Tribunal: TJSP
Processo: 1001730-98.2020.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AÇÃO INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. Sentença de procedência, condenando a operadora de saúde ao custeio dos exames associados a tratamento de neoplasia maligna. Inconformismo da requerida. Negativa de cobertura do plano de saúde, afirmando ausência de previsão contratual. Autora portadora de câncer de mama. Negativa de exames associados ao tratamento da patologia. Inadmissibilidade. Dever de

Ementa:
AÇÃO INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. Sentença de procedência, condenando a operadora de saúde ao custeio dos exames associados a tratamento de neoplasia maligna. Inconformismo da requerida. Negativa de cobertura do plano de saúde, afirmando ausência de previsão contratual. Autora portadora de câncer de mama. Negativa de exames associados ao tratamento da patologia. Inadmissibilidade. Dever de custeio integral dos exames. Prevalência do direito à saúde. Inteligência das Sumulas no 96 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Precedentes. RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001867
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1001730-
98.2020.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL AMÉRICA SEGURO
SAÚDE S.A., é apelada DANIELLA ANILDA ANDRADE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) E MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANA MARIA BALDY
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001730-98.2020.8.26.0011 -Voto no 10599
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Apelação Cível no 1001730-98.2020.8.26.0011
Apelante
: Sul América Seguro Saúde S.A.
Advogado
: Luiz Felipe Conde (Fls: 59/60)
Apelada
: Daniella Anilda Andrade
Advogados
: Ana Carolina Araujo Barbosa de Assis (Fls: 17/177) e outro
Comarca: São Paulo
Voto no 10599
ig
AÇÃO INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. Sentença de
procedência, condenando a operadora de saúde ao custeio dos exames
associados a tratamento de neoplasia maligna. Inconformismo da
requerida. Negativa de cobertura do plano de saúde, afirmando
ausência de previsão contratual. Autora portadora de câncer de mama.
Negativa de exames associados ao tratamento da patologia.
Inadmissibilidade. Dever de custeio integral dos exames. Prevalência
do direito à saúde. Inteligência das Sumulas no 96 e 102 deste Egrégio
Tribunal de Justiça. Precedentes. RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de ação indenizatória que DANIELLA ANILDA
ANDRADE move contra SUL AMERICA DE SEGURO SAUDE.
Alega ser beneficiária de plano de saúde fornecido pela
requerida, sendo diagnosticada com câncer de mama, necessitando realizar exame
ONCOTYPE DX, para avaliação do tratamento quimioterápico. Narra que a operadora de
saúde negou-se a autorizar o exame, bem como seu reembolso, sob justificativa de ausência
de cobertura, amparada pelo rol dos procedimentos da ANS e pelas cláusulas contratuais.
Pleiteia a condenação da requerida no reembolso integral dos
gastos da autora com os exames de ONCOTYPE DX no total de R$15.000,00, com correção
monetária desde o desembolso (fls. 25 e 43/46) e juros de mora desde a citação, bem como
verbas de sucumbência.
Contestação às fls. 49/59. Réplica às fls. 142/148.

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Sobreveio a r. sentença (fls. 150/154), que julgou procedente a
ação, para condenar a ré na indenização de dano material correspondente ao valor do exame
indicado na inicial, isso no importe de R$15.000,00, com correção monetária desde o
desembolso e juros legais de um por cento por cento (1%) ao mês, estes contados da citação.
Ainda, condenou a requerida no pagamento das custas e
despesas processuais, bem como, honorários advocatícios fixados em 20% do valor da
condenação.
Inconformada, a ré apresentou recurso de apelação (fls.
156/163), objetivando a reforma do julgado, considerando que o exame requerido sequer foi
pedido por médico geneticista, não possuindo cobertura contratual e não constando no Rol da
ANS, sendo assim, não há que se falar em descumprimento do contrato celebrado entre as
partes. Sustenta desequilíbrio contratual na imposição de cobertura de risco não contratado e
pugna que a ação seja julgada improcedente.
Contrarrazões (fls. 169/177).
É o relatório.
O recurso não deve ser provido.
Trata-se de ação indenizatória cuja controvérsia reside na
obrigação da ré/apelante em custear o exame prescrito pelo médico assistente, associado a
tratamento de neoplasia maligna (câncer de mama).
Ressalte-se que restou incontroverso, na relação processual, que
a autora é beneficiária de plano de saúde administrado pela requerida, negócio precipuamente
constituído para preservação e promoção da saúde (fls. 19/20).
No mais, há prova consistente de que a autora foi diagnostocada
com câncer de mama, lhe sendo prescrito o exame ONCOTYPE DX em continuidade do seu

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tratamento (fls. 24).
Verifica-se que restou, também, incontroverso que houve a
negativa de cobertura do tratamento, fato não contestado pela operadora de saúde.
Não se olvide das razões médicas, que indicaram a realização do
exame, tratando-se do melhor tratamento para a moléstia que acomete a autora, uma vez que
não houve controvérsia acerca dos procedimentos, especificamente.
Contudo, a alegação da requerida de que não havia obrigação
contratual de custeio do exame, afirmando que não consta no rol da Agência Nacional de
Saúde Suplementar (ANS), não merece guarida. Conforme exposto, houve expressa indicação
médica para realização do exame, de maneira que cumpre à operadora do plano de saúde
atender o constante na indicação médica, sendo irrelevante que o procedimento não seja
indicado pela ANS, uma vez que preponderante para a manutenção da saúde é a
recomendação técnica para tanto.
Assim, a abusividade, na espécie, consistiu exatamente em
impedir que a parte apelada tivesse acesso ao tratamento mais moderno disponível no
momento, em razão de cláusula limitativa (STJ, REsp 668.216/SP, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, 3a Turma, j. 15/03/2007).
Ressalte-se que o contrato deve se ajustar aos avanços da
medicina, cabendo ao profissional da área a indicação do tratamento adequado ao seu
paciente, não se admitindo interferência do convênio para este fim, sob pena de violar o
próprio objeto contratado, qual seja, a proteção da vida e da saúde do segurado.
Ressalte-se que, consagrando tal entendimento, este Tribunal de
Justiça editou as Súmulas n°s. 96 e 102, dispondo:
“Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames
associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a

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negativa de cobertura do procedimento”.

“Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS”.
Desta feita, a recusa de custeio revela-se abusiva, pois a cláusula
restritiva em questão ofende o princípio da razoabilidade, caracterizando, assim, a abusividade
descrita pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, por instituir desvantagem
exagerada ao consumidor, além de obrigações incompatíveis com a boa-fé e a equidade, bem
como mostra-se abusiva, porque não cabe ao plano de saúde a escolha dos tratamentos,
exames e medicamentos necessários na busca da cura de doença coberta pelo plano de saúde.

Ressalte-se, por oportuno, que o contrato de seguro-saúde é
contrato de adesão, no qual não é assegurada ao consumidor, parte mais fraca, a discussão de
suas cláusulas. Assim, tais cláusulas devem ser interpretadas a favor do consumidor, para se
evitar tratamento exageradamente desfavorável. E nem se diga que o acolhimento da
pretensão inicial afrontaria o princípio contratual do pacta sunt servanda.
Afora a abusiva negativa de cobertura, já explicitada, cumpre
destacar que, à vista do disposto no artigo 421 do Código Civil de 2002[1], o alcance do
referido princípio restou atenuado e reduzido, especialmente quando está em discussão
interesse individual relacionado à dignidade da pessoa humana.

Esse é o caso do contrato em discussão, pois exclui da cobertura
exame diagnóstico de melhor tratamento de neoplasia maligna, colocando a paciente em
desvantagem e retirando dela a chance de receber o tratamento de sua patologia.
Cabe aqui, pela pertinência, trazer à colação a lição de NELSON
NERY JUNIOR:
“Quem quer contratar plano de saúde quer cobertura total, como é
obvio. Ninguém paga plano de saúde para, na hora em que adoecer,

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não poder ser atendido. De outro lado, se o fornecedor desse serviço
exclui de antemão determinadas moléstias, cujo tratamento sabe
dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer receber e não
prestar o serviço pretendido pelo consumidor” (Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor, Forense Universitária, 8a edição, página
570).
Entendimento diverso criaria para o consumidor verdadeira
contradição, onde “a doença está coberta, mas não o meio curativo”. Seria o mesmo que
transferir, de modo arbitrário, os riscos para o consumidor, fazendo com que este arque com
as despesas da cura para a moléstia que o acomete.

A pretendida exclusão do custeio do tratamento, somente
poderia ser acolhida se houvesse manifesto descompasso entre a moléstia e o atendimento
proposto, o que não é o caso dos autos.
Dessa forma, é evidente que a negativa genérica de ausência de
cobertura contratual viola as súmulas supracitadas.
Em casos parelhos, já decidiu este Tribunal:

Plano de saúde. Ação de condenação em obrigação de fazer. Autora
com alto risco hereditário de desenvolvimento de carcinoma
mamário, em razão de grande histórico de câncer de mama com
óbitos na família, a necessitar de procedimentos cirúrgicos, conforme
prescrição médica. Negativa de cobertura de cirurgias de
mastectomia bilateral e reconstrução de mama com prótese bilateral,
sob as alegações de inexistência de previsão contratual e exclusão do
rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Incidência do Código de
Defesa do Consumidor e da Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde).
Arts. 47 e 51, IV, do CDC. Abusividade. Cobertura devida. Súmula no
102 e jurisprudência deste Tribunal. Sentença de procedência
confirmada
(art.
252
do
RITJSP).
Apelação
desprovida.
(1072276-18.2014.8.26.0100,
Relator(a):
Cesar
Ciampolini;
Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 10a Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 25/04/2017; Data de registro:
27/04/2017).

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Plano de saúde Ação de obrigação de fazer Menor com suspeita
de doença genética - Necessidade de realização de exame
especializado ("Sequenciamento de éxons do genoma humano

EXOMA") - Negativa da operadora - Inadmissibilidade - Aplicação
das Súmulas nos 96 e 102, do Tribunal de Justiça Ação julgada
procedente
Recurso do autor provido. (TJSP; Apelação Cível
1048314-58.2017.8.26.0100; Relator (a): Augusto Rezende; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 8a
Vara Cível; Data do Julgamento: 16/04/2019; Data de Registro:
16/04/2019).

PLANO DE SAÚDE Ação de obrigação de fazer Autora que,
antes dos 50 anos, tratou-se de adenocarcinoma e neoplasia do
endométrio
Recusa da operadora de custear o exame
"Sequenciamento de Nova Geração dos genes MLH1, MSH2, MSH6,
PMS2 e EPCAM" e outros necessários para estudo genético

Cobertura do estudo de "Sequenciamento de Nova Geração dos genes
MLH1, MSH2, MSH6, PMS2 e EPCAM" que restou incontroversa -
Negativa de cobertura dos demais exames necessários para
fechamento do diagnóstico
Inadmissibilidade
Procedimento
expressamente prescrito por médico Cobertura reconhecida, sob
pena de se frustrar o próprio objeto da avença
Emprego das
súmulas no 96 e 102 deste Tribunal Precedentes Abusividade da
negativa verificada Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível
1054724-35.2017.8.26.0100; Relator (a): Rui Cascaldi; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 19a
Vara Cível; Data do Julgamento: 12/03/2019; Data de Registro:
13/03/2019).

PLANO DE SAÚDE Exame para investigação de mutação para
correta indicação de terapia para o câncer que acomete a autora
Negativa de cobertura do procedimento Descabimento Questão que
se submete aos ditames do Código de Defesa do Consumidor
Incabível negar cobertura de tratamento ao segurado sob o
fundamento de que o procedimento não está previsto no rol da
Agência Nacional de Saúde Demorados trâmites administrativos de
classificação não podem deixar a paciente a descoberto, colocando
em risco bens existenciais Sentença mantida Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1099766-15.2014.8.26.0100; Relator (a):
Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado;
Foro Central Cível - 27a Vara Cível; Data do Julgamento:
06/03/2015; Data de Registro: 06/03/2015).
Por fim, quanto à análise do precedente REsp n.o 1.733.013/PR,

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de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, consigno que, não se tratando de decisão com
efeito vinculante, não fica o magistrado adstrito ao decidido.
Ainda, ressalto que o precedente não é unânime, ao contrário,
contrasta com a orientação firme da 3a Turma do STJ que, em sentido contrário, segue
decidindo pelo caráter exemplificativo do rol, nesse sentido:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL.
PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE
COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO
DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA
QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA
RELAÇÃO
CIRURGIÃOPACIENTE.
DESCABIMENTO.
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS
OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO
CONTRÁRIO
NA
QUARTA
TURMA.
REAFIRMAÇÃO
DA
JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA. 1. Controvérsia acerca da recusa de
cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação
temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente,
em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método,
sem obter êxito definitivo. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta
Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente
exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva,
fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja
necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação
do princípio da função social do contrato. 3. Caso concreto em que a
necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-
se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento
por outro método e não ter alcançado êxito. 4. Aplicação do entendimento
descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas,
embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao
dever de atender à função social do contrato. 5. Existência de precedente
recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de
cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 6.
Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter
exemplificativo do referido rol de procedimentos.'' (STJ, AgInt no REsp. no
1829583, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22.06.2020, g.n.).''
Em suma, é realmente abusiva a recusa realizada pela apelante,
de sorte que o plano de saúde deverá custear integralmente o tratamento, nos termos da r.
sentença guerreada.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial,
considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é desnecessária a

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citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Deixo de majorar os honorários em fase recursal posto que já
fixados no teto legal.
Do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO AO
RECURSO.
ANA MARIA BALDY
Relatora