Tribunal: TJSP
Processo: 1020236-98.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-12

Ementa:
Apelação – Ação Anulatória - IPTU - Exercícios de 2011 a 2016 - Juízo de retratação em razão do pronunciamento do C. STJ no REsp no 973.733/SC, Tema no 163, DJ de 22/05/2014 – Devolução dos autos à Turma Julgadora para eventual adequação da fundamentação do acórdão, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015 - Readequação do acórdão recorrido – Decadência quanto ao exercício de 2012 afastada

Ementa:

Apelação – Ação Anulatória - IPTU - Exercícios de 2011 a 2016 - Juízo de retratação em razão do pronunciamento do C. STJ no REsp no 973.733/SC, Tema no 163, DJ de 22/05/2014 – Devolução dos autos à Turma Julgadora para eventual adequação da fundamentação do acórdão, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015 - Readequação do acórdão recorrido – Decadência quanto ao exercício de 2012 afastada – Revisão de lançamento que pode ser feita no prazo original de decadência, nos termos do parágrafo único do art. 149 do CTN – Prazo cujo início é o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ser realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN – Termo inicial em 01/01/2013 – Constituição em 15/03/2017 – Decadência afastada – Readequação do acórdão à tese fixada pela Corte Superior – Demais questões que devem ser mantidas, incluindo a distribuição da sucumbência, que permanece recíproca – Recursos das partes parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000525280
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1020236-
98.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada GAFISA
S/A, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam a ordem. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1020236-98.2017.8.26.0053
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Apelação no 1020236-98.2017.8.26.0053 - Digital
Apelantes: Gafisa S/A e Município de São Paulo
Apelados: Os mesmos
Comarca: São Paulo 15a Vara da Fazenda Pública
Voto no 32.074
Apelação Ação Anulatória - IPTU - Exercícios de 2011 a
2016 - Juízo de retratação em razão do pronunciamento do C.
STJ no REsp no 973.733/SC, Tema no 163, DJ de 22/05/2014
Devolução dos autos à Turma Julgadora para eventual
adequação da fundamentação do acórdão, nos termos do art.
1.040, II, do CPC/2015 - Readequação do acórdão recorrido
Decadência quanto ao exercício de 2012 afastada Revisão de
lançamento que pode ser feita no prazo original de decadência,
nos termos do parágrafo único do art. 149 do CTN Prazo cujo
início é o primeiro dia do exercício seguinte ao que o
lançamento poderia ser realizado, nos termos do art. 173, I, do
CTN
Termo inicial em 01/01/2013
Constituição em
15/03/2017 Decadência afastada Readequação do acórdão à
tese fixada pela Corte Superior Demais questões que devem
ser mantidas, incluindo a distribuição da sucumbência, que
permanece recíproca
Recursos das partes parcialmente
providos.
Trata-se de reexame, em juízo de retratação, da matéria
expendida em sede de ação anulatória ajuizada por Gafisa S/A contra o
Município de São Paulo, visando a desconstituir a cobrança de IPTU no
valor de R$ 533.536,11.
A r. sentença de págs. 452/458, proferida em 14/02/2018,
julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal
objetivando o cancelamento de IPTU do imóvel cadastrado na Prefeitura
Municipal sob o SQL 076.083.0016-7, referente aos exercícios de 2011 a
2017, no valor de R$ 533.536,11. Considerando a sucumbência recíproca,
cada parte foi condenada a arcar com metade das custas e despesas
processuais e metade do valor de honorários processuais, calculados
segundo aplicação do percentual mínimo do valor da causa, conforme

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previsto no §3o do art. 85, do CPC.
O v. acórdão, em votação unânime, deu parcial provimento
aos recursos de apelação interpostos pelas partes, reconhecendo a
decadência com relação aos exercícios de 2011 e 2012, mas reconhecendo
o direito ao lançamento retroativo de IPTU por erro de fato quanto aos
exercícios de 2013 a 2017, devendo ocorrer o recálculo desse último
exercício em razão de demolição comprovada nos autos.
Opostos embargos de declaração pela autora (págs. 625/634),
foram rejeitados, com a imposição de multa de 2% sobre o valor da causa
(págs. 635/638).
As partes interpuseram recurso especial. A autora (págs.
556/595), se insurge contra a multa aplicada, afirmando que a revisão do
lançamento não seria possível, sendo necessária a anulação dos
lançamentos em questão. No do Município (págs. 618/623), alega-se que
não houve a decadência.
Vieram as contrarrazões apenas da autora (págs. 642/660).
Na fase de julgamento da admissibilidade do recurso, houve
por bem o e. Des. Presidente da Seção de Direito Público determinar a
remessa dos autos para eventual juízo de retratação, considerando o
julgamento do Tema no 698 pelo STJ, REsp no 1.410.839/SC/SC, “que
considerou como protelatórios os embargos de declaração que visam a
rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em
conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado
pelo rito dos artigos 543-C e 543-B, do revogado Código de Processo
Civil”. (pág. 664).
Em um primeiro juízo de retratação, a Turma Julgadora
manteve o acórdão, consignando que a multa por embargos protelatórios

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foi corretamente aplicada, não violando o decidido pelo STJ quanto ao
Tema no 698.
Remetidos novamente os autos para admissibilidade, o e.
Presidente da Seção de Direito Público determinou, mais uma vez, a
remessa dos autos para eventual juízo de retratação, dessa vez apontando
possível violação à tese fixada no Tema no 163 do STJ, REsp no
973.733/SC, referente ao termo inicial do prazo decadencial para a
constituição de créditos tributários.
É o relatório.
O caso é de retratação.
Inicialmente, cabe mencionar a ementa do recurso repetitivo
mencionado como paradigma na decisão para juízo de retratação, qual seja,
Tema 163, REsp no 973.733/SC:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO
SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN.
APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS
ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo
decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a
lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da
previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz
Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp
216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006,
DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado
em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade,
no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito
potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e,
consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do
direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou
nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que
o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de
Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max

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Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo
quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo
173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível, ainda que
se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-
se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos
nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de
desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do
Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário
Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos
Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed.,
Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante
assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das
contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no
que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991
a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários
respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os
créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo
decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício
substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ,
Recurso Especial no 973.733/SC, Rel. Luiz Fux, j. 12/08/2009).
No presente caso, nota-se que o v. acórdão de apelação
original assim decidiu a questão:
Nesse ponto, considerando-se a data do fato gerador do IPTU complementar
relativo aos exercícios de 2011 e 2012 (01/01/2011 e 01/01/2012), tem-se
que o Município de São Paulo teria, a partir de então, prazo de cinco anos
para constituir seu crédito tributário correspondente, ou seja, teria até
01/01/2016 e 01/01/2017 respectivamente para fazê-lo.
Por conta disso, ao constituir seu crédito apenas em 15/03/2017, data de
emissão das notificações de lançamento (págs. 126/143), o crédito tributário
relativo aos exercícios de 2011 e 2012 restou alcançado pela decadência,
nos termos do art. 173, do CTN, de maneira que não poderia mais ser objeto
de cobrança.
Na espécie, o Município de São Paulo pode e deve cobrar o IPTU
complementar, de forma retroativa, apenas com relação ao crédito tributário
relativo aos exercícios de 2013 a 2016, autorizado pela ocorrência do erro

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de fato, devendo ser reformada parcialmente a r. sentença a esse respeito.
(pág. 551)
Com efeito, com relação ao exercício de 2012, nos termos do
art. 173, I, do CTN, o termo inicial para a constituição do crédito tributário
é 01/01/2013, findando-se o prazo em 01/01/2018.
E, para fins de revisão de lançamento, aplicável o parágrafo
único do art. 149:
"O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa
nos seguintes casos: [...] Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode
ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública".
Como a constituição do crédito se deu em 15/03/2017, a
decadência com relação ao crédito de 2012 não havia ocorrido. Sendo
assim, ela deve ser afastada.
Nesse sentido já decidiu esta C. Câmara:
Ação anulatória de lançamento tributário. IPTU. Exercício de 2005 base
de cálculo. Pedido de revisão administrativa do lançamento que
desencadeou fiscalização in loco ao imóvel tributado, oportunidade em que
foram constatadas áreas construídas clandestinamente. Diante de tal cenário,
o Fisco adotou postura respaldada na redação do art.23 da Lei Municipal no
11.111/01. Enquanto não operada a decadência, a autoridade
administrativa pode efetuar, de ofício, a revisão do lançamento
tributário. Majoração da verba honorária - Art. 85 do NCPC. Trabalho
adicional em grau recursal 10% para 12% sobre o valor do débito do
IPTU. Nega-se provimento ao recurso do Município e majora-se a verba
honorária fixada na sentença, nos termos do acórdão. (TJSP, Apelação no
0065768-12.2006.8.26.0114, 18a Câmara de Direito Público, Rel.a Beatriz
Braga, j. 19/10/2017). grifei-
Assim, o caso é de reforma do v. acórdão. A sucumbência
recíproca deve ser mantida, considerando que a mudança no tocante à
decadência não importou decaimento mínimo por parte da municipalidade,

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considerando os demais pontos decididos nos vv. acórdãos e na r. sentença
a quo.
Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, procede-se à
adequação do v. acórdão de págs. 541/552, integrado pelo de embargos de
declaração de págs. 635/638, mantendo-se o parcial provimento dos
recursos das partes, mas alterando-se o reconhecimento da decadência, que
resta afastada quanto ao exercício de 2012, mantidas as demais questões,
incluindo a distribuição da sucumbência.
Roberto Martins de Souza
Relator