Tribunal: TJSP
Processo: 1002386-91.2019.8.26.0269
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Achile Alesina
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO, CANCELAMENTO DE CONTRATO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Procedência - Insurgência da ré - Prestação de serviços bancários - Relação de Consumo - Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor - Contratação e saque realizados mediante uso de cartão magnético e senha pessoal - Alegação autoral de que foi vítima de furto - Responsabilidade civil -

Ementa:

AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO, CANCELAMENTO DE CONTRATO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Procedência - Insurgência da ré - Prestação de serviços bancários - Relação de Consumo - Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor - Contratação e saque realizados mediante uso de cartão magnético e senha pessoal - Alegação autoral de que foi vítima de furto - Responsabilidade civil - Ausência de ilícito praticado pela financeira - Rompimento do nexo de causalidade – Transações realizadas com cartão e senha pessoal - Autores que reconheceram guardar a senha junto do plástico bancário em boletim de ocorrência – Furto ocorrido fora das dependências da apelante - Culpa exclusiva do consumidor - Dever de indenizar não caracterizado - Reforma da conclusão de primeiro grau - Improcedência da demanda - Recurso do réu provido, prejudicado o recurso do autor.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000154718
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1002386-
91.2019.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante/apelado BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, são apelados/apelantes RODSON RUI DE OLIVEIRA
TORRES (JUSTIÇA GRATUITA) e RUTE MARIA DOS SANTOS PIRES (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do réu, prejudicado o do autor. Por maioria de votos., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente), MENDES PEREIRA, ELÓI ESTEVÃO TROLY E JAIRO
BRAZIL FONTES OLIVEIRA.
São Paulo, 4 de março de 2020.
ACHILE ALESINA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 16.840
COMARCA: Foro de Itapetininga 2a Vara Cível
APTE./APDO. : Banco Santander (Brasil) S.A.
APDO./APTE. : Rodson Rui de Oliveira Torres (Justiça gratuita) e outro
AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO, CANCELAMENTO
DE CONTRATO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS
E MORAIS Procedência - Insurgência da ré - Prestação de
serviços bancários - Relação de Consumo - Aplicabilidade
do Código de Defesa do Consumidor - Contratação e saque
realizados
mediante
uso
de cartão
magnético
e senha pessoal - Alegação autoral de que foi vítima
de furto - Responsabilidade civil - Ausência de ilícito
praticado pela financeira - Rompimento do nexo de
causalidade Transações realizadas com cartão e senha
pessoal - Autores que reconheceram guardar a senha junto
do plástico bancário em boletim de ocorrência
Furto
ocorrido fora das dependências da apelante - Culpa
exclusiva do consumidor - Dever de indenizar não
caracterizado - Reforma da conclusão de primeiro grau -
Improcedência da demanda - Recurso do réu provido,
prejudicado o recurso do autor.

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Trata-se de recurso à r. sentença, proferida pelo MM. Juiz de
Direito Dr. Aparecido César Machado, que julgou parcialmente procedente
ação de nulidade de ato jurídico com cancelamento definitivo de contrato e
indenização por danos morais e materiais movida por Rodson e Rute em face
do Banco Santander S.A., condenando este a restituir-lhes os valores
descontados em conta bancária, dividindo as custas, despesas processuais e
condenando cada parte ao pagamento dos honorários advocatícios da parte
adversa fixados em R$500,00, observada a gratuidade (fls. 107/109).
Recorre o Banco réu em busca da reforma da decisão (fls.
111/126), assim como os autores de forma adesiva (fls. 135/139).
Recursos regularmente processados e respondidos (fls.
130/134 e 146/162).
É o relatório.
Os autores ajuizaram a presente demanda alegando, em
resumo, que são correntistas do banco-réu e que tiveram seus cartões
bancários furtados e utilizados para saques e indevidas contratações de
empréstimo.
Em razão do exposto, pedem a procedência da ação para que
seja declarada a inexigibilidade dos contratos de empréstimo de R$1.200,00 e
R$600,00, bem como seja o réu condenado ao ressarcimento em dobro dos
danos materiais no importe de R$200,00 (saques realizados) e reparação dos
danos morais que estimaram em R$ 10.000,00, para cada um.
Citada, a parte ré contestou (fls. 50/64), alegando, não ter
havido defeito na prestação de seus serviços e que as operações de crédito
não reconhecidas pelos autores foram realizadas antes da comunicação do
furto, havendo, pois, culpa exclusiva dos autores que teriam demorado para
tomar as providências cabíveis e ao seu alcance.
Concluiu pela regularidade da cobrança e pela inexistência dos
pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil.

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Impugnou a existência dos danos e sua extensão.
Houve réplica (fls. 103/106).
A r. sentença julgou parcialmente procedente a ação, conforme
já relatado.
Recorre a parte ré.
Alega, basicamente, que não houve comprovação mínima,
pelos autores, da constituição do direito. Afirma que as transações foram
realizadas com senha, pessoal e intransferível, de modo que a culpa é
exclusiva dos apelados e de terceiros.
Afirmou, ainda, que não foram comprovados os danos
materiais; que o caso é de fortuito externo e que os apelados pretendem
enriquecimento ilícito.
Os autores também apelaram, de forma adesiva, aduzindo que
o dano moral é in re ipsa na hipótese e que deve-se observar o seu caráter
punitivo.
Pois bem.
O recurso do banco réu é provido, restando prejudicado o dos
autores.
Conquanto
lastimável
os
fatos
articulados
como
experimentados pelos autores, não se observa o preenchimento dos requisitos
legais caracterizadores do dever de indenizar.
A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo,
pois consubstanciada na prestação de serviços bancários oferecidos pela ré
aos autores, destinatários finais, razão pela qual é aplicável ao caso a norma
do Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, os autores alegaram na inicial que:
“Na data de 14/03/2019 os autores tiveram seus cartões magnéticos
das referidas contas furtados, conforme relatos do Boletim de
Ocorrência policial no 1241/2019, complementado pelo Boletim de

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Ocorrência Policial no 1701/2019, conforme documento em anexo.” (fls.
2).
Ocorre que além de o furto ter ocorrido fora das dependências
da apelante, os cartões bancários dos apelados estavam com as respectivas
senhas:
“Histórico:
Comparece neste Plantão Policial a vítima acima qualificada
informando que, na tarde de ontem, enquanto estava trabalhando,
foram furtados os objetos relacionados no Boletim de Ocorrência.
Todos os objetos estavam dentro da mochila, a qual estava dentro do
vestiário do supermercado Pão de Mel, local de trabalho da vítima. Os
cartões do banco, os quais se encontravam com as senhas, dois
pertencente à vitima e um à sua esposa, foram utilizados para realizar
quatro operações, sendo uma delas de empréstimo no valor de
R$1.200,00 e outros três saques nos valores de R$200,00 cada.” (fls.
22/23).
E mesmo diante do grave risco apresentado na situação fática,
os apelados realizaram o bloqueio dos cartões somente em 15/03/2019. Ou
seja, no dia seguinte.
Diante de tal conduta dos apelados, verificou-se a contratação
eletrônica de empréstimo de crédito bancário (fls. 26/29 e 30/33) e a feitura de
saques em caixa de autoatendimento da financeira (fls. 35) com uso do cartão
magnético e a digitação correta de sua respectiva senha secreta.
Chama a atenção que os recorridos deixaram de apresentar
extratos visíveis para se analisar se as transações discrepam do perfil ou
fogem do seu padrão de movimentação fls. 34/37. Contudo, ainda foi possível
observar a realização de saques e utilização do cartão na função débito de
quantias em torno de R$100,00 (fls. 36 22 de fevereiro de 2019), o que
permite concluir pela possibilidade de saques no valor de R$200,00,
notadamente, após realização de empréstimo com uso do cartão e senha em
máquina de auto atendimento.
Em outras palavras, não se evidencia falha no sistema
bancário ou mesmo de segurança da instituição financeira para que
acontecessem os prejuízos causados à cliente, mas, ao revés, notar-se-ia
culpa dos próprios consumidores, que não teriam protegido, como deviam, a
senha pessoal e secreta do cartão de transações, nem se acautelado de

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comunicar a ré no dia dos fatos, notadamente porque estava a seu alcance
fazê-lo, seja pessoalmente, seja por outro meio, para informar o ocorrido,
postular o bloqueio do magnético e, caso já realizadas, contestar operações.
A experiência revela que não é incomum a notícia de titulares
de cartões, negligentemente, anotarem e portarem a informação do segredo
numérico junto ao próprio plástico, carteira, bolsa ou celular, expondo-se ao
risco de terceiros tomarem indevidamente conhecimento do código sigiloso.
A situação em exame, de uma forma ou de outra, indica que
houve tal negligência dos consumidores em relação à guarda do cartão e ao
segredo da senha pessoal e intransferível, possibilitando a concretização de
transações percebidas como legítimas pelo sistema bancário.
Por essa razão, repita-se, os danos materiais e morais
apontados como por ela experimentados teriam decorrido, não de defeito ou
ilícito perpetrado pela ré, mas por culpa exclusiva dos próprios usuários que
permitiram que se efetivassem as operações bancárias questionadas mediante
o uso do magnético original com chip e a digitação da correta senha respectiva
ao não realizarem o imediato cancelamento.
Neste sentido:
“Apelação. Ação declaratória de nulidade e inexigibilidade de negocio
jurídico. Sentença de improcedência. Recurso dos autores. Furto de
cartões e senhas anotadas em impressos de papel, na residência dos
autores. Responsabilidade objetiva da instituição financeira afastada.
Ausência de prova de que as operações questionadas estão fora do
perfil de consumo dos autores e que estes tomaram as precauções que
estavam ao seu alcance para evitar prejuízos. Não se vislumbra falha
na prestação dos serviços. Sentença mantida. Recurso desprovido.”
(TJSP; Apelação Cível 1005068-51.2018.8.26.0302; Relator (a): Elói
Estevão Troly; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro de
Jaú - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 26/11/2019; Data de Registro:
27/11/2019)”;
“INDENIZAÇÃO CARTÃO BANCÁRIO E SENHA DE USO PESSOAL
GUARDA CONJUNTA - FURTO CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO EM
CAIXA ELETRÔNICO CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR LEI No
8.078/90, ART. 14, § 3o, INCISO II

FALHA DO SERVIÇO NÃO
CONFIGURADA, NAS CIRCUNSTÂNCIAS
AÇÃO IMPROCEDENTE

RECURSO
IMPROVIDO.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1037994-28.2018.8.26.0224;
Relator
(a): Matheus
Fontes;
Órgão
Julgador: 22a Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 9a Vara
Cível; Data do Julgamento: 28/10/2019; Data de Registro: 29/10/2019).

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Trata-se, portanto, de hipótese legal de excludente de
responsabilidade do fornecedor advinda de absoluta falta de nexo de
causalidade entre o fato e o dano, rompido, em verdade, por ato praticado pelo
próprio consumidor e terceiro.
Daí porque se entende ser de rigor a reforma da conclusão de
primeiro grau para julgar improcedentes os pedidos e atribuir aos autores o
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes
fixados em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§2o e
11, do Código de Processo Civil, observada a concessão da justiça gratuita.
Em face do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso do réu,
prejudicado o dos autores.
ACHILE ALESINA
Relator

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Voto no 20642
Apelação Cível no 1002386-91.2019.8.26.0269
Comarca: Itapetininga
Apelante/Apelado: Banco Santander (Brasil) S/A
Apdos/Aptes: Rodson Rui de Oliveira Torres e Rute Maria dos Santos
Pires
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de ação declaratória proposta por
Rodson Rui de Oliveira Torres e Rute Maria dos Santos Torres contra o
Banco Santander Brasil S/A.
A r. sentença de fls. 107/109 (relatório
adotado) acolheu em parte o pedido inicial para condenar a instituição ré
a restituir aos autores os valores sacados e descontados, corrigidos
monetariamente desde o ajuizamento da ação, com juros de mora de
1% ao mês, contados desde a citação, condenando, ainda, ambos os
litigantes a ratear as custas e despesas processuais e honorários
advocatícios da parte adversa, fixando em R$ 500,00, respeitada a
gratuidade.
Apela a instituição financeira, bem como
os autores de forma adesiva. A instituição ré alega, basicamente, que
não houve comprovação mínima, pelos autores, da constituição do
direito. Afirma que as transações foram realizadas com senha pessoal e
intransferível, de modo que a culpa é exclusiva dos apelados e de
terceiros. Afirmou, ainda, que não foram comprovados os danos
materiais; que o caso é de fortuito externo e que os apelados pretendem
enriquecimento ilícito. Os autores também apelaram, de forma adesiva,
aduzindo que o dano moral é in re ipsa na hipótese e que deve-se

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observar o seu caráter punitivo.
O voto proposto pelo nobre relator deu
provimento ao apelo da instituição financeira para julgar improcedente
a ação, ao fundamento de excludente de responsabilidade do
fornecedor, por culpa exclusiva do consumidor e terceiro.
Sem
embargo
do
inconfundível
conhecimento jurídico do eminente Relator, ouso dele discordar para
manter a r. sentença de primeiro grau tal como proferida.
Com efeito, o magistrado sentenciante foi
ao ponto crucial da controvérsia, ao assim se pronunciar:
A
relação
jurídica
de
direito
material
controvertida deve ser qualificada de consumo, de modo que
diante a verossimilhança das alegações trazidas pelos autores,
caberia ao réu produzir prova segura de que foram eles ou
pessoa por eles autorizada quem efetivamente fez o saque e
contratou as operações de crédito, o que não ocorreu.
Não comporta acolhida a alegação de que são
devidas as obrigações contraídas nas operações feitas antes da
comunicação do furto, pois o ocorrido somente foi percebido
após passado um dia do fato, como, aliás, foi relatado à
autoridade policial (págs. 22/23).
Acrescente-se, por fim, que o fato de terceira
pessoa ter contratado aquisição de crédito em nome da autores
não afasta a responsabilidade da instituição prestadora do
serviço, que deverá responder de forma objetiva pelos danos
causados.
Nesse sentido destaco a Súmula no 479 do
Superior Tribunal de Justiça, de recente edição, que recebeu o
seguinte enunciado: As instituições financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo
a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.
Indevida a cobrança, de rigor o reconhecimento
do direito de repetição. Contudo, não em dobro, uma vez que
não demonstrado o pressuposto da má-fé.
Por
fim,
tem-se
que
os
autores
não
de
desincumbiram do ônus imposto pelo artigo 373, inciso I, do
Código de Processo Civil, em relação ao pedido de indenização
por danos morais, pois sequer tiveram o nome apontado no

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cadastro de maus pagadores e não esclareceram qual seria o
sofrimento experimentado em razão dos fatos narrados nestes
autos.
Assim, o direito postulado encontra satisfação
com a devolução dos valores que foram sacados e pagos
indevidamente à instituição financeira.
Pois Bem. Resulta do sistema de proteção
estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, a presunção de que
a falha causadora do dano milita em desfavor do fornecedor de
produtos e serviços, diante da aplicação da teoria do risco da atividade.
O fato dos autores portar a senha, não pode ser interpretado como fator
de culpa exclusiva da vítima. Nos dias atuais nos exigem senhas
complexas com letras maiúsculas misturadas com números e sinais, o
que dificulta a ação de hackers, mas também inviabiliza a memorização
do consumidor. Como isso não bastasse temos senhas para tudo,
mormente nos serviços ligados ao sistema financeiro. Por certo elas
devem ficar anotadas em algum lugar, para que seja viabilizada a
utilização do cartão.
Nesse contexto trazemos à colação a
seguinte lição:
Logo, seria demasiado severo imputar à
vítima a responsabilidade por tais danos, baseada
unicamente na falta de guarda e manutenção do cartão e
sigilo da senha, tendo em vista que esta não tem como
controlar esse tipo de atuação delituosa em suas senhas
bancárias. Ao contrário, as instituições financeiras é que
têm a responsabilidade pela guarda do dinheiro de seus
clientes, bem ainda a implementação de sistemas de
segurança para proteção dos serviços eletrônicos que
oferece. Nesse passo, cabe à instituição bancária
restituir os clientes pelos prejuízos decorrentes de falha
de sistema eletrônico e buscar, por seus próprios meios,
descobrir os verdadeiros responsáveis pela retirada do
dinheiro e ressarcir-se dos prejuízos decorrentes. (Scaff,
Ricardo Felício, Responsabilidade Civil Bancária

Coordenação: Alexandre Guerra e Marcelo Benacchio; Ed.

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Quarter Latin, pág. 354).
Nesse sentido o Superior Tribunal de
Justiça já se pronunciou:
Direito Processual Civil. Saques sucessivos
em conta corrente. Negativa de autoria do correntista.
Inversão do ônus da prova. É plenamente viável a
inversão do ônus da prova (art. 333, II do CPC) na
ocorrência de saques indevidos de contas-correntes,
competindo ao banco (réu na indenização) o ônus de
provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos
do direito do autor. Incumbe ao banco demonstrar, por
meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de
fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento
da possibilidade de violação do sistema eletrônico de
saque por meio de cartão bancário e/ou senha. Se foi o
cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar
munido de instrumentos tecnológicos seguros para
provar de forma inegável tal ocorrência. Recurso especial
parcialmente conhecido, mas não provido (STJ, Resp
727843. Rel. Min. Nancy Andrighi)
E ainda:
São nulas, nesse sentido, as cláusulas
contratuais que impõe exclusivamente ao consumidor a
responsabilidade por compras realizadas com cartão de
crédito
furtado
ou
roubado
até
o
momento
da
comunicação do furto à administradora (STJ. REsp
1.058.221 Rel. Min. Nancy Andrighi).
Não se pode negar que existem situações,
como a dos autos, em que a atuação do titular em comunicar o emissor
a respeito do furto não é hábil a anteceder à utilização indevida do
cartão, como ocorre quando há um sequestro relâmpago, em que o
titular é obrigado a acompanhar o agente criminoso na empreitada

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ilícita, somente sendo liberado após o uso indevido do cartão.
Ensina Antônio Carlos Efing, na obra
Contratos e Procedimentos Bancários, coordenado por Antonio Herman
Benjamin e Cláudia Lima Marques, Editora RT 3a Edição, 2015, pág.
549:
Essas
e
outras
situações
cotidianas
tornam evidente a falha de segurança no serviço
prestado pelo emissor do cartão ou fornecedor, não
havendo causa (culpa exclusiva da vítima ou de terceiro,
ou ausência de defeito) apta a excluir a responsabilidade
objetiva do fornecedor.
E continua:
Por
essas
razões,
merece
guarida
o
entendimento que tem se fortalecido na jurisprudência
de que o emissor (administradora do cartão) ou o
fornecedor
dos
bens
de
consumo
(comerciante
ou
prestador de serviço) respondem pelos danos advindos da
utilização indevida de cartão extraviado (fato do serviço),
seja pelo seu dever de prestar serviço seguro (com a
conferencia da titularidade do cartão, por exemplo), seja
pelos ônus dos riscos negociais, não se limitando ao
momento posterior à comunicação do ocorrido.
Logo, ainda que a instituição financeira
não tenha percebido algo de estranho na movimentação, sobressai sua
responsabilidade objetiva como prestadora de serviços, na medida em
que não impediu a utilização do cartão para realização de operações
que fogem ao perfil dos autores, em patente demonstração que o serviço
contém falha, de modo que plenamente aplicável à teoria do risco da
atividade, razão pela qual o estorno dos valores sacados e descontados
era mesmo de rigor, não incidindo o pretenso dano moral, uma vez que
a instituição também foi vítima da atuação de terceiros.
Diante
do
exposto,
meu
voto
NEGA

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PROVIMENTO ao apelo, mantendo in totum a r. sentença de primeiro
grau, por seus próprios e bem delineados fundamentos.
Ramon Mateo Junior
Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as
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RAMON MATEO JUNIOR
1023FDE5
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1002386-91.2019.8.26.0269 e o código de confirmação da tabela acima.