Tribunal: TJSP
Processo: 1005105-02.2014.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: Christine Santini
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelações Cíveis.

Compromisso de venda e compra – Ação indenizatória cumulada com pedido de repetição de indébito – Atraso na entrega da unidade autônoma configurado – Condenação à restituição de diferenças pela aplicação do INCC afastada por não ter sido objeto do pedido inicial – Julgamento adequado aos limites do pedido – Comissão de corretagem – Legitimidade passiva da ré-construtora

Ementa:
Apelações Cíveis.

Compromisso de venda e compra – Ação indenizatória cumulada com pedido de repetição de indébito – Atraso na entrega da unidade autônoma configurado – Condenação à restituição de diferenças pela aplicação do INCC afastada por não ter sido objeto do pedido inicial – Julgamento adequado aos limites do pedido – Comissão de corretagem – Legitimidade passiva da ré-construtora reconhecida quanto ao pedido de restituição da comissão de corretagem, conforme entendimento consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp nos 1.551.951-SP e 1.551.968-SP, segundo o rito dos recursos repetitivos – Prazo prescricional trienal aplicável à espécie, conforme entendimento fixado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.551.956-SP, pelo rito dos recursos repetitivos – Inocorrência de prescrição na hipótese – Programa Minha Casa Minha Vida – Cobrança de comissão de corretagem admitida desde que o adquirente seja previamente informado de referida despesa, ressalvada a denominada Faixa 1, em que não há intermediação imobiliária, conforme tese fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.601.149/RS, pelo rito dos recurso repetitivos – Hipótese em que os adquirentes não se enquadram na faixa mencionada – Adquirentes previamente informados sobre a sua responsabilidade quanto ao pagamento das despesas de intermediação imobiliária – Caso fortuito – Inocorrência – Súmula 161 deste Egrégio Tribunal de Justiça – Lucros cessantes reconhecidos pela privação do uso – Indenização fixada em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, por mês de atraso, computado desde a data em que o imóvel deveria ter sido entregue, acrescida do prazo de tolerância, até a efetiva entrega das chaves – Impossibilidade de cumulação com lucros cessantes no período de atraso com a multa prevista para o caso de inadimplemento do adquirente – "Bis in idem" – Tese fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.635.428/SC (Tema 970), que seguiu o rito dos recursos repetitivos – Danos morais não configurados – Mero inadimplemento contratual sem ocorrência de situação excepcional a violar direito de personalidade.

Dá-se provimento em parte aos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000566886
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005105-02.2014.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes/apelados
JOSÉ ANSANTE e ISABEL CRISTINA FALCÃO ANSANTE, são apelados/apelantes
HM 06 HOLDING PARTICIPAÇÕES LTDA e BOA VISTA EMPREENDIMENTO
IMOBILIÁRIO SPE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), CLAUDIO GODOY E AUGUSTO REZENDE.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
CHRISTINE SANTINI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005105-02.2014.8.26.0114 - Voto no 36.661
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Apelação Cível no 1005105-02.2014.8.26.0114 – Campinas
Apelantes e reciprocamente apelados: José Ansante e Isabel Cristina Falcão Ansante, HM 06 Holding
Participações Ltda. e Boa Vista Empreendimento Imobiliários SPE Ltda.
Juiz Prolator: Maurício Simões de Almeida Botelho Silva
TJSP (Voto no 36.661)
Apelações Cíveis.
Compromisso de venda e compra Ação indenizatória
cumulada com pedido de repetição de indébito Atraso
na entrega da unidade autônoma configurado

Condenação à restituição de diferenças pela aplicação do
INCC afastada por não ter sido objeto do pedido inicial
Julgamento adequado aos limites do pedido Comissão
de corretagem Legitimidade passiva da ré-construtora
reconhecida quanto ao pedido de restituição da comissão
de corretagem, conforme entendimento consolidado pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos
REsp nos 1.551.951-SP e 1.551.968-SP, segundo o rito dos
recursos repetitivos Prazo prescricional trienal aplicável
à espécie, conforme entendimento fixado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no
1.551.956-SP, pelo rito dos recursos repetitivos

Inocorrência de prescrição na hipótese
Programa
Minha Casa Minha Vida – Cobrança de comissão de
corretagem admitida desde que o adquirente seja
previamente informado de referida despesa, ressalvada a
denominada Faixa 1, em que não há intermediação
imobiliária, conforme tese fixada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.601.149/RS,
pelo rito dos recurso repetitivos Hipótese em que os
adquirentes não se enquadram na faixa mencionada
Adquirentes previamente informados sobre a sua
responsabilidade quanto ao pagamento das despesas de
intermediação imobiliária Caso fortuito Inocorrência
Súmula 161 deste Egrégio Tribunal de Justiça Lucros
cessantes
reconhecidos
pela
privação
do
uso

Indenização fixada em 0,5% sobre o valor atualizado do
contrato, por mês de atraso, computado desde a data em
que o imóvel deveria ter sido entregue, acrescida do prazo
de tolerância, até a efetiva entrega das chaves

Impossibilidade de cumulação com lucros cessantes no
período de atraso com a multa prevista para o caso de
inadimplemento do adquirente “Bis in idem” Tese
fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do REsp no 1.635.428/SC (Tema 970), que
seguiu o rito dos recursos repetitivos Danos morais não

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configurados
Mero inadimplemento contratual sem
ocorrência de situação excepcional a violar direito de
personalidade.
Dá-se provimento em parte aos recursos.
1. Trata-se de ação indenizatória movida por José Ansante e
Isabel Cristina Falcão Ansante em face de HM 06 Holding Participações
Ltda. e Boa Vista Empreendimento Imobiliários SPE Ltda., alegando, em
síntese, que celebrou com as rés compromisso de venda e compra de imóvel
com entrega prevista para janeiro de 2013, o que não ocorreu. Requerem,
assim, seja reconhecida a abusividade da cláusula de tolerância de 180 dias,
bem como sejam as rés condenadas à devolução da comissão de corretagem,
ao pagamento de multa contratual de 2% do valor do contrato, de lucros
cessantes de 0,8% do valor do contrato por mês de atraso, além de
indenização por danos morais.
A ação foi julgada procedente em parte para o fim de
condenar a ré à devolução da comissão de corretagem, ao pagamento de
multa contratual de 2% sobre o saldo devedor corrigido desde a data do
inadimplemento e à devolução de diferenças de correção monetária pagas
com base no INCC. Deverá a parte ré arcar com o pagamento das custas,
despesas processuais e honorários fixados em 15% do valor da causa, dos
quais arcará com 50% do valor da causa, pela sucumbência recíproca (fls.
421/425).
Inconformadas, apelam as duas partes.

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Os autores sustentando, em síntese, a abusividade da
cláusula de tolerância de 180 dias. Alegam que é devida indenização por
lucros cessantes de 0,8% do valor do contrato por cada mês de atraso.
Salientam que fazem jus à indenização por danos morais. Pugnam, enfim,
pela reforma da R. Sentença (fls. 431/467).
As rés alegando, preliminarmente, que houve julgamento
“extra petita” quanto à condenação de restituição das diferenças decorrentes
da correção monetária pelo INCC, já que não houve pedido neste sentido.
Argumentam que houve cerceamento de defesa pela não produção de provas
destinadas à demonstração de todo o trâmite burocrático que ocasionou atraso
na entrega. Defendem a ilegitimidade passiva da corré HM 06 Holding
Participações Ltda., eis que o contrato foi celebrado apenas com a corré Boa
Vista Empreendimento Imobiliário SPE Ltda., devendo ser afastada a
responsabilidade solidária. Argumentam que não são partes legítimas para o
pedido de restituição da comissão de corretagem, destinada a terceiros.
Defendem a legalidade da cobrança e destacam que houve ciência prévia.
Ressaltam que houve entraves administrativos que não são de sua
responsabilidade. Alegam que houve caso fortuito e força maior. Anotam que
não é devida multa contratual. Argumentam que é devida a correção
monetária pelo INCC na fase de construção. Destacam que a sucumbência é
recíproca e cada parte deve arcar com as suas custas (fls. 470/502).
Processados regularmente os recursos, foram apresentadas
contrarrazões (fls. 513/561 e 562/577).

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Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
2. Por primeiro, cabe esclarecer que foi determinada a
suspensão da presente demanda, tendo em vista a R. Decisão proferida pelo
Excelentíssimo Senhor Ministro Paulo de Tarso Sanseverino nos autos do
REsp no 1.601.149-RS, por meio da qual se determinou a suspensão de todas
as ações nas quais se discutem a validade da transferência ao consumidor da
obrigação de pagar a comissão de corretagem nos compromissos de venda e
compra celebrados no âmbito do programa “Minha Casa, Minha Vida” (fls.
581). Ocorrido o julgamento do referido recurso especial, com a pacificação
da matéria, passa-se a apreciação do presente apelo.
Anote-se que os recursos de apelação interpostos em
25.08.2015 (fls. 431 e 470) têm por objeto a sentença prolatada em
31.07.2015 (fls. 425). Assim, face ao princípio do tempus regit actum, devem
ser aplicadas à hipótese as disposições do Código de Processo Civil de 1973
(Lei no 5.869/73), diploma vigente à época em que praticados os referidos
atos.
Os recursos merecem provimento em parte.
Não foi veiculado na inicial pedido de condenação das rés à
restituição de diferenças decorrentes da correção monetária pelo INCC.

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A R. Sentença, contudo, condenou a ré a pagar aos autores
as diferenças apuradas decorrentes da aplicação do INCC.
Desse modo, foi “extra petita” a referida decisão quanto à
determinação para que a ré efetue o pagamento de tais diferenças, uma vez
que não houve pedido expresso a propósito, devendo ser, portanto, afastada a
condenação neste tópico.
Logo, afastada a referida condenação e, com isso, adequado
o julgamento aos limites do pedido inicial, não há falar em anulação da R.
Sentença que apreciou as demais matérias arguidas.
Não comporta acolhimento a alegação genérica de
cerceamento de defesa por não terem sido produzidas as provas postuladas
pelas rés para justificar o atraso na entrega da obra.
Com efeito, os documentos necessários à formação do
convencimento do magistrado encontram-se nos autos, sendo desnecessária
dilação probatória para deslinde da controvérsia ou realização de outras
provas, até porque a matéria discutida é exclusivamente de direito.
Ademais,
há
entendimento
consolidado
sobre
a
responsabilidade
das
rés
pelo
atraso
perante
os
adquirentes,
independentemente das alegações de caso fortuito, força maior ou entraves
administrativos.
No mais, não se vislumbra a alegada ilegitimidade da corré

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HM 06 Holding Participações Ltda.
Isso porque os documentos dos autos revelam que a referida
empresa pertence ao mesmo grupo econômico da corré Boa Vista
Empreendimento Imobiliários SPE Ltda. É de observar, inclusive, que corrés
possuem o mesmo endereço, conforme indicado na contestação, o que não
deixa dúvidas quanto ao seu envolvimento no negócio (fls. 133).
Logo, todos os envolvidos no negócio são parte legítima
para demanda nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Do mesmo modo, não vinga a tese das rés de que são partes
ilegítimas para responder pelo pedido de restituição de comissão de
corretagem por terem sido os pagamentos realizados a terceiros.
Na qualidade de promitentes vendedoras, têm a construtora
responsabilidade por todos os pagamentos efetuados pela adquirente, e que
integram o seu “preço”, até porque estão inseridas na cadeia de consumo,
conforme já mencionado.
Nesse sentido é a tese fixada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento dos recursos especiais no 1.551.951-SP e
1.551.968-SP, que seguiu o rito dos recursos repetitivos:
“Legitimidade passiva “ad causam” da incorporadora, na
condição de promitente-vendedora, para responder pela
restituição ao consumidor dos valores pagos a título de

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comissão de corretagem e taxa de assessoria técnico
imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva
na transferência desses encargos ao consumidor”.
Sendo assim, de rigor, o reconhecimento da legitimidade
das rés para figurarem no polo passivo da presente demanda quanto ao pedido
de restituição de comissão de corretagem.
Cumpre observar que não se verifica na hipótese o advento
do prazo prescricional trienal, conforme tese fixada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial no 1.551.956-SP, que
seguiu o rito dos recursos repetitivos, quando a pretensão é de ressarcimento
dos valores desembolsados para pagamento de taxa SATI e comissão de
corretagem:
“Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de
restituição dos valores pagos a título de comissão de
corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária
(SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3o, IV, CC)”.
Isso porque o contrato foi celebrado em novembro de 2012
e o pagamento da comissão de corretagem se na mesma data (fls. 123), tendo
sido a demanda proposta em 19.03.2014.
Logo, não houve o decurso do prazo prescricional trienal.
Quanto à regularidade da cobrança de comissão de

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corretagem de adquirente de imóvel, negócio vinculado ao Programa Minha
Casa Minha Vida, tem-se que a questão foi pacificada pelo Superior Tribunal
de Justiça no julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 960), fixando-se tese a
respeito da licitude da cobrança:
“Ressalvada a denominada Faixa 1, em que não há
intermediação imobiliária, é válida a cláusula contratual
que transfere ao promitente-comprador a obrigação de
pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa
de compra e venda do Programa Minha Casa, Minha Vida,
desde que previamente informado o preço total da
aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor
da comissão de corretagem.” (STJ - REsp 1.601.149/RS,
Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel.
p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
SEGUNDA
SEÇÃO,
julgado
em
13/06/2018,
DJe
15/08/2018).
No caso dos autos, o contrato de financiamento celebrado
com a Banco do Brasil em fevereiro de 2013 aponta para uma renda mensal
declarada de R$ 1.916,18 (fls. 72), valor que está acima do limite fixado para
a denominada “Faixa 1” na época da celebração do contrato, que era de R$
1.600,00, nos termos do art. 2o, caput da Portaria Interministerial 464 de 30
de setembro de 2011, valor que foi mantido pela Portaria Interministerial 237
de 5 de maio de 2014, atualizado apenas em 2018 para R$ 1.800,00.
Verifica-se, pois, que foi cumprido o dever de informação

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prévia aos adquirentes quanto ao pagamento da comissão de corretagem, uma
vez que constou no próprio contrato de compromisso de venda e compra
cláusula que atribuiu ao adquirente a responsabilidade pelo pagamento da
comissão de corretagem, com destaque de seu valor (fls. 48 cláusula VII).
Tal fato é suficiente para demonstrar a ciência prévia dos adquirentes, quanto
à cobrança da comissão de corretagem.
Logo, deve ser reconhecida a validade da cobrança da
comissão de corretagem, afastada a possibilidade de restituição de tais
valores.
Depreende-se dos autos que as partes celebraram
compromisso de venda e compra de imóvel pelo programa “Minha casa,
Minha Vida”. Todavia, ficou caracterizado o atraso na entrega, uma vez que
não foi efetivamente entregue até julho de 2013, já incluído o prazo de
tolerância de 180 dias (fls. 62, cláusula 8.1). Há notícia de que o habite-se
somente foi expedido em 11.02.2014 (fls. 367).
Cabe destacar que a Súmula 164, deste Egrégio Tribunal de
Justiça, consolidou o entendimento de que é válida a cláusula de tolerância
após o prazo estipulado no contrato:
“É válido o prazo de tolerância não superior a cento e
oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que
previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível.”

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Desse modo, tem-se que ficou caracterizado o atraso na
entrega, uma vez que não foi efetivamente entregue até julho de 2013, já
incluído o prazo de tolerância de 180 dias.
Não se verifica nos autos, contudo, a ocorrência de qualquer
evento de caso fortuito ou de força maior que desse ensejo à pretendida
exclusão da responsabilidade civil da requerida.
As alegações de que não houve atraso na obra, ou que se
houve está ele devidamente justificado por diversos fatores que escapam ao
controle da ré caracterizando-se como caso fortuito/força maior não são
suficientes para afastar a sua responsabilidade.
Fortuito, se houve, foi de natureza interna, que consiste,
justamente, na concretização de um risco inerente à atividade da empresa, o
que não autoriza o fornecedor ou fabricante alegar em sua defesa a
imprevisibilidade, nem a inevitabilidade do defeito para se furtar do dever de
indenizar.
Neste sentido, é a Súmula 161 deste Egrégio Tribunal de
Justiça:
“Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior,
a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra,
aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou,
ainda,
entraves
administrativos.
Essas
justificativas

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encerram “res inter alios acta” em relação ao
compromissário adquirente.”
Resta, assim, devidamente caracterizada a responsabilidade
civil das rés, que deixaram de entregar o imóvel prometido à venda dentro da
data aprazada.
Com relação aos lucros cessantes, é evidente que os autores
suportaram danos desta natureza, eis que, caso o imóvel que adquiriu
houvesse sido entregue na data prometida, poderiam ter sido imediatamente
por eles utilizado, seja para fins de residência, seja para locação a terceiros.
Estes danos consistem, pois, naquilo que os autores
deixaram de receber, a título de frutos do imóvel prometido à venda, desde
julho de 2013 até a data da entrega da unidade adquirida.
Neste sentido, é a orientação da Súmula 162 deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
“Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do
compromisso de venda e compra, é cabível a condenação
da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de
prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do
negócio.”
Além disso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do REsp no 1.729.593-SP (Tema 996), que seguiu o rito dos

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recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
“1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega
do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do
comprador é presumido, consistente na injusta privação do
uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na
forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de
imóvel assemelhado, com termo final na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade
autônoma.”
Em hipóteses dessa natureza, todavia, tem-se entendido
razoável a remuneração em 0,5% do valor atualizado do contrato por mês de
atraso, o que reflete o valor locativo mensal do imóvel.
Neste sentido:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Atraso na
entrega da unidade autônoma ao promitente comprador.
Irrelevância da escassez de mão de obra, que configura
fortuito interno e se agrega ao risco do empreendedor.
Impossibilidade de se estender a responsabilidade pelo
inadimplemento
a
terceiras
pessoas
jurídicas
não
contratantes, sem prova clara da existência de grupo
contratual. Impossibilidade de o comprador postular a
extensão de cláusula penal prevista para a mora do
pagamento do preço. Multa de natureza convencional, que

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não pode ser criada pelo juiz. Eventual abusividade da
multa em favor somente do promitente vendedor que se
traduz em sua invalidade, e não em sua extensão a
situações não convencionadas pelas partes. Inexistência de
dano moral indenizável, por ausência de lesão a direito da
personalidade e prova razoável de sofrimento intenso do
promitente comprador. Perdas e danos decorrentes do
atraso que podem desde logo ser fixadas, evitando custosa
liquidação, em 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do
contrato, que corresponde ao valor do imóvel e equivale
aos frutos que o promitente comprador deixou de auferir
pela falta de entrega pontual da obra. Correta a
distribuição da sucumbência, à vista do parcial decaimento
do pedido. Recurso da ré improvido. Recurso do autor
provido
em
parte”.
(Apelação
Cível
no
0024073-19.2011.8.26.0562,
4a
Câmara
de
Direito
Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 24.5.2012, sem
destaque no original).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Atraso na
entrega da obra - Inadimplemento das rés configurado
Irrelevância da escassez de mão de obra, que configura
fortuito interno e se agrega ao risco do empreendedor -
Perdas e danos decorrentes do atraso que podem desde
logo ser fixadas, evitando custosa liquidação, em 0,5% ao
mês sobre o valor atualizado do contrato, que corresponde
ao valor do imóvel e equivale aos frutos que os

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promitentes compradores deixaram de auferir pela falta de
entrega pontual da unidade Sentença reformada - Recurso
dos autores provido em parte; desprovido o das rés.”
(Apelação Cível no 0033097-71.2011.8.26.0562, 5a Câmara
de Direito Privado, Rel. Moreira Viegas, J. 20.02.13)
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Atraso na
entrega da obra Falhas administrativas que não justificam
o atraso superior ao contratualmente previsto Ausência de
caso fortuito Responsabilidade decorrente do risco da
atividade. DANOS MATERIAIS Ocorrência - Reparação
contratual prevista para o atraso na entrega da obra
Percentual que deve ser reduzido a 0,5% sobre o valor do
imóvel indicado no contrato, à ausência de comprovação
do valor de mercado do bem Incidência que deve ter como
marco inicial o mês imediatamente posterior ao término do
prazo de tolerância previsto em contrato para entrega da
obra - Recurso da ré parcialmente provido. DANOS
MATERIAIS Pretensão de imposição de multa à ré por
descumprimento contratual Inadmissibilidade - Ausência de
previsão no instrumento firmado entre as partes. DANOS
MORAIS Ocorrência Atraso na entrega da obra que
extrapolou o mero desassossego, adiando o sonho da casa
própria Fixação, contudo, que não pode ser a requerida
pela autora, por ensejar enriquecimento sem causa
Correção monetária e juros na forma das S. no 362 e no
54,do STJ Recurso da autora parcialmente provido”.

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(Apelação
Cível
no
0181877-78.2011.8.26.0100,
10a
Câmara de Direito Privado, Rel. João Batista Vilhena, j.
09.04.13).
Assim, deverá a ré arcar com a indenização pelos lucros
cessantes, fixando-se o locativo em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato
por mês de atraso, ou seja, desde a data prevista para a entrega do bem,
computado o prazo de tolerância, até a data da entrega da unidade.
Desse modo, acolhido o pedido de indenização por lucros
cessantes, não é admitida a sua cumulação com multa por atraso, sob pena de
“bis in idem”.
Nesse sentido, aliás, é a tese fixada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.635.428/SC (Tema 970), que
seguiu o rito dos recursos repetitivos:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar
pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua
cumulação com lucros cessantes”.
É devida, assim ao adquirente a indenização por lucros
cessantes, em valor equivalente ao locativo, conforme acima definido,
afastada a condenação das rés ao pagamento de multa contratual por analogia
às penalidades previstas para o inadimplemento dos adquirentes.

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Por fim, não se vislumbra a configuração de dano moral na
hipótese.
Consoante entendimento consolidado por esta Colenda
Câmara, o mero inadimplemento contratual não é suficiente, por si só, para
ensejar o pagamento de indenização por danos morais, dada a ausência de
lesão a direito da personalidade. No caso, não houve demonstração pelos
autores de circunstância excepcional a permitir sua configuração.
Desse modo, o inadimplemento contratual no caso se
afigura como mero aborrecimento, afeto à vida em sociedade.
Na lição de Yussef Said Cahali:
“Parece mais razoável [......] caracterizar o dano moral
pelos seus próprios elementos; portanto, 'como a privação
ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na
vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito,
a liberdade individual, a integridade individual, a
integridade física, a honra e os demais sagrados afetos';
classificando-se, desse modo, em dano que afeta a 'parte
social do patrimônio moral' (honra, reputação etc.) e dano
que molesta a 'parte afetiva do patrimônio moral' (dor,
tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou
indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e
dano moral puro (dor, tristeza etc.). Ou, como assinala
Carlos Bittar, 'qualificam-se como morais os danos em

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razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da
pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador,
havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais
íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da
consideração pessoal), ou o da própria valoração da
pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da
consideração social)”
(Dano Moral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2a
edição, 2000, p. 20).
Humberto Theodoro Júnior, por seu turno, ensina que (in
Dano Moral, 3a edição, Editora Juarez de Oliveira, página 6):
“Viver em sociedade e sob o impacto constante de direitos e
deveres, tanto jurídicos como éticos e sociais, provoca, sem
dúvida, freqüentes e inevitáveis conflitos e aborrecimentos,
com evidentes reflexos psicológicos, que, em muitos casos,
chegam mesmo a provocar abalos e danos de monta.
Para, no entanto, chegar-se à configuração do dever de
indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua
dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se
reunirem todos os elementos essenciais: dano, ilicitude e
nexo causal”.
Portanto, sem que haja dano efetivo, não se cogita do
cabimento de indenização por dano moral.

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Desse modo, os recursos merecem provimento em parte. O
dos autores para o fim de condenar a ré ao pagamento de indenização por
lucros cessantes de 0,5% do valor do contrato por mês de atraso, desde o
término do prazo de tolerância até a entrega das chaves. O das rés, por seu
turno, para o fim de afastar a sua condenação de restituição da comissão de
corretagem e de diferenças de correção monetária pelo INCC, uma vez que
não houve pedido inicial neste sentido, bem como para afastar a sua
condenação ao pagamento de multa contratual.
Tendo havido sucumbência recíproca, cada parte arcará
com metade das custas e despesas processuais e com os honorários de seu
advogado.
Ressalte-se que, no tocante aos honorários advocatícios, o
Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que o marco
temporal a ser adotado para a aplicação do Código de Processo Civil de 2015
é a data da prolação da sentença (REsp no 1.465.535-SP, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, j. 21.06.2016).
3. À vista do exposto, pelo meu voto, dou provimento em
parte aos recursos, para os fins acima declinados.
Christine Santini
Relatora