Tribunal: TJSP
Processo: 1500702-20.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO. Roubo. Recursos ministerial e defensivo. Pedido da Defesa de desclassificação para o crime previsto no artigo 155, caput, do Código Penal. Impossibilidade. Grave ameaça devidamente comprovada. Condenação mantida. Pleito de afastamento dos maus antecedentes em razão do transcurso do prazo de cinco anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Possibilidade de consideração de

Ementa:
APELAÇÃO. Roubo. Recursos ministerial e defensivo. Pedido da Defesa de desclassificação para o crime previsto no artigo 155, caput, do Código Penal. Impossibilidade. Grave ameaça devidamente comprovada. Condenação mantida. Pleito de afastamento dos maus antecedentes em razão do transcurso do prazo de cinco anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Possibilidade de consideração de condenação como maus antecedentes após o período depurador da reincidência. Pretensão ministerial de fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Não cabimento. Quantum da pena, maus antecedentes do acusado e tempo de prisão provisória que revelam ser adequado o regime inicial semiaberto para o seu cumprimento. Negado provimento aos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000148600
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500702-20.2017.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante/apelado
CRISTIANO SOUZA VIEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
dos votos, negaram provimento aos recursos. Vencido o Des. Otávio de Almeida
Toledo, que declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 3 de março de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1500702-20.2017.8.26.0536
Comarca: PRAIA GRANDE
Apelantes/apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO e CRISTIANO
SOUZA VIEIRA
Voto: 16853
APELAÇÃO. Roubo. Recursos ministerial e defensivo. Pedido
da Defesa de desclassificação para o crime previsto no artigo
155, caput, do Código Penal. Impossibilidade. Grave ameaça
devidamente comprovada. Condenação mantida. Pleito de
afastamento dos maus antecedentes em razão do transcurso do
prazo de cinco anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código
Penal. Possibilidade de consideração de condenação como
maus antecedentes após o período depurador da reincidência.
Pretensão ministerial de fixação do regime inicial fechado para
o cumprimento da pena. Não cabimento. Quantum da pena,
maus antecedentes do acusado e tempo de prisão provisória que
revelam ser adequado o regime inicial semiaberto para o seu
cumprimento. Negado provimento aos recursos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pela Defesa de CRISTIANO SOUZA
VIEIRA, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito
Vinicius de Toledo Piza Peluso, da 1a Vara Criminal da Comarca de
Praia Grande, que condenou o acusado à pena de 04 anos e 04
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 12
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, devido a prática do delito
previsto no artigo 157, caput, do Código Penal (fls. 157/160).
Em razões de recurso, o Ministério Público
requer a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da
pena privativa de liberdade, afastando-se a aplicação da detração
penal (fls. 165/171).
A
Defesa,
por
sua
vez,
pugna
pela
desclassificação do crime de roubo para o delito de furto. No mais,

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requer a fixação da pena-base no mínimo legal, afastando-se os
maus antecedentes, bem como a imposição do regime inicial aberto
para o cumprimento da pena (fls. 211/221).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria
de Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 233/243) e
a Defesa pelo não provimento do recurso ministerial (fls. 222/229).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. Fernando Hernandez José, opina pelo não provimento
do apelo defensivo e pelo provimento do recurso ministerial (fls.
253/258).
É o relatório.
Os recursos não comportam provimento.
O acusado foi condenado porque, no dia 07 de
março de 2017, por volta das 13h50, na Rua Caetes, n. 190, Tupi,
Praia Grande, mediante grave ameaça exercida com simulação de
porte de arma de fogo, subtraiu para si um aparelho celular de
propriedade da vítima M.A.M.
Consta da denúncia que o acusado se
aproximou da ofendida conduzindo uma bicicleta e simulou estar
armado, tendo dela exigido a entrega do aparelho celular. O bem foi
entregue ao apelante e ele se evadiu.
Transeuntes identificaram as características
do agente e ele foi abordado por populares algumas quadras à frente.

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Em poder dele, foi localizado o aparelho celular de propriedade da
ofendida.
A vítima foi informada da prisão do acusado e
identificou o seu aparelho celular, bem como o reconheceu como
autor do delito.
De
início,
cumpre
asseverar
que
a
materialidade e a autoria criminosa restaram demonstradas a partir
do conjunto probatório, de tal modo que tais pontos sequer foram
objeto de impugnação, sendo certo que o Ministério Público se
insurge contra o regime inicial fixado para o cumprimento da pena e
a irresignação da Defesa se restringe à desclassificação do crime de
roubo para o delito de furto, bem como à dosimetria penal e ao
regime inicial imposto para o cumprimento da reprimenda, razão pela
qual passo à análise das sobreditas teses.
Não comporta acolhimento a tese defensiva
de desclassificação do crime de roubo para o delito de furto.
Cezar Roberto Bitencourt destaca que, no
crime de roubo, a “ameaça grave (violência moral) é aquela capaz de
atemorizar a vítima, viciando sua vontade e impossibilitando sua
capacidade de resistência” e que “a violência moral pode materializar-
se em gestos, palavras, atos, escritos ou qualquer outro meio
simbólico” 1.
No presente caso, a ofendida narrou em juízo
1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, volume 3,
iBooks. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 160.

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que o agente exigiu a entrega do seu aparelho celular ameaçando
estar armado (mídia digital). É certo que a menção à existência de
arma de fogo constitui grave ameaça exercida contra a pessoa, uma
vez que é capaz de atemorizar a vítima e impossibilita sua
capacidade de resistência.
Desta forma, é manifesta a responsabilidade
criminal do acusado, porquanto devidamente comprovado que sua
conduta se amolda aos elementos do tipo previsto no artigo 157,
caput, do Código Penal, não se podendo cogitar de desclassificação
do delito.
Feitas tais considerações, passo à análise da
dosimetria da pena.
Na primeira fase, o d. juízo a quo fixou a pena-
base acima do mínimo legal, em 04 anos e 04 meses de reclusão e
pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em
razão dos maus antecedentes do acusado decorrentes de condenação
pela prática do crime previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06,
com trânsito em julgado para a Defesa em 29.03.2010 (fls. 104).
Nesse ponto, anoto que a caducidade prevista
no inciso I do artigo 64 do Código Penal se aplica tão somente à
reincidência, de modo que, decorrido o respectivo período depurador,
nada impede a consideração da condenação anterior como maus
antecedentes, justamente para fins de exasperação da pena-base.
Nesse sentido é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
FURTO.
DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS
DE
5
ANOS.
CONFIGURAÇÃO
DE
MAUS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU
COM
MAUS
ANTECEDENTES.
ADEQUAÇÃO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte
Superior, as condenações criminais alcançadas
pelo período depurador de 5 anos, previsto no art.
64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos
da
reincidência,
contudo,
não
impedem
a
configuração de maus antecedentes, autorizando
o aumento da pena-base acima do mínimo legal.
2. Embora estabelecida a pena definitiva menor que 4
anos (2 anos de reclusão), foram reconhecidos os maus
antecedentes, estando justificada a imposição de
regime prisional mais gravoso, no caso o semiaberto.
Incabível, também, pelos mesmos fundamentos, a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, uma vez que não preenchidos os
requisitos legais do art.
44 do Código Penal.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1199049/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
06/02/2018, DJe 19/02/2018)
Desta forma, mantenho a pena-base de 04
anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Ausentes agravantes ou atenuantes, bem
como causas de aumento ou diminuição de pena, confirmo a
reprimenda definitiva de 04 anos e 04 meses de reclusão e
pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
No mais, o i. magistrado sentenciante fixou,
de forma correta, o regime inicial semiaberto para o cumprimento da

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pena,
considerando
que
o
apelante
permaneceu
preso
provisoriamente por cerca de 07 meses.
O acusado foi preso em flagrante delito em 07
de março de 2017 e teve a sua prisão em flagrante convertida em
preventiva em 08 de março de 2017 (fls. 35/37), sendo certo que foi
expedido alvará de soltura em seu favor quando da prolação da
sentença condenatória (fls. 161), devidamente cumprido em 27 de
outubro de 2017 (fls. 186).
Vale registrar que a detração penal não se
confunde com a progressão de regime, na medida em que o artigo
387, §2o, do Código de Processo Penal2, dispõe que, quando da
prolação da sentença condenatória, o tempo de prisão provisória
deve ser computado para fins de determinação do regime inicial para
o cumprimento da pena, e não de progressão de regime, mesmo
porque a sobredita progressão é instituto próprio da execução penal e
os requisitos autorizadores do benefício devem ser analisados pelo
magistrado competente para tanto. Nesse sentido, já decidiu o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
AUMENTO.
QUANTIDADE
DA
DROGA
E
MAUS
ANTECEDENTES.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2o, DO CPP. DETRAÇÃO
PENAL. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE O PACIENTE
PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE. AUSÊNCIA DE
REPERCUSSÃO IMEDIATA NO REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
2 Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no
Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime
inicial de pena privativa de liberdade.

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NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE
SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
3. Nos termos do art. 33, §§ 1o, 2o e 3o, do Código
Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento
de pena, o julgador deverá observar a quantidade da
reprimenda aplicada, bem como a eventual existência
de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do
CP). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte,
admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso
do que aquele que permitir a pena aplicada, quando
apontados
elementos
fáticos
demonstrativos
da
gravidade concreta do delito.
4. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz
processante, ao proferir sentença condenatória,
deverá detrair o período de custódia cautelar para
fins de fixação do regime prisional. Mostra-se
forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do
Código de Processo Penal não versa sobre
progressão de regime prisional, instituto próprio
da
execução
penal,
mas,
sim,
sobre
a
possibilidade de se estabelecer regime inicial
menos severo, descontando-se da pena aplicada o
tempo
de
prisão
cautelar
do
acusado.
Precedentes.
5. Considerando que a pena fixada ao paciente supera
os 4 anos de reclusão (7 anos e 6 meses de reclusão), a
aplicação da detração, na hipótese, não repercutiria no
regime prisional, especialmente em razão da presença
de circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade de
droga apreendida e maus antecedentes), além da
reincidência do acusado.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 397.881/MS, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
20/02/2018, DJe 02/03/2018)
No presente caso, considerado o tempo de
prisão provisória do acusado de cerca de 07 meses, resta, para fins
de fixação de regime inicial para o seu cumprimento, pena inferior a
04 anos de reclusão. Assim, considerando, de um lado, que o
acusado ostenta maus antecedentes e, de outro, que a pena para fins
de fixação de regime é inferior a 04 anos de reclusão, escorreita a
fixação do regime inicial semiaberto para o seu cumprimento,
conforme previsto no artigo 33, §3o, c.c. artigo 59, ambos do Código
Penal, c.c. artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal.

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Posto isso, pelo meu voto, nego provimento
aos recursos ministerial e defensivo, subsistindo, na íntegra, a r.
sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator

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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500702-20.2017.8.26.0536
Comarca: Praia Grande
Apelante/Apelado: Cristiano Souza Vieira
Apelado/Apelante: Ministério Público
Declaração de Voto Vencido n° 37322
1. Data venia do entendimento que prevaleceu, dedico as breves
linhas que se seguem para expor os motivos que levaram este Desembargador a
divergir parcialmente do brilhante voto do preclaro Relator.
Cinge-se a discordância à análise dos antecedentes do apelante,
pois venho decidindo que o quinquênio depurador da reincidência (artigo 64,
inciso I, do Código Penal) deva ser aplicado também aos maus antecedentes.
Assim venho decidindo com supedâneo em precedentes da
própria Suprema Corte, ainda que seja necessário reconhecer a persistência de
discrepâncias naquele elevado sodalício e o registro de pacificação em sentido
contrário no C. Superior Tribunal de Justiça.
Várias são as decisões favoráveis a essa interpretação, que já foi
reiteradamente adotada pela C. 2a Turma do Supremo Tribunal Federal: “2. O
legislador ordinário, dentro de sua liberdade de conformação, estabeleceu que o decurso
do prazo de mais de cinco anos, contado da data do cumprimento ou extinção da pena
(art. 64, I, CP), é suficiente para expiar qualquer consequência negativa da condenação
criminal que pudesse repercutir na dosimetria da pena. 3. Se condenações alcançadas
pelo quinquênio depurador não geram reincidência, também não podem ser valoradas
negativamente na dosimetria da pena a título de maus antecedentes, má conduta social
ou personalidade voltada à prática de crimes. Precedente.” (HC 125586, Relator(a):

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Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 30/06/2015, v.u.).
Pouco tempo depois, o precedente foi reiterado: “Habeas corpus. 2.
Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da
causa de diminuição do § 4o do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos
estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos
mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é
possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus
antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da
pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial
fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem
concedida.” (HC 126315, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma,
julgado em 15/09/2015, p.m.v.).
Atualmente, ainda vem sendo defendido naquele respeitável
órgão fracionário da Corte Suprema: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. PENAL. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXINTA HÁ
MAIS DE
5 ANOS.
UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL.
PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I Nos termos da jurisprudência
desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas
como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal,
não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II Ordem concedida para
determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração
como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5
anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, e, por consequência, reconheça a condição
privilegiada do tráfico, minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. III
Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 173743 AgR, Min. Rel. Ricardo

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Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 25/10/2019, v.u.).
Projeta-se que a posição do plenário do Tribunal Constitucional
deverá ser conhecida em definitivo dentro de pouco tempo, pois retomou sua
marcha o RE 593818/SC, recurso que trata do assunto e no bojo do qual foi
reconhecida a repercussão geral da questão sob o tema no 150, com julgamento
agendado para abril próximo.
Ainda assim, para o momento, me parece maior expressão de
Justiça

sempre
respeitada a
divergência

deixar de
considerar
indefinidamente condenações antigas em desfavor do condenado. Posto que
possa realmente constituir algum exagero afirmar que a invocação de maus
antecedentes antigos equivaleria a “pena” de caráter perpétuo, não é descabido
considerar que deixar de estabelecer um prazo para que a condenação anterior
caia no esquecimento em termos criminais leva a um panorama em que a
tentativa de ressocialização fica desprestigiada.
Afinal, se mesmo depois de vários anos (por vezes décadas) um
erro do passado remoto pode ser invocado em desfavor do condenado, é
imperativo reconhecer que o Estado jamais aceitou sua chance de
ressocialização.
E o recrudescimento nem sempre é sutil: em casos em que há nova
condenação por delito de tráfico de drogas, cravar que o condenado ostenta
maus antecedentes não se limita a causar fixação de penas-base um sexto acima
do piso legal, mas chega a obstar o redutor e resultar em reprimendas quase no
triplo da projetada ao portador de bons antecedentes.
No caso concreto, na fixação da pena-base, o preclaro Relator fez
referência a uma condenação certificada a fls. 104.
Examinando o referido documento noto que se trata de crime de
tráfico cometido aos 05 de setembro de 2006, ainda antes da entrada em vigor

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da atual Lei de Drogas. Aplicada a combinação de leis, foi beneficiado com a
desclassificação para a nova forma privilegiada do delito, com penas finais de 1
ano de reclusão no regime fechado e 16 dias-multa.
Sua folha de antecedentes (fls. 29/34) informa que a execução só
foi autuada quase dois anos depois que a prisão preventiva já superava o total
da pena imposta com a reforma operada em apelação. A extinção da
punibilidade foi declarada oito anos antes da prática do delito aqui tratado, mas
quase uma década depois que a pena fora cumprida integralmente. Não me
parece necessário que um delito que tenha rendido ao ora apelante pena de 1
ano de reclusão, cometido mais de dez anos antes deste, deva agora ser
invocado em seu desfavor.
2. Por esses motivos, respeitosamente divergi da solução eleita
pela douta maioria, votando pelo provimento parcial do recurso, apenas para
afastar o impacto dos maus antecedentes na fixação das penas-base, mantida,
no mais, a r. sentença condenatória.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Desembargador

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OTAVIO AUGUSTO DE ALMEIDA TOLEDO
10022AE8
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500702-20.2017.8.26.0536 e o código de confirmação da tabela acima.