Tribunal: TJSP
Processo: 1500164-08.2019.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Pena reduzida. Quantidade de drogas não suficientes para exasperação da pena-base. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis".

Ementa:

APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Pena reduzida. Quantidade de drogas não suficientes para exasperação da pena-base. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis". Expressa vedação legal. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498096
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500164-08.2019.8.26.0556,
da
Comarca
de Araraquara,
em
que
é
apelante
GILMARQUISON
NASCIMENTO
VASCONCELOS,
é
apelado
MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto por Gilmarquison Nascimento Vasconcelos
para reduzir sua pena imposta para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 680 dias-multa, no valor mínimo unitário,
mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como prolatada. V.U. Comunique-se a
presente decisão à Vara das Execuções Criminais., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500164-08.2019.8.26.0556 -Voto no 11382
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Voto no 11.382
Apelaçãono 1500164-08.2019.8.26.0556
Comarca: Araraquara
Apelante:Gilmarquison Nascimento Vasconcelos
Apelado:Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Pena reduzida.
Quantidade de drogas não suficientes para exasperação da
pena-base. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o,
da
Lei
Antidrogas.
Impossibilidade.
Reincidência.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos e de concessão do “sursis”. Expressa
vedação legal. Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 158/167, que passa a integrar a
presente
decisão,
acrescenta-se
que
Gilmarquison
Nascimento
Vasconcelosfoi condenado à pena de 07 (sete) anosde reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 700(setecentos) dias-multa, porque
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe indeferido o
direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteandoa absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da reprimenda
em razão da aplicação da reincidência nas duas fases do cálculo da pena (fls.
194/211).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 216/220) e oferecido o r. parecer pela
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 231/236), manifestou-se o Ministério
Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do recurso defensivo.

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É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 12 de
abril de 2019, por volta de 09h30min, na Avenida Carlos Francisco
Martins, n. 744, Vila Nossa Senhora Aparecida, nesta cidade e
Comarca de Araraquara, GILMARQUISON NASCIMENTO
VASCONCELOS, qualificado à fl. 23, mantinha em depósito, para
fins de entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, 120 (cento e
vinte) porções de COCAÍNA e 30 (trinta) porções da droga
popularmente conhecida por MACONHA, conforme auto de
exibição e apreensão de fls. 10/11 e laudos químicos toxicológicos
de fls. 58/62.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante,
pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelos laudos
de constatação provisória (fls. 16/21); pelo laudo do exame químico-
toxicológico (fls. 58/62) e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo de
constatação: 66,15gde Cannabis sativa L; 46,86g de cocaína.
A autoria é certa.

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A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Relataram os milicianos, um completando a narrativa do outro,
que, a fim de cumprirem mandado de prisão expedido contra o réu,
já conhecido pelo envolvimento no tráfico ilícito, assim como seus
irmãos, dirigiram-se à casa dele, notório ponto de guarda do
produto consoante denúncias recebidas, notando a presença de
indivíduos reunidos na frente, os quais fugiram passando pelo
corredor lateral e pulando o muro dos fundos, bem como que,
ingressando na residência pelo portão que estava aberto, foi aquele
encontrado sozinho no local dormindo no quarto, onde localizaram
o aparelho telefônico e o numerário, sendo que, nas buscas
realizadas diante deste histórico, visualizaram uma escada
encostada no prédio em que estava e achou-se no respectivo forro,
num lugar em que as telhas estavam remexidas, uma sacola
contendo tais estupefacientes, tendo ele negado vínculo com a
droga.
Os depoimentos por eles prestados, tanto na esfera inquisitorial
como em juízo, apresentam a segurança e harmonia necessárias a
amparar a conclusão de que, efetivamente, o acusado mantinha
consigo nas condições expostas os narcóticos a que se refere a
exordial, inexistindo, ainda, qualquer autorização legal para tanto.
Nenhuma divergência relevante capaz de comprometer a
credibilidade dos testemunhos se verificou, motivo pelo qual
merecem plena confiança.
(...)
É certo que o réu repeliu, sempre que interrogado, o cometimento
da infração, rechaçando a posse ou a propriedade dos alucinógenos
apreendidos, ao argumento de que, apesar de morar sozinho na casa
existente na parte da frente do terreno, pertencente à sua tia, onde
os policiais falaram tê-lo localizado, e de ninguém mais frequentar
o imóvel além do inquilino de sua mãe que residia na casa dos
fundos, identificado apenas como rapaz gordo que mal parava no
local, desconhecia a sua existência, sendo que o dinheiro ali
recolhido era
proveniente de bicos.
(...)
De se destacar, depois, que a notícia por ele mesmo trazida da
ocupação exclusiva da casa em que estava guardado o entorpecente,
sendo o acesso ali restrito ao mesmo e a outro indivíduo não
identificado que sequer estava presente na ocasião e pouco
permanecia lá, aliada aos informes dos milicianos acerca do

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exercício do comércio ilícito pelo demandado e de que o local
servia a esta atividade, corroborada, aliás, pelas diversas denúncias
registradas nos documentos de págs. 65/76, mostram-se suficientes
para amparar o depósito irrogado, independentemente da situação
física do imóvel explanada, estabelecendo o nexo de pertinência
com o produto, afinal não é crível que outrem possa por ali circular
à revelia ou sem a anuência do morador, ainda mais que não
esclarecido de quem poderia se tratar.”
Observa-se que da prova coletada nos autos, conforme o seguro
depoimento dos policiais militares, configurada a autoria do tráfico de drogas
no local mencionado na denúncia. Acresça-se que os milicianos se dirigiram à
residência do acusado para o cumprimento de mandado de prisão, local já
conhecido com o comércio de drogas.
Resultou frágil, portanto, a versão apresentada pelo acusado de que
desconhecia as drogas apreendidas, tendo em vista a grande quantidade de
substâncias apreendidas encontradas dentro do imóvel onde habitava, sendo
este alvo de diversas denúncias, de modo que sua autoria é certa.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer
outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como
a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou
suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o
conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO

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SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele não
cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelo
acusado resultou isolada nos autos, há de prevalecer o depoimento dos
policiais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, prescinde da
prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual restou
cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados, assim
como pela quantidadee natureza dasdrogas apreendidas ea forma de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam divididas em porções
individuais menores, de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo

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específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, diante da quantidade e variedade
de drogas apreendidas, bem como a presença de maus antecedentes (certidão
de fl. 132), a pena-base foi fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal,
ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-
multa. Respeitado entendimento do MM. Juízo a quo,embora a quantidade de
drogas seja considerável, não é suficiente para ensejar a exasperação da
reprimenda nesta etapa, de modo que reduzoa fração de aumento para 1/6,
perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, em razão da reincidência do
acusado(certidão de fls. 31/33 processos no0007635-28.2017.8.26.0037 e
no0025387-52.2013.8.26.0037), a pena foi exasperada na fração de 1/6 (um
sexto), resultando agora 06 anos, 09 meses e 20dias de reclusão e 680 dias-
multa.
Correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/2006, em razão da presença de reincidência do apelante, sendo
irrelevante ser esta agravante específica ou não, não havendo que se falar,
também, em desproporcionalidade ou bis in idem.

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Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,
constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para
a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5. Dessa
forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na
segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida
em que a primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento
constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas
apenas um dos elementos que obstam determinado benefício
penal, não há falar em bis in idem. Precedentes. 6. Habeas
corpus não conhecido. (HC 393.862/DF, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado
permaneceu 182 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia de
Recolhimento Provisória (fls. 189/190), lapso temporal compreendido entre a
prisão em flagrante, ocorrida em 12/04/2019 (fls. 01/02) e a publicação da r.
sentença (14/10/2019). Ainda que decotado esse tempo da pena imposta, o
saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do
Código Penal, exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia, as
circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a reincidência do acusado
impedem, nos termos do § 3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do
Código Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
NÃO
CONHECIMENTO. ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS

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EM CONCURSO FORMAL (SETE VEZES). DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
MODUS
OPERANDI.
TERCEIRA
FASE.
CONCURSO
FORMAL
PRÓPRIO
RECONHECIDO
NA
ORIGEM. FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO DO
CONCURSO FORMAL. NÚMERO DE DELITOS COMETIDOS.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DETRAÇÃO.
AINDA
QUE
APLICADA,
NÃO
ALTERARIA
A
MODALIDADE
FIXADA
PARA
O
INÍCIO
DO
CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME MAIS GRAVOSO
APLICADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA E EM
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
IRRELEVÂNCIA DO EVENTUAL APROVEITAMENTO
DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade
de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
- O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-
base, devendo observar o critério trifásico (art. 68, do Código
Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59, do Código
Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.
Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente
pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas
corpus, em situações excepcionais.
- A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,
não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar
uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas
cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a
pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente
uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e
bastante para tanto (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe
6/5/2015).
- Na hipótese, as penas-bases dos delitos de roubo foram
exasperadas, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, notadamente
em função do modus operandi dos delitos, tendo o agente
subjugado as vítimas e as mantido amarradas por considerável
período de tempo, não tendo essa circunstância fática sido
considerada para elevar a pena, na terceira fase da dosimetria, em
patamar superior a 1/3.
- Em relação à fração adotada para aumentar a pena em razão do
reconhecimento do concurso formal, nos termos da jurisprudência

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deste Tribunal Superior, esse aumento tem como parâmetro o
número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações
de 1/6 e 1/2.
- No presente caso, tratando-se de sete infrações, a escolha da
fração de 1/2 foi correta, não havendo ilegalidade a ser sanada.
- A aplicação do comando previsto no § 2o, do art. 387, do Código
de Processo Penal, refere-se, simplesmente, ao cômputo da prisão
provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda
análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar
mais brando, dentre as balizas previstas no § 2o, do art. 33, do
Código Penal.
- Contudo, na hipótese, mantida a reprimenda definitiva no
patamar em que aplicada na origem, e considerando a
reincidência do paciente e a presença de circunstância judicial
desfavorável, impõe-se a fixação do regime inicialmente
fechado, que permaneceria sendo o adequado ainda que se
procedesse à detração do tempo de prisão cautelar cumprido
pelo paciente. Assim, é irrelevante a concessão da ordem, de
ofício, para determinar que a instância a quo considere o
cômputo da detração.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC 475.974/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe
19/02/2019 adicionados destaques ao texto)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL
SEMIABERTO.
DETRAÇÃO
PENAL.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
AD
ARGUMENTANDUM,
PLEITO
DE
APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO DO ART. 387, § 2o DO CPP
PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO EM
RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Não analisada pelo eg. Tribunal a quo a questão atinente à
detração penal, sua análise diretamente por esta Corte fica
impossibilitada, sob pena de indevida supressão de instância.
Precedentes.
III - Ademais, ad argumentandum tantum, ressalte-se que dispõe o
§ 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei

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n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser
considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento
de pena. Ou seja, a detração do período de segregação cautelar
relativa ao delito em julgamento deve influenciar já no
estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória.
Destarte, forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do Código de
Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional,
instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da
possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo,
descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do
acusado.
IV - Na hipótese, o regime prisional semiaberto foi imposto ao
paciente, condenado à reprimenda corporal de 1 (um) ano, em
razão da reincidência, e não em decorrência do quantum da
pena aplicada, o que impõe reconhecer que a detração penal
não importaria em nenhum benefício para o paciente.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 474.866/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019 - adicionados
destaques ao texto)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso II, e artigo 77, inciso I, ambos do
Código Penal).
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
interposto por Gilmarquison Nascimento Vasconcelos para reduzir sua pena
imposta para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 680 dias-multa, no valor mínimo unitário,
mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como prolatada.
Comunique-se a presente decisão à Vara das Execuções Criminais.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator