Tribunal: TJSP
Processo: 1075677-49.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-28
Data de publicação: 2020-12-28

Ementa:
Apelações. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por dano moral. Sentença de parcial procedência. Autor diagnosticado com malformação artereovenosa cerebral (MAV). Indicação médica sobre a necessidade da realização de cirurgia. Negativa da ré de custeio do equipamento neuronavegador fundada na alegação de que o procedimento não está incluído no rol de procedimentos

Ementa:
Apelações. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por dano moral. Sentença de parcial procedência. Autor diagnosticado com malformação artereovenosa cerebral (MAV). Indicação médica sobre a necessidade da realização de cirurgia. Negativa da ré de custeio do equipamento neuronavegador fundada na alegação de que o procedimento não está incluído no rol de procedimentos da ANS. Recusa de cobertura indevida. Súmula n. 102 do E. TJSP. Precedentes deste E. TJSP. Danos morais configurados. Valor fixado no limite do pedido autoral (R$ 15.548,38). Sentença reformada nesse ponto. Recurso da ré improvido e do autor provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049559
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1075677-49.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
PETRONIO ANTONIO CASSIS VIEIRA e AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA
INTERNACIONAL LTDA, é apelado REAL E BENEMERITA ASSOCIAÇÃO
PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA - BP MIRANTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da ré e deram ao do autor. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente) E SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 28 de dezembro de 2020.
PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação n°:
1075677-49.2019.8.26.0100
Apelantes:
Amil
Assistência
Médica
Internacional
LTDA
e
Petronio Antonio Cassis Vieira
Apelados:
Amil Assistência Médica Internacional LTDA., Real e
Benemerita Associação Portuguesa de Beneficência - BP
Mirante e Petronio Antonio Cassis Vieira
Comarca:
São Paulo Foro Central 14a Vara Cível
1a Instância:
1075677-49.2019.8.26.0100
Juiz (a):
Clarissa Rodrigues Alves
Voto no
27410
EMENTA. Apelações. Plano de saúde. Ação de obrigação
de fazer cumulada com indenização por dano moral.
Sentença de parcial procedência. Autor diagnosticado com
malformação artereovenosa cerebral (MAV). Indicação
médica sobre a necessidade da realização de cirurgia.
Negativa da ré de custeio do equipamento neuronavegador
fundada na alegação de que o procedimento não está
incluído no rol de procedimentos da ANS. Recusa de
cobertura indevida. Súmula n. 102 do E. TJSP. Precedentes
deste E. TJSP. Danos morais configurados. Valor fixado no
limite do pedido autoral (R$ 15.548,38). Sentença
reformada nesse ponto. Recurso da ré improvido e do autor
provido.
Apelações interpostas contra a sentença de fls.
491/496, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a
ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por dano moral
movida por Petronio Antonio Cassis Vieira em face de Amil Assistência
Médica Internacional Ltda. e Real e Benemerita Associação Portuguesa de
Beneficência - BP Mirante, para o fim de confirmar a antecipação dos
efeitos da tutela e condenar a ré a arcar com os custos referentes à
utilização do neuronavegador na cirurgia a que foi submetido o auto, bem
como dos demais materiais e procedimentos dela decorrentes.
A corré Amil apela e pugna pela reforma da sentença

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pelas razões de fls. 503/519. Recurso tempestivo e respondido (fls.
572/581).
O autor também apelou e pugna pela reforma parcial
da sentença, pelas razões apresentadas às fls. 527/552. Recurso
tempestivo e respondido (fls. 559/571 e 582/604).
É o relatório.
Impugnação à Justiça gratuita formulada pelo autor.
Como é cediço, o ônus da prova de que a requerente
da assistência judiciária possui condições de pagar as despesas do
processo sem prejuízo do próprio sustento e de sua família era da parte
contrária, ou seja, do apelante, do qual não se desincumbiu (art. 100,
“caput”, do CPC/2015).
Conforme anotado por THEOTÔNIO NEGRÃO:
“Art. 4o: 2b. O ônus da prova de que o requerente da
assistência judiciária está em condições de pagar as
despesas do processo é da parte contrária porque seria
exigir prova negativa imputá-lo ao requerente do benefício;
cumpre ao impugnante provar a existência das condições
do requerente. Assim: Para a pessoa física, basta o
requerimento formulado junto à exordial, ocasião em que a
negativa do benefício fica condicionada à comprovação de
que a assertiva não corresponde à verdade, mediante
provocação do réu. Nesta hipótese, o ônus é da parte
contrária provar que a pessoa física não se encontra em
estado de miserabilidade jurídica (STJ
Corte Especial,
ED no REsp 388.045, Min. Gilson Dipp, j. 1.08.03, DJU
22.9.03)” (Comentários ao Código de Processo Civil e

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Legislação em Vigor, 45aedição, SP, Ed. RT, 2013, p.
1.258, nota 2b ao art. 4o da Lei 1.060/50).
Assim, na ausência de prova e inexistindo fundadas
razões, o juiz não deve indeferir o benefício, bastando para a pretendida
concessão a afirmação da parte de sua pobreza, até prova em contrário.
Para rejeitar o benefício, é necessária prova capaz de
afastar a presunção de pobreza que pesa sobre quem faz a alegação, não
bastando, para tanto, meras alegações sem lastro probatório.
“A privação de recursos pode ser temporária, nessa linha já
se deferiu a assistência até a proprietário de apartamento de cobertura no Litoral,
em dificuldades financeiras. Quer dizer (STJ, 4a T., REsp 168.618-SP, rel. Min.
Barros Monteiro, j. 8.9.98, DJU 9.11.98): 'o simples fato de ser o autor
proprietário de um apartamento de cobertura no litoral não constitui
motivo bastante para a revogação do benefício. Vencimentos líquidos por
ele percebidos que permitem o enquadramento na situação prevista no
art. 2o, parágrafo único, da lei 1060, de 5.2.50'” (TJSP - Agravo de
Instrumento no 0301827-90.2011.8.26.0000, Rel. Des. LUIZ AMBRA, j.
29.02.2012, v.u.).
Não há razão, portanto, para não conceder o
benefício ao autor/apelante, que, aliás, está em tratamento médico em
decorrência de malformação artereovenosa cerebral (MAV).
Destarte, defiro ao autor os benefícios da assistência
judiciária gratuita.
O recurso da corré Amil não comporta provimento.
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
indenização por dano moral na qual o autor, diagnosticado com
malformação artereovenosa cerebral (MAV), sustentou ter a ré autorizado

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a cirurgia que necessitava se submeter, porém recusou a cobertura de
alguns materiais imprescindíveis para a segurança do procedimento, em
especial o neuronavegador e do software de planejamento cirúrgico,
prescrito pelos médicos responsáveis pelo seu tratamento.
Conforme relatórios médicos de fl. 40, forçoso
concluir pela necessidade do autor de se submeter ao procedimento
indicado, in verbis:
“ O paciente Petronio Antoni Cassis Vieira em
acompanhamento com o neurocirurgião Prof. Dr. Feres
Chaddad Neto, apresentava lesão tipo malformação
arteriovenosa cerebral volumosa comprometendo o frontal e
se projetando até o ventrículo.
Foi submetido a uma microcirurgia vascular intracraniana
no dia 15/03/2019 no Hospital BP Mirante.
Durante o procedimento necessitou da utilização do
neuronavegador associado a software específico para
desenho dos casos relacionados a lesão e para
auxílio na identificação de estruturas superficiais e
profundas, diminuindo risco de lesão a estruturas
nobres.
Sendo os mesmos indispensáveis.” (fl. 40 - grifei)
Oportuno esclarecer que “Serve o neuronavegador como
uma espécie de GPS para o cirurgião, permitindo que, em cirurgias delicadas
como as neurológicas de coluna, o profissional dirija-se, por meio das imagens ao
vivo e em 3D, diretamente ao ponto que se deseja operar, minimizando
sobremaneira os riscos de lesão a estruturas adjacentes” (TJSP Apelação no
4014721-72.2013.8.26.0602, 6a Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
FRANCISCO LOUREIRO, j. em 07/04/2015).

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Não prevalece a negativa da ré fundada na alegação
de que o procedimento indicado não está incluído no rol de
procedimentos da ANS.
Tanto isso é certo que a Corte Paulista editou a
Súmula no 102, segundo a qual:
Súmula no 102: Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Assim, irrelevante se o procedimento/equipamento
está ou não incluído no rol da ANS, vez que esse tem caráter
exemplificativo e não taxativo, salientando-se que não cabe ao plano de
saúde indicar o que seria ou não mais indicado ao paciente, o que
compete ao médico responsável pelo tratamento.
A negativa da ré é abusiva, uma vez que os
procedimentos são relativos ao tratamento sob prescrição médica e
visavam a preservação da saúde do autor, colocando a paciente em
desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC) e restringindo direitos e
obrigações inerentes à natureza do próprio contrato (§ 1o, II).
Sobre o tema, confiram-se os semelhantes julgados
deste E. Tribunal de Justiça:
Apelação no 1004478-37.2015.8.26.0510 - Plano de
saúde. Negativa de custeio de materiais para cirurgia
(neuronavegador).
Autora que pretende seja a ré compelida a oferecer
cobertura para realização de cirurgia de tumor cerebral com
os equipamentos solicitados pelo neurocirurgião que
acompanha o seu caso. Ação de parcial procedência. Apelo

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da ré. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Recusa de cobertura para os materiais solicitados
(neuronavegador,
hemostático
em
pó
e
sonda
intraparenquimatosa) que não encontra respaldo. Ato
ilícito. A operadora não pode negar-se à cobertura de
procedimentos e materiais indicados pelo médico da autora
para tratamento de doença abrangida pelo contrato.
Irrelevância da não previsão no Rol da ANS. Inteligência
das Súmulas n. 96 e 102 do Tribunal de Justiça de São
Paulo. Precedentes. Recurso desprovido. (Rel. Des.
MARY GRÜN, 7a Câmara de Direito Privado, j. em
07/07/2016).
Apelação no 1006771-10.2014.8.26.0576 - Plano de
saúde Autora diagnosticada com meningioma cerebral
localizado
na
região
frontal

Necessidade de
microcirurgia com utilização de neuronavegador

Negativa de fornecimento do material para a realização de
cirurgia sob a alegação de não estar previsto no rol da ANS
e por ausência de cobertura contratual Abusividade
Incidência da Súmula 102 do Tribunal de Justiça

Sentença mantida
Recurso não provido. (Rel. Des.
LUIS MARIO GALBETTI, 7a Câmara de Direito
Privado, j. em 05/11/2015)
Apelação no 0000792-87.2013.8.26.0554 - PLANO DE
SAÚDE - Cirurgia de emergência no hospital réu com
utilização de Selante Dural Adherus - Cobrança de
materiais especializados utilizados em ato cirúrgico
Cobertura recusada pelo plano de saúde [...] Em relação à
ré, operadora de seguro saúde, a demanda é procedente em

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parte - Aplicabilidade do CDC e Lei 9.656/98 à espécie -
Possibilidade de exclusão apenas das despesas com o
fornecimento de materiais não ligados ao ato cirúrgico, o
que não é o caso dos autos - Obrigação do plano de saúde
em fornecer materiais e insumos necessários ao ato
cirúrgico, tal como o material utilizado no procedimento da
autora - Abusividade da recusa de cobertura do material ao
argumento de não constar do rol de procedimentos
obrigatórios da ANS - Súmula 102 do TJSP - Despesas que
devem ser custeadas pela operadora do plano de saúde
diretamente ao hospital por questão de celeridade e
economia
processual
[...]”
(Rel.
Des.
PAULO
EDUARDO RAZUK, 1a Câmara de Direito Privado, j.
em 12/08/2014)
Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
“se o contrato de plano de saúde prevê a cobertura de determinado tratamento,
não podem ser excluídos os procedimentos imprescindíveis para o seu êxito”
(AgRg no AREsp no 35.266/PE, rel. Min. SIDNEI BENETI, Terceira
Turma, j. em 18/10/2011).
O recurso do autor, por sua vez, comporta
provimento, sendo o caso de reformar a parte da sentença no tocante aos
danos morais.
Entendo, em regra, descaber danos morais quando a
negativa de cobertura do tratamento ou cirurgia tem suporte em
interpretação de cláusula contratual. Todavia, a questão é de ser analisada
caso a caso.
No caso vertente, o conjunto probatório aponta no
sentido da caracterização do dano moral, na medida em que a

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recusa/demora ultrapassou o mero dissabor, causando ao autor,
naturalmente fragilizado pela moléstia, medo, angústia e transtornos com
a negativa de autorização e posterior cobrança em seu nome.
Tais fatos demonstram que não se trata de mero
aborrecimento, afinal os planos de saúde têm a finalidade de proteger a
saúde e a vida dos consumidores, bem como os direitos da pessoa idosa.
A finalidade da condenação de indenização por dano
moral é desestimular a reiteração da conduta da empresa ré que deveria
garantir a assistência e não garantiu, furtando-se da obrigação essencial
para a qual foi contratada. (Apelação 0020606-70.2010.8.26.0011, rel. Des.
SALLES ROSSI, j 08/08/2012).
Quanto ao valor da indenização, observa-se que o
montante da indenização deve ser fixado no sentido de desestimular a ré
na conduta temerária e, de outro lado, não causar o enriquecimento sem
causa da parte autora.
Destarte, para a fixação da verba indenizatória
devida por dano moral, deve o julgador dosá-la dentro do princípio da
prudência, do equilíbrio e da razoabilidade, à luz das peculiaridades de
cada caso, notadamente em função dos litigantes e da maior ou menor
gravidade da lesão.
Aliado aos critérios de julgamento deve-se sempre
buscar no bom senso e na razoabilidade esteios para o arbitramento desta
medida.
No caso, entendo razoável o valor de R$ 30.000,00
(trinta mil reais), contudo, tendo o autor limitado o pedido a quantia
inferior, arbitro a verba indenizatória no valor de R$ 15.548,38, corrigida

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monetariamente a partir da publicação deste acórdão e com incidência de
juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
Por fim, tendo em vista o provimento do recurso do
autor, condeno a corré Amil ao pagamento integral das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, que fixo no percentual de 20%
sobre o valor da condenação (o valor da cobrança indevida + valor do
dano moral).
Ante o exposto, meu voto nega provimento ao
recurso da ré e dá provimento ao recurso do autor.
Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Relator