Tribunal: TJSP
Processo: 1032252-69.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Penna Machado
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. Ação de Obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência. Plano de Saúde. Solicitação de serviço de "home care". Descabimento da negativa. Abusividade configurada. Tratamento recomendado expressamente pelo Médico em razão da delicada situação de saúde da Autora. Inteligência da Súmula no 90 TJ/SP. Necessidade caracterizada. Manutenção do tratamento domiciliar, com as

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. Ação de Obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência. Plano de Saúde. Solicitação de serviço de "home care". Descabimento da negativa. Abusividade configurada. Tratamento recomendado expressamente pelo Médico em razão da delicada situação de saúde da Autora. Inteligência da Súmula no 90 TJ/SP. Necessidade caracterizada. Manutenção do tratamento domiciliar, com as exclusões determinada na r. sentença, quais sejam: custeio da cama hospitalar, cadeira higiênica e cadeira de rodas. Honorários advocatícios. Atendidos os critérios estabelecidos no artigo 85, § 8o, do Novo Código de Processo Civil. Sentença mantida. Ratificação, nos termos do artigo 252, do Regimento Interno. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000219396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1032252-69.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
BRADESCO SAÚDE S/A, são apelados/apelantes THIAGO IBRAHIM AZIZ,
SALMA JORGE SAAD IBRAHIM e IBRAHIM HOLDING LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, após a
ampliação do julgamento na forma do artigo 942, §1o, do Código de Processo Civil ,
negaram provimento aos recurso; vencido o relator, que deferia recurso, o qual
declarará voto.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PENNA MACHADO,
vencedor, GIFFONI FERREIRA, vencido, JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
(Presidente), CARLOS GOLDMAN E JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 27 de março de 2020.
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 12279
APELAÇÕES CÍVEIS No: 1032252-69.2019.8.26.0100
APELANTES/ APELADOS: BRADESCO SAÚDE S/A E SALMA JORGE SAAD
IBRAHIM E IBRAHIM HOLDING LTDA.
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ “A QUO”: RENATO ACÁCIO DE AZEVEDO BORSANELLI
APELAÇÕES CÍVEIS. Ação de Obrigação de fazer com
pedido de tutela de urgência. Plano de Saúde. Solicitação de
serviço
de
“home
care”.
Descabimento
da
negativa.
Abusividade
configurada.
Tratamento
recomendado
expressamente pelo Médico em razão da delicada situação de
saúde da Autora. Inteligência da Súmula no 90 TJ/SP.
Necessidade
caracterizada.
Manutenção
do
tratamento
domiciliar, com as exclusões determinada na r. sentença, quais
sejam: custeio da cama hospitalar, cadeira higiênica e cadeira
de rodas. Honorários advocatícios. Atendidos os critérios
estabelecidos no artigo 85, § 8o, do Novo Código de Processo
Civil. Sentença mantida. Ratificação, nos termos do artigo 252,
do Regimento Interno. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos em face da respeitável
sentença de fls. 417/419 que, nos Autos da Ação de Obrigação de fazer com pedido de
tutela de urgência, julgou parcialmente procedente a Demanda, para tornar definitiva a
Decisão de fls. 216/217, para que a Ré arque com as despesas do tratamento em “home
care”, nos exatos termos da recomendação médica, excluídos o custeio de cama
hospitalar, cadeira higiênica e cadeira de rodas.
Sucumbente, a Requerida arcará com o pagamento das custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (hum
mil reais), nos termos do artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil.
Inconformada, apela a Empresa Ré (fls. 422/437), alegando, em
síntese, que o serviço médico intitulado de “home care” está expressamente excluído de
cobertura, e tal restrição não ofende nenhuma disposição legal, sendo que o próprio
Código de Defesa do Consumidor autoriza a limitação dos direitos do beneficiário.

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Colacionou diversos Julgados. Por fim, requer a reforma da r. sentença de Primeira
Instância.
De igual modo recorrem as Autoras, adesivamente, sustentando que o
sistema de “home care” deve abarcar também o custeio e reembolso de cama hospitalar,
cadeira higiênica e cadeira de rodas. Alegam que se faz necessária a majoração do valor
arbitrado a título de verba honorária.
Recursos
processados
regularmente,
com
apresentação
das
Contrarrazões (fls.442/453 e 475/487).
É o breve Relatório.
Respeitado profundamente o entendimento diverso, os Recursos
interpostos não comportam provimento, devendo a bem lançada Decisão de Primeiro
Grau ser mantida na íntegra pelos próprios e jurídicos fundamentos.
Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de
urgência proposta por “SALMA JORGE SAAD IBRAHIM” e “IBRAHIM HOLDING
LTDA” em face de “BRADESCO SAÚDE S/A”.
Para tanto, alegaram, em síntese, ser a Autora “Salma” beneficiária de
plano de saúde contratado entre a Ré e a Coautora “Ibrahim Holding Ltda”, Empresa
familiar. Sustentaram que a Autora Salma necessita cuidados especiais por portar
doença incurável, conforme indicação médica, prescrevendo ainda o suporte "home
care". Disseram terem encaminhado notificação extrajudicial à Ré, que teria se quedado
inerte.
Por tais razões, propuseram esta Demanda, objetivando a concessão de
liminar para compelir a Ré a oferecer cobertura integral do serviço de "home care", nos
termos requeridos na Exordial.
Inicialmente, o presente Litígio versa sobre relação de consumo
envolvendo a Autora, na qualidade de consumidora, e a Ré, fornecedora do Contrato de
Plano de Saúde, nos termos dos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor e
Súmulas 608 do Superior Tribunal de Justiça e 100 deste Tribunal.

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No caso vertente, há Relatório Médico (fls. 146/147) que descreve a
necessidade do home care para a Requerente Salma (fls. 188/189), pois a Autora, com
idade avançada (80 anos), foi diagnosticada com quadro de rebaixamento do nível de
consciência secundário a múltiplos acidentes vasculares encefálicos “corticais e
subcorticais bilatérias”, além de “sepse de foco abdominal” e insuficiência renal aguda.
Inequívoca, portanto, a abusividade da negativa da Ré, a colocar em
risco o próprio objeto da contratação, motivo pelo qual deve ser reconhecida sua
obrigação de custear o tratamento domiciliar da Autora requisitado pelo Médico
especialista (home care), tampouco se sustenta a recusa da Empresa Ré ao fornecimento
dos serviços domiciliares, sob a existência de exclusão de cobertura de despesas médico
domiciliares.
Neste sentido consolidou tal entendimento este E. Tribunal de Justiça
em sua Súmula no 90:
“Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços
de 'home care', revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na Avença, que não
pode prevalecer”.
Ademais, como bem salientou a r. sentença: “(...) A negativa da Ré
está disfarçada de cláusula contratual, quando na verdade o conteúdo da cláusula se
dá justamente com base no rol da ANS, vejamos a cláusula: '5.1. Estão expressamente
excluídas da cobertura deste seguro as despesas médico hospitalares não previstas [...]
no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela Agência Nacional da Saúde
Suplementar (ANS) [...]'. Portanto, verifica-se que, na prática, a exclusão contratual
configura exatamente a hipótese da Súmula, ou seja, de negar a cobertura do
tratamento sob o argumento de não estar previsto no rol da ANS ”. (fls. 418).

Sendo assim, de rigor a aplicação da determinação contida no artigo
932, inciso IV, alinea “a” do Código de Processo Civil, in verbis: “ Incumbe ao
Relator: (...) IV: negar provimento a Recurso que for contrário a: a) Súmula do
Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio Tribunal”.

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Entretanto, no atendimento da Autora/Conveniada em regime
domiciliar (home care) devem permanecer as exclusões determinadas na r. sentença,
quais sejam: custeio da cama hospitalar, cadeira higiênica e cadeira de rodas.
Por fim, não comporta acolhimento a pretensão da Parte Autora em
reduzir o valor da verba honorária arbitrada (R$ 1.000,00), eis que atendidos os critérios
estabelecidos atualmente pelo artigo 85, § 8o, do Novo Código de Processo Civil. Além
disso, também se mostra em conformidade com as peculiaridades da causa e com o
trabalho efetuado pelo Patrono da Parte Requerente, em obediência aos critérios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Pelo exposto, por maioria de votos, NEGA-SE PROVIMENTO
AOS RECURSOS, mantida na totalidade a r. sentença proferida, inclusive no tocante
aos ônus inerentes à sucumbência.
PENNA MACHADO
Relatora Designada

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Voto no 28349/2020
Apelação Cível no 1032252-69.2019.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante/Apelado: Bradesco Saúde S/A
Apdos/Aptes: Thiago Ibrahim Aziz, Salma Jorge Saad Ibrahim e Ibrahim
Holding Ltda.
DECLARAÇÃO DE VOTO No 28349
Dissinto respeitosamente da d. Maioria.
Com efeito, a R. sentença, pesar do zêlo de seu insigne prolator, não
deu adequada solução à espécie e da mesma sorte não pode subsistir, pois que não
resiste aos assertivos da elegante peça de recurso.
Em primeiro lugar ver que nem o A. nega que não existe cobertura
contratual para a terapia buscada, e nem que o Contrato é claro, e inexistente vício da
vontade quando do ajuste; importante decisão do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA aponta que a modalidade “home care” pode ser deferida “NA DÚVIDA”
ante as normas de proteção ao consumidor (ver ARESP no 1.330.975-SP- Rel. Min.
LUÍS F. SALOMÃO – j. aos 15.08.2018) – coisa que aqui a não há.
Essa dúvida, localizada pela pena brilhante do A. Ministro, aqui não
existe
Contrato claríssimo.
Pesar dos problemas de saúde que a A. ostenta, não existe previsão
contratual para a medida deferida – e a r. decisão não pode, nunca jamais, fazer as vezes
do Contratante, com entender da existência dessa modalidade de prestação de serviços,
ou deferir sua existência quando o ajuste a não contempla. De aí que alguma concessão
a esse título, que vez por outra aparece nos Repertórios, esbarra no Princípio da
Contratualidade Plena – e o que não foi pactuado, não pode ser exigido, e, ROGATA
VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cláusula dessa modalidade de atendimento, não existe

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como o Judiciário interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto
nos cálculos atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a
cláusula, a A. NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI – e de aí ocorre a
manifesta violação ao Art.884 do Código Civil.
O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta.
Translúcida sua presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o
Princípio Contratual embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga
como o Judiciário poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não
previu. Notar que nem houve alegação de vício da vontade.
Pergunta-se ainda: para que serve o Contrato no Direito brasileiro, a se
lhe emprestar tal afeitada e incongruente interpretação?
Assim, hei que o Judiciário não pode criar cláusula contratual, ou
deferir medida não contemplada no ajuste – sempre ROGATA VENIA, o desprezo do
contrato, levado a efeito pela r. decisão, não há que ser prestigiado.
Demais disso, aqui não houve EXCLUSÃO DE MOLÉSTIA coberta
– senão de tratamento – e pelo qual a A. não pagou.
Se não pagou, não detém direito.
Direito à saúde, como apontado, é uma coisa; mas o Contrato diz
respeito a outra.
Assim, a defensão da afeitada tese do A. não pode receber acatamento;
notar que a finalidade do Contrato é mesmo aquela delineada na fala de fls. – mas se o
tratamento não está coberto, como se pode dar algo além do ajustado?
Quando muito, poderia haver a concessão, se os custos foram
equivalentes ao da internação – na linha de precioso precedente do S.T.J. – relatado pelo
Ministro Cuevas – coisa que demandara apuração, o que se não fez.
Assim, deveras não há como se conceder aquilo que o Contrato afasta
– inviável o mencionar da surrada expressão de “cláusula abusiva”, que a não o é, senão
legítima, já que o Direito Securitário brasileiro contempla cláusulas de exclusão de
cobertura – e nem se lobriga violação ao C.D.C.
Age a Operado IN BONA FIDE – e apenasmente quer o cumprimento
do ajuste, com alqueires de razão; não há mesmo como autorizar medida que a família a

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deve prover – respeitando-se o pactuado, e uma vez não contratado esse atendimento,
não há como ser deferido, vendo-se dos autos que há necessidade de cuidador, a ser
contratado pela família, e não às expensas do Plano, o arrepio do ajuste.
Por minha decisão, DEFERIA-SE PROVIMENTO ao recurso, havida
por improcedente a ação, arcando o A. com as custas, salários de Perito, e honorários de
dois mil reais – prejudicado o Recurso Adesivo.
L. B. Giffoni Ferreira

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1032252-69.2019.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.