Tribunal: TJSP
Processo: 1505925-61.2019.8.26.0510
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do delito – Confissão informal do réu – Depoimentos de policiais militares - Inexistência de dúvida que justifica o decreto condenatório – Desclassificação inviável – Réu que negou estar na posse da droga apreendida - Condenação mantida - Pena-base fixada no mínimo legal –

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do delito – Confissão informal do réu – Depoimentos de policiais militares - Inexistência de dúvida que justifica o decreto condenatório – Desclassificação inviável – Réu que negou estar na posse da droga apreendida - Condenação mantida - Pena-base fixada no mínimo legal – Menoridade relativa – Súmula 231 do C. STJ - Atos infracionais e processo em andamento que não interferem na dosimetria da pena – Réu que preenche os requisitos do art. 33, § 4o, L. 11.343/06 - Adequação da pena – Possibilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos e fixação do regime aberto – Precedentes – Recurso parcialmente provido – (voto no 43471).*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964366
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505925-61.2019.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante ALISOM
LOPES DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, reduzir a pena imposta, substituí-
la por duas restritivas de direitos, nos termos que constarão do acórdão, e impor o
regime inicial aberto. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA
FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE
SOUZA NUCCI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505925-61.2019.8.26.0510 -Voto no 43471
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VOTO No: 43471
APEL. No: 1505925-61.2019.8.26.0510
COMARCA : RIO CLARO
APTE....: ALISOM LOPES DIAS
APDO....: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Quadro probatório que se
mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do
delito Confissão informal do réu Depoimentos de policiais
militares - Inexistência de dúvida que justifica o decreto
condenatório Desclassificação inviável Réu que negou estar na
posse da droga apreendida - Condenação mantida - Pena-base
fixada no mínimo legal Menoridade relativa Súmula 231 do C.
STJ - Atos infracionais e processo em andamento que não
interferem na dosimetria da pena Réu que preenche os requisitos
do art. 33, § 4o, L. 11.343/06 - Adequação da pena Possibilidade
de substituição da corporal por restritivas de direitos e fixação do
regime aberto Precedentes Recurso parcialmente provido
(voto no 43471).*
A r. sentença de fls. 148/159, com
relatório adotado, julgou procedente a ação penal
para condenar ALISOM LOPES DIAS ao cumprimento da
pena corporal de 05 anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 583 dias-multa,
no valor unitário mínimo, como incurso no art. 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, vedado o apelo em
liberdade.
Apela o réu, pela d. Defensoria Pública
e razões de fls. 178/189, buscando a absolvição pela
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pugna
pela desclassificação do delito para posse para uso
próprio ou a redução da pena, aplicando-se a
redutora prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06
no patamar máximo; a alteração do regime inicial de

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cumprimento de pena e substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso processado e respondido, com
manifestação do Ministério Público, de ambas as
instâncias,
pelo
improvimento
(fls.
195/197
e
211/217).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Foi o apelante processado e condenado
porque, segundo a denúncia, no dia 18 de novembro de
2019, por volta das 12hr, na Avenida 60, n. 308,
Cidade de Rio Claro, trazia consigo, com finalidade
comercial, 09 microtubos contendo cocaína (peso
líquido de 1,72g), sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares em
patrulhamento de rotina por local conhecido por ser
ponto de tráfico, avistaram o réu mexendo no muro de
uma residência situada no endereço indicado e
resolveram abordá-lo. Em revista pessoal, o réu
trazia consigo a droga apreendida e no muro havia a
quantia de R$100,00. Questionado, o réu admitiu o
tráfico aos policiais e constataram que ele havia
sido preso, 10 dias antes, pela prática do mesmo
delito.
Embora destacado o empenho da combativa

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defesa,
verifica-se
que
a
solução
absolutória
buscada é impraticável, na medida em que o conjunto
probatório reunido nos autos não permite dúvidas
quanto à materialidade e autoria do delito.
A
materialidade
do
delito
restou
evidenciada pelo boletim de ocorrência (fls. 15/16),
auto de exibição e apreensão (fls. 17), laudo de
constatação preliminar (fls. 19/21) e laudo pericial
(fls. 66/68).
A autoria é induvidosa e se delineia
pela prova oral.
O réu negou o tráfico, declarando-se
usuário, mas também negou que estivesse na posse das
porções de cocaína. Afirmou ter dito aos policiais
onde estava o dinheiro porque viu um moleque mexendo
na caixinha de luz. Disse ainda que um dos policiais
foi até uma praça próxima e lá encontrou a droga e
que somente estava passando pelo local, descendo a
rua de bicicleta (fls. 134/140).
Já os policiais militares confirmaram
em juízo a apreensão da droga na posse do réu, bem
como
confirmaram
sua
confissão
informal.
Acrescentaram terem visto o réu mexer no muro, fato
esse que motivou a abordagem.
O policial militar Mateus acrescentou
que o réu era conhecido dos meios policiais, tanto

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que foi preso há cerca de 10 ou 15 dias pelo mesmo
crime e no mesmo bairro.
Nota-se assim que a versão do acusado
foi amplamente contrariada pelo firme depoimento das
testemunhas policiais, que confirmam que a sacola
estava na posse do réu que lhes confessou o tráfico.
O crime de tráfico, como sabido, pode
ser
evidenciado
por
vários
indícios,
como
a
quantidade de drogas, sua forma de embalagem,
natureza da substância e também, como não poderia
deixar de ser, pela prova testemunhal. Sendo um
crime de atividade essencialmente clandestina, a
prova
flagrancial
do
comércio
não
se
torna
indispensável, desde que apontada sua ocorrência por
outros meios de prova.
A negativa do acusado restou isolada
dentro do contexto probatório, sendo certo que os
depoimentos
das
testemunhas
policiais
que
confirmaram em juízo a apreensão das drogas e a
confissão informal do apelante, além da quantidade,
forma de armazenamento dos entorpecentes, embaladas
individualmente para venda, além da quantia de
R$100,00, apontam a finalidade mercantil das drogas.
Desse modo, os elementos de convicção
trazidos aos autos permitem a segura conclusão
quanto à prática da traficância pelo apelante,
seguros
e
coesos
os
depoimentos
dos
agentes

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policiais, não havendo indícios, ainda que mínimos,
de que tenham tentado gratuitamente incriminar o
réu, vez que nem o conheciam.
Vale ressaltar que o depoimento de
policiais, que no cumprimento de sua missão atuam na
repressão penal, é tão válido como qualquer outro
testemunho, como já assentado pacificamente pela
doutrina e jurisprudência. Merecem credibilidade e,
se em acordo ou conformidade com acervo probatório
produzido nos autos, justificam uma condenação.
Tem-se proclamado, de forma reiterada,
que a circunstância de a testemunha ser policial não
afeta, positiva ou negativamente, o valor probante
de sua palavra. O Col. STF pacificou entendimento
nesse sentido ao decidir que: “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-
se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos” (HC no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
E, no caso examinado, coeso e seguro o

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quadro probatório, como bem analisado pela r.
sentença,
não
havendo
motivos
válidos
para
desmerecer o depoimento dos agentes policiais, que
indicam apenas as circunstâncias que justificaram a
abordagem e prisão do apelante, circunstâncias essas
que, não obstante a quantidade da droga apreendida,
apontam a prática da traficância, tudo a tipificar o
delito descrito na denúncia, observando-se que a
ausência
de
testemunhas
outras
não
afasta
a
credibilidade
das
declarações
das
testemunhas
policiais.
Anote-se, ademais, não ser caso de
desclassificação do delito de tráfico para o porte
para uso próprio porque o réu, embora tenha se
declarado usuário, negou a propriedade da droga que
estava na sua posse. Além disso, foi visto, pelos
policiais militares, em atitude suspeita ao mexer no
local onde havia dinheiro.
Desse modo, a r. sentença recorrida,
suficientemente motivada no que diz respeito à
condenação, merece ser mantida por seus próprios
fundamentos, ora ratificados nos termos do que vem
expressamente autorizado pelo art. 252 do Regimento
Interno deste E. Tribunal de Justiça1, desnecessária
a repetição pontual de questões já debatidas.
A dosimetria da pena, todavia, comporta
1Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando,
suficientemente motivada, houver de mantê-la.

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reparo.
Analisando-se a dosimetria da pena,
verifica-se que foi a básica fixada no mínimo legal,
assim
mantida
embora
presente
a
atenuante
da
menoridade relativa e, na terceira fase, foi ao réu
negado o redutor em razão de estar ele respondendo a
outro crime de tráfico e ter sido condenado por atos
infracionais.
Mantida a básica no mínimo legal, na
segunda etapa, embora reconhecida a menoridade do
réu, inviável sua aplicação por não poder implicar
na redução da pena-base abaixo do mínimo, como já
pacificada essa discussão pela edição da Súmula 231
do STJ, razão pela qual fica mantida a reprimenda
estabelecida na primeira fase.
Na terceira fase, foi ao réu negado o
redutor, sob o argumento de que Alissom se dedica a
atividades criminosas em razão de estar respondendo
a outro processo pelo crime de tráfico e possuir
condenação da Vara de Infância e Juventude, o que
evidencia que o crime apurado não se trata de
conduta isolada em sua vida (fls. 153).
Todavia, respeitados entendimentos em
sentido contrário, deve ser aplicado o redutor do
artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas em sua fração
máxima, vez que o réu é primário, sem antecedentes e
ausentes provas de que se dedique a atividades

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criminosas ou integre organização criminosa, tem
direito à redução da pena.
E, com a devida vênia, compete à
acusação demonstrar, de maneira convincente, firme e
certa, a ausência dos requisitos legais para a
concessão do benefício. Cabe ao Estado o ônus da
prova no tocante à acusação de ser o réu integrante
de organização criminosa, de que se dedica a
atividades ilícitas ou que ostente máculas em sua
vida pregressa, sendo que essa prova, respeitados
doutos entendimentos em sentido contrário, não veio
aos autos.
Obstar
a
aplicação
da
causa
de
diminuição prevista na Lei no 11.343/06 é tornar
letra morta a previsão legislativa que buscou
estabelecer penalização diversa para as várias
situações dos agentes presos ou envolvidos nos
crimes de tráfico, afastando assim a indevida
comparação entre aqueles que se dedicam ao tráfico e
pessoas outras que, por motivos diversos, se viram
envolvidos nesse comércio ilícito ou que nele
estavam iniciando. Trata-se de penalização de forma
diferenciada, observada a necessária e exigida
individualização da pena.
É certo que, como destacado pelo d.
Magistrado sentenciante, o réu contava em sua
adolescência com anotação pela prática de atos

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infracionais
equiparados
a
crime
dessa
mesma
espécie, o que, a priori, poderia indicar que faz do
narcotráfico seu meio de vida.
Contudo,
os
fatos
praticados
pelo
apelante quando inimputável, por mais bárbaros e
odiosos que tenham sido os atos infracionais, não
podem ser considerados em seu desfavor nestes autos,
em obediência ao princípio da proteção integral à
criança
e
ao
adolescente,
não
tratados
como
criminosos até que atinjam a maioridade (art. 1o,
Lei no 8.069/90).
Assim, o fato de ter sido apreendido em
sua
adolescência
pela
prática
ato
infracional
análogo ao narcotráfico, apesar de indicativa da
habitualidade, não demonstra por si só a renitência
na prática delitiva.
Ademais, não há provas concretas nos
autos quanto à dedicação do apelante a atividades
criminosas, o que não se pode deduzir simplesmente
pela sua conduta enquanto inimputável, observando-se
não haver elementos que demonstrem que já praticara
o delito anteriormente ou qualquer ou crime.
Tocante ao crime de tráfico praticado
antes dos fatos aqui tratados, é de se ver que, no
momento da prolação da sentença condenatória nestes
autos, não havia condenação no referido processo.

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Portanto, trata-se de crime anterior (maio/2019),
com condenação posterior (novembro/2020), o que
autoriza a aplicação da Súmula 444 do C. STJ,
valendo destacar que tal condenação não transitou em
julgado.
As
regras
norteadoras
previstas
no
artigo 42 da nova Lei de Drogas destinam-se a
estabelecer parâmetros para a fixação das penas,
como expressamente indicado no referido artigo, e
não se confundem com os requisitos exigíveis à
aplicação do redutor (artigo 33, §4o).
Assim,
atendidos
os
requisitos
previstos no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06,
aplica-se a causa redutora, na fração de 2/3,
resultando a pena final em 01 ano e 08 meses de
reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa.
Reduzida a pena, necessário proceder à
análise quanto à possibilidade de substituição da
sanção corporal por penas restritivas de direito e
no tocante ao regime prisional inicial, em atenção à
modificação legislativa havida através do controle
de constitucionalidade das referidas normas.
Assim é que, quanto à substituição das
penas, o STF, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, declarou inconstitucional dispositivo da
lei que vedava essa conversão (art. 33, §4o, da Lei
no 11.343/06).

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E o Senado Federal, em observância a
decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos" do §4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Com relação ao regime penitenciário
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na lei
especial, pois equiparado o delito de tráfico aos
crimes hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia,
o
Plenário
do
STF,
no
julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, Rel. Min.
Dias
Toffoli,
j.
27.06.2012,
também
declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do citado
dispositivo
legal,
por
entender
que
a
norma
contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que até então sustentava serem constitucionais
referidos dispositivos, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa que,
nos termos das decisões acima referidas, emanadas do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade
de
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e da fixação de regime inicial diverso do
fechado.

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Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se estão
presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP
para examinar se, no caso concreto, a substituição
da pena privativa de liberdade mostra-se a solução
mais adequada, em atenção ao princípio fundamental
da individualização da pena, previsto no art. 5o,
XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, estando presentes os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, cabível se
mostra a substituição da reprimenda corporal por
duas restritivas de direito.
Desse modo, ficam estabelecidas como
penas alternativas a de prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da sanção corporal, e
a limitação de fim de semana, nos termos do artigo
44, §2o, c/c art. 46 e 48, todos do Código Penal.
No que concerne ao regime prisional
inicial, também cabe ao Magistrado, verificando a
quantidade da pena com base no artigo 33, §2o, do
Código Penal, e sopesando os critérios previstos no
artigo 59 do mesmo diploma legal, estabelecer o
regime penitenciário adequado.
Ademais, uma vez substituída a sanção
corporal por medidas alternativas, não mais se

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justifica a imposição do regime mais gravoso. Isso
porque, ao ser reconhecida a possibilidade de
substituição da pena, busca-se justamente o não
encarceramento do agente primário e possuidor de
bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas,
sendo reconhecida a menor gravidade de sua conduta.
Esse
o
entendimento
que
já
vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor
se coaduna com a recente posição do STF.
Nesse sentido:
“(...)
a
partir
do
julgamento,
pelo
Supremo Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS,
em que se admitiu a possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
impõe-se, neste caso, a adequação também do regime, a
fim
de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento” (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se
verificar a viabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em medida restritiva de direitos, não deve
existir
impedimento
para
a
fixação
do
regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC
213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.

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22.5.2012).
“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o
entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é
possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para
o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta
Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com
afastamento da regra do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990
(redação dada pela Lei 11.464/2007), que determina o
cumprimento no regime inicial fechado, para permitir-
lhes que iniciem o cumprimento das suas reprimendas no
regime aberto, porque presentes, no caso concreto, os
requisitos previstos no art. 33, II, c, do Código Penal”
(STF, HC 109.343/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, V.U., j. 03.4.2012).
Desse modo, considerando o montante da
sanção corporal aplicada ao apelante, bem como as
demais circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se
o
regime
inicial
aberto
para
a
hipótese
de
descumprimento das penas alternativas, nos termos do
artigo 33, §2o, 'c', do Código Penal.

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Ante todo o exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação,
reduzir a pena imposta, substituí-la por duas
restritivas de direitos, como acima lançado, e impor
o regime inicial aberto.
É como voto.
Newton Neves
Relator