Tribunal: TJSP
Processo: 0000167-66.2017.8.26.0569
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Apelações Criminais – Tráfico de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – Recurso ministerial visando (i) a majoração das penas-base ante a quantidade e a natureza da droga apreendida; (ii) o reconhecimento da agravante da "reincidência"; e (iii) a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Sentenciado que foi preso em flagrante

Ementa:
Apelações Criminais – Tráfico de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – Recurso ministerial visando (i) a majoração das penas-base ante a quantidade e a natureza da droga apreendida; (ii) o reconhecimento da agravante da "reincidência"; e (iii) a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Sentenciado que foi preso em flagrante quando trazia consigo 41 porções de cocaína, com peso total de 18g (dezoito gramas) – Recurso provido, com reflexo nas penas.
Recurso defensivo – Pleitos de absolvição do sentenciado por insuficiência probatória e, alternativamente, de desclassificação da imputação inicial para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Autoria e destinação da droga ao comércio ilícito que restaram bem demonstradas, com a venda de entorpecentes a um usuário tendo sido presenciada pelos policiais militares responsáveis pela prisão – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292808
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000167-66.2017.8.26.0569, da Comarca de Porto Feliz, em que é apelante
RENATO GONÇALVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso da defesa e DERAM PROVIMENTO ao
recurso ministerial para os fins de elevar as reprimendas impostas a
RENATO GONÇALVES DA SILVA para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão
e 680 dias-multa no valor unitário mínimo , e fixar o regime fechado para o
início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Determino, ainda,
seja o sentenciado recomendado na prisão em que se encontra, com esteio
nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000167-66.2017.8.26.0569
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VOTO no 13225
Apelação no 0000167-66.2017.8.26.0569
Comarca: PORTO FELIZ 1a Vara
Apelante/Apelado: RENATO GONÇALVES DA SILVA
Apelado/Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelações Criminais Tráfico de entorpecentes (art. 33, “caput”,
da Lei no 11.343/06) Recurso ministerial visando (i) a majoração
das penas-base ante a quantidade e a natureza da droga
apreendida; (ii) o reconhecimento da agravante da “reincidência”; e
(iii) a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da
pena privativa de liberdade
Sentenciado que foi preso em
flagrante quando trazia consigo 41 porções de cocaína, com peso
total de 18g (dezoito gramas) Recurso provido, com reflexo nas
penas.
Recurso defensivo
Pleitos de absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória e, alternativamente, de desclassificação da
imputação inicial para o delito previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 Autoria e destinação da droga ao comércio ilícito que
restaram bem demonstradas, com a venda de entorpecentes a um
usuário
tendo
sido
presenciada
pelos
policiais
militares
responsáveis pela prisão Prisão cautelar do apelante que fica
mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a
presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal,
nos termos da fundamentação contida no acordão
Recurso
desprovido.
Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara da
Comarca de Porto Feliz às fls. 168/171, por meio da qual o sentenciado foi
condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
pagamento de 500 dias-multa, contra ela se insurgiram o i. Promotor de
Justiça oficiante (fl. 199) e a i. Advogada do sentenciado (fl. 187), vindo as
razões dos recursos às fls. 157/165 e 188/195, respectivamente.

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O i. Promotor de Justiça pleiteia (i) a majoração das penas base, em
vista da natureza e da quantidade da droga apreendida; (ii) o
reconhecimento da agravante da reincidência; e (iii) a fixação do regime
fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
A i. Advogada pugna pela absolvição do sentenciado por insuficiência
probatória e, alternativamente, pela desclassificação da imputação inicial
para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Contra-arrazoados os recursos às fls. 196/197 (Ministério Público) e
202/212 (Defesa), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo
provimento do recurso ministerial e desprovimento do defensivo (fls.
248/264).
É o relatório.
É de ser desprovido o recurso defensivo e provido o ministerial, pelas
razões a seguir explicitadas.
RENATO GONÇALVES DA SILVA foi processado e condenado às
penas inicialmente mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e
lugar descritas na denúncia, “vendia, tinha em depósito e trazia consigo,
para fins de traficância..., 41 (quarenta e uma) porções de cocaína...
pesando aproximadamente 18g (dezoito gramas) [no total]..., sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar” (fl. 1).
Ainda segundo a denúncia, “RENATO se encontrava no interior de
um bar situado na Rua Ângelo Gastardello, no 26, Porto Feliz/SP... [quando]
policiais militares... visualizaram[-no]... passando [uma porção de droga]...
para Angel Aparecido de Almeida” (fl. 1).

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A materialidade ficou bem demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante de fls. 12/19, boletim de ocorrência de fls. 7/9, auto de exibição e
apreensão de fl. 10, laudo de constatação de fl. 11 e laudo de exame
químico-toxicológico definitivo de fls. 89/92.
A autoria é igualmente indene de dúvidas, eis que RENATO
confessou a imputação na fase inquisitória (fl. 16), esclarecendo que
“estava praticando a venda de entorpecente no local dos fatos. Assumiu ter
vendido uma porção de cocaína a Angel pela quantia de R$ 10,00, bem
como assumiu a propriedade das três porções de cocaína com ele
encontradas, bem como das trinta e sete localizadas próximo a ele” (fl. 16).
É certo que em juízo, diversamente, RENATO alegou que “comprei
[as] três porções [comigo apreendidas] para meu uso... As demais porções
os policiais encontraram em outro local e essas... não... eram minhas...” (cf.
termo de transcrição de fl. 172).
Mas, contrariamente ao conteúdo dessa versão inovada, vê-se que os
policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, Valdir José da
Silva (fl. 13) e Leandro Feliciano Silva (fl. 14), em depoimentos amplamente
coincidentes, afirmaram na fase inquisitória que “realizavam patrulhamento
de rotina... visando coibir o tráfico de entorpecentes... [Ao passarem com a
viatura] no local dos fatos..., um bar, visualizaram RENTO passar algo para
Angel... Decidiram abordar todos os frequentadores do estabelecimento,
sendo que encontraram em posse de RENATO três porções de cocaína,
devidamente embaladas e preparadas para a mercancia e a quantia... de
R$ 210,00 [em espécie]... Com Angel encontraram um porção de cocaína,
sendo que este declinou... que a havia adquirido... de... RENATO pela
quantia de R$ 10,00... Próximo de onde RENATO estava sentado...,
localizaram um pacote plástico contendo 37 porções do mesmo

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entorpecente..., tendo [ele] confessado ser o proprietário das drogas” (fl.
13).
E esses policiais, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram
integralmente as narrativas ofertadas na Delegacia de Polícia, tendo Valdir
José acrescentado, ainda (mídia que acompanha os autos digitais), que o
bar onde se deu a prisão “é ponto [conhecido] de tráfico de drogas” (cf.
termo de transcrição de fl. 172).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais tivessem
motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão porque não há que
privar de valor probatório os seus depoimentos.
A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores do país vem
asseverando que os depoimentos prestados pelos membros das
corporações de segurança pública merecem o mesmo crédito que os das
testemunhas civis, salvo quando afloram elementos seguros que apontam
para a existência de ânimo de falsa incriminação:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a
testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC 76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min.
Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."
(STF, HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no
mesmo sentido: HC 73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em
flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus não
conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe
12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos
autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4. Agravo
regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)

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Cabe frisar, ademais, que o teor dos depoimentos prestados pelos
policiais ficou ainda reforçado pelo depoimento da testemunha Angel
Aparecido de Almeida. Na fase inquisitória (fl. 15), ela esclareceu que “é
viciado em entorpecente, mais precisamente em cocaína... [Na data dos
fatos] encontrou RENATO, sabendo que este vende drogas, tendo, então
comprado uma porção de cocaína por R$ 10,00 (dez reais), momento em
que houve a chegada dos policiais militares” (fl. 15).
É verdade que, ao ser ouvida em juízo (mídia), essa testemunha
alterou a versão inicial, alegando que “comprei [a droga] de outra pessoa,
não foi do réu... Não sei o motivo pelo qual ele assumiu a posse da droga”
(fl. 172). Essa nova versão, contudo, carece de credibilidade, podendo ser
compreendida pelo natural temor que os usuários de drogas têm de
sofrerem represálias em caso de delação dos seus fornecedores
da
mesma forma, aliás, que as demais pessoas obrigadas a conviver com essa
dura realidade, os moradores de áreas por eles ocupadas1.
Nesse sentido, aliás, a opinião exarada pelo i. Procurador de Justiça
oficiante acerca da falta de credibilidade da nova versão da testemunha
que,
como
destacou,
não
veio
“acompanhada
de...
explicação
[convincente]... o que revela seu [provável] receio de futura retaliação de
criminosos, o que, infelizmente, costuma de fato ocorrer” (fl. 256).
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito, ficou
claramente evidenciada pela visualização dos atos de comércio pelos
mencionados policiais militares, além, claro, do já mencionado depoimento
prestado pela testemunha Angel na fase inquisitória.
1 Como é sabido, em razão de o tráfico de drogas movimentar grandes quantidades de dinheiro, os seus principais responsáveis buscam
proteger-se contra a ação da polícia por todos os métodos possíveis, entre eles a contratação de vigias, olheiros, seguranças etc. Daí que não
é raro constatar, em especial quando o tráfico é realizado em locais públicos (as “bocas” ou “pontos” de tráfico), a existência de uma rede
informal de apoio ao traficante, composta por familiares - inclusive adolescentes e crianças - e outras pessoas que de algum modo se
beneficiam com essa atividade (aos traficantes interessa angariar a simpatia e cumplicidade dos moradores, que são conseguidas por meio da
prestação de favores pessoais ou intimação).

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Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade, que é inviável o acolhimento dos pleitos absolutório e
desclassificatório deduzidos no apelo defensivo.
De outra parte, é de ser acolhido pleito ministerial de exasperação
das penas-base, eis que os critérios orientadores estabelecidos no artigo 42
da Lei no 11.343/06 impediam a sua fixação nos montantes mínimos
previstos no artigo 33, caput, do mesmo diploma legal.
O legislador brasileiro, ao instituir a norma do mencionado artigo 42,
impôs aos juízes o dever de ponderar, no momento da fixação das penas
dos delitos previstos nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente”, e isto “com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal”.
E os Tribunais Superiores do país vêm afirmando, repetidamente, que
a consideração da natureza (ou “qualidade”) e quantidade do entorpecente
destinado à comercialização configura critério hábil para a exasperação da
pena dos acusados por tráfico de drogas [sem destaque nos originais]:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI No 6.368/76 (ANTIGA LEI DE
TÓXICOS). DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não
for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade
(Precedentes). II - Não há ilegalidade no decreto condenatório que, analisando o art. 59, do CP, verifica a
existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a embasar a fixação da pena-base acima do
mínimo legal. III - A grande quantidade de substância entorpecente apreendida (654.350 kg) é
circunstância judicial que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do
STJ e do STF). IV - Dessa forma, tendo sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com
fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como
proceder a qualquer reparo em sede de habeas corpus. Ordem denegada. Acórdão. Vistos, relatados e
discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo
Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. (STJ, HC
94549/DF, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 21/02/2008, DJ 31.03.2008, pág. 1. )
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE.
INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR POTENCIAL LESIVO À
SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM CAPAZES DE CONFIGURAR O
CRIME DE TRÁFICO. VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE DE DROGA SEJA CONJUGADA COM
OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE OU DESARRAZOABILIDADE DA

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PENA APLICADA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM
DENEGADA. 1. Ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário
do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida
com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 2. Não se
presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a
pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente: Precedentes. 3. Ordem denegada. (STF, HC
94655, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA.
IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. CONSIDERAÇÃO COMO
MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter questões novas, não apreciadas
pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de
instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código
Penal, certo que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para fixação
da pena-base acima do mínimo legal. III. - A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do
Código Penal, pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização
dos maus antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido (STF, HC
86415/PR PARANÁ, 2a Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J. 04/10/2005, DJ. 18/11/2005).
Daí porque, no caso em apreço, em que o agente foi surpreendido na
posse de 41 porções de cocaína, droga altamente lesiva à saúde e que é
utilizada na preparação do crack, a espécie de entorpecente que mais
rapidamente se expande no meio social2 , as penas-base devem situar-se
em montantes superiores aos que seriam cabíveis se se tratasse aqui de
tráfico de quantidades inferiores de droga ou de entorpecentes de menor
ofensividade à saúde. Afinal, da quantidade de drogas apreendida, capaz
de ser consumida por mais de mil usuários3, infere-se naturalmente uma
afetação especialmente grave à saúde pública, o bem jurídico tutelado pelos
tipos penais da Lei no 11.343/2006, razão suficiente para justificar resposta
estatal agravada em relação à conduta delitiva.
Assim as coisas, na primeira fase do cálculo, devem as penas-base
ser acrescidas de 1/6 sobre os mínimos legais, alcançando 5 anos e 10
meses de reclusão, e 583 dias-multa.
Também é de ser acolhido o pleito ministerial de reconhecimento da
agravante da reincidência, que restou bem demonstrada pela certidão
cartorária de fls. 129/130 (condenação anterior pelo delito de tráfico de
drogas, com trânsito em julgado em 11/01/2010). Deve, pois, incidir novo
2 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição no 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga “pode provocar
a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
3 Segundo JOHANSON, Chris-Ellyn, Cocaína. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1998, cada dose individual para aplicação via endovenosa
corresponde a 0,01 grama; e para aspiração 0,1 grama.

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aumento de 1/6, resultando as penas, definitivamente, em 6 anos, 9 meses
e 20 dias, e 680 dias-multa.
De outra parte, assiste razão ao i. Promotor de Justiça quanto ao
pedido de fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena
privativa de liberdade.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
111.840,
relatado
pelo
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade da fixação do
regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da
condenação por crime hediondo ou equiparado”4, enunciada no § 1o do art.
2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa decisão,
a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não poderia mesmo
afastar a possibilidade de “o magistrado, em eventual apreciação das
condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais
severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e
individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da
medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33,
c/c o art. 59, do Código Penal”.
4 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena inferior a 8 anos
de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art.
33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de
liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a
obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona
que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se
trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de
reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de
maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida
tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determina
que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade,
com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime
hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o Ministro
DIAS TOFFOLI, como demonstrado abaixo) têm repetidamente afirmado
que a inconstitucionalidade declarada apenas impede a fixação do regime
inicial fechado como consequência exclusiva da equiparação do delito de
tráfico de entorpecentes aos crimes hediondos, não obstando a fixação
desse regime quando decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos
dispostos no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de 2015
[sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP).
4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública. Real
possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em mesmos
local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição cautelar mantida
em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas por se tratar de crime
equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão somente para determinar ao
Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus efeitos, proceda a nova fixação do regime
inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC
126385, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO AGRAVO
INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME
DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PRECEDENTES. 1. A fixação
do regime fechado para início do cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do
delito, é contrária ao que decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator
o Ministro Dias Toffoli, DJ. 27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de
ofício apenas para determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o,
da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE 844780,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva na
quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento adequados ao
condenado por tráfico, notadamente a quantidade e natureza da substância
apreendida, uma vez que tais aspectos denotam uma maior afetação do
bem jurídico tutelado: a saúde pública.

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Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem destaques nos
originais]:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE
REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do
entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega
provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES. ORDEM
DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias específicas do caso podem conduzir o juiz a
impor ao condenado regime mais severo que o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a
quatro anos (art. 44, inc. I, do CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013
PUBLIC 11-11-2013)
Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do Plenário
do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 2o, §
1o, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e, portanto, sem efeito
erga omnes
, cede espaço a que siga a jurisprudência dos demais
tribunais
brasileiros
sustentando
opinião
diversa
quanto
à
constitucionalidade do citado dispositivo5.
No caso em apreço, revelando o quadro probatório que o acusado se
dedicava ao tráfico de cocaína, droga de altíssimo poder viciante e que se
constitui na matéria prima da preparação do crack, exatamente a droga que
maior dano vem provocando à saúde pública e, como já dito, também à
segurança pública6 , mantendo consigo significativa quantidade dessa
droga quando preso (cerca de 18g), era natural que a conclusão quanto ao
regime apropriado a fase inicial de cumprimento da pena corporal fosse no
5 Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal no 0000738-25.2014.8.26.0510, da Eg. 6a Câmara
Extraordinária deste Sodalício (relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.), cuja clareza e recentidade justifica o
destaque do seguinte trecho: “No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime de tráfico, tenho que
deve ser atendido o disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que se queira decidir 'contra
legem', deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até prova em contrário, de presunção
de constitucionalidade. ( ) Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal dispositivo legal (art. 2o, § 1o) - assim como ocorria com o antigo,
que impunha o regime integral fechado não padece do vício da inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal
mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF, art. 5o, XLIII). Quanto à
individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), ela será observada no curso da execução penal”.
6 Com amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às drogas
impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário necessário para sua
aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das quadrilhas de narcotraficantes
como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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sentido do fechado. A proposta de reprimir a conduta por ele praticada via
dos regimes mais brandos certamente seria entendida como resposta
estatal excessivamente amena, contribuindo à criação de um ambiente de
impunidade
entendido como o sentimento coletivo de que a atividade
persecutória penal se limita a um mero embate intelectual de argumentos
jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão social
que
fomenta a reincidência.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser mantida,
uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de
Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão
hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao automático início da
execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de
Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico
do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente
a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na
redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin,
que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz
Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação
conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de
controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como
consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de
decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa

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oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue
intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN7, pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a
saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que
até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões
cautelares".
No caso em apreço, em que o agente foi preso em flagrante com 42
porções de cocaína prontas para a venda, parece evidente que a não
decretação de sua prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias
consequências à ordem pública e à necessidade de cumprimento das
sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no
sentido da conveniência do início da execução das penas criminais somente
após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não descuidou o
legislador de consagrar, em diversos dispositivos constitucionais8, o direito
à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos
cidadãos do país, inclusive autorizando expressamente a prisão cautelar9.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o aplicador
da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade jurisdicional e,
7 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia
07/11/2019,
às
22h09,
no

sítio
eletrônico
“TV
Globo
e
G1”,
por
Mariana
Oliveira
e
Rosanne
D'Agostino.
Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
8 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...”
etc.
9 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

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sem descuidar do entendimento recentemente exarado pela Corte Suprema
do país acerca do alcance do artigo 283 do Código de Processo Penal,
realize uma ponderação dos bens/interesses em conflito é dizer, o natural
interesse do condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta
e o real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO10, “em face dos dados normativos e factuais,
obter a solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”11, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em
função da dinâmica social12, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime,
numa dada conjuntura13.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América14, que
possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência
(o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da
América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da “Declaração de
Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de
manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir
a ordem pública15.
10 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109.
Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de
'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
11 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
12 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
13 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
14 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
15 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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15
De fato, a lei norte-americana16 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade
da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de
violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente17; às condições pessoais do agente,
que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas e mentais,
laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de residência no
local do crime, laços com a comunidade, conduta social pretérita, registros
de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros
anteriores
relacionados
a
não
observância
do
compromisso
de
comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”;
e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o
gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de
serem revogados esses benefícios)18.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar19, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia
da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994,
que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do
CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de
16 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
17 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que
o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d
1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou
outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do
Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência
do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer
discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na
lei brasileira.
18 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade
provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo,
fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:-
multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e
cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se
punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial
exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que
tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor
em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
19 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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16
ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua
'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam
exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas
sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima
determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira,
reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade
intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas,
aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta
violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto
quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e
drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de
perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de
certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime,
mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e
acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se
desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça
umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC
104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/2011HC 10487720).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico de
entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência urbana
20 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA
TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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nas últimas décadas), impende seja a eles imposta a obrigação de
permanecerem custodiados até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de
prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre RENATO pende agora
mais uma condenação penal, com a concretização de sua culpabilidade e
quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em regime fechado, é
razoável supor que ele se sinta agora definitivamente inclinado a adotar a
fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento dessas
severas sanções, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
semelhantes e, como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da
federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA21 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-
se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente,
é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes
e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim,
por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha,
que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do
julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou
continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o
artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de
21 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito
haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou
perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da
instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e
das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição
da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito
de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a
frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o
“Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante,
deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o
agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei
penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the
comunity”)22.
Em suma, a prisão cautelar de RENATO GONÇALVES DA SILVA é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em
apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas
22 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o
entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal
norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em
liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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19
sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por
abruptas tentativas de coactar o livre exercício das atividades de policia
judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição de leis apenas
formalmente legítimas, há que registrar que a decisão ora proferida exprime
real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca
dos fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que
decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da
CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo
Brasil23.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
da defesa e DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para os fins de
elevar as reprimendas impostas a RENATO GONÇALVES DA SILVA para 6
anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa no valor unitário
mínimo , e fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade. Determino, ainda, seja o sentenciado recomendado
na prisão em que se encontra, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o,
do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
23 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro
de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque
(Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova
York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações
Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo
Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.