Tribunal: TJSP
Processo: 0000259-57.2018.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Penas reduzidas. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência. Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis". Expressa vedação legal. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112054
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000259-57.2018.8.26.0618, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é apelante
AGUINALDO DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
defensivo reduzir as sanções para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de valor mínimo unitário, mantida, no mais, a r.
sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000259-57.2018.8.26.0618 - Pindamonhangaba - VOTO No 2/8
Voto no 8.972
Apelação no 0000259-57.2018.8.26.0618
Comarca: Pindamonhangaba
Apelante: Aguinaldo de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Penas reduzidas.
Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência. Inviabilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de concessão do “sursis”. Expressa vedação legal.
Recurso parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 226/230, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Aguinaldo de
Oliveira foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa, porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteando a absolvição
por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a
desclassificação de sua conduta para o tipo do artigo 28 da Lei
Antidrogas (fls. 233/239).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 252/259) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 266/268),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,

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pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 22 de fevereiro de
2018, até por volta da 01h30min, na Rua Nivaldo de Azevedo, 40,
Araretama, neste município e nesta Comarca, AGUINALDO DE
OLIVEIRA, também conhecido como “Naldo” e “Guina”,
qualificado a fls. 07 e 24, trazia consigo, guardava e tinha em
depósito, para entregar e fornecer a consumo de terceiros, 21
porções de “crack”, constituída por cocaína, com peso líquido
total de 5,08 gramas, e 16,77 gramas de Cannabis sativa L,
popularmente
conhecida
como
“maconha”,
contendo
tetraidrocanabinol, drogas aptas a causar dependência, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão, pelo laudo de constatação provisória (fls. 20/22);
pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 145/147) e pela
prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo de constatação: 5,08 gramas de crack e 16,77 gramas

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de Cannabis sativa L.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Os policiais informaram que durante patrulhamento avistaram
três indivíduos na frente de uma residência. Com a aproximação
da viatura, um dos indivíduos correu para o interior do imóvel, o
que chamou a atenção dos policiais. Nesse momento, viram o
acusado arremessando uma sacola branca. Realizaram a
abordagem. Na sacola dispensada encontraram 21 pedras de
crack. Localizaram também quantidade em dinheiro e uma porção
de maconha jogada no quintal.”
“O réu negou a propriedade das drogas e do dinheiro apreendido.
Disse que estava conversando com seu filho na frente da
residência
e de fato um indivíduo passou correndo e fugiu pelo interior de
sua residência. Disse que a droga seria do indivíduo que fugiu, não
sabendo sua identidade. Não informou que o indivíduo era seu
sobrinho. Confirmou ser usuário de crack, dizendo que se aquela
droga fosse sua usaria integralmente.”
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC

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98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-
lhe crime por ele não cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão
apresentada pelo acusado resultou isolada nos autos, há de
prevalecer o depoimento dos policiais que confirmaram, sob o
crivo do contraditório, a existência da infração penal e sua
respectiva autoria. Como consequência, a condenação pelo
crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo,
guardar e ter em depósito, prescinde da prova da mercancia,
bastando a demonstração de tal finalidade, a qual restou
cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já
mencionados, assim como pela quantidade, variedade e
natureza de drogas apreendidas; a forma de acondicionamento
das substâncias, que se encontravam divididas em porções
individuais menores, de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a

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ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste
contexto,
descabida
qualquer
pretensão
de
desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que “...
a mera condição de usuário ou dependente, por si só, não possui
o condão de excluir a culpabilidade pelo narcotráfico, porquanto,
em muitos dos casos, os usuários se valem dessa mercancia
ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que
uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j.
05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da
Lei no 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base
foi majorada na fração de 1/5 (um quinto) em razão da
quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas,
perfazendo 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-
multa. Respeitado o entendimento diverso, as circunstâncias

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utilizadas pelo juízo de origem são pouco expressivas, no caso
concreto, para o incremento das reprimendas que, por essa
razão, são fixadas no mínimo legal.
Na segunda etapa do cálculo, a pena foi corretamente
exasperada na fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista a
presença de dupla reincidência, de acordo com a certidão de
fls. 204/209, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de
valor mínimo unitário.
Correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006, em razão da dupla
reincidência do apelante, sendo irrelevante ser esta agravante
específica ou não, não havendo que se falar, também, em
desproporcionalidade ou bis in idem.
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,
constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos
para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5.
Dessa forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da
pena, na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a
aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para
a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de
tráfico de drogas, mas apenas um dos elementos que obstam
determinado benefício penal, não há falar em bis in idem.
Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 393.862/DF,

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Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Considerando o quantum da pena privativa de liberdade e
o disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se que o acusado está preso preventivamente desde o
flagrante, lavrado em 22 de fevereiro de 2018 (fl. 05), de modo
que o tempo de pena que lhe resta a cumprir autorizaria, em
tese, a fixação de regime mais brando. Todavia, considerando a
quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, bem
como a presença de dupla reincidência, adequada a imposição
do regime fechado, que fica mantido.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional da
pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso II, e
artigo 77, inciso I, ambos do Código Penal).
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso defensivo reduzir as sanções para 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, de valor mínimo unitário, mantida, no mais, a r.
Sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator