Tribunal: TJSP
Processo: 0000656-78.2017.8.26.0545
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
Cálculo da Pena – Réu que ostenta personalidade voltada à prática de crimes – Parâmetro válido para a exacerbação da pena-base – Entendimento
É plenamente razoável a exacerbação da pena-base além do mínimo legal, caso demonstrado que o agente ostenta personalidade voltada à prática de crimes, nos termos do art. 59 do CP.

Embargos de declaração – Alegada omissão de acórdão – Menoridade

Ementa:
Cálculo da Pena – Réu que ostenta personalidade voltada à prática de crimes – Parâmetro válido para a exacerbação da pena-base – Entendimento
É plenamente razoável a exacerbação da pena-base além do mínimo legal, caso demonstrado que o agente ostenta personalidade voltada à prática de crimes, nos termos do art. 59 do CP.

Embargos de declaração – Alegada omissão de acórdão – Menoridade relativa – Agente que era à época dos fatos, menor de 21 anos de idade – Atenuante reconhecida
Na hipótese restar demonstrado que o réu contava, à época dos fatos, com menos de 21 anos de idade, haverá sempre de ser reconhecida a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I, do CP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000368028
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0000656-78.2017.8.26.0545/50000, da Comarca de Piracaia, em que é embargante LUIZ
FELIPE SOARES DOS SANTOS, é embargado COLENDA 9a CÂMARA DO 5o GRUPO
DA SEÇÃO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Embargos de declaração
parcialmente acolhidos por V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000656-78.2017.8.26.0545/50000 -Voto no
2
Voto 23439
Embargos de 0000656.78.2017 Piracaia
Embargante: LUIZ FELIPE SOARES SANTOS
Embargada: 9a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado De São Paulo
Cálculo da Pena Réu que ostenta personalidade voltada à prática
de crimes Parâmetro válido para a exacerbação da pena-base
Entendimento
É plenamente razoável a exacerbação da pena-base além do
mínimo legal, caso demonstrado que o agente ostenta
personalidade voltada à prática de crimes, nos termos do art. 59 do
CP.
Embargos de declaração
Alegada omissão de acórdão

Menoridade relativa Agente que era à época dos fatos, menor de
21 anos de idade Atenuante reconhecida
Na hipótese restar demonstrado que o réu contava, à época dos
fatos, com menos de 21 anos de idade, haverá sempre de ser
reconhecida a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I, do
CP.
Vistos,
LUIZ FELIPE SOARES SANTOS, por intermédio de seu
Defensor, opõe embargos declaratórios ao Ven. Acórdão de fls. 393/408,
por votação unânime, deu provimento ao recurso interposto pelo
representante do Ministério Público para condenar o ora embargante, como
incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06, às
penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, acrescido de 680 dias-multa, estabelecidos cada qual à razão de
1/30 do maior salário-mínimo vigente à época dos fatos. Homologou-se,
outrossim, a desistência do apelo interposto pela Defesa em favor do ora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000656-78.2017.8.26.0545/50000 -Voto no
3
embargante.
Seguindo entendimento até então majoritário no Col.
STF, o Ven. Acórdão que deu provimento ao recurso interposto pela
Acusação em desfavor do ora embargante, determinou-se o início imediato
do cumprimento das penas aplicadas, com a expedição de mandado de
prisão em desfavor do ora sentenciado, após decorrido o prazo para
embargos de declaração.
Sustenta o embargante, em síntese, que o r. decisum
teria se mostrado contraditório e omisso.
O aresto teria se mostrado contraditório quanto à
fixação das penas-base, utilizando como fundamento um precedente do
Supremo Tribunal Federal (Habeas corpus n. 78.140-5 MS de 11 de
dezembro de 1998) para exacerbar as reprimendas, em razão de sua
passagem pela Vara da Infância e da Juventude por ato infracional. Estaria
o referido precedente superado pelo aludido Tribunal. Sustenta que o atual
entendimento, segundo últimos precedentes analisados, é de que os atos
infracionais
somente
poderiam
ser
valorados
negativamente
na
circunstância judicial referente à personalidade do agente para fins
cautelares. Menciona que, pelo entendimento da Defesa, em consonância
com a Jurisprudência majoritária (STF e STJ), o ato infracional não poderia
ser considerado para majorar as penas-base. Requer, assim, a aplicação
das penas-base em seus mínimos legais.
O Ven. Acórdão teria ainda se mostrado omisso quanto
à atenuante da menoridade, eis que contaria ele à época dos fatos, com 19
anos de idade (documentos de fls. 43, 102/103 e 193). Pleiteia sejam as
reprimendas reduzidas de 1/6, reconhecendo-se a aludida atenuante como
circunstância preponderante sobre qualquer outra. Pugna pela fixação de
regime inicial semiaberto, após operada a redução das penas.
Busca, assim, o acolhimento dos presentes embargos
de declaração, ora opostos, a fim de que sejam sanadas as alegadas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000656-78.2017.8.26.0545/50000 -Voto no
4
omissões e contradições, com efeitos modificativos.
Pleiteia finalmente seja aberta vista dos autos ao
Representante do Ministério Público para, em querendo e podendo,
apresente suas razões.
É o Relatório.
Primeiramente, analisa-se o pleito da i. Defesa, quanto
à abertura de vista dos autos ao Ministério Público.
Pontue-se que, em sede criminal, os embargos de
declaração encontram-se previstos no art. 619 do CPP que estabelece o rito
a ser seguido. Referido recurso não estabelece o contraditório, sendo
assim, desnecessária a oitiva do Ministério Público, devendo ser
processado sem a participação da parte que não embargou.
Não se cogita, portanto, de abertura de vistas dos autos
para a parte que não embargou o v. acórdão, pois o tramite a ser seguido é
o previsto no CPP.
Dirimida a questão, no mérito, os presentes embargos
comportam parcial acolhimento, mas apenas para sanar a omissão
referente a atenuante da menoridade relativa do ora embargante.
Consoante consta da exordial acusatória, o embargante
teria sido surpreendido trazendo consigo 5,2 gramas de maconha,
acondicionados em 01 porção e 02 cigarros, para fins de tráfico.
Segundo restou apurado, na ocasião, os agentes
públicos (Policial Civil e Guarda Civil Metropolitano) estariam recebendo,
consoante informes anônimos por intermédio do “disque denúncia”, que no
local dos fatos estaria ocorrendo intensa comercialização de entorpecentes.
Apontavam como um dos traficantes o ora embargante também conhecido
pela alcunha “Luizinho”.
Os agentes públicos teriam, então, se deslocado para o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000656-78.2017.8.26.0545/50000 -Voto no
5
endereço, em viatura descaracterizada, e ali permanecido, observando a
movimentação.
Em dado momento, os policiais teriam constatado estar
o sentenciado em atitude suspeita, na companhia de João Carlos dos
Santos César. Decidiram, então, pela abordagem; conquanto os indivíduos
tenham buscado empreender fuga, não lograram êxito em sua empreitada.
Em busca pessoal, os agentes públicos teriam
encontrado, em um dos bolsos da bermuda do embargante, o referido
entorpecente. Consta ainda que, durante a abordagem, várias pessoas
teriam se aproximado dos agentes públicos e relatado que o acusado
estaria realmente praticando o comércio ilícito no local.
Da peça inicial acusatória, consta, outrossim, ter sido
apreendido o aparelho de telefonia do ora sentenciado; submetido à perícia,
teriam sido constatadas diversas fotos do embargante ostentando grandes
quantias em espécie, bem como diversas substâncias estupefacientes,
embaladas e prontas para a venda. Teriam sido constatadas ainda
mensagens relacionadas ao tráfico de entorpecentes.
O
embargante
foi
condenado,
mediante
desclassificação da imputação originalmente ofertada pelo Ministério
Público, como incurso no art. 28 da Lei n. 11.343/06, às penas de 03 meses
de prestação de serviços à comunidade.
Ao sentenciado foi concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Irresignados
com
a
r.
sentença,
apelaram
o
representante do Parquet e o réu.
O Promotor de Justiça buscou a condenação do réu,
nos termos da denúncia.
A Defesa interpôs o recurso, esclarecendo que suas
razões de apelação seriam apresentadas nesta Superior Instância (fls. 319).
Processados e contra-arrazoado somente o recurso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000656-78.2017.8.26.0545/50000 -Voto no
6
interposto pelo Ministério Público, a Douta Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo provimento do apelo interposto pelo representante do
Parquet.
A fls. 379 a Defesa protocolizou pedido de desistência
do recurso, tendo sido encartado aos autos, a declaração do acusado
desistindo de seu apelo, consoante fls. 380.
Por ocasião do julgamento das apelações interpostas,
por votação unânime, foi dado provimento ao apelo interposto pela
Acusação, e foi homologado o pedido de desistência da Defesa.
O Ven. Acórdão embargado realmente padece, todavia,
da omissão apontada, de tal sorte que os embargos comportam
acolhimento, ainda que parcial, uma vez que, na segunda etapa das
reprimendas, não se teria reconhecido a atenuante da menoridade (fls.
405).
Na hipótese, tendo restado demonstrado que o réu
efetivamente contava, à época dos fatos, com menos de 21 anos de idade,
deve ser reconhecida a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I, do
CP.
Acolhem-se, pois, os embargos para corrigir a omissão
apontada pelo embargante, consistente no não reconhecimento da
atenuante da menoridade.
No mais, é importante deixar consignado que o Ven.
Acórdão enfrentou, com suficiente e adequada fundamentação, as demais
questões ora colocadas pelo embargante (fixação das penas-base e do
regime inicial para cumprimento de pena), conforme se depreende de fls.
404/407, razão pela qual é forçoso reconhecer terem sido elas bem
analisadas, não havendo que se cogitar, portanto, de contradição.
Passa-se, assim, à fixação das reprimendas.
A) Da dosimetria

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000656-78.2017.8.26.0545/50000 -Voto no
7
As penas, conquanto dosadas e fundamentadas
consoante o sistema trifásico, merecem pequeno reparo, mas tão somente
em sua segunda etapa, eis que efetivamente presente a atenuante da
menoridade:
a) Estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, as penas-base foram corretamente fixadas em 05 anos e 10 meses de
reclusão e em 583 dias-multa. Justificou-se esse quantum pelas razões
corretamente expostas no Ven. Acórdão (fls. 404/405).
Pontue-se que, diferentemente do quanto aduzido pela
nobre Defesa, está correta a exacerbação das sanções, em razão da
passagem do ora embargante como menor infrator pela Vara da Infância e
Juventude, uma vez ter sido verificado o sentenciado possui personalidade
voltada à prática de crimes.
A despeito da existência de alguns julgados em sentido
contrário, eventual prática de ato infracional, embora não possa ser utilizada
para fins de reincidência ou como mau-antecedente, por não configurar
tecnicamente como sendo prática de crime, pode ser sopesada na análise
da personalidade do sentenciado, se o histórico assim o permitir, tal como
ocorre no caso em apreço.
Sendo assim, é plenamente razoável a exacerbação da
pena-base além do mínimo legal, eis que o histórico é suficientemente
detalhado
para
demonstrar
que
o
agente
efetivamente
ostenta
personalidade voltada à prática de crimes, nos termos do art. 59 do CP.
b) Na segunda fase, o quantum estabelecido como base
é agora reduzido de 1/12, em razão da presença da atenuante da
menoridade, perfazendo 05 anos, 04 meses e 04 dias de reclusão e 534
dias-multa.
c) na terceira etapa da dosimetria, serão majorados de
1/6 os subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença da causa de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000656-78.2017.8.26.0545/50000 -Voto no
8
aumento prevista no art. 40, VI (envolvimento de menor).
Ainda na mesma fase, ausentes causas de diminuição.
Conquanto estejam realmente presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada envolvendo
adolescente e a perícia no celular (inclusive com mensagens de tráfico e
fotografias do embargante com grande quantidade de tóxico) indicam, na
avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade
organizada. Essa situação é, com efeito, incompatível com a incidência da
redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, tal como lançado no
aresto (fls. 405).
Chega-se a um total final de 06 anos, 02 meses e 25
dias de reclusão e de 623 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos, que torno definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras outras.
B) Do regime inicial
Deve ser mantido, por fim, o regime inicial fechado, tal
qual fixado no Ven. Acórdão.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000656-78.2017.8.26.0545/50000 -Voto no
9
dos fatos por ele praticados.
Ante o exposto, acolhem-se parcialmente os embargos
opostos pela Defesa em favor de LUIZ FELIPE SOARES DOS SANTOS
para reconhecer a atenuante da menoridade e, por consequência, modificar
suas penas que passam a ser fixadas em 06 anos, 02 meses e 25 dias de
reclusão e em 623 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos. Resta mantido, no mais, o Ven. Acórdão por
seus jurídicos fundamentos.
Ressalte-se que, conquanto o aresto, à época em que
foi proferido, estivesse em conformidade com o entendimento do Colendo
Supremo Tribunal Federal relativo à possibilidade de início da execução
provisória após o acórdão, antes do trânsito em julgado da condenação, é
forçoso reconhecer que a determinação não pode, com efeito, perdurar, em
virtude da recente alteração da Jurisprudência no STF.
Altera-se, assim, de ofício, a determinação anterior,
para que seja expedido o mandado de prisão em regime fechado, bem
como a guia de execução para que seja iniciado o cumprimento da pena em
definitivo, tão somente após o esgotamento de todos os recursos.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator