Tribunal: TJSP
Processo: 0041655-06.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
Tráfico de Drogas – Autoria demonstrada – Conjunto probatório satisfatório – Réu primário – Redução das penas – Fixação de regime aberto – Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consoante Habeas Corpus 97.256/RS do Supremo Tribunal Federal – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR AS PENAS E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000187005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0041655-06.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante DAVID
RIBEIRO DE ALMEIDA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso do
Ministério Público e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de DAVID
RIBEIRO DE ALMEIDA, fixando-lhe as sanções em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, a ser cumprida no regime inicial ABERTO, e pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, nos termos do artigo 43 da lei 11.343/06, por
estar incurso no artigo 33, caput, combinado com o artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, e o pagamento de
10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, nos termos do artigo 44, §2o, do
Código Penal, observando que esta última pena de multa deverá ser calculada nos termos
do artigo 49 do Código Penal V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 11 de março de 2020
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0041655-06.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 480
Apelação Criminal no 0041655-06.2017.8.26.0050
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: David Ribeiro de Almeida
Comarca: São Paulo
Voto no 480
Tráfico de Drogas Autoria demonstrada Conjunto probatório
satisfatório Réu primário Redução das penas Fixação de
regime aberto Substituição da pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consoante Habeas Corpus 97.256/RS
do Supremo Tribunal Federal
RECURSO DA DEFESA
PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR AS PENAS E
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO.
O réu DAVID RIBEIRO DE ALMEIDA foi condenado às penas de 1
(um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 180
(cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006 (folhas 138/147).
Inconformados, tanto o réu quanto o Ministério Público recorrem da
sentença, conforme termo juntado na folha 148.
O
réu
pretende
a
absolvição
por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, requer: a desclassificação do crime para o previsto no artigo 28 da Lei
11.343/2006; a redução das penas; a aplicação do redutor legal previsto no artigo 33, §4o
da Lei no 11.343/06, no grau máximo; e a fixação do regime aberto ou semiaberto (folhas
160/177). As contrarrazões foram apresentadas nas folhas 178/182.
O Ministério Público requer o afastamento do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, requer a redução no seu grau mínimo
(folhas 155/159). As contrarrazões foram apresentadas nas folhas 186/189.
A d. Procuradoria de Justiça opina pelo provimento não provimento do
recurso defensivo e provimento do recurso do Ministério Público (folhas 208/221).
É o relatório.
Consta da denúncia (folhas 79/80) que "no dia 18 de maio de 2017, por

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volta das 14h30min, na Rua Tufi Mattar, altura do n° 130, na cidade e comarca de São
Paulo, DAVID RIBEIRO DE ALMEIDA, qualificado à fl. 14, agindo em concurso e com
identidade de propósitos com outro indivíduo não identificado, traziam consigo para
entrega e consumo de terceiros, 38,2g (trinta e oito gramas e dois decigramas)
demaconha (Tetrahidrocanabinol), acondicionadas em 29 invólucros de papel; 7,2g (sete
gramas e dois decigramas) de cocaína, acondicionadas em 21 eppendorfs; consoante auto
de exibição e apreensão de fls. 06/07 e laudo de constatação de fls. 08/10, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Segundo apurado,
policiais civis receberam a informação de um transeunte, dizendo que o indiciado e outro
indivíduo estavam realizando o comércio de entorpecentes nas redondezas. Em diligências
ao local dos fatos, conduzindo uma viatura descaracterizada, os policiais avistaram os
dois agentes e os observaram por cerca de vinte minutos. O indiciado e outro indivíduo
não identificado realizavam a venda de entorpecentes, sendo que aquele entregava a
droga retirada do estojo, que estava em sua posse, e o outro recebia o dinheiro. No
momento da abordagem o indivíduo que recolhia o dinheiro empreendeu fuga. Em revista
pessoal ao indiciado, constatou-se que dentro do estojo cinza que ele carregava havia 29
(vinte e nove) porções de maconha e 21 (vinte e uma) porções de cocaína. A quantidade e
diversidade de substâncias apreendidas demonstram que eram destinadas ao consumo de
terceiros. ".
A materialidade do delito está comprovada pelo auto de prisão em
flagrante (folha 02), auto de exibição e apreensão (folhas 06/07), laudo de constatação
(folhas 08/10), laudo do exame químico toxicológico definitivo (folhas 102/104) e prova
oral colhida nos autos.
A autoria também restou demonstrada.
O policial condutor, André Luiz Savassa, disse na delegacia (folha 11)
que estava com seu parceiro da polícia civil, Fabio Tadeu Campos, atuando no combate ao
tráfico de drogas. Quando chegaram ao local dos fatos, ponto conhecido pela venda de
entorpecentes, visualizaram um suspeito com as características que receberam, no caso,
uma pessoa do sexo masculino, de cor negra, vestindo bermuda na cor preta e camiseta de
time de futebol branca e preta, estaria traficando drogas. Assim, estacionaram a uma
distância segura e observaram por cerca de vinte minutos, tendo a certeza que o suspeito

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praticava o tráfico. Afirmou que este suspeito atuava com outro indivíduo e que várias
pessoas dirigiam-se a um deles, entregavam algo parecido com dinheiro e um outro
indivíduo retirava do estojo um pequeno pacote semelhante a entorpecentes. Desta
maneira, resolveram abordar os indivíduos, sendo que o que recebia algo parecido com
dinheiro empreendeu fuga. Com o outro, identificado como David Ribeiro de Almeida,
foram encontrados os entorpecentes citados na denúncia. Em juízo, confirmou as mesmas
informações, da mesma maneira que disse na fase inquisitiva.
No mesmo sentido, foi o depoimento na delegacia do policial civil Fabio
Tadeu Campos (folha 12). Em juízo, confirmou que tinham denúncias anônimas
indicando que o local era ponto de tráfico de drogas. Foram ao local e durante uns vinte
minutos acompanharam a movimentação no local. Observaram que um indivíduo recebia o
dinheiro e o réu entregava as drogas. Quando foram abordar, os dois correram e o réu
tentou dispensar as drogas. Em seguida, foi abordado e informou que o réu negou que
estava traficando, porém, reitera que observaram por alguns minutos e constataram a venda
de drogas.
O réu David Ribeiro de Almeida, na fase inquisitiva, disse que não
estava traficando no local. Informou que é usuário e que estava no local comprando drogas
para consumo. Em juízo, confirmou que estava no local para buscar maconha para
consumo próprio e não para vender drogas.
Estes relatos dos policiais, prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção. A versão do réu restou isolada nos autos e os depoimentos dos
policiais foram seguros e coerentes, tanto na fase policial quanto em juízo, não havendo
dúvida quanto à autoria.
Não há motivo para que se receba com reservas as palavras dos policiais,
inclusive porque não se vislumbra nos autos nenhum indício de interesse por parte deles
em incriminar um inocente.
Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"Ressalte-se, ademais, que os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Assim,

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tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório"
(STJ, Habeas Corpus no 149540/SP, rel. Min. LAURITA VAZ, DJe
04.05.2011).
Diante deste quadro, não há que se falar em falta de provas. A
condenação deve ser mantida, as penas, todavia, merecem reparação.
Na primeira fase, as penas foram aumentadas tendo como base a
quantidade de entorpecentes apreendidos (38,2g de "maconha" e 7,2g de "cocaína" – folha
09), porém, no caso dos autos, a quantidade não é relevante, por si só, para justificar o
aumento da pena-base.
O art. 42 da Lei 11.343/06 alude não só à natureza da substância,
mas também à quantidade, a qual deve ser expressiva. Os fatores devem ser
considerados cumulativamente, sendo de rigor, portanto, a manutenção da pena-base em
seu valor mínimo, de 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa.
Na segunda fase, ante a primariedade do réu e inexistindo circunstâncias
atenuantes ou agravantes, a pena deve ser mantida em seu patamar mínimo.
Por fim, na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 em 2/3 (dois terços), o que deve ser
mantido. Assim, a penas serão reduzidas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
De fato, o réu é primário, além disto, não há comprovação segura de sua
participação em organização criminosa, nem de efetiva e contumaz dedicação em
atividades criminosas, mostrando-se possível aplicar o redutor.
O regime prisional também merece reparo.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do ARE 1.052.700/MG,
reafirmou o entendimento julgado de forma incidental pelo Plenário, no julgamento do HC
111.840/ES, de que é inconstitucional o art. 2o, §1o, da lei 8.072/1990, conforme ementa
que segue:

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"EMENTA:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME
INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, da LEI
8.072/1990.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
1.
É
inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da
condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código
Penal. "
Ademais, a Suprema Corte, na oportunidade do julgamento do HC no
118.553, afastou o caráter hediondo do tráfico de drogas, quando há incidência da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO
DA
LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006)
não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido
no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo
com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida."
Por outro lado, a gravidade abstrata do delito não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo, entendimento que está em consonância
com as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Portanto, para cumprimento da
pena, é suficiente o regime prisional aberto, compatível com a quantidade da pena, nos
termos do artigo 33, § 2o, "c", do Código Penal.
Diante das penas fixadas e considerando também as condições pessoais
do acusado, viável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Com relação à almejada substituição, a Resolução no 5 do Senado,
publicada em 16.02.2012, com efeito erga omnes, suspendeu a execução da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, inserida no §4o do artigo 33 da Lei
11.343/06, consagrando o princípio constitucional da individualização da pena.

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Desse modo, cabe ao Julgador verificar a possibilidade de aplicação das
penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 e seguintes do Código Penal.
Tendo em vista as condições pessoais do acusado, que é primário e que
deve ser beneficiado com o redutor do §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, e consoante
entendimento esposado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no paradigmático Habeas
Corpus no 97.256/RS, de fato é cabível a substituição da pena.
Assim, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa, consoante o disposto no artigo 44, §2o, do Código Penal,
com a prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena substituída, e o pagamento
de 10 (dez) dias-multa nos termos do artigo 49 do Código Penal, cabendo ao juízo de
execuções criminais especificar o local da prestação de serviços.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso do Ministério Público
e dá-se parcial provimento ao recurso de DAVID RIBEIRO DE ALMEIDA, fixando-
lhe as sanções em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime
inicial ABERTO, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor
mínimo unitário, nos termos do artigo 43 da lei 11.343/06, por estar incurso no artigo
33, caput, combinado com o artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, substituída a pena
privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa, consistente em
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, e o pagamento de 10 (dez) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, nos termos do artigo 44, §2o, do Código Penal,
observando que esta última pena de multa deverá ser calculada nos termos do artigo
49 do Código Penal.
Comunique-se, com urgência, ao juízo da condenação e ao das
execuções criminais (guia de execução provisória de folhas 196/197) para a expedição
do devido alvará de soltura clausulado.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator