Tribunal: TJSP
Processo: 1013978-38.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Restabelecimento
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-01
Data de publicação: 2020-08-01

Ementa:
PENSÃO POR MORTE. Prescrição afastada. Pensionista de servidor público municipal. Pretensão de obter paridade da pensão aos vencimentos dos servidores da ativa – Possibilidade. Servidor falecido em 28/09/2011, com instituição do benefício de aposentadoria antes da vigência da EC 41/03 – Direito à paridade configurado, nos termos do art. 3o e 7o da EC 41/03. Tema 396 julgado pelo STF. Cálculo do

Ementa:
PENSÃO POR MORTE. Prescrição afastada. Pensionista de servidor público municipal. Pretensão de obter paridade da pensão aos vencimentos dos servidores da ativa – Possibilidade. Servidor falecido em 28/09/2011, com instituição do benefício de aposentadoria antes da vigência da EC 41/03 – Direito à paridade configurado, nos termos do art. 3o e 7o da EC 41/03. Tema 396 julgado pelo STF. Cálculo do benefício deve observar a legislação vigente à época da obtenção da aposentadoria do servidor, conforme regras de transição. Sentença mantida. RECURSOS DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000601867
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1013978-38.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SÃO
PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada
MARIA DAVID NERI DA SILVA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI
THOMAZ.
São Paulo, 1o de agosto de 2020.
ISABEL COGAN
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1013978-38.2018.8.26.0053 - Voto no 18611
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VOTO No 18611
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1013978-38.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
RECORRENTES: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV E JUÍZO
EX OFFICIO
RECORRIDA: MARIA DAVID NERI DA SILVA DOS SANTOS
Juiz de 1a instância: Luis Carlos Maeyama Martins
CS
PENSÃO POR MORTE. Prescrição afastada. Pensionista de
servidor público municipal. Pretensão de obter paridade da
pensão aos vencimentos dos servidores da ativa

Possibilidade. Servidor falecido em 28/09/2011, com
instituição do benefício de aposentadoria antes da vigência
da EC 41/03 Direito à paridade configurado, nos termos
do art. 3o e 7o da EC 41/03. Tema 396 julgado pelo STF.
Cálculo do benefício deve observar a legislação vigente à
época da obtenção da aposentadoria do servidor, conforme
regras de transição. Sentença mantida. RECURSOS
DESPROVIDOS.

Cuida-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 41/44, que julgou parcialmente procedente a
ação para condenar a requerida à revisão da pensão por morte recebida
pela autora, com observância da paridade do benefício em relação aos
servidores da ativa, com o pagamento das diferenças pretéritas,
respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária pelo IPCA-
E e juros de mora nos termos da Lei no 11.960/09. Condenou a requerida
ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da
condenação, conforme art. 85, § 3o, I, do CPC/2015.
Apela a SPPREV alegando, em preliminar, a
inépcia da inicial e a prescrição do fundo de direito. No mérito, pleiteia a
improcedência da ação (fls. 48/60).
Recurso contrariado (fls. 62/69).

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Feito, no mais, sujeito ao reexame necessário.
É o relatório.
Inicialmente, afasta-se a preliminar de inépcia
da inicial, eis que os fatos e o direito pleiteado estão bem delineado nas
razões da autora, sendo a documentação juntada suficiente para
demonstrar que a requerida é a responsável pelo pagamento da benefício
ora discutido, com a indicação dos dados essenciais para a análise do
pedido pela parte adversa e apresentação da respectiva defesa.
No mais, fica afastada também a alegação de
prescrição do fundo de direito, eis que, no caso, trata-se de prejuízo que
se renova mês a mês, de modo que a prescrição atinge somente as
parcelas anteriores a cinco anos da data da propositura da ação,
conforme a orientação da Súmula 85 do STJ:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em
que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido
negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da
ação”.
Quanto
ao
mérito,
a
sentença
merece
manutenção integral.
Verifica-se dos autos que a autora é pensionista
de servidor público aposentado em 30/07/1988 e falecido em
28/09/2011.
Assim, constata-se que a aposentadoria foi

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instituída antes da vigência da Emenda Constitucional no 41/2003, a qual
modificou os critérios de cálculo das aposentadorias e pensões, para
extinguir a integralidade e a paridade.
Verifica-se
que,
com
as
modificações
instituídas pela EC 41/03, a Constituição Federal passou a ter a seguinte
redação:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição
do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro
e atuarial e o disposto neste artigo.
(...) § 7o Lei disporá sobre a concessão do
benefício de pensão por morte, que será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do
servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do
regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de
setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à
data do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração do
servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite
máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência
social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela
excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.
§ 8o É assegurado o reajustamento dos
benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real,

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conforme critérios estabelecidos em lei.
Ressalta-se, porém, que a EC 41/03 estabeleceu
regras de transição:
Art. 3o É assegurada a concessão, a qualquer
tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos
seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham
cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base
nos critérios da legislação então vigente.
(...) Art. 7o Observado o disposto no art. 37, XI,
da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores
públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes
pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta
Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as
pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3o desta Emenda, serão
revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar
a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos
aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens
posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive
quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou
função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para
a concessão da pensão, na forma da lei.
Portanto, muito embora a concessão da pensão
por morte tenha ocorrido em data posterior à Emenda Constitucional,
houve o preenchimento dos critérios estabelecidos nos dispositivos

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acima citados, eis que o servidor possuía, à época da edição da emenda
constitucional, os requisitos para obtenção do benefício com paridade.
Assim, a pretensão da autora de igualar os
valores recebidos a título de pensão por morte aos vencimentos dos
servidores da ativa prospera, eis que o benefício deve ser calculado
respeitando-se o comando contido nos artigos 3o e 7o da EC 41/2003,
tendo em vista que a aposentadoria se deu antes de sua vigência.
Entendimento contrário afrontaria a posição
jurisprudencial pacificada pela Corte Constitucional, isto porque o
Supremo Tribunal da Federal, no julgamento do Tema 396 de
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 603.580/RJ, firmou
tese aplicando a paridade caso a instituição da aposentadoria tenha se
dado antes da alteração no texto constitucional. Veja-se:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL.
PREVIDENCIÁRIO.
PENSÃO
POR
MORTE.
INSTITUIDOR
APOSENTADO
ANTES
DA
EMENDA
CONSTITUCIONAL
41/2003,
PORÉM
FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO
DO
PENSIONISTA
À
PARIDADE.
IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3o DA
EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. I
O benefício previdenciário da pensão por
morte deve ser regido pela lei vigente à época
do óbito de seu instituidor. II Às pensões

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derivadas de óbito de servidores aposentados
nos termos do art. 3o da EC 47/2005 é
garantido o direito à paridade. III Recurso
extraordinário a que se dá parcial provimento”
“Tema 396 - Os pensionistas de servidor
falecido posteriormente à EC 41/2003 têm
direito à paridade com servidores em atividade
(EC 41/2003, art. 7o), caso se enquadrem na
regra de transição prevista no art. 3o da EC
47/2005.
Não
tem,
contudo,
direito
à
integralidade (CF, art. 40, § 7o, inciso I).
Por fim, merece manutenção os índices fixados
pelo Juízo a quo para fins de correção monetária e juros de mora, eis que
de acordo com o entendimento desta C. Câmara e conforme definido no
julgamento do Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ.
Assim, reconhecido o direito à paridade em
relação ao benefício da pensão por morte recebido pela autora, de rigor a
manutenção da r. sentença, por seus bem lançados fundamentos.
Por fim, considera-se prequestionada toda a
matéria infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes,
salientando-se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER,
DJ 08.05.2006 p. 240).

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
aos recursos.
ISABEL COGAN
Relatora