Tribunal: TJSP
Processo: 2125724-82.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Regimental Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício - restaurante localizado nas margens da Rodovia Anhanguera - pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão indeferindo a liminar. Reforma cabível.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos,

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício - restaurante localizado nas margens da Rodovia Anhanguera - pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão indeferindo a liminar. Reforma cabível.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários.
Norma com efeitos concretos. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação – ou, ao menos, a suspensão – dos efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação.
Fumus boni iuris. Presença. Em princípio, os serviços prestados pela impetrante são imprescindíveis aos motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura segundo a Portaria no 116, de 29.03.20. Precedentes deste Eg. Órgão Especial. Cumpre dar prosseguimento à impetração, para exame das demais questões preliminares e de mérito, com a concessão da liminar.
Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000763860
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental Cível no
2125724-82.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
GILMAR ANTÔNIO ZAMBIASI RIBEIRÃO PRETO-ME, são agravados PREFEITO
DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO e ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO
AO AGRAVO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. CARLOS BUENO (COM DECLARAÇÃO),
LUIS SOARES DE MELLO, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BÁRTOLI,
FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY E MOREIRA
VIEGAS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor,
CARLOS BUENO, vencido, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI E RENATO SARTORELLI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AInt no 2.125.724-82.2020.8.26.0000/50000 – São Paulo
Voto no 43.364
Agte. GILMAR ANTÔNIO ZAMBIASI RIBEIRÃO PRETO-ME Agda. FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Decreto no 64.881/2020)
Rel. Des. CARLOS BUENO Voto no 53.322
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício -
restaurante localizado nas margens da Rodovia Anhanguera -
pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a
despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão
indeferindo a liminar. Reforma cabível.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266
não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais
atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários.
Norma com efeitos concretos. Tal é o caso do Decreto no
64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade
econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e
concretamente, a cassação ou, ao menos, a suspensão dos
efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo
concreto a direito individual. Não há falar em falta de
interesse processual na modalidade adequação.
Fumus boni iuris. Presença. Em princípio, os serviços
prestados pela impetrante são imprescindíveis aos motoristas
de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário,
circunstância aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura
segundo a Portaria no 116, de 29.03.20. Precedentes deste Eg.
Órgão Especial. Cumpre dar prosseguimento à impetração,
para exame das demais questões preliminares e de mérito, com
a concessão da liminar.
Agravo provido.
1.
Relatório já nos autos.

2.
Dou provimento ao agravo.
Trata-se de agravo interno contra r. decisão (fls. 91/93 do principal)
indeferindo liminar em mandado de segurança de empresa do ramo alimentício
restaurante localizado nas margens da Rodovia Anhanguera pleiteando retomar o
exercício regular de sua atividade, a despeito do isolamento social decretado no Estado.
Indeferida a liminar, recorreu a impetrante.
O I. Relator propõe seja negado provimento ao agravo.

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Peço vênia para divergir, a fim de dar provimento ao agravo para
conceder a liminar pleiteada.
a) Ausência de impetração contra lei em tese.
a.1 - Correta interpretação da Súmula no 266/STF possível mandado de
segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados
em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração -
não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança,
cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar
aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...).” (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.
Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
“O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.

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(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”
(...)
“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”
“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'”.
“Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).
No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).
Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que “... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade.” é
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.
Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO, no

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seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível
mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
“Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim
como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante,
como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do
ato normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato.”
No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do Decreto
no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante expressamente: “... se
digne, inaudita altera pars, LIMINARMENTE antecipar a tutela CONCEDENDO-SE
AO IMPETRANTE A SEGURANÇA, para autorizar o funcionamento do
estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que necessitarem ...” (fl. 12
dos autos).
Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quanto se pretende, repita-se, “... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...”.
Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF Rel. Min. ROBERTO BARROSO
- Pleno - v.u. j. de 21.08.17.
Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não
ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”
“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de
pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual.”
“Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.”
“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado
do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a

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denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança.”
“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação
da Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei “Curso de
Direito Constitucional” 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).
Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei
“Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.”
(...).
“Tendo em vista a dificuldade de se precisar o que seria uma lei de efeitos
concretos, consideramos possível o manojo do MS para se obter uma ordem a ser
imposta contra o Poder Público para fazer ou não fazer, tendo por causa de pedir
a inconstitucionalidade da lei.”
“Se a inconstitucionalidade for exclusivamente a causa de pedir, pouco
importa se a lei atacada tem ou não efeitos concretos. Nesse ponto, vale a
argumentação desenvolvida acerca da possibilidade de se realizar controle difuso
de constitucionalidade em ação coletivo (v. Item 3.20.1). O que é vedado é
transformar o MS em sucedâneo de ADIn.” (grifei - “Processo Constitucional

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Brasileiro” 2018 Ed. Revista dos Tribunais p. 761).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
a.2 -
Decretos no 64.881/20 e 64.994/20 normas de efeitos concretos.
No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus” (art. 1o), e o Decreto no 64.994/20
mantendo a quarentena, apresentam, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de
efeitos concretos.
Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.
Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.
Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)
(...)
“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada.”
(...)
“Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF).”
(...)
“Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado

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em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva.” (grifei “Manual de Direito Administrativo” 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).
Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.
Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor do impetrante.
Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.
A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.
O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:
“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante.”
“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados.”
(...)
“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante.”
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na
sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado

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de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
“Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.”
(grifei HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).
Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.
Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso
análogo:
“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”
“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo
de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos
concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de segurança
impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de
120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51.”
“II - Recurso especial improvido.”
(...)
“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).
Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem

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observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”
(...).
“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de
violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada.”
“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos
concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua
atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se
equipara a atos administrativos.”
“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (AC no
9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA).
“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (AI no
2.148.490-03.2018.8.26.0000
v.u. j. de 08.10.18
Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Em suma, os Decretos no 64.881/20 e o 64.994/20 atingem diretamente
os efeitos jurídicos da licença para funcionamento da empresa impetrante, causando-lhe,
ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual.
Inaplicável a Súmula no 266 do STF.
Assim, não caracterizada falta de interesse processual na modalidade
adequação.
b) Quanto à liminar.
Notório o periculum in mora. Configurado fumus boni iuris a justificar
a concessão/manutenção da liminar.
Não se nega que a Constituição Federal conferiu aos Municípios

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competência para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inciso I) e
suplementar a legislação federal e estadual no que couber (art. 30, II).
Todavia, no presente caso, considerando que os serviços prestados pelo
estabelecimento da impetrante na comercialização de refeições e também no
fornecimento de serviços de primeira necessidade são imprescindíveis aos motoristas
de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância, aliás
reconhecida pelo Ministério da Agricultura na Portaria no 116, de 29.03.20,
plenamente razoável a manutenção da liminar.
Ressalte-se, além do mais, que o fornecimento de alimentação, em
conjunto com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser
tratada também como “essencial”, de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o
do Decreto Federal no 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de
28 de abril de 2020 (“XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas
aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar
o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas;”).
Indiscutível a necessidade de respeito ao isolamento social imposto,
impõe-se aquilatar, novamente, a essencialidade do serviço prestado pela impetrante a
justificar a exceção. A peculiaridade do caso é a localização do estabelecimento à
margem de rodovia a ensejar a concessão questionada, pela essencialidade dessa
prestação de serviços, observadas as regras de segurança à saúde dos frequentadores e
servidores da impetrante, como constou da decisão impugnada.
Essa orientação prevalência do disciplinado pela norma federal em
detrimento da estadual ou municipal , dada a natureza nacional da essencialidade
apontada, (“... atividade de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas.” - item XLIV do parágrafo primeiro, do art. 3a, do Decreto
Federal no 10.282/20) no caso, pela peculiar situação de restaurante às margens de
rodovia , tem sido reiteradamente confirmada nesse Colendo Órgão Especial, ainda
que por maioria de votos e em manutenções ou concessões de liminar (v.g. - ARg no
2.096.062-73.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel. Des. RENATO
SARTORELLI; ARg no 2.098.870-51.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel.
Des. CONSTABILE E SOLIMENE; ARg no 2.129.462-78.2020.8.26.0000/50000 - j.
de 19.08.20 - Rel. Des. XAVIER DE AQUINO; MS no 2.073.396-78.2020.8.26.0000 -
j.
de
29.07.20
-
Rel.
Des.
SOARES
LEVADA;
e
ARg
no
2.104.058-25.2020.8.26.0000/50000 - j. de 05.08.20 de que fui Relator, dentre tantos
outros).
Como bem colocado pelo I. Des. JOÃO CARLOS SALETTI ao
conceder liminar em mandado de segurança análogo ao dos autos:

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“Sem embargo da elevação de propósitos dos Governos Estadual e
Municipal, que tem por premissa primeira do combate à COVID-19 a
preservação de vidas, esse desiderato pode ser harmonizado com o outro,
também relevante, de garantir o pleno abastecimento da população, objeto de
aludida Portaria ministerial.”
“Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas
pelos Decretos estadual e municipal em análise. São, ao longo das estradas,
acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de
alimentação, higiene e descanso, de todos quantos viajam, como os
caminhoneiros, que a norma federal menciona expressamente.”
“O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros se
utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso
durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o
transporte de cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da
população das cidades, sobretudo de gêneros alimentícios.”
“Acham-se presentes, portanto, o fumus boni iuris, especialmente tendo
em vista o disposto na Portaria 116/2020 do Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento, e o periculum in mora, emanado da suspensão das
atividades comerciais e de serviços prestados pela impetrante, com
consequentes prejuízos, se não irreparáveis, de difícil reparação. A tanto se
soma o não atendimento do interesse da população em que seja assegurado o
pleno abastecimento.” (MS no 2.066.887-34.2020.8.26.0000 de 14.05.2020).
Assim reiteradamente tem entendido esse C. Órgão Especial (v.g. AInt
no 2.125.759.42.20 - p.m.v. - j. de 16.09.20 - Rel. Des. FRANCISCO CASCONI;
AInt no 0.019710.11.20/50000 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - de que fui Relator; AInt no
2.107.066-10.20/50000- p.m.v. - j. de 09.09.20 - Rel. Desa CRISTINA ZUCCHI; AInt
no 2.107.779-82.20/50000 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - de que fui Relator; AInt no
2.107.779-82.20/50001 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - de que fui Relator e AInt no
2.136.569-76.20/50000 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.146.739-10.20/50000 - p.m.v. - j. de 02.90.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.146.745-17.20 - p.m.v. - j. de 02.09.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt
no2.065.266-02.20/50000 - p.m.v. - j. de 26.08.20 - Rel. Des. MOACIR PERES; AInt
no 2.099.482-86.20/50000 - p.m.v. - j. de 26.08.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.107.149-26.20/50000 - p.m.v. - j. de 26.08.200 Rel. Des. JACOB VALENTE;
AInt no 2.112.245-22.20/50000 - p.m.v. - j. De 26.08.20 - Rel. Des. ADEMIR
BENEDITO; dentre inúmeros outros arestos no mesmo sentido).
Portanto, com a devida vênia, cumpre dar prosseguimento à impetração,
para exame das demais questões preliminares e de mérito, com a concessão da liminar.
Assim, dou provimento ao recurso, a fim de conceder a liminar para
permitir a retomada do exercício da atividade da empresa impetrante, observadas as

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regras sanitárias impostas para prevenção da propagação do COVID 19, tal como já
decidi em casos análogos envolvendo restaurantes localizados em rodovias (v.g. MS no
2.104.058-25.2020.8.26.0000 d.m. de 28.05.20; MS no 0.019.710-11.2020.8.26.0000
d.m. de 30.06.20).
3.
Dou provimento ao agravo.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator Designado
(assinado eletronicamente)

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Voto no 53.322OE
Agravo Regimental Cível no 2125724-82.2020.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Agravante: GILMAR ANTÔNIO ZAMBIASI RIBEIRÃO PRETO-ME
Agravados: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO e
Estado de São Paulo
Interessado: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Meu voto, agora vencido, foi assim lido na sessão de
julgamento:
"'AGRAVO
REGIMENTAL
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA Autorização de consumo local de alimentos
no estabelecimento do impetrante, localizado às margens da
Rodovia Anhanguera, suspensa pelo Decreto Estadual no
64.881,
de
22-3-2020

Competência
legislativa
e
administrativa do Governador do Estado em matéria de saúde
pública Aparente abstração e generalidade do ato normativo
Decisão do relator indeferindo liminar Livre convicção
Ausência dos requisitos legais A liminar deve ser concedida
quando houver fundamento relevante e do ato impugnado
puder resultar a ineficácia da medida Inteligência do art. 7o,
III, da Lei no 12.016/09 Decisão mantida Regimental
improvido.'
"Agravo regimental interposto por Gilmar Antonio
Zambiasi Ribeirão Preto-ME contra decisão que não concedeu liminar em
mandado de segurança impugnando ato do Governador do Estado de
São Paulo e do Prefeito do Município de Ribeirão Preto, sob a alegação de
que atua no ramo de alimentação e hospedaria às margens da Rodovia
Anhanguera, fornecendo refeições para seus clientes, na sua grande
maioria caminhoneiros e viajantes que trafegam por uma das vias mais
importantes do país. Dadas as características de sua atividade
empresarial e localização de seu estabelecimento, diz ser impossível
prestá-la na modalidade de 'delivery', atividade essa considerada
essencial à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos
agropecuários, pela Portaria no 116, de 26-3-2020, do Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento e pelo Decreto Federal no 10.329,
de 28-4-2020. Porém, está impossibilitado de prestá-la plenamente, pois
parcialmente suspensa pelo Decreto Estadual no 64.881, de 22-3-2020, e

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pelo Ato Número 076, de 23-3-2020, de Ribeirão Preto, os quais
suspenderam o consumo local em bares e restaurantes, permitindo
apenas serviços de entrega e 'drive thru'.
"Às fls. 117 dos autos digitais do mandado de segurança, o
relator homologou a desistência da ação, com relação ao Prefeito
Municipal de Ribeirão Preto.
"São fundamentos deste recurso, os mesmos expostos na
inicial do writ, com a diferença de que agora, o impetrante-agravante cita
novos precedentes do Órgão Especial que convergem com seu interesse e
argumenta que a questão da abstração e generalidade do ato normativo é
matéria de mérito, fls. 1/22.
"Cientificado, às fls. 63/82, o Estado de São Paulo
apresentou contraminuta, postulando seja negado provimento ao agravo.
"É o relatório.
"Sem razão o agravante.
"Em sede de cognição sumária, o relator subscritor inferiu
a liminar pelas seguintes razões: '(i) O Decreto Federal no 10.282, de
20-3-2020, com as alterações promovidas pelo Decreto Federal no 10.329,
de 28-4-2020, passou a considerar as atividades do impetrante
essenciais, art. 3o, §1o, XLIV. No mesmo sentido a Portaria do MAPA no
116, de 26-3-2020. Contudo, a Deliberação no 3, de 30-3-2020, do Comitê
Administrativo Extraordinário Covid-19, que complementa o Decreto
Estadual no 64.881, de 22-3-2020, suspendeu no território paulista o
consumo local em bares, lanchonetes, padarias e restaurantes localizados
no interior de postos de combustíveis e derivados, autorizando apenas o
atendimento ao público mediante serviços de entrega e 'drive thru'. Em
decisão recente proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental no 672, em

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8-4-2020, o Ministro Alexandre de Morais assegurou 'O EXERCÍCIO DA
COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E
DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada
qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos
territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas
legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de
distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades
de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de
pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA
DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da
COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas
restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário.'.
"'E mais recente ainda, em 15-4-2020, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, referendou a medida
cautelar deferida em março pelo ministro Marco Aurélio na ADI no 6.341,
no sentido de que as providências adotadas pelo Governo Federal para o
enfrentamento do novo coronavírus não afastam os atos a serem
praticados pelos Estados, o Distrito Federal e Municípios, considerada a
competência legislativa concorrente, art. 23, II, da CF/88.
"'(ii) De mais a mais, ao que parece, o Órgão Especial não
poderia conhecer da ação, com relação ao Prefeito de Ribeirão Preto, por
não prever a Constituição Estadual a competência originária do Tribunal
de Justiça para julgar mandado de segurança impetrado contra ato dessa
autoridade.
"'(iii) Por fim, ainda em sede de cognição sumária, onde
tudo o que se decide, decide-se de forma provisória, também ao que
parece, a natureza dos atos impugnados não é a de um simples ato
administrativo secundário, já que dispõem de forma autônoma, geral,
originária e abstrata sobre direitos fundamentais relacionados à saúde, à
vida e à locomoção. A meu ver não são decretos regulamentares, mas sim
decretos autônomos. E, se realmente possuírem a natureza de ato
normativo geral e abstrato, incabível mandado de segurança, enunciado
da Súmula 266 do STF.

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"'Por esses motivos, fica indeferida a liminar.'.
"Respeitado
entendimento
em
contrário, não ficou
demonstrado desacerto da decisão agravada, a justificar a revisão da
interpretação dos fatos e do direito manifestada monocraticamente pelo
relator ao deferir a tutela de urgência.
"Nos termos do art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009, para “a
concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a
relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a
possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante
se vier a ser reconhecido na decisão de mérito fumus boni juris e
periculum in mora. (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, 31a
edição, atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros
Editores, 2008, pág. 83).
"No caso dos autos, não há flagrante ilegalidade ou abuso
de poder a justificar o deferimento da medida liminar, já que a autoridade
coatora tem competência legislativa e administrativa em matéria de saúde
pública, logo, para expedir o ato impugnado, que, aliás, encontra
fundamento de validade, respeitosamente, diretamente na constituição.
Isso explica inúmeras ações diretas de inconstitucionalidade requeridas
pelo Procurador-Geral de Justiça em face de vários decretos municipais
que possuem as mesmas características da abstração e generalidade do
decreto estadual, ora impugnado, cujos processamento foram deferidos
pelos eminentes integrantes deste Órgão Colegiado.
"Assim, não evidenciados por meio de prova pré-
constituída a flagrante ilegalidade, necessário a manutenção da decisão
agravada. Todo o mais alegado refere-se ao mérito da pretensão deduzida
em juízo, o que será oportunamente apreciado e decidido.
"Com base em tais fundamentos, nega-se provimento ao
recurso."

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CARLOS BUENO
Relator

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129D8C24
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2125724-82.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.