Tribunal: TJSP
Processo: 1500847-12.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Condenação mantida - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas – Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Regime prisional fechado único possível – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639996
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500847-12.2019.8.26.0567, da Comarca de Piedade, em que é apelante ROBERTO
VINICIUS MARQUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
2
Apelação Criminal 1500847-12.2019.8.26.0567
Apelante: Roberto Vinicius Marques da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Piedade
Magistrado: Francisca Cristina Muller de Abreu Dall'Aglio
Voto no 798
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela
absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade -
Condenação mantida - Provas seguras de autoria e
materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas –
Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade
evidenciadas – Regime prisional fechado único possível –
Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta por ROBERTO VINICIUS
MARQUES DA SILVA, contra a sentença (fls. 260/265) que o condenou como incurso
nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, a cumprir pena de 05
(cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal,
com regime prisional inicial fechado, buscando a absolvição por insuficiência de provas
(fls. 297/301).
Regularmente processado o recurso, com apresentação de
contrarrazões (fls. 305/308).
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou
manifestação pelo desprovimento do recurso (fls. 322/325).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da
Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
3
houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela sentença porque, segundo a
peça inicial acusatória, em 14 de maio de 2019, por volta das 15:00 horas, na Rua João
Pereira Neto, altura do no 195, Bairro Bom Pastor, na Comarca de Piedade, trazia
consigo, para fins de tráfico, 08 (oito) porções, contendo nove gramas de cocaína, 66
(sessenta e seis) porções, contendo 42 gramas de crack (cocaína em pedra), e 65
(sessenta e cinco) porções, contendo 120 gramas de tetrahidrocanabinnol, conhecida
como maconha, substâncias entorpecentes que determinam dependência física ou
psíquica, sendo também apreendida a quantia de cento e dezoito reais em dinheiro e
anotações de contabilidade.
Segundo o apurado, policiais militares efetuavam
patrulhamento de rotina no Bairro Bom Pastor, conhecido pela venda de drogas,
momento em que perceberam que o acusado e seu acompanhante aceleraram o passo ao
visualizarem a viatura policial. Na sequência, os policiais desembarcaram da viatura e
Roberto Vinicius Marques da Silva e seu acompanhante se separaram, tendo cada um
tomado um rumo distinto, obrigando os policiais a também se dividirem. O acusado, ao
perceber a iminente captura, dispensou uma sacola plástica, embaixo de um automóvel,
que estava estacionado na via pública. Momentos depois, foi abordado. Na busca
pessoal, nada de ilícito foi encontrado, porém a sacola plástica estava com todos os
entorpecentes apreendidos e com uma folha com anotações de vendas de drogas.
O acompanhante do acusado também foi capturado,
contudo nada de ilícito foi encontrado com ele. Porém, por ser adolescente, foi coagido
por Roberto Vinicius Marques da Silva a assumir a propriedade dos entorpecentes
enquanto estavam sendo deslocados para a Delegacia de Polícia.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de
prisão em flagrante (fls. 01/05), boletim de ocorrência (fls. 06/08), laudo de constatação
(fls. 25/26), laudo grafotécnico (fls. 201/210), pela prova oral coligida nos autos, bem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
4
como pelos laudos de exame químico toxicológico definitivos (fls. 172/176, 184/189,
196/199), que revelaram resultado positivo para maconha e cocaína.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O acusado ROBERTO VINICIUS MARQUES DA
SILVA, na Delegacia de Polícia, negou a acusação. Disse que não estava vendendo
drogas e que não estava portando as drogas exibidas pelos policiais militares. Alegou
que estava na companhia do adolescente Kauã e era ele quem estava vendendo drogas.
Disse que todas as drogas apresentadas estavam com Kauã e que estava apenas fazendo
companhia ao adolescente. Disse que não trabalhava e que morava em São Paulo.
Mudou para Piedade há cerca de três semanas e estava morando na casa da sogra de sua
irmã. Alegou que fez anotação com caneta na mão referente à dívida de "moleques",
que lhe devem dinheiro e que a dívida não se refere à venda de drogas. Não fez as
anotações no pedaço de papel encontrado junto às drogas. Os policiais, que figuram
como condutor e testemunha, foram os mesmos que efetuaram sua prisão. Não sofreu
agressão física e nem psicológica.
Em Juízo, o réu novamente negou os fatos narrados na
denúncia. Relatou que morava em São Paulo e que foi convidado por sua irmã, Marcela
Tamires, que reside no Bairro onde ocorreram os fatos, para passar alguns dias em sua
casa. Afirmou desconhecer o adolescente e que este estava a dois metros de distância.
Narrou que não fugiu dos policiais. Acrescentou que somente iria passar uns dias na
casa de sua irmã. Ficaria para uma festa e depois iria embora. Não conhecia os policiais.
A testemunha Wellington Rodrigo Nunes da Silva,
policial militar, ouvido na fase policial e em Juízo, sob o crivo do contraditório, afirmou
que, no dia dos fatos, estava em patrulhamento pelo bairro, quando avistaram dois
indivíduos caminhando juntos. Os dois ficaram nervosos ao verem a viatura. Disse que
chegaram mais perto dos indivíduos, momento em que eles se dividiram. Desse modo,
cada policial abordou um indivíduo. Declarou que, quando seu companheiro abordou o
réu, este dispensou uma sacola embaixo de um veículo estacionado. Afirmou que,
enquanto segurava os dois indivíduos, seu parceiro foi verificar o que havia na sacola,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
5
quando encontrou crack, cocaína, maconha e uns "vidrinhos", aparentando ser lança-
perfume e anotações típicas de contabilidade do tráfico, além de dinheiro. Relatou que o
menor afirmou que estava lá para buscar as substâncias entorpecentes, pois era usuário.
A testemunha Pedro Rodrigues de Abreu Junior, policial
militar, ouvido na fase policial e em Juízo, sob o crivo do contraditório, corroborou a
versão do colega de corporação. Acrescentou que presenciou o réu jogando a sacola
embaixo do veículo e que posteriormente foi verificada a sacola. Na sacola, estavam os
entorpecentes, cocaína, crack, maconha e uns vidros de lança-perfume, juntamente com
uma quantia em dinheiro e um papel com anotações do tráfico de drogas com a letra do
réu.
O laudo grafotécnico (fls. 201/210) revelou que os escritos
apreendidos, relativos à contabilidade do tráfico, provieram do punho do réu Roberto
Vinicius.
Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas
amealhadas são suficientes para a manutenção da condenação do apelante pelo delito de
tráfico de drogas.
Ressalte-se que, embora para alguns, o depoimento de
policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre
dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento
dos policiais militares, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem
eles qualquer motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos ao acusado,
que até então sequer conheciam, em nada lhes aproveitando condenação de quem
sabidamente inocente, cabendo a ressalva de que estão sujeitos às penas do artigo 339
do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como
aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em
sua essência.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
6
Nesse sentido: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus
relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta
de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa
da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (JTJ-LEX 176/314).
Com efeito, os policiais militares, funcionários públicos
que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como verdadeiros,
máxime quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada inclusive
pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de
suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STJ Min.
Laurita Vaz Quinta Turma Habeas Corpus 115516/SP 03/02/2009).
Não é crível que os policiais militares tivessem em seu
poder drogas somente para imputar responsabilidade ao recorrente, destacando que a
defesa não apontou qualquer animosidade entre o réu e os policiais, de maneira que não
há nada que mitigue a validade de seus depoimentos, resultando a autoria do réu
incontroversa.
Dessa forma, deve o depoimento de policiais ser tido
como outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é necessário demonstrar a invalidade
concreta e não apenas suposta. E a própria versão apresentada pelo apelante - negativa
de autoria - é inacreditável.
Não há dúvida, portanto, de que os entorpecentes
apreendidos pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes. A
quantidade de drogas, bem como a forma que estavam acondicionadas, apontam a
destinação do comércio clandestino.
Além disso, como bem fundamentou a MM. Juíza
sentenciante: “...Ademais, o laudo de exame químico toxicológico foi conclusivo no sentido de que as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
7
substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para cocaína e tetrahidrocannabinol. Mesmo o
laudo constando que não houve a detecção da cocaína nas 08 porções localizadas, denota-se a grande
quantidade das demais substâncias apreendidas, cujos resultados deram positivo (fls. 172/176). O laudo
referente à perícia realizada no líquido encontrado detectou a presença de tricoroetileno, presente na
lista de substância psicotrópica e também na lista de insumos utilizados para fabricação e síntese de
entorpecente e/ou psicotrópicos (fls. 196/199. Também o laudo do exame grafotécnico constatou que, na
listagem encontrada junto com as substâncias entorpecentes, a letra aposta é a do acusado (fls. 208)...”.
Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa,
constata-se que a prova oral, somada à apreensão de considerável quantidade de droga
(maconha e cocaína), durante a diligência, além de dinheiro, da forma de
acondicionamento dos entorpecentes, do local dos fatos, conhecido ponto de venda de
drogas e da anotação de contabilidade típica do tráfico, cujo laudo grafotécnico (fls.
201/210) mostrou que os escritos apreendidos, relativos à contabilidade do tráfico,
provieram do punho do réu Roberto, bem como as circunstâncias da abordagem, são
mais que suficientes para embasar um decreto condenatório, inviabilizando, portanto, o
argumento defensivo de absolvição por insuficiência probatória.
Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre e
consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei 11343/06,
sendo a versão do apelante frágil e inconsistente ante os elementos de prova,
notadamente dos depoimentos dos policiais que abordaram o réu e foram responsáveis
por sua prisão em flagrante, que foram uníssonos, firmes e claros.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer
um dos verbos nucleares contidos no art. 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, com a
intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal
mencionado reste configurado. Além do mais, desnecessários atos de mercancia para a
caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das
circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos
regularmente apreendidos.
No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a
configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
8
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a
traditio para consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal
0000272-15.2018.8.26.0470 - Des. Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).
Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem
demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da condenação
do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11343/06, artigo 33,
caput), não havendo que se falar em absolvição.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das
hipóteses previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos
autos, não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito.
Portanto, inviável a aplicação dos princípios da presunção
da inocência ou “in dubio pro reo”.
No tocante às reprimendas impostas, a sentença não
demanda reparo.
Inicialmente, sopesadas as diretrizes do artigo 59 do
Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, a pena-base foi fixada no mínimo legal,
isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Em seguida, embora reconhecida a atenuante da
menoridade relativa, tem-se que esta não deve produzir efeitos sobre as sanções, pois a
circunstância dessa espécie não possui o condão de permitir a fixação da reprimenda em
patamar inferior ao mínimo legal.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal:
Pena. Circunstância legal. Menoridade. Limite. A consideração de
atenuante não pode conduzir a fixação da pena em quantitativo inferior ao mínimo previsto para o tipo,
ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição” (STF - Rel. Min. Marco Aurelio - DJU
20.09.1996 página 34.537).
E, ainda, o Colendo Superior Tribunal de Justiça unificou
seu entendimento através da Súmula 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
9
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Na terceira fase, em que pese a primariedade do réu, correta
a não aplicação da causa de diminuição inscrita no artigo 33, § 4o, da Lei Federal
11343/2006 pela MM. Juíza sentenciante, pois incompatível com o caso em análise.
Isso porque, não obstante a primariedade do acusado, tem
se que, como bem fundamentou a MM. Juíza sentenciante: “...Na terceira e última fase, mesmo
o réu sendo primário e de bons antecedentes, pelas anotações indicativas da contabilidade do tráfico, cuja
caligrafia foi confirmada pelo laudo grafotécnico como sendo do réu, denota-se sua dedicação às
atividades criminosas, pelo que deixo de aplicar a redução da pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei
11.343/06.....”.
Como bem fundamentado, no presente caso, segundo
comprova o laudo (fls. 201/210), o réu escriturava a contabilidade do tráfico, o que
evidencia que o acusado exercia o comércio ilícito de drogas de maneira habitual,
fazendo de tal atividade seu meio de vida, o que revela habitualidade criminosa, no
comércio clandestino, a comprovar que ele não estava, por mero acaso, a praticar o crime
de tráfico de entorpecentes, não fazendo jus à aplicação da referida causa de diminuição
prevista na Lei de Tóxicos.
Assim, resultou demonstrado que o acusado se dedicava a
atividades criminosas, não havendo provas que ele se enquadre nas características de um
traficante meramente eventual, não podendo ser o acusado considerado “traficante de
primeira viagem”.
Logo, existindo sérios indícios de habitualidade e
envolvimento em atividades criminosas, incogitável se mostra a aplicação do privilégio
previsto na Lei de Drogas.
Induvidoso que, ao prever no artigo 33, parágrafo quarto,
da Lei de Drogas, a possibilidade de ser o agente beneficiado com a redução de um sexto
a dois terços da pena, desde que primário, portador de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, pretendeu o legislador, com
o chamado tráfico privilegiado, punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem",
vale dizer, “aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida”. Situação, por óbvio, não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
10
caracterizada nestes autos, porquanto, restou devidamente comprovado, pelas anotações
indicativas da contabilidade do tráfico, cuja caligrafia foi confirmada pelo laudo
grafotécnico (fls. 201/210), como sendo do réu, denotando sua dedicação às atividades
criminosas, o que impede a concessão do benefício.
Sobre o benefício do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei
Federal 11343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando mera
faculdade do Juiz, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às
diretrizes dos artigos 42, da Lei de Drogas, e 59, caput, do Código Penal. Até porque, se
o favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado do
verbo “dever”, ao invés de fazer constar naquele dispositivo, “... as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços ...”. Daí porque, o apelante, não faz jus à diminuição
de pena prevista no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei Federal 11343/06.
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação
às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Claro está que as provas deixam evidente a dedicação do
réu à atividade criminosa.
Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA NOVA LEI DE TÓXICOS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. (...) 2. Para efeitos de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, "A conduta
social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a
quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de
atividades criminosas." (STF, RHC 94.806/PR, 1.a Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de
16/04/2010.). 3. Ordem de habeas corpus denegada.”. (HC 236942/MS, HABEAS CORPUS,
2012/0058429-3, Relator Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Julgamento de 16/04/2013, Dje
23/04/2013).” (Apelação 0004381-47.2014.8.26.0362, Rel. Xavier de Souza, j. em 16.03.2016).
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a
fixação do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em
vista sobretudo o alto grau de periculosidade do réu e a gravidade do delito, de modo que,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
11
ante a gravidade em concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde
pública) e dilacera inúmeras famílias, e com escopo na própria individualização da pena,
também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado,
consoante artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a
gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no presente caso está de
acordo com o previsto na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal decisão foi
suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal
Federal: "Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo, de modo
inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime inicial
fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que
tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de
regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como
parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da
gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada
por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais
gravoso." (RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em
21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já
dito, (não sendo o caso de incidência das Súmula 440 do STJ), em razão da qualidade e
quantidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), que traz efeitos nefastos aos
usuários, dilacerando inúmeras famílias, além da comprovada dedicação do réu às
atividades criminosas, de modo que, mais uma vez pautado na individualização da pena,
e com supedâneo na isonomia em sua acepção material, e a fim de que a Constituição,
neste particular, não seja letra morta (força normativa), não há outro regime a ser
imposto, senão o fechado, particularidade na qual a decisão guerreada fica mantida.
O regime fechado foi corretamente fixado, sendo o único
dotado de suficiência para a repressão e a prevenção do crime de tráfico de drogas,
considerando o disposto no artigo segundo, § primeiro, da Lei 8072/90.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
12
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime
inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III
(RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância critérios
previstos no art. 59.” (Habeas Corpus 70.289-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, RTJ 148:490).
Fica claro que o cometimento de tráfico denota
personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem a
convivência social.
Ademais, nunca é demais rememorar que, na aplicação da
lei, aqui vista em sentido amplo, deve o juiz atentar-se para os fins sociais da norma e
ainda para o bem comum.
Assim preconiza o artigo quinto da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro: “Art. 5o - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Não se pode desprezar, ainda, que a decisão do Plenário do
Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei
8072/90, proclamada incidentalmente e, portanto, sem efeito “erga omnes”, cede espaço
a que siga a jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião diversa
quanto à constitucionalidade do citado dispositivo.
Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da
Apelação Criminal 0000738-25.2014.8.26.0510, da Egrégia Sexta Câmara Extraordinária
deste Sodalício (Relator Desembargador Souza Nery, julgado em 23.10.2015), cuja
clareza justifica o destaque do seguinte trecho: “No que se refere ao regime prisional imposto,
deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2o,
§ 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que se queira decidir 'contra legem',
deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até prova
em contrário, de presunção de constitucionalidade. 'Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal
dispositivo legal (art. 2o, § 1o) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado
não padece do vício da inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais
rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por previsão constitucional

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
13
(CF, art. 5o, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), ela será observada no curso da
execução penal”.
Ademais, importante salientar que a Carta Magna impõe o
tratamento diferenciado para os crimes hediondos e assemelhados, em verdadeiro
mandado de criminalização, o que denota, que seu descumprimento representaria,
inclusive, descumprimento ao princípio da força normativa e ao caráter vinculante das
normas constitucionais.
No presente caso, o diagnóstico de periculosidade é
razoável e encontra eco nos autos para considerar o réu perigoso à ordem pública.
Convém lembrar que, embora a Lei 11464/07 tenha
revogado parcialmente o artigo segundo da Lei 8072/90, excluindo a vedação da
liberdade provisória nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a
exclusividade do magistrado de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou
não o direito de responder ao processo em liberdade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei
11343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral,
qual seja, a Lei 11.464/2007” (Habeas Corpus 93000/MG, Primeira Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJE 25.04.2008).
Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia com
o caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado. Assim, não há que se falar
na fixação do regime prisional inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da
reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além do quantum da pena aplicada, demonstram ser
insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos,
tornando assim ausentes os requisitos estatuídos no artigo 44, do Código Penal.
É da jurisprudência:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes,
seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500847-12.2019.8.26.0567 -Voto no 798
14
suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a
sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes
gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do
problema de saúde pública em que já se transformou” (Habeas Corpus 203.403/SP, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos
princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos
afronta à Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.
Por fim, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que, tratando-
se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,
bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix
Fischer, DJ 08.05.2006, página 24). Ressalto que prequestionamento é direito da parte
e, portanto, não requer prévia manifestação do Tribunal no tocante a decisão que se
pretende interpor recurso.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR