Tribunal: TJSP
Processo: 0002546-09.2015.8.26.0097
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Simples
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – HOMICÍDIO – CONDUTA DESCLASSIFICADA PARA LESÃO CORPORAL GRAVE – PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO – NÃO ACOLHIMENTO – Não sendo favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a evidenciar que a fixação do regime inicial aberto não seria suficiente à prevenção e à repressão do delito, nos termos do artigo 33, §3o, do Código

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – HOMICÍDIO – CONDUTA DESCLASSIFICADA PARA LESÃO CORPORAL GRAVE – PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO – NÃO ACOLHIMENTO – Não sendo favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a evidenciar que a fixação do regime inicial aberto não seria suficiente à prevenção e à repressão do delito, nos termos do artigo 33, §3o, do Código Penal, correta a fixação do regime inicial semiaberto. Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena-base.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036677
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002546-09.2015.8.26.0097, da Comarca de Buritama, em que é apelante NILDO
MOREIRA DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso interposto, somente para reduzir a pena do réu
Nildo Moreira Dias para 01 ano e 08 meses de reclusão, mantendo, no mais, a r.
sentença, por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002546-09.2015.8.26.0097 -Voto no 14499
2
Apelação Criminal no 0002546-09.2015.8.26.0097
Comarca de Buritama 1a Vara
Apelante: Nildo Moreira Dias
Apelado: Ministério Público
Voto no 14499
APELAÇÃO CRIMINAL
JÚRI
HOMICÍDIO

CONDUTA
DESCLASSIFICADA
PARA
LESÃO
CORPORAL GRAVE PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO
REGIME INICIAL ABERTO NÃO ACOLHIMENTO
Não sendo favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal, a evidenciar que a fixação do
regime inicial aberto não seria suficiente à prevenção e à
repressão do delito, nos termos do artigo 33, §3o, do Código
Penal, correta a fixação do regime inicial semiaberto.
Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena-base.
Vistos.
Nildo Moreira Dias interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 17.10.2019, proferida pelo MMo Juiz
da 1a Vara da Comarca de Buritama, que, nos termos da decisão do
Conselho de Sentença, desclassificou a conduta de homicídio tentado
imputada a ele, ficando condenado à pena de 02 anos e 06 meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao artigo 129, §1o,
inciso II, do Código Penal (fls. 344/350).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a fixação do
regime inicial aberto (fls. 382/387).
O Ministério Público, nas suas contrarrazões,
reiterou os memoriais e pugnou pelo não provimento do recurso (fls.
389/393).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002546-09.2015.8.26.0097 -Voto no 14499
3
A D. Procuradoria de Justiça opinou, também,
pelo não provimento do recurso (fls. 405/407).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado por incurso no
artigo 121, §2o, incisos II e IV, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do
Código Penal, porque, no dia 08.03.2015, por volta das 19h, no bar
situado nas dependências do campo de futebol, situado na Avenida
Altino Arantes, cidade de Planalto, Comarca de Buritama, agindo com
manifesta intenção homicida, por motivo fútil e mediante recurso que
dificultou a defesa da vítima, tentou matar Adão Manoel Modesto,
somente não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua
vontade.
Após regular instrução, sobreveio a decisão que
pronunciou o acusado, nos termos da inicial (fls. 143/148). E, depois,
sobreveio a decisão que, nos termos do que ficou decidido pelo corpo de
jurados, por maioria de votos, afastou o animus necandi, ficando o réu
condenado como incurso no artigo 129, §1o, inciso II, do Código Penal
(fls. 329/330 e fls. 344/350).
Inicialmente, anoto que não houve irresignação
quanto à condenação do ora apelante, tendo a materialidade e a autoria
do delito restado bem demonstradas.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase, atento ao
disposto no artigo 59 do CP, considerando que o réu ostenta maus
antecedentes (fls. 234/235), majorou a pena-base em 06 meses; após,
considerando que as circunstâncias do delito foram negativas, uma vez

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002546-09.2015.8.26.0097 -Voto no 14499
4
que o acusado praticou o fato em estado de grave embriaguez, bem
como que ele foi até o local em que a vítima estava dirigindo o seu
próprio veículo, “ou seja, guiou o seu automóvel, em estado de
embriaguez, pelas ruas da cidade, durante o dia, ou seja, antes das 19h,
colocando em risco a vida dos pedestres e moradores de planalto, com o
único intento de se desforrar contra a vítima que o havia agredido horas
antes.” (fls. 347), majorou a pena em mais 06 meses; na sequência,
considerando o motivo do crime como negativo, pois o réu foi até o bar
para se vingar das agressões praticadas pela vítima horas antes, quando
ela lhe acertou o pulso com uma faca, ou seja, considerando que ele agiu
por vingança, aumentou a pena em mais 06 meses, resultando a pena-
base em 02 anos e 06 meses de reclusão.
Todavia, entendo que referido aumento não se
mostrou adequado, pois, ainda que tais circunstâncias justifiquem o
aumento da pena-base, ele não pode se dar em etapas diversas, razão
pela qual, nesta fase, considerando as circunstâncias apontadas, fixo a
pena-base 2/3 acima do mínimo, em 01 ano e 08 meses de reclusão.
Observo, neste ponto, que, muito embora o
magistrado tenha mencionado que a condenação de fls. 234/235
transitou em julgado em data posterior aos fatos deste processo, quando
na realidade ela transitou em julgado em data anterior, isto é, em
08.09.2010, é certo que referida condenação é apta a caracterizar os
maus antecedentes, uma vez que ainda que tivesse transcorrido mais de
05 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior, tal fato, nos termos do artigo 64, inciso I, do Código Penal, só
afasta
a
reincidência,
não
havendo
nenhuma
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade em considerá-las como circunstância judicial

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002546-09.2015.8.26.0097 -Voto no 14499
5
desfavorável.
Nesse sentido, aliás, tem sido a melhor
orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O transcurso de
prazo superior a cinco anos entre a data do término do cumprimento da condenação
anterior ou da extinção da pena e a data do delito posterior apenas impede o
reconhecimento da reincidência do réu, devendo tal circunstância ser sopesada
como mau antecedente, permitindo a exacerbação da pena-base acima do piso
legal.” (HC 196.026/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado
em 03/05/2011, DJe 19/05/2011);
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
CONDENAÇÃO CRIMINAL COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE 5
ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 1.
Condenação criminal transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos, embora não
possa ser utilizada para configurar a reincidência (art. 64, I, do Código Penal),
pode ser considerada como maus antecedentes. Precedentes. 2. Agravo regimental a
que se nega provimento" (AgRg no HC n. 323.661/MS, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 8/9/2015, grifei).
PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS
CORPUS.
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. VIA
IMPRÓPRIA. PENA. CONDENAÇÕES ANTERIORES. PERÍODO DEPURATIVO.
MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. (...) Transcorrido o
período depurativo do art. 64 do Código Penal, não podem as condenações
anteriores serem consideradas para a reincidência, mas legitimam, por outro lado,
exasperação da pena-base, pelo veio dos maus antecedentes. Precedentes.4. Ordem
denegada.” (HC 94.035/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010).
Além disso, anoto que a consideração dos maus
antecedentes para o aumento da pena está em perfeita harmonia com o
ordenamento jurídico vigente, constituindo materialização do princípio
da individualização da pena, expresso no artigo 5o, XLVI, da
Constituição Federal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002546-09.2015.8.26.0097 -Voto no 14499
6
Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a
agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non
bis in idem.” (HC n.o 169.562/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.a Turma, DJe.
26.06.2012).
Ademais, as circunstâncias do delito expostas
pelo sentenciante efetivamente demonstram uma maior reprovabilidade
da conduta do acusado, a justificar um aumento da pena-base. Além
disso, o fato dele ter agido por vingança também merece ser valorado,
uma vez que a pessoa agredida pode agir imediatamente para repelir a
agressão, de forma a caracterizar a legítima defesa, ou pode buscar ajuda
estatal; no entanto, evidentemente que, sem imediaticidade, tal pessoa
não pode procurar o agressor com o intuito de se vingar, uma vez que o
ordenamento jurídico veda o exercício arbitrário das próprias razões.
Na segunda e na terceira fases, ausentes
circunstâncias agravantes ou atenuantes e face à inexistência de causas
de aumento ou de diminuição de pena, torna-se a reprimenda definitiva
no patamar em que agora se encontra.
Com relação ao regime inicial de cumprimento
de pena, atento aos maus antecedentes, ao motivo e às circunstâncias do
delito, o sentenciante fixou o semiaberto, o que se mostrou adequado,
uma vez que, a despeito da primariedade e da quantidade de pena, as
circunstâncias judiciais que levaram a majoração da pena-base, bastante
graves, demonstram que a fixação do regime inicial aberto não seria
suficiente à prevenção e repressão do delito, nos termos do artigo 33,
§3o, do Código Penal.
Observo, ainda, que, a consideração dos maus

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002546-09.2015.8.26.0097 -Voto no 14499
7
antecedentes como circunstância judicial desfavorável, na primeira
etapa, e, posteriormente, como circunstância para justificar o regime
inicial semiaberto não configura “bis in idem”. Isto porque, num
primeiro momento, os maus antecedentes é considerado como
circunstância judicial desfavorável e, depois, como um elemento a mais
que, junto com às demais circunstâncias desfavoráveis, demonstram que
a fixação do regime mais brando não se mostra adequada à espécie,
conforme dispõe o artigo 33, §3o, do CP.
Consigno, por oportuno, não ser mesmo
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos ou por pena de multa, em razão de expressa vedação legal, já
que o delito foi realizado mediante violência física contra a pessoa (art.
44, inciso I, CP).
Por fim, os maus antecedentes, o motivo fútil e
as circunstâncias do delito não autorizam a concessão do sursis, nos
termos do artigo 77 do Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso interposto, somente para reduzir a pena do réu Nildo Moreira
Dias para 01 ano e 08 meses de reclusão, mantendo, no mais, a r.
sentença, por seus próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator