Tribunal: TJSP
Processo: 2029873-16.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação anulatória de débito fiscal. Suspensão da exigibilidade do débito tributário condicionada ao depósito integral. Irresignação da executada. O depósito deverá corresponder ao valor do montante principal, com a aplicação da Taxa Selic no cálculo dos juros de mora, afastando-se a aplicação dos juros estipulados pela Lei Estadual no 13.918/2009. Multa aplicada em 50% do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação anulatória de débito fiscal. Suspensão da exigibilidade do débito tributário condicionada ao depósito integral. Irresignação da executada. O depósito deverá corresponder ao valor do montante principal, com a aplicação da Taxa Selic no cálculo dos juros de mora, afastando-se a aplicação dos juros estipulados pela Lei Estadual no 13.918/2009. Multa aplicada em 50% do valor do tributo que não deve ser reduzida. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501150
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2029873-16.2020.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é agravante MOINHO
CANUELAS LTDA., é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente) e PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2029873-16.2020.8.26.0000 -Voto no 10.673/2020 - lof
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ACF no 10.673/2020 – PROCESSO DIGITAL
8a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2029873-16.2020.8.26.0000
Comarca de Santo André
Agravante: Moinho Canuelas Ltda.
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação anulatória de débito fiscal.
Suspensão da exigibilidade do débito tributário condicionada ao
depósito integral. Irresignação da executada. O depósito deverá
corresponder ao valor do montante principal, com a aplicação da
Taxa Selic no cálculo dos juros de mora, afastando-se a aplicação
dos juros estipulados pela Lei Estadual no 13.918/2009. Multa
aplicada em 50% do valor do tributo que não deve ser reduzida.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r.
decisão do MM. Juízo a quo (fls. 10/1.041) que, nos autos de ação anulatória
de débito fiscal, indeferiu a tutela provisória, condicionando a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário ao depósito do valor integral do débito que
ora se discute.
Alega a agravante, em suma, que “todas as operações
objeto do AIIM são amparadas pelo diferimento do ICMS e, desta forma, não há
ICMS a recolher, como lançado no AIIM”. Além disso, “a aplicação de multa no
percentual de 50% do valor do tributo fere os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, pois, de acordo com o artigo 112 do Código Tributário
Nacional - Lei no 5.172/66 -, a lei tributária que comina penalidades deve ser
interpretada de maneira mais favorável ao contribuinte. 21. Assim, em observância
ao artigo 112 do CTN e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
deve ser revisada a multa aplicada, para o fim de imputar à Requerente a
penalidade mais benéfica, prevista no artigo 85, IV, h, da Lei no 6.374/89” e “outra
irregularidade do AIIM é a absoluta ilegitimidade na aplicação dos artigos 85 e 96

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da Lei no 13.918/09, que dispõem sobre a aplicação de juros em percentual superior
à SELIC, sobre o crédito tributário exigido no AIIM ora combatido”. Requer “seja
liminarmente antecipado os efeitos da tutela recursal, determinando-se a suspensão
da exigibilidade dos supostos créditos tributários relacionados no Auto de Infração
e Imposição de Multa no 4.121.205-8 (artigo 151, V, do Código Tributário
Nacional), até o julgamento final da ação anulatória” (fls. 01/16).
Recurso processado com a concessão parcial da
antecipação da tutela recursal (fls. 1.087/1.092) e não respondido (fl. 1.095).
É o relatório.
Cuida-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO FISCAL C/C DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE
CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em que alega
a requerente ter procedido à importação de trigo em grão e, após a
nacionalização do produto, efetivou seu envio aos depósitos alfandegados
Moinho Pacífico Indústria e Comércio Ltda., Cereal Sul Terminal Marítimo
S/A e Bunge Alimentos S/A, para posterior industrialização. Assevera que as
mencionadas operações estão sujeitas ao diferimento do ICMS, nos termos do
artigo 352-A do RICMS/SP, razão pela qual impugna o AIIM n. 4.121.205-8,
lavrado pela falta de pagamento do tributo em testilha. Pontua a
impossibilidade de oferecimento de sua insurgência no âmbito administrativo.
Defende, ainda, que a existência de erro formal na nota fiscal de envio da
mercadoria, bem como a efetiva remessa do trigo a recinto alfandegado, não
têm o condão de inviabilizar o benefício do diferimento, de modo que requer
a imediata suspensão da exigibilidade dos supostos créditos tributários
relacionados ao auto de infração mencionado.
Sobreveio a decisão Douto Magistrado (fls. 1.040/1.041),
nos seguintes termos:
“Da análise da narrativa inicial, não se vislumbra, ao menos

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em cognição perfunctória, qualquer indício de irregularidade
na lavratura do auto de infração ora impugnado. Com efeito,
a tese inicial está lastreada na ilegitimidade da lavratura do
AIIM n. 4.121.205-8, que teria decorrido da constatação de
mero erro formal no preenchimento da nota de remessa da
mercadoria ao recinto alfandegado. Afirma a requerente que
tal envio foi realizado sob o manto do diferimento do
recolhimento do ICMS, mas fez constar, equivocadamente,
no campo "Informações Complementares" que aquela
transação era isenta de tributação, nos termos do artigo 7, II
- RICMS/SP. No entanto, de acordo com o relatório
circunstanciado trazido às fls. 49/50, o auto de infração foi
lavrado
após
análise
do
contexto
das
operações
entabuladas pela empresa requerente, não considerando
apenas a informação dita equivocada nas notas fiscais de
remessa. O tema é complexo e envolve larga análise do
panorama fático no intuito de se averiguar a presença da
hipótese de incidência tributária. Mister, portanto, a
formação do contraditório para o aclaramento. Por outro
lado, para suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
faculto à autora o depósito integral do valor em discussão
(artigo 151, II, CTN) (...)”.
Pois bem.
O objeto do presente recurso cinge-se quanto à análise da
presença ou não dos requisitos autorizadores para concessão da tutela
provisória, não sendo possível adentrar-se ao mérito da demanda.
Sob a ótica do Novo Código de Processo Civil, tanto a
tutela cautelar como a tutela antecipada serão concedidas quando os
elementos trazidos aos autos pela parte convençam o Juiz da “probabilidade
do direito”, devendo ainda estar presente o “perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo” (Novo CPC, art. 300).
Cumpre ressaltar que a liminar é apreciada com base na
cognição sumária, sendo, portanto, superada pela cognição exauriente que
conduz o magistrado ao julgamento final do processo, ocasião em que pode,
inclusive, mantê-la ou revogá-la.
Nos termos do art. 300, §1o do CPC, pode o juízo
singular “exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a

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outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte
economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”.
É certo que, nos termos da Súmula 112 do C. STJ, “o
depósito somente suspende a exigibilidade do credito tributário se for integral e em
dinheiro”. Entretanto, possui razão a agravante quanto à necessidade de
observar-se o cálculo de juros e a multa aplicada no presente débito, a fim de
retificar o quantum exigido a título de depósito do débito tributário.
Cumpre observar que a aplicação ilegal dos juros
superiores à Taxa Selic não torna nulo o título, porquanto tal fato não torna
inexigível todo o crédito tributário, haja vista não se discutir a exigibilidade
do valor original do tributo, que se mantém incólume. Nesse turno, não se
verifica ofensa ao disposto nos artigos 202 e 203 do CTN, uma vez que basta
a readequação do título aos juros aplicados conforme a Taxa Selic.
No entanto, deve ser feita a ressalva de que o depósito
deve corresponder ao valor do montante principal, com a aplicação da Taxa
Selic no cálculo do juros de mora, afastando-se a aplicação dos juros
estipulados pela Lei Estadual no 13.918/2009.
Isso porque o C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade
n° 0170909-61.2012.8.26.0000, no dia 27 de fevereiro de 2013, acolheu em
parte Arguição Incidente de Inconstitucionalidade da legislação ora
questionada, em esfera de controle difuso, “para conferir interpretação
conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio
STF na ADI n° 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada
compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade
engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o
mesmo fim” (Rel. designado o Des. Paulo Dimas Mascaretti).
Opostos Embargos de Declaração contra o V. Acórdão

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citado, rejeitados pelo C. Órgão Especial deste Tribunal, o Aresto transitou
em julgado em 30.07.2013, conforme consulta ao sítio eletrônico deste E.
Tribunal de Justiça.
Assim, concluiu o C. Órgão Especial que a competência
do Estado federado para fixar os encargos incidentes sobre seus créditos
fiscais é concorrente com a da União Federal, nos termos do disposto no
artigo 24, inciso I c.c. §§ 1o e 4o, da Constituição Federal. Em consequência, o
Estado deve estar adstrito às normas gerais estabelecidas pela legislação
nacional e não lhe cabe estabelecer juros de mora com taxas superiores às
fixadas pela União Federal. Nesse diapasão, correto concluir que a
competência prevista no art. 161, §1o do CTN encontra limites conforme
disposição da Lei Federal.
São a seguir transcritos trechos do V. Acórdão proferido
na arguição de inconstitucionalidade em apreço:
“Ora, juros moratórios e correção monetária dos débitos
fiscais
são
desenganadamente
institutos
de
Direito
Financeiro e/ou de Direito Tributário.
(...)
Seja como for, ambos os ramos do Direito estão previstos
em conjunto no artigo 24, inciso I, da Carta Magna, em que
se situa a competência concorrente da União, dos Estados
e do Distrito Federal; mas, como decorre da literalidade dos
§§ 1o a 4o desse artigo 24, Estados e Distrito Federal estão
submetidos às normas gerais contidas na legislação federal.
(...)
Forçoso concluir, daí, na esteira dos julgados do Pretório
Excelso aludidos linhas atrás, que os Estados podem
estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos
fiscais; mas por se tratar de um campo de competência
concorrente, a que se refere o artigo 24 da Constituição
Federal, não poderão eles estabelecer índices e taxas
superiores aos estabelecidos pela União na cobrança dos
seus créditos. Aliás, no que toca à correção monetária,
alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal cogitaram de
situar a matéria na esfera do direito monetário, que nem
sequer admitiria competência legislativa suplementar dos
Estados e do Distrito Federal. Em suma, pela razão formal,

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é manifesta a invalidade de taxas superiores à Selic
definidas na lei estadual vigente.
(...)
De outra banda, impende considerar que o Poder Público
não pode mesmo agir de forma imoderada, desvirtuando a
natureza e finalidade do cômputo dos juros moratórios e da
atualização monetária. A fixação originária de 0,13% ao dia,
nos termos da lei, eqüivale à taxa de 3,9% ao mês ou 46,8%
ao ano; a taxa Selic encontra-se neste momento num
patamar de 7,25% ao ano.
(...)
Inafastável, destarte, o reconhecimento da impossibilidade
de se exigir do contribuinte taxa de juros (que embute
correção monetária) desbordando do limite preconizado pela
Selic, aplicável aos tributos federais. É de se ponderar,
contudo, a possibilidade de acolhimento parcial da arguição,
para conferir interpretação conforme a Constituição, em
consonância com o julgado precedente do Egrégio Supremo
Tribunal Federal na ADI n° 442.
(...)
Não se discute a possibilidade dos Estados legislarem sobre
os índices de correção monetária e as taxas de juros
incidentes sobre os seus créditos fiscais (v. art. 24, inciso I,
da CF). A legislação paulista pode então ser considerada
compatível com a Constituição Federal, desde que a taxa de
juros adotada (que na atualidade engloba a correção
monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União. O
artigo 96, no qual se centra a controvérsia, estabelece juros
de mora de 0,13% como um teto, comportando redução por
ato do Secretário até o patamar da taxa Selic.”
Quanto à multa punitiva imposta, em análise de cognição
sumária, não prospera a irresignação da agravante.
À evidência, a multa tributária possui o objetivo de
desestimular o cometimento de infração à lei fiscal, respeitados os limites
constitucionais impostos, tal como o princípio que veda o caráter de confisco
do tributo (art. 151, inciso IV, da CF).
O C. STF assentou o entendimento de que a multa tem
caráter confiscatório quando exceder o limite de 100% do valor do tributo
devido:
STF PRIMEIRA TURMA - Rel. Min. Roberto Barroso ARE
836828 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL - AG.REG. NO

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RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO
Julgamento: 16/12/2014 DJe-027 - DIVULG 09-02-2015-
PUBLIC 10-02-2015 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA
PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100%
DO
VALOR
DO
TRIBUTO.
ADEQUAÇÃO
AOS
PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em
situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário
da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a
sanção prevista para coibir a burla à atuação da
Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo
especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve
ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em
percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios
constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado
entendimento no sentido de que o valor da obrigação
principal
deve
funcionar
como
limitador
da
norma
sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas
multas
arbitradas
acima
do
montante
de
100%.
Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que
devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O
acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a
multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a
que se nega provimento.
Assim, considerando que, no caso dos autos, a multa foi
aplicada em 50% do valor do tributo, não deve ser reduzida.
Observa-se, ainda, que os demais argumentos expostos
nas razões recursais envolvem matéria de mérito da própria ação
anulatória, inibindo maiores considerações nesta sede recursal, sob pena
de supressão de juízo de cognição primário.
Além disso, conforme ressaltou o juízo a quo, “o tema
é complexo e envolve larga análise do panorama fático no intuito de se
averiguar a presença da hipótese de incidência tributária. Mister, portanto, a
formação do contraditório para o aclaramento” (fl. 1.040).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao agravo de
instrumento para reformar a r. decisão a fim de condicionar a suspensão da
exigibilidade do débito tributário ao depósito do montante principal,

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excluindo-se os juros calculados nos termos da Lei 13.918/2009, aplicando-se
a taxa Selic e sem redução da multa punitiva.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator