Tribunal: TJSP
Processo: 1000755-34.2019.8.26.0004
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Maia da Rocha
Órgão colegiado: 21a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
*RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização – Cartão de crédito e débito – Transações não reconhecidas – Ônus dos réus, do qual não se desincumbiram, de provar que as operações foram realizadas de forma lícita - Afronta ao disposto no artigo 373, inciso II, do CPC – Fraude caracterizada – Responsabilidade objetiva – Inteligência da súmula 479 do C. STJ – Inexigibilidade do débito reconhecida -

Ementa:
*RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização – Cartão de crédito e débito – Transações não reconhecidas – Ônus dos réus, do qual não se desincumbiram, de provar que as operações foram realizadas de forma lícita - Afronta ao disposto no artigo 373, inciso II, do CPC – Fraude caracterizada – Responsabilidade objetiva – Inteligência da súmula 479 do C. STJ – Inexigibilidade do débito reconhecida - Determinada a restituição da quantia indevidamente debitada da conta corrente do requerente –– Dano moral configurado – "Quantum" indenizatório bem fixado – Sentença mantida - Recurso não provido*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294063
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000755-34.2019.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ITAÚ
UNIBANCO S/A, BANCO ITAUCARD S/A e FINANCEIRA ITAU CBD S.A. -
CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, é apelado LUCIANO LOPES DE
SOUZA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 21a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ITAMAR GAINO
(Presidente sem voto), DÉCIO RODRIGUES E ADEMIR BENEDITO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
MAIA DA ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 36989
APEL. No: 1000755-34.2019.8.26.0004
FORO: FORO REGIONAL DA LAPA
APTES.: FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E
INVESTIMENTO E OUTROS
APDO.: LUCIANO LOPES DE SOUZA (JUSTIÇA GRATUITA)
*RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização Cartão de crédito
e débito – Transações não reconhecidas Ônus dos réus, do qual
não se desincumbiram, de provar que as operações foram
realizadas de forma lícita - Afronta ao disposto no artigo 373,
inciso II, do CPC Fraude caracterizada Responsabilidade
objetiva Inteligência da súmula 479 do C. STJ Inexigibilidade
do débito reconhecida - Determinada a restituição da quantia
indevidamente debitada da conta corrente do requerente
Dano
moral configurado
“Quantum” indenizatório bem fixado

Sentença mantida - Recurso não provido*
Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r.
sentença de fls. 216/218, cujo relatório se adota, que julgou procedentes os
pedidos contidos na inicial para declarar inexigíveis os débitos ocorridos nos
dias 15/03/2018 e 23/03/2018 (fls. 26/27), bem como condenar os réus a
ressarcir os valores constantes do extrato de fl. 28, com exceção às parcelas
referentes a compras anteriores. Outrossim, condenou os requeridos ao
pagamento de danos morais arbitrados em R$ 5.000,00, com correção
monetária pelos índices da TPTJSP desde a fixação, bem como juros de 1% ao
mês da citação.
Em razão da sucumbência, condenou os réus, em igual
proporção, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor causa.
Aduzem os réus para a reforma do julgado que, conforme

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atestado em diversos laudos técnicos e perícias judiciais, as transações
somente podem ser realizadas com cartão original e a senha pessoal da
recorrida, pois o cartão utilizado possui a tecnologia CHIP e opera na
modalidade “full grade” de autenticação, o que afasta qualquer dúvida quanto
à possibilidade de fraude; afirmam que o apelado não fez prova de que o seu
cartão foi objeto de perda, roubo, extravio ou clonagem; sustentam que o
consumidor deve assumir a sua parcela de responsabilidade quando da
utilização dos serviços bancários e, no caso dos autos, houve culpa exclusiva
do recorrido pelo evento danoso, o que afasta a responsabilidade do
fornecedor de serviços, nos termos do artigo 14, § 3o, II, do CDC, sendo que
a presunção lógica é a de que as operações reclamadas foram de fato
realizadas pelo autor ou por pessoa a quem tenha autorizado, bem como
entregue seu cartão e senha a terceiros de sua confiança, o que explica a
utilização; discorrem sobre a tecnologia CHIP; defendem a inaplicabilidade da
súmula 479 do STJ; insurgem-se contra a condenação em danos materiais e
morais, requerendo subsidiariamente a redução destes últimos.
Recurso tempestivo, respondido e preparado.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que o autor ajuizou a presente
demanda objetivando a inexigibilidade de operações não praticadas por ele em
seu cartão de crédito/débito nos dias 15/03/2018 e 23/03/2018, as quais
culminaram na negativação do seu nome, bem indenizações por danos
materiais e morais.
Os réus, por seu turno, apresentaram contestação
afirmando que não lhes pode ser carreada culpa, pois as movimentações
foram efetuadas através de cartão, com tecnologia chip e utilização de sua
senha pessoal, bem como houve negligência do cliente ao não tomar as
devidas providências em tempo hábil.
Ressalta-se que, a relação jurídica estabelecida entre as
partes sofre a incidência do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista
que o autor é titular da conta corrente junto à instituição financeira (Súmula

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297, do Colendo Superior Tribunal de Justiça).
Desse modo, revelando-se verossímeis a alegação do
requerente, parte hipossuficiente na relação de consumo, aplicável à hipótese
o disposto no art. 6o, inciso VIII, do Diploma Consumerista, sendo de rigor a
inversão do ônus da prova.
No caso dos autos, os réus ao afirmarem que apenas o
autor poderia ter feito as movimentações supra, com o uso do cartão
magnético e de sua senha pessoal, atraíram para si o ônus de comprovar os
fatos narrados, no entanto, nenhuma prova produziu nesse sentido.
“O mais notório e ilustrativo dos ônus processuais é o da
prova. Ao demonstrar a ocorrência dos fatos de seu
interesse, a parte está favorecendo o acolhimento de sua
própria pretensão...”(Instituições de Direito Processual
Civil CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO Vol. II, p. 205).
Assim, a dinâmica articulada não saiu do terreno da
penumbra, em desserviço à convicção plena e afirmativa, com infração ao art.
373, II do NCPC (art. 333, II do CPC/73).
“Da leitura do art. 373, pode-se visualizar que o Código
estabelece,
aprioristicamente,
a
quem
compete
a
produção de determinada prova. Regra geral, ao autor
cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu
incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos e
extintivos do direito do autor.
Esse regramento, no entanto, é relativizado pelo §1o, o
qual possibilita a distribuição diversa do ônus da prova
conforme as peculiaridades do caso concreto, atribuindo à
parte que tenha melhores condições de suportá-lo. Trata-
se da distribuição dinâmica do ônus da prova, que se
contrapõe à concepção estática prevista na legislação
anterior (art. 333 do CPC/1973).” ELPÍDIO DONIZETTI -

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Curso Didático de Direito Processual Civil, 19a edição,
2016, Atlas, p.566 “.
Como bem asseverou o d. Juízo “a quo”:
No caso dos autos, o requerente alega que foram
realizadas compras em seu cartão de crédito e em sua
conta corrente (débito) a qual não reconhece. Ao seu
turno, a casa bancaria ré argumenta que não houve
fraude, bem como as compras foram realizadas pelo
consumidor, visto que realizadas com o cartão original,
mediante inclusão de senha pessoal.
Pelo que se observa dos autos, é certo que ocorreram
diversas compras “anormais” no cartão de crédito e débito
do autor, sendo que varias compras de mais de R$
1.900,00 reais foram efetuadas pelo estabelecimento
“Mercado Pago”.
Na oportunidade, verifica-se que não houve inercia da
parte autora, visto que há protocolo de ocorrência junto à
própria fatura questionada (folha 27). Por logica, quando
se tem a protocolização de uma ocorrência desta
natureza, a casa bancaria deveria imediatamente bloquear
o cartão contestado, sob pena de sofrer as consequências
de sua desídia.
Contudo, em que pese a não demonstração linear e
concreta dos fatos apresentados na peça vestibular, pela
inversão do ônus da prova, competia às requeridas
demonstrarem a utilização do cartão pela parte autora, o
que não ocorreu no caso em apreço.
É evidente, com isso, que a não observância, por parte da
instituição bancária requerida, em proceder com seu
sistema de segurança, após elevadas compras que fogem
da normalidade, por si só demonstram falha na prestação

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de serviço por parte do correquerido.
Não havendo comprovação concreta da utilização do
cartão pelo autor, bem como não demonstrada a culpa
exclusiva do consumidor, os débitos mencionados são
inexigíveis, ate mesmo pela 'teoria do risco da atividade',
elencado no artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor.
Assim, para afastar a responsabilidade no evento deveria
restar comprovado que o ato decorreu de culpa do próprio consumidor ou de
terceiro, não tendo os réus se desincumbido desse ônus.
De fato, é dever das instituições que o serviço oferecido
por ela seja disponibilizado e prestado com segurança. Os apelantes foram
omissos no seu dever de fiscalização e segurança, na medida em que eventos
como este aqui narrados, são cada vez mais corriqueiros.
Desta forma, os prejuízos advindos dos golpes devem ser
suportados pelos requeridos, por ser parte do risco de sua atividade.
Em suma, ante a responsabilidade objetiva, devem os réus
responderem responder civilmente pelos danos causados ao autor, advindos
dos débitos desconhecidos em sua conta e em seu cartão de crédito.
Ademais, revela-se aplicável à hipótese a teoria do risco
profissional, de modo que, “...indubitavelmente, não se pode afastar a
prerrogativa de que os bancos correm os riscos relativos ao exercício do seu
comércio. Não fora assim, ninguém estaria seguro da intangibilidade de sua
provisão em bancos, porque os falsários, mais ou menos ardilosos, poderiam
levantá-la causando irreparáveis danos aos depositantes e lamentável
descrédito
às
instituições
bancárias”
(MARCIA
REGINA
FRIGERI,
Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, RJ, ed. Forense, 1997,
p. 36).
Nesta linha de raciocínio, é o que preconiza a súmula 479
do STJ, in verbis: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos
danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por
terceiros no âmbito de operações bancárias.

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Insta salientar que, albergada a relação pelas normas
consumeristas, deve ser reconhecida a incidência do artigo 14 do Código de
Defesa do Consumidor, que enuncia: “o fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos”.
Ausente, ainda, qualquer demonstração da culpa exclusiva
da vítima, nos termos do art. 14, §3o, inciso II, do CDC, de modo que a
instituição financeira não se desincumbiu do ônus de demonstrá-la.
Portanto,
patente
a
inexigibilidade
das
transações
apontadas na exordial, com a consequente declaração de inexigibilidade do
débito “sub judice” e restituição das quantias descontadas indevidamente na
conta corrente do autor, nos termos do quanto decidido pelo d. juízo a quo.
A indevida negativação do nome do apelado junto aos
órgãos de proteção ao crédito caracteriza o dano moral, devendo os
recorrentes ser responsabilizados pelos danos causados ao cliente, tendo em
vista que tais anotações ocasionam efeitos nefastos à imagem, à intimidade e
à honra da pessoa.
Nesse sentido:
“A inscrição, seja no SPC, na SERASA, no CADIN e em
Cartório de protesto, quando feita de maneira vexatória e sem embasamento
fático ou jurídico, afronta direitos da personalidade como a honra, a intimidade
e a identidade pessoal, por exemplo, sujeitando o ofensor à reparação dos
danos que emergem desse ato” (Dano Moral Indenizável Antonio Jeová
Santos 2a Ed. pág. 463).
E prossegue o doutrinador: “Tendo seu nome ligado a mau
pagador, são modificados dados pessoais, violando a identidade pessoal. Este
fato, por si só, já conduz à indenização pelo dano moral...” (obra supra cit.
pág. 479).
Nestes termos, e conforme explanado, restou configurada
a existência dos pressupostos essenciais à responsabilidade civil do requerido:
conduta lesiva, nexo causal e dano, a justificar o pedido de indenização

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moral.
A r. sentença arbitrou a título de indenização por dano
moral a quantia de R$ 5.000,00, requerendo os réus a sua redução.
Conforme ensinamentos de Antonio Jeová dos Santos:
“O problema da avaliação da quantia do ressarcimento constitui uma
dificuldade comum e geral do dano moral; também se requerem soluções
comuns e grais no que concerne, ao menos, ao esqueleto primário do assunto.
Não pode nem deve pretender-se uma concepção matemática totalizadora da
questão, o que, além de impossível, prenderia a Justiça em prol de uma cega
e inamovível segurança; porém, tampouco a fluidez e arbítrio irrestritos, que
significaria uma completa liberdade para fazer justiça, porém a liberdade do
náufrago”.
“Por isso, na motivação da sentença, deve especificar
claramente quais foram as pautas tomadas em conta para chegar ao
montante determinado, as provas que se ponderaram e os precedentes
jurisprudenciais, sobre os quais o juiz adaptou a solução ao caso concreto”
(Dano Moral Indenizável 2a Edição p. 165/167).
Em razão da eclosão do evento, sopesando-se os fatos e
sabendo-se que a compensação moral constitui, antes de uma obrigação de
pagar, uma sanção, a condenação na forma como fixada mostrou-se apta à
reparação moral experimentada pelo requerente.
A
reparação
pecuniária
não
pode
ser
fonte
de
enriquecimento e tampouco inexpressiva (RT 742/320).
Desta forma, de rigor a manutenção da r. decisão
guerreada.
Quanto aos honorários recursais, cabe destacar que, diante
da interposição de recurso de apelação pela parte ré e da manutenção da r.
sentença, cabível a majoração da verba honorária de 10% para 15% do valor
da causa.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso.
MAIA DA ROCHA
Relator