Tribunal: TJSP
Processo: 1502570-80.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996060
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502570-80.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é
apelante/apelado
RAFAEL
OLIVEIRA
DA
SILVA,
é
apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVERAM O
APELO do Ministério Público, de modo a majorar a pena-base e reconhecer a
causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, estipulando a
reprimenda, agora, em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão em regime
inicial fechado, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, mantida, no
mais, a sentença impugnada.V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1502570-80.2019.8.26.0530 -Voto no 17.881
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VOTO no. 17.881
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1502570-80.2019.8.26.0530 (processo digital)
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO 5a VARA CRIMINAL
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA e RAFAEL OLIVEIRA DA SILVA
APELADOS: As mesmas partes
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar.
Direito de apelar em liberdade. Descabimento. Réu
que permaneceu preso durante toda a instrução
processual,
não
sendo
lógico
colocá-lo
em
liberdade
após
a
prolação
da
sentença
condenatória. Necessidade de manutenção da
ordem pública, a par de imprescindível a prisão
também para assegurar a aplicação da lei penal.
Rejeição.
Mérito.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Relatos
seguros
e
coesos
de
policiais
militares.
Causa
de
aumento
inquestionável. Condenação mantida, a par de
não impugnada. Pena-base acima do piso em face
de circunstância desfavorável representada pela
expressiva quantidade, variedade e acentuada
lesividade
de
parte
dos
entorpecentes
apreendidos à saúde pública, consoante artigo 42
da Lei no. 11.343/06, a par da personalidade do
agente que, durante a adolescência, respondeu
por atos infracionais a indicar dedicação a
atividade criminosa. Atenuantes da confissão
espontânea e menoridade relativa. Causa de
aumento
reconhecida.
Quadro
adverso
inconciliável com a causa de diminuição descrita
no
artigo
33,
§
4o,
daquela
mesma
Lei
Extravagante, consoante recentes julgados do
Superior Tribunal de Justiça. Substituição da
corporal por restritivas de direitos colidente com

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a circunstância negativa e o montante da
reprimenda.
Regime
inicial
fechado
único
adequado ao crime de natureza hedionda, sem se
ignorar o quadro adverso também incompatível
com retiro menos severo. Provimento tão-só ao
apelo da acusação.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 213/225, cujo
relatório se adota, RAFAEL OLIVEIRA DA SILVA, qualificado nos
autos, foi condenado a cumprir pena de cinco (5) anos de reclusão em
regime inicial fechado, bem como a proceder ao pagamento de multa
no importe de quinhentas (500) diárias, unidade no piso, como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, vedada a
interposição de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam a acusação, a Defesa e o réu
(fls. 211), vindo as razões dos reclamos a fls. 230/238 e 248/282.
Busca o Ministério Público a majoração da pena-base em metade
(1/2) acima do mínimo legal e o reconhecimento da causa de
aumento prevista no artigo 40, III, da Lei no. 11.343/06. Por sua vez,
postula a Defesa, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade.
No mérito, busca a mitigação da reprimenda, o reconhecimento do
privilégio previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas e a imposição
de regime prisional mais brando, com a substituição da corporal por
restritivas de direitos. Requer, ainda, a concessão da justiça gratuita,
“prequestionando” a matéria.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 287/292 e 293/306, tendo a
ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls.
322/330, no caso, pelo provimento tão-só ao apelo da acusação.
É o relatório.

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Inicialmente, observe-se estar prejudicada a análise
da questão atinente ao cabimento do apelo em liberdade diante do
julgamento agora levado a efeito, a par de justificada a restrição ao se
prolatar a sentença (fls. 223/224).
Nesse tom, tem-se que o denunciado permaneceu no
cárcere durante toda a instrução processual, não sendo lógico que,
depois de condenado, seja colocado em liberdade.
Não é demais lembrar que “A proibição ao direito de
o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada.
Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso
durante toda a instrução criminal” (STF, 2a T., HC 100.595/SP, rela.
Mina. Ellen Gracie), havendo outros julgados da Suprema Corte sobre
a impossibilidade da interposição do apelo fora do cárcere (STF, 1a T.,
HC 103.945/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-107 de 06/06/11 e STF,
1a T., HC 97.883/MG, rela. Mina. Carmen Lúcia, DJe-152 de
14/08/09 in Lex STF, 368/481).
Sem dissenção, anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI que, “Havendo motivo justo, deve o réu ser recolhido ao cárcere
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória... Tudo
depende do caso concreto” (“Código de Processo Penal Comentado”,
10a ed., RT, 2011, art. 387, no 58-A, pág. 737).
“6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de
recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução
criminal, se persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC
449692/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-8-2018).
Importante
acrescentar
que,
ao
reverso
do
sustentado pela Defesa, a fundamentação pode ser sucinta e simples,
bastando a indicação de elemento constante dos autos apto a
justificar a impossibilidade de se aguardar a solução do recurso em
liberdade, algo bem delineado na hipótese, considerada a gravidade

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concreta dos fatos imputados ao recorrente a evidenciar a
necessidade da manutenção da prisão antes do trânsito em julgado
em prol da ordem pública.
Superada a questão, tem-se que apenas o recurso da
Justiça Pública deve vingar.
Observe-se que o réu, na Delegacia, admitiu a
acusação, afirmando alugar o imóvel em que foi abordado para
guardar entorpecentes a pessoa cuja identidade preferiu não
declinar, recebendo R$ 300,00 por semana para tanto. Disse que
guardava as drogas, quando foi abordado por policiais, mas não as
fracionava, não lhe pertencendo a faca e o estilete encontrados no
local, enquanto o dinheiro apreendido provinha da atividade espúria
(fls. 05). Em juízo, acrescentou que trabalhava com seu genitor, mas
aceitou guardar os entorpecentes para complementar a renda
familiar. Alegou ser primeira vez que guardou as drogas. Asseverou
haver uma escola a trezentos metros do local, mas não a frequentava
ou levava drogas àquele estabelecimento. Por fim, mencionou ter
respondido a atos infracionais análogos ao tráfico durante a
adolescência (fls. 216 e mídia).
Não bastasse, a confissão foi confirmada pelos
policiais militares Gustavo Ostanello Alonso e Murilo Cesar Custodio
Leite, os quais relataram estar em patrulhamento, quando foram
informados por popular sobre três indivíduos que mexiam na fiação
elétrica no local dos fatos, onde se depararam com instaladores de TV
a cabo e Internet. Ao ingressarem no imóvel, avistaram o acusado
através da janela, notando que ele fracionava um tijolo de maconha.
Já na casa, lograram localizar mais 5 tijolos de maconha, 52 pinos de
cocaína, rolos de papel filme, faca e estilete próprio para cortar
drogas, além de R$ 993,00 em notas diversas. Indagado a respeito,
RAFAEL admitiu a propriedade dos entorpecentes, afirmando que os
fracionavas para vendê-los na “biqueira do fusca”. Por fim,
mencionaram existir uma escola a 200 ou 300 metros de distância do

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local (fls. 03/04, 215 e mídia).
Inegável, portanto, o vínculo entre as drogas e o réu,
cabendo realçar que a considerável quantidade e a variedade das
substâncias (4.659,140g de maconha em quatro tijolos e um
invólucro, além de 9,984g de cocaína, divididos em 52 eppendorfs),
bem como a apreensão de três balanças de precisão, rolo de plástico
filme, faca e estilete na casa (fls. 09/10), reforçam o tráfico praticado
por RAFAEL que, repita-se, admitiu, sob o contraditório, a autoria da
espúria atividade.
Aqui, pontue-se que, consoante a literatura médica e
a jurisprudência, a quantidade da cocaína apreendida representa,
pelo menos, 499 porções “insuportáveis” a ensejar quadro de
overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina
Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”,
1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe
26-3-2013;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), peculiaridade apta a evidenciar a infração penal prevista
no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06.
Do mesmo modo, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade
de Cannabis sativa L apreendida, no mínimo, 14.118 “cigarros” do
tóxico, não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio,
ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria
suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento
psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636; TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), tudo confirmando a espúria
atividade.

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Desnecessárias
maiores
considerações
sobre
a
robustez do conjunto probatório, ainda mais diante da resignação da
Defesa em face da solução condenatória.
Inegável, também, ter a ação do acusado ocorrido
nas proximidades de instituição de ensino, local especialmente
protegido, consoante croqui a fls. 56 e prova oral produzida, daí a
causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei no.
11.343/06, de natureza objetiva, pouco importando se o agente
objetivava distribuir tóxico aos frequentadores da escola.
A propósito, como sempre anotaram as Cortes
Superiores, “a simples prática do delito na proximidade de
estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei no. 11.343/06
já é motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo
desnecessário que o tráfico de drogas vise os frequentadores desses
locais” (STJ, 5a T., HC 236.628/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ),
posicionamento
observado
de
forma
sistemática
em
outros
nupérrimos julgamentos (STJ, HC 359467/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 18-8-2016; AgRg no
REsp 1582732/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado
27-4-2017, sem grifo no texto original).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante delito (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls.
06/08), auto de exibição/apreensão (fls. 09/10) e laudos de
constatação provisória (fls. 30/31) e de exame químico toxicológico
(fls. 65/66), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a
condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular
fixado a pena-base um quinto (1/5) acima do mínimo legal, vale
dizer, seis (6) anos de reclusão, mais seiscentos (600) dias-multa em
face de circunstância judicial desfavorável representada pela
acentuada culpabilidade.
Todavia, como anotou o Ministério Público via apelo,
viu-se RAFAEL beneficiado com o módico incremento.

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Primeiro porque se desprezou circunstância adversa
representada pela personalidade proeminentemente desvirtuada do
réu diante de anteriores envolvimentos em atos infracionais (fls.
35/38), inclusive pela prática de condutas análogas ao tráfico, sendo
remansosa a jurisprudência no sentido de que, “2. Embora o
envolvimento anterior em atos infracionais não possa ser considerado
como maus antecedentes, pode ser valorado como personalidade
desfavorável, o que é suficiente para justificar o aumento de pena
procedido na primeira etapa da dosimetria. Precedentes” (STJ, HC
169755/DF, Relator Ministro ADÍLSON VIEIRA MACABU, grifei).
“2.
Embora
o
envolvimento
anterior
em
atos
infracionais não possa ser considerado como maus antecedentes e
tampouco se preste para induzir a reincidência, demonstra a inclinação
do acusado para a prática delitiva, o que é suficiente para justificar o
aumento de pena procedido na primeira etapa da dosimetria” (STJ, HC
146684/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI).
“1. Os atos infracionais praticados pelo paciente não
foram
considerados
como
maus-antecedentes,
como
afirma
a
impetrante, apenas e tão-somente serviram de base para o
sentenciante concluir pela existência de personalidade desvirtuada e
voltada para o crime; tal circunstância, aliada à má-conduta social e à
periculosidade evidenciada pelo modus operandi da ação criminosa, é
suficiente para justificar a majoração da pena-base acima do mínimo
legal. Precedentes do STJ” (STJ, HC 84052/DF, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).
Sob outro vértice, a expressiva quantidade, a
variedade e a acentuada lesividade de parte das drogas apreendidas
desnudam dolo exacerbado e, por isso, exigiam majoração da basilar,
nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06, possibilitando a
circunstância ao agente atingir maior número de usuários, de modo a
contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata
destruição de lares ou famílias.

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Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, HC 225575/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade
da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em
conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas
pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG,
Relator Ministro GILSON DIPP, grifou-se).
Como se assentou recentemente, “1. A natureza da
droga apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui
fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016,
sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o

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acréscimo da pena básica como, também, denota dedicação a
atividade criminosa e integração a organização espúria, havendo
pronunciamento em tal sentir há pouco externado pelo Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC
122598,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
julgado
14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Destarte, fixa-se a basilar em metade (1/2) acima do
mínimo legal, isto é, sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão, com
multa no importe de setecentas e cinquenta (750) diárias.
Na
segunda
fase
da
dosimetria,
diante
do
reconhecimento das atenuantes atinentes à confissão espontânea e

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menoridade relativa (o agente contava 18 anos de idade à época do
crime fls. 11), retornou a sanção ao piso, anotada a impossibilidade
de redução aquém do mínimo, consoante Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça, na hipótese editada com lastro em entendimento
pacificado do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/928) e conforme
tranquila doutrina apontada por este Egrégio Tribunal de Justiça
quando
do
julgamento
da
Apelação
Criminal
no.
0014034-25.2009.8.26.0564, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Curso de Direito Penal, 1a
ed., Saraiva, 1956, vol. III, § 143, no 3, pág. 260; JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, Manual de Direito Penal, 7a ed., Atlas, 1993, vol. I, no
7.5.7, pág. 296; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de Direito Penal, 1a ed.,
Forense, 2002, pág. 514-5, no 14; CEZAR ROBERTO BITENCOURT,
Tratado de Direito Penal, 8a ed., Saraiva, 2003, vol. 1, pág. 559).
Em verdade, sequer se verifica a atenuante da
confissão espontânea, no caso colidente com a situação de flagrância,
tal como assentou a SUPREMA CORTE, vedada a revisão ante a
inexistência de impugnação a respeito.
Sem dúvida, “A atenuante da confissão espontânea é
inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante” (STF,
HC 102.002, julgado 22-11-11, grifei).
“A prisão em flagrante é situação que afasta a
possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como
objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real” (STF, HC
108.148, sem grifo no original).
Na derradeira fase do artigo 68 do Código Penal,
exaspera-se a reprimenda de um sexto (1/6) em razão da majorante
prevista no artigo 40, III, da Lei de Tóxico e agora reconhecida,
chegando-se ao patamar definitivo de cinco (5) anos e dez (10) meses
de reclusão, mais multa de quinhentas e oitenta e três (583) diárias,
unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
Descabida a causa de diminuição de pena prevista

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no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, primeiro porque o apelante
não demonstrou exercer função lícita de forma satisfatória (nas duas
fases da persecução, declarou trabalhar como “ajudante de pedreiro”
com o genitor somente quando solicitado, inclusive juntou declaração
a fls. 93, embora admitindo o tráfico para complementar a renda, a
par de ter respondido a processos por atos infracionais quando
adolescente análogos ao tráfico, com imposição de medidas
socioeducativas fls. 35/38), detalhe apto a indicar ser a mercancia
espúria a “profissão” ou meio de vida dele a desvendar dedicação a
atividade criminosa incondizente com a minorante em pauta, algo
corroborado pelos relatos dos policiais militares.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Ademais, respeitado o entendimento do julgador
singular, tem-se que “O registro de atos infracionais é elemento idôneo
para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidencia a
propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes da Quinta
Turma. 4. Concluído pelas instâncias antecedentes que o paciente se
dedica ao comércio ilícito de entorpecentes, tendo em vista, além da
quantidade e da variedade da droga apreendida (60,50g de maconha
e 7,67g de cocaína), o fato de que ao tempo do delito em apreço, ele
estava no curso de liberdade assistida pela prática de ato infracional
análogo ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento, a fim
de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do
conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de
habeas corpus. Precedentes” (STJ, HC 364837/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, DJe 01-02-2017).

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“O envolvimento reiterado do paciente, quando menor,
em atos infracionais equiparados ao crime de tráfico de drogas, é
elemento capaz de afastar a aplicação da causa especial de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, na medida em
que revela a sua dedicação em atividades criminosas. Precedente: HC
299.673/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
24/8/2016” (STJ, HC 333749/SP, Relator Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, DJe 08-02-2017).
Também como já se assentou, “o emprego de arma
de fogo na atividade de tráfico inviabiliza a redução da pena, na
medida em que revela nítido traço de organização e de outras
atividades criminosas” (STJ, HC 181400/RJ, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, grifei e destaquei).
Num segundo ângulo, deixou claro o Superior
Tribunal de Justiça que a quantidade e a nocividade das drogas
apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente,
por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro
obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC
182359/RJ),
conforme
reiterado
posicionamento
das
Cortes
Superiores (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
DJe
28-04-2016;
AgRg
no
REsp
1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02-05-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-06-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS,
DJe 10-06-2016;
HC 362619/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC
362266/RS, idêntico Relator), expressando a Suprema Corte idêntica
e lógica percepção.
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI

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11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é
matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (STF, HC 122594/SP,
Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 23-09-2014, sem grifo e
destaque no original).
“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a
conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a
natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias
em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório
para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade
criminosa (RHC no 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro
Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015, grifei).
Nem mesmo se pode cogitar de bis in idem,
assentando o Superior Tribunal de Justiça ser “... entendimento desta

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Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga
apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da
dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista
no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis
in idem” (STJ, HC 453224/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER,
julgado 21-08-2018).
Cabe dizer que o legislador, ao estipular a
minorante, teve como alvo o “pequeno” e esporádico traficante,
condição colidente com o agente pilhado na posse de considerável
volume de tóxicos variados, repita-se.
Incogitáveis a substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências no
caso claramente insuficientes à repressão e prevenção do delito de
natureza
hedionda,
representando
qualquer
das
providências
incentivo à criminalidade, além do que a corporal agora imposta
(superior a quatro anos de reclusão) e a circunstância negativa antes
registrada denotam óbices expressos às benesses (artigos 44, incisos
I e III e 77, caput, inciso II, ambos do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento da corporal é o único adequado ao tráfico e à
circunstância adversa antes reportada, do mesmo modo colidente
com retiro menos severo (artigos 42 da Lei de Tóxico e 33, § 3o, do
Código Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno também da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional expresso (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião a
respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de fato
concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável
(posse de expressiva quantidade de substâncias altamente nocivas à
higidez física ou psíquica da população, a par do alto poder viciante

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da cocaína), sem se ignorar o cometimento de infração penal de
indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e
proporcionalidade,
como
pretende
o
impetrante” (STF,
HC
103011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF
382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, Relator
Ministro Joaquim Barbosa, cabendo colacionar precedente do
Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a imposição do regime
inicial fechado e a negativa de substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos diante da “natureza altamente nociva de
parte das substâncias entorpecentes negociadas - cocaína,
substância causadora de efeitos extremamente deletérios (art.
42 da Lei no 11.343/06)” (HC 335839/SP, Relatora Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 02-02-2016, grifei e destaquei)
não denotam constrangimento ilegal.
“6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016,
grifei).
De igual forma, “É possível a fixação de regime
prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV
Recurso desprovido”
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,

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julgado 27-09-2016, grifou-se).
“De outra parte, consoante jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo
legal,
porquanto
reconhecidas
as
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a
imposição de regime prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto
no art. 33, § 3o, do mesmo diploma legal” (STJ, HC 117812/MG,
grifei).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente
tem decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando
não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código
Penal. 5. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância
com o parecer ministerial” (STJ, HC 91822/SP, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).
Outros pronunciamentos das Cortes Superiores não
deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no TEsp
1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado
16-08-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 367048/SP, Relator Ministro
NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC 325536/MS,
Relator
Ministro
FELIX
FISCHER,
julgado
06-10-2016;
HC
360552/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 22-11-2016;
HC
373853/SP,
Relator
Ministro
NEFI
CORDEIRO,
julgado
22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC 130375
AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-09-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
Quanto à isenção das custas processuais, saliente-
se que, de acordo com o artigo 4o, § 9o, “a”, da Lei Estadual no.

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11.608/03, seu recolhimento nas ações penais ocorrerá em primeiro
grau de jurisdição, ao final, pelo réu condenado.
E, consoante lição de JÚLIO FABBRINI MIRABETE,
“Estão as custas a cargo do vencido. A sentença ou o acórdão que
julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o
vencido, diz o artigo 804. Sendo dois ou mais os réus condenados, a
satisfação das custas deve ser efetuada por rateio (pro rata). Não
sendo satisfeitas no processo penal as custas pelo condenado, ficará
sujeito ele à cobrança judicial pelas vias próprias. A pobreza do
condenado
não
impede
a
condenação
nas
custas,
pois
a
exequibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta
deve ser considerada” (Processo Penal, 17a ed., Atlas, 2005, pág. 823,
no. 21.3.1).
Outrossim, dispõe o artigo 98 do Novo Código de
Processo Civil que a assistência judiciária compreende a isenção do
pagamento das taxas judiciárias; no entanto, o parágrafo 3o do
verbete em destaque estabelece a suspensão da exigibilidade das
custas, as quais “somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco)
anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou,
o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência
de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se,
passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.
Destarte, o beneficiário da justiça gratuita não fica
desobrigado de honrar as verbas de sucumbência, mas tem em seu
favor a suspensão do pagamento enquanto durar a situação de
pobreza ou hipossuficiência, pelo prazo máximo de cinco anos, findo
o qual estará prejudicada a obrigação.
Igualmente, como a situação financeira do agente
pode se alterar a qualquer instante, o momento processual adequado
para aferição de eventual miserabilidade deve coincidir com execução
do julgado (STJ, 1a T., REsp no. 1.082.376/RN, rel. Min. Luiz Fux,
DJe de 26/03/09; STJ, 2a T., REsp no. 743.149/MG, rel. Min. Castro

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Meira, DJU de 24/10/05, pág. 293; STJ, 5a T., REsp no.
715.914/MG, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 26/09/2005, pág. 449;
STJ, 5a T., REsp no. 400.682/MG, rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de
17/11/2003, pág. 355; STJ, 2a T., AgRg no REsp no. 364.021/DF,
rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de 26/05/03, pág. 319; STJ, 6a T., REsp
no. 263.021/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 18/03/02,
pág. 307; STJ, 6a T., REsp no. 108.267/DF, rel. Min. Vicente Leal,
RT, 749/629).
Para concluir, sem sentido o “prequestionamento”
sugerido, cabendo ao órgão colegiado analisar as matérias trazidas
pelas partes de forma fundamentada, algo observado através da
exaustiva exposição aqui trazida às claras.
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVEJO O APELO do
Ministério Público, de modo a majorar a pena-base e reconhecer a
causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas,
estipulando a reprimenda, agora, em cinco (5) anos e dez (10) meses
de reclusão em regime inicial fechado, mais quinhentos e oitenta e
três (583) dias-multa, mantida, no mais, a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)