Tribunal: TJSP
Processo: 0024324-16.2015.8.26.0071
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4°, da Lei no 11.343/06, em regime inicial semiaberto.
Recurso defensivo pela a absolvição, por fragilidade probatória, ou pelo reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito de porte de droga para uso próprio ou a fixação de regime inicial

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4°, da Lei no 11.343/06, em regime inicial semiaberto.
Recurso defensivo pela a absolvição, por fragilidade probatória, ou pelo reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito de porte de droga para uso próprio ou a fixação de regime inicial aberto.
Materialidade e autoria comprovadas – réu que, na época, era detento em Penitenciária, e em delegacia, na presença de Advogado, disse que os Agentes encontraram drogas na cela que ocupava, se apresentou espontaneamente como sendo o responsável, sem nenhuma pressão de quem quer que seja. Réu que foi libertado posteriormente, e se tornou revel em juízo – Agentes Penitenciários responsáveis pela ocorrência que relataram como se deu a abordagem do réu e a localização dos entorpecentes, confirmando a autoria e materialidade do crime em questão. Informaram que diligenciavam na cela do acusado, momento em que o visualizaram segurando as drogas na mão. O réu jogou as drogas sob a cama. Os entorpecentes foram apreendidos, e verificaram se tratar de maconha – Palavras dos Agentes Penitenciários que merecem credibilidade – Tráfico de drogas consumado – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas – Prova que demonstrou efetivamente a ocorrência de tráfico de entorpecentes – condenação de rigor, nos termos da denúncia.
Causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, bem reconhecida.
Dosimetria – Pena-base fixada no mínimo legal, que fica mantida – ausência de recurso Ministerial. Na segunda fase, pena mantida nos termos da Súmula 231, do C. STJ – Na terceira fase, consideração da causa de aumento (art. 40, inciso III, da referida lei), e aplicação do redutor de pena, sem recurso Ministerial. Redutor de pena que não retira o caráter hediondo do delito descrito no art. 33 da Lei de Tóxicos
Regime prisional inicial semiaberto mantido, à míngua de recurso Ministerial.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Recurso da Defesa improvido.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286342
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0024324-16.2015.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante GIOVANI DOS
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0024324-16.2015.8.26.0071 -Voto no 10.338
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Voto no 10.338
Apelação no 0024324-16.2015.8.26.0071
Comarca: Bauru 1a Vara Criminal
Apelante: Giovani dos Santos (recurso em liberdade)1
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, e §4°, da Lei no 11.343/06, em regime inicial
semiaberto.
Recurso defensivo pela a absolvição, por fragilidade probatória, ou
pelo reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa.
Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito de
porte de droga para uso próprio ou a fixação de regime inicial
aberto.
Materialidade e autoria comprovadas réu que, na época, era
detento em Penitenciária, e em delegacia, na presença de
Advogado, disse que os Agentes encontraram drogas na cela que
ocupava, se apresentou espontaneamente como sendo o
responsável, sem nenhuma pressão de quem quer que seja. Réu
que foi libertado posteriormente, e se tornou revel em juízo
Agentes Penitenciários responsáveis pela ocorrência que
relataram como se deu a abordagem do réu e a localização dos
entorpecentes, confirmando a autoria e materialidade do crime em
questão. Informaram que diligenciavam na cela do acusado,
momento em que o visualizaram segurando as drogas na mão. O
réu jogou as drogas sob a cama. Os entorpecentes foram
apreendidos, e verificaram se tratar de maconha Palavras dos
Agentes Penitenciários que merecem credibilidade Tráfico de
drogas consumado
Desnecessidade de prova da mercancia,
diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas
Prova que demonstrou efetivamente a ocorrência de tráfico de
entorpecentes condenação de rigor, nos termos da denúncia.
Causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei
no 11.343/06, bem reconhecida.
Dosimetria Pena-base fixada no mínimo legal, que fica mantida
ausência de recurso Ministerial. Na segunda fase, pena mantida
nos termos da Súmula 231, do C. STJ
Na terceira fase,
consideração da causa de aumento (art. 40, inciso III, da referida
lei), e aplicação do redutor de pena, sem recurso Ministerial.
Redutor de pena que não retira o caráter hediondo do delito
descrito no art. 33 da Lei de Tóxicos
Regime prisional inicial semiaberto mantido, à míngua de recurso
Ministerial.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
1 De acordo com pesquisa no sistema 'Intinfo', o réu está 'egresso'. A r. sentença não decretou a prisão do
sentenciado.

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Recurso da Defesa improvido.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.
Ao relatório da r. sentença2 de fls. 145/148, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. Benedito Antônio Okuno, ora adotado, acrescento que Giovani
dos Santos foi condenado às penas de 02 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e pagamento de 291 dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 33,
caput, e §4°, da Lei n° 11.343/06.
Não consta expressamente que lhe foi permitido o recurso em
liberdade, porém depreende-se que foi permitido, porque não foi decretada a prisão do
réu na r. sentença, e não consta expedição de mandado de prisão. O réu foi intimado da r.
sentença por meio de edital (fls. 162)
Não houve recurso Ministerial.
Inconformado, apelou o réu. Busca a absolvição, por
fragilidade probatória, ou pelo reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa.
Subsidiariamente pugna pela desclassificação para o delito de porte de droga para uso
próprio ou a fixação de regime inicial aberto (fls. 177/190).
Processado o recurso da Defesa, com contrarrazões (fls.
195/198), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial
provimento do apelo, para condenar o acusado como incurso no art. 28, caput, da Lei
11.343/06 (fls. 214/216).
É o relatório.
2 Fls. 149: Sentença publicada aos 05.09.2018.

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Consta da denúncia que, no dia 15 de abril de 2015, na
Rodovia SP 294, km 349, na cidade e Comarca de Bauru/SP, no Distrito Industrial III,
Giovani dos Santos trazia consigo, 17 invólucros de maconha, com peso total de 16
gramas, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e
regulamentar.
Segundo
apurado,
na
data
dos
fatos,
os
Agentes
penitenciários realizavam revista de rotina na cela 05 do Pavilhão I do CDP, quando
localizaram na mão do acusado dois invólucros de maconha e surpreenderam o mesmo
tentando dispensar mais quinze invólucros embaixo da cama.
Informalmente, o acusado assumiu a propriedade da droga
para os Agentes penitenciários.
O laudo pericial revelou resultado positivo para maconha,
com peso total de 16 gramas.
Formalmente interrogado, disse que apenas assumiu a
propriedade da droga para livrar os companheiros de cela do castigo, mas que não era o
verdadeiro dono.
A denúncia foi recebida em 12.09.2016 (fls. 67).
A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim de
ocorrência (fls. 03/04), auto de exibição e apreensão (fls. 05), comunicação de evento (fls.
06), laudo de constatação provisória (fls. 11), exame químico-toxicológico (fls. 13/15), em
consonância com as demais provas amealhadas aos autos.
Da mesma forma, a autoria é inconteste.
Consta do histórico do Boletim de Ocorrência que (fls. 04):

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“Comparece o Agente de Segurança Penitenciária Sr.
Marcelo Bernardo Roda, apresentando o Comunicado n° 95/05, expedido pelo CDP de
Bauru/SP, onde informa que na data de ontem, às 07:00 horas, ao ser realizada uma
'blitz' na Cela número 05, do pavilhão I, foi localizado dois invólucros contendo erva
esverdeada semelhante a maconha na mão do reeducando Giovani dos Santos, matrícula
Coesp 927.513-2, o qual foi surpreendido tentando dispensar outros quinze invólucros
também contendo erva esverdeada semelhante a maconha, no interior do fundo do lado
esquerdo, embaixo da cama da cela em questão. Consta do referido Comunicado que o
reeducando Giovani dos Santos se apresentou como proprietário talado de dezessete
invólucros encontrados. Os invólucros foram apreendidos em auto próprio e
encaminhados ao IC, onde foi confeccionado o laudo pericial n° 181.563/2015, apurando
tratar-se de maconha com peso de 16,61 gramas.”
Ouvido em declarações, no Centro de Detenção Provisória de
Bauru, na presença do defensor da Funap, o acusado Giovani dos Santos declarou que
teve uma blitz no Pavilhão 1, cela 5, onde morava. Os funcionários falaram que
encontraram algumas porções de maconha na cela. Apresentou-se, espontaneamente, e
sem ser pressionado por ninguém, como proprietário dos entorpecentes. Afirmou que
apenas se apresentou para não ir a cela toda para o castigo, e não sabe quem era o
verdadeiro proprietário da maconha. Desconhece, também, a forma como o entorpecente
chegou até a cela (fls. 34).
O réu não compareceu em Juízo, sendo decretada a sua
revelia (fls. 103).
Ouvido em Juízo, o Agente Penitenciário Sergio dos Reis
Almeida relatou que, no dia dos fatos, entraram na cela do acusado, e ele estava com as
drogas na mão. Ao perceber a presença dos agentes, o réu jogou as drogas embaixo da
cama. Apreenderam os entorpecentes, e verificaram se tratar de maconha. Confirmou,
novamente, que as drogas estavam na mão do réu. A maconha prepondera no interior dos

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presídios, e ficam escondidas em diversos objetos. Um dos presos sempre acompanha a
revista dentro da cela (mídia nos autos).
No mesmo sentido foi a versão apresentada em Juízo pelo
Agente de Segurança Penitenciária Reginaldo Francisco de Lima (mídia nos autos).
Em que pesem os esforços da Defesa, vê-se que o conjunto
probatório deixou fora de dúvidas de que o réu praticou o crime de tráfico de drogas,
conforme a narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição, ou
desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.
O réu tornou-se revel, em Juízo, tendo apenas se manifestado
no Centro de Detenção Provisória de Bauru, na época da prisão em flagrante, oportunidade
em que negou a prática delitiva. Na ocasião, na presença de seu Advogado da FUNAP,
disse que apenas se apresentou como proprietário das drogas para evitar que os demais
presos da cela pagassem o castigo, mas não sabe quem era o verdadeiro proprietário da
maconha, e desconhece também a forma como o entorpecente chegou até a cela.
O réu admitiu que se apresentou como sendo o responsável
pela droga apreendida. A negativa de propriedade da droga restou isolada.
Os Agentes de Segurança Penitenciária responsáveis pela
ocorrência relataram como se deu a abordagem do réu e a localização dos entorpecentes,
confirmando a autoria e materialidade do crime em questão. Informaram que diligenciavam
na cela do acusado, momento em que o visualizaram segurando as drogas na mão. O réu
jogou as drogas sob a cama. Os entorpecentes foram apreendidos, e verificaram se tratar
de maconha.
Inquestionável a validade do depoimento prestado pelos
Agentes Penitenciários. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os

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agentes públicos, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados
em juízo, constituem-se prova idônea à condenação"
(STJ, 6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006;
p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL
DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.°
73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96:
in DJU 18.10.96).
Portanto, o réu foi visto com as drogas nas mãos, e foi visto
jogando-as debaixo da cama. Repita-se, foi visto nessa situação. Irrelevante que fosse ou
não o 'dono' das drogas.
As drogas encontradas (17 porções) foram analisadas e o

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resultado foi positivo para maconha (fls. 13/15).
Dessa forma, não resta dúvida de que o réu praticou o crime
de tráfico de drogas. A prisão em flagrante, a considerável quantidade de entorpecentes
apreendidos (17 porções de maconha, pesando 14,75g,), a forma de acondicionamento
destas drogas, o relato dos Agentes de segurança penitenciária, enfim, as circunstâncias
todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico de drogas.
O crime de tráfico consuma-se pela prática de uma das várias
condutas previstas no tipo penal. Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou
em depósito, já consumou a infração.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
A tese de inexigibilidade de conduta diversa não foi
comprovada, nem mesmo pelo acusado, que se fez revel em juízo. Note-se que na fase
extrajudicial, o réu foi ouvido na presença de Advogado, e na ocasião, disse que agiu
espontaneamente, sem pressão de quem quer que seja. Logo, a tese ora apresentada fica
rejeitada, por falta de amparo nas provas colhidas.

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Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
No mais, a r. sentença bem ponderou que: “Em relação a
desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06, a alegação de que a droga era para
uso próprio não pode ser acolhida, porque o réu não alegou ser usuário. A quantidade de
droga encontrada com ele, não havendo alegação de uso, somente pode ser concluído que
era para consumo de terceiro. Ou, como se trata de presídio, ele estaria guardando a
droga para outro detento.” (fls. 147).
A fundamentação é procedente. O tipo penal em questão
destaca inúmeros verbos que tipificam a conduta de tráfico de drogas.
Passo à analise da dosimetria da pena.
Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, a pena-
base foi aplicada no mínimo legal, em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa.
O réu já registrava antecedentes criminais na data dos fatos.
Todavia, não houve recurso Ministerial buscando exasperação da pena-base, de modo que
não há modificação a fazer neste particular.
Na segunda fase, embora presente a circunstância atenuante
da menoridade relativa, a pena do acusado fica mantida no mínimo legal, nos termos da
Súmula 231, do C. STJ.
Por fim, na derradeira etapa, a r. sentença exasperou a pena
em 1/6, diante da inquestionável presença da causa de aumento prevista no inciso III, do
art. 40, da Lei no 11.343/06, o que perfaz 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-
multa.

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Ainda na terceira fase, a r. sentença concedeu o redutor de
pena e reduziu a pena à razão de metade (1/2), nos termos do art. 33, §4°, da Lei n°
11.343/06, perfazendo 02 anos e 11 meses de reclusão, e 291 dias-multa.
A meu ver, respeitado tal posicionamento, diante das
circunstâncias do caso concreto, não seria o caso de aplicação do referido redutor de pena.
A quantidade dos entorpecentes, a localização destes entorpecentes no interior de
estabelecimento prisional, além da condenação posterior pela prática de outro delito de
tráfico de drogas (fls. 94), revelam a dedicação do réu à atividade criminosa, obstando,
assim, a incidência do referido redutor. Nesse diapasão:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ALEGAÇÃO
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o,
DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o
condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande
quantidade
de
substância
entorpecente,
manifesta
dedicação à atividade criminosa. 2. No caso concreto, o
paciente foi flagrado com 4,75g, na forma de 42 pedras de
substância análoga ao crack, sendo inaplicável, portanto, a
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. 3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso
que fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à
traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de
realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-
probatório que arrimou o mencionado fundamento. 4. Ordem
denegada.
(HC
198.458/SP,
Rel.
Ministro
ADILSON
VIEIRA
MACABU
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/RJ), 5a Turma, julgado em 31/05/2011, DJe 20/06/2011).
Contudo, havendo conformismo Ministerial neste ponto,
mantenho a pena como fixada na r. sentença, que em muito beneficiou o acusado.
A aplicação do redutor de pena não retirou o caráter hediondo

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do delito de tráfico de entorpecentes, pois não se trata de crime autônomo e diverso
daquele, mas tão somente de causa de diminuição trazida pelo Legislador à Lei no
11.343/2006.
Trago à colação r. decisum desta Colenda Câmara:
“Execução Penal
Tráfico de entorpecentes em que há
reconhecimento do redutor
Crime que conserva sua
natureza hedionda Progressão para regime prisional menos
rigoroso Reeducando primário que não cumpriu ainda do
total das penas impostas no regime prisional atual Ausência
de requisito objetivo. Progressão para o regime prisional
menos rigoroso, em se cuidando de reeducando primário
apenado pela prática de crime hediondo, fica condicionada ao
cumprimento de ao menos da pena no regime imediatamente
anterior, uma vez ser vedada a progressão por "saltos".”
(Relator: Grassi Neto; Comarca: Mauá; Órgão julgador: 8a
Câmara
de
Direito
Criminal; Data
do
julgamento:
29/01/2015; Data de registro: 03/02/2015)
AGRAVO EM EXECUÇÃO ALEGAÇÃO DE QUE O
CÁLCULO DE PENAS RELATIVO A PROGRESSÃO DE
REGIMES, E DE CONCESSÃO DO LIVRAMENTO
CONDICIONAL DEVE SER REFEITO, NÃO HAVENDO
QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO DO JULGADO NO HC
No 118.533, PELO STF E AO CASO CONCRETO. CASO
EM QUE O AGRAVADO FOI CONDENADO AO
CUMPRIMENTO DE UM ANO E OITO MESES DE
RECLUSÃO, PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO
NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06, E EMBORA A
RECENTE DECISÃO PROFERIDA NO HC No 118.533,
DO STF TENHA AFASTADO A SUA NATUREZA
EQUIPARADA
AOS
HEDIONDOS,
PARA
O
DENOMINADO TRÁFICO PRIVILEGIADO, TAL NÃO
ENCONTRA APLICAÇÃO NO PRESENTE CASO, ALÉM
DE NÃO SE TRATAR DE DECISÃO VINCULANTE.
Recurso provido. (Relator: Marco Antônio Cogan; Comarca:
Santos; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Data
do julgamento: 09/02/2017; Data de registro: 09/02/2017).
Cabe frisar que a r. decisão proferida pelo C. STF no
julgamento do HC 118.533/MS, na qual foi afastado o caráter hediondo do chamado

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“tráfico privilegiado”, não tem força vinculante, já que se deu em caráter incidenter
tantum. Ressalto, ainda, que o Pretório Excelso não afastou, por decisão de seu Plenário, a
hediondez para todo aquele que é primário e praticou o delito de tráfico, mas somente para
aquele que, além de ser primário, preencher todos os requisitos previstos no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06.
A r. sentença fixou regime inicial semiaberto para
cumprimento da pena, o que fica mantido, diante do conformismo Ministerial também
neste ponto.
Respeitado tal posicionamento, é entendimento desta
Relatoria que, para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial deve ser o fechado. Todo
indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade. E neste caso
concreto, as ponderações lançadas na r. sentença também reforçam a adequação do regime
prisional inicial fechado.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Por fim, incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, por falta de amparo legal. Sabemos, ademais, que é
vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de crime
equiparado a hediondo. Nesse sentido, já foi decidido:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao

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condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0024324-16.2015.8.26.0071 -Voto no 10.338
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11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao apelo,
mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. Oportunamente,
expeça-se mandado de prisão.
Ely Amioka
Relatora