Tribunal: TJSP
Processo: 0000391-55.2012.8.26.0059
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Bananal. Alegação de vício de inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade afastada. Aplicabilidade do diploma legal a Prefeitos. Entendimento do STF.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Aquisição de combustível. Procedimento licitatório por tomada de preço. Anulação por inadequação da modalidade. Nova licitação mediante concorrência com adjudicação

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Bananal. Alegação de vício de inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade afastada. Aplicabilidade do diploma legal a Prefeitos. Entendimento do STF.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Aquisição de combustível. Procedimento licitatório por tomada de preço. Anulação por inadequação da modalidade. Nova licitação mediante concorrência com adjudicação para o mesmo fornecedor, único participante. Artigos 9o e 10 da Lei de Improbidade. Inexistência de prova de enriquecimento ilícito e de lesão ao erário. Ato de improbidade não caracterizado.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Abastecimento de veículos estranhos à frota municipal. Ausência de comprovação de que o Município tinha o dever de fornecer combustível. Artigo 11 da Lei de Improbidade. Improbidade caracterizada.

Sentença de parcial procedência. Recurso interposto pelo Ministério Público não provido, recurso do ex-Prefeito provido em parte e recurso do ex-Secretário provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000104701
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0000391-55.2012.8.26.0059, da Comarca de Bananal, em que são apelantes
DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS e SAMANDAL SABADINI IZOLDI, são
apelados POSTO FLOR DO TUCUM LTDA, REGINA FLAVIA ROMEIRO
GUIMARÃES MELO, RUI RODRIGUES DE MELO, MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA DO MUNCIPIO DE
BANANAL.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do Ministério Público; deram provimento parcial ao recurso do réu DAVID LUIZ
AMARAL DE MORAIS e deram provimento ao recurso do réu SAMANDAL
SABADINE IZOLDI, nos termos que constarão do acórdão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 630/19
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO 0000391-55.2012.8.26.0059
COMARCA: BANANAL VARA ÚNICA
APELANTES: DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS E OUTRO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, POSTO
FLOR DO TUCUM LTDA E OUTROS
JUIZ: DANIEL CALAFATE BRITO
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de
Bananal. Alegação de vício de inconstitucionalidade
material da Lei de Improbidade afastada. Aplicabilidade
do diploma legal a Prefeitos. Entendimento do STF.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Aquisição de
combustível. Procedimento licitatório por tomada de
preço. Anulação por inadequação da modalidade. Nova
licitação mediante concorrência com adjudicação para o
mesmo fornecedor, único participante. Artigos 9o e 10 da
Lei
de
Improbidade.
Inexistência
de
prova
de
enriquecimento ilícito e de lesão ao erário. Ato de
improbidade não caracterizado.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Abastecimento
de veículos estranhos à frota municipal. Ausência de
comprovação de que o Município tinha o dever de
fornecer combustível. Artigo 11 da Lei de Improbidade.
Improbidade caracterizada.
Sentença de parcial procedência. Recurso interposto pelo
Ministério Público não provido, recurso do ex-Prefeito
provido em parte e recurso do ex-Secretário provido.
Trata-se de ação por ato de improbidade administrativa
ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face da
Prefeitura Municipal de Bananal, do então Prefeito, DAVID LUIZ AMARAL
DE MORAIS, do então Secretário de Educação, SAMANDAL SABADINI
IZOLDI, de POSTO FLOR DO TUCUM LTDA., contratada para fornecimento
de combustível à administração municipal, e de seus sócios quotistas, RUI
RODRIGUES DE MELO e REGINA FLÁVIA ROMEIRO GUIMARÃES. A
r. sentença julgou ação improcedente quanto aos dois últimos corréus e
parcialmente procedente quanto aos demais, por prática de ato de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
improbidade tipificado no art. 10, X, XI e XII, combinado, quanto ao
POSTO FLOR DO TUCUM LTDA., com o art. 3o do mesmo diploma.
Condenou os réus DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS e POSTO FLOR DO
TUCUM LTDA. a ressarcirem o erário, de forma solidária, da quantia de
R$ 21.351,40, referente aos abastecimentos de veículos de terceiros;
condenou, também, os réus DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS e
SAMANDAL SABADINE IZOLDI (i) ao ressarcimento do montante relativo ao
combustível adquirido pela Prefeitura em período anterior à formalização
do necessário contrato administrativo, quantia a ser apurada em fase de
liquidação, limitada a responsabilidade do réu SAMANDAL SABADINE
IZOLDI aos veículos afetos à Secretaria de Educação, notadamente o veículo
Gol, placas BNZ 0917; e (ii) às penas de suspensão dos direitos políticos
por oito anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo de cinco anos, na forma do art. 12, II, da Lei 8.429/92
(fls. 3.100/3.112).
Apelaram o Ministério Público (fls. 3.251/3.281) e os réus
DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS e SAMANDAL SABADINE IZOLDI
(fls. 3.171/3.188; fls. 3.204/3.227; fls. 3.171/3.188).
O Ministério Público pleiteia o reconhecimento da prática
de atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito, causam
lesão ao erário e afrontam os princípios da administração (arts. 9o, XI e XII,
10, I e XII, e 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa). Sustenta a
ilegalidade da realização de licitação na modalidade tomada de preços para
a aquisição do combustível, em razão de o valor estimado de gasto
(R$ 749.934,50) superar o limite de R$ 650.000,00 (art. 23, II, b da Lei
8.666/93), o que teria frustrado o caráter competitivo do procedimento
licitatório. Anulado o referido procedimento licitatório, a Municipalidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
continuou a adquirir combustível junto ao réu POSTO FLOR DO TUCUM
LTDA.. Afirma que os valores gastos com combustível nos anos de 2009 e
2010 - R$ 883.149,67 e R$ 820.925,79 - teve aumento desproporcional em
relação ao valor pago ao réu POSTO FLOR DO TUCUM LTDA. em 2008-
R$ 587.684,52 -, sob gestão anterior, o que “levantou fundadas suspeitas do
desvio” de combustível. Afirma que houve favorecimento da sociedade
empresária, que teve como sócia a esposa do réu DAVID LUIZ AMARAL DE
MORAIS, que cedeu suas quotas poucos dias antes da posse deste como
Prefeito. Assevera que houve desproporcionalidade no consumo de
combustível principalmente por um veículo, o Gol de placas BNZ 0917,
pertencente à frota municipal e vinculado à Secretaria da Educação, sob a
responsabilidade do réu SAMANDAL SABADINE IZOLDI. Afirma que 61
veículos não vinculados à Municipalidade foram abastecidos às expensas da
Prefeitura, no valor total de R$ 21.351,40. Sustenta que deve ser
pronunciada a nulidade do contrato celebrado com o réu POSTO FLOR DO
TUCUM LTDA.. Pede o provimento do recurso para tal finalidade e para que
(i) a Prefeitura seja condenada a não adquirir combustível do réu POSTO
FLOR DO TUCUM LTDA., (ii) sejam este e, de forma subsidiária, seus
sócioscondenados ao ressarcimento de R$ 528.706,42, e (iii) sejam
impostas ao todos os réus as sanções previstas no art. 12, I e III, da Lei de
Improbidade.
O réu DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS alega a
inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes
políticos, dentre eles os prefeitos, que se sujeitam ao Decreto-lei 201/1967.
Sustenta que não houve descontrole dos gastos com combustível, e que o
valor apresentado na inicial referente a 2008 não contemplou o gasto em
outros postos além do Posto Flor do Tucum (fl. 3181). O aumento
observado, menor do que o apontado pelo autor, deveu-se ao reajuste do
preço de combustíveis e à expansão da frota municipal. Afirma que os
servidores precisam se deslocar no desempenho de suas funções e que, dada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a indisponibilidade de veículos oficiais para atender a todos, utilizam-se de
seus veículos particulares, que, em tais circunstâncias, são abastecidos pelo
Município. Além disso, o Município tem a obrigação de fornecer
combustível quando se trata de veículos locados ou de de propriedade ou
uso de autarquias ou órgãos estaduais (fl. 3183). Quanto ao abastecimento
do veículo de propriedade de sua filha menor, no valor de R$ 70,00,
sustenta que foi em razão de uso em viagem oficial. Tais circunstâncias
justificam o abastecimento de veículos estranhos à frota municipal. Ficou
demonstrada a inexistência de desvio, dado que a sentença consignou que o
combustível foi efetivamente fornecido ao Município, o que afasta o
alegado prejuízo ao erário, descabida, portanto, a condenação à devolução
de valores. Não agiu com dolo, nem má-fé ou culpa, elementos
indispensáveis à caracterização da conduta ímproba. Pede a concessão da
assistência judiciária e o provimento do recurso para que a ação seja julgada
improcedente.
O
réu
SAMANDAL
SABADINE
IZOLDI
alega
a
inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade Administrativa, no
seu art. 11, em razão do seu caráter demasiadamente aberto. Afirma que não
tinha ingerência no controle do combustível consumido pela frota
municipal, pois tal atribuição cabia ao Secretário Municipal de Agricultura,
Meio Ambiente, Manutenção e Serviços Municipais, por meio da Diretoria
Adjunta de Controle de Frota. Sustenta que apenas solicitava a aquisição de
combustível para os veículos da Secretaria de Educação, mas que não há
notas fiscais e autorizações de abastecimento por ele “atestadas”. Alega que
não pode ser mantida a condenação pela aquisição de combustível sem
licitação e pela ordenação de despesas, pois não se trata de atribuições da
pasta de Educação. Sustenta que não agiu com dolo nem má-fé ou culpa.
Assevera que a ausência de licitação, por si só, não caracteriza improbidade
administrativa. Afirma que não houve lesão ao erário, razão pela qual deve
ser afastada a condenação ao ressarcimento dos valores dispendidos com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
combustível efetivamente fornecido à Municipalidade. Pede o provimento
do recurso para que a ação seja julgada improcedente.
Recursos tempestivos e respondidos, a D. Procuradoria de
Justiça opinou pelo provimento do recurso interposto pelo autor e não
provimento dos interpostos pelos réus.
É O RELATÓRIO.
1. Com relação ao pedido de assistência judiciária
formulado por DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS, importa assinalar que,
conforme dispõe o artigo 99 do Código de Processo Civil, ele pode ser
formulado no curso da demanda. Nessa hipótese, para a obtenção do
benefício, não basta a mera alegação de insuficiência de recursos para arcar
com as despesas do processo sem prejuízo da própria subsistência. Nesse
caso, quem pleiteia a gratuidade não se beneficia da presunção relativa de
veracidade de que goza a declaração de pobreza quando o pedido é feito
initio litis (CPC, art. 99, § 2o). Pleiteado em grau recursal, são necessárias
provas do estado de pobreza para que o benefício possa ser concedido.
Na hipótese dos autos, os documentos indicam que o corréu
está fisicamente incapacitado para o labor e percebe auxílio previdenciário
(fls. 3190/3194). Por isso, o pedido deve ser deferido.
2. Deve ser rejeitada a arguição de ilegitimidade passiva do
réu DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS. É pacífico o entendimento de que a
sujeição de prefeito municipal ao regramento do Decreto-lei 201/67, que
versa sobre delitos funcionais (art. 1o) e infrações político-administrativas
(art. 4o), não impede sua responsabilização por atos de improbidade
administrativa, com azo na Lei 8.429/92, em virtude da autonomia das
instâncias. Dada a independência entre as esferas, não há bis in idem entre a
de responsabilização penal do Decreto-Lei e a sanção civil decorrente de
ação de improbidade administrativa. Nesse sentido julgou o Plenário do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
STF, em sede de repercussão geral, no RE 976566 (Rel. Min. Alexandre de
Moraes, julgado em 13/09/2019 - tema 576).
3.
Tampouco
merece
acolhida
a
arguição
de
inconstitucionalidade material da Lei 8.429/92. O apelante nem sequer
indica qual dispositivo constitucional teria sido vulnerado, limitando-se a
arguir, de forma genérica e vaga, ofensa ao art. 5o e aos princípios da
“tipicidade” e da segurança jurídica, em razão da “falta de explicitação da
definição legislativa do ato de improbidade” (fl. 3206). A ação de
improbidade administrativa não tem natureza penal, de modo que não é
possível meramente transplantar o conjunto de normas próprio daquele
ramo do direito para o direito administrativo sancionador. Ademais, é
descabido alegar que a Lei de Improbidade Administrativa seja desprovida
de explicitação e certeza das condutas classificadas como ímprobas.
Notadamente o art. 11, ao qual o apelante faz menção expressa, classifica
como ato ímprobo “qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições” e
destaca, em seus incisos, algumas das condutas que se amoldam a tal
proceder. Os deveres elencados no caput do mencionado artigo são
suficientemente definidos e conhecidos, a permitir o delineamento dos
limites do agir probo dos agentes públicos. Aliado à exigência do elemento
subjetivo (dolo) para que se caracterize a improbidade, é possível ao agente
público antecipar quais as condutas que podem configurar improbidade
administrativa por ofensa aos princípios da administração, sem qualquer
prejuízo à segurança jurídica ou à legalidade.
4. A petição inicial imputa a DAVID LUIZ AMARAL DE
MORAIS a prática de improbidade administrativa consistente em,
dolosamente, favorecer POSTO FLOR DO TUCUM LTDA. com sua
contratação para fornecimento de combustível ao Município, e autorizar
abastecimentos em volume desproporcional à frota e às necessidades da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prefeitura, como também o abastecimento de veículos particulares
(fls. 51/60).
A SAMANDAL SABADINE IZOLDI ela imputa a prática de
improbidade administrativa consistente no desvio de combustível para
particulares e uso do produto desse desvio em benefício próprio, e de
omissão em controlar os gastos com o veículo Gol, placas BNZ 0917 (fls.
50/51).
Quanto ao POSTO FLOR DO TUCUM LTDA. o autor imputa
enriquecimento ilícito com a venda ilegal de combustível ao Município
(fl. 60).
5. O Ministério Público sustenta que o procedimento de
licitação na modalidade tomada de preços, realizado no início de 2009,
beneficiou indevidamente POSTO FLOR DO TUCUM LTDA.. O autor infere
isso do fato da esposa do réu DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS ter
integrado, até poucos dias antes da posse deste como Prefeito, o quadro
societário daquela, única licitante, e apresentou proposta de fornecimento
do combustível com preço idêntico ao da reserva orçamentária. Assevera,
ainda, que houve erro na escolha da modalidade licitatória, dado que o valor
total estimado para as despesas (R$ 749.934,50) excedia o limite legal
(R$ 650.000,00), o que teria frustrado o caráter competitivo do
procedimento licitatório.
Entretanto,
à
míngua
de
outros
elementos,
tais
circunstâncias não podem ser consideradas suficientes para que se conclua
pela existência de ajuste ilícito entre os réus. O autor nada trouxe aos autos
que indicasse que a saída da esposa do então Prefeito tenha sido simulada,
nem qualquer elemento que indicasse ter havido fraude no procedimento ou
que outros fornecedores tenha deixado de participar do certame em razão da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
modalidade eleita.
Impossível, por outro lado, reconhecer a prática de ato de
improbidade pela só adoção de modalidade inadequada de licitação. Tal
conclusão mais se corrobora quando se considera que, depois de instado
pelo Ministério Público a sanar a irregularidade da licitação na modalidade
tomada de preços, o Município anulou o procedimento e o contrato
administrativo dele decorrente, em 21.11.2009 (fl. 892).
Correta, portanto, a sentença ao rejeitar a imputação de
prática de improbidade pelos fatos mencionados.
6. O autor aponta, ainda, como fato ensejador da
improbidade o aumento das despesas com combustível observado do ano de
2008 para os anos de 2009 e 2010. Em 2008, foram pagos R$ 587.684,52 a
POSTO FLOR DO TUCUM LTDA., enquanto em 2009 e 2010, o Município
gastou os montantes de R$ 883.149,67 e R$ 820.925,79, respectivamente.
Os documentos de fls. 2709/2715, todavia, dão conta de um
gasto na ordem de R$ 779.618,48 em 2008, incluídos valores pagos a outro
fornecedor além do réu (empenhos e notas fiscais às fls. 421/433), o que
resulta em uma diferença menor do que a apontada. O Município, por seu
turno, sustenta que o aumento da frota e o reajuste de preços explicam a
elevação dos gastos a esse título (fls. 2669/2672).
Não bastassem estes reparos que devem ser feitos às
alegações do Ministério Público, a mera constatação da majoração das
despesas com combustível, desprovida de análise técnica que ateste a
inverossimilhança do consumo, ou de outros elementos de prova de fraude,
é insuficiente para que se conclua que tenha havido desvio de combustível
ou aquisições fraudulentas e, portanto, prática de ato improbidade tipificado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no art. 9o, XI e XII e art. 10, I e XII da Lei de Improbidade.
Também nesse ponto, portanto, decidiu com acerto o
Magistrado ao rejeitar a imputação de improbidade por esse fato.
7. Como já consignado, depois de instado pelo Ministério a
sanar a da licitação na modalidade tomada de preços, o Município anulou o
procedimento e o contrato administrativo decorrente, em 21.11.2009
(fl. 892). Todavia, segundo o Ministério Público, caracteriza improbidade o
fato de entre a anulação e a homologação da licitação posterior, realizada na
modalidade concorrência, em 17.06.2011 (fl. 2559), o Município ter
continuado a adquirir combustível do réu POSTO FLOR DO TUCUM LTDA.
A r. sentença acolheu tal imputação e concluiu que aquele
fornecimento, sem licitação, caracteriza improbidade por subsunção ao art.
10, X, XI e XII da Lei 8.429/92. Por isso condenou os réus DAVID LUIZ
AMARAL DE MORAIS e SAMANDAL SABADINI IZOLDI a ressarcirem o
erário da importância total despendida pelo fornecimento de combustível no
período, limitada a condenação do segundo aos termos consignados pelo
Magistrado.
Todavia, não há nos autos elementos seguros para afirmar
que houve lesão ao erário. Pelo contrário, o Município informou que o
combustível foi fornecido (fls. 2667/2668). Tampouco há indícios de
superfaturamento do preço do combustível e, embora o Ministério Público
alegue que o volume fornecido causa suspeita porque o valor das despesas a
esse título foi maior do que o havido em 2008, o Município aponta que
dispõe de vários veículos em sua frota, alguns dos quais adquiridos em
2009. De resto, o fato isolado de ter o fornecimento de combustível
superado os valores de ano anterior não é suficiente para que se considere
caracterizado desvio ou lesão ao erário. Esses fatos deveriam ter sido
esclarecidos para apuração da ocorrência e da extensão de eventual lesão,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mas, instado a especificar provas, o Ministério Público protestou apenas
“pela juntada de documentação superveniente” (fl. 2913), sem que, contudo,
o tenha feito. Não há como condenar os réus ao ressarcimento de lesão ao
erário, que não foi demonstrada. A conduta não pode ser capitulada no
art. 10 da Lei de Improbidade.
Não desconheço os julgados do Superior Tribunal de
Justiça que assentam a possibilidade de apuração da lesão ao erário em fase
de liquidação da sentença, em caso de improbidade por frustração de
licitação (art. 10, IX, da Lei de Improbidade). Todavia, com o devido
respeito, compartilho do entendimento registrado pelo Ministro Napoleão
Maia Filho, Relator Vencido no REsp 1.520.984, 1a Turma, j. 20.10.2018:
DIREITO SANCIONADOR. RECURSO ESPECIAL. ACP
POR IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
PROMOVIDA
PELO MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL ARCANJO/SP EM
DESFAVOR DE EX-PREFEITO POR ALEGADA PRÁTICA
DE CONDUTA ÍMPROBA TIPIFICADA NOS ARTS. 10,
CAPUT
E
VIII
(DANO
AO
ERÁRIO
POR
NÃO
REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO) E 11,
CAPUT E VI (OFENSA A PRINCÍPIOS NUCLEARES
ADMINISTRATIVOS)
DA
LEI
8.429/1992. IRREGULARIDADES
PRATICADAS
NA
GESTÃO
DA
COMUNA, RELATIVAS
A
BENS
PATRIMONIAIS,
DÍVIDA
ATIVA,
LICITAÇÕES
E CONTRATOS, DESCUMPRIMENTO DE INSTRUÇÕES
DO TRIBUNAL DE CONTAS. CONDENAÇÃO ADVINDA
DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, MAS COM A MARCA
DA ILIQUIDEZ. CONTUDO, O DANO DEVE SER
PLENAMENTE CIRCUNSCRITO E EVIDENCIADO JÁ
NA PETIÇÃO INICIAL E NA SENTENÇA. VIOLAÇÃO
DOS ARTS. 10 E 12, PARÁGR. ÚNICO DA LEI 8.429/1992.
PARECER DO MPF PELO NÃO PROVIMENTO DO
APELO.
RECURSO
ESPECIAL
DO EX-ALCAIDE
CONHECIDO E PROVIDO PARA EXTINGUIR A ACP SEM
RESOLVER
O
MÉRITO,
POR
AUSÊNCIA
DAS
CONDIÇÕES DA AÇÃO, E SEM IMPEDIMENTO DE
EVENTUAL REPROPOSITURA.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
[...]
21. Assim, sentenças ilíquidas não podem ser proferidas em sede
de ações de improbidade administrativa, na medida em que, se o
Direito Sancionador determina que o réu seja condenado ao
ressarcimento por danos ao patrimônio público, reputa-se
conditio sine qua non seja o prejuízo precisamente verificado,
exsurgindo aos olhos do Órgão Acusador e do Magistrado
sentenciante.
22. Sem a quantificação do dano, a aplicação das sanções
por improbidade lastreadas no art. 10 da LIA resulta em simples
decisionismo e implantação de pautas de moralismo, em aversão
ao princípio do devido processo constitucional, que exige a
precisa tipificação em matéria de penalidades.
23. Por fim, conjetura-se situação em que não seja
possível apurar o valor do pretenso dano, ou em que, mesmo
diante de documentos e laudos contábeis, se evidencie que o
houve dano zero. A condenação teria sido proferida, num caso
hipotético como esse, em flagrante inconstitucionalidade, pois o
réu teria sido castigado por prática de conduta que causou dano
ao Erário, porém sem dano algum.
Adotadas tais razões, sem demonstração de efetiva lesão ao
erário repita-se que o Ministério Público não requereu a produção de
prova técnica , não se pode considerar caracterizado ato de improbidade
capitulado no art. 10 da Lei de Improbidade.
8. Também não está caracterizado ato de improbidade que
atenta contra os princípios da administração pública (art. 11, caput, da
Lei no 8.429/1992).
É cediço que a ilegalidade e a improbidade não são
sinônimos. A conduta do agente não pode ser considerada ímproba apenas
por ser irregular, o que corresponderia à responsabilidade objetiva. Ainda
que se possa reconhecer a ocorrência de irregularidade nos atos praticados
pelos réus, não foi demonstrada a prática de ato ilícito qualificado com os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
elementos necessários à caracterização de improbidade administrativa.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem enfatizado que “Não se
pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é
ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do
agente” (AIA 30, Corte Especial, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 22.09.2010).
Ademais, é preciso atentar para as peculiaridades do caso
concreto. Depreende-se dos autos que no Município de Bananal havia
apenas dois postos de combustível, e o réu POSTO FLOR DO TUCUM LTDA.
foi o principal fornecedor no ano de 2008, sob outra administração, como
também foi o único a participar dos procedimentos licitatórios realizados
em 2009 e 2011, nos quais se sagrou vencedor. A realidade dos fatos
contraria, portanto, a alegação de que houve frustração do caráter
concorrencial e favorecimento ilegal do corréu.
9. No tocante ao pedido de declaração de nulidade do
contrato celebrado com o réu POSTO FLOR DO TUCUM LTDA. a sentença
consignou o seguinte (fls. 3106/3107):
No mais, não houve comprovação em juízo das alegações da
inicial de que a escolha do requerido para fornecimento de
combustíveis deu-se por favorecimento ou fraude, ônus
processual que incumbia ao Ministério Público, na forma do
art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Ademais, com a realização da licitação na modalidade
concorrência, cuja homologação se deu em 17 de junho de 2011
(fls. 2559), o contrato administrativo celebrado entre o
Município de Bananal e o requerido Posto Flor do Tucum
(fls. 2568/2572),
mostra-se
hígido e
regular,
sendo
a
controvérsia acerca de irregularidades quanto ao uso do
combustível fornecido, motivo este estrado ao requerido Posto
Flor do Tucum.
Logo, o pedido de declaração de nulidade do contrato
celebrado entre o requerido Município de Bananal e o
requerido Posto Flor do Tucum é improcedente, e nesse sentido,
diante da regularidade procedimental e contratual na abstenção

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de contratação do requerido Município de Bananal com o
requerido Posto Flor do Tucum também é improcedente.
Por tais fundamentos, que adoto integralmente, aliados a
todo o exposto, não merece acolhida o pedido de declaração de nulidade do
procedimento de inexigibilidade de licitação e dos atos decorrentes.
10. Também sem razão o Ministério Público quanto ao
pedido de condenação do Município a não adquirir combustível do réu
POSTO FLOR DO TUCUM LTDA.. Além de, como já consignado, não haver
nos autos qualquer elemento que demonstre que o procedimento licitatório,
na modalidade concorrência, tenha sido de alguma maneira viciado, tal
condenação não tem previsão na Lei de Improbidade.
11. A r. sentença também não merece reparo quanto à
condenação pelo abastecimento de veículos estranhos à frota municipal. Em
relação a esse fato, ela condenou os réus DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS
e POSTO FLOR DO TUCUM LTDA., também com base no artigo 10, a
ressarcirem o erário, de forma solidária, da quantia de R$ 21.351,40.
O fornecimento de combustível a terceiros, a expensas do
Município, sem qualquer justificativa legal, caracteriza lesão ao erário. Em
que pese as alegações de que se tratou de hipóteses em que o Município
tinha o dever de fornecer combustível aos veículos estranhos à frota própria,
os réus não lograram êxito em comprovar tais circunstâncias.
De fato, o consignado pelo próprio réu DAVID LUIZ
AMARAL DE MORAIS em sua defesa e reiterado na apelação
(fls. 3182/3183) constitui admissão da prática de tal ato de improbidade:
Já sobre o abastecimento de veículos estranhos à frota, ponto
que também foi destacado na r. sentença hostilizada, lembramos
que em Prefeituras como Bananal, distantes de diretorias
regionais, Tribunal de Contas, Receita Federal, dentre outros,
todos os servidores têm, constantemente, de se deslocar, e pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ausência de veículos, muitas vezes acabam utilizando os seus
particulares. Por outro lado, ainda existem situações em que a
Prefeitura loca veículos e assume o compromisso do
abastecimento (...). Ao arremate, no que se refere ao
abastecimento de R$ 70,00 no veículo de propriedade da filha
menor do Prefeito, isso foi para viagem que o alcaide fez em
carro particular, em oportunidade que o veículo oficial estava
em manutenção.
Isso é o bastante para concluir que está caracterizado ato de
improbidade administrativa capitulado no art. 10, I, da Lei no 8.429/1992.
Não há elementos de prova, contudo, que amparem a condenação, pela
prática dos mesmos fatos, por enriquecimento ilícito (art. 9o).
12. Quanto ao réu SAMANDAL SABADINE IZOLDI, a quem
o Ministério Público imputa a prática de desvio de combustível para
particulares e uso do produto desse desvio em benefício próprio,
notadamente do veículo Gol, placas BNZ 0917, não há elementos de provas
que sustentem sua condenação.
O fato isolado de que o fornecimento de combustível a um
dos veículos que servia a Secretaria da Educação, pasta sob seu comando,
superou a média do restante da frota ano não é suficiente para considerar
caracterizado desvio ou lesão ao erário. Assim como consignado quanto às
demais imputações feitas com base nos arts. 9o e 10 da Lei de Improbidade,
também esta carecia de elemento probatório da ocorrência de
enriquecimento ilícito do agente, e de esclarecimentos para verificação da
efetiva ocorrência e exata extensão de lesão.
13. Em consequência, a sentença comporta parcial
alteração.
Quanto ao réu DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS, deve ser
mantida a condenação de devolução ao cofre público municipal da quantia
de R$ 21.351,40, referente aos abastecimentos de veículos estranhos à frota

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
municipal, acrescido de juros e multa, conforme estabelecido na sentença.
Considerando que foi afastada a condenação quanto à
contratação direta do réu POSTO FLOR DO TUCUM LTDA., no período entre
a anulação do contrato, em novembro de 2009, e a homologação da
licitação, em 2011, a pena de suspensão de direitos políticos deve ser
reduzida de oito (máxima) para cinco anos (mínima), mantida a pena de
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
cinco anos. Tais sanções são suficientes diante das circunstâncias do caso
concreto.
Quanto
ao
réu
SAMANDAL
SABADINE
IZOLDI,
considerando que foi afastada a caracterização de improbidade
administrativa consistente na contratação direta do réu POSTO FLOR DO
TUCUM LTDA., no desvio de combustível para particulares e uso do produto
desse desvio em benefício próprio, e de omissão em controlar os gastos com
o veículo Gol, placas BNZ 0917, não deve ser a ele imposta qualquer
penalidade.
Pelo meu voto, defiro o pedido de assistência judiciária
formulado por DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS, nego provimento ao
recurso interposto pelo Ministério Público, dou provimento parcial ao
recurso do réu DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS, para afastar a condenação
ao ressarcimento do montante relativo ao combustível adquirido pelo
Município, no período entre a anulação do contrato, em novembro de 2009,
e a homologação da licitação, em 2011, e para reduzir a pena de suspensão
dos direitos políticos de oito para cinco anos, e dou provimento ao recurso
do réu SAMANDAL SABADINE IZOLDI para julgar a ação improcedente em
relação a ele, mantida, no mais, a sentença.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR