Tribunal: TJSP
Processo: 2221489-80.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850858
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2221489-80.2020.8.26.0000, da Comarca de Piraju, em que é impetrante SALIM
TAUFIC FILHO e Paciente ALEX GUSTAVO DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2221489-80.2020.8.26.0000 -Voto no 14787
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Habeas Corpus no 2221489-80.2020.8.26.0000
Comarca de Piraju 1a Vara
Paciente: Alex Gustavo da Silva
Impetrante: Salim Taufic Filho
Impetrado: MMa Juíza de Direito da 1a Vara da Comarca de Piraju
Voto no 14787
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A REVOGAÇÃO
DA PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO
CPP
Inexiste constrangimento ilegal em decisão que
decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente.. Ordem denegada.
Vistos.
Salim Taufic Filho, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 319.381, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Alex Gustavo da Silva, apontando como autoridade
coatora a MMa Juíza de Direito da 1a Vara da Comarca de Piraju,
alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal,
em razão da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva,
carente de fundamentação, amparada na gravidade abstrata do delito, sem
demonstrar em termos concretos a necessidade da aplicação da medida.
Aduz que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o
Paciente é primário, tem residência fixa e ocupação lícita, colaborou com
as investigações, bem como possui uma filha de 01 ano de idade, fazendo
jus à prisão domiciliar. Afirma que, em caso de condenação, poderá ser
eventualmente aplicada a causa de diminuição da pena prevista no § 4o do

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artigo 33 da Lei no 11.343/06, fixado regime inicial aberto ou substituída a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Acrescenta que a
prisão cautelar deve ser revogada em razão da pandemia do “COVID-19”.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja expedido alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar
o constrangimento ilegal que sofre, com a revogação da prisão preventiva,
ainda que impostas medidas cautelares diversas da prisão, ou com a
concessão da prisão domiciliar (fls. 01/14).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 100/102).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 105/106), manifestou-se a D. Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 109/115).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 21.09.2020, que o
Paciente foi preso em flagrante em 10.09.2020, pela suposta prática do
crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, sendo a
referida prisão convertida em preventiva no dia seguinte, aguardando-se
a conclusão do inquérito policial e o oferecimento de denúncia pelo
Ministério Público (fls. 105/106).
E consta da decisão que decretou a prisão
preventiva, que ora transcrevo: “(...) o fumus delicti comissis vem
consubstanciado na própria prisão em flagrante.
O periculum libertatis (CPP, 312) também é
revelado, como bem salientou o Ministério Público, pois o investigado foi

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surpreendido com R$ 2.032,00 (dois mil e trinta e dois reais), em notas
trocadas, três porções de maconha embaladas em foram de tabletes, com peso
aproximado de 485g (quatrocentos e oitenta e cinco gramas), diversas
embalagens plásticas e fitas adesivas, comumente utilizadas para embalar
entorpecentes, tudo a indicar que o autuado praticava a traficância. Uma vez
em liberdade, certamente, continuará com a prática nefasta do tráfico de
drogas, colocando em risco a ordem pública.
Quanto à alegação de risco de vida pela possível
exposição ao coronavírus, a aludida recomendação do CNJ não tem o condão
obrigar a liberação de toda e qualquer pessoa inserida no sistema prisional.
Segundo mencionado na própria decisão em questão, cabe ao Juiz analisar a
aplicação ou não das providências sugeridas.
No vertente caso, verifico que o peticionário não
pertence ao chamado "grupo de risco" e, tendo em vista a gravidade do crime
imputado e as circunstâncias do fato, a substituição da prisão preventiva por
outra medida cautelar prevista no art. 319, do CPP, mostra-se inadequada e
insuficiente.
Desse modo, com fundamento no art. 312 do Código
de Processo Penal, DECRETO a prisão preventiva de ALEX GUSTAVO DA
SILVA.” (fls. 96/98).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que
decretou a prisão preventiva o fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a
existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade

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de drogas apreendidas, somada à significativa quantia em dinheiro,
possível produto da venda de outras porções, conforme os depoimentos
prestados na Delegacia (fls. 55/56 e 57/58), o boletim de ocorrência (fls.
59/61), os autos de exibição e apreensão (fls. 62, 63 e 64) e o auto de
constatação (fls. 13 dos autos originais), a manutenção da prisão
preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no
artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer

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medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que decretou a prisão
preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e
no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende às disposições
do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se

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a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
Anoto, por oportuno, que eventual aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas, fixação do regime inicial aberto ou substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, em caso de condenação,
depende de mais informações no tocante ao Paciente, devendo essas
questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da

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sentença.
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de

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saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,
com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por
maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo,
vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito
da pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela

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efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312
do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o
Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Outrossim, no caso dos autos, não cabe o
benefício excepcional previsto no artigo 318, incisos III e VI, do Código
de Processo Penal, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado “poderá” substituir a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for o único responsável pelos cuidados do
filho de até 12 anos de idade incompletos ou imprescindível aos
cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com
deficiência, não constituindo, portanto, direito subjetivo do Paciente.
No presente caso, as circunstâncias concretas

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em que supostamente praticado o delito demonstram a insuficiência da
prisão domiciliar para garantir a ordem pública, a aplicação de lei penal
e a instrução criminal, dada a dificuldade de fiscalização do seu efetivo
cumprimento. Ademais, não há nos autos qualquer prova que demonstre,
estreme de dúvidas, que o Paciente seja o único responsável pelos
cuidados de sua filha e que ela necessite de seus cuidados ininterruptos e
se encontra desamparada ou em situação de risco em razão da sua prisão.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza
Nucci que “a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz - e não direito subjetivo
do acusado. Por óbvio, não significa dizer que a sua concessão se submete ao
capricho do magistrado, algo afrontoso à legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é
decretada, preenche alguma das hipóteses do art. 318 do CPP, havendo
oportunidade, merecimento e conveniência, o juiz pode inseri-lo em prisão
domiciliar. Não haverá sentido, por exemplo, em ser o magistrado obrigado a
colocar em domicílio o perigoso chefe de uma organização criminosa somente
porque completou 80 anos” (in Código de Processo Penal Comentado, 15a ed., Ed.
Forense, p. 778).
Nesse sentido já decidiu o STJ: “A despeito da
benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções
internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC
n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318
do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da
doutrina, para os quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão
preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas
em lei. Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego
da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar,
com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. Outrossim,
importaria em assegurar a praticamente toda pessoa grávida ou com prole na idade
indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se
identificada a incontornável urgência da medida extrema” (HC 351.886/ RS-

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SEXTA TURMA- Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 15/12/2016).
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator