Tribunal: TJSP
Processo: 1500018-49.2019.8.26.0561
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000250342
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500018-49.2019.8.26.0561, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados PATRIK DA
SILVA e WELLINGTON GARCIA DE BRITO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público, para condenar os
apelados Patrik da Silva e Welington Garcia de Brito à pena de 1 (um) ano e 8 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incursos no artigo 33, “caput”, e
§ 4o, da Lei no 11.343/06. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500018-49.2019.8.26.0561
Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelados:
PATRIK DA SILVA e
WELLINGTON GARCIA DE BRITO
Primeira Vara Criminal da Comarca de Fernandópolis SP
Voto no 35.673
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público contra sentença prolatada pelo MM. Juiz Fauler Félix de
Ávila, que absolveu, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, Patrik da Silva e Wellington Garcia de Brito, dos delitos
previstos no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei no 11.343/06, a eles
imputados sob a acusação de, agindo em concurso e com unidade de
desígnios entre si e com a adolescente Tanila Cristina Diniz de Jesus, guardar
e manter em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, para fins de tráfico e entrega a consumo de terceiros,
03 (três) porções de maconha, pesando, no total, 39 grs. (trinta e nove
gramas), bem como objetos destinados à preparação e embalagem, além de
outra porção da mesma droga que Patrik consigo trazia e vendia, pesando
16,99 grs. (dezesseis gramas e noventa e nove centigramas), nas mesmas
condições de tempo e lugar, tratando-se de substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica.
O Ministério Público, em razões de recurso, requer
a condenação dos apelados, afirmando estar suficientemente comprovado o
delito de tráfico de drogas por eles praticado, com aplicação do redutor do §
4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06 e a fixação do regime fechado para
início do cumprimento da pena.
Em
contrarrazões,
os
apelados
requerem
o
desprovimento do recurso. A Defesa de Wellington, subsidiariamente, requer
a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente pelo delito previsto no
artigo 28 da Lei de Drogas, razão pela qual os autos devem ser remetidos ao

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JECRIM, a fixação da pena mínima, a aplicação do redutor previsto no § 4o,
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, a fixação do regime aberto para início do
cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.

O Procurador de Justiça opinou pelo provimento do
apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A materialidade delitiva está provada pelo auto de
prisão em flagrante delito de fls. 01/191, pelos autos de exibição e apreensão
de fls. 24/26, 167, 178, 194, pelos laudos de constatação de fls. 36/37,
170/171, pelos laudos de exames químico-toxicológicos de fls. 140/142,
172/174, 205/0206, 291/292, 293/294, pelo laudo de exame pericial em
objetos relacionados ao crime, de fls. 181/183 e pela prova oral produzida nos
autos.
Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante
delito, o apelado Patrik (fls. 07) negou a autoria do crime que lhe foi
imputado. Aduziu que os policiais estavam enganados sobre sua pessoa, pois
é tatuador e não tem envolvimento com drogas e, no mais, quedou-se silente.
Em seu interrogatório judicial (gravação audiovisual
da audiência realizada em 24.10.19), manteve a negativa de autoria do delito.
Negou que tivesse consumido drogas na companhia do apelado Wellington,
mas tem conhecimento de que ele faz uso de maconha. Não tentou fugir da
ação dos policiais, nem acompanhou as buscas por eles realizadas,
desconhecendo o fato de que tivesse sido localizado, pelos policiais, um
caderno com anotações. Quando da abordagem, preparava um decalque para
tatuar o próprio corpo, ocasião em que ocorreu a incursão policial, afirmando
os agentes que ali seria ponto de comercialização de drogas, pois suspeitavam
da movimentação que ali ocorria.

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Na fase inquisitória (fls. 185), o apelado Wellington
negou a autoria do crime que lhe foi irrogado. Residia no local dos fatos com
a adolescente Tanila e a filha do casal. Patrik, a quem conhecia desde a
infância, realizava uma tatuagem em sua perna. Quando dos fatos, houve a
chegada de policiais em sua residência, mas ali não se encontrava. Nada sabe
sobre o entorpecente apreendido com o apelado Patrik nem do valor em
dinheiro encontrado, mas tem conhecimento de que ele é usuário de drogas.
Em Juízo (gravação audiovisual da audiência
realizada em 24.10.19), manteve a negativa de autoria do crime,
acrescentando ser usuário de maconha, cocaína e “crack”. O apelado Patrik
não morava em sua companhia, mas apenas o convidou para realizar uma
tatuagem em seu corpo, sendo que os plásticos encontrados em sua residência
a ele pertenciam. Assumiu a propriedade da droga localizada pelos policiais
em um “potinho”, afirmando que se destinava ao próprio uso e, para mantê-
las conservadas, permaneciam embaladas. Costuma adquirir cerca de 50 grs.
(cinquenta gramas) do entorpecente para evitar retornar frequentemente à
“biqueira”. Informou que tem amizade com outros usuários, que frequentam
sua residência. Tanila é usuária de drogas. Quando apresentou sua versão na
Delegacia, estava alcoolizado e drogado.
A adolescente Tanila, na fase policial (fls. 05),
quedou-se silente. Em Juízo (gravação audiovisual da audiência realizada em
24.10.19) declarou que a substância entorpecente localizada em uma gaveta
de um móvel, em sua residência, era destinada ao próprio uso e o dinheiro
seria utilizado na festa de aniversário de um ano de sua filha. Convive em
companhia de Wellington, mas ele, quando dos fatos, não estava em casa,
apenas o apelado Patrik, que ali estava se hospedando, havia seis dias, pois se
dedicava à produção de uma tatuagem. Desconhece a localização de um
caderno com anotações de valores e nomes. Utilizava uma tesoura para
“dechavar” a maconha. O plástico transparente apreendido era utilizado pelo
apelado Patrik sobre a tatuagem realizada, visando evitar contaminação.
O policial militar Emerson Ricardo Izeppi (fls. 02 e
gravação audiovisual da audiência realizada em 11.09.19) declarou ter
recebido informações que davam conta de que um casal e terceiras pessoas
estariam utilizando um imóvel para comercializar drogas. Realizou diligência
no local indicado e observou a movimentação, ocasião em que viu uma
pessoa do lado externo e outra na parte interna. Com a aproximação da
viatura, a primeira fugiu, deixando no lugar onde estava uma porção de

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maconha, envolta em plástico azul. O outro indivíduo, posteriormente
identificado como Patrik da Silva, correu para o interior do imóvel, onde foi
abordado, tendo negado relação com a droga localizada. Este trazia consigo o
valor de R$86,00 (oitenta e seis reais) e um aparelho celular. Ressaltou que as
informações recebidas davam conta de que o apelado Patrik permanecia no
imóvel e auxiliava nas vendas das substâncias entorpecentes, tendo a função
de direcionar os usuários de drogas à uma mata próxima, onde Wellington e
Tanila guardavam e comercializavam a ilícita mercadoria. Realizadas buscas
no imóvel, foram localizadas duas porções de maconha, embaladas em
plástico azul, outra porção maior, solta, o valor de R$750,00 (setecentos e
cinquenta reais) em uma bolsa, uma folha de caderno contendo anotações
com nomes e valores, plásticos semelhantes aos que embalavam as drogas,
plástico filme transparente, tesoura e potes plásticos com resquícios de
drogas. Outro valor em dinheiro, no montante de R$252,00 (duzentos e
cinquenta e dois reais) foi localizado em uma carteira. A adolescente Tanila
informou ter entregado uma porção de maconha ao apelado Wellington, mas
desconhecia a destinação a ela dada. Em Juízo, acrescentou que já houve
ocasião em que abordou um usuário e este informou ter adquirido droga com
o apelado Wellington e, ainda, que o apelado Patrik permanecia com
entorpecentes e, quando não os tinha ao alcance, encaminhava os interessados
para a mata, onde Tanila e Wellington ficavam.
No mesmo sentido depôs o policial militar Márcio
Reginaldo de Souza Albino (fls. 04 e gravação audiovisual da audiência
realizada em 24.10.19) que participou das diligências que culminaram com a
prisão dos apelados.
Em que pese os fundamentos adotados pela r.
sentença recorrida, a análise do conjunto probatório leva à conclusão de que
os apelados Patrik e Wellington, de fato, praticaram o delito de tráfico de
entorpecentes que lhes foi irrogado.
Com efeito, os policiais militares, de forma segura,
uníssona e coerente bem descreveram as diligências por eles encetadas, em
averiguação às informações de que um casal e terceira pessoa praticavam o
tráfico de drogas. Além disso, outros dados afirmavam que o indivíduo Patrik
auxiliava na comercialização de drogas, de forma direta, atendendo os
usuários, ou, ainda, encaminhando os interessados ao local onde Wellington e
Tanila permaneciam, onde também mantinham substâncias entorpecentes, ou
seja, em uma pequena mata, nas proximidades da residência.

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Seguiram descrevendo que, no local indicado,
depararam-se os policiais com um indivíduo no portão da residência
apontada, sendo atendido pelo apelado Patrik. Ambos correram ao perceber a
aproximação da Polícia. No lugar onde o indivíduo estava, foi abandonada
uma porção de maconha, embalada em plástico azul. Patrik foi contido, sendo
verificado que trazia consigo valor em dinheiro. Logo em seguida, Tanila
entrou no imóvel, autorizando a realização de buscas, sendo localizadas as
porções apreendidas e objetos relacionados, alguns com resíduos de drogas,
dentre eles, plástico azul, semelhante àquele que embalava a maconha
deixada pelo indivíduo fugitivo, além de valores em dinheiro.
Importante observar que a adolescente Tanila
retornou ao imóvel logo após a incursão policial, como se por perto estivesse,
levando a recordar os indicativos da informação recebida pelos policiais, que
afirmavam que o casal permanecia em uma mata localizada nas proximidades
do imóvel.
Também o fato de ter sido o apelado Patrik
localizado sozinho no interior do imóvel e atendendo o indivíduo fugitivo vai
ao encontro com a notícia que ensejou as diligências policiais.
As versões constantes nos autos dando conta de que
a droga se destinava exclusivamente ao seu consumo pessoal, além de não
corroborada por qualquer outra prova trazida aos autos, é inverossímil.
Diante das descrições dos fatos e análise do
conjunto probatório, notadamente a apreensão de substância entorpecente,
guardada e mantida em depósito, possível a conclusão do efetivo
envolvimento dos apelados Wellington e Patrik com o narcotráfico, visto que
suficientemente comprovado que a destinação da droga apreendida era
mesmo a mercancia, motivo pelo qual é de ser provido o recurso ministerial,
com sua condenação da dupla pela prática de tal crime.
Passo à dosagem das penas.
Na primeira fase da dosimetria, considerando a
inexistência de quaisquer circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelados,
fixo a pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, calculados no mínimo legal.
Na sequência, ausentes circunstâncias agravantes.

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Ainda que presente a atenuante da menoridade
relativa do apelado Patrik, pois contava com menos de 21 (vinte e um) anos
de idade à época dos fatos, não se altera a pena em observância ao que dispõe
a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a obtenção de
reprimenda inferior ao menor patamar em decorrência da aplicação de
circunstância minorante.
Na derradeira fase, presentes os requisitos legais,
possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo
33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços),
resultando em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados no mínimo legal, por não
haver causas ou circunstâncias que as modifique.
O regime inicial não poderia ser outro que não o
fechado.
Justifico, com inteligência do artigo 33, §§ 2o e 3o,
do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme reiteradas
determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de
pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento
de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma
única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a
repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa,
não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental,
mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de
outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
Registre-se, ainda, que não houve violação alguma
às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior
Tribunal de Justiça, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em
concreto, notadamente ao se considerar a quantidade da droga,
aproximadamente 56 gramas de maconha, o que justifica, por si só, a fixação
de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo

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mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de
pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem
revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade dos apelados,
não se tratando de mera imposição de regime mais gravoso do que o
estipulado pelo montante de pena fixado por se tratar de crime de tráfico de
drogas.
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não
raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
Relevante anotar que a aplicação do tráfico
privilegiado não altera, de forma alguma, a natureza do tráfico, que é crime
equiparado a hediondo, não havendo separação, nem na Constituição da
República, nem na Lei dos Crimes Hediondos, dos delitos tipificados na Lei
no 11.343/06.
Nesse sentido, é a jurisprudência:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico -
Substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98, direcionada aos
pequenos delitos, oportunizando ao condenado uma chance de adequar-se ao
meio social sem que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos odiosos.” (RT
771/688).
“Entorpecente
-
Tráfico
-
Substituição
de
reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a Lei 8.072/90,
que equiparou essa espécie de crime aos hediondos, punindo o traficante
com maior severidade, inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios,
como a liberdade provisória e a progressão de regime.” (RT 772/617).
Dessa forma, muito embora o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do “Habeas Corpus” no 97.256/RS, tenha
reconhecido, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada
a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no § 4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/06, é de se ressaltar que tal decisão não possui o efeito “erga
omnes”.

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E mesmo a Resolução no 5 do Senado Federal, de
15 de fevereiro de 2012, que suspendeu a eficácia da referida expressão, não
acarreta direito subjetivo do agente que praticou o grave delito do tráfico de
entorpecentes a tal conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos.
Não
obstante,
apesar
da
suspensão
por
inconstitucionalidade do contido no § 4o do artigo 33, tem-se que o artigo 44
da mesma lei continua em pleno vigor, o qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §
1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos.”
Assim, considerando que o § 4o é tão somente uma
causa de diminuição do delito previsto no “caput” - e não um crime
autônomo , é possível concluir que a vedação a ele também se aplica.
Desta forma, DOU PROVIMENTO ao recurso
interposto pelo Ministério Público, para condenar os apelados Patrik da Silva
e Welington Garcia de Brito à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incursos no artigo 33,
“caput”, e § 4o, da Lei no 11.343/06.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica