Tribunal: TJSP
Processo: 1029959-56.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Marcondes D'Angelo
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
RECURSO – APELAÇÃO CÍVEL – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – BEM IMÓVEL – REGIME DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – RELAÇÃO CONSUMERISTA - RESCISÃO UNILATERAL PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. Descontinuidade de compromisso de compra e venda de imóvel. Pedido dos adquirentes para devolução das quantias adiantadas. Sentença de procedência

Ementa:
RECURSO – APELAÇÃO CÍVEL – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – BEM IMÓVEL – REGIME DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – RELAÇÃO CONSUMERISTA - RESCISÃO UNILATERAL PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. Descontinuidade de compromisso de compra e venda de imóvel. Pedido dos adquirentes para devolução das quantias adiantadas. Sentença de procedência parcial. Apelo da requerida incorporadora pleiteando retenção de valores e dos requerente defendendo restituição em maior proporção. Admissibilidade da restituição de valores pagos pelo requerente. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ( Lei no 80.078/90 ). Contrato que previu, em caso de rescisão imotivada, a retenção de até 25% ( vinte e cinco por cento ) dos valores antecipados. Possibilidade de devolução do valor pago, em parcela única, com retenção de 10% ( dez por cento ) pela vendedora, provido o apelo dos requerentes para tal finalidade, tratando-se de valor adequado e dentro do princípio da proporcionalidade, suficiente para cobrir as despesas pagas pela requerida. Lei no 13.786/20018. Nova Lei do Distrato. Inaplicabilidade. Princípio da irretroatividade. Imposição somente aos contratos celebrados após entrada em vigor da lei. Descabida a pretensão de cobrança de retenção por comissão de corretagem, ausente previsão contratual neste sentido, tampouco da percentagem de tal custo. Multa contratual que não deve vigorar, eis que sequer houve prejuízo pela rescisão, ausente imissão na posse pelos requerentes. Procedência parcial. Sentença parcialmente reformada. Recurso de apelação da incorporadora requerida não provido, provido em parte o dos requerentes, devida a majoração prevista no parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil a favor dos causídicos dos requerentes.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751564
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1029959-56.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são
apelantes/apelados ANA CRISTINA S. DA SILVA BORGES (JUSTIÇA GRATUITA)
e THIMÓTEO VIEIRA BORGES (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 363 - SPE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 25a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao recurso da requerida e deram parcial provimento ao recurso dos
requerentes, por votação unânime, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores HUGO CREPALDI
(Presidente) e CLAUDIO HAMILTON.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
MARCONDES D'ANGELO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1029959-56.2019.8.26.0576 -Voto no
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Recurso de Apelação no 1029959-56.2019.8.26.0576.
Comarca: São José do Rio Preto.
05a Vara Cível.
Processo no: 1029959-56.2019.8.26.0576.
Prolator ( a ): Juíza Luciana Conti Puia Todorov.
Apelante ( s ): Ana Cristina da Silva Borges e Outro.
Apelado ( s ): Rodobens Incorporadora Imobiliária 363 – SPE
Limitada.
VOTO No 49.265/2020.--
RECURSO – APELAÇÃO CÍVEL – COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA – BEM IMÓVEL – REGIME DE
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA
–
RELAÇÃO
CONSUMERISTA - RESCISÃO UNILATERAL PELO
PROMISSÁRIO COMPRADOR - AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DA
QUANTIA PAGA. Descontinuidade de compromisso de
compra e venda de imóvel. Pedido dos adquirentes para
devolução das quantias adiantadas. Sentença de procedência
parcial. Apelo da requerida incorporadora pleiteando retenção
de valores e dos requerente defendendo restituição em maior
proporção. Admissibilidade da restituição de valores pagos
pelo requerente. Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor ( Lei no 80.078/90 ). Contrato que previu, em caso
de rescisão imotivada, a retenção de até 25% ( vinte e cinco por
cento ) dos valores antecipados. Possibilidade de devolução do
valor pago, em parcela única, com retenção de 10% ( dez por
cento ) pela vendedora, provido o apelo dos requerentes para
tal finalidade, tratando-se de valor adequado e dentro do
princípio da proporcionalidade, suficiente para cobrir as
despesas pagas pela requerida. Lei no 13.786/20018. Nova Lei
do Distrato. Inaplicabilidade. Princípio da irretroatividade.
Imposição somente aos contratos celebrados após entrada em
vigor da lei. Descabida a pretensão de cobrança de retenção por
comissão de corretagem, ausente previsão contratual neste
sentido, tampouco da percentagem de tal custo. Multa
contratual que não deve vigorar, eis que sequer houve prejuízo
pela rescisão, ausente imissão na posse pelos requerentes.
Procedência
parcial.
Sentença
parcialmente
reformada.
Recurso de apelação da incorporadora requerida não provido,
provido em parte o dos requerentes, devida a majoração

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prevista no parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo
Civil a favor dos causídicos dos requerentes.
Vistos.
Cuida-se de ação de rescisão
contratual cumulada com e restituição de valores ( fundada em
compromisso de compra e venda de bem imóvel ), julgada procedente
em parte pela sentença de folhas 213/216, declarado rescindido o
contrato e legítima a retenção de 25% ( vinte e cinco por cento ) dos
valores antecipados, devendo a incorporadora requerida a restituir
em parcela única o excedente, com correção monetária dos
desembolsos e juros de mora do trânsito em julgado. Devido a
sucumbência em maior grau, a requerida deverá arcar com custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios de 10% ( dez
por cento ) sobre a condenação.
Inconformadas, recorrem ambas as
partes.
Os
requerentes
pleiteando
a
reforma do julgado ( folhas 240/253 ). Alegam, em suma, que é
excessiva a retenção de 25% ( vinte e cinco por cento ) da quantia
adiantada, pleiteando a revisão do julgado para que a incorporadora
devolva 90% ( noventa por cento ) dos valores, em parcela única.
Pedem o provimento do recurso.
A incorporadora requerida também
apela ( folhas 240/253 ). Alega, em suma, a necessidade de
cumprimento do contrato, com retenção de 25% ( vinte e cinco por
cento ) sobre o valor antecipado, comissão de corretagem e multa
compensatória. Pede o provimento do apelo para revisão do julgado,
observando-se as cláusulas mencionadas.
Recursos
tempestivos,
bem
preparado o da requerida ( folhas 316/317 ), isento do recolhimento

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do preparo o dos requerentes devido à justiça gratuita concedida,
devidamente processados e respondidos ( folhas 319/339 e 342/355 ),
subiram os autos.
Este é o relatório.
Presentes os demais requisitos de
admissibilidade positivo, conhecem-se dos recursos.
Cuida-se de ação pela qual
consumidores pretendem restituição de parte da quantia paga, após
rescisão unilateral em compromisso de compra e venda de imóvel.
A
sentença
determinou
a
possibilidade de retenção de 25% ( vinte e cinco por cento ) do valor
antecipado, o restante devendo ser devolvido. A requerida apela,
visando reter multas, despesas rescisórias e taxa de comissão de
corretagem.
A respeitável sentença recorrida
comporta parcial reforma.
Em síntese, a hipótese é de
desistência por parte dos autores ( compradores ) da aquisição de
bem imóvel, o que se admite, resguardado o direito da demandada (
vendedora ) em ser ressarcida pelos custos operacionais.
Isto porque, se trata de típica
relação de consumo, sendo aplicáveis, no caso, as disposições do
Código Consumerista ( Lei no 8.078/90 ).
Conforme já asseverado diversas
vezes por esta Câmara Julgadora, o compromissário comprador

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mesmo que inadimplente pode pedir a rescisão do contrato e reaver
as quantias pagas.
Ora, ninguém pode ser obrigado
a permanecer vinculado a contrato quando não mais pretende
adquirir o bem.
E mais. Sobre o tema, dispõe a
súmula no 543, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que afirma
que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e
venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo
promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva
do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido
o comprador quem deu causa ao desfazimento”.
Nos autos em exame, a rescisão
ocorreu por culpa ( intenção ) dos autores ( promitentes
compradores ), de forma que a restituição deve ocorrer de forma
parcial, o que prudentemente foi observado na respeitável sentença
recorrida.
O contrato previu que o montante
a ser retido, em caso de rescisão pelo adquirente, seria de “até
25%” ( vinte e cinco por cento ) do total.
A respeitável sentença guerreada
fixou o dever de restituição de 75% ( setenta e cinco por cento ) o
que deve ser reformado, senão vejamos.
A requerida não traz prova de ter
arcado com despesas administrativas ou custos operacionais
excessivos, ausente demonstração inequívoca a tal respeito ou prova
documental.

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Não se olvida que o contrato
previa que em caso de desistência, cancelamento ou rescisão do
contrato por intenção do comprador implicaria em direito de
retenção de até 25% ( vinte e cinco por cento ) sobre o valor
adiantado.
Contudo, à obviedade, por se
tratar de disposição que gera exagerado peso ao consumidor, deve
ser afastada, eis que a retenção de parte dos valores pagos, como
forma de bem remunerar o serviço prestado pela incorporadora
requerida.
Ou
seja,
reconhece-se
a
abusividade na disposição contratual, redigida de forma unilateral
pela recorrente, vez que onera excessivamente o consumidor ( artigo
51, do Código de Defesa do Consumidor – nulidade das disposições
que colocam o consumidor em desvantagem exagerada ).
Por consequência, deve ser fixado
novo patamar para a restituição dos valores adiantados, com
retenção de 10% ( dez por cento ) montante que, observadas as
peculiaridades
da
hipótese,
bem
como
o
princípio
da
proporcionalidade, se revela suficiente para cobrir as despesas
pagas pela requerida.
A requerida pleiteia a retenção
atinente a custos de comissão de corretagem ademais de aplicação
de multa compensatória.
Contudo, ausente a comprovação
de tais custos, o pleito deve ser denegado, atentando-se que tal prova
incumbiria à própria requerida, sendo que o contrato não previu o
dever de restituição de comissão de corretagem pelos consumidores,

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sequer esclarecendo qual a porcentagem envolvida.
Impossível, pois, a retenção de
valores sem a devida prova dos prejuízos pela incorporadora.
Inaplicável ao caso a nova lei do
distrato.
Isto porque, a Lei 13.786/2018
começou a viger em dezembro de 2018, não tendo força retroativa
para atingir os contratos já celebrados, em observância ao princípio
da irretroatividade das leis e ao ato jurídico perfeito (art. 5°, XXXVI
do CF).
Nesse sentido:
“APELAÇÃO
CÍVEL
–
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Ação de
rescisão de contrato com restituição de valores pagos c.c.
indenização por danos morais – Sentença de parcial
procedência – Possibilidade de desfazimento do contrato,
com a necessária retenção de valores pela vendedora, para
compensá-la pelas despesas decorrentes da rescisão –
Pretensão de aplicação do percentual de retenção previsto
no contrato – Impossibilidade – Cláusula abusiva que
infringe ao disposto no artigo 53 do Código de Defesa do
Consumidor – Insurgência para aplicação da Lei de
Distratos – Discussão acerca da irretroatividade da Lei no
13.786/18, a qual não se aplica aos contratos celebrados
anteriormente à sua vigência – Pleito pela retenção das
arras – Procedência – Inteligência artigo 418 do Código
Civil – Redistribuição da verba sucumbencial – Autores
que decaíram de parte considerável do pedido frente à
apelante – Recurso parcialmente provido.” (TJSP;

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Apelação Cível 1019335-75.2016.8.26.0309; Relator (a):
José Carlos Ferreira Alves; Órgão Julgador: 2a Câmara
de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 2a Vara Cível; Data
do
Julgamento:
13/06/2019;
Data
de
Registro:
13/06/2019) – (realce não original).
“Apelação cível. Compra e
venda de imóvel. Resilição contratual cumulada com
restituição dos valores pagos. Alegação de dificuldades
financeiras. Sentença de procedência parcial. Instrumento
firmado com pacto adjeto de alienação fiduciária não
registrado
na
matrícula
imobiliária.
Caracterizada
natureza jurídica de compromisso de compra e venda
simples. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Nova Lei do Distrato. Disposições da Lei no 13.786/18 que
alterou a Lei no 4.591/64, em vigor desde 27/12/2018,
apenas serão aplicadas aos contratos celebrados após a
sua entrada em vigor. Incidência dos princípios da
irretroatividade e da segurança jurídica (artigo 6o e §1o da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Adoção do brocardo "tempus regit actum". Não
aplicação ao caso presente. Comissão de corretagem.
Taxa devida pela intermediação do negócio. Necessidade
de que o consumidor seja previamente informado do preço
total do valor da compra do imóvel, com o devido destaque
do valor da comissão de corretagem. Inteligência dos arts.
31, 46 e 52, do CDC). Dever de informação não cumprido
no caso em tela. Autor que não teve ciência da cobrança
de comissão de corretagem. Dever de transparência dos
contratos não atendido. Restituição devida. Resilição
contratual. Possibilidade. Entendimento das Súmulas 1, 2 e
3 desta C. Corte de Justiça. Sentença que determinou a
retenção de grande parte dos valores pagos. Abusividade
caracterizada. Princípios da equidade e da boa-fé que
regem as relações de consumo, bem como o do equilíbrio
contratual. Aplicação dos artigos 51 e 53 do Código de
Defesa do Consumidor. Retenção de 10% dos valores

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Apelação Cível no 1029959-56.2019.8.26.0576 -Voto no
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pagos
adequados
para
cobrir
as
despesas
de
administração,
publicidade
e
outras
inerentes
à
contratação. Ônus da sucumbência. Autor que decaiu de
parte mínima de seus pedidos. Ré que deverá arcar
integralmente com o ônus da sucumbência. Verba
honorária arbitrada em 10% do valor atualizado da
condenação.
Resultado.
Recurso
provido.”
(TJSP;
Apelação Cível 1058435-75.2017.8.26.0576; Relator (a):
Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 6a Vara
Cível; Data do Julgamento: 15/07/2019; Data de Registro:
15/07/2019) ) – (realce não original).
E, em que pesem os argumentos
expendidos, a retenção de 10% ( dez por cento ) se mostra apta
a remunerar a apelante pelas despesas com a comercialização,
bem como aquelas decorrentes do inadimplemento, entre outras,
até porque inexistente qualquer demonstração de gastos que
superariam tal percentual.
Ademais,
não
se
pode
desconsiderar que se trata da compra de um lote, sem qualquer
edificação, e que a apelante permanecerá com o imóvel,
podendo renegociá-lo por preço até mesmo superior ao
contratado.
Nesse sentido:
“AÇÃO
DE
RESCISÃO
CONTRATUAL C.C. DEVOLUÇÃO DE QUANTIA
PAGA. Promessa de venda e compra de lote de terreno.
Rescisão por culpa exclusiva do comprador. Sentença de
procedência, que declarou a rescisão contratual e
determinou a restituição de 90% dos valores pagos.

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Apela a ré, alegando que se encontra em dia com as
obrigações assumidas; não há discussão acerca da
validade do contrato; necessidade de observância do
pacta sunt servanda; a manutenção da sentença causará
prejuízo à ré; a restituição de valores deve observar a
previsão contratual; pertinência da restituição de 60%
dos valores pagos; pertinência de compensação com os
valores devidos pelo autor. Descabimento. Rescisão
contratual. Inviabilidade de se obrigar a manutenção da
avença diante da impossibilidade de pagamento do
preço. Culpa exclusiva do autor. Impossibilidade de
perda total do valor pago (art. 53, CDC). Pertinência da
retenção de 10% dos valores pagos, percentual apto a
remunerar as despesas com a comercialização,
administração
e
o
inadimplemento,
inexistindo
comprovação de gastos que superariam tal percentual.
A retenção já se presta a remunerar as despesas
decorrentes
do
inadimplemento,
descabendo
a
compensação de valores. Majoração dos honorários
recursais. Recurso improvido.” (TJSP; Apelação Cível
1002588-51.2018.8.26.0189; Relator (a): James Siano;
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro de
Fernandópolis - 1a Vara Cível; Data do Julgamento:
18/03/2019; Data de Registro: 18/03/2019) – (realce
não original).
“APELAÇÃO – Ação de
Rescisão Contratual cumulada com Restituição de
Valores - Instrumento Particular de Compromisso de
Venda e Compra de Imóvel - Ação ajuizada pelos
compromissários compradores, requerendo a rescisão
do contrato e a devolução de 90% das quantias pagas –
Sentença de procedência – Inconformismo da ré, sob
alegação de que não há direito a devolução, pois os
autores não pagaram nem um terço do valor do imóvel,
sendo que a retenção no percentual de 10% dos valores
pagos é incapaz de cobrir sequer os gastos com a

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celebração do contrato - Descabimento - Manifesta
abusividade da cláusula contratual que prevê a retenção
do total do montante pago, quando inferior a um terço
do valor do imóvel – Perda da totalidade que não se
justifica, sob pena de enriquecimento indevido da
vendedora - Retenção de 10% do valor pago que é
suficiente para atender a compensação das despesas
efetuadas pela ré – Aplicação da Súmula no 1 do TJSP
- Sentença mantida - Recurso desprovido.” (TJSP;
Apelação Cível 1005628-54.2017.8.26.0099; Relator
(a): José Aparício Coelho Prado Neto; Órgão Julgador:
9a Câmara de Direito Privado; Foro de Bragança
Paulista - 1a Vara Cível; Data do Julgamento:
23/07/2019; Data de Registro: 24/07/2019) – (realce
não original).
No
que
toca
a
multa
compensatória, deve ser afastada a pretensão, pois a retenção
de parte dos valores percebidos já se presta a remunerar as
despesas administrativas, quanto mais, pois os requerentes
sequer foram imitidos na posse do imóvel, que se encontra em
plenas condições de comercialização.
Destarte, de rigor a parcial
reforma respeitável sentença prolatada, permitindo-se a retenção de
10% ( dez por cento ) da quantia adiantada, a ser devolvida em
parcela única, os encargos moratórios como bem delineado em
sentença.
Rejeitado o apelo da requerida,
é o caso de majoração da honorária devida ao procurador dos
requerentes ( parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil
), de 10% ( dez por cento ) para 12% ( doze por cento ) sobre o valor
da condenação.

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Ante
o
exposto,
nega-se
provimento ao recurso de apelação da requerida, e, em seguida, dá-
se parcial provimento ao recurso de apelação dos requerentes,
majorada a verba honorária advocatícia com base no parágrafo 11
do artigo 85 do Código de Processo Civil a favor do advogado dos
requerentes, nos moldes desta decisão.
MARCONDES D’ANGELO

DESEMBARGADOR RELATOR