Tribunal: TJSP
Processo: 1004988-62.2018.8.26.0278
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Cartão de crédito - Pedido fundamentado na alegação de não celebração do contrato e negativação do nome da autora no cadastro de devedores - Contratação não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito da autora não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove a não celebração do contrato - Prova negativa

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Cartão de crédito - Pedido fundamentado na alegação de não celebração do contrato e negativação do nome da autora no cadastro de devedores - Contratação não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito da autora não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove a não celebração do contrato - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade da instituição financeira ré objetiva - Incidência do pg. ún. do art. 927 do CC e da Súm. 479 do STJ - Aplicação da teoria do risco profissional - Dano moral configurado
Valor de indenização fixado dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade em R$ 20.000,00 - Valor condizente com o dano - Recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271693
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004988-62.2018.8.26.0278, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
LEIA DOS SANTOS BARBOSA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado LUIZACRED
S.A. SOCIEDADE DE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOVINO DE SYLOS
(Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE ARRUDA.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 32602
Apelação no 1004988-62.2018.8.26.0278
Comarca de Itaquaquecetuba
Apelante: LEIA DOS SANTOS BARBOSA
Apelada: LUIZACRED S.A. SOCIEDADE DE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E
INVESTIMENTO
Juiz de Direito prolator: Sérgio Ludovico Martins
Ação declaratória c/c indenizatória - Cartão de crédito - Pedido fundamentado na alegação de
não celebração do contrato e negativação do nome da autora no cadastro de devedores -
Contratação não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito da
autora não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove a não
celebração do contrato - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade da instituição
financeira ré objetiva - Incidência do pg. ún. do art. 927 do CC e da Súm. 479 do STJ -
Aplicação da teoria do risco profissional - Dano moral configurado
Valor de indenização fixado dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade em R$
20.000,00 - Valor condizente com o dano - Recurso provido
1. Adota-se o relatório da r. sentença, a saber: “Leia dos Santos Barbosa
propôs 'Ação Declaratória de Irregularidade no Apontamento c/c Danos Morais' em
desfavor de Luizacred S.A. Sociedade de Crédito, Financiamento e Investimento,
ambos devidamente qualificados. A peça vestibular narra que a parte autora tomou
conhecimento de que seu nome fora lançado nos órgãos de proteção de ao crédito
pela requerida. Deduz que pela via administrativa não obteve êxito na obtenção da
documentação referente a regularidade do apontamento. Pede a declaração de
irregularidade do apontamento, além de compensação a alegados danos morais.
Contestação articulada a fls. 39/43. Ventila preliminares. Aponta que a dívida é
referente os débitos inadimplidos pela parte autora oriundo da presente demanda,
refere-se a cartão de crédito. Afirma que não praticou ato ilícito. Pugna pela
improcedência. Lançada réplica (fls. 245/257). Suficientemente lidos e relatados,
fundamento e decido.”.
A r. sentença assim decidiu: “Na confluência do exposto, JULGO
IMPROCEDENTE o pedido inicial, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, artigo 487, I,
do Código de Processo Civil. Atento à sucumbência, deverá a parte autora suportar
os ônus das custas e despesas processuais. Ainda, considerando a ausência de
condenação e a inexistência de proveito econômico auferido, deverá o autor arcar
com honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor atualizado dado à
causa (CPC, art. 85, § 2o). Observado os benefícios da gratuidade processual
concedida. Ainda, por litigância de má-fé, condeno a parte autora em multa de 5%
sobre o valor da causa (CPC, art. 81, caput). Concedo o prazo de 10 dias para
recolhimento voluntário da penalidade. Em caso contrário, oficie-se à Fazenda

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Estadual para inscrição em dívida ativa. Oportunamente, arquivem-se os autos.
P.I.C. Itaquaquecetuba, 02 de maio de 2019.”.
Apela a vencida com o propósito de ver reformada integralmente a r.
sentença, pretendendo a procedência do pedido, aduzindo, em síntese, que a
instituição financeira ré não comprovou a legitimidade da negativação de seu nome,
não demonstrando a existência do débito. Assevera que não foi notificada da
iminência da negativação de seu nome. Por fim, sustenta que não incorreu em
litigância de má-fé já que nunca negou a relação jurídica existente (fls. 272/288).
O recurso foi recebido e contrarrazoado (fls. 284/302).
É o relatório.
2. A parte autora alega não ter contraído o débito referente à relação jurídica
descrita na petição inicial.
À instituição financeira ré incumbia a demonstração inequívoca de que a
contratação ensejadora do registro desabonador de fato se realizou, bastando para
tanto que trouxesse aos autos o instrumento correspondente devidamente subscrito
pela parte autora, ou ainda, prova cabal da contratação informal.
Tal prova, contudo, não veio ao processo, não se podendo exigir que a parte
autora comprove que não celebrou o contrato, pois se estaria exigindo prova negativa,
proceder vedado no ordenamento jurídico processual vigente. Essa espécie de prova,
também conhecida como “diabolica probato” é impossível de ser realizada. “Provar
o nada é nada provar”.
Assim, consoante dispõe o artigo 373, do Código de Processo Civil:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.”
Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito
Processual Civil, Vol. III, 3a ed., Malheiros, 2003, pág. 71:
“Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de
demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a
serem proferidas no processo”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Adiante, prossegue:
“Segundo o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a prova
relativa aos fatos constitutivos de seu alegado direito (inc. I) e ao réu, a dos
fatos que de algum modo atuem ou tenham atuado sobre o direito alegado pelo
autor, seja impedindo que ele se formasse, seja modificando-o ou mesmo
extinguindo-o (inc. II; fatos impeditivos, modificativos ou extintivos supra, n.
524). A síntese dessas disposições consiste na regra de que o ônus da prova
incumbe à parte que tiver interesse no reconhecimento do fato a ser provado
(Chiovenda), ou seja, àquela que se beneficie desse reconhecimento; essa
fórmula coloca adequadamente o tema do onus probandi no quadro do interesse
como mola propulsora da efetiva participação dos litigantes, segundo o
empenho de cada um em obter vitória. (...)” (atual artigo 373, anotamos).
Não tendo a instituição financeira ré se desincumbido do ônus de
comprovar a contratação infirmada pela parte requerente, tem-se por imperioso o
reconhecimento de inexistência da relação jurídica descrita na exordial ensejadora da
inscrição desabonadora.
Os documentos trazidos com a resposta processual
unilateralmente
produzidos pela instituição financeira ré são insuficientes a demonstrar de maneira
inequívoca que a parte autora, de fato, anuiu à contratação ensejadora da negativação
do seu nome. Veja-se que as faturas colacionadas a fls. 60 e seguintes foram enviadas
para endereço distinto daquele que a autora informou na exordial.
Importante registrar que não é incomum que ocorram fraudes em sistemas
bancários informatizados, seja com apresentação de documentos falsificados, seja com
clonagem de cartão e de senha, comportando guarida a alegação da parte autora de
não celebração do contrato, à míngua de qualquer prova produzida pela instituição
financeira ré em sentido contrário.
Destarte, não tendo sido demonstrada a culpa da parte requerente, a
responsabilidade da instituição financeira no caso dos autos é objetiva, com base na
teoria do risco profissional (parágrafo único do artigo 927 do Código Civil).
Nesse sentido, importante a transcrição da Súmula 479 do Superior Tribunal
de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
operações bancárias.”
A superioridade econômica e tecnológica das instituições financeiras
possibilita-lhes condições para, senão evitar, pelo menos atenuar a fraude, sendo o
legítimo proprietário dos dados usurpados, verdadeira vítima do sistema que o próprio
estabelecimento criou para a abertura de contas.
Ao caso aplica-se a teoria do risco profissional, já que a legislação brasileira
não a proíbe expressamente e, juntamente com a doutrina e a jurisprudência, a admite
na hipótese retratada nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os serviços bancários à
categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam às instituições financeiras a
teoria do risco profissional, modalidade de responsabilidade objetiva prevista no
artigo 37, § 6o, da Constituição Federal.
Este entendimento, aliás, não é novo, eis que há muito tempo a doutrina e a
jurisprudência vêm assim se posicionando.
O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em 1942, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu ensejo à Súmula 28, que
preconiza a responsabilidade civil das instituições financeiras com fundamento na
teoria do risco profissional pelo pagamento de cheque falsificado. Assim, também, o
parágrafo único do artigo 39 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/85).
Entretanto, ainda que não se aplicasse a teoria do risco profissional, nem
assim teria razão a instituição financeira ré.
É inegável que as instituições financeiras prestam serviços especializados,
pelos quais são remuneradas, razão pela qual devem sempre proceder com
organização, segurança, perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade
possível e esperada por seus clientes.
E segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor na apreciação
da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a
responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas
especializadas na prestação de serviços enumerados e, portanto, com o dever
acentuado de bem desempenhar o seu mister.” (Responsabilidade dos bancos
pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, p.259).
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pela
instituição financeira, não se podendo cogitar de ilegitimidade passiva por culpa
exclusiva de terceiro.
Havendo nexo de causalidade entre a conduta da instituição financeira ré e o
indevido registro desabonador do nome da parte autora, restou configurado o dano
moral presumido, pacificamente adotado pela jurisprudência.
Tendo a parte autora verificado verdadeiro abalo moral e não mero dissabor
com a indevida negativação de seu nome, em patente ilicitude verificada na conduta
da instituição financeira ré, e não se verificando também na espécie nenhuma das
hipóteses excludentes do dever de indenizar, deve ela responder pelos prejuízos que
causou.
3. Quanto ao montante a ser arbitrado a título de indenização por dano
moral, é certo que não existe regulação normativa para sua fixação. No entanto,
também é correto que o valor da reparação deve ser correspondente à lesão, de forma
não só a compensar o dano sofrido, mas também a impor ao ofensor uma sanção que o
leve a rever seu comportamento com vistas a evitar a repetição do ilícito.
Ora, tendo a reparação natureza jurídica dúplice, na fixação do montante
indenizatório, deve-se levar em conta, dentre outros aspectos, a gravidade, a extensão,
a duração e a natureza da lesão; a repercussão do fato lesivo no meio social; a
condição econômica, social e política do lesante e do lesado; o dolo ou culpa do
agente; e a prova do dano, para que os objetivos sancionatório e compensatório sejam
atingidos.
Em outras palavras, o valor deve ser arbitrado segundo critérios de
moderação e proporcionalidade, com vistas a impedir o enriquecimento ilícito do
lesado.
No caso em exame, tendo em vista o grau de culpa do banco réu, a
repercussão e a duração do evento danoso e em atenção aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, tem-se que a importância de R$ 20.000,00 mostra-
se mais apropriada.

Em suma, o recurso comporta acolhimento para declarar inexigível o débito
descrito na exordial; e para condenar a instituição financeira ré ao pagamento de
indenização por dano moral no valor de R$ 20.000,00, o qual deverá ser atualizado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pelos índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça a partir da data do acórdão e
acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir do evento danoso, por se tratar de
responsabilidade civil extracontratual.

Arcará ainda a instituição financeira ré com custas, despesas processuais e
honorários advocatícios ora arbitrados em 15% sobre o montante condenatório
atualizado nos termos dos §§ 2o e 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.

MIGUEL PETRONI NETO
Relator