Tribunal: TJSP
Processo: 1006820-11.2017.8.26.0038
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. Ofensa ao Princípio da Dialeticidade. Não configuração. Razões de recurso apontam a hipótese de "error in judicando" para postular a reforma da sentença.

CERCEAMENTO DE DEFESA. Configurado. Alegação de necessidade de reabertura da fase de instrução para produção da prova documental e oitiva de

Ementa:
APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. Ofensa ao Princípio da Dialeticidade. Não configuração. Razões de recurso apontam a hipótese de "error in judicando" para postular a reforma da sentença.

CERCEAMENTO DE DEFESA. Configurado. Alegação de necessidade de reabertura da fase de instrução para produção da prova documental e oitiva de testemunhas. A causa de pedir gravita em torno da existência de danos decorrentes da dispensa indevida de licitação e supostos prejuízos causados ao erário. As proposições de fato controvertidas determinam a abertura da fase instrutória para produzir a prova documental e oral pretendida e formar convencimento do julgador. Não atendimento do pedido de produção de prova pelos requeridos. Fato complexo inibe o julgamento antecipado do mérito e condenação por ato de improbidade administrativa sem permitir o cotejo entre o conteúdo da prova documental e os esclarecimentos a serem prestados pela prova oral. Ação de improbidade Administrativa. Divergência em relação a sua natureza jurídica. Indispensável investigar o elemento subjetivo imprescindível para o enquadramento da conduta ímproba na hipótese, além da extensão dos danos cuja origem se atribui a dispensa indevida de licitação para evento festivo no ano de 2010. Exercício da plenitude de defesa que deve ser assegurado, especialmente considerando a significativa repercussão imputações cominadas. A prova é o oxigênio do processo em que a lide se resolve a partir da proposição de fato. Sem a prova o processo perde sua energia e vê comprometida a qualidade do julgamento. As circunstâncias que envolvem os fatos não permitem o julgamento sem autorizar a produção de prova documental e oral.

SENTENÇA ANULADA PARA DETERMINAR A REABERTURA DA FASE DE INSTRUÇÃO. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000776366
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1006820-11.2017.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que são apelantes
NELSON DIMAS BRAMBILLA (E OUTROS(AS)) e MARCELO DANIEL, são
apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE ARARAS e MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U. Presente o Ilmo. Dr.
Marcelo Augusto Gomes da Rocha.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL
NOGUEIRA E LEONEL COSTA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 20524
Apelação n. 1006820-11.2017.8.26.0038
Comarca: Araras
Assunto: Improbidade Administrativa Dano ao erário.
Apelantes: Nelson Dimas Brambilla e Marcelo Daniel
Apelados: Município de Araras e Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator: José Maria Câmara Junior
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO MEDIATO.
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. Ofensa ao Princípio da
Dialeticidade. Não configuração. Razões de recurso apontam
a hipótese de “error in judicando” para postular a reforma
da sentença.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
Configurado.
Alegação
de
necessidade de reabertura da fase de instrução para
produção da prova documental e oitiva de testemunhas. A
causa de pedir gravita em torno da existência de danos
decorrentes da dispensa indevida de licitação e supostos
prejuízos causados ao erário. As proposições de fato
controvertidas determinam a abertura da fase instrutória
para produzir a prova documental e oral pretendida e formar
convencimento do julgador. Não atendimento do pedido de
produção de prova pelos requeridos. Fato complexo inibe o
julgamento antecipado do mérito e condenação por ato de
improbidade administrativa sem permitir o cotejo entre o
conteúdo da prova documental e os esclarecimentos a serem
prestados
pela
prova
oral.
Ação
de
improbidade
Administrativa. Divergência em relação a sua natureza
jurídica. Indispensável investigar o elemento subjetivo
imprescindível para o enquadramento da conduta ímproba na
hipótese, além da extensão dos danos cuja origem se atribui
a dispensa indevida de licitação para evento festivo no ano
de 2010. Exercício da plenitude de defesa que deve ser
assegurado, especialmente considerando a significativa
repercussão imputações cominadas. A prova é o oxigênio do
processo em que a lide se resolve a partir da proposição de
fato. Sem a prova o processo perde sua energia e vê
comprometida a qualidade do julgamento. As circunstâncias
que envolvem os fatos não permitem o julgamento sem
autorizar a produção de prova documental e oral.
SENTENÇA ANULADA PARA DETERMINAR A REABERTURA DA
FASE DE INSTRUÇÃO. RECURSO PROVIDO.

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NELSON
DIMAS
BRAMBILLA
E
MARCELO
DANIEL,
inconformados com a r. sentença de fls. 1475/1490, que julgou procedente o
pedido mediato, para condenar os réus pela prática de ato de improbidade
administrativa, interpuseram recurso de apelação, sustentando, em suma, (i) a
ocorrência de cerceamento de defesa ante o indeferimento da produção de prova
oral e documental; (ii) a inexistência de prejuízo ao erário, mesmo com a
aquisição de certos itens com dispensa da licitação; (iii) a ausência de provas
acerca do propósito desonesto nas condutas praticadas, o que afasta a
caracterização do dolo; (iv) as contratações efetuadas possuem objetos
autônomos, justificando a dispensa da licitação; (v) a falta de provas produzidas
pelo Ministério Público sobre enriquecimento ilícito dos requeridos; (vi) a
desproporcionalidade das penas aplicadas, levando-se em consideração os
elementos probatórios trazidos aos autos.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 1615/1628
(Município) e fls. 1631/1638 (Ministério Público).
É o relatório.
Rejeito a objeção processual atinente à ausência de
pressuposto recursal.
O Município ora apelado alega que o recurso interposto
não reúne fundamentação jurídica e não ataca a sentença recorrida e, por isso,
não atenderia pressuposto extrínseco recursal (regularidade formal).
Como se sabe, “o apelante deve atacar, especificamente,
os fundamentos da sentença que deseja rebater” (STJ, REsp no 359.080, Rel. Min.
José Delgado, j. 11.12.01, DJU 4.3.2002), de modo que a verificação da
regularidade recursal deve ser feita mediante o cotejo entre as razões de decisão
do ato judicial impugnado e os argumentos suscitados pelo recorrente na sua
insurgência.
Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha

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prelecionam que “a apelação deve conter argumentos que, ao menos, tentam
rechaçar a conclusão a que chegou a sentença atacada” (Curso de Direito
Processual Civil - Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais,
vol. 3, 9a ed., Salvador: JusPodivm, 2011, p. 105).
Atenta observação dos autos revela que os requeridos
postulam a reforma da sentença e, para tanto, sustenta a existência de vício
atinente ao “error in judiciando” do provimento judicial, decorrente da falta de
dilação probatória e apreciação de elementos constantes no processo.
O conteúdo da impugnação reúne suficiente consistência
para permitir a compreensão dos motivos ensejadores, no entendimento do
recorrente, da reforma do julgado, e por isso a apelação deve ser conhecida.
Ultrapassada a objeção processual, passo a analisar o
substrato da demanda.
O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação
civil pública alegando, em suma, que os réus efetuaram a dispensa indevida de
licitação para realização de evento carnavalesco no ano 2010. A causa de pedir
informa que houve o fracionamento do objeto do contrato, de modo que o valor
total supera o limite estabelecido pela lei 8.666/93.
Cumpre mencionar que os fatos imputados na presente
demanda
também
foram
objeto
de
ação
popular
(proc.
0011001-48.2012.8.26.0038), na qual os apelantes foram condenados ao
ressarcimento do dano ao erário. Nesses autos, o Ministério Público busca a
responsabilização dos réus pela via da improbidade administrativa, sem postular a
reparação de prejuízo já analisado em outra ação.
A r. sentença, em julgamento antecipado do pedido,
decretou a procedência do pedido mediato, considerando não haver necessidade
de dilação probatória e que os documentos acostados aos autos eram suficientes
para a resolução da lide.

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A controvérsia gravita em torno do elemento subjetivo,
bem como sobre a extensão dos prejuízos decorrentes da dispensa de licitação na
realização do evento carnavalesco denominado “Barão Folia 2010”, enquanto os
requeridos Nelson Dimas Brambilla e Marcelo Daniel ocupavam os cargos de
Prefeito e Secretário Municipal de Cultura de Araras, respectivamente.
A sentença condenou os apelantes nas penas de atos de
improbidade administrativa em sede de julgamento antecipado do pedido.
Acontece que a aferição do elemento subjetivo é
indispensável porquanto o tipo em questão exige a atuação na forma dolosa ou
culposa dos agentes públicos.
Nesse cenário, identifica-se o cerceamento de defesa.
É possível constatar que o pedido do Ministério Público
nestes autos se restringe à condenação nas penas da Improbidade Administrativa,
ou seja, sanções de ordem política e administrativa e não de natureza civil, visto
que a reparação do dano já foi objeto da ação popular citada acima.
A existência da prova documental trazida aos autos na fase
postulatória, dada a complexidade do caso em análise, não é suficiente para o
deslinde da controvérsia, havendo necessidade de dilação probatória visando a
elucidação do fato controvertido.
Colhe-se dos autos que as partes demandadas postularam a
produção de prova documental (Nelson Brambilla à fl. 1308 e Marcelo Daniel à
fls. 1358). Na fase de saneamento o juízo “a quo” solicitou que as partes
indicassem quais provas pretendiam produzir e sua justificativa para
esclarecimento do conflito (fl. 1383).
A par do pedido de produção de prova documental e oral
pelos réus (fl. 1386), o juízo “a quo” julgou o processo antecipadamente, por
considerar que os elementos trazidos aos autos foram suficientes para o deslinde

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da controvérsia, julgando procedente do pedido mediato.
Contudo, importante registrar a existência de divergência
sobre a natureza jurídica da ação de improbidade, visto que abarca (i) sanção
civil; (ii) sanção de natureza administrativa, especificamente relacionada ao
direito administrativo sancionador; (iii) sanção penal; (iv) natureza jurídica
autônoma.
Assim, considerando que a pretensão de cominação da
penalidade prevista na legislação que rege a matéria, caso acolhida, pode ter
impacto significativo na vida dos réus, mostra-se imprescindível assegurar a
dilação probatória para assegurar a plenitude do direito de defesa e, de outra
banda, poderá o Ministério Público trazer aos autos outros elementos para
sustentar seu pedido e demonstrar a existência de dolo ou copa dos requeridos.
Como se sabe, incumbe ao juiz promover a tarefa
organizacional do processo para viabilizar a investigação dos fatos relevantes
para o convencimento que irá motivar o julgamento.
O raciocínio desenvolvido para o pedido de reexame e
reforma do julgado considera a necessidade de investigação sobre os valores
desprendidos com a realização do evento carnavalesco.
Nessa linha, a elucidação dos fatos controvertidos exigia o
exaurimento dos meios de prova postulados. Certamente a prova documental
viabilizaria maior esclarecimento acerca da dinâmica dos eventos, sendo
relevante a verificação das informações sob domínio do Município para
constatação dos valores gastos nos eventos festivos realizados nos anos de 2010,
2011 e 2012.
Importante registrar a preocupação da doutrina no sentido
de que “conspiraria com o 'modelo constitucional do direito processual civil',
mais ainda quando dele se extrai um verdadeiro 'direito fundamental à prova' (v.
n. 6, supra), que o magistrado aguardasse passivamente que as partes se

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desincumbissem do ônus da prova com observância das regras processuais ou
materiais para decidir contrariamente àquela que pelas mais variadas razões,
teria condições concretas de melhor produzir a prova ao juízo” (Cássio Scarpinella
Bueno, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Vol. 2, Tomo I, 5a edição. São
Paulo: Saraiva, 2012, p. 290/291).
Cabe observar que o princípio da cooperação orienta o
magistrado a tomar uma posição de agente colaborador do contraditório, e não o
papel de mero espectador da atuação dos protagonistas do processo. O art. 8o do
Código de Processo Civil dispõe que as partes envolvidas na lide e o juiz deverão
cooperar entre si para que se obtenha o resultado efetivo e concreto da tutela
jurisdicional.
A nova legislação processual civil confere ao saneamento
papel fundamental para que se extraía a melhor qualidade do julgamento,
porquanto irá permitir a fixação das balizas e os rumos da marcha processual,
especialmente em relação aos atos a serem praticados durante a instrução
probatória. A causa gravita em torno de fatos que necessitam ser investigados e
das circunstâncias que envolvem a dispensa de licitação para realização do
evento carnavalesco, daí porque se considera que a prova é o oxigênio do
processo em que a lide se resolve a partir da proposição de fato. Sem a prova o
processo perde sua energia e vê comprometida a qualidade do julgamento. Desse
modo, não é possível o julgamento do pedido sem o exaurimento da prova
documental e oral.
Diante desse panorama, incumbe ao juiz postura ativa na
produção de provas para buscar melhores informações, a partir dos meios de
elucidação produzidos pelas partes, e, com isso, determinar a realização de
exame essencial para formação de convicção exauriente da matéria.
As proposições de fato controvertidas determinam a
reabertura da fase de instrução para produção da prova documental e oral,
conforme pleiteado pelos requeridos à fl. 1386.
Identifica-se a hipótese de “error in procedendo”, e

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consequentemente se impõe a invalidação da sentença, assinalando ser inviável a
realização de diligência em segundo grau porque a prova deve ser produzida
através de encaminhamento e ofício a Prefeitura Municipal de Piracaia para
apresentação dos gastos com os eventos carnavalescos nos anos de 2010, 2011 e
2012, assegurando a retomada da marcha processual sob o domínio do
contraditório e da ampla defesa.
Pelo exposto, acolho a preliminar de cerceamento de
defesa, dando provimento ao recurso dos réus nesse ponto.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator