Tribunal: TJSP
Processo: 1054852-31.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – ISS sobre atividade de produção e gravação de obras audiovisuais, para fins publicitários ou autorais – Descabimento da tributação – Conjunto probatório que aponta para o desenvolvimento de atividades afetas à produção de obras audiovisuais, e não de cinematografia, afastando, pois, a incidência tributária que faz menção ao

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – ISS sobre atividade de produção e gravação de obras audiovisuais, para fins publicitários ou autorais – Descabimento da tributação – Conjunto probatório que aponta para o desenvolvimento de atividades afetas à produção de obras audiovisuais, e não de cinematografia, afastando, pois, a incidência tributária que faz menção ao item 13.01, bem como interpretação extensiva dos demais subitens (13.03) da lista de serviços anexa à LC no 116/2003 – Veto à inclusão das atividades em questão na novel legislação, sem distinções – Precedentes do STJ e deste Tribunal – Majoração da verba honorária, nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1
Registro: 2020.0000908096
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1054852-31.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado CAFÉ ROYAL FILMES
LTDA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER
DE AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 22 de outubro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL no 1054852-31.2019.8.26.0053 - São Paulo
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
APELADO: CAFÉ ROYAL FILMES LTDA
VOTO No 17319
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA
ISS sobre
atividade de produção e gravação de obras audiovisuais,
para fins publicitários ou autorais
Descabimento da
tributação
Conjunto probatório que aponta para o
desenvolvimento de atividades afetas à produção de obras
audiovisuais, e não de cinematografia, afastando, pois, a
incidência tributária que faz menção ao item 13.01, bem
como interpretação extensiva dos demais subitens (13.03)
da lista de serviços anexa à LC no 116/2003
Veto à
inclusão das atividades em questão na novel legislação,
sem distinções Precedentes do STJ e deste Tribunal –
Majoração da verba honorária, nos termos do artigo 85, §
11 do Código de Processo Civil
SENTENÇA
MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que,
julgou procedente o pedido, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo
Civil declarando a inexistência de relação jurídica tributária entre a autora e a ré,
afastando a incidência de ISS sobre a produção e gravação de obras audiovisuais,
não sendo possível, inclusive, o enquadramento destas atividades de produção
audiovisual no item 13.03 da Lei complementar 116/03, bem como a dispensa de
emissão de nota fiscal e obrigações acessórias relativas aos citados serviços..Custas
e despesas ex lege. Pela sucumbência, a Prefeitura do Município de São Paulo arcará
com os honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, conforme art. 85,
§ 4o, III do Código de Processo Civil.
Sustenta a apelante, em síntese, que: (i) o veto
presidencial ao item 13.01 da lista de serviços, se deu em virtude da existência de
anterior entendimento do STF firmado no julgamento dos Recursos extraordinários
no 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão,
reconhecendo a incidência do ISS sobre produções audiovisuais, quando produzidas

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de forma individualizada ou por encomenda para outrem e de outro lado, a
incidência do ICMS sobre as produções destinadas à comercialização direta de fitas
gravadas pelo próprio Produtor; (ii) as atividades da autora que consistem em
produção de vídeos em nada se assemelham à distribuição de filmes; (iii) pela
definição legal (art. 1°, inciso XVI) insculpida na Medida Provisória no 2.228-1 é
possível o enquadramento das atividades exercidas pela autora no item 13.03 da
Lista anexa à Lei Complementar 116/03; (iv) o item 65 da lista anexa ao Decreto-
Lei no 406/68 possui redação praticamente igual a do item 13.03 da Lista
Complementar no 116/03, sendo certo que o C. Supremo Tribunal Federal já teve a
oportunidade de se manifestar acerca da tributabilidade pelo ISS da atividade de
produção de vídeos para terceiros; (v) caso se entenda que as atividades da autora
não se enquadram de forma originária no item 13.03 da lista anexa à Lei
Complementar, aduz a apelante ser plenamente possível esse enquadramento, por
meio da utilização da interpretação extensiva. (vi) as obrigações tributárias
acessórias devem ser consideradas válidas independentemente de qualquer análise
relativa às demais alegações do autor. Requer o conhecimento e provimento da
apelação para que seja reconhecida a improcedência da presente demanda,
condenando-se o autor da ação em custas processuais e honorários advocatícios.
Recurso tempestivo e bem processado.
Contrarrazões às fls. 262/277, requerendo-se o
improvimento do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se incólume a r.
sentença proferida em primeiro grau, com a consequente majoração dos honorários
sucumbenciais, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil..
Oposição ao julgamento virtual às fls. 281.
É o relatório.
A insurgência da Municipalidade não comporta
provimento.
Trata-se de ação sob o rito ordinário, através da qual a

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parte Autora, pleiteia, em síntese, a declaração de inexistência de relação jurídico-
tributária que lhe obrigue ao recolhimento de ISS sobre a produção e gravação de
obras audiovisuais, diante do veto presidencial ao item 13. 01 da Lista Anexa à Lei
Complementar 116/2003.
Com efeito, dos documentos anexos a esta ação,
vislumbra-se que a pretensão da autora quanto a não incidência do ISS merece a
guarida do Judiciário.
Vislumbra-se do seu Contrato Social (fls. 25/45), que
a sociedade, constituída em julho de 2019, possui como objeto social o que ora se
reproduz:
OBJETO SOCIAL
Cláusula 3° - A Sociedade tem por objeto:
a) Produção cinematográfica, bem como produção de
vídeos e de programas para televisão e outros meios
de veiculação, sem limitação - CNAE 5911-1/99;
b) Produção de filmes para publicidade - CNAE
5911-1/02;
c) Pós-produção cinematográfica, de vídeos e de
programas para televisão e outros meios de
veiculação, sem limitação - CNAE 5912-0/99;
d) Criação e direção de obras e programas
audiovisuais para TV, cinema, teatro e outros meios
de veiculação, sem qualquer limitação, e atividades
afins - CNAE 9001-9/01;
e) Desenvolvimento e licenciamento de programas de
computador e games CNAE 6203-1/00.
Há ainda contrato de produção de obras audiovisuais
publicitárias (fls. 48/55 anunciante SHELL BRASIL PETRÓLEO), datado de
31/08/2019, anexado aos autos.
Por proêmio, vislumbra-se dos documentos juntados,
que a autora, no que concerne à produção de obras audiovisuais, autorais ou

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publicitárias, encontra-se fora do espectro de incidência da norma tributária, em
especial do item 13.01 da lista da LC no.116/2003.
Tal item assim dispunha:
"13.01 - Produção, gravação, edição, legendagem e
distribuição de filmes,video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video
disc e congêneres"
Ocorre que tal item fora integralmente vetado pelo
Presidência da República conforme se aduz da Mensagem no 362, de 31 de julho de
20031.
O C. Superior Tribunal de Justiça analisando o tema
sub judice, manifesta entendimento acerca da impossibilidade de cobrança de ISS
sobre as atividades desempenhadas pela autora, senão vejamos:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116/03.
PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO
INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO ITEM 13.01 DA LISTA
QUE
PREVIA
A
TRIBUTAÇÃO
DESSE
SERVIÇO.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO
COMO ATIVIDADE DE CINEMATOGRAFIA, PREVISTA NO
1 Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem
reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles:
O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de
incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos
RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que
é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa
hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa
decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram
a operação de gravação de videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na
espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas,
com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de
prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto
é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência
do ISS (retirado do Informativo do STF no 144).
Assim, pelas razões expostas, entendemos indevida a inclusão destes itens na Lista de serviços."
Retirado do site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/mensagem_veto/2003/mv362-03.Htm, em
06/07/2020 às 16:29 hrs

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ITEM
13.03.
IMPOSSIBILIDADE.
ATIVIDADES
QUE,
EMBORA
RELACIONADAS,
NÃO
CORRESPONDEM
À
MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1. Recurso especial que
discute a incidência do ISS sobre a atividade de produção de
filmes realizados sob encomenda à luz da LC 116/03. O acórdão
recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face
do item 13.01 (que previa expressamente tal atividade, mas foi
vetado pela Presidência da República), manteve a tributação,
mediante interpretação extensiva, com base no conceito de
cinematografia, atividade prevista no item 13.03. 2. A partir da
vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto
presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão
legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de
produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao
comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica
de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal
distinção. 3. Ademais, não é possível, para fins de tributação,
enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de
cinematografia, pois: i) "Existindo veto presidencial quanto à
inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei
406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a
utilização da interpretação extensiva" (REsp 1.027.267/ES, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009); ii)
Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista
anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a
incidência do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição
de filmes, que estava amparada em hipótese autônoma (item
63); iii) a atividade de cinematografia não equivale à produção
de filmes. A produção cinematográfica é uma atividade mais
ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a
ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços
para filmagem e, é claro, a própria cinematografia. 4. Afasta-se,
portanto, a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela
empresa recorrente. 5. Recurso especial provido." (REsp
1.308.628/RS. STJ. Órgão julgador: 1a Turma, Relator: Ministro
Benedito Gonçalves, v.u., publicado no DJ de 02.08.2012).
Verifica-se pelo teor do v. acórdão que é vedada a
interpretação extensiva, como pretendido pela Municipalidade, para o fim de
enquadrar os serviços vetados, dentre os quais a produção de filmes por encomenda,
ao item 13.03 da referida Lista, que assim dispõe:
13.03
Fotografia
e
cinematografia,
inclusive
revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
IMPOSTO - ISS - Incidência sobre atividades de produção

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de vídeos e filmes - Inadmissibilidade - Item 13.01 da LC no
116/03 expressamente vetado pela Presidência da
República - Atividade não contemplada pelo item 13.03 da
lista de serviços - Precedentes do STJ. [...] RECURSOS
NÃO PROVIDOS. (TJ/SP, 15a Câmara de Direito
Público, Apel. no 1028422-18.2014.8.26.0053, Rel. Fortes
Muniz, J. 28/09/2017, V. U.) (grifo nosso)
Apelação - Ação declaratória de inexistência de relação
jurídico tributária ISS - Atividade de produção de filmes,
vídeos e VT's por encomenda sobre a qual não incide o ISS
- Ausência de previsão legal - Item 13.01, que previa a
incidência do ISS sobre a referida atividade, vetado pela
Presidência da República quando da edição da Lei
Complementar 116/03 - Impossibilidade de interpretação
extensiva do item 13.03 - Atividade de produção de filmes
que não se confunde com a atividade de cinematografia -
Prova da prestação do serviço comprovada nos autos -
Cancelamento das notas fiscais devido - Sentença mantida
em reexame necessário - Recurso desprovido. (TJ/SP, 18a
Câmara
de
Direito
Público,
Apel.
no
0055337-
92.2012.8.26.0053, Rel. Roberto Martins de Souza, J.
24/11/2016, V. U.)
Apelação Ação declaratória de inexistência de relação
jurídico tributária c/c pedido de tutela antecipada e
repetição de indébito - ISS - Incidência do tributo sobre
serviços de produção de filmes Impossibilidade -
Atividade não contemplada pelo item 13.03 da lista de
serviços Sentença mantida Recurso não provido
(Apelação
no.
1005921-98.2013.8.26.0152.
Órgão
julgador: 14a Câmara de Direito Público. Relator(a):
Cláudio Marques. Data do julgamento: 17/03/2016).
TUTELA ANTECIPADA Requisitos Art. 273 do CPC
Presença Elementos dos autos que indicam as atividades
desenvolvidas pela agravante, consistentes na prestação de
serviços especializados em estratégia, produção e
gravação de vídeos multiplataforma por encomenda, para
conteúdo institucional de marca (branded content); a
produção cinematrográfica e audiovisual, VTs, vídeos e
filmes institucionais para empresas, não estão sujeitas à
incidência do ISSQN a teor da jurisprudência do S.T.J. e
do S.T.F Verossimilhança, fumus boni juris e periculum in
mora, demonstrados Doutrina Antecipação dos efeitos da
tutela 14a Câmara de Direito Público APELAÇÃO No

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1005921-98.2013.8.26.0152
-
COTIA
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concedidos
Recurso provido." (AGRAVO DE INSTRUMENTO No:
2139927-59.2014.8.26.0000, 18a Câmara de Direito
Público, Relator Osvaldo Capraro, j. 16/04/2015).
MANDADO DE SEGURANÇA - ISS sobre atividade
de produção de obras audiovisuais Descabimento da
tributação - Robusto conjunto probatório que aponta
para o desenvolvimento de atividades afetas à
produção
de
obras
audiovisuais,
e
não
de
cinematografia,
afastando,
pois,
a
incidência
tributária que faz menção ao item 13 e subitens da
lista de serviços anexa à LC no 116/2003 - Veto à
inclusão das atividades em questão na novel
legislação- Precedentes do STJ e deste Tribunal
Liminar confirmada - Segurança concedida - Recurso
provido. (APELAÇÃO no 1026981-65.2015.8.26.0053
- São Paulo. Rel: Mônica Serrano, julgado em
22/03/2018.)
Do exposto, nega-se provimento ao recurso da
Municipalidade, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos, acrescidos
dos ora expendidos, nos limites decididos. Atendendo-se ao disposto no § 11 do
artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, majora-se em 2% (cinco por cento)
a verba honorária deferida no comando sentencial.
MÔNICA SERRANO
Relatora