Tribunal: TJSP
Processo: 1500844-92.2020.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Sentença absolutória – Recurso ministerial – Pretendida condenação do acusado nos exatos termos da denúncia – Acolhimento – Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas no decorrer da instrução – Negativa de autoria que restou isolada no conjunto probatório amealhado – Quantidade e forma de acondicionamento das substâncias

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Sentença absolutória – Recurso ministerial – Pretendida condenação do acusado nos exatos termos da denúncia – Acolhimento – Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas no decorrer da instrução – Negativa de autoria que restou isolada no conjunto probatório amealhado – Quantidade e forma de acondicionamento das substâncias ilícitas e circunstâncias da prisão que comprovam a dedicação do acusado à mercancia ilícita – Depoimento de policiais – Validade – Condenação de rigor – Dosimetria – Fixação da pena-base acima do mínimo legal – Quantidade e natureza do entorpecente apreendido que autorizam a elevação da sanção inicial – Inteligência do art. 42, da Lei no 11.343/2006, que deve preponderar sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP – Manutenção da sanção inicial na segunda fase, dada a ausência de agravantes ou atenuantes a serem sopesadas – Inaplicabilidade da causa de redução prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 – Considerável quantidade de entorpecente apreendido em poder do acusado que evidencia sua dedicação à atividade criminosa e afasta a incidência da benesse legal – Inocorrência de 'bis in idem' na consideração da quantidade e natureza de entorpecente na primeira e na terceira fase da dosimetria, a justificar a dedicação do acusado à atividade criminosa – Precedentes – Regime inicial fechado que se revela o único cabível à espécie – Gravidade concreta do delito, tido como hediondo, quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos e 'quantum' infligido que recomendam o cumprimento da pena em regime mais gravoso, bem como desautorizam a concessão de quaisquer benesses legais – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035730
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500844-
92.2020.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOSIAS
MOTTA SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso ministerial para condenar JOSIAS MOTTA SANTOS à
pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao disposto no art.
33, caput, da Lei no 11.343/2006. Comunique-se. V.U , de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500844-92.2020.8.26.0544
Comarca: Franco da Rocha
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Josias Motta Santos
Juíza sentenciante: Juliana Nobrega Feitosa
Voto no 35141
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS Sentença absolutória Recurso ministerial
Pretendida condenação do acusado nos exatos termos da
denúncia Acolhimento Materialidade e autoria delitivas
suficientemente comprovadas no decorrer da instrução

Negativa de autoria que restou isolada no conjunto
probatório
amealhado

Quantidade
e
forma
de
acondicionamento das substâncias ilícitas e circunstâncias
da prisão que comprovam a dedicação do acusado à
mercancia ilícita Depoimento de policiais Validade
Condenação de rigor Dosimetria Fixação da pena-base
acima do mínimo legal
Quantidade e natureza do
entorpecente apreendido que autorizam a elevação da
sanção inicial
Inteligência do art. 42, da Lei no
11.343/2006, que deve preponderar sobre as circunstâncias
judiciais previstas no art. 59, do CP
Manutenção da
sanção inicial na segunda fase, dada a ausência de
agravantes
ou
atenuantes
a
serem
sopesadas

Inaplicabilidade da causa de redução prevista no art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/2006 Considerável quantidade de
entorpecente apreendido em poder do acusado que
evidencia sua dedicação à atividade criminosa e afasta a
incidência da benesse legal Inocorrência de 'bis in idem'
na consideração da quantidade e natureza de entorpecente
na primeira e na terceira fase da dosimetria, a justificar a
dedicação do acusado à atividade criminosa Precedentes
Regime inicial fechado que se revela o único cabível à
espécie
Gravidade concreta do delito, tido como
hediondo, quantidade e natureza dos entorpecentes
apreendidos e 'quantum' infligido que recomendam o
cumprimento da pena em regime mais gravoso, bem como
desautorizam a concessão de quaisquer benesses legais
Recurso provido.
Vistos.

A r. sentença de fls. 194/196 absolveu
Josias Motta Santos da imputação contida no art. 33,

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caput, da Lei no 11.343/06, com fundamento no art. 386,
VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, apela o Ministério Público,
em busca da condenação do acusado nos exatos termos
da denúncia (fls. 209/216).
Contrariado
o
recurso
(fls.
220/223),
subiram os autos, tendo o d. Procurador de Justiça, Dr.
Válter Kenji Ishida opinado pelo provimento do apelo (fls.
232/242).
É o relatório.
A imputação é a de que, no dia a 20 de abril
de 2020, por volta de 20h30min, na Estrada Antônio
Amaro Ortiz, altura do n° 529, Bairro Machado, em
Franco da Rocha, o acusado, em concurso de agentes
com um indivíduo ainda não identificado, trazia consigo,
para fins de entrega a terceiros, as seguintes drogas: I)
1.500 porções de maconha, pesando aproximadamente,
1.232g
e
II)
126
porções
de
cocaína,
pesando
aproximadamente, 130g, substâncias causadoras de
dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar,
além de portar uma mochila, um aparelho celular da
marca LG e um veículo Renault Logan placa EYP-3372.
Segundo narra a denúncia, Josias conduzia
o veículo utilizado para transportar drogas pela região
dos fatos, quando avistou policiais em patrulhamento.
Nesta ocasião, o acusado acelerou seu veículo, o que

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gerou suspeita nos policiais e os fez ir ao seu encalço.
Feita a abordagem, o passageiro que estava atrás do
veículo desceu e fugiu a pé pela via pública, tomando
rumo ignorado. Em revista ao interior do veículo, foi
localizada uma mochila debaixo do banco de trás e,
dentro
dela,
havia
1.232
porções
de
maconha
armazenadas em pequenos plásticos e 126 tubos
plásticos contendo cocaína.
Questionado a respeito das drogas, Josias
disse que era motorista de aplicativo Uber e que fazia
uma corrida para o passageiro que fugiu. Instado a
revelar o nome do passageiro que teria lhe pedido a
corrida, o acusado respondeu que a corrida era informal,
razão pela qual não sabia qualquer dado da pessoa.
Pois bem.
Da análise detida dos autos e sem desdouro
à convicção da ilustre magistrada sentenciante, o apelo
ministerial comporta acolhimento.
Isso porque a materialidade delitiva restou
positivada no auto de prisão em flagrante (fls. 01/06), no
boletim de ocorrência (fls. 08/11), nos autos de exibição e
apreensão (fls. 12 e 13/14), no auto de depósito (fls. 15),
no laudo de constatação preliminar de substância
entorpecente (fls. 17/19), no laudo de exame químico
toxicológico (fls. 173/175), bem como no demais coligido
no decorrer da instrução.
Incontroversa, igualmente, a autoria delitiva.

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O acusado, em solo policial, preferiu fazer
uso do direito ao silêncio (fls. 06).
É certo que a Constituição Federal garante,
em seu artigo 5o, a possibilidade de o interrogado manter-
se em silêncio; todavia não é razoável aceitar que o
inocente seja acusado injustamente e não tenha qualquer
reação. É comportamento normal do ser humano o
inconformismo quando levianamente acusado de fato
criminoso.
Não se deve afastar, por óbvio, a regra
constitucional de que o silêncio não pode ser interpretado
em desfavor do acusado. No entanto, é de se perguntar:
por que o acusado, ao ser ouvido, não reagiu diante de
uma acusação infundada?
Destarte, o silêncio não o prejudica, mas
serve de baliza para o juízo no cotejo com os elementos
de prova carreados aos autos. Afinal, por que não
forneceu sua versão ainda no calor dos acontecimentos?
Não havendo indícios de que tenha sido
forçado a permanecer em silêncio ou compelido a assinar
algo que não correspondia à sua vontade - e, por certo,
nos autos não se encontram presentes esses indícios - é
de estranhar a ausência de manifestação do acusado na
Delegacia de Polícia.
Neste sentido, a jurisprudência:

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"Embora
o
silêncio
do
acusado,
quando
do
interrogatório
policial,
esteja
constitucionalmente
garantido,
como
forma
de
permitir
a
qualquer
investigado a possibilidade de não fazer prova contra si
próprio, isso não quer dizer que tal conduta possa
ensejar inocência ou que a valoração da quietude, como
causa de uma das fundamentações do decreto
condenatório,
constitua
afronta
ao
princípio
da
presunção de inocência"
"Embora a opção pelo silêncio derive de previsão
constitucional, ela não inviabiliza o convencimento
judicial no sentido desfavorável ao réu, pois a reação
normal do inocente é proclamar, com insistência e
ênfase, a sua inocência, e não se reservar para prestar
esclarecimentos apenas em Juízo" (TACRIM/SP - RT
739/626).
Não obstante, em juízo, negou a imputação,
alegando que é motorista de aplicativo (99) e que, no dia
dos fatos, estava parado com seu veículo em frente à
estação de trem, onde permanecem diversos outros
veículos de aplicativo, quando foi abordado por um rapaz,
pedindo que fosse levado a determinado endereço, por
fora do aplicativo. Disse que iniciou a corrida, quando os
policiais solicitaram a parada. Alegou que não tentou se
evadir, porém o passageiro chegou a pedir que acelerasse
o veículo e, em seguida, pediu, de maneira agressiva, que
estacionasse, ocasião em que se evadiu a pé (link da
audiência, fls. 189).
No entanto, a frágil negativa de autoria não
convence, já que não encontrou arrimo em nenhum
elemento de convicção.

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Senão vejamos.
Os policiais militares Rogério Fernando de
Medeiros e Luiz Guilherme Paschoaloto da Silva, sempre
que ouvidos, apresentaram depoimentos uníssonos e
detalhados acerca da ocorrência.
Informaram que estavam de serviço quando
avistaram o automóvel Renault Logan, placas EYP3372,
cor branca, sendo que pairavam notícias anônimas que
um automóvel com as mesmas características estaria
transportando
drogas
para
a
região
nas
últimas
semanas. Diante disso, decidiram pela abordagem,
oportunidade em que o motorista, Josias, acelerou o
veículo,
causando
suspeitas,
o
que
motivou
a
perseguição. Lograram interceptar o carro, de modo que
um passageiro que estava atrás do veículo desceu e fugiu
a pé pela via pública, tomando rumo ignorado. E, ao
revistarem o interior do carro, localizaram uma mochila
embaixo do banco de trás e, dentro deste objeto, havia
1500 porções de maconha armazenadas em pequenos
plásticos e 126 tubos plásticos contendo cocaína.
Indagado, o acusado se limitou a informar que é
motorista de aplicativo e que fazia uma corrida para o
passageiro que fugiu. Instado a revelar o nome do
passageiro que teria lhe pedido a corrida, Josias
respondeu que a corrida era informal, razão pela qual
não sabia qualquer dado da pessoa, eis que não havia
registro algum no aplicativo. No mais, não soube explicar
o motivo pelo qual arrancou com o carro ao notar a
presença dos policiais (fls. 02 e 03 e link da audiência,

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fls. 189).
Ora,
como
se
sabe,
vestem-se
os
testemunhos dos policiais, sim, com maior valoração,
porquanto isentos, despidos da intenção de imputar tão
grave crime a um inocente. E mais, diante da prática
adquirida com a profissão por eles desempenhada, são
capazes de apontar fatos e circunstâncias imprimidas
nas
diligências
levadas
a
efeito
para elucidar
o
acontecido, só deles conhecida, que culminam por trazer
a certeza do cometimento imputado, especialmente
quando as versões por eles descritas são anotadas logo
de início no auto de flagrante e não desmerecidas no
contraditório.
Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar o apelado, o
depoimento deles “pode ser meio de prova idôneo para
embasar a condenação, principalmente quando tomados
em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e
desta Corte” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os
policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham
participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório.

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Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP

Ministra
Laurita
Vaz
DJ
04.05.2011).
É o caso dos autos.
Nessa medida, a aventada inocência do
acusado não encontra arrimo em nenhum elemento
seguro de convicção, a não ser no inquietante silêncio do
qual fez uso na seara investigativa e na frágil negativa de
autoria apresentada em juízo.
Aliás, embora tenha alegado que fazia uma
corrida informal a um passageiro, não fez qualquer prova
neste sentido, como lhe competia, nos termos do art.
156, do Código de Processo Penal. Sequer arrolou
testemunhas que pudessem comprovar seu ventilado
álibi, já que alegou que estava defronte à estação de trem
onde havia vários outros motoristas de aplicativo, os
quais poderiam
corroborar
com
suas
declarações;
também não forneceu, ao menos, o endereço para onde
levaria o suposto cliente, uma vez que já estava à
caminho de tal lugar no momento da abordagem policial.
Além do mais, os policiais ouvidos sob o crivo
do contraditório foram uníssonos em afirmar que havia
delação anterior no sentido de que um automóvel com as
mesmas características daquele conduzido pelo acusado
estaria envolvido com o tráfico de drogas. Assim, no dia
dos fatos, avistaram referido automotor, que tentou
empreender fuga ao notar a presença da guarnição.

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Realizada a abordagem, o passageiro logrou fugir a pé,
enquanto o motorista, ora apelado, foi detido. E, durante
a revista no veículo, os policiais encontraram uma
mochila com vasta quantidade de entorpecente.
Nessa ordem de ideias, pouco crível que o
acusado não tivesse ciência da existência da droga e que
ela pertencesse exclusivamente ao passageiro, pois
evidentemente este último não fugiria sem tentar levar
consigo tão valiosa mercadoria; assim, pode-se concluir
que Josias, de fato, estava envolvido no evento
criminoso, sendo certo que a mera condição de motorista
de aplicativo não é motivo suficiente a afastar o
cometimento do crime. Ao revés, se valeu desse mister
para propiciar o transporte de elevada quantidade de
entorpecente sem levantar suspeita da ação ilícita.
Ademais,
a
vastíssima
quantidade
de
entorpecente apreendido (1500 porções de maconha e
126 porções de cocaína), embalado individualmente e,
portanto, pronto para a venda, somada à prova oral
coligida e não infirmada no decorrer da instrução,
sustentam firmemente a pretensão punitiva estatal.
De
se
lembrar,
ainda,
que
para
o
reconhecimento do tráfico ilícito não é necessária a
ocorrência do efetivo ato de comércio.
É que para a configuração do crime tipificado
no art. 33 do citado diploma legal, basta o ato de
“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,

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transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”, não se exigindo o
ato de mercancia.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS
Insuficiência
probatória
-
Impossibilidade
-
Confissão extrajudicial - Palavras dos policiais -
Validade - Precedentes - Ausência de atos de
mercancia
-
Desnecessidade

Condenação
mantida
-
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO
-
Comprovação do animus associativo - Absolvição
Impossibilidade - Regime inicial fechado -
Expressa
previsão
legal

RECURSOS
IMPROVIDOS”
(Apelação
Criminal
no
0010719-70.2007.8.26.0495,
Rel.
Silmar
Fernandes, 6a Câmara de Direito Criminal, j.
21/06/2012) (destaquei).
Em suma, são evidências da participação do
acusado no crime que lhe é imputado: a delação anônima
indicando que o automóvel conduzido pelo réu estava
envolvido com o tráfico; a tentativa de fuga da abordagem
policial; a apreensão de grande quantidade de drogas no
interior do veículo; a falta de indicação do nome e/ou do
possível
paradeiro
do
passageiro
fugitivo; tudo a
evidenciar a procedência da pretensão punitiva estatal.
Assim seguro, o quadro probatório alicerça
firmemente a imputação de tráfico de drogas contida na

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denúncia, razão pela qual a r. sentença deve ser
reformada, já que o tipo penal se acha aperfeiçoado.
Trata-se de réu preso em flagrante delito, que trazia
consigo e transportava, para fins de tráfico, grande
quantidade de entorpecente, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Por conseguinte, vencida a questão de mérito,
passa-se à dosimetria da pena.
Atendendo aos critérios estabelecidos no art.
59, do Código Penal, de se registrar que o acusado é
primário (fls. 31).
Não obstante, a sanção inicial deve ser
majorada em razão da quantidade e da natureza das
drogas apreendidas em poder do acusado.
Com efeito, dispõe o art. 42 da Lei de Drogas
que a natureza e a quantidade de drogas são parâmetros
que devem preponderar sobre o art. 59 do Código Penal.
A respeito, confira-se julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
“O art. 42 da Lei no 11.343/2006 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base quanto na aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no §
4.o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 3. Não

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se trata de violação ao princípio do non bis in
idem, mas apenas da utilização da mesma regra
em finalidades e momentos distintos. Com efeito,
na primeira etapa da dosimetria, os critérios do
art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei no
11.343/2006 servem para fundamentar a pena-
base, enquanto no último momento do sistema
trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados
para se estabelecer a fração de redução a ser
aplicada em razão da minorante prevista no art.
33, § 4.o, da Lei Antitóxicos. (...) 6. Ordem
denegada” (HC no 165800/RS, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, DJE 15.03.2012, sem grifos no
original).
E, considerando que no caso sob enfoque
foram apreendidas 1500 porções de maconha e 126
porções de cocaína, sendo esta última substância
sabidamente de altíssimo poder vulnerante quando
comparadas aos demais estupefacientes, necessária a
majoração da pena-base para a prevenção e reprovação
do crime cometido.
Nessa medida, fixa-se a pena-base em 1/6
acima do mínimo legal, o que resulta 05 anos e 10 meses
de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda fase do cálculo, a expiação deve
se manter inalterada, porquanto inexistentes agravantes
ou atenuantes a serem sopesadas.
E, na terceira fase, incabível o redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, a

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despeito da primariedade do agente.
Isso porque a quantidade do entorpecente
apreendido,
aliada
às
demais
circunstâncias
que
envolveram o delito, demonstram que o apelado, de fato,
se dedicava às atividades criminosas, não de forma
isolada, mas como meio de vida.
Reforçam essa assertiva os depoimentos
prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante que,
em uníssono, declararam que haviam denúncias prévias
apontando o envolvimento do veículo conduzido pelo réu
com o tráfico. Assim, no dia dos fatos, avistaram referido
automotor e decidiram abordá-lo, mas o motorista
acelerou, o que causou suspeitas e saíram a seu encalço.
Em seguida, conseguiram interceptar o veículo, momento
em que o passageiro evadiu-se a pé, tomando rumo
ignorado. E, ao revistarem o veículo, lograram encontrar
uma mochila embaixo do banco, contendo toda a droga
descrita na denúncia. Indagado, o acusado não soube
identificar o suposto passageiro e não deu explicações
sobre o motivo de ter acelerado o carro ao notar a
presença da viatura.
Portanto, não era um traficante eventual, mas
exercia a nefasta atividade com habitualidade; ademais,
não se confia tão elevada quantidade de drogas, de alto
valor, a alguém que não estivesse enfronhado na
atividade criminosa, o que afasta a aplicação do citado
redutor.
Nesse sentido, manifestou-se o Superior

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Tribunal de Justiça:
“Para a não aplicação da causa de diminuição da
pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
considerou-se,
diante
do
conjunto
fático-
probatório, a acentuada periculosidade social do
paciente e o fato de se dedicar a atividades
criminosas, o que afasta a incidência da redutora,
haja vista a quantidade, a variedade e a natureza
das drogas apreendidas em seu poder - 1,82g (um
grama e oitenta e dois centigramas) de cocaína,
56,32g (cinquenta e seis gramas e trinta e dois
centigramas) de crack e 1,02g (um grama e dois
centigramas) de 'haxixe' -, entorpecentes de alto
poder alucinógeno e viciante, em quantidade apta
a atingir considerável número de usuários.
Ressaltou-se, ainda, que foram apreendidos R$
449,00 (quatrocentos e quarenta e nove reais), em
dinheiro, provenientes do tráfico. Essa conjuntura
afasta, a meu ver, eventual constrangimento ilegal
passível de ser remediado por meio deste writ. 4.
Habeas
corpus
não
conhecido”
(HC
no
264.239/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.a
turma, 21.05.2013).
Destarte, o dispositivo legal em apreço exige
que o agente, além de primário, não se dedique à
atividade criminosa ou integre organização com esse fim,
ou seja, é benefício destinado apenas e tão somente ao
traficante de menor quilate, neófito, que se engaja pela
primeira vez no tráfico ilícito, o “traficante de primeira
viagem”, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (Leis
Penais Especiais, RT, 2a edição, 2007, p. 330), o que, a

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toda evidência, não é o caso do ora acusado.
De se registrar, ademais, que, de acordo com
o atual entendimento dos Tribunais Superiores, as
circunstâncias do art. 42, da Lei de Drogas podem ser
utilizadas para aumentar a pena-base e para indicar
dedicação ao tráfico e, assim, impedir a aplicação da
minorante, não havendo que se falar, pois, em bis in
idem.
Confira-se, à propósito:
“Agravo regimental em embargos de declaração
em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3.
Condenação pelo crime do artigo 33 da Lei
11.343/2006 (Tráfico de drogas: 3,410 quilos de
maconha) à pena de 5 anos de reclusão, regime
inicial fechado com base na hediondez já
afastada por ocasião da decisão monocrática
proferida
nos
embargos
de
declaração.
4.
Irresignação
persistente
quanto
a
não
aplicação da redutora do § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, sob o argumento de bis in
idem na dosimetria da pena que se afasta. 5.
Jurisprudência desta Suprema Corte quanto
à possibilidade de se utilizar a quantidade
de droga para fixar a pena-base acima do
mínimo legal e a conclusão, com base no
contexto dos fatos, de que o paciente se
dedica a atividades criminosas, dada a
quantidade
de
droga
apreendida.
6.
Determinação para que o juízo da execução,
afastando
a
hediondez,
fixe
de
forma

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fundamentada o novo regime de cumprimento da
pena
ainda
não
realizada.
7.
Antecipação
indevida. 8. Agravo regimental a que se nega
provimento” (HC 154462 ED-AgR, Relator(a):
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado
em
30/11/2018,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-262
DIVULG
05-12-2018
PUBLIC
06-12-2018) (destaque nosso).
“De acordo com a jurisprudência sedimentada
nesta Corte Superior de Justiça, não há bis in
idem quando a quantidade da droga apreendida,
apesar de utilizada na primeira etapa da
dosimetria para justificar a elevação da pena-
base, não foi usada para definir o patamar da
fração redutora pela incidência da minorante,
mas,
sim,
como
fator
impeditivo
de
seu
reconhecimento, por indicar que o agravante fazia
do tráfico ilícito de drogas seu meio de vida” (AgRg
no REsp 1.580.686/PR, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 13/12/2016, DJE de 01/02/2017) .
Nessa toada, fica o acusado definitivamente
condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, fixados, cada qual, no
mínimo legal, dada a ausência de informações sobre a
atual situação financeira do réu.
No mais, o regime inicial não pode mesmo ser
outro que não o fechado, haja vista a extrema
perniciosidade da conduta, causadora de consequências
nefastas para o próprio acusado, sua família e ao corpo

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social como um todo.
Nesse contexto, regime inicial mais brando
não atenderia aos fins da pena, nem surtiria efeito na
assimilação da terapêutica penal por parte do acusado,
sobretudo no que se refere à função de prevenção
especial positiva da expiação.
Outrossim,
a
fixação
de
regime
inicial
fechado não se afigura inconstitucional, uma vez que
reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais
duramente as condutas dos autores de crimes hediondos
e
equiparados,
os
quais
o
legislador
reconheceu
possuírem maior lesividade social, o que não impede a
realização do princípio da individualização, a ser
observado na fixação e na execução da pena.

Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal
de Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando
ou inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei
n° 11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em
seu artigo 2o, § I o que as penas relativas aos
crimes previstos no caput deste artigo - entre eles
o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas
inicialmente
em
regime
fechado”
(Ap.
990.10.051761-9, 9a Câm. Dir. Criminal, Rel.
Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r. 16.08.2010).
Não se pode perder de vista, ainda, a

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quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em
poder dele (1500 porções de maconha 126 porções de
cocaína), apta a atingir centenas de usuários; ademais,
Josias usava a atividade lícita (motorista de aplicativo),
desempenhada por milhares de brasileiros honestos
hodiernamente,
para
“mascarar”
sua
verdadeira
'profissão',
tornando
inequívoca
sua
dedicação
à
atividades criminosas.
Também não se vislumbra hipótese de
substituição da sanção corporal por restritivas de
direitos.
Embora seja de conhecimento que por
ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.o 97.256/RS,
julgado em 1o de setembro de 2010, o pleno do Supremo
Tribunal Federal declarou, em sede de controle difuso, a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” contida no art. 33, §4o,
da Lei no 11.343/06, e tenha o Senado Federal pela
Resolução no 5/2012 suspendido a execução do trecho
da norma que proíbe a substituição da pena privativa de
liberdade, a aplicação de tal instituto deve ser enfrentada
nos moldes disciplinados pelo Código Penal, em seu art.
44.
No
caso
em
tela,
cuida-se
de
crime
equiparado a hediondo, valendo aqui as mesmas
considerações tecidas quanto ao regime inicial, vale dizer,
não se mostra socialmente recomendável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
sob pena de a sanção penal não alcançar seus fins.

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Além do mais, a expiação ora suportada pelo
réu é superior ao limite estabelecido no art. 44, I, do
Código Penal, o que também inviabiliza a concessão da
benesse legal.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao recurso ministerial para condenar
JOSIAS MOTTA SANTOS à pena de 05 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal, por
infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006. Comunique-se.
CAMILO LÉLLIS
Relator