Tribunal: TJSP
Processo: 1502267-48.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Apelação da Justiça Pública – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de porções de crack, de cocaína e de maconha em poder do acusado – Depoimentos seguros e harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão – Quantidade de entorpecentes a bem demonstrar o comércio espúrio – Suficientes elementos para embasar a condenação –

Ementa:
Apelação da Justiça Pública – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de porções de crack, de cocaína e de maconha em poder do acusado – Depoimentos seguros e harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão – Quantidade de entorpecentes a bem demonstrar o comércio espúrio – Suficientes elementos para embasar a condenação – Pena-base exasperada em 1/5 ante a natureza e a quantidade das drogas apreendidas – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Regime inicial fechado – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761667
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502267-48.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GABRIEL
COUTINHO DE SANTANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA PARA CONDENAR
O RÉU GABRIEL COUTINHO DE SANTANA À PENA DE 06 ANOS DE
RECLUSÃO E 600 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO, PELA
PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No
11.343/2006, FIXADO O REGIME INICIAL FECHADO PARA O SEU
CUMPRIMENTO. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502267-48.2019.8.26.0536 -Voto no 15.771
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Voto no 15771
Apelação n. 1502267-48.2019.8.26.0536
Comarca de São Vicente
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Gabriel Coutinho de Santana
MMa. Juíza: Doutora Fernanda Menna Pinto Peres
Ementa
Apelação da Justiça Pública Tráfico de Drogas Provas
suficientes à condenação
Materialidade e autoria
comprovadas Apreensão de porções de crack, de cocaína e
de maconha em poder do acusado Depoimentos seguros e
harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão

Quantidade de entorpecentes a bem demonstrar o comércio
espúrio Suficientes elementos para embasar a condenação
Pena-base exasperada em 1/5 ante a natureza e a
quantidade das drogas apreendidas Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que
deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da
narcotraficância seu meio de vida Regime inicial fechado
Impossibilidade da fixação de regime aberto e da
substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos Mercês incompatíveis com delitos de
singular gravidade Necessidade de maior repressão ao
tráfico de entorpecentes Recurso de apelação provido,
com determinação.
Vistos.
GABRIEL COUTINHO DE SANTANA foi
absolvido da imputação que lhe fez a Justiça Pública quanto à prática do crime
previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343 de 2006, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
O representante do Ministério Público apresentou
recurso, pretendendo a condenação do acusado nos termos da denúncia.

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Recurso bem processado e respondido em
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento
do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 28 de junho de
2019, por volta das 19,00 horas, na Dique de Pompeba no 681, cidade de São
Vicente, GABRIEL COUTINHO DE SANTANA trazia consigo, para entrega
a consumo de terceiros, dez porções de cocaína, com peso líquido de 2,6
gramas, trezentas e setenta e uma porções de crack, com peso líquido de 92,4
gramas, e setecentas e sessenta e cinco porções de maconha, com peso líquido
de 1.381,9 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado e, por suspeitarem de sua
conduta, decidiram abordá-lo, localizando em seu poder oito porções de
maconha, enquanto os demais entorpecentes foram apreendidos em um imóvel
próximo, onde também havia uma balança de cozinha e embalagens destinadas

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ao fracionamento das drogas.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e
encaminhado ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial
e optou por permanecer em silêncio.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes cocaína e maconha.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Delson
Soldani Santos e Douglas Barboza Lacalentola deram conta de que realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado, que demonstrou
nervosismo, razão pela qual decidiram abordá-lo, constatando que ele portava
oito porções de maconha, quando admitiu informalmente a acusação. Disseram
ainda que as demais substâncias entorpecentes foram apreendidas em um
imóvel em construção, vizinho à residência do réu, onde também havia uma
balança de cozinha, embalagens plásticas destinadas ao fracionamento das
drogas e um caderno de anotações relativo à venda de entorpecentes.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais militares
envolvidos na prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por
qualquer outra prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar
suspeitas em seus depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles
tivessem algum motivo para injustamente acusarem o réu.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de
que a palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser
infirmada sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função
policial não lhes retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem
afasta automaticamente a credibilidade de suas narrativas, de sorte que não

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estão impedidos de depor, nem se pode lançar suspeição sobre suas
declarações se para tanto não existirem razões plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos
os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula
desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe
01/06/2011).
Por sua vez, a testemunha Guilherme Vitório de
Oliveira Rafael esclareceu que estava na companhia do acusado quando os
policiais militares o abordaram e o questionaram acerca de seu envolvimento
com o tráfico de drogas. Disse ainda que as drogas foram apreendidas em um
imóvel vizinho à residência do réu.
A seu turno, a testemunha Carlos Adriano de Jesus
apenas informou que o réu trabalhava entregando refeições.
Interrogado em Juízo, o réu negou a acusação,
alegando que as drogas localizadas no imóvel vizinho à sua residência não lhe
pertenciam. Afirmou ainda que fora detido durante o seu período de trabalho e
injustamente acusado pelos policiais.
Contudo, a despeito da versão apresentada pelo
acusado, observo que a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas
estão bem demonstradas.

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Os policiais militares prestaram depoimentos
harmônicos em ambas as fases da investigação, deixando certo que detiveram
o réu quando ele levava consigo algumas porções de maconha, bem como que
ele admitiu informalmente a acusação, indicando onde as demais porções de
entorpecentes poderiam ser encontradas.
Embora o MM. Juiz tenha fundamentado a
sentença absolutória em pequenas divergências nos depoimentos dos policiais
militares, tais inconsistências são próprias da prova oral, em especial diante do
lapso temporal transcorrido entre o fato e a oitiva em Juízo, e também em
virtude do número de ocorrências semelhantes atendidas diariamente pelos
policiais.
Aliás, ao questionar os policiais militares sobre os
motivos que levaram o réu a admitir a acusação, era natural que houvesse
dissenso, posto que a pergunta versava sobre as impressões pessoais dos
policiais, e não sobre fatos específicos.
De outra parte, não parece crível que os policiais
militares decidissem acusar injustamente o réu, a quem sequer conheciam,
imputando-lhe falsamente a propriedade das drogas localizadas em um imóvel
abandonado.
E não se pode olvidar que o imóvel em questão era
vizinho à residência do apelado, a mais demonstrar a sua vinculação às
substâncias entorpecentes.
Além disso, a testemunha Guilherme sequer
presenciou a apreensão das drogas ou a confissão do acusado, limitando-se a
afirmar que estava na companhia do réu quando houve a abordagem.

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Ademais, sequer há necessidade de se flagrar a
comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal
previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o
agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o
crime se configure.
Desta forma, a relevante quantidade de droga
apreendida, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à
certeza de que o entorpecente se destinava ao consumo de terceiros.
Portanto, respeitado o entendimento em contrário, é
de rigor a reversão da sentença absolutória, com a condenação do acusado pela
prática do crime descrito no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343 de 2006, nos
termos da denúncia.
Fixo a pena-base em 1/5 acima de seu patamar
mínimo, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo unitário ante
a significativa quantidade de droga apreendida.
Tal exasperação atende aos requisitos previstos no
artigo 42 da Lei no 11.343 de 2006 o acusado guardava mais de trezentas
porções de crack, substância de elevado poder deletério, e causadora de
consequências devastadoras para os seus usuários.
Na
segunda
etapa
da
dosimetria,
ausentes
circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena permanece inalterada.
Por derradeiro, não é o caso de ser aplicado o
redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06.

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A quantidade de entorpecentes apreendidos com o
acusado bem indica a dedicação efetiva e não eventual à venda de drogas, até
mesmo porque não parece crível que ele estivesse de posse destas drogas de
valor considerável sem que a tanto não estivesse ligado a outros indivíduos
versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuasse há bom tempo
no comércio ilegal de drogas.
E a valoração de tais circunstâncias em duas fases
da dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a
quantidade de entorpecentes e a sua natureza deletéria, a teor do artigo 42 da
Lei n. 11.343 de 2006, são consideradas para fim de majoração da pena-base,
pois uma maior quantidade de drogas e o malefício por elas causados,
evidencia a maior reprovabilidade da conduta.
Já na terceira fase, a quantidade de entorpecentes e
sua natureza deletéria devem ser valoradas para vedar a causa especial de
diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e
eventual.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E
SUBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM PELA
UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA PARA
AUMENTAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR A
APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA. CONDENAÇÃO

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ANTERIOR
COMPUTADA
COMO
ANTECEDENTE
DESFAVORÁVEL AO RECORRENTE. POSSIBILIDADE.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (Agravo
Regimental em Recurso Ordinário em Habeas Corpus
182.317, Rel. Ministro Alexandre de Morais, 1a Turma, J.
em 15/04/2020).
É de rigor consignar que não se está a infringir a
jurisprudência com caráter de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal,
pois aqui a quantidade da droga e sua natureza deletéria estão sendo valoradas
para agravar a pena-base e obstar o reconhecimento do “tráfico privilegiado”.
Situação diversa ocorreria caso a circunstância estivesse sendo utilizada
também para dosar o percentual de redução previsto no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343 de 2006, o que à evidência estaria a caracterizar o “bis in idem”.
Ainda, embora o réu tenha desempenhado
atividades lícitas ao longo de sua vida profissional, a teor da prova oral, nada
impede que decidisse atuar no comércio espúrio em um momento de penúria
financeira.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente.
Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a
possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário,
de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não
integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar
tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante
organizado”.

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A previsão está assentada no princípio da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se
de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de
acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o
afastamento da causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles
indivíduos que não fazem da narcotraficância o meio de vida.
Deste modo, a pena resulta em 06 anos de reclusão
e 600 dias-multa em seu mínimo unitário.
Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento
de pena, posto que entendo descaber a fixação de regime diverso para início do
cumprimento da pena ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do
crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo
Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que
estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos
agentes condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12), todavia, a norma
citada está em pleno vigor e o recente entendimento da Suprema Corte não
impõe de forma obrigatória o acatamento do novo entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de

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direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade,
todavia, não implica substituição automática da pena de prisão por pena
restritiva de direitos. Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador
analisar, em cada caso concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa
substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários
de grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando
assustadoramente contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo
pequenas cidades, inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da
nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou
religião; o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela
insuficiência policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável
pela distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela
sorte, disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De
um lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens,
inimputáveis pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para
comercializar seu produto, e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente
detido pela prática espúria, poderá ser beneficiado com a substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.

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O número de pessoas que poderiam ser servidas
com as drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando
o cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da
pena por quaisquer das medidas alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos
autos, a meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do
reconhecimento de que se tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta
simplória qualificação é permeada por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande
traficante do pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no
momento da prisão? A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco
provável que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de
venda de entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se
valer daquelas pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno
traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição
de pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a
causa de tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como
o grande traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os
préstimos do pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno
infrator, beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na
maioria das vezes, voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal

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13
atividade delituosa basta a lhe proporcionar, sem maiores esforços, rendimento
financeiro que raros cidadãos de bem chegam a alcançar em algum momento
de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é
previsível, ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum
tempo a esta parte tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao
traficante de drogas, com o intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão
castigado pela incompetência do Estado, que, de forma implícita, os induz a
lançar mão de meios espúrios para a sua sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento
de humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se
pode olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas,
de laços familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos
permeados de igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios
materiais para a satisfação da dependência química, ora diante da
inconsciência, da inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar
uma pacata pessoa ao extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a
menor intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte
das vezes - como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na
da Lei no 11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação
de que o agente também conte com algumas qualidades que devem permear a
conduta do cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou
o exercício de trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito
esforço, conseguiria visualizar a figura do pequeno traficante.

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ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
DOU
PROVIMENTO AO RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA PARA
CONDENAR O RÉU GABRIEL COUTINHO DE SANTANA À PENA
DE 06 ANOS DE RECLUSÃO E 600 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO
UNITÁRIO, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33,
CAPUT, DA LEI No 11.343/2006, FIXADO O REGIME INICIAL
FECHADO PARA O SEU CUMPRIMENTO.
Andrade de Castro
Relator