Tribunal: TJSP
Processo: 1011932-08.2020.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de segurança – ICMS – Peixaria – Operações mercantis envolvendo pescados – Estabelecimento varejista de pescados (peixaria) – V. acordão que, por unanimidade de votos, negou provimento à remessa necessária e ao recurso voluntário da impetrante, mantendo a sentença denegatória da segurança - Ausência de omissão - Embargos de

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de segurança – ICMS – Peixaria – Operações mercantis envolvendo pescados – Estabelecimento varejista de pescados (peixaria) – V. acordão que, por unanimidade de votos, negou provimento à remessa necessária e ao recurso voluntário da impetrante, mantendo a sentença denegatória da segurança - Ausência de omissão - Embargos de declaração sujeitos aos limites traçados pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705375
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1011932-08.2020.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
PEIXARIA CARLOS BALLAN LTDA e Interessado SECRETÁRIO DA FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO - SEFAZ/SP, é embargado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os
embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO
GOUVÊA (Presidente), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1011932-08.2020.8.26.0053/50000 -Voto no 32807
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7a Câmara de Direito Público – TJSP
Processo no 1011932-08.2020.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Embargante: Peixaria Carlos Ballan Ltda.
Embargada: Estado de São Paulo
Voto no 32807
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

APELAÇÃO
E
REMESSA NECESSÁRIA Mandado de segurança ICMS
Peixaria
Operações mercantis envolvendo pescados

Estabelecimento varejista de pescados (peixaria) V. acordão
que, por unanimidade de votos, negou provimento à remessa
necessária e ao recurso voluntário da impetrante, mantendo a
sentença denegatória da segurança - Ausência de omissão -
Embargos de declaração sujeitos aos limites traçados pelo
artigo 1.022 do Código de Processo Civil
Embargos
rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos
pela Peixaria Carlos Ballan Ltda. o V. Acórdão de fls. 317/325 que por
unanimidade de votos, negou provimento à remessa necessária e ao
recurso interposto pelo ora embargante, mantendo a sentença de
primeiro grau que denegou a segurança.
Em síntese, alega o embargante a ocorrência
de contradição entre a fundamentação e a conclusão do v. acórdão ao
afirmar que a regra da suspensão do diferimento do ICMS do art. 391
do RICMS deve ser aplicado ao caso concreto, e na conclusão
considera a cobrança do ICMS na entrada totalmente legal, em que
determina
o
encerramento
do
diferimento
da
entrada
do
estabelecimento varejista e não mais na saída.
A embargada se manifestou às fls. 09/11.

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É o relatório.
Por primeiro, para viabilizar eventual acesso
às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda
matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
As questões invocadas nos embargos não
configuram contradição, nem mesmo omissão ou obscuridade
perpetrada pela decisão impugnada. As normas infraconstitucionais e
as questões constitucionais atinentes ao caso foram todas analisadas
no V. Acórdão, embora não tenha expressamente mencionado todos
os dispositivos legais.
Com efeito, com relação aos argumentos
trazidos pela Embargante, o v. acórdão decidiu:
“Nos termos do art. 8o, XVII, 'd', da Lei no
6.374/89, o contribuinte da operação de saída da mercadoria, com
destino ao consumidor final como é o caso do impetrante (peixaria), é
o sujeito passivo tributário, por substituição.
O art. 391 do RICMS, que fundamenta a

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exação relativa às operações internas com pescados, autoriza o
diferimento do lançamento do imposto para o momento em que
ocorrer:
“Art. 391. O lançamento do imposto incidente
nas operações internas com pescados, exceto
os crustáceos e os moluscos, em estado
natural, resfriados, congelados, salgados,
secos, eviscerados, filetados, postejados ou
defumados para conservação, desde que não
enlatados ou cozidos, excluídas as saídas
internas realizadas por estabelecimento que
tenha como CNAE principal os códigos
1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o
momento em que ocorrer:
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua
industrialização.”
Por seu turno, o art. 428 do referido decreto
dispõe que:
“Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de
que trata este Livro ficam interrompidos,
devendo o lançamento do imposto ser
efetuado
pelo
estabelecimento
em
que
ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8o, § 10, na redação
da Lei 9.176/95, art. 1o, I):
I - a saída da mercadoria com destino a
consumidor ou usuário final, inclusive pessoa
de direito público ou privado não-contribuinte,

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ressalvada a hipótese prevista no artigo 319;”
Da análise dos dispositivos acima, verifica-se
que a exação é autorizada, tendo em vista que a impetrante é
considerada estabelecimento varejista de alimento, tendo como
atividade principal o comércio de pescados e frutos do mar frescos,
congelados, conservados ou frigorificados, peixaria, e como atividade
secundária lanchonete e restaurante.
Ademais, o fato de a impetrante ser optante
do Simples Nacional, não afasta da obrigação do recolhimento do
ICMS, nas operações submetidas ao regime da substituição tributária,
envolvendo a comercialização de pescados, nos termos do que
dispõe a Lei Complementar no 123/2006, que instituiu o Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a saber:
“Artigo 13. O Simples Nacional implica o
recolhimento mensal, mediante documento
único de arrecadação, dos seguintes impostos
e contribuições
(...)
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou
contribuições,
devidos
na
qualidade
de
contribuinte ou responsável, em relação aos
quais será observada a legislação aplicável às
demais pessoas jurídicas:
[...]
XIII - ICMS devido”
Dessa forma, inegável o encerramento do

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diferimento quando da saída do produto para o consumidor final
(venda de pescados), posto que o não recolhimento do tributo
ensejaria a isenção tributária não prevista na lei.
Ou seja, o não recolhimento antecipado do
imposto enseja o seu pagamento quando da saída da mercadoria do
estabelecimento do apelante.”
O que se verifica de fato é que a embargante
objetiva rediscutir o julgado, evidenciando a não aceitação da decisão
atacada; referem-se apenas a discordância do decidido e foge aos
limites específicos dos embargos, cabíveis apenas quanto a sua
expressão e não à sua rediscussão.
Cabe ressaltar, outrossim, que embargos
declaratórios não se prestam a revisão do julgado, porque tenha este,
segundo a visão dos embargantes, trazido decisão contrária a
posicionamentos doutrinários ou jurisprudenciais que tem como
corretos, a mandamento da lei que vê aplicável à espécie ou porque
contenha equivocada análise das provas acostadas.
Segundo dispõe o artigo 1.022, incisos I e II,
do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando
houver no acórdão obscuridade, contradição, omissão ou erro material,
vícios não presentes no caso em tela.
A propósito, esta Corte já teve oportunidade de
decidir que não está o Tribunal obrigado a “ater-se aos fundamentos
indicados pela parte e tampouco a responder um a um todos os seus
argumentos. Os requisitos da decisão judicial não estão subordinados
a quesitos. A motivação da decisão observada a “res in judicium

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deducta”, pode ter fundamento jurídico legal diverso do suscitado.
RJTJESP 111/114.”. (Grifei).
Diante do exposto, rejeito os presentes
embargos de declaração.
Eduardo Gouvêa
Relator