Tribunal: TJSP
Processo: 2134852-29.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000520260
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2134852-29.2020.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é paciente KEROLIN
NATALIA VERISSIMO DA COSTA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MMJD DA 2a VARA CRIMINAL - FORO DE
ARAÇATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte e
na parte conhecida, denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2134852-29.2020.8.26.0000 - Voto no 37.273.
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Habeas Corpus no 2134852-29.2020.8.26.0000.
Comarca de Araçatuba.
Paciente: Kerolin Natalia Verissimo da Costa.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
Voto no 37.273.
1. Em benefício da ré Kerolin Natalia Veríssimo
da Costa a Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetrou
“habeas corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer a paciente
ilegal constrangimento por parte do MM. Juiz de Direito da 2a Vara
Criminal
da
Comarca
de
Araçatuba,
nos
autos
no
1500060-35.2020.8.26.0603, porque, detida no dia 7 de janeiro de 2020
por suposta prática do crime previsto nos artigos 33, “caput”, c.c. 40, V,
ambos da Lei no 11.343/06, a prisão em flagrante dela foi convertida em
preventiva e indeferido o pedido de sua revogação, sem que fosse
levado em conta a pandemia provocada pelo coronavírus que permite a
acusados que praticarem crimes sem violência ou grave ameaça
permanecerem em liberdade para evitar risco de contaminação,
conforme a Recomendação no 62/2020. Além disso, ela é primária, de
bons antecedentes e mãe de dois filhos menores de doze anos,
condições pessoais que irão possibilitar a redução da pena carcerária
ou a substituição por sanção restritiva de direitos ou imposição de
regime
aberto
na
hipótese
de
ser
condenada,
a
indicar
ser
desproporcional a custódia cautelar.
Por tais motivos, pleiteia a concessão da ordem
para ser revogada a prisão preventiva da paciente ou deferida prisão
domiciliar, nos termos do artigo 318, III e V, do Código de Processo
Penal, expedindo-se alvará de soltura.
Indeferida a liminar e dispensada a requisição
de informações à autoridade impetrada, a ilustrada Procuradoria de

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Justiça opinou pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Consta do processo-crime que, detida no dia
7 de janeiro de 2020 pela suposta prática do delito de tráfico de
tóxicos, a prisão em flagrante da paciente foi convertida em preventiva
no dia seguinte. A denúncia foi oferecida em 14 de fevereiro de 2020 e
no dia 18 imediato foi determinada a notificação da paciente para
apresentar defesa prévia.
De liberdade provisória, com ou sem imposição
de medida cautelar, ou de prisão domiciliar não se pode cogitar, pois há
nos autos prova da materialidade do delito e suficientes indícios da
autoria, bem como razões a justificar a segregação provisória da
paciente.
Narra a denúncia que no dia 7 de janeiro de
2020, por volta das 18h00, na Rodovia SP 300, KM 527+400m, na
cidade de Araçatuba, a paciente possuía e transportava, para fins de
tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, dezesseis tijolos de maconha, pesando 10,175Kg,
substância entorpecente e causadora de dependência física e psíquica.
Segundo apurado, durante operação denominada “São Paulo mais
seguro”, policiais militares rodoviários abordaram um ônibus da Viação
Motta que fazia o trajeto Campo Grande/MS Brasília/DF e passaram a
entrevistar os passageiros, ocasião em que a paciente se mostrou
excessivamente nervosa. Em razão disso, eles decidiram revistar a
bolsa que ela trazia consigo, no chão, junto a seus pés, encontrando
dezesseis tijolos de maconha, acondicionados dentro de cinco bexigas.
Inquirida acerca das drogas encontradas em sua bolsa, a paciente

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afirmou tê-las recebido, em uma troca de roupas com indivíduo
desconhecido, na rodoviária de Ponta Porã/MS, para transportá-las até
a sua cidade, onde as revenderia (fls. 15/17).
A decisão que decretou a prisão preventiva da
paciente está fundamentada, pois a autoridade impetrada deixou
consignado que “No caso em testilha, na atual fase, devem prevalecer os
princípios da defesa social, da segurança e da segura instrução penal.
Também, são princípios que, de forma escorreita, embasam ainda mais os
requisitos da prisão cautelar. Ainda que a acusada seja, em tese, primária
(fls. 23/25), observo que reside em outro estado, não sendo possível, ao
menos por ora, verificar a existência de antecedentes criminais da
comarca de origem. (...). Lembro ainda que, no caso em tela, há indícios de
que a indiciada praticou o delito de tráfico interestadual de relevantíssima
quantidade (mais de dez quilos de maconha), tendo admitido informalmente
aos policiais militares rodoviários que realizaria a venda da droga na
comarca de residência. Assim, os elementos de prova juntados aos autos
demonstram a excessiva gravidade concreta do caso em tela, caracterizando,
a meu ver, situação excepcionalíssima apta a ensejar a manutenção do
cárcere cautelar (...). Ressalto também não ser o caso de se conceder prisão
domiciliar à indiciada, vez que os elementos de prova juntados aos autos
demonstram a excessiva gravidade concreta do caso em tela, caracterizando
situação excepcionalíssima apta a ensejar a manutenção do cárcere cautelar.
(...) E não obstante a indiciada ter filhos menores (segundo alega), é forçoso
reconhecer que o presente caso concreto se insere entre as 'situações
excepcionalíssimas' previstas na decisão proferida pelo C. STF no HC no
143.641, as quais impedem a concessão de prisão domiciliar. Lembro que a
intenção da norma é proteger a criança da criminalidade. Seria inviável,
diante da situação, conceder prisão domiciliar. (...). A prisão da indiciada
justifica-se, principalmente, pelo risco da reiteração da conduta criminosa, de
maneira que a garantia da ordem pública funciona como arrimo para a
custódia. Portanto presentes o 'fumus comissi delicti' e o 'periculum
libertatis'. Por fim, as medidas cautelares não se mostram adequadas à
gravidade concreta do crime de tráfico de entorpecentes, não preenchido o

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requisito do artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal. Sendo assim,
presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 do Código de
Processo Penal), estando o flagrante formalmente em ordem, ante o exposto,
com fundamento nos artigos 310, II e 312, do Código de Processo Penal,
CONVERTO a prisão em flagrante da autuada KEROLIN NATALIA
VERÍSSIMO DA COSTA em PRISÃO PREVENTIVA” (fls. 21/27).
Ao ser indeferido o pedido de prisão domiciliar
assim se decidiu: “Só o fato de a denunciada ter dado a luz a duas
crianças, hoje com 03 e 01 ano de idade, não significa, por si só, que a
mesma seja 'mãe' nos exatos termos da palavra e das atribuições
concernentes à maternidade, e nem que as crianças estejam sendo privadas
de cuidados necessários ao seu regular desenvolvimento. Aliás, ao ser presa
em flagrante, a denunciada afirmou que a tia era responsável pelos cuidados
com suas filhas (fls.16) e, como se não bastasse, a denunciada transportava,
entre estados da federação, 10.175 gramas de maconha, o que é
demonstrativo que a sua presença às pequenas filhas nem é salutar,
objetivamente falando, e demonstra também que a mesma não nutre pela
criança as regras básicas de cuidados, de sorte que os argumentos
expendidos não alicerçam a pretensão” (fls. 37/38)
Há base legal para sustentar a manutenção da
prisão preventiva da paciente, porquanto dispõe o artigo 312 do Código
de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser decretada como
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. Também será
admitida a prisão preventiva “nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro anos)” e se o acusado
“tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940”, consoante o disposto nos
incisos I e II do artigo 313 do Código de Processo Penal. E o artigo
282, em seu inciso II, com a nova redação dada pela Lei no

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12.403/2011, estabelece que as medidas cautelares deverão ser
aplicadas, observando-se “II adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual dos
Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a substituição
da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas a réu preso
por delito de tráfico de entorpecentes, revela-se necessária a
manutenção da custódia cautelar quando, como no caso, estiverem
presentes razões a justificar a decretação da prisão preventiva do
acusado, sem que isso viole, sob qualquer aspecto, o princípio
constitucional da presunção de inocência, desaconselhando-se a
imposição de medida cautelar diversa da prisão, pois insuficiente e
ineficaz na hipótese vertente.
Em que pese ter sido o suposto delito praticado
sem violência ou grave ameaça à pessoa, é bem de ver ser grave a
conduta imputada à paciente, em função da grande nocividade para o
meio social que acarreta, gerando expressiva repercussão na saúde
pública e atingindo uma infinidade de pessoas, além de ser mola
propulsora da prática de outras diversas infrações penais.
Impõe-se anotar, ainda, que a paciente foi
detida com expressiva quantidade de drogas (mais de dez quilos de
maconha), que estaria a transportar entre estados da Federação e
visando ao fornecimento a terceiros, o que em tese apontaria para a
sua estreita vinculação com o comércio ilícito de entorpecentes,
evidenciando a gravidade concreta da conduta e a sua periculosidade.
Tais circunstâncias tonam imprescindível a manutenção da prisão
cautelar para garantir a ordem pública, acautelando o meio social, a fim
de evitar a reincidência nessa atividade criminosa.

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Leciona BASILEU GARCIA que “Para garantia da
ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar
que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente
propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os
mesmos estímulos relacionados com a infração cometida” (in “Comentários
ao Código de Processo Penal”, vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense,
1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de JÚLIO
FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem pública
“fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão preventiva a
garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o delinquente
pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer porque
seja acentuadamente propenso à prática criminosa, quer porque, em
liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração
cometida. Mas o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a
reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a
própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”, editora Atlas,
São Paulo, 3a edição, p. 377).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta, em consonância
com os indícios de autoria e prova de materialidade. A custódia provisória
não ofende a garantia constitucional de presunção de inocência” (Habeas
Corpus no 7.712/SP, relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/11/98, p. 183;
nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e 590/362).
A propósito, cumpre anotar decisão da Suprema
Corte assim ementada: “HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA NO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA
PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM
PÚBLICA. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus

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104.339/SP, decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à
concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas,
invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei no
11.343/2006. Não obstante, a Corte também ressalvou a possibilidade da
decretação da prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas.
2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento
significativo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a
periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou
manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que
igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. O efeito
disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo
de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades
afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes
por eles responsáveis a refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem
denegada.” (HC 113.853, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma,
julgado em 19.03.2013, DJe de 11.04.2013).
Nesse sentido decisão da lavra do Ministro
Carlos Madeira da Suprema Corte, no sentido de que “No conceito de
ordem pública, não se visa apenas prevenir reprodução de fatos criminosos,
mas a acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, em face
da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve
ser revelada pela sensibilidade do Juiz a reação do meio ambiente à ação
criminosa” (RTJ 124/1033).
Cumpre ressaltar que ser primária, de bons
antecedentes, não basta para elidir a custódia cautelar de quem se
envolve em delito de tráfico de drogas, haja vista as sérias
consequências que ele acarreta à sociedade. Sobre isso converge
julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça ao dispor que “A
periculosidade do réu, evidenciada pelas circunstâncias em que o crime foi
cometido, basta para embasar a custódia. Primariedade, bons antecedentes,
residência fixa, por si, não servem como fundamento para sua revogação”
(RSTJ 126/379). Na mesma trilha seguem decisões desta Corte (RT

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693/347 e 590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse respeito
já deixou assinalado que “Primariedade, bons antecedentes e residência
fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva: as causas
enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da custódia
cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não ostentar
antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um alvará
permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto que essa
tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da ordem econômica,
bem como a conveniência da instrução criminal e do asseguramento da
aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha base para segregar de
imediato o autor da infração penal grave” (“Código de Processo Penal
Comentado”, 11a ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp.
671/672).
Improcede o argumento de que, em caso de
eventual condenação, a pena poderá ser reduzida e substituída por
sanção alternativa e fixado o regime prisional menos gravoso, pois na
verdade tudo isso depende do atendimento a certos requisitos e
constitui matéria que depende da análise de provas e se reserva para o
momento próprio da sentença. Nesse aspecto o egrégio Superior
Tribunal de Justiça assentou que “Não há falar em desproporcionalidade
entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista
ser inadmissível, em recurso ordinário em habeas corpus, a antecipação da
quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se
iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado.
Recurso ordinário desprovido.” (RHC 102460/MG, 5a Turma, Relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 09/10/2018, DJe de 26/10/2018).
Por
outro
lado,
inviável
a
pretensão
de
deferimento de prisão domiciliar à paciente. O fato de ela ter filhos
menores não é suficiente para que se beneficie da prisão domiciliar,

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pois o crime pelo qual responde, tráfico de tóxicos entre estados da
Federação, acarreta severo dano à sociedade, evidenciando ainda a
audácia e temibilidade que distingue a paciente, configurando situação
excepcional a justificar a manutenção da segregação cautelar, até para
a própria proteção das crianças, as quais, segundo consta, vivem sob o
cuidado de uma tia e avó, o que indica não ser a paciente indispensável
aos cuidados delas.
A propósito do tema o colendo Superior Tribunal
de Justiça já assentou: “(...) razão da prole da recorrente, é importante
frisar que a entrada em vigor, da Lei n. 13.257/2016, que deu nova redação
ao inciso IV do art. 318 CPP, além de acrescer-lhe os incisos V e VI, de que
o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318 do CPP, não deve ser
interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os
quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em
prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas a partir
da nova lei. Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal
ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única
hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa
necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente e
toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a
permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável
urgência da medida extrema” (HC 68.798/RS, 6a Turma, relator Ministro
Rogério Schietti Cruz, julgado em 28.06.2016).
Em hipótese semelhante já se decidiu: “AÇÃO
PENAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33, 35, AMBOS DA
LEI N. 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. SUPOSTA EXISTÊNCIA DE
DUAS AÇÕES PENAIS PARA APURAÇÃO DOS MESMOS FATOS. DESCRIÇÃO DE
FATOS DIVERSOS DAS DUAS DENÚNCIAS. QUESTÃO APRECIADA EM ORDEM
ANTERIOR IMPETRADA EM FAVOR DE UM DOS CORRÉUS. INOCORRÊNCIA DA
LITISPENDÊNCIA. QUESTÃO AFASTADA. PRISÃO PREVENTIVA. ARTIGO 312 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTOS. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONVENIÊNCIA
DA
INSTRUÇÃO
PROCESSUAL.
GARANTIA
DE
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ELEMENTOS CONCRETOS. UTILIZAÇÃO COMO

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11
RAZÕES DE DECIDIR. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA NESSE PARTICULAR.
PRETENSÃO
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA
POR
PRISÃO
DOMICILIAR. ARTIGO 318, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FILHA DO
PACIENTE.
CRIANÇA
PORTADORA
DA
SÍNDROME
DE
DOWN.
IMPRESCINDIBILIDADE DO PAI PARA CUIDAR DA INFANTE. PROVA IDÔNEA.
AUSÊNCIA.
NECESSIDADE
DA
CUSTÓDIA
CAUTELAR
EVIDENCIADA.
PRESERVAÇÃO DOS INTERESSES DA MENOR. PRETENSÃO REJEITADA. ORDEM
DENEGADA. Desde que observadas as peculiaridades do caso concreto,
mostra-se correto a manutenção da prisão preventiva com base nos
pressupostos e fundamentos previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal. Conforme o artigo 318, III, do Código de Processo Penal, o
Magistrado poderá substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar quando
o segregado for 'imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de
6 (seis) anos de idade ou com deficiência'. 'Todavia, na hipótese de carecer
de prova nos autos no sentido de que os cuidados destinados a criança, que
já não é uma recém-nascida, não poderem ser oferecidos por outros
familiares, descabe acolher-se o pleito de prisão domiciliar (Habeas Corpus
n. 2011.087481-8, de São Miguel do Oeste, rela. Desa. Salete Silva
Sommariva,
Segunda
Câmara
Criminal,
j.
13-12-2011)”
(TJSC,
HC
2011.098569-2, Relator Desembargador Jorge Schaefer Martins, Quarta
Câmara Criminal, julgado em 31.01.2012).
Anote-se que a decisão do colendo Supremo
Tribunal Federal que concedeu a substituição da custódia preventiva
pela prisão domiciliar para acusadas com filhos menores até doze anos
de idade Habeas Corpus no 143.641/SP deixa claro que ela pode
ser indeferida “em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser
devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”.
Observa-se, por outro lado, que não se ignora a
gravidade da pandemia causada pelo novo coronavírus e os danosos
reflexos que podem provocar no sistema prisional em face da eventual
contaminação dos sentenciados nele inseridos.

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12
Porém, para que não haja indevida supressão
de instância, pedidos de revogação de custódia preventiva por conta
disso deve ser requerido inicialmente em primeiro grau de jurisdição,
incumbindo ao juiz que preside o processo o exame da situação, diante
das condições de salubridade do estabelecimento prisional onde a
paciente está recolhida e de seu estado de saúde, de modo a verificar
se estão presentes os requisitos para o deferimento da medida
pretendida. Aliás, ao que consta, tal pedido foi recentemente formulado
em primeiro grau (fls. 95/108 do processo-crime), de modo que somente
depois de lá decidido é que poderá esta Corte se manifestar. Por isso,
nesse aspecto não se pode conhecer da impetração.
Portanto, inexistindo submissão da ora paciente
a qualquer constrangimento ilegal, na parte em que dela se conhece, a
denegação da ordem se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, conhece-se em
parte da ordem e se a denega na parte conhecida.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -