Tribunal: TJSP
Processo: 2280253-93.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretendida substituição da prisão preventiva para prisão domiciliar prevista no artigo 318, V, do Código de Processo Penal. Paciente é mãe de filhos menores de doze anos de idade. Inadmissibilidade. Considerável quantidade de entorpecente apreendida, em tese, sob a posse da acusada. Presença dos motivos que a ensejam (art. 312 do CPP). Necessidade da

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretendida substituição da prisão preventiva para prisão domiciliar prevista no artigo 318, V, do Código de Processo Penal. Paciente é mãe de filhos menores de doze anos de idade. Inadmissibilidade. Considerável quantidade de entorpecente apreendida, em tese, sob a posse da acusada. Presença dos motivos que a ensejam (art. 312 do CPP). Necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública. Decisão bem fundamentada. Paciente confirmou em audiência de custódia que seus filhos ficam aos cuidados da avó. Não comprovada imprescindibilidade dos cuidados da genitora em relação aos filhos. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028126
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no 2280253-
93.2019.8.26.0000, da Comarca de Mirassol, em que é impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente BRUNA CAROLINA VIEIRA
MATHIAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO E
ÁLVARO CASTELLO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2280253-93.2019.8.26.0000 -Voto no 00126
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Habeas Corpus no 2280253-93.2019.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo-Sp
Impetrado: MM Juiz de Direito do Plantão Judiciário da 16a CJ de São José do Rio
Preto/SP
Paciente: Bruna Carolina Vieira Mathias
Voto n°: 00126
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretendida substituição
da prisão preventiva para prisão domiciliar prevista no artigo 318,
V, do Código de Processo Penal. Paciente é mãe de filhos menores
de doze anos de idade. Inadmissibilidade. Considerável quantidade
de entorpecente apreendida, em tese, sob a posse da acusada.
Presença dos motivos que a ensejam (art. 312 do CPP).
Necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública.
Decisão bem fundamentada. Paciente confirmou em audiência de
custódia que seus filhos ficam aos cuidados da avó. Não
comprovada imprescindibilidade dos cuidados da genitora em
relação aos filhos. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem
denegada.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pela Defensoria Pública de São Paulo em favor da paciente Bruna Carolina Vieira Mathias,
alegando, em síntese, que este está sofrendo constrangimento ilegal por ato do MM. Juiz de
Direito do Plantão Judiciário da 16a CJ de São José do Rio Preto/SP.
Sustenta a impetrante, em apertada síntese, que a decisão do
magistrado a quo carece de elementos concretos que justifiquem a custódia cautelar do
paciente, em desacordo com o previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal,
ressaltando condições favoráveis a respeito do paciente, a qual seria primária.
Alega que, em audiência de custódia, a prisão em flagrante
foi convertida em preventiva, mesmo após o indiciado Leandro ter assumido a autoria dos
delitos.
Acrescenta que a paciente é genitora de dois filhos menores
de 12 anos de idade, sendo hipótese de aplicação do art. 318, V, CPP, e que o decreto da
prisão preventiva é desproporcional, pois em caso de eventual condenação, há
possibilidade de ser reconhecido o tráfico privilegiado, com a fixação do regime prisional
diverso do fechado.
Enfim, o que se pretende, em liminar e no mérito, é a

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concessão da ordem em favor da paciente para que lhe seja concedida liberdade provisória,
substituindo a prisão preventiva pela prisão domiciliar prevista no 318, V, do Código de
Processo Penal.
O pedido de liminar foi indeferido (fls.42/43), assim como
dispensadas a vinda de informações da apontada autoridade coatora. O parecer da Douta
Procuradoria de Justiça foi pela denegação da ordem (fls.49/59).
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução no 549/2011,
com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial
deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa
forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que policiais civis, em cumprimento a um
mandado de busca e apreensão, localizaram na residência da paciente e de seu
companheiro, drogas e apetrechos que indicavam a prática do tráfico de drogas, além de
dois revólveres calibre 32 e duas munições.
Assim, a paciente foi presa em flagrante na data de 11 de
dezembro de 2019, pela prática das infrações penais previstas nos artigos 33, caput e, 34 e
35, caput, da Lei no 11.343/06 e art. 12 da Lei no 10.826/03 (fls.8/9).
Há prova do aspecto material do delito com base no auto de
exibição/apreensão de fls. 23/25, bem como através do laudo de constatação preliminar de
substância entorpecente (fl.22/29 dos autos principais de n° 1501770-62.2019.8.26.0559),
o qual detectou a presença das substâncias cocaína e maconha, constantes das Listas das
Substâncias Entorpecentes e Psicotrópicas, da Portaria Anvisa 344/98.
A referida decisão que converteu a prisão em flagrante delito
da Paciente em preventiva (fls.32/34) encontra-se devidamente fundamentada, atendendo
perfeitamente ao quanto exigido pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.
A par disso, vale lembrar que o art. 5o, XLIII, da
Constituição Federal, ao prescrever ser o crime de tráfico ilícito de entorpecentes
inafiançável, a ele veda a concessão do benefício da liberdade provisória, pois se a crimes
dessa natureza não é dada a possibilidade de alcançar a liberdade mediante pagamento de
fiança, com maior razão de ser, inadmissível a concessão do benefício quando não exigível

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a garantia, situação menos gravosa que aquela.
E não se diga que o advento da Lei no 11.464/07, que ao
alterar a redação do art. 2o, II, da Lei no 8.072/90, para dele retirar a expressão “liberdade
provisória”, veio a mudar tal situação, afinal não há como ser, a Constituição, revogada por
lei ordinária.
De modo que o fato de não mais haver previsão expressa da
vedação da liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, em nada altera
entendimento prevalente nesta C. Câmara, de que remanescendo inafiançáveis por
comando Constitucional, os crimes como em questão, continuam a, via de regra,
recomendar a não concessão de liberdade provisória, ainda mais se considerarmos a
especialidade da Lei 11.343/06 (DROGAS) com relação à Lei 8072/90 (CRIMES
HEDIONDOS).
Não há que se falar, portanto, em derrogação do art. 44, da
Lei no 11.343/06, no que refere à previsão expressa de ser o crime de tráfico de drogas
insuscetível de liberdade provisória, pois a vedação da concessão de tal benefício decorre,
bem ou mal, da própria Constituição Federal.
Sobre o tema, assim inclusive vem decidindo o Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO
DECORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE NORMA
CONSTITUCIONAL.
I - A proibição de concessão do benefício de liberdade
provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei no 11.343/06,
que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma
especial especificamente em relação ao parágrafo único, do
art. 310, do CPP.
II - Além do mais, o art. 5o, XLIII, da Carta Magna,
proibindo a concessão de fiança, evidencia que a liberdade
provisória pretendida não pode ser concedida.
III - Precedentes do c. Pretório Excelso (AgReg no 'HC'
85711-6/ES, 1a Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence;
'HC' 86118-1/DF, 1a Turma, Rel. Ministro Cezar Peluso;
'HC' 83468-0/ES, 1a Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence;
'HC' 82695-4/RJ, 2a Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso).
IV 'De outro lado, é certo que a L. 11.464/07 - em vigor
desde 29.03.07 - deu nova redação ao art. 2o, II, da L.

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8.072/90, para excluir do dispositivo a expressão 'e liberdade
provisória'. Ocorre que
sem prejuízo, em outra
oportunidade, do exame mais detido que a questão requer -,
essa alteração legal não resulta, necessariamente, na virada
da jurisprudência predominante do Tribunal, firme em que
da 'proibição da liberdade provisória nos processos por
crimes hediondos (...) não se subtrai a hipótese de não
ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão
preventiva' ('v.g'., 'HC' 83.468, 1a T., 11.9.03, Pertence, DJ
27.2.04; 82.695, 2a T., 13.5.03, Velloso, DJ 6.6.03; 79.386, 2a
T., 5.10.99, Marco Aurélio, DJ 4.8.00; 78.086, 1a T.,
11.12.98, Pertence, DJ 9.4.99). Nos precedentes, com efeito,
há ressalva expressa no sentido de que a proibição de
liberdade provisória decorre da própria 'inafiançabilidade
imposta pela Constituição' (CF, art. 5o, XLIII).' (STF 'HC'
91550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/06/2007).
V - Ademais, em decisão publicada no Informativo de
Jurisprudência no. 508, o c. Pretório Excelso assim se
manifestou sobre o tema: 'A Turma indeferiu 'habeas corpus'
em que pleiteada a soltura da paciente, presa em flagrante
desde novembro de 2006, por suposta infringência dos
artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006. A defesa aduzia
que a paciente teria direito à liberdade provisória, bem como
sustentava a inocorrência dos requisitos para a prisão
cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa
custódia. Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação
segundo a qual há proibição legal para a concessão da
liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de
tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento
para denegar-se esse benefício. Enfatizou-se que a aludida
Lei 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela
contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em
consonância com o disposto no art. 5o, XLIII, da CF. Desse
modo, a redação conferida ao art. 2o, II, da Lei 8.072/90,
pela Lei 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no
art. 44 da citada Lei 11.343/2006, eis que esta se refere
explicitamente à proibição da concessão de liberdade
provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de
substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo
com esse mesmo art. 5o, XLIII, da CF, são inafiançáveis os
crimes Hediondos e equiparados, sendo que o art. 2o, II, da
Lei 8.072/90 apenas atendeu ao comando constitucional'
('HC' 92495/PE. Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
27/05/2008).
VI - Condições pessoais favoráveis como primariedade, bons
antecedentes e residência fixa no distrito da culpa, não têm o
condão de, por si só, garantirem ao paciente a liberdade
provisória, se a prisão decorre de expressa determinação

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legal. 'Writ' denegado." (HC no 136276/MG Quinta Turma
Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 13.08.2009, DJe:
28.09.2009).
“'HABEAS CORPUS' LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE
DROGAS (ART. 12 DA LEI 6.368/76). RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO PROVIDO PELA CORTE DE
ORIGEM PARA AFASTAR A DESCLASSIFICAÇÃO DO
CRIME DO ART. 12 (TRÁFICO DE DROGAS) PARA O
DO ART. 16 (USO) DA LEI 6.368/76. PRISÃO EM
FLAGRANTE
RESTABELECIDA
EM
11.02.08.
VEDAÇÃO INSERTA NO ART. 2o, II DA LEI 8.072/90
RELATIVA À CONCESSÃO DE FIANÇA, DO QUE
DECORRE A IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PRECEDENTES DO
STJ. IMPOSSIBILIDADE TAMBÉM EXPRESSA NO
TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 5o, LXVI). PARECER
DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO 'WRIT'. ORDEM
DENEGADA.
2. Dessa forma, restabelecida a prisão em flagrante do ora
paciente,
que
responde
pelo
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, não encontra amparo a pretensão de ser
concedida a liberdade provisória. A egrégia Terceira Seção
desta Corte sedimentou a orientação de que o art. 2o, II da
Lei 8.072/90, ao afastar a possibilidade de concessão de
fiança nos casos de flagrante de crimes hediondos ou
equiparados, como no caso, constitui fundamento suficiente
para a não-concessão da liberdade provisória ('HC'
76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 04/04/2008).
3. Outrossim, o inciso XLIII do art. 5o da Magna Carta
dispõe expressamente que o crime de tráfico de entorpecentes
é inafiançável, o que também, nos termos da jurisprudência
deste Pretório, evidencia a impossibilidade de concessão de
liberdade provisória. Se assim não fosse, ou seja, admitindo-
se a concessão do referido benefício nos casos de prisão em
flagrante de crimes hediondos ou equiparados, estabelecidos
no mencionado dispositivo, restaria letra morta do quanto
previsto no texto constitucional. ...
4. Ordem denegada." (HC no 104925/SP Quinta Turma
Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j.
03.09.2009, DJe: 21.09.2009).
“'HABEAS CORPUS'. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA.
VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.o 11.343/06.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA
JUSTIFICAR
O
INDEFERIMENTO
DO
PLEITO.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.

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MANUTENÇÃO DO CÁRCERE PROVISÓRIO. RÉU QUE
PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
EXCESSO
DE
PRAZO.
PEDIDO
PREJUDICADO.
1. A vedação expressa do benefício da liberdade provisória
disciplinada no art. 44 da Lei n.o 11.343/06 é, por si só, motivo
suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso
em flagrante por crime de tráfico ilícito de drogas.
2. A modificação da Lei dos Crimes Hediondos não influiu
na Lei n.o 11.343/06 que, por regular particularmente a
disciplina dos crimes de tráfico, é especial em relação à Lei
n.o 11.464/07, inexistindo, portanto, qualquer antinomia no
sistema jurídico, a luz do brocardo 'lex specialis derrogat
legi generali'. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
...
5. 'Habeas corpus' prejudicado em parte e, na parte
conhecida, denegada a ordem.” (HC no 11.4400/SP Quinta
Turma Rel. Min. LAURITA VAZ, j. 20.08.2009, DJe:
14.09.2009).
No mesmo sentido, o Colendo SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL vem decidindo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO 'HABEAS CORPUS'.
CONSTITUCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. 1. IMPETRAÇÃO CONTRA
ATO DE JUIZ DE DIREITO E DE TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
ESTADUAL.
INCOMPETÊNCIA
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA PROCESSAR
E JULGAR 'HABEAS CORPUS'. 2. É VEDADA A
CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA EM
CASOS DE CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS.
PRECEDENTES.
... ....
2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes
hediondos
e
equiparados,
decorre
da
própria
inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à
legislação ordinária (Constituição da República, art. 5o, inc.
XLIII): Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei no
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis delitos que a Constituição da República
determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se

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reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que,
ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o, inc.
II, da Lei no 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a
proibição da liberdade provisória decorre da vedação da
fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal,
constituía
redundância. Mera alteração textual, sem modificação da
norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos
crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.
3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico
de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n.
11.343/06, art. 44, 'caput'), aplicável ao caso vertente.
4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação
cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou
equiparados: Precedentes.
5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5o,
XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n.
11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal
considera suficiente para impedir a concessão de liberdade
provisória.
6. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(HC no 98.655 AgR/MG Primeira Turma Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, j. 30.06.2009, DJe 157- divulg. 20.08.09
p.1014).
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'.
PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE
PRAZO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DIREITO À
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
RELAXAMENTO
DA
PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIMES DE TRÁFICO DE
ENTORPECENTE, ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE
TRÁFICO, POSSE DE OBJETOS DESTINADOS À
PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO
DE
ENTORPECENTE.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. JUSTA CAUSA
PARA A AÇÃO PENAL. DENEGAÇÃO. (...).
2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há
proibição legal para a concessão da liberdade provisória em
favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas
(art. 44, da Lei n 11.343/06).
3. A redação conferida ao art. 2o, II, da Lei n 8.072/90, pela
Lei no 11.464/07, prepondera sobre o disposto no art. 44, da
Lei no 11.343/06, eis que esta se refere explicitamente à
proibição da concessão de liberdade provisória em se
tratando de crime de tráfico ilícito de substância
entorpecente
('HC'
92.723/GO,
rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski, DJ 11.10.2007; 'HC' 92.243/GO, rel., Min.

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Marco Auréli DJ 20.08.2007; 'HC' 91.550/SP, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 31.05.2007, entre outros). (...)
4. 'Habeas corpus' denegado."
(HC no 94.661/SP Segunda Turma Rel. Min. ELLEN
GRACIE, j. 30.09.2008, DJE 202 divulg. 23.10.2008
p. 536).
Por conseguinte, razão assiste à autoridade apontada como
coatora ao converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal, foi a paciente autuada por
crime de tráfico de drogas, havendo, a respeito, expressa vedação legal do benefício, por
força do quanto previsto no art. 44, da Lei no 11.343/06.
Vale destacar que o art. 323, II, do Código de Processo Penal,
com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade
provisória com fiança a quem for preso por tráfico de drogas, reforça a ideia acima exposta,
e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de Votos,
manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no 11.343/06, que
proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas. O que não altera,
contudo, o entendimento que vem prevalecendo nesta Colenda 3a Câmara, no aspecto
consonante com as manifestações dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO
AURÉLIO e JOAQUIM BARBOSA, no sentido da constitucionalidade dessa norma
proibitiva do benefício, afinal, como por eles destacado, ““... a criminalidade que paira no
país está umbilicalmente ligada à questão das drogas ...”, sendo que, “... foi uma opção do
legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de
impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória ...”, ademais, “... os representantes do
povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores,
percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de
entorpecentes,
editou
regras
rígidas
no
combate
ao
tráfico
de
drogas...”
(http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp; 01.05.2012).
Por tais razões, torna-se óbvio que as medidas cautelares
diversas da prisão são insuficientes. Até porque, como constou da r. decisão atacada
(fls.32/34): “... O laudo de constatação indica que as substâncias apreendidas, descritas
no auto de exibição e apreensão, são entorpecentes (Portaria n° 344/1998, SVM/MS), do

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que decorre a materialidade do delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei n° 11.343/06),
para o qual se prevê pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.”, e
acrescentou, “ ... ademais, a quantidade de droga apreendida é considerável, tratando-se
de 117,58g de cocaína e 307,33g de maconha, não se podendo asseverar neste momento
que tais entorpecentes seriam destinados unicamente ao consumo pessoal”, indicando que,
se colocada em liberdade, a paciente por certo voltará a vender drogas, haja vista a
expressiva quantidade de entorpecentes encontrada em sua residência. É certo, ademais,
que o traficante somente tem a sua atividade interrompida quando está segregado da
sociedade, sendo possível, em um primeiro momento, obstar ao pernicioso ataque à saúde
pública.
Quer dizer que também não é possível olvidar a gravidade
concreta justificadora, inclusive ela, da segregação preventiva em socorro da ordem
pública, nem sendo cabível, nesta sede de cognição sumária, antecipar que a paciente, caso
seja condenada, faça jus a benefício que permita vislumbrar ataque ao princípio da
homogeneidade:
PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
FUNDAMENTAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE CONCRETA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
OCORRÊNCIA.
RECURSO
DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório
decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da
gravidade in concreto dos fatos delituosos, cifrada na
quantidade e variedade da droga apreendida (144 gramas de
maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de crack). O
juízo de primeiro grau destacou, ainda, que os acusados
"possuem registros anteriores por tráfico e atos infracionais",
bem como "o autuado Cléber possui registros anteriores por
fatos graves como roubo", tudo a conferir lastro de
legitimidade à medida extrema. 2. Nesse contexto, indevida a
aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque
insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. "Impossível
asseverar ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas
cautelares' em relação à possível condenação que o paciente
experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar.
Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena
que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se
iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do

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fechado" (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016,
DJe 27/09/2016). 4. Recurso desprovido. (RHC 91944/MG -
Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma j.
07/12/2017, p. DJe 15/12/2017).
De mais a mais, destaca-se que o artigo 313, I, do Código de
Processo Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com
pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso
dos autos.
Desse modo a prisão preventiva, inclusive fundamentada na
gravidade concreta da infração, decorreu de imperativo de ordem pública que não se
incompatibiliza, a princípio, com a primariedade, ocupação lícita ou residência fixa do
paciente.
Nesse sentido os Tribunais Superiores:
As circunstâncias da primariedade, bons antecedentes,
emprego e residência fixa, por si sós, não constituem motivos
bastantes para elidirem a decretação da medida extrema,
quando esta se reveste dos elementos necessários e
devidamente fundamentada na garantia da lei penal e na
conveniência da instrução criminal. Ordem indeferida (STJ
5a Turma - HC no 991-TO - Rel. Min. Flaquer Scartezzini -
v.u. - DJU 09.03.92 - p. 2587);
A circunstância de o paciente ser primário, ter bons
antecedentes, trabalho e residência fixa, à evidência, não se
mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que
presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312
do CPP (Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 83.148/SP, 2a Turma,
DJ 02.09.2005)
Se não bastasse, a mera ausência de violência ou grave
ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente.
Afinal, trata-se de conduta que compromete a ordem pública, pois atinge um número
elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais graves, razão pela qual se
vislumbra, via de regra, a presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer
cessar a atividade.
Insisto: o traficante de drogas, ainda que pequeno, estimula,

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incentiva, financia e alimenta uma cadeia de tráfico, lavagem de dinheiro, associação
criminosa, violência e corrupção que, assim mais fortalecida, terá poder para se espraiar e
atingir muitas pessoas, aliciar os mais jovens, destruir famílias, disseminando sofrimento,
vício, doença e degradação.
No tocante à alegação da paciente de que, pelo fato de ser
mãe de filhos menores de 12 (doze) anos (que se comprova pelos documentos de fls.
07/08), faria jus ao benefício da substituição da prisão preventiva pela domiciliar, previsto
no artigo 318, V, do Código de Processo Penal, salienta-se que é possível verificar no
termo de audiência de fls. 33 que ambos os indiciados afirmaram que os filhos ficam em
companhia da genitora da paciente, que tem 45 anos e não trabalha.
Ademais, no documento de fls. 16, a própria paciente informa
que a pessoa responsável pelo cuidado dos filhos é Jaqueline Cristina Vilela.
Assim, não há razão para a concessão de liberdade provisória
à paciente ou fixação de prisão domiciliar, uma vez que as crianças estão devidamente
assistidas pela avó.
A propósito:
Habeas corpus- Tráfico de drogas- Prisão preventiva

Revogação Descabimento Circunstância da prisão que
não autoriza a revogação do decreto preventivo

Envolvimento de adolescente na empreitada- Prisão
domiciliar - Paciente que possui filhos menores de doze anos
Não comprovada imprescindibilidade dos cuidados da
genitora em relação aos filhos - Constrangimento ilegal não
evidenciado ORDEM DENEGADA.
(TJSP;
Habeas
Corpus
Criminal
2205443-50.2019.8.26.0000; Relator (a): Silmar Fernandes;
Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Foro de
Fernandópolis - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento:
04/10/2019; Data de Registro: 04/10/2019)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR.
REGIME FECHADO. FILHOS MENORES DE DOZE ANOS

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DE
IDADE.
NÃO
COMPROVADA
A
IMPRESCINDIBILIDADE
DA
PRESENÇA
DA
MÃE.
DECISÃO MANTIDA. 1- Não havendo prova nos autos de
que a apenada é imprescindível aos cuidados de seus filhos
menores de idade; de que eles estão em condição de
vulnerabilidade social; ou de que não estão sendo assistidos
por familiares, amigos ou terceiros, é inviável a concessão de
prisão domiciliar; 2- Agravo em execução conhecido e não
provido.
(TJ-AP
AGV: 00512736420178030001 AP, Relator:
Desembargador
João
Lages,
Data
de
julgamento:
20/02/2018)
Por fim, quanto a alegação de que há a possibilidade de ser
reconhecido o tráfico privilegiado, hipótese prevista no §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06,
o que tornaria desproporcional a decisão de custódia cautelar, ressalta-se que o juízo que
ora se realiza não se vincula à culpabilidade do agente, cuja análise mais aprofundada deve
ser relegada à instrução, o que sobeja a cognição sumária na qual se deve assentar esta
ação.
Ante todo o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus,
impetrada em favor da Paciente BRUNA CAROLINA VIEIRA MATHIAS, devendo
aguardar presa o destino do Processo Crime no 1501770-62.2019.8.26.0559.
XISTO RANGEL
Relator
(Assinatura Eletrônica)