Tribunal: TJSP
Processo: 2001852-30.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, aplicação de medidas cautelares diversas. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, aplicação de medidas cautelares diversas. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido em local conhecido como ponto de venda de drogas, na companhia do corréu com expressiva quantidade de drogas, de natureza diversa, de alto poder deletério, individualmente embaladas, indicando, pelo existente, dedicação ao odioso comércio, destacando, assim, sua periculosidade pela disseminação do vício, além de possuir condenação por ato infracional equiparado a roubo quando adolescente, com necessidade, portanto, de se garantir a ordem pública com o encarceramento provisório, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com observação da gravidade da conduta e periculosidade presumida do agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000163897
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2001852-30.2020.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que é impetrante MARIA
ELISABETH MARTINS SCARPA e Paciente NATHAN FARINELLI FRANSIOCI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 6 de março de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2001852-30.2020.8.26.0000 -Voto no 17.246
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HABEAS CORPUS No 2001852-30.2020.8.26.0000.
Impetrante: Maria Elisabeth Martins Scarpa (Advogada).
Paciente: NATHAN FARINELI FRANSIOCI.
Decisão: Juiz de Direito Alceu Correa Junior.
Comarca: Catanduva.
VOTO No 17.246.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO DE
DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE
DELITO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
Pretendida a revogação da prisão preventiva,
com
expedição
de
alvará
de
soltura.
Subsidiariamente,
aplicação
de
medidas
cautelares diversas. Descabimento.
A decretação da medida cautelar foi legítima,
haja vista presentes os requisitos legais para
tanto. Existe, ainda, vedação expressa à
concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da
Lei
no
11.343/06.

Declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C.
STF, em controle incidental, que não tem força
vinculante. Ausência de Resolução do Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos
legais exigidos para a medida extrema.
Presença do “fumus comissi delicti” (fumaça
possibilidade da ocorrência de delito) e do
“periculum libertatis” (perigo que decorre da
liberdade do acusado). Paciente surpreendido
em local conhecido como ponto de venda de
drogas,
na
companhia
do
corréu
com
expressiva quantidade de drogas, de natureza
diversa, de alto poder deletério, individualmente
embaladas,
indicando,
pelo
existente,

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dedicação ao odioso comércio, destacando,
assim, sua periculosidade pela disseminação
do vício, além de possuir condenação por ato
infracional
equiparado
a
roubo
quando
adolescente, com necessidade, portanto, de se
garantir
a
ordem
pública
com
o
encarceramento
provisório,
não
surgindo
suficiente
outra
medida
cautelar
diversa.
Decisão de conversão que se limita a verificar
a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e
periculosidade presumida do agente, de acordo
com a necessidade da garantia da ordem
pública, afastando, como possível, concessão
de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS” (fls.
01/12), com pedido liminar, proposta pela Advogada Maria
Elisabeth
Martins
Scarpa,
em
benefício
de
NATHAN
FARINELLI FRANSIOCI.
Consta que o paciente foi autuado em
flagrante delito por prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei de Drogas, com conversão para preventiva, por

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decisão proferida em audiência de custódia realizada no dia
11.12.2019, pelo Juiz de Direito da Vara do Plantão Judiciário
da Comarca da Catanduva, apontado, aqui, como, como
“autoridade coatora”.
O impetrante, então, menciona caracterizado
constrangimento ilegal na decisão referida, haja vista ausência
dos requisitos para a decretação da prisão (referindo que o
paciente não apresenta registro de antecedentes) e que a quantidade de
droga apreendida pode ser considerada ínfima, além de
desproporcionalidade da medida, argumentando que em caso
de condenação, poderá ser reconhecido o tráfico privilegiado
que não é mais considerado hediondo pelo Supremo Tribunal
Federal.

Pretende, em favor dele, liminarmente: a) a
revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de
soltura. Subsidiariamente, aplicação de medidas cautelares
diversas. No mérito, aguarda a confirmação da liminar
eventualmente deferida.

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Liminar indeferida (fls.29/33).
Informações
remetidas
pela
autoridade
impetrada (fls. 36/38).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem (fls. 41/43).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Conforme verificado nos autos, o paciente foi
denunciado porque no dia 10 de dezembro de 2019, na
confluência da Rua Promissão com a Rua Ribeirão Bonito,
Jardim El Dourado, na cidade e Comarca de Catanduva/SP, na
companhia de do corréu Willian Augusto de Matos, trazia
consigo 09 (nove) porções de “maconha” e 26 (vinte e seis)
“eppendorf's” de “cocaína”, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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É da denúncia que policiais civis faziam
patrulhamento em local conhecido como ponto de drogas, em
viatura descaracterizada, quando visualizaram o paciente e o
corréu sentados com substâncias suspeitas nas mãos. Ao
perceber a aproximação dos agentes, o paciente dispensou
um saquinho e empreendeu fuga, mas o corréu foi abordado
no local com 09 (nove) porções de “maconha”, bem como a
quantia de R$116,00 (cento e dezesseis) reais em notas trocadas.
O paciente foi abordado cerca de cinquenta metros adiante,
com um saquinho plástico que acondicionava os 26 (vinte e seis)
eppendorf's de “cocaína” (fls. 69/71, dos autos principais).
A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos: “Nos termos do art. 310 do Código de Processo Penal, recebendo a
comunicação da prisão em flagrante o juiz deve relaxar o flagrante, converter o
flagrante em prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória (com ou sem
fiança). De início, não há se falar em relaxamento do flagrante. Com efeito, o Auto
de Prisão em Flagrante encontra-se formalmente em ordem, inexistindo qualquer
vício formal que autorize o relaxamento do flagrante. Observo, ainda, que os delitos
supostamente praticados pelos investigados (tráfico de drogas e associação para o
tráfico) autorizam a prisão preventiva, ou seja, refere-se a delito doloso punido com
pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos (art. 313, I do CPP). Da
mesma forma, o delito imputado é inafiançável (art. 5o, XLIII da CF c/c art. 44 da
LD). Entretanto, a prisão preventiva deve ser aplicada quando necessária para
garantia da ordem pública ou econômica, pela conveniência da instrução

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processual ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que se verifique prova
da materialidade e indícios da autoria (art. 312 do CPP). No caso dos autos, o Auto
de Exibição e Apreensão (fl. 12) e o Laudo de Constatação (fls. 14/15) comprovam
a apreensão da droga com os investigados. Entretanto, o acusado Willian é primário
(fl. 28) e não possui registros criminais ou antecedentes relacionados aos crimes de
drogas ilícitas. Ressalte-se que a vedação legal genérica da liberdade provisória foi
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Além disso, os requisitos
necessários à decretação da prisão preventiva não estão presentes, tendo em vista
a pequena quantidade da droga apreendida (17,9 gramas), a primariedade ou a
ausência de reincidência específica (ou em crimes violentos), bem como a ausência
de outras circunstâncias que indiquem prejuízo à instrução (ex.: ameaças às
testemunhas) ou à aplicação da lei penal (ex.: fuga do distrito da culpa). Ressalte-
se que as circunstâncias referidas podem inclusive viabilizar a substituição da pena
privativa de liberdade em caso de eventual condenação, tendo em vista o princípio
da proporcionalidade da pena estabelecido na Constituição Federal. Diante do
exposto, não há se falar em prisão preventiva, mas sim em liberdade provisória
para o investigado Willian (com ou sem fiança ou outra cautelar), nos termos do art.
310, III c/c art. 321 do Código de Processo Penal. Contudo, o investigado Nathan já
possui condenação por ato infracional equiparado a crime de roubo enquanto
adolescente (fl. 30) e se envolveu na prática de delito equiparado a hediondo (art.
5o, XLIII da CF, art. 2o, caput da Lei no 8.072/1990 e art. 44 da LD), ou seja,
insuscetível de fiança, anistia, graça e indulto. Portanto, a prisão cautelar revela-se
necessária para garantia da ordem pública abalada pela gravidade concreta do
delito imputado e pela periculosidade do agente que pratica infrações penais
reiteradamente (art. 312 do CPP). Ressalte-se que a gravidade referida não se
verifica apenas pela natureza legal do delito praticado, mas sim pelas
circunstâncias concretas do caso, tendo em vista a elevada potencialidade lesiva da
droga (COCAÍNA) e o envolvimento de mais de um agente em concurso, bem como
porque a condenação anterior por roubo durante a adolescência demonstra a
dedicação do investigado a atividade criminosa e pode afastar a figura do tráfico
privilegiado. Por fim, as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP)
não parecem adequadas no caso dos autos para o investigado Nathan, tendo em

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vista que não seriam suficientes para impedir a reiteração criminal, mormente do
crime de tráfico de drogas supostamente praticado pelo investigado (art. 282, § 6o
do CPP). Da mesma forma, os elementos de convicção contidos nos autos não
revelam a existência das excludentes previstas nos incisos do art. 23 do Código
Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal
e exercício regular de direito - art. 310, parágrafo único c/c art. 314 do CPP). Posto
isto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de WILLIAN AUGUSTO DE MATOS
em LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA, com fundamento no art. 310, III c/c
art. 321 do Código de Processo Penal. O investigado deve comparecer a todos os
atos processuais, sob pena de revogação da liberdade provisória (art. 310,
parágrafo único do CPP). Expeça-se alvará de soltura clausulado, providenciando o
termo de comparecimento. E CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de
NATHAN FARINELLI FRANSIOCI em PRISÃO PREVENTIVA, com fundamento no
art. 310, II c/c art. 312, art. 313, I e art. 315 do Código de Processo Penal. Expeça-
se mandado de prisão Preventiva” (fls. 33/34, dos autos principais).
Com a devida vênia aos argumentos lançados
pelo impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos elementos
acostados aos autos, a prova da materialidade e indícios de
autoria (prisão em flagrante delito e registro da apreensão dos tóxicos) do
delito apurado na origem, de tal sorte que, presentes, não
pairam quaisquer dúvidas quanto a possibilidade da conversão
da prisão em flagrante em preventiva, e, por conseguinte, sua
manutenção.
A concessão de liberdade provisória, para

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denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas, está
expressamente vedada no artigo 44 da Lei no 11.343/06, que,
apesar das divergências jurisprudenciais, goza de plena
vigência,
porquanto
a
conhecida
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em
controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu pela
suspensão do dispositivo legal, o que é de sua competência
privativa, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição
Federal. Nesse sentido, anota-se precedente da 8a Câmara:
“Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de drogas e
corrupção de menor - Prisão em flagrante -
Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar
- Alegações de falta de justa causa para a
manutenção da custódia cautelar e ausência dos
requisitos da prisão preventiva - Inadmissibilidade -
Gravidade in concreto do delito motivadora da
necessidade da manutenção da custódia cautelar
para a garantia da ordem pública - Crime de tráfico,
ademais, equiparado aos hediondos - Vedação
expressa do benefício pelo artigo 44 da Lei no
11.343/06 - Norma legal essa com fundamento de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade
do
crime
em
questão
-
Declaração de inconstitucionalidade que não tem
influxo sobre os casos em geral, mormente em se
considerando que se deu no controle difuso,
valendo apenas inter partes, enquanto não

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operado o mecanismo previsto no artigo 52, X, da
CF - Não derrogação, ademais, do artigo 44 da Lei
11.343/06 pela Lei 11.464/07, mercê do princípio da
especialidade - Descabimento, por inadequação, de
qualquer das medidas cautelares previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011, mormente em face
da norma inscrita no artigo 282, inciso II, do mesmo
Código. Ordem denegada” (TJ-SP : “Habeas Corpus”
no 2069747-52.2013.8.26.0000, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j. 13/02/2014).
Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo 44
da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena vigência.
Isso
porque,
muito
embora
promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal versa,
de modo genérico, sobre os crimes hediondos e equiparados,
enquanto aquela trata exclusivamente do crime de tráfico de
drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade (“lex
specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo descabido
falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o artigo 44 da Lei no

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11.343/06, no que tange a vedação à liberdade provisória.
Neste sentido, aponto o precedente da C. Câmara, acima
colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, e,
via de consequência, que a concessão de liberdade provisória
estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07, a vedação abstrata da benesse
permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes hediondos e
equiparados à fiança, é ilógico admitir, simultaneamente, que
para crimes desse jaez é permitida a concessão de liberdade
provisória sem fiança e vedada a benesse mediante a
prestação de fiança.
Entendimento fruto de criatividade excepcional,
há de se reconhecer que afronta a interpretação sistemática do
ordenamento jurídico vigente, posto que ao mesmo tempo
admitiria a concessão da benesse per si só e a vedaria quando

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fosse arbitrada fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a
proibição da liberdade provisória decorre da própria vedação
da fiança, de tal sorte que, a mera alteração textual promovida
pela Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90,
não modifica em nada a vedação da benesse aos presos em
flagrante pelos delitos de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, terrorismo e os definidos como hediondos.
Neste sentido, colaciona-se precedente do C. Supremo
Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA:
INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A
PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM
DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória,
nos casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre da própria inafiançabilidade imposta pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional
seria
a
legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o,
inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração

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textual: a proibição da liberdade provisória decorre da
vedação da fiança, não da expressão suprimida, a
qual, segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, constituía redundância. Mera alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva de
concessão da liberdade provisória aos crimes
hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2.
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao
caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de
fundamentação cautelar para a prisão em flagrante
por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.
4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a
custódia cautelar do Paciente foi mantida com
fundamento em outros elementos concretos, que
apontam o risco concreto de fuga como circunstância
suficiente para a manutenção da prisão processual.
Precedentes. 5. Ordem denegada.” (STF “Habeas
Corpus” no 99.333 SP, 1a Turma, rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos e
equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o, inciso
XLIII, da Constituição Federal.
E, consoante verificado dos autos, na espécie,
a medida foi decretada, em decisão adequadamente
motivada, para a garantia da ordem pública (fls. 33/34, dos autos

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principais), concluindo-se, portanto, que, independentemente do
entendimento acima colocado, estão presentes os requisitos
legais
para
a
prisão
preventiva,
especialmente
pelos
elementos concretos dos fatos de gravidade concreta,
destacando apreensão de considerável quantidade (e variedade)
de entorpecente, de alto poder deletério, ainda mais
considerado o número de porções individuais, sendo o
paciente surpreendido, na companhia do corréu, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, com aquela,
repete-se, considerável quantidade (e variedade) de drogas,
além de uma quantia em dinheiro, indicando, pelo existente,
dedicação
ao
vil
comércio,
destacada,
assim,
sua
periculosidade, por disseminar, continuamente, o vício no
meio social, além da plena viabilidade de reiteração da
conduta, até porque, conforme destacado na r. decisão
impugnada, o paciente “possui condenação por ato infracional
equiparado a crime de roubo enquanto adolescente”, daí que
necessária e adequada, na espécie, a medida cautelar
imposta, nenhuma outra medida, menos rigorosa, surgindo
suficiente para tanto.
No mais, a gravidade do delito de tráfico de
drogas, considerando ainda os efeitos que causa à sociedade,

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per si só, justifica a manutenção da custódia cautelar para a
garantia da ordem pública, ainda mais no verificado
concretamente.
Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória no
momento em que a autoridade judicial receber o auto de prisão
em flagrante delito, ou seja, depois de no máximo 24 horas da
prisão propriamente dita (artigo 306, §1o, do CPP, com redação dada pela
mesma legislação acima mencionada), deve ser avaliada em contexto
um pouco diverso do que normalmente se exige da prisão
preventiva, como medida cautelar há muito prevista no artigo
312 do Código de Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra vítimas e
testemunhas, desaparecimento ou fuga do distrito da culpa etc.
Importante: A prisão preventiva, normalmente, se exige
quando, durante uma investigação, fatos específicos (daí as
circunstâncias concretas exigidas) determinem a cautelar extrema,
posto que o então investigado ou poderia colocar em risco a

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ordem pública, ou poderia prejudicar a instrução criminal ou
mesmo a aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que,
solto, era investigado e, a partir de algum momento, por
alguma específica e concreta circunstância, não mais poderia
assim permanecer. Evidente que para a chamada “conversão”,
a avaliação não poderá ser a mesma. Não se avalia a
necessidade
de
indivíduo
solto
ser
ou
não
preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade de
indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus ou
não à liberdade provisória. Logicamente que não há como
esperar, de indivíduo já mui recentemente preso, situações
“concretas” como de coação no curso da investigação, fuga do
distrito da culpa etc. O que se deve e pode ser avaliado, são as
circunstâncias concretas do crime praticado, e que levaram o
indivíduo à prisão, com provas de crime e indícios suficientes
de autoria, ou seja, a gravidade da conduta e a periculosidade
do agente. Na realidade, dentro do que determina a própria
Constituição Federal, que aponta como legítima a prisão em
flagrante delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a
viabilidade de aquele indivíduo obter medida cautelar diversa
da prisão, ou seja, a liberdade provisória em alguma das
formas atualmente previstas, talvez com uma ou mais
condições específicas (artigo 5o, LXVI, da Constituição Federal

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Habeas Corpus Criminal no 2001852-30.2020.8.26.0000 -Voto no 17.246
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“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança” grifei). Impossível, então, se
exigir quaisquer outras circunstâncias “concretas” condizentes
com a prisão preventiva, de existência tão tradicional quanto a
prisão em flagrante delito, ambas em igual patamar de
legitimidade na Constituição Federal, para legitimar a
contenção
forçada
de
indivíduo
virtualmente
perigoso.
Qualquer exigência a mais seria ferir a própria Lei Maior, que
não distingue uma prisão de outra, no seu objetivo. Aquela
“conversão”, então, de forma compatível com a Carta Magna,
existe para averiguar viabilidade de liberdade provisória e,
assim não visualizado, permitir-se imposição de, agora, “prisão
preventiva”, constatada, efetivamente, existência de crime,
indícios suficientes de autoria e, em regra, exclusivamente
pela gravidade da conduta e presumida periculosidade do
agente, necessidade de garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça possibilidade da ocorrência de delito) e o “periculum libertatis”
(perigo que decorre da liberdade do acusado).
Descabida a aplicação de medidas cautelares
alternativas à prisão, quer por se mostrarem insuficientes e

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inadequadas para a finalidade pretendida, quer por se tratar de
réus denunciados por crime equiparado a hediondo, punido
com pena máxima superior a quatro anos, nos termos do art.
313, inciso I, do Código de Processo Penal, com a redação
alterada pela Lei no 12.403/2011.
No mais, os atributos de ser primário, possuir
residência fixa e ocupação lícita, per si só, não são elementos
aptos a afastar a decretação da prisão preventiva quando
presentes os demais requisitos (STF “Habeas Corpus” no 84.341 MT,
Segunda Câmara, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04/03/2005, v.u.). No entanto,
suas ausências podem servir de subsídio para embasar a
decretação da prisão cautelar.
Irrelevante qualquer valoração, aqui, de futura
e eventual pena a ser imposta na hipótese de condenação,
que, em verdade não interferiria na natureza do delito. Neste
momento, deve o Magistrado se ater à imputação, bem como à
respectiva pena em abstrato, e, também, à necessidade da
custódia cautelar, aspectos estes devidamente sopesados aqui
e pelo juízo impetrado.

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Destarte, não há de se cogitar ser a
decretação da prisão preventiva desproporcional à espécie e,
por conseguinte, de se falar que viola o princípio da
proporcionalidade (vale dizer, no momento processual, a respeito, importante
a “admissibilidade” da medida, o que ocorreu na espécie artigo 313, inciso I, do
Código de Processo Penal).
Sem vislumbrar, portanto, abuso ou ilegalidade
corrigível por “habeas corpus”, não há como acolher o pleito.
Do exposto, pelo meu voto, DENEGO a ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR