Tribunal: TJSP
Processo: 2066204-94.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) – Análise da prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19 – Paciente que, ostentando cumprimento de 11 condenações criminais, três meses

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) – Análise da prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19 – Paciente que, ostentando cumprimento de 11 condenações criminais, três meses após deixar o sistema penitenciário é flagrado com 64 porções de crack (45,1g) e 05 de cocaína (13,3g) - Prisão necessária e adequada para a garantia da ordem pública – Paciente que não se enquadra nas hipóteses do art. 4o, da Rec. 62, do CNJ – Manutenção da prisão que visa proteger a sociedade como um todo – Ordem denegada - (Voto n.o 42153).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358586
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no 2066204-
94.2020.8.26.0000, da Comarca de Marília, em que é impetrante LUIZ FERNANDO
MARQUES GOMES DE OLIVEIRA e Paciente JOSE CARLOS DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2066204-94.2020.8.26.0000 -Voto no 42153
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VOTO No.: 42153
H.C. No.: 2066204-94.2020.8.26.0000
COMARCA..: MARÍLIA
IMPTE....: LUIZ FERNANDO MARQUES GOMES DE OLIVEIRA
PACIENTE.: JOSÉ CARLOS DA SILVA
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Conversão da prisão em
flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos
acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional
pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da
prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19
Paciente que, ostentando cumprimento de 11 condenações
criminais, três meses após deixar o sistema penitenciário é
flagrado com 64 porções de crack (45,1g) e 05 de cocaína (13,3g) -
Prisão necessária e adequada para a garantia da ordem pública
Paciente que não se enquadra nas hipóteses do art. 4o, da Rec. 62,
do CNJ Manutenção da prisão que visa proteger a sociedade
como um todo Ordem denegada - (Voto n.o 42153).
Cuida-se de pedido de habeas corpus impetrado
em favor de José Carlos da Silva, alegando o
impetrante,
em
síntese,
sofrer
o
paciente
constrangimento ilegal por ser mantido preso em
decorrência de ato abusivo que violou o princípio
constitucional da presunção de inocência.
Sustenta a ilegalidade da prisão em flagrante
por
ter
ocorrido
com
violação
de
domicílio,
culminando por pedir a concessão da liminar para
suspender o andamento da ação penal, expedindo-se
alvará de soltura em favor do paciente e, no mérito,
da ordem, para que seja reconhecida a ilicitude na
busca
e
apreensão
realizada
na
residência
do
paciente e determinado o trancamento da ação penal.
A liminar foi indeferida (fls. 163/166).

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As informações foram prestadas (fl. 169).
A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs a
denegação da ordem (fls. 173/176).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
O
paciente
foi
preso
em
flagrante
e
denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no
11.343/2006,
porque
no
dia
04/03/2020,
às
00h01min, na Rua Joaquim Carlos Coimbra, no 221,
Comarca de Marília, trazia consigo, para fins de
tráfico, 64 microtubos contendo 45,1g de crack e 05
microtubos contendo 13,3g de cocaína.
Expõe
a
inicial
que
o
paciente
estava
acompanhado de terceiro indivíduo e ao notar a
viatura policial empreendeu fuga em direção à sua
residência. No trajeto, o paciente dispensou as
porções de droga, tentou se esconder em sua casa mas
foi detido.
No interior da residência do paciente foi
localizada a quantia de R$ 646,00 (seiscentos e
quarenta e seis reais) em notas diversas no meio do
colchão situado em seu quarto, o que revela originar-
se da venda de drogas, bem como dois aparelhos
celulares da marca Motorola, dispostos sobre o
televisor.
Conclui
a
denúncia
que
“...o
tráfico
é
demonstrado diante das circunstâncias da prisão do
INDIGITADO, flagrado em conhecido ponto de venda de

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drogas,
trazendo
consigo
relevante
quantidade
e
variedade de entorpecentes, embalados para venda, bem
como com montante produto do ilícito”.
No âmbito da ciência da prisão em flagrante
foi a prisão em flagrante convertida em preventiva,
erigido pelo Juízo a periculosidade do paciente,
aferida a partir da empreitada criminosa, destacado
“...que o custodiado, conforme fls. 48/87 dos autos de
prisão em flagrante, já respondeu a alguns processos,
sendo condenado em delito da mesma espécie em passado
próximo. Com efeito, o acusado foi preso em flagrante de
delito logo após a sua saída do sistema penitenciário,
cerca de três meses, o que denota a dedicação a
atividade delitiva e risco concreto a ordem pública”
(fls. 124/126).
Diante desse contexto, pelo meu voto, a ordem
deve ser denegada.
De início, não se constata ilegalidade no
reconhecimento, pelo Juízo, da legalidade da prisão
em flagrante como efetuada, eis que policiais
verificaram a atitude suspeita do paciente e este,
ao notar a aproximação dos policiais, fugiu do
local, dispensou as drogas e foi detido.
Logo, mesmo que em continuação da diligência
que culminou com a apreensão dos narcóticos em via
pública tenham os policiais entrado na residência do
paciente, não se constata inconstitucionalidade do
ato por violação de domicílio, eis que encontrava-se
o
paciente
em
flagrante
delito,
erigindo
a

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aplicação, ao caso dos autos, da referida hipótese
excepcional em que se admite a entrada dos policiais
na residência.
E
não
constatada
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade na prisão em flagrante como
efetuada, presente a justa causa (materialidade e
indícios de autoria), não há que se falar em
trancamento da ação penal.
Também
não
se
constata
ilegalidade
na
conversão da prisão em flagrante em preventiva.
O Supremo Tribunal Federal, nos autos do
habeas corpus no 104.339/SP, em 10.05.2012 decidiu
pela inconstitucionalidade da vedação à liberdade
provisória aos processados pelo crime de tráfico de
entorpecente. Ou seja, e em outras palavras, decidiu
que cabe liberdade provisória também aos presos e
processados pelo crime de tráfico de entorpecente.
Assim, “tollitur quaestio”, ficando superado o
entendimento até então mantido por este relator em
processos onde debatido esse tema curvando-me,
democraticamente, à orientação pretoriana.
Cumpre, agora, somente analisar se, no caso
em concreto, possível é a concessão da liberdade
provisória ao paciente ou se mantida deve ser a
decisão do Juízo que converteu a prisão em flagrante
em prisão preventiva.
A Lei n.o 12.403/11 trouxe medidas cautelares
que complementam a efetivação da prisão processual

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como exceção, em consonância com a constitucional
previsão da presunção de inocência (Constituição da
República, art. 5o, LXVI1).
O Título IX do CPP prevê medidas cautelares
diversas
da
prisão
processual,
conferindo
ao
magistrado a possibilidade de efetivar os motivos da
excepcional prisão cautelar sem que se imponha a
segregação provisória antes do trânsito em julgado
de eventual condenação (CR, art. 5o, incisos LXI,
LXIII, LXIV, LXV e LXVI2).
Prevê o art. 310, do CPP, em seus incisos,
que ao receber o auto de prisão em flagrante deve o
magistrado, de modo fundamentado (art. 93, IX, CR):
relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em
flagrante em prisão preventiva, quando presentes os
requisitos
do
art.
312,
CPP
e
se
revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão (art. 319, CPP); ou conceder ao
flagrado a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Permanece vigente e plenamente aplicável a
prisão preventiva se atendidos os requisitos do art.
1 Art. 5o, LXVI, CR: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;”
2 CR: “Art. 5o omissis (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança;” (destaquei).

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312, do CPP3, se presente justa causa e acaso não
tenha o agente praticado fato típico sob excludente
de ilicitude (art. 314, do CPP4), possível, ainda,
nas hipóteses dos incisos do art. 313, do CPP5.
Nos termos do art. 315, §1o, do CPP, com
redação conferida pela Lei n.o 13.964/19,
“na
motivação da decretação da prisão preventiva ou de
qualquer
outra
cautelar,
o
juiz
deverá
indicar
concretamente
a
existência
de
fatos
novos
ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada”.
E conforme o art. 315, §2o, do CPP, “não se
considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -
limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de
ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso; III - invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
4 “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”
5 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado
o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência;”

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capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou
enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir
enunciado
de
súmula,
jurisprudência
ou
precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.”
A redação do art. 315, §2o, do CPP, conferida
pela Lei n.o 13.964/19, guarda plena sintonia com o
claro comando do art. 93, inciso IV, da CR, e é
expressão da vontade do povo manifestada através de
seus representantes democraticamente eleitos para
compor o Poder Legislativo.
Revela,
ademais,
positivação
da
jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores,
que de há muito já não vinha admitindo a imposição
da restrição da liberdade de locomoção do ser humano
com base na gravidade em abstrato do delito ou
calcada em jargões e expressões genéricas, tais como
a
repercussão
social
do
delito
praticado,
a

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impunidade ou a credibilidade das Instituições6.
Neste quadro, para o decreto da prisão
cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias
concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas da
empreitada criminosa, que demonstrem a necessidade e
adequação da excepcional medida, estudo este pautado
pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente
à ação criminosa.
6 STF, HC 128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, j. 18/08/15; ; STF, HC 126.815, Rel.
Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1a Turma, j. 04/08/15; ; STF, 2a Turma,
HC 127.186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/15; STF, HC 125.957, 1a Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, j. 24/02/15; STF, 2a Turma, HC 118.684/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/12/13; STF,
HC 110.132/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/12; STF, 2a Turma, HC
92.751/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09/08/11; STJ, HC 531.097/MG, 5a Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19; STJ, RHC 115.428/RS, 6a Turma, Rel. Min, Rogerio
Schietti Cruz, j. 10/09/19; STJ, RHC 114.760/MG, 6a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19;
STJ, 6a Turma, HC 440.677/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/11/18; STJ, HC 430.237/MG,
5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP, 6a Turma, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, j. 06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6a Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, j. 06/02/18; STJ, RHC 78.259/RJ, 6a Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.
06/02/18; STJ, RHC 90.650/MG, 6a Turma, Re. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ,
HC 391.534/PI, 6a Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC 58.255/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/15; STJ, HC 323.022/SP, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, j. 1o/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6a Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, j. 15/09/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 06/08/15; STJ, HC
296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 02/10/14; STJ, HC 266.736/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 02/05/13; STJ, HC 240.939/RN, 5a Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. 18/09/12; STJ, HC 206.726/RS, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j.
06/09/11.

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No caso dos autos, cuidou o d. Juízo de
fundamentar que foi o paciente preso em flagrante
pela prática do crime de tráfico de drogas eis que
foi surpreendido com 64 pedras de crack (45,1g) e 05
porções de cocaína (13,3g), cerca de três meses após
deixar o sistema penitenciário e embora já condenado
anteriormente pela prática do crime de tráfico de
drogas.
E conforme a folha de antecedentes, acostada
às fls. 52/89 dos autos de origem, o paciente
ostenta onze execuções penais, tendo sido preso pela
primeira vez no ano de 1989.
Em liberdade, após ter cumprido pena pela
prática do mesmo delito e depois de registrar ao
menos outros dez cumprimentos de pena por infrações
a bens jurídicos penalmente protegidos (já condenado
inclusive por roubo), deliberou persistir na prática
da
traficância,
mostrando-se
refratário
à
terapêutica
penal
anterior
e
recentemente
experimentada,
circunstância
esta,
concreta
e
relativa à pessoa do paciente, que demonstra que
ele, em liberdade, tornaria a delinquir, a impor a
excepcional prisão preventiva como necessária e
adequada para a garantia da ordem pública.
Confira-se: “PRISÃO PREVENTIVA REINCIDÊNCIA

PERICULOSIDADE.
Ante
a
constatação
de
tratar-se
de
acusado reincidente, tem-se
como
viável
a
prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade”

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(STF, RHC 144.995/SP, 1a Turma, Rel. Min. Marco
Aurélio, j. 10/12/2019).
Ainda: “Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas e associação
para o tráfico. Condenação em primeiro grau. Negado o direito de
recorrer em liberdade. Réu que permaneceu solto durante parte da
instrução criminal somente em razão de excesso de prazo na formação
da culpa. 3. Alegações: a) ausência dos requisitos autorizadores da
custódia cautelar, previstos no artigo 312 do CPP; b) desnecessidade
da medida extrema, em razão de o acusado ter respondido em
liberdade aos atos do processo, inexistindo fatos novos a justificar a
segregação preventiva. 4. Demonstrada a necessidade da prisão
para garantia da ordem pública. Evidenciada a possibilidade concreta
de reiteração delitiva, pois o réu é reincidente, além de responder a
outra ação penal em trâmite. Contumácia na prática delitiva.
Justificada, portanto, a segregação cautelar. Precedentes. 5. Ausência
de constrangimento ilegal a ser reparado. Ordem denegada” (STF,
HC 141.717/SP, 2a Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
27/06/2017).
“Não há constrangimento ilegal quando a custódia cautelar
está devidamente justificada, nos termos do art. 312 do Código
de Processo Penal, notadamente para a garantia da ordem pública,
em razão da periculosidade do agente, evidenciada pelo seu
histórico Criminal. 2. O fato de o recorrente ser reincidente pela
prática do delito de furto qualificado revela a sua periculosidade
social, demonstrando a real possibilidade de que, solto, volte a
delinquir. 3. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas
da prisão quando a segregação encontra-se justificada e
mostra-se imprescindível para acautelar o meio social da reprodução

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12
de fatos criminosos” (STJ, RHC 118.340/MS, 5a Turma, Rel.
Min. Jorge Mussi, j. 26/11/2019).
“A decisão que impôs a prisão preventiva destacou que o
paciente é reincidente, evidenciando sua reiterada atividade delitiva.
Assim, faz-se necessária a segregação provisória como forma de
acautelar a ordem pública” (STJ, HC 538.161/SP, 6a Turma,
Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 04/02/2020).
Portanto, sob a ótica estritamente jurídica,
correta se mostra a prisão preventiva, decretada
que foi com base na jurisprudência predominante.
E sob a ótica das diretrizes humanitárias,
anota-se que, e pela documentação colacionada, não
se mostra a custódia cautelar afrontosa ao disposto
na Recomendação CNJ n.o 62/2020.
Isso porque não se enquadra o paciente, de
forma individual, nas situações pessoais previstas
no art. 4o, inciso I, alíneas 'a, 'b' e 'c', da
recomendação de reexame da necessidade e adequação
da prisão preventiva nos termos do art. 316, do CPP,
priorizando-se “mulheres gestantes, lactantes, mães ou
pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas,
pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de
risco (...) pessoas presas em estabelecimentos penais que
estejam com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento,
que estejam sob ordem de interdição, com medidas
cautelares
determinadas
por
órgão
do
sistema
de

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jurisdição
internacional,
ou
que
disponham
de
instalações
que
favoreçam
a
propagação
do
novo
coronavírus (...) prisões preventivas que tenham excedido
o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas
a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à
pessoa”.
Tocante as medidas de cunho geral não se tem
notícias, e nem comprovação nestes autos, de que as
Autoridades Sanitárias que atuam junto ao Sistema
Prisional, competentes que são para medidas de cunho
geral para evitar a propagação do vírus, tenham
deixado de tomar as medidas adequadas para evitar a
contaminação dos presos ali recolhidos, ou que
tenham recomendado o esvaziamento, ou interdição
desses estabelecimentos, de modos a justificar a
atuação substitutiva deste Relator na tomada de
medidas individuais para o paciente sem qualquer
subsídio técnico.
Não se vê, por tudo isso, afronta ou ofensa
nas
diretrizes
estabelecidas
pela
Recomendação
62/CNJ. Portanto, e conclusão lógica, é que deve
prevalecer as normas legais no tocante à manutenção
da prisão preventiva do paciente posto que, pela
natureza do crime praticado, sua gravidade concreta,
flagrado cometendo o tráfico mesmo sendo reincidente
específico, como também acima analisado, sobressai o
direito da coletividade que é o objetivo maior das
normas legais.

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14
Deste modo, e conclusivamente, não constatada
ilegalidade na prisão em flagrante como efetuada,
tampouco no decreto da prisão preventiva, deve a
ordem ser denegada.
Do exposto, e pelo meu voto, denego a ordem.
Newton Neves
Relator