Tribunal: TJSP
Processo: 0008326-03.2017.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-16
Data de publicação: 2020-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000347350
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008326-03.2017.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante/apelado ALEX
SANDRO DA SILVA OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 16 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008326-03.2017.8.26.0438
Apelante/Apelado: Alex Sandro da Silva Oliveira
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Penápolis
Voto no 47.236
O réu foi processado como incurso no artigo 33, caput, da Lei
n° 11.343/06, em razão de fatos ocorridos no dia 15 de novembro de 2017, por volta das
11h, na Rua Irmãos Rizzato, no 99, Gualter Monteiro, Jardim Santa Cecília, comarca de
Penápolis, quando, trazia consigo e mantinha em depósito, para o consumo de terceiros, em
desacordo com determinação legal, 36 porções da substância Cannabis Sativa L,
vulgarmente conhecida por “maconha”, totalizando 85,50 g, conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 9-10. Ao final da instrução a ação foi julgada parcialmente procedente,
para reconhecer o tráfico privilegiado e condená-lo à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão,
no regime inicial aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, no piso (fls. 166-173).
Apelam da sentença as partes. Inicialmente, a defesa,
pretende ver o réu absolvido por insuficiência do conjunto probatório amealhado aos autos
(fls. 226-235). De sua parte, a acusação, requer o afastamento da causa especial de
diminuição da pena incidente na espécie e fixação do regime inicial fechado (fls. 240-248).
Contrarrazões às fls. 249-250 e 252-259.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do apelo da defesa e parcial provimento do apelo da acusação, apenas para
que seja fixado o regime inicial fechado (fls. 264-267).
É o relatório.
Ouvido sob o crivo do contraditório, o réu refutou a autoria
delitiva do delito imputado na inicial. Esclareceu que, ressalvadas 5 g, o restante da droga
não lhe pertence. Disse que o policial Evandro adentrou sua residência e perguntou sobre a
existência de drogas. Naquele momento, estava no quintal de sua casa e não tinha uma
enxada na mão. Alegou perseguição policial por parte do policial Evandro. Afirmou que os
policiais “meteram o pé” na porta da residência, momento em que sua genitora exigiu um

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mandado. Teve muitas testemunhas presenciais, todavia, os policiais mandaram as pessoas
se afastar. Disse ser usuário de maconha, inclusive ficou internado em uma clínica em
Birigui (CD).
De outro lado, o policial militar Evandro Fabiano Martins,
em juízo, disse que na data dos fatos recebeu informações de que Alex estava realizando o
tráfico em sua residência e, naquele momento, estaria desenterrando drogas. Abordou o
acusado defronte à residência, na posse de uma enxada. Realizada busca pessoal, encontrou
duas porções de maconha, bem como a importância de R$ 20,00, em dinheiro. Instado
naquele instante, o réu disse ser usuário de drogas. Depois, aduziu estar praticando o
comércio de drogas em razão de estar desempregado. Em buscas no quarto de Alex,
localizou-se uma carta, da época em que esteve preso também por tráfico de drogas, na
qual continha orientações para sua genitora buscar drogas em determinados locais. Disse,
ainda, que posteriormente, o réu mostrou as trinta e quatro porções de drogas que estavam
enterradas. Por fim, aduziu que a genitora do acusado estava na residência (CD).
No mesmo sentido o depoimento judicial de Anderson da
Silva Moda, também policial militar. Acrescentou que a genitora do réu também foi presa.
Afirmou que há reuniões do crime organizado na residência de Alex (CD).
O exame químico-toxicológico registrou a quantidade e
natureza da droga apreendida (fls. 44-45).
Não se pode duvidar, de antemão, da veracidade dos
testemunhos policiais. Como qualquer outra pessoa, podem prestar prova válida,
dependendo do conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela
função exercida, de encarregados de manutenção da segurança pública, pudessem ser
tomados por suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos
atos desses agentes públicos. Além disso, não parece razoável que fossem incriminar
inocente, escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer razão
pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta
censurável dos policiais e nenhuma foi provada pela ora recorrente é de se admitir seus
testemunhos como verdadeiros.
Saliente-se, a norma penal encartada no artigo 33 da Lei

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11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem caracterizar o delito de tráfico, logo,
não é necessário que a agente fosse presa vendendo a droga, tampouco portando quantia
em dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de traficância fossem
encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a posse desse material ilícito, é suficiente
para realização do crime do artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa repressão policial,
tem-se como conduta ordinária do dependente ou até mesmo do usuário eventual, não
adquirir ou manter em depósito quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de
maior prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando sujeito a penas
mais severas. A experiência cotidiana revela que o usuário compra quantidade suficiente
para o consumo diário, no máximo para dois ou três dias. Também não se pode ignorar que
os valores envolvidos na aquisição de grandes quantidades, na maioria das vezes,
inviabilizam a manutenção de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício seguro da autoria a
posse de drogas, verificada em decorrência da investigação policial, em circunstâncias não
suficientemente esclarecidas pela agente. Apenas esta pode realizar a prova no sentido de
demonstrar aquilo que alega. Como provável agente do crime, tem o ônus dessa
demonstração, nos moldes do art. 156 do CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o
indício do tráfico, não contrariado pela contraprova do acusado, como indicativo seguro da
autoria. Não se cuida de presumir esse fato, mas de deduzi-lo das circunstâncias provadas,
autorizadoras dessa conclusão (CPP, art. 239) e, não fosse esta verídica, poderia ser
desfeita pelo réu.
Portanto, inarredável o acolhimento da pretensão punitiva
quanto ao tráfico, descabendo a desclassificação para o crime mais brando do Estatuto
Antidrogas.
De outro lado, em que pese as razões elencadas pelo
Ministério Público, não há impedimento para a incidência da causa especial de diminuição
de pena, como procedido na sentença, pois, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal,
a quantidade da droga apreendida deve ser avaliada apenas em atenção à dosagem da pena,
visto que o réu fora considerado primário e de bons antecedentes (fl. 169), não havendo
indicativos de que se dedicasse habitualmente às atividades criminosas ou integre

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organização dessa natureza, critérios norteadores para o estabelecimento da redução.
Anote-se, no ponto, a impossibilidade de inferir da
circunstância de o acusado estar na posse da quantidade de drogas descrita nos autos se
dedicasse com habitualidade ao comércio ilícito. Para além desta circunstância, seria
necessário que outras provas fossem colhidas, o que, entretanto, não se comprovou na
espécie. Por óbvio, aquele que se predispõe à consecução do comércio espúrio de drogas,
se sujeitará, como condição necessária e prévia a este intento, a um enlace, ainda que
mínimo, com outros agentes já iniciados no mundo do crime, sem o qual a aquisição do
entorpecente a ser comercializado posteriormente não seria possível. Entretanto, esta
relação estabelecida, em sentido oposto ao que pretende o comando contido na norma, não
tem o condão de inferir habitualidade ou vínculo com o crime organizado.
Não se olvide, ademais, a Corte Constitucional ao julgar o
HC 118533/MS, em hipótese na qual dois réus foram flagrados transportando 772
quilogramas de maconha, entendeu por afastar a hediondez do tráfico privilegiado e, a
despeito da expressiva quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se dedique à atividade
criminosa ou integre organização criminosa. Assim, se o posicionamento da Corte
Suprema se faz nesse sentido, para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se
seguir aquela orientação.
Nesse passo, a dosimetria aplicada não comporta reparos,
pois, partindo do mínimo legal na primeira fase, o juízo fez incidir na hipótese a
diminuição em grau máximo para, sopesadas as demais circunstâncias, totalizar 1 ano e 8
meses de reclusão, além de 166 dias-multa, no piso.
Relativamente ao regime de cumprimento, o regime inicial
fechado seria justificável, pela mais intensa censurabilidade do crime, contudo, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-
se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o disposto no artigo
33, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a

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fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.”
Entretanto, em razão da extensão da pena fixada, estabelecida
a modalidade privilegiada e não anotada circunstância judicial impeditiva, era mesmo o
caso de deferir, na forma do artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal, o regime aberto para
a execução da pena do réu, nos termos da sentença.
Ante tais motivos, nega-se provimento aos recursos,
mantendo-se integralmente a respeitável decisão de primeira instância.
Figueiredo Gonçalves
relator