Tribunal: TJSP
Processo: 1001042-44.2018.8.26.0614
Classe: Embargos de Declaração Cível / Adicional de Periculosidade
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível -

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000750857
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1001042-44.2018.8.26.0614/50000, da Comarca de Tambaú, em que é embargante
JOSÉ MARIA VOLTERELLI, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE
TAMBAÚ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os
embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1001042-44.2018.8.26.0614/50000 -Voto no 28963
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VOTO No 28963
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
No
1001042-44.2018.8.26.0614/50000
COMARCA: TAMBAÚ
EMBARGANTE: JOSÉ MARIA VOLTARELLI
EMBARGADA: MUNICIPALIDADE DE TAMBAÚ
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de
declaração são cabíveis somente para sanar omissão,
obscuridade, contradição ou corrigir erro material Artigo
1.022 do Código de Processo Civil de 2015 Inexistência de
referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra,
não podem conferir efeitos infringentes ao julgado Evidente
pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível -
Embargos rejeitados.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
JOSÉ MARIA VOLTARELLI (fls.1/2) em face do v. acórdão de fls. 391/407,
que negou provimento ao recurso do autor, e deu parcial provimento ao
recurso voluntário do Município de Tambaú e ao reexame necessário,
apenas no que se refere à redistribuição das despesas processuais e
honorários advocatícios, entendendo não ter o autor direito ao recebimento
das verbas pleiteadas, mantendo a sentença recorrida.
O embargante alega, em síntese, que o artigo 37,
“caput” da Constituição Federal é claro em trazer como princípio basilar da

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administração pública o princípio da legalidade, onde o Ente Público está
adstrito ao texto legal para convalidar seus atos.
Argumenta que as normas jurídicas devem ser
interpretadas de forma sistemática, pressupondo que o ordenamento é um
todo unitário. Observa que da análise sistemática dos artigos 94 e 95 do
Estatuto dos Servidores Públicos, há clara percepção de que a jornada a ser
compensada se limita apenas à excedente em duas horas diárias à jornada
ordinária.
Salienta que se o autor trabalha em jornada de 12
(doze) horas, extrapola a jornada ordinária de 8/dia em quatro horas
extras/dia. Assim, mesmo que se entenda que o artigo 94 autorizaria
qualquer compensação de jornada, esta só poderia ser feita até o limite
máximo de duas horas extraordinárias/dia, o que, por si, já inviabiliza a
jornada especial 12x36.
Menciona, ainda, que a jornada especial 12x36
deve vir expressa no texto legal, o que não é o caso dos autos. Aponta, no
mais que em atenção às escalas de trabalho do autor, extrapolação do
limite semanal em todas as semanas, isto porque o autor se atem em
quatro plantões em uma semana e três plantões na outra, sendo que a
jornada de cada plantão é de doze horas e as horas excedentes à 8a/dia
são consideradas como hora extra.
Conclui que da 9a a 12a hora/dia, o labor possui
acréscimo de no mínimo 50%, implicando em jornada diária de 14
(quatorze) horas e nesse quadro, o autor labora 42 (quarenta e duas) horas
em uma semana (36 horas normais e 6 (seis) horas extras) e 56 horas na
outra semana (40 horas normais e doze horas extras), inexistindo qualquer

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tipo de compensação, mesmo na ótica semanal.
Requer sejam sanadas as omissões e contradições
apontadas
com
pronunciamento
expresso
sobre
a
limitação
da
compensação de jornada trazida pelo artigo 95 da Lei Municipal no
1.579/98, o que, em interpretação sistemática, inviabiliza a adoção da
escala 12x36; sobre a necessidade da precisão expressa em Lei autorizando
a jornada 12x36 e a inexistência de tal previsão no caso dos autos; e a
extrapolação semanal da jornada do autor em todas as escalas.
Pretende, ainda, o prequestionamento da matéria.
É o relatório do necessário.
Conheço dos embargos de declaração opostos,
pois tempestivos, mas os rejeito no mérito.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil de
2015 determina que cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de
ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material.
Trata-se
de
recurso
com
fundamentação
vinculada, que só pode ser interposto se a situação concreta se encaixar
nas hipóteses de cabimento previstas em lei. Os embargos de declaração
não possuem por objeto cassar, reformar ou substituir a decisão
impugnada, mas apenas aclará-la.
No caso dos autos, verifica-se que não há

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obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. Os
presentes embargos de declaração configuram evidente tentativa de
reapreciação da matéria já julgada, o que não pode ser admitido.
Os
embargos
declaratórios
não
são
meio
processual adequado para reexame da matéria de mérito ou para a
manifestação de inconformismo da parte em relação à decisão proferida.
Ao contrário do que alega o embargante, o v.
acórdão analisou expressamente as questões suscitadas, conforme segue:
“(...)
O artigo 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal
assegurou
o
recebimento
de
adicional
para
aqueles que exercem atividades insalubres ou
perigosas, com a menção de que estes adicionais
serão pagos na forma da lei.
Com relação aos municípios, o artigo 29 da
Constituição Federal dá autonomia para estes
disciplinarem o direito ao recebimento da referida
vantagem e o Município de Tambaú, por meio da
Lei no 1.579/1998 (Estatuto dos Servidores
Públicos do Município de Tambaú), previu o
pagamento
do
adicional
de
insalubridade
e
periculosidade (art. 90 e seguintes), conforme
segue:
ARTIGO 90 - Os servidores que trabalham com
habitualidade em locais insalubres ou em contato
permanente com substâncias tóxicas, radioativas

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ou com risco de vida, fazem jus a um adicional
sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o - O servidor que fizer jus aos adicionais de
insalubridade e de periculosidade deverá optar
por um deles.
§ 2o - O direito ao adicional de insalubridade ou
periculosidade
cessa
com
a
eliminação
das
condições ou dos riscos que deram causa a sua
concessão.
ARTIGO 91 - Haverá permanente controle da
atividade de servidores em operações ou locais
considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Parágrafo
Único - A servidora gestante ou
lactante será afastada, enquanto durar a gestação
e a lactação, das operações e locais previstos
neste ARTIGO, exercendo suas atividades em
local salubre e em serviço não penoso e não
perigoso.
ARTIGO 92 - Na concessão dos adicionais de
atividades
penosas,
de
insalubridade
e
de
periculosidade, serão observadas as situações
estabelecidas em legislação específica.
ARTIGO 93 - Os locais de trabalho e os servidores
que
operam
com
Raios
X
ou
substâncias
radioativas
serão
mantidos
sob
controle
permanente, de modo que as doses de radiação
ionizante
não
ultrapassem
o
nível
máximo
previsto na legislação própria. Parágrafo Único -
Os servidores a que se refere esta subseção serão
submetidos a exames médicos a cada 6 (seis)
meses.

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7
Ademais, a Lei Municipal no 2.116/2008, que
dispõe sobre o “Plano De Cargos E Salários,
Evolução Funcional E Dá Outras Providências”,
prevê:
Art. 35 O adicional de periculosidade será de dez
por cento sobre o vencimento-padrão ou salário-
base,
sem
os
acréscimos
resultantes
de
gratificações ou prêmios.
A Lei Federal no 12.740/12 redefiniu os critérios
contidos no artigo 193 da Consolidação das Leis
do Trabalho para caracterização das atividades ou
operações perigosas:
Art.
193.
São
consideradas
atividades
ou
operações
perigosas,
na
forma
da
regulamentação
aprovada
pelo
Ministério
do
Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco
acentuado em virtude de exposição
permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física
nas atividades profissionais de segurança pessoal
ou patrimonial.
Assegurado
aos
servidores
municipais
da
localidade em questão o direito de receber o
adicional
de
periculosidade
no
serviço
de
atividade perigosa, deve ser analisada a questão
se as atividades desenvolvidas pelo autor devem
ser consideradas perigosas.

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A Municipalidade de Tambaú alega que o autor
desempenha função de vigia/zeladoria, que não
pressupõe o dever de agir ou reagir a ações
efetivas ou tentadas contra a vida ou patrimônio
de pessoas naturais e jurídica, diferentemente da
função de vigilante.
Em que pese o esforço da Municipalidade de
Tambaú, não há como afastar o entendimento de
que a atividade de vigia se enquadra no Anexo 3
da Norma Regulamentadora no 16, aprovada pela
Portaria no 1.885/2013 do Ministério do Trabalho
e Emprego, segundo a qual são considerados
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial
os “empregados que exercem a atividade de
segurança patrimonial ou pessoal em instalações
metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias,
aeroportuárias e de bens públicos, contratados
diretamente pela administração pública direta ou
indireta”.
Referida norma assinala, ainda, que a vigilância
patrimonial abrange a “segurança patrimonial
e/ou pessoal na preservação do patrimônio em
estabelecimentos públicos ou privados e da
incolumidade física de pessoas”.
Ademais, o Il. Perito Judicial concluiu, no Laudo
de fls. 203/217, o quanto segue:
“Conforme informações colhidas na data da
perícia técnica, no desempenho habitual de suas
funções o Reclamante ativa-se no controle de

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acesso e a vigilância patrimonial de prédios e
espaços públicos do município.
Neste espelho, o reconhecimento da Atividade
Periculosa para Vigilantes passou a ser prevista a
partir de 02/12/2013, quando do início da
vigência do Anexo 03 da NR-16, conforme
reprodução parcial a seguir da aludida norma
técnica.
(...)
Diante
das
considerações
técnicas
acima
apresentadas, tendo este Perito Judicial analisado
às atividades exercidas pelo Autor, resta a
concluir que a partir de 03/12/2013 (início da
vigência do Anexo 3 da NR-16), o Reclamante
exerceu Atividade
Periculosa (...), não havendo neutralização do
aludido agentes através do uso de EPI's.”
Isso é o suficiente para reconhecer o direito ao
recebimento do adicional de periculosidade.
O artigo 193 da CLT possui previsão no sentido de
que são consideradas atividades ou operações
perigosas, dentre outras, aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco
acentuado em virtude de exposição permanente
do trabalhador a roubos ou outras espécies de
violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial.
Desta forma, configurado o exercício de atividade
perigosa, possui o autor o direito ao recebimento
do respectivo adicional enquanto estiver no
efetivo exercício dessa atividade, como é previsto

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na legislação municipal e reconhecido na decisão
apelada.
Todavia,
somente
a
partir
da
Portaria
no
1.885/2013 (de 03/12/2013) é que a atividade
desenvolvida
pelo
recorrido
passou
a
ser
considerada perigosa, de forma que o termo
inicial do benefício não pode ser anterior a esta
data.
(...)
Com
relação
ao
reflexo
do
adicional
de
periculosidade sobre horas extras e adicional
noturno, é inegável a natureza remuneratória da
verba pleiteada, já que o seu pagamento decorre
do simples exercício da atividade para o qual o
servidor foi contratado, de forma que deve
integrar
a
base
de
cálculo
dos
referidos
adicionais.
(...)
Assim, no mérito, não merece provimento o
recurso
de
apelação
da
Municipalidade
de
Tambaú.
Por sua vez, o autor requer a condenação da
Municipalidade
requerida
ao
pagamento
de
diferenças de horas extraordinárias acrescidas de
50% de segunda a sábado e 100% aos domingos,
com reflexos nas gratificações natalinas e de
aniversário,
e
férias
acrescidas
do
terço
constitucional.

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No caso dos autos, a relação entre as partes é
estatutária, sendo regime de direito público, ou
seja, o regime de cargo de funcionário público não
é o de emprego, não se regendo pelas regras do
direito do trabalho.
Assim, as regras do direito laboral não se aplicam
ao
caso
presente,
devendo
a
relação
ser
examinada exclusivamente sob a ótica do direito
público.
Restou incontroverso nos autos que o autor
labora em regime de trabalho de turnos de
revezamento, conhecido como 12x36, que nada
tem de irregular e não gera qualquer direito ao
recebimento de horas extraordinárias quando o
trabalho se der aos sábados ou domingos, da
mesma forma que não gera qualquer direito ao
recebimento de horas extras por acarretar mais
horas trabalhadas do que a jornada semanal de
trabalho apresentada pelo autor.
Com relação à jornada de trabalho, o artigo 27 da
Lei
Municipal
no
1.579/1998
(Estatuto
dos
Servidores Públicos do Município de Tambaú),
assim dispõe:
ARTIGO 27 - O ocupante de cargo de provimento
efetivo fica sujeito ao cumprimento das horas
semanais de trabalho, de acordo com a legislação
vigente.
O autor ocupa o cargo de vigia perante o

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Departamento de serviços Municipais e, nos
termos
do
Anexo
II
da
Lei
Municipal
no
2.116/2008, a carga horária é de 40 (quarenta)
horas semanais.
Por sua vez, o artigo 94 da Lei Municipal no
1.579/1998
prevê
a
possibilidade
de
compensação
das
horas
extraordinárias,
inobstante o entendimento de que a jornada de
trabalho
12x36
é
mais
benéfica
para
o
trabalhador.
(...)
Tal regime é usual nos serviços que não podem
sofrer interrupção, como os da segurança pública,
e não é ele, de forma alguma, ilegal ou irregular.
Ademais, o servidor que possui jornada de
trabalho de 12x36 horas acaba trabalhando
menos
que
as
40
horas
semanais,
mesmo
considerando a jornada noturna. Logo, há uma
verdadeira
compensação
entre
a
jornada
ininterrupta de trabalho de 12 horas com um
intervalo de 36 horas de descanso e uma jornada
semanal menor.
Assim, sendo legal o referido turno de trabalho,
não há que se falar em hora extra por excesso de
horas na jornada semanal, diante da falta de
previsão legal para tanto.
Desta forma, é certo que o autor não tem direito
ao recebimento das verbas pleiteadas, merecendo

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13
ser mantida a sentença recorrida, que deu correta
solução à lide.
Por fim, assiste razão à Municipalidade de
Tambaú apenas no que se refere à aplicação do
artigo 86 do Código de Processo Civil no caso dos
autos.
Diante da sucumbência recíproca em primeiro
grau, ora mantida, cada parte deverá arcar com
metade das despesas processuais, nos termos do
artigo 86 do Código de Processo Civil, além dos
honorários advocatícios da parte adversa, uma
vez que o parágrafo 14 do artigo 85 do Código de
Processo
Civil
veda
a
compensação
dos
honorários advocatícios em casos de sucumbência
parcial.
Com
relação
aos
honorários
sucumbências,
mantenho a r. sentença recorrida, que fixou os
honorários devidos na alíquota mínima (10%) do
artigo 85, §3o, inciso I, do Código de Processo
Civil, a serem apurados em fase de liquidação de
sentença.
Ressalta-se que descabe a fixação dos honorários
em
valor
fixo,
assim
como
pleiteado
pela
Municipalidade
de
Tambaú,
pois
a
verba
sucumbencial
ora
estipulada
atende
especificamente o comando legal expresso do
artigo 85, §§2o e 3o, do Código de Processo Civil,
não
se
mostrando
desproporcional
ou
desarrazoado no caso dos autos.

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14
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso do autor, e dou parcial provimento ao
recurso voluntário do Município de Tambaú e ao
reexame necessário, apenas no que se refere à
redistribuição
das
despesas
processuais
e
honorários advocatícios.
(...)”
Assim, verifica-se que não há incoerência interna
na decisão e que é possível compreender exatamente o que foi decidido. O
julgado não deixou de apreciar matéria sobre o qual teria de manifestar-se
e não há qualquer erro material no caso.
Ainda que os embargos de declaração constituam
um importante instrumento de extirpação dos erros cometidos nas
decisões, não se verifica in casu a presença de qualquer das hipóteses
elencadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015.
O embargante busca, na realidade, a reapreciação
do mérito, que não é possível na espécie. A decisão mostra-se suficiente e
adequada ao caso concreto.
São admissíveis efeitos infringentes em sede de
embargos de declaração somente em hipóteses excepcionalíssimas,
notadamente quando, ao se sanar o vício apontado, o resultado tiver de ser
alterado, como consequência lógica do implemento da correção1. Não é o
caso dos autos.
Ante a ausência de obscuridade, contradição,
1 Superior Tribunal de Justiça, EDcl no RE n° 476665/SP, Corte Especial, DJ 29.06.2007, p. 466, Rela.
Mina. Ministra Laurita Vaz.

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15
omissão ou erro material no julgado, devem ser rejeitados os presentes
embargos declaratórios.
Para fins de prequestionamento, consigne-se
inexistir ofensa às normas legais.
Pelo exposto, tendo em vista a inexistência de
qualquer vício no julgado embargado, rejeito os presentes embargos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora