Tribunal: TJSP
Processo: 0000728-46.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Tucunduva
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-18
Data de publicação: 2020-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000547275
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000728-46.2017.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante ERICKSON
EDMAR ALVES MACEDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 18 de julho de 2020.
RICARDO TUCUNDUVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000728-46.2017.8.26.0616 -Voto no 51.505
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0000728-46.2017.8.26.0616
COMARCA DE SUZANO - 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: ERICKSON EDMAR ALVES MACEDO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO No 51.505
ERICKSON EDMAR ALVES MACEDO foi denunciado
por tráfico de drogas, praticado nas imediações de estabelecimento de ensino.

Regularmente processado, acabou sendo condenado ao
desconto de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o
pagamento de 583 dias-multa, no piso, por infração ao artigo 33, caput, em
combinação com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 238/252).
Descontente com tal desfecho, apela o réu. Alega que
as provas coligidas ao processo não são suficientes para alicerçar a sua
condenação, razão pela qual pede ser absolvido. Subsidiariamente, pleiteia a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes.
Se assim não for, requer a aplicação do redutor de que fala o artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por
restritiva de direitos e o abrandamento do regime prisional, com a feitura da detração
penal (fls. 281/292).

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O recurso foi respondido (fls. 296/301).
O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça encontra-
se a fls. 310/316.
É o relatório.
O apelo não merece guarida.
Na Polícia, MACEDO preferiu o silêncio constitucional,
perdendo excelente oportunidade de oferecer a sua versão a respeito dos
acontecimentos. Em Juízo, confessou a prática delitiva (fl. 10 e cd rom
encaminhado ao meu Gabinete).
Os investigadores Bóris Attila Abad Muro e Fábio Alves
dos Santos contaram que, no dia do episódio, em operação de combate ao
narcotráfico, foram, numa viatura sem as insígnias da Polícia, ao lugar
mencionado na exordial - conhecido ponto de comércio de entorpecentes -,
próximo da Escola Yves Jacques Cousteau, e ficaram observando a
movimentação. Notaram um indivíduo que era constantemente interpelado por
transeuntes e com eles trocava objetos, razão pela qual decidiram averiguar. O
homem foi identificado como MACEDO. Em revista pessoal, os policiais
encontraram com ele 13 invólucros contendo pó branco semelhante à cocaína e
R$ 50,00. Indagado, ele confirmou que estava traficando. Então, MACEDO foi
preso e levado para a Delegacia.
É isto o que consta de fls. 7/9, 13/15, 26/28, 49/52, 138
e do cd rom encaminhado ao meu Gabinete.
Tudo foi apreendido e o material suspeito examinado.
Realmente, era droga (10,2 gramas de cocaína), conforme os laudos de fls. 21/23
e 182/186.

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O laudo pericial de fls. 116/123 comprova que o crime
foi perpetrado nas imediações de estabelecimento educacional.
Quanto ao que disseram os policiais, é importante
salientar que as declarações daqueles a quem incumbe a árdua tarefa de lidar
com criminosos - indivíduos que são refratários às mais elementares normas de
convívio humano -, devem ser tidas em alta conta, e não postas em xeque,
principalmente quando não há nenhum motivo concreto para que se duvide do
que afirmaram os agentes estatais. E, para que não se prestigie a mais completa
inversão de valores, é a palavra dos delinquentes que precisa ser vista com
reservas, não a dos investigadores.
Diante de tais elementos de prova, concluo que está
plenamente configurado o delito de tráfico de narcóticos, não só em face da
natureza dos entorpecentes apreendidos e da forma como foram encontrados -
acondicionados em doses unitárias, prontas para a venda -, mas também das
circunstâncias em que MACEDO foi surpreendido. Ainda que assim não fosse,
sabe-se que “(...) o tipo previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06 é congruente
ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As
figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir
não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional
tal como o fim de traficar ou comercializar (...)” (STJ - QUINTA TURMA -
Recurso Especial no 1.133.943 - Relator Ministro FELIX FISCHER - Julgamento
realizado em 6/ABR/2010).
Em tais condições, torna-se inviável a desclassificação
desse crime para aquele tipificado no artigo 28 da Lei de Tóxicos.
A propósito, é bom lembrar o disposto no parágrafo 2o,
do artigo 28, da Lei no 11.343/06, in verbis: “Para determinar se a droga
destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade
da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a

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ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente”.
Aliás, mesmo tendo MACEDO dito que é simples
usuário de drogas, é claro que isto não impede que ele seja, também, traficante.
Nesse sentido, já se decidiu que “nenhuma incompatibilidade existe entre o
tráfico de entorpecente e o vício. Ao contrário. Em regra, vivem associados”
(RT 411/104).
Quanto à reprimenda, verifico que a pena-base
aplicada ao apelante ficou assentada no patamar mínimo legal, ou seja, em 5
anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Depois, presentes as atenuantes da menoridade relativa
e da confissão espontânea, a Juíza sentenciante manteve a reprimenda no
mesmo patamar, em razão do disposto na Súmula 231 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”).
E, em razão da causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, o castigo foi exasperado em 1/6,
totalizando, em definitivo, 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de
583 dias-multa, no limiar.
Não há se falar em tráfico privilegiado, pois, nos termos
do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, o julgador poderá reduzir a pena
fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não
possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem
integre organização criminosa.
Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito
usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito

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subjetivo do acusado. E, na hipótese vertente, tendo em vista as circunstâncias
que envolveram a prisão do réu, não há dúvida de que MACEDO possui sério
envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de
entorpecentes. Em tais condições, o recorrente não faz jus ao privilégio,
exatamente como entendeu a Magistrada a quo.
Com relação à pretendida substituição da sanção
privativa de liberdade por restritiva de direitos, constato ser também inviável, não
só porque constituiria resposta penal insuficiente, mas também por conta do
quantum do castigo imposto, coisa que encontra óbice no Estatuto Repressivo
(artigo 44, inciso I).
Anoto que era mesmo de rigor a fixação do regime inicial
fechado para o desconto da pena carcerária, não só em razão do que dispõe o
artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90, mas também porque de acordo com o
artigo 33, parágrafo 3o, do Estatuto Repressivo “A determinação do regime inicial
de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art.
59 deste Código”. Então, “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime”, o regime inicial fechado era mesmo de rigor, tendo em
vista que MACEDO se dedicava à distribuição de narcóticos, disseminando o uso
de substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só a saúde, mas também a
dignidade e o caráter dos usuários, além de desassossegar todas as pessoas
que os cercam, não havendo se falar em abrandamento do regime prisional.
Verifico que MACEDO teve a sua prisão preventiva
decretada (fls. 78/79), e a manutenção dessa medida excepcional se mostra de
rigor, não só para a garantia da ordem pública, em face da natureza e da
gravidade do crime praticado pelo recorrente, mas para assegurar a aplicação da
Lei Penal. O conceito de ordem pública abrange, aliás, a própria credibilidade da

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Justiça Criminal, e a estabilidade do Estado de Direito e da Democracia. Portanto,
é dever do Judiciário garantir a ordem pública, vale dizer, a segurança social,
embora isto, às vezes, possa implicar até mesmo na tomada de medidas
extremas, como a restrição da liberdade de alguém, desde que essa pessoa não
se mostre em condições de participar da vida em sociedade, como é o caso do
réu, indivíduo que permaneceu preso durante toda instrução criminal, de maneira
que permitir sua liberdade após a confirmação, por esta Câmara Julgadora, do
decreto condenatório que lhe foi imposto, implicaria em frustração da aplicação
da Justiça.
Por fim, em que pese o estatuído pelo texto pouco
ortodoxo do artigo 387, parágrafo 2o, do Estatuto de Rito, que mistura a fase de
conhecimento com a de execução, anoto que, aqui e neste momento,
independentemente do tempo de castigo já descontado por MACEDO, torna-se
inviável a aplicação da detração penal - o que significaria, em última análise, a
concessão de progressão de regime prisional -, tema que, segundo a Lei, deve
ser tratado pelo Juiz das Execuções Criminais.
Nestas condições, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
RICARDO CARDOZO DE MELLO TUCUNDUVA
Desembargador Relator