Tribunal: TJSP
Processo: 0000633-67.2017.8.26.0599
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Embargos de declaração – Tráfico privilegiado – Contradição entre o regime de cumprimento da pena corporal considerado no v. Acórdão e o fixado na r. sentença – Embargos acolhidos – Determinação, de ofício, para que o cumprimento das penas impostas aos sentenciados se iniciem apenas após o trânsito em julgado da ação penal, em consonância com o julgamento das Ações Diretas de

Ementa:
Embargos de declaração – Tráfico privilegiado – Contradição entre o regime de cumprimento da pena corporal considerado no v. Acórdão e o fixado na r. sentença – Embargos acolhidos – Determinação, de ofício, para que o cumprimento das penas impostas aos sentenciados se iniciem apenas após o trânsito em julgado da ação penal, em consonância com o julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, pelo C. Supremo Tribunal Federal, em 7.11.2019.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131549
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0000633-67.2017.8.26.0599/50000, da Comarca de
Tietê, em que são embargantes ROSANGELA MARIA DE SOUZA e SILVIO
ASSUNÇÃO DOS SANTOS CAMARGO, é embargado COLENDA 7a
CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "ACOLHERAM os
embargos de declaração para que fique constando que foi estabelecido o
regime semiaberto para o início (eventual) do cumprimento das suas penas
corporais, bem como concedido a ambos os benefícios do artigo 44 do
Código Penal, devendo o cumprimento das respectivas penas substitutivas
ter início após o trânsito em julgado. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 14.663
Embargos de Declaração no 0000633-67.2017.8.26.0599/50000
Comarca: TIETÊ
Embargantes: SILVIO ASSUNÇÃO DOS SANTOS e
ROSÂNGELA MARIA DE SOUZA
Embargos
de
declaração

Tráfico
privilegiado

Contradição entre o regime de cumprimento da pena
corporal considerado no v. Acórdão e o fixado na r.
sentença Embargos acolhidos Determinação, de ofício,
para que o cumprimento das penas impostas aos
sentenciados se iniciem apenas após o trânsito em julgado
da ação penal, em consonância com o julgamento das
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, em 7.11.2019.
Trata-se
de
embargos
de
declaração
opostos
pelos
sentenciados supramencionados, em face do v. Acórdão de
fls. 400/421, por meio do qual esta C. 7a Câmara de Direito Criminal,
por votação unânime, negou provimento ao recurso por eles
interposto, confirmando, na íntegra, o conteúdo da r. sentença de
Primeiro Grau.

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Pleiteiam os embargantes, em síntese, a correção do relatório
do v. Acórdão para que passe a constar que o regime a eles imposto
para a fase inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade é o
semiaberto, bem como que lhe foi concedida em Primeiro Grau a
substituição desta pena corporal por restritivas de direitos.
É o relatório.
Os embargos são tempestivos e merecem ser acolhidos.
Verifica-se que, por meio da r. sentença de Primeiro Grau a
qual, como já dito, foi mantida intocada nesta Instância Superior
foram os sentenciados condenados pela prática do delito do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, individualmente, ao cumprimento de 1 ano
e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de
166 dias-multa, substituídas as penas corporais por prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário
mínimo, para cada um deles.
Assim, deve ser corrigido o erro material contido no relatório do
V. Acórdão, do qual constou erroneamente que ambos haviam sido
condenados a iniciar o cumprimento da pena corporal em regime
fechado, para que dele passe a constar o correto regime fixado
(semiaberto) e a substituição da pena corporal, como acima
mencionado.
Por outro lado, também deve ser alterado o V. Acórdão, de

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ofício, no que tange à determinação para que se desse início ao
cumprimento das penas tão logo fossem ultrapassados os prazos dos
recursos ordinários.
Tal providência estava em plena consonância com o que fora
decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do
Habeas Corpus no 126.2921 e, posteriormente, no julgamento da
Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade no 432.
Contudo, tal entendimento restou superado no interstício entre o
julgamento da apelação interposta pelos embargantes e a presente
data, com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no dia
7.11.2019, das Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e
54, ocasião em que os ii. Ministros adotaram, por maioria, posição
contrária
à
execução
antecipada
da
pena,
assentando
a
constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação
dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da tira de
julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo
Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos
o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre
de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
1 Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART.
5o, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5o, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min.
TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC
17-05-2016).
2 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo
Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário,
05.10.2016” (ADC no 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA No 29, de 05/10/2016. DJE no 216, divulgado em
07/10/2016).

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Cumpre observar, a propósito, que a questão examinada pelo
Pleno da Suprema Corte, nas referidas ações de controle abstrato,
restringiu-se
à
impossibilidade
de determinação do imediato
cumprimento da pena como consequência da efetivação de
condenação em julgamento em Segundo Grau de jurisdição, sem que
isso impeça, contudo, a decretação da prisão provisória do
condenado, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência
segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN3, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso destes autos, porém, ante a ausência de motivos para
a decretação de prisão provisória com base no art. 312 do Código de
Processo Penal, o cumprimento das penas impostas nestes autos aos
sentenciados SÍLVIO ASSUNÇÃO DOS SANTOS e ROSÂNGELA
MARIA DE SOUZA deve iniciar-se somente com o trânsito em julgado
do v. Acórdão embargado.
Ante o exposto, pelo meu voto, ACOLHO os embargos de
declaração para que fique constando que foi estabelecido o regime
semiaberto para o início (eventual) do cumprimento das suas penas
3 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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corporais, bem como concedido a ambos os benefícios do artigo 44 do
Código Penal, devendo o cumprimento das respectivas penas
substitutivas ter início após o trânsito em julgado.
OTAVIO ROCHA
Relator