTDA, são apelados EDUARDO ISMAEL TORTORELLI
S J RIO PRETO - M E e EDUARDO ISMAEL TORTORELLO.
ACORDAM, em 36a Câmara de Direito Privado do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores WALTER EXNER (Presidente sem voto), JAYME
QUEIROZ LOPES E ARANTES THEODORO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
MILTON CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
2/12
Voto n.o 26744.
Apelação no 1046797-79.2016.8.26.0576.
Comarca: São José do Rio Preto.
Apelante: Pacaembu Empreendimentos e Construções LTDA.
Apelados: Eduardo Ismael Tortorello S J Rio Preto ME e outro.
Juiz prolator da sentença: Marcelo de Moraes Sabbag.
AÇÃO DE COBRANÇA. Empreitada. Ação principal
julgada
procedente,
improcedente
a
reconvenção.
Prestação de serviços de fornecimento e plantio de
grama.
Anterior
ação
de
inexigibilidade
ajuizada
pela
contratante julgada improcedente. Julgamento em que se
decidiu que o contrato de prestação de serviço e
fornecimento de material previu que os valores mensais e
a quantidade de serviços executados deveriam ser
apurados por meio de medições mensais realizadas pela
própria ré. Condição para realização dos pagamentos.
Fornecimento e plantio de área que se deu de acordo com
os termos contratados. Dinâmica da execução do projeto,
ademais, incontroversa. Medições mensais que eram
realizadas pelos prepostos da construtora, não se
sustentando a alegação de equívoco na sua consecução.
Notas fiscais emitidas apenas após autorização da
contratante, gerando justa expectativa de recebimento
dos valores pela contratada. Vedação ao venire contra
factum proprium.
Diferença dos valores constatada pela perícia que restou
esclarecida pelas alterações no projeto detalhadas pela
contratada e corroborada pelos diversos aditivos
contratuais, como já decidido em demandas anteriores.
Pagamento das notas fiscais cobradas nesta demanda,
assinadas por prepostos da construtora, que é devido.
Inafastável reconhecer o inadimplemento da contratante.
Diante da procedência da cobrança, rejeita-se a alegação
de existência de pagamentos a maior. Precedentes.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
3/12
Trata-se de apelação interposta contra a respeitável
sentença de fls. 1420/1433, cujo relatório se adota, que julgou procedente
a ação de cobrança e improcedente a reconvenção, para condenar a ré
reconvinte ao pagamento de R$151.869,00, com correção monetária pela
tabela prática do TJSP desde a data do vencimento (22/07/2016) e juros
de mora de 1% ao mês a partir da citação. Em razão da sucumbência, a
ré reconvinte foi condenada, ainda, ao pagamento das custas e despesas
processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da
condenação.
Inconformada, apela a ré sustentando o descabimento
da cobrança dos valores perseguidos nas notas fiscais; que as notas
fiscais de no 238 e 4.170 referem-se a serviços e materiais de grama
batatais que não foram prestados ou fornecidos, aplicando-se a teoria da
exceptio non admpleti rite contractus; que, quanto as notas fiscais de no
235, 236 e 237 deve ser aplicada a compensação, visto que é credora
dos autores no importe de R$280.971,70; que houve um equívoco na
realização das medições; que a perícia comprovou que os valores
cobrados não correspondem com a realidade dos serviços efetivamente
prestados, havendo cobrança a maior por parte dos autores; que é
infundada a conclusão de que a prova pericial não seria apta a comprovar
a controvérsia dos autos; que não restou caracterizado o venire contra
factum proprium, uma vez que não houve contradição injustificada; e que
jamais houve alteração de projeto ou solicitação de replantio nos aditivos.
Requer a reforma da sentença, para o fim de se reconhecer a
improcedência total do pedido de cobrança e a procedência total do
pedido reconvencional de indenização, no valor de R$209.706,70 (fls.
1463/1489).
Houve resposta (fls. 1497/1530).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
4/12
Intimada a complementar o valor do preparo, a
apelante cumpriu o determinado às fls. 1543/1547 e 1558/1561.
É o relatório.
O recurso não merece acolhimento.
Narra a petição inicial que as partes celebraram
contrato de empreitada por meio do qual a apelada se obrigou à
prestação de serviços de fornecimento e plantio de grama nos taludes de
fundo dos lotes do empreendimento denominado “Residencial Vida Nova
Fraternidade”, de 260.000 m2 de grama batatais e 103.200 m2 de grama
esmeralda. Segundo a apelada, era a apelante contratante que realizava
as medições da grama fornecida e plantada, conferindo os romaneios.
Assim, consta que, com a medição feita pela apelante
e sua autorização, no dia 24/06/2016, a apelada emitiu as respectivas
notas fiscais das gramas fornecidas, serviços prestados e locação de
caminhão pipa. As notas fiscais foram entregues e aceitas pela apelante,
no valor total de R$151.869,00, com vencimento em 22/07/2016. No
entanto, não foi efetuado o pagamento acordado, de modo que a apelada
ajuizou a presente ação de cobrança em face da apelante.
Por sua vez, em contestação, a apelante, alega que a
despeito das medições apresentadas, que representariam o fornecimento
e o plantio de 259.999,97 m2, constatou-se por meio de perícia não houve
o cumprimento integral das obrigações contratuais assumidas pela
apelada. Alegou a apelante que, por um equívoco de seus funcionários,
houve a assinatura de medições que não correspondem com a realidade,
de modo que se mostra indevida a cobrança. Requereu, além a
improcedência da cobrança, a condenação da apelada ao pagamento de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
5/12
R$209.706,70, referente a valores já depositados a maior, ante a
execução parcial dos serviços da apelada.

A demanda foi principal foi julgada procedente, e
improcedente a reconvenção, o que motivou a interposição do apelo.
Contudo, em que pesem os argumentos da
apelante, a respeitável sentença não comporta reforma.
No caso, a controvérsia diz respeito ao cumprimento
das obrigações contratuais assumidas pelas partes, e a relação jurídica
em questão já foi objeto de análise desta Colenda Câmara nos autos no
1047166-73.2016.8.26.0576 e no 1086991-94.2016.8.26.0100.
Na presente demanda, a apelada Eduardo Ismael
Tortorelli S J Rio Preto ME busca o pagamento da apelante Pacaembu
Empreendimentos, referente às notas fiscais no 235, 236, 237, 238, 4169
e 4170, no total de R$151.869,00,
E, na demanda de no 1086991-94.2016.8.26.0100, a
apelante Pacaembu Empreendimentos objetivava, entre outras questões,
a inexigibilidade das mesmas notas fiscais de no 235, 236, 237, 238, 4169
e 4170, no total de R$151.869,00 (fls. 15 dos autos no1086991-
94.2016.8.26.0100).
Verifica-se que o pedido de inexigibilidade da apelante
foi julgado improcedente, e mantido por esta Colenda Câmara em
acórdão assim ementado:
EMPREITADA. Prestação de serviço e fornecimento de material.
Ação de rescisão contratual cumulada com indenização por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
6/12
perdas e danos e declaração de inexigibilidade de débito da
contratante em face da contratada. Preliminar de nulidade da
decisão afastada. Juízo da causa que efetivamente analisou a
prova pericial produzida. Irresignação que resulta da solução
dada à lide, o que não pode ser entendido como falta de
fundamentação.
Inocorrência
de
julgamento
citra
petita.
Magistrado que não é obrigado a responder todas as alegações
das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para
fundamentar a decisão. Mérito. Prestação de serviços de
fornecimento e plantio de grama. Contrato por preço determinado,
mas com emissão de notas fiscais condicionada à autorização da
contratante. Medições mensais que eram realizadas pelos
prepostos da construtora. Alegação de equívoco na realização
das medições que não se sustenta. Circunstâncias fáticas que
geraram para a contratada a justa expectativa de recebimento
dos valores. Vedação ao venire contra factum proprium. Diferença
dos valores constatada pela perícia que restou esclarecida pelas
alterações no projeto detalhadas pela contratada e corroborada
pelos
diversos
aditivos
contratuais.
Inexistência
de
inadimplemento da contratada. Improcedência dos pedidos
iniciais.
Sentença
mantida.
Recurso
desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1086991-94.2016.8.26.0100;
Rel. Milton Carvalho; 36a Câmara de Direito Privado; j.
29/08/2019)
Assim, como já decidido por Esta Colenda Câmara, o
contrato de prestação de serviço e fornecimento de material, em sua
cláusula 3.2, previu que os valores mensais e a quantidade de serviços
executados deveriam ser apurados por meio de medições mensais
realizadas pela própria apelante, que A assinatura do Boletim de Medição
pelas partes implicará na presunção relativa de que todos os serviços

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
7/12
medidos foram efetivamente realizados e os descontos ou acréscimos
efetivamente devidos (fls. 26) e, somente após isso, o pagamento era
realizado.
O contrato de empreitada descreveu os serviços,
dentre eles o de fornecimento e a instalação de grama na quantidade de
260.000 m2. E, segundo a narrativa da própria apelante e dos
documentos juntados pela apelada, constatou-se, no momento da
entrega, o fornecimento e plantio de área de 259.999,97 m2 (fls. 130), ou
seja, de acordo com os termos contratados.
A
dinâmica
da
execução
do
projeto
restou
incontroversa e foi detalhada pela apelada em notificação extrajudicial
encaminhada à apelante (fls. 207/209 dos autos no 1086991-
94.2016.8.26.0100), na qual constou: A CONTRATADA vem ressaltar que
a grama foi entregue nas datas corretas e conferida pelos funcionários da
CONTRATANTE, que é quem prepara mecanicamente, informa, mostra e
disponibiliza os locais onde devem ser plantadas as gramas durante o
período de medição mensal. Os prepostos da CONTRATADA e da
CONTRATANTE conferem “IN LOCU”, antes das emissões das Notas
Fiscais: - Os carregamentos de gramas que chegam na obra, e recebe
assinatura dos prepostos da CONTRATANTE no ato da entrega da
mercadoria. - A CONTRATANTE emite seu Boletim de Medição e autoriza
a CONTRATADA a emitir as Notas Fiscais equivalentes.
E, no tocante à cobrança das notas fiscais objeto da
demanda, a apelada encaminhou notificação dando conta que A
Contratada
entregou
os
materiais
e
serviços
contratados
nas
quantidades, modo e prazos estabelecidos no contrato, conforme os
Boletins de Medição ns. 20-21-08-13, realizada em 25/06/2016. A
contratante deixou de pagar pelos materiais e serviços prestados

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
8/12
devidamente medidos e faturados, conforme notas fiscais descritas [...] no
total de R$151.869,00 (fls. 103/104).
Assim, considerando que as medições eram realizadas
pelos prepostos da apelante, não se sustenta a sua tese de que houve
um equívoco na realização dessas medições, percebido apenas
posteriormente. A responsável pela elaboração dos boletins de
medição era a própria apelante - construtora de grande porte - por
meio
de
seus
engenheiros,
gerando
justa
expectativa
de
recebimento por parte da apelada, que somente emitia as notas
fiscais após a devida autorização.
Dessa maneira, o Juízo, nos autos no 1086991-
94.2016.8.26.0100 registrou que a apelante pratica aquilo que se
denomina como "venire contra factum proprium", vale dizer, agir
contrariamente à sua própria conduta, agir contraditoriamente. Ora, não é
absolutamente razoável que uma empresa, no curso do cumprimento de
um contrato, celebra diversos aditivos, apontando efetivo aumento da
área a ser plantada, para, depois de pronta a obra, ou quase isso,
singelamente apontar diferença assim tão considerável - cerca de
119.000 m2, numa área de cerca de 260.000 m2, segundo o perito do
Juízo (fls. 1125 dos autos mencionados).
Nesse mesmo sentido, o Juízo da presente demanda
entendeu que As notas fiscais objeto de cobrança na ação principal foram
todas emitidas após a medição realizada pelos prepostos da própria parte
requerida/reconvinte, as quais constam os respectivos aceites, sendo
certo que não se pode respaldar a contradição da parte requerida
reconvinte, a considerar a máxima "venire contra factum proprium" (fls.
1427).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
9/12
Sobre o assunto, pertinente a lição de CRISTIANO
CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD: Não é dispiciendo
lembrar, de saída, Franz Wieacker, observando que a expressão venire
contra factum proprium (isto é, proibição de comportamento contraditório)
evidencia de forma tão imediata a essência da obrigação de um
comportamento conforme a boa fé objetiva (ou seja, o senso ético
esperado de todos) que a partir dela é possível aferir a totalidade do
princípio. Pois bem, a proibição de comportamento contraditório (nemo
potest venire contra factum proprium) é modalidade de abuso de direito
que surge da violação ao princípio da confiança decorrente da função
integrativa da boa fé objetiva (CC, art.422). (...). A vedação de
comportamento contraditório obsta que alguém possa contradizer o
seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa,
uma determinada expectativa. É, pois, a proibição da inesperada
mudança de comportamento (vedação de incoerência), contradizendo
uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as
expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode
se opor a fato a que ele próprio deu causa. (...). Dessa noção
conceitual, é possível retirar os elementos essenciais para a
proibição de comportamento contraditório: i) uma conduta inicial; ii)
a legítima confiança despertada por conta dessa conduta inicial; iii)
um comportamento contraditório em relação à conduta inicial; iv) um
prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição (Direito
Civil, Teoria Geral, 8a Edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro,
2009, p. 608, 609) (realces não originais).
Nesse contexto, como também já decidido por esta
Colenda Câmara, a diferença entre o total da área de grama entregue
pela apelada - medida e conferida pela apelante - e a área efetivamente
plantada constatada pela perícia realizada encontra explicação na
narrativa da apelada, que envolve (a) alterações da topografia do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
10/12
empreendimento, que demandaram o replantio em diversas áreas; (b)
plantio na área da represa por mais de três vezes, em razão das
precipitações ocorridas em 2016; (c) construção de um grande talude
para carros terem acesso à obra, onde foi plantada grama para proteção
contra erosão; (d) que, com o começo das construções das casas, os
pedreiros pisavam, amassavam barro ou jogavam restos de materiais em
cima da grama, que teve que ter replantada; (e) que, com a chegada dos
moradores, eles próprios passaram a alterar a área plantada; (f) entre
outras questões, situações tais que podem ser observadas nas fotos de
fls. 967/1004 dos autos no 1086991-94.2016.8.26.0100 e que são
corroboradas pelos diversos aditivos contratuais.
Na hipótese, as notas fiscais cobradas se referem à
locação de equipamentos e serviço de roçada, locação de caminhão pipa,
fornecimento e plantio de 14.604 m2 de grama esmeralda, e fornecimento
e plantio de 20.000 m2 de grama batatais (fls. 49/88 e 89/93), estão
assinadas por prepostos da apelante, e tem como fundamento os
contratos de prestação de serviços e fornecimento de materiais e
equipamentos de no44-28/15 e 55-28/15 (fls. 103).
Diante disso, da análise dos autos, tem-se que é
devido o pagamento da apelante à contratada, pela prestação de serviços
e fornecimento de materiais constantes das notas fiscais de no 235, 236,
237, 238, 4169 e 4170.
Desse modo, reconhecendo-se a procedência da
cobrança, rejeita-se o pleito da apelante, fundamentado na existência de
pagamentos a maior.
Nesse sentido:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
11/12
Prestação de serviços
Empreitada em construção civil

Execução de serviços de fundação, superestrutura de concreto,
locação de materiais e equipamentos
Ação de cobrança

Demanda de contratada em face de empresa contratante -
Pretensão de restituição de caução retida ao longo dos meses
Sentença de parcial procedência Recurso da ré Manutenção
do julgado
Cabimento
Autora que cumpriu fielmente o
pacto durante um ano, teve as medições mensais aprovadas
e as notas fiscais honradas pela ré, que procedeu aos corretos
abatimentos mensais de 11% de INSS, 5% por conta do ISS e
5% a título de caução Controvérsia que se limita ao último mês
do contrato Ré que se limitou a arguir que houve abandono da
obra nesse mês e que, portanto, nada é devido a título de
restituição da garantia caucionária, conforme princípio 'exceptio
non adimpletti contractus'
Inconsistência fática e jurídica

Histograma da obra a revelar que aproximadamente 99% dos
serviços
foram
concluídos,
sem
qualquer
tipo
de
impugnação Ré a quem não é dado simplesmente reter, de
forma arbitrária, o montante total da caução, sob pena de se
propiciar enriquecimento sem causa Constatação, ademais, que
o atraso verificado no último mês ocorreu por conta de defeito em
grua disponibilizada pela própria empresa ré. Apelo da ré
desprovido.
(TJSP; Apelação
Cível
1005009-68.2015.8.26.0011; Rel. Marcos Ramos; 27a Câmara
Extraordinária de Direito Privado; j. 16/10/2017) (realces não
originais).
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EMPREITADA
AÇÃO DE
COBRANÇA
Medições aprovadas pelo setor técnico
responsável Pagamento integral devido à autora Conjunto
probatório que corrobora a versão inicial dos fatos Sucumbência

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1046797-79.2016.8.26.0576 São José do Rio Preto VOTO No 26744
12/12
exclusiva da ré
Redução dos honorários advocatícios

Cabimento
Litigância de má-fé não configurada
Ação
parcialmente procedente Recurso principal provido Recurso
adesivo
parcialmente
provido. (TJSP; Apelação
Cível
1030365-26.2014.8.26.0100; Rel. Melo Bueno; 35a Câmara de
Direito Privado; j. 19/10/2016) (realces não originais).
Destarte, porque deu adequada solução à lide, a
respeitável sentença recorrida deve ser integralmente mantida.
Por fim, em atenção à regra do §11 do artigo 85 do
Código de Processo Civil, majoram-se os honorários advocatícios fixados
na sentença para 12% sobre o valor da condenação, em observância ao
trabalho adicional realizado em grau de recurso e os critérios previstos no
§2o do mesmo dispositivo legal.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
MILTON PAULO DE CARVALHO FILHO
relator