Tribunal: TJSP
Processo: 1013488-79.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-10
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
ção do preparo recursal – Inércia - Deserção caracterizada - Recurso voluntário não-conhecido e reexame necessário desprovido
(TJSP; Apelação Cível 1013488-79.2019.8.26.0053; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/07/2020; Data de Registro: 13/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Souza Meirelles

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

10/07/2020

Data de publicação:

13/07/2020

Ementa:

Tributário - ICMS – Entidade assistencial sem fins lucrativos - Associação Fundo de Incentivo à Pesquisa (AFIP) - Imunidade fiscal conferida pelo art. 150, VI, "c" da CRFB – Importação de produtos atrelados à consecução da atividade pública prestada – Preenchimento dos requisitos do art. 14 do CTN para fruição do beneplácito – Precedentes do E. STF e deste E. Tribunal de Justiça – Sentença

Ementa:

Tributário - ICMS – Entidade assistencial sem fins lucrativos - Associação Fundo de Incentivo à Pesquisa (AFIP) - Imunidade fiscal conferida pelo art. 150, VI, "c" da CRFB – Importação de produtos atrelados à consecução da atividade pública prestada – Preenchimento dos requisitos do art. 14 do CTN para fruição do beneplácito – Precedentes do E. STF e deste E. Tribunal de Justiça – Sentença de procedência confirmada – Apelação da sociedade de advogados visando à majoração da verba honorária – Intimação da parte recorrente para complementação do preparo recursal – Inércia - Deserção caracterizada - Recurso voluntário não-conhecido e reexame necessário desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000502080
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013488-79.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante RIBEIRO SOARES E GERAB ADVOGADOS ASSOCIADOS, é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Não conheçeram do recurso de apelação e negaram provimento
ao reexame necessário. V. U. Declara o segundo juiz, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 5 de julho de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1013488-79.2019.8.26.0053
Apelante: Ribeiro Soares e Gerab Advogados
Associados
Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Vara: 15a Vara da Fazenda Pública
Juíza prolatora: Dra. Gilsa Elena Rios
TJSP (voto no 15564)
Tributário - ICMS Entidade assistencial sem fins
lucrativos - Associação Fundo de Incentivo à
Pesquisa (AFIP) - Imunidade fiscal conferida pelo art.
150, VI, “c” da CRFB Importação de produtos
atrelados à consecução da atividade pública
prestada Preenchimento dos requisitos do art. 14
do CTN para fruição do beneplácito Precedentes
do E. STF e deste E. Tribunal de Justiça Sentença de
procedência confirmada Apelação da sociedade de
advogados visando à majoração da verba honorária

Intimação
da
parte
recorrente
para
complementação do preparo recursal
Inércia -
Deserção caracterizada - Recurso voluntário não-
conhecido e reexame necessário desprovido
Apelação cível manejada por Ribeiro Soares e
Gerab Advogados Associados nos autos de demanda pelo rito
ordinário que a Associação Fundo de Incentivo à Pesquisa - AFIP
move em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, os quais
tramitaram na 15a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo,
cujos pedidos foram julgados procedentes para reconhecer a imunidade
tributária da requerente, declarando a inexistência de crédito tributário no
tocante à incidência do ICMS na importação de produtos para uso
exclusivamente hospitalar, com a anulação do auto de infração no
4.034.376-5. A vencida arcará com honorários advocatícios de R$

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10.000,00 (dez mil reais).
Vindica a sociedade de advogados apelante a
reforma parcial do julgado a fim de que os honorários advocatícios
sucumbenciais incidam em percentual mínimo de 3% sobre o proveito
econômico obtido, o qual correspondia, na data da interposição do
apelo, a R$ 53.113.135,74 (cinquenta e três milhões, cento e treze mil, cento e
trinta e cinco reais e setenta e quatro centavos - fls. 9944 e 9955).
Recurso
tempestivo
e
contrariado
(fls.
9933/10006).
Intimada a apelante, sob pena de deserção, ao
recolhimento de diferença das custas de preparo, de acordo com o
proveito econômico objetivado (fls. 10001/10012), sobreveio manejo de
embargos declaratórios, os quais restaram rejeitados pela decisão
unipessoal de fls. 10020/10022.
Interposto agravo interno à face da precitada
decisão que rejeitou os embargos (fls. 10024/10029), sucedeu-se a
prolação do v. acórdão de fls. 10038/10050, o qual negou provimento
ao recurso, facultando derradeira oportunidade à apelante para o
recolhimento das diferenças de preparo, decorrendo in albis o prazo
concedido, conforme certidão de fls. 10055.
Tal, em abreviado, o relatório.

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De proêmio, antes de proceder ao reexame
mandatório da sentença, aplicável à espécie nos termos do art. 496, I
do CPC, passo à análise do apelo da sociedade de advogados, o qual
não comporta conhecimento em razão da ausência de um dos requisitos
extrínsecos de admissibilidade.
Dispõe o art. 1.007, § 2o, do Código de
Processo Civil de 2015: In verbis
Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o
recorrente
comprovará,
quando
exigido
pela
legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive
porte de remessa e de retorno, sob pena de
deserção.
(...)
§ 2o A insuficiência no valor do preparo, inclusive
porte de remessa e de retorno, implicará deserção se
o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado,
não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.
Nesse sentido, preclaro o escólio de NELSON
NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY: in litteris
“Preparo. É um dos requisitos extrínsecos de
admissibilidade
dos
recursos
e
consiste
no
pagamento
prévio
das
custas
relativas
ao
processamento do recurso, incluídas as despesas de
porte com a remessa e o retorno dos autos. A
ausência ou irregularidade no preparo ocasiona o
fenômeno da preclusão, fazendo com que deva ser
aplicada a recorrente pena de deserção, que impede
o conhecimento do recurso. Um diferencial do atual
CPC é imputar àquele que não providencia o
pagamento imediato do preparo recursal, bem como

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do porte de remessa e retorno dos autos, o
recolhimento do valor dobrado das custas, (CPC
1007 §4o), de modo que a deserção não é mais
consequência automática da inadimplência quanto
ao preparo” (in Comentários ao Código de Processo Civil Novo
CPC Lei 13.105/2015. São Paulo: RT, 2015, p. 2039).
Conforme relatado, como medida preparatória
ao processamento e julgamento do recurso, a apelante foi intimada à
complementação do preparo recursal.
Nesse
contexto,
malgrado
sucessivas
irresignações da recorrente, invariavelmente rejeitadas tanto em sede
monocrática quanto em julgamento colegiado desta C. Câmara,
sobreveio a derradeira certificação do decurso de prazo para
saneamento da irregularidade (fls. 10055).
Destarte, o recurso de apelação da sociedade de
advogados não merece ser conhecido, uma vez que não houve
preenchimento do pressuposto recursal objetivo de regularidade, diante
da insuficiência das custas de preparo, implicando inequívoca deserção.
Superada a análise do apelo interposto, passo
ao reexame mandatório da r. sentença de procedência dos pedidos.
Como dos autos se dessume, a demanda
anulatória de débito fiscal foi proposta pela Associação Fundo de

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Incentivo à Pesquisa - AFIP, sob o argumento de que se trata de
entidade filantrópica sem fins lucrativos que tem por objeto pesquisas
relacionadas a área da saúde, bem como dispensação de exames
laboratoriais e de imagem para pessoas de baixa renda, através do SUS.
Aduz que obteve reconhecimento de utilidade pública federal, estadual e
municipal e que detém CEBAS com validade até 24/08/2021.
Nessas condições, assiste-lhe o direito à
imunidade tributária, nos termos do art. 150, VI, “c” da CRFB. Objetiva
anulação do auto de infração e imposição de multa (AIIM) no
4.034.376-5, lavrado sob o valor histórico global de R$ 34.020.653,64
(trinta e quatro milhões, vinte mil seiscentos e cinquenta e três reais e sessenta
e quatro centavos
fls. 70), em razão do não-recolhimento de ICMS
decorrente da importação de equipamentos hospitalares.
A r. sentença de procedência dos pedidos não
comporta reparo.
Com efeito, a propósito da imunidade tributária
vindicada, dispõe o art. 150, VI, “c” da CRFB: in verbis
Art.
150.
Sem
prejuízo
de
outras
garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
(...)

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c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos
políticos, inclusive suas fundações, das entidades
sindicais dos trabalhadores, das instituições de
educação e de assistência social, sem fins lucrativos,
atendidos os requisitos da lei;
Consabido, a imunidade constitui exceção ao
poder de tributar, ou seja, comando constitucional denegatório de
competência tributária, a fim de prestigiar certas pessoas ou
circunstâncias tidas por relevantes pelo constituinte.
Quanto à imunidade conferida às entidades de
assistência social, tem por fundamento ideológico, dentre outros, o fato
de que, ao desenvolverem múnus público em benefício da coletividade,
em exercício da liberdade organizacional conferida à sociedade, fazem
as vezes do próprio Estado, a quem incumbiria prover adequadamente
os serviços necessários ao bem estar social.
Se assim é, havendo a prestação de serviços
públicos sem nenhum objetivo econômico, descabe tributar a atividade,
caso em que o Estado estaria apenas a desviar recursos voltados à
assistência social para, alfim e ao cabo, reinvesti-los na consecução de
similar mister. A propósito, merece destaque a preclara lição de LUÍS
EDUARDO SCHOUERI: in litteris

“Para as entidades assistenciais e de educação, a
ratio da imunidade é ainda mais evidente: educação e
assistência social estão entre as funções sociais do

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Estado. Assim, quando uma entidade privada assume
tais tarefas, desincumbe o Estado de executá-las.
Exerce, pois, atividade do Estado. Atua, assim, no
setor
público,
em
que
não
cabe cogitar de
capacidade contributiva.
(...)
Afinal, quando a sociedade, livremente, decide
organizar
uma
entidade
sem
fins
lucrativos,
destinada à assistência social ou à educação,
qualquer imposto que sobre ela incidisse implicaria o
desvio de recursos dessas áreas para outras
finalidades estatais. A pessoa jurídica de Direito
Público
apenas
retiraria
recursos
voltados
à
assistência social ou à educação, para destiná-los às
mesmas
áreas
(o
que
caracterizaria
evidente
desperdício) ou a outras áreas (caracterizando um
desvio). Dada a importância da atuação estatal nos
campos da assistência social e da educação, houve
por bem o constituinte assegurar que, uma vez
destinados recursos àquelas áreas, não pudessem
ser desviados”(in Direito Tributário, 3a ed., São Paulo: Saraiva,
2013, pp. 434/435 o grifo o foi por nós)

Por tais razões, a exegese da norma imunitária
não pode ser limitadora, apegando-se rigorosamente aos termos “renda,
patrimônio e serviços” para entender que somente estaria excluída a
cobrança de impostos definidos em lei como relacionados a tais
aspectos.
Tendo a norma constitucional a finalidade
precípua de desonerar as entidades assistenciais, favorecendo sua
criação, operação e ampliação, a imunidade há de ter aplicação
também aos tributos relativos à circulação de bens, como o ICMS.

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Nas
palavras
sempre
contemporâneas
de
ALIOMAR BALEEIRO: “A imunidade, para alcançar os efeitos de
preservação, proteção e estímulo, inspiradores do constituinte, pelo fato de
serem os fins das instituições beneficiadas, também atribuições, interesses e
deveres do Estado, deve abranger os impostos que, por seus efeitos
econômicos, segundo as circunstâncias, desfalcariam o patrimônio,
diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das rendas
aos
objetivos
específicos
daquelas
entidades
presumidamente
desinteressadas por sua própria natureza” (in Direito Tributário Brasileiro, 12a ed.,
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, p. 221 o grifo o foi por nós)
Não há dúvidas de que, ao disporem de capital
para arcar com o recolhimento de tributo sobre mercadorias adquiridas
na consecução de suas atividades sociais, as entidades beneficentes têm
seu patrimônio desfalcado e, consequentemente, a renda que seria
revertida à própria prestação do serviço público é reduzida, o que,
portanto, sufraga a aplicação da imunidade ao ICMS.
Demais
disto,
não
se
pode
olvidar
que
patrimônio, numa concepção singela, nada mais é do que o conjunto de
bens da entidade, de sorte que, havendo a aquisição de novos para
serem aplicados na atividade social, com sua incorporação ao ativo, a
operação tem mesmo de estar acobertada de imunidade.
Esse o entendimento da copiosa jurisprudência
do Pretório Excelso, a qual, de forma reiterada, tem reconhecido às

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entidades de assistência social imunidade quanto ao ICMS sobre bens
importados a serem utilizados na consecução da atividade pública:
Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS.
Imunidade. Importação. Precedentes. Repercussão
geral presumida.
1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido
de que a imunidade tributária consignada no art. 150,
inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal abrange
o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) incidente na importação de bens
utilizados na prestação de serviços específicos das
entidades de assistência social sem fins lucrativos.
2. Caso de repercussão geral presumida, conforme
disposto no art. 543-A, § 3o, do Código de Processo
Civil.
3. Agravo regimental não provido. (STF, AI no 776.205
AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1a Turma, j. 18.10.2011 o grifo o
foi por nós)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS INCIDÊNCIA
OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO, POR ENTIDADE DE
ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS, DE
BENS RELACIONADOS COM SUAS FINALIDADES
ESSENCIAIS IMPOSSIBILIDADE - TRANSGRESSÃO
À
NORMA
CONSTITUCIONAL
DA
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA (CF, ART. 150, VI, “c”) - RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. (STF, AI no 785.459 AgR/RS, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, 2a Turma, j. 29.11.2011 o grifo o foi por nós).
Doutro lado, impende destacar que a Emenda
Constitucional no 33/2001, ao modificar a redação do art. 155, § 2o, IX,
“a” da CRFB, malgrado tenha ampliado o aspecto pessoal de incidência
do ICMS sobre importações, estendendo o tributo aos contribuintes não-
habituais do imposto independentemente da destinação dada à
mercadoria, nada modificou quanto à imunidade das entidades

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beneficentes de assistência social.
Por certo, a interpretação de ambos os
dispositivos há de ser feita de forma sistemática, à luz da finalidade de
cada qual, de tal arte que, embora a rigor tenha se tornado despicienda a
destinação dada à mercadoria importada para fins de tributação por
ICMS, tal não ocorrerá quanto às entidades de assistência social,
sobretudo porque, em tal caso, a aplicação dos bens à atividade pública
prestada atrairá a imunidade.
Trocando em miúdos, a regra será a irrelevância
da finalidade da importação, salvo para fins de verificação de imunidade
tributária.
Portanto, assentada a premissa de que a
imunidade é plenamente aplicável ao ICMS sobre importação de bens
atrelados à consecução da assistência social, cumpre perquirir
concretamente se a impetrante atende aos requisitos legais que
autorizam a fruição do benefício. E a resposta é indubitavelmente
positiva.
Como se verifica, a Associação Fundo de
Incentivo à Pesquisa - AFIP é uma entidade civil de assistência à
saúde, havendo nos autos substanciais elementos de prova de que se
trata, de fato, de associação beneficente sem fins lucrativos, assim

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reconhecida pelo Ministério da Saúde (Certificado de Entidade Beneficente
de Assistência Social
CEBAS - fls. 85), e como entidade de utilidade
pública pelo Município de São Paulo
(fls.
86/88), voltada ao
desenvolvimento de “ações de fomento à pesquisa científica e ao ensino,
nos campos da Psicofarmacologia, Psicobiologia, Medicina e Biologia do
Sono, Medicina e Sociologia do Abuso de Drogas, Medicina Diagnóstica,
Exercício Físico e Esporte, e outras áreas afins, bem como prestar
assistência à saúde da população, por meio de serviços ambulatoriais e
de medicina diagnóstica, e desenvolver atividades de assistência social”
(art. 3o do Estatuto Social - fls. 39/40).
Além disso, a associação “não distribui lucros,
dividendos, bonificações, participações ou parcelas de seu patrimônio, a
qualquer título ou pretexto aos seus associados, aos membros da
Diretoria, do Conselho de Administração das Filiais de Organização
Social e do Conselho Fiscal.” (art. 61 do Estatuto Social - fls. 55).
Deste modo, o acervo documental coligido aos
autos evidencia que, de fato, a parte autora reveste-se da qualidade de
entidade beneficente de assistência social sem fins lucrativos, não
havendo qualquer indício de descumprimento de requisitos para a
concessão de imunidade, conforme estabelece o art. 14 do CTN.
Portanto, impõe-se a confirmação da r. sentença
que reconheceu o direito à questionada imunidade tributária, em linha
com a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

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MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA

ENTIDADE
BENEFICENTE
DE
ASSISTÊNCIA SOCIAL, SEM FINS LUCRATIVOS

IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES

Impetração
objetivando
a
liberação
de
equipamentos importados, sem o prévio pagamento
do ICMS
Entidade beneficente de assistência
social, sem fins lucrativos Imunidade tributária
Possibilidade
O direito à imunidade tributária
sobre o patrimônio, a renda e os serviços das
instituições
de
assistência
social,
sem
fins
lucrativos, alcança o Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as
operações de importação de mercadorias utilizadas
para a prestação de serviços Aplicação do artigo
150, VI, "c", da Constituição Federal, que abrange os
tributos que incidem sobre bens a serem utilizados
na prestação de seus serviços específicos

Equipamento importado que se relaciona às suas
finalidades essenciais e que não são destinados ao
comércio Precedentes deste Tribunal e do STF
Existência de direito líquido e certo
Sentença
concessiva mantida. Reexame necessário e recurso
fazendário
não
providos.
(Apelação
no
0018717-29.2007.8.26.0224, Rel. LEONEL COSTA; 8a Câmara de
Direito Público; j. em 25.2.2016)
APELAÇÃO CÍVEL
Reexame Necessário Mandado
de
Segurança

ICMS
sobre
importação

Desembaraço Aduaneiro Pretensão de imunidade
por ser Hospital beneficente sem fins lucrativos e por
se tratar de produtos importados destinados ao uso
em suas atividades institucionais
Sentença de
procedência - Aplicação do art. 150, inciso VI, alínea
"c" da Constituição Federal Precedentes - Decisão
mantida.
Recursos
desprovidos
(Apelação
no
1017632-10.2015.8.26.0224, Rel. Eduardo Gouvêa; 7a Câmara de
Direito Público; j. em 28.9.2015)
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO

IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO
DE
MERCADORIAS
E
SERVIÇOS
ICMS
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

ENTIDADE ASSISTENCIAL - ARTIGO 150, VI, "a", CF.

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1. É vedada a instituição de imposto sobre
patrimônio, renda ou serviços das instituições de
educação e de assistência social sem fins lucrativos,
atendidos os requisitos do art. 14, I a III, CTN (art.
150, IV, "c", CF).
2. Irrelevância da distinção entre bens e patrimônio
para fins de caracterização da imunidade tributária.
Precedentes do STF. Pedido procedente. Sentença
confirmada.
Reexame
necessário,
considerado
interposto, desacolhido. Recurso desprovido.(Apelação
no 1042295-85.2014.8.26.0053, Rel. Décio Notarangeli; 9a Câmara
de Direito Público; j. em 27.8.2015)
Ademais, importante pontuar recentes julgados
nos quais foi concedida imunidade à específica Associação Fundo de
Incentivo à Pesquisa AFIP:
APELAÇÃO - REEXAME NECESSÁRIO Mandado de
segurança Imunidade tributária ICMS Entidade
beneficente de assistência social, sem fins lucrativos
Importação de equipamentos hospitalares para
viabilizar
o
atendimento
de
suas
finalidades
essenciais
Ordem concedida
Pretensão de
reforma - Impossibilidade
Ausência de coisa
julgada Imunidade prevista no art. 150, VI, "c" da
CF/88, que alcança também o ICMS Preenchimento
das exigências contidas no art. 14 do CTN Hipótese
de imunidade tributária caracterizada Precedentes
do Egrégio Supremo Tribunal Federal e desta
Colenda Corte Rejeição de matéria preliminar. Não
provimento do recurso de apelação, com solução
extensiva ao reexame necessário. (TJSP; Apelação /
Remessa Necessária 1019875-13.2019.8.26.0053; Relator (a): Maria
Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 02/06/2020; Data de Registro: 02/06/2020)
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ICMS.
Entidade
beneficente
de
assistência
social,
sem
fins
lucrativos. Importação de materiais importados para
realização de pesquisas e diagnósticos médico
hospitalar. Imunidade tributária. Admissibilidade. Art.

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150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal e
artigo
14,
do
Código
Tributário
Nacional.
Precedentes. Sentença mantida. Reexame necessário
e recurso improvidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1020495-64.2015.8.26.0053; Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 4a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
26/04/2016; Data de Registro: 28/04/2016)
Direito
Tributário

ICMS

Importação
de
mercadorias destinadas à finalidade essencial da
Impetrante - Entidade beneficente de assistência
social
Imunidade
Inteligência do artigo 150, VI,
"c", da Constituição Federal
Admissibilidade

Precedente desta C. Câmara
Recurso provido.
(TJSP; Apelação
Cível
1029011-73.2015.8.26.0053;
Relator
(a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 16/02/2016; Data de Registro:
24/02/2016)
Por todo o exposto, de rigor a mantença da r.
sentença de procedência dos pedidos, escorreita na solução da lide,
inclusive por seus próprios e judiciosos fundamentos.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no

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sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento

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serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, não
conheço do recurso de apelação e nego provimento ao reexame
necessário.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 50.468
Apelação Cível no 1013488-79.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Ribeiro Soares e Gerab Advogados Associados
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: Associação Fundo de Incentivo à Pesquisa - Afip
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
19
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
1140E433
20
21
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
113AAB4A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1013488-79.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.