Tribunal: TJSP
Processo: 0000552-72.2018.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000074134
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000552-72.2018.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante JOSE
LEANDRO PIRES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial ao
recurso de José Leandro Pires da Silva para substituir a pena privativa de liberdade, por
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo que resta
da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado o regime aberto. Comunique-
se com urgência", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000552-72.2018.8.26.0603 - Araçatuba - VOTO No 40643 2/6
Voto 40.643
Apelação no 0000552-72.2018.8.26.0603 - Araçatuba
Processo no 0000552-72.2018.8.26.0603 1a Vara Criminal
Apelante - José Leandro Pires da Silva
Apelado - Ministério Público
José Leandro Pires da Silva, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de um ano e oito meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e cento e sessenta e seis dias-multa, no
valor mínimo unitário. Assegurado o apelo em liberdade (fls. 187/193).
A sentença condenatória transitou em julgado para
o Ministério Público, em 3 de setembro de 2018 (fls. 212).
Postula o ilustre defensor a absolvição, pela
insuficiência da prova; subsidiariamente, fixado o regime aberto,
substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos (fls.
202/210).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
215/225), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 235/240).
É o relatório.

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Apelação Criminal no 0000552-72.2018.8.26.0603 - Araçatuba - VOTO No 40643 3/6
Consta da denúncia que o apelante José Leandro
Pires da Silva, em 12 de abril de 2018, por volta de 00h54min, em via
pública situada em Araçatuba - SP, teria trazido consigo e mantido em
depósito para entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, 30,41g de cocaína.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 2), boletim de
ocorrência (fls. 13/15), auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), auto de
constatação preliminar (fls. 19), comprovante de depósito judicial (fls. 26),
laudo de exame químico-toxicológico, que resultou positivo para cocaína
(fls. 27/29), laudo da perícia realizada no aparelho celular apreendido (fls.
31/33), e na prova oral.
No interrogatório judicial, o apelante negou a prática
do tráfico de entorpecente. Falou que subia a rua, de bicicleta, na
companhia de dois colegas, no momento em que foi abordado pelos
policiais. Havia outras pessoas, na esquina. Os policiais entraram, no
mato, e de lá saíram com dois potinhos depois de cerca de cinquenta
minutos. Não trazia droga consigo, apenas o celular e R$ 35,00. Não é
usuário nem vendedor de entorpecente (fls. 172).
A testemunha Sérgio Henrique Ortega Rodrigues,
policial militar, em juízo, contou que, em patrulhamento de rotina,
visualizou o apelante andando, na via pública, em atitude suspeita.
Abordado, em busca pessoal, foram encontrados três pinos de cocaína, no
bolso da bermuda, celular e R$ 35,00, em dinheiro. O apelante admitiu
que havia mais entorpecente escondido e indicou o local onde estava
guardado. No mato, próximo ao local da abordagem, havia dois potes com
o restante da droga. O local não é conhecido como ponto de venda de
droga. Não conhecia o apelante (fls. 172).

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Apelação Criminal no 0000552-72.2018.8.26.0603 - Araçatuba - VOTO No 40643 4/6
A testemunha Luís Antonio de Paula Santos, policial
militar, em juízo, prestou depoimento com teor semelhante. Acrescentou
que o apelante, ao admitir a prática do tráfico de entorpecente, falou que
vendia cada porção pela quantia de R$ 10,00 (fls. 172).
A testemunha Solange Aparecida da Silva, em juízo,
disse que é vizinha do apelante e o conhece há cerca de cinco anos.
Descia a rua a viu que o apelante estava acompanhado por três meninos.
Os policiais abordaram o apelante e mandaram que sentasse, no chão.
Não viu se os policiais encontraram droga. Desconhece envolvimento do
apelante com substância entorpecente. O apelante trabalha com o pai, na
serralheria (fls. 172).
A testemunha Maria Ligia da Silva Dan, em juízo,
contou que é amiga da mãe do apelante há cerca de dez anos. O apelante
estuda e trabalha com o pai, na serralheria. Nunca soube de envolvimento
do apelante com droga (fls. 172).
A prova constante dos presentes autos, colhida em
contraditório, na instrução criminal, não favorece o apelante, ainda que,
no interrogatório judicial, tenha negado a posse e a venda da droga. O
depoimento das testemunhas Sérgio Henrique e Luís Antonio, policiais
militares, dá conta da apreensão do entorpecente, parte no bolso da
bermuda do apelante, parte na mata.
A palavra de policiais não pode ser descartada a
priori pelo simples fato da natureza da função exercida, ainda que para
que possa ter validade como prova deve se mostrar coerente, como ocorre
no presente caso.

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Apelação Criminal no 0000552-72.2018.8.26.0603 - Araçatuba - VOTO No 40643 5/6
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles trazer consigo e manter
em depósito, para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.
Possível se mostra a substituição da pena detentiva,
por restritiva de direitos.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas
de direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-RS, 1 de
outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado Federal,
suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
É
certo
que
a
aplicação
do
disposto
no
artigo 44, do Código Penal, não deve ser automática, cabendo examinar
se o condenado faz jus à substituição da pena detentiva por restritiva de
direitos, observado que deve ser o disposto, em seus incisos I, II e III.
Ademais, em 23 de junho de 2016, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 118.533-MS, por
maioria, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia,
concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do crime de tráfico
privilegiado de drogas.

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Apelação Criminal no 0000552-72.2018.8.26.0603 - Araçatuba - VOTO No 40643 6/6
Importa notar que a pena aplicada pela sentença
condenatória não é superior a quatro anos e o crime não foi cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa (I); o apelante não é reincidente em
crime doloso (II); não foram apontadas circunstâncias concretas
desfavoráveis à substituição da pena (III).
Altera-se, ainda, pelos mesmos motivos, o regime
prisional para inicial aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do crime de
tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016, Rela.
Mina. Cármen Lúcia).
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao recurso de José Leandro Pires da Silva para
substituir a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo que resta da
pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado o regime aberto.
Comunique-se com urgência.
desa Angélica de Almeida
relatora