Tribunal: TJSP
Processo: 1000155-37.2016.8.26.0030
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE ICMS. Efeitos da coisa julgada oriunda de Acórdãos proferidos em ações declaratórias que não se aplicam ao presente feito. Pedidos nas ações que se limitaram aos créditos vencidos no quinquênio anterior aos seus ajuizamentos. Aproveitamento de créditos de ICMS, decorrentes da aquisição de combustível, serviços de telefonia e

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE ICMS. Efeitos da coisa julgada oriunda de Acórdãos proferidos em ações declaratórias que não se aplicam ao presente feito. Pedidos nas ações que se limitaram aos créditos vencidos no quinquênio anterior aos seus ajuizamentos. Aproveitamento de créditos de ICMS, decorrentes da aquisição de combustível, serviços de telefonia e materiais intermediários. INADMISSIBILIDADE. O combustível (óleo diesel e álcool) destinado ao uso e manutenção da frota da embargante e de seus prestadores de serviço, bem como os serviços de telefonia não terão outra finalidade, tampouco serão integrados ao produto final (cimento e derivados), figurando a embargante como consumidora final, sendo inviável o creditamento pretendido. MULTA. Multa válida e aplicável, fixada nos parâmetros de legalidade. Ausência de violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e da vedação ao confisco. Preliminar afastada. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000725520
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000155-37.2016.8.26.0030, da Comarca de Apiaí, em que é apelante INTERCEMENT
BRASIL SA(NOVA RAZÃO SOCIAL DE CAMARGO CORREA CIMENTOS SA), é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria dos votos, negaram provimento ao
recurso, vencido o Relator sorteado, que declarará voto divergente. Em julgamento
estendido, nos termos do art. 942 do C.P.C., integraram a turma julgadora os
Desembargadores Eduardo Gouvêa e Fernão Borba Franco, que acompanharam o voto
divergente. Acórdão com o Segundo Juiz.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOACIR PERES, vencedor, LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA, vencido,
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), COIMBRA SCHMIDT E FERNÃO BORBA
FRANCO.
São Paulo, 16 de março de 2020
MOACIR PERES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 32.869 (Processo Digital)
APELAÇÃO CÍVEL No 1000155-37.2016.8.26.0030 de Apiaí
APELANTE: INTERCEMENT BRASIL S/A (NOVA RAZÃO SOCIAL DE CAMARGO
CORREA CIMENTOS S/A)
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA SENTENCIANTE: PATRICIA MARTINS CONCEIÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTO DE
INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE ICMS. Efeitos da coisa
julgada oriunda de Acórdãos proferidos em ações declaratórias
que não se aplicam ao presente feito. Pedidos nas ações que se
limitaram aos créditos vencidos no quinquênio anterior aos
seus ajuizamentos. Aproveitamento de créditos de ICMS,
decorrentes da aquisição de combustível, serviços de telefonia
e
materiais
intermediários.
INADMISSIBILIDADE.
O
combustível (óleo diesel e álcool) destinado ao uso e
manutenção da frota da embargante e de seus prestadores de
serviço, bem como os serviços de telefonia não terão outra
finalidade, tampouco serão integrados ao produto final
(cimento e derivados), figurando a embargante como
consumidora final, sendo inviável o creditamento pretendido.
MULTA. Multa válida e aplicável, fixada nos parâmetros de
legalidade.
Ausência
de
violação
aos
princípios
da
razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e da
vedação ao confisco. Preliminar afastada. Recurso improvido.
Intercement Brasil S/A, inconformada com a r. sentença que julgou
improcedentes os embargos à execução (fls. 1124/1130), interpôs recurso de
apelação.
Esclarece que tem como atividade principal a industrialização e
comercialização de cimento, bem como de insumos, aditivos e componentes do
cimento, seus derivados, e demais produtos onde configure como matéria prima.
Diz que atua, também, como mineradora no processo de extração da matéria

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prima utilizada na fabricação do cimento (tais como calcário e quartzito). Afirma
que os itens, objetos da autuação, foram utilizados no processo de
industrialização, legitimando o crédito de ICMS. Assere que os créditos glosados
pela fiscalização dizem respeito, precipuamente, à aquisição de combustíveis,
serviços de telefonia e produtos intermediários, em relação aos quais foi
reconhecido o seu direito aos créditos de ICMS nas Ações Declaratórias nos
1029/94, 867/94 e 878/94. Ressalta que restou reconhecido que os produtos
intermediários, combustíveis e serviços de telefonia integram e são consumidos
no processo de industrialização e produção de cimento. Argui a nulidade da r.
sentença por cerceamento de defesa. Diz ser imprescindível a prova pericial. Cita
julgados favoráveis. Invoca o art.155, § 2o, I, da Constituição Federal e o artigo
20 da Lei Complementar no 87/96. Assegura que tem direito ao creditamento em
relação a todos aqueles itens que estão inseridos no seu processo produtivo.
Sustenta que as mercadorias indispensáveis à obtenção do produto final,
aplicadas diretamente no processo industrial, e/ou que sejam consumidas em
decorrência da ação direta sobre o produto industrializado, não podem ser
classificadas como bens de uso ou consumo. Insiste em que os bens glosados no
Auto de Infração não podem ser classificados como bens de “uso e consumo”.
Argumenta que os produtos intermediários, telefonia e combustíveis são
essenciais ao seu processo produtivo, sendo legítimo o aproveitamento dos
créditos de ICMS. Faz uma síntese do processo produtivo do cimento que
fabrica. Observa que os itens considerados como sendo de uso e consumo são
produtos intermediários, essenciais ao processo produtivo do cimento. Argui
violação à coisa julgada. Discorre sobre os materiais intermediários,
combustíveis e serviços de telefonia. Volta-se contra a multa aplicada, alegando
efeito confiscatório. Transcreve julgados na defesa de sua tese. Daí, requerer a
reforma da r. sentença (fls. 1159/1222).

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Com as contrarrazões (fls. 1239/1254), subiram os autos.
É o relatório.
Inicialmente, rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa.
Versando a ação sobre matéria de direito, conforme se demonstrará a seguir, está
autorizado o julgamento antecipado da lide.
Cuida-se de embargos à execução fiscal opostos em face da
Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a desconstituição do “crédito
tributário consubstanciado na CDA no 1.183.674.391 e, consequentemente,
extinguir a Execução Fiscal no 1500008-85.2015.8.26.0030, uma vez
comprovada a legitimidade dos créditos de ICMS apropriados pela Embargante”
(fls. 51).
Desponta dos autos que a CDA que a embargante pretende a
anulação foi constituída após o término do processo administrativo, iniciado com
a lavratura do AIIM no 3.120.004, referente a infrações relativas ao crédito do
ICMS: “1. Creditou-se indevidamente de ICMS, no montante de R$ 1.627.023,09
(um milhão, seiscentos e vinte e sete mil, vinte e três reais e nove centavos), nos
períodos de janeiro/2004 a dezembro/2007, nos valores relacionados
sinteticamente no Demonstrativo II, fls. 08 a 11, e analiticamente no
Demonstrativo III, fls. 12 a 66, referente a operações de entradas de mercadorias
para uso e consumo do próprio estabelecimento, conforme de comprova pelas
cópias das notas fiscais de entrada, fls. 412 a 55 e pelas cópias do Livros de
Registro de Entradas, fls. 560 a 663, com infringência do artigo 66, V do RICMS
aprovado pelo Decreto 45.490/2000; .2 Creditou-se indevidamente de ICMS no
montante de R$ 579.861,40 (quinhentos e setenta e nove mil, oitocentos e
sessenta e um reais e quarenta centavos), no período de agosto/2005 a
janeiro/2006, conforme Demonstrativo I, fls. 68, por ter lançado no campo outros
créditos do Livro Registro de Apuração do ICMS valores à título de crédito

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extemporâneo em hipóteses não previstas pela legislação, conforme se comprova
pelas cópias do Livro Registro de Apuração de ICMS, fls. 664 a 681, com
infringência do artigo 61 do RICMS aprovado pelo Decreto 45.490/2000; 3
Creditou-se indevidamente de ICMS no montante de R$ 1.195.943,97 (um
milhão, cento e noventa e cinco mil, novecentos e quarenta e três reais e noventa
e sete centavos) em janeiro/2006, por ter lançado no campo outros créditos do
Livro Registro de Apuração do ICMS, valor à título de crédito extemporâneo em
hipóteses não prevista pela legislação. O contribuinte foi notificado a comprovar
a origem do crédito, porém não apresentou a referida documentação, conforme se
comprova pelas notificações de fls. 77, item 1 a 78, item 4, e cópias do Livro
Registro de Apuração de ICMS, fls. 682 a 683, com infringência do artigo 61 do
RICMS aprovado pelo Decreto 45.490/2000” (fls. 338).
A r. sentença julgou improcedentes os embargos à execução (fls.
1124/1130).
Com efeito, cinge-se a questão em saber se o aproveitamento de
créditos, decorrentes da aquisição de combustível, serviços de telefonia e
materiais intermediários estão assegurados por força da coisa julgada proferidas
em ações declaratórias. Também, se as mercadorias, objeto das notas fiscais que
originaram o suposto creditamento indevido, são, de fato, de uso e consumo da
empresa autuada, como sustenta o fisco, ou, de outra forma, insumos utilizados
no processo de produção, integrando-se ao produto final, hipótese que legitimaria
o aproveitamento dos créditos.
Cumpre, inicialmente, apreciar o alcance das decisões judiciais
proferidas nas ações declaratórias ajuizadas pela embargante Processo no
1029/94 (referente a combustível utilizado para o transporte de matérias primas,
produtos intermediários e mercadorias comercializadas pela embargante), n.o
867/94 (referente aos serviços de telefonia por ela usufruídos) e n.o 878/94

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(referente aos materiais intermediários, essenciais ao processo produtivo)
(cópias juntadas às fls. 182/337).
As ações a que se refere a apelante buscavam, dentro do
quinquênio anterior à propositura da ação, o reconhecimento do direito ao
creditamento extemporâneo, do ICMS pago, nas operações de aquisições de
combustíveis líquidos, serviços de telefonia e entrada de materiais
intermediários, destinados à consecução de seu objeto social, os quais considera
insumos incorporados aos produtos que fabrica, e, como tal, passíveis de gerar
direito ao créditos pretendidos.
Ressalte-se, contudo, que, para fins tributários, cada fato gerador e
conduta acarreta uma obrigação, não sendo possível o direito de crédito a fatos
geradores ocorridos após o trânsito em julgado das decisões.
Portanto, não se pode mesmo estender ao presente caso as decisões
proferidas nos autos das ações invocadas, que se restringiam às situações
específicas que se encontravam, então, sub judice.
Como bem observou a MM. Juíza sentenciante, “Os pedidos e
respectivos dispositivos foram transcritos pela embargada às fls. 1092/1093 e
dizem respeito especificamente ao direito de 'se creditar de todos os valores
pagos a título de ICMS dentro do período prescricional', portanto, anterior ao
ajuizamento da demanda. Não há, portanto, que se falar em ultratividade da coisa
julgada no caso concreto, pois esta deve ser interpretada considerando o
dispositivo e a fundamentação da sentença transitada em julgado, sempre
limitada ao pedido formulado na inicial, sob pena de violação ao princípio
da adstrição. A lide se encontra limitada pelos pedidos formulados na exordial,
sendo vedado ao juiz proferir 'proferir sentença, a favor do autor, de natureza
diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em
objeto diverso do que lhe foi demandado', como previa o artigo 460 do Código de

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Processo Civil de 1973, vigente à época da propositura e trânsito em julgado das
ações declaratórias. Ainda que se admita que a interpretação do pedido
considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé, como
previu o artigo 322, §2o do Novo Código de Processo Civil, é inegável que o
pedido formulado pela embargante nas ações declaratórias, da forma como
redigido, limitava-se aos fatos geradores anteriores à sua propositura. Inclusive, a
embargante omitiu, na documentação acostada à exordial, justamente as folhas
das iniciais das ações declaratórias em que constavam tais pedidos, a indicar seu
conhecimento a respeito da limitação dos pedidos formulados naquelas sedes.
Não há dúvidas, portanto, de que os fatos geradores anteriores ao
ajuizamento das ações declaratórias se encontram abarcados pela coisa
julgada das referidas demandas. O mesmo, contudo, não pode ocorrer com
relação aos fatos geradores posteriores, diante da limitação dos limites da coisa
julgada ao dispositivo das r. sentenças, que deve ser lido em consonância com os
pedidos formulados nas exordiais. Caso contrário, sob alegação de garantia da
segurança jurídica, eternizariam-se direitos subjetivos completamente
dissonantes do ordenamento jurídico (entendido aqui como lei 'estrito
sensu', normas complementares e jurisprudência) vigente quando da
ocorrência do fato gerador, violando, inclusive, a isonomia entre os
contribuintes.” (fls. 1126, grifos no original).
No mais, também não assiste razão à recorrente.
Sustenta a apelante que o aproveitamento dos créditos, na aquisição
de combustível, serviços de telefonia e materiais intermediários, decorreria do
fato de se tratar de bens consumidos no processo industrial e não de bens de uso e
consumo do estabelecimento, integrando o processo produtivo do cimento.
Entretanto, entende-se indevida a apropriação do crédito pleiteado.
A empresa não é transportadora, que adquire combustível e o utiliza na prestação

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do próprio serviço, nem atua no ramo de telecomunicação, hipótese em que seria
legítimo o crédito decorrente da aquisição de serviço de telefonia.
O mesmo raciocínio se aplica aos denominados materiais
intermediários que, no caso, não integram ou se incorporam ao cimento, produto
final. Ainda que participem direta ou indiretamente do processo industrial, tal
circunstância não justifica o aproveitamento do crédito de ICMS. Trata-se,
portanto, de material de uso e consumo da empresa, e não de insumo utilizado no
processo produtivo do cimento, estando correta a autuação.
É certo que a redação original do art. 33, I, da LC 87/96 previa que,
na aplicação do art. 20 da referida lei, “somente darão direito de crédito as
mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a
partir de 1o de janeiro de 1998”.
Porém, tal dispositivo legal teve sucessivas prorrogações, a última
delas por meio da LC 171/2019, adiando o prazo para as “entradas a partir de 1o
de janeiro de 2033”.
Neste sentido, julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO.
ICMS.
ATIVO
PERMANENTE.
CREDITAMENTO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. LEGALIDADE. SÚMULA
83/STJ. MATERIAIS QUE NÃO FAZEM PARTE DO PROCESSO PRODUTIVO.
SÚMULA 7/STJ. 1. Ao apreciar a controvérsia acerca da possibilidade de
creditamento de ICMS sobre produtos adquiridos pela empresa recorrida,
integrantes de seu processo produtivo, o Tribunal de origem manifestou-se em
consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que são
legítimas as restrições impostas pela Lei Complementar n. 87/96, inclusive a
limitação temporal prevista em seu art. 33 para o aproveitamento dos créditos
de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo, ou ao
ativo permanente do estabelecimento contribuinte. 2. A Corte de origem concluiu

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que os materiais em discussão, quais sejam, a) Correia e Esponja Massageadora
de Rótulos, b) Materiais de Segurança (EPIs), e c) Serviços de
Telecomunicações estão compreendidos no conceito de mercadorias de uso ou
consumo do estabelecimento, para o fim de impedir o imediato creditamento de
ICMS em relação à aquisição desses itens. 3. De fato, de acordo com o contexto
fático probatório delineado pelo Tribunal de origem, vê-se que os referidos
materiais adquiridos pela recorrente não são integralmente consumidos no
processo de industrialização, não estando intrinsecamente ligados, de maneira
indissociável, à essa cadeia produtiva. 4. Nesse contexto, entender que tais
materiais dizem respeito ao uso e consumo do estabelecimento e, por isso, o
creditamento de ICMS em razão dessas entradas não está sujeito à postergação
de que trata o art. 33, I, da LC 87/96, demandaria a incursão no contexto fático
dos autos, impossível nesta Corte ante o óbice da Súmula 7/STJ. Agravo
regimental improvido.” (AgRg no AREsp 517939/PR, Rel. Min. Humberto
Martins, j. 14/10/2014).
No caso dos autos, “os combustíveis, os serviços de telefonia e
outros materiais alheios à atividade fim se destinavam ao uso e ao consumo do
próprio contribuinte, configurando-se se como produtos intermediários, que não
se integram fisicamente ao produto final e tampouco são consumidos no processo
de industrialização. Com efeito, o combustível (óleo diesel e álcool) destinado ao
uso e manutenção da frota da embargante e de seus prestadores de serviço, bem
como os serviços de telefonia não terão outra finalidade, tampouco serão
integrados no produto final (cimento e derivados), figurando a embargante como
consumidora final” (fls. 1128).
Portanto, para as mercadorias destinadas ao uso e ao consumo do
estabelecimento e os serviços de telefonia, os créditos somente poderão ser
aproveitados a partir de 1o de janeiro de 2033, o que leva à legitimidade do título

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executivo impugnado e, consequentemente, à continuidade da execução
embargada.
A multa punitiva, no percentual exigido, decorre de expressa
previsão legal (art. 527, II, “j”, c/c §§ 1o e 10 do RICMS/00), não havendo se
falar em violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da
segurança jurídica e da vedação ao confisco.
Assim, ainda que resulte em valor elevado, a multa é devida em sua
integralidade, vez que não há razões para o afastamento da previsão feita pelo
legislador.
O entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal é no sentido
de que somente são confiscatórias as multas punitivas fixadas em percentual
superior a 100% do valor do tributo devido:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA
AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS
PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas
quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista
na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da
Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque
ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de
aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios
constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no
sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da
norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas
arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às
multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no

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art. 557, § 2o, do CPC/1973.” (ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. Roberto
Barroso, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016).
Desta forma, não merece reforma a r. sentença.
Por fim, para fins de fixação de honorários recursais, nos termos do
art. 85, §11 do Código de Processo Civil, majoram-se os honorários
anteriormente arbitrados para 4% do valor corrigido da execução.
Ante o exposto, afasta-se a preliminar, e nega-se provimento ao
recurso de apelação, mantida a r. sentença.
MOACIR PERES
Relator designado

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Voto no 18.427
Apelação Cível no 1000155-37.2016.8.26.0030
Comarca: Apiaí
Apelante: Intercement Brasil Sa(nova Razão Social de Camargo Correa
Cimentos Sa)
Apelado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a
expor.
Toda a questão consiste em saber se as mercadorias,
objeto das notas fiscais que originaram o creditamento são, de fato, de uso ou consumo
da empresa autuada, como sustenta o Fisco (Item I.1 do AIIM no 3.120.004-7), ou, de
outra forma, insumos utilizados no processo de industrialização, integrando-se ao
produto final, hipótese que legitimaria o aproveitamento dos créditos.
A regra do artigo 66, V, do RICMS/00 assim dispõe:
Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo
à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço
tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na
redação da Lei 10.619/00, art. 1.o, XX):
(...) V - para uso ou consumo do próprio estabelecimento,
assim entendida a mercadoria que não for utilizada na
comercialização ou a que não for empregada para
integração no produto ou para consumo no respectivo
processo de industrialização ou produção rural, ou,
ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto (grifo

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nosso).
Os bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento
não se confundem com matérias primas e produtos intermediários, pois estes, por
integrar o produto final, participam da composição do custo das mercadorias
comercializadas, ao passo que os primeiros, não consumidos durante o processo de
industrialização, tampouco integram o produto final.
Assim, faz-se necessária a análise das mercadorias em
questão, adquiridas pelo contribuinte, objeto do creditamento, para resolver a vexata
quaestio.
A Intercement Brasil, ora recorrente, é empresa que atua
no ramo de industrialização e comercialização de cimento, atividade que envolve, em
síntese, a mineração, moagem, adição de materiais, secagem, cozimento, resfriamento e
armazenamento do produto.
Para tanto, a autora adquiriu tijolos refratáveis, explosivos,
mangas filtrantes, correias transportadoras, eletrodos, oxigênio, mangueiras, parafusos,
buchas, rolamentos, lâminas de serra, dentre outros produtos, tudo nos termos da
narrativa inicial e da documentação que a acompanha.
Alega a embargante que as mercadorias adquiridas são
empregadas e se consomem no processo de industrialização, consideradas, portanto,
secundárias ou auxiliares de produção, imprescindíveis ao processo industrial, pois se
desgastam ou se consomem durante a produção do produto final da embargante. Disso
não discordou a Fazenda Pública, que se limitou a defender a impossibilidade do
creditamento do ICMS em operação de entrada de mercadoria para uso e consumo do
estabelecimento adquirente.
Assim, do meu ponto de vista, como todas as mercadorias
que geraram aproveitamento de crédito, no concernente ao Item I.1 do AIIM, foram

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empregadas no processo de industrialização, não se pode falar em irregularidade do
creditamento. Respeitado o entendimento da Turma Julgadora, não se trata de bens
destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, razão por que, colocando-se debaixo
da definição negativa do artigo 66, V, do RICMS/00, autorizam o aproveitamento do
crédito fiscal.
Retira-se do Auto de Infração e Imposição de Multa,
ademais, que a executada, ora embargante, creditou-se de valores lançados
extemporaneamente no Registro de Apuração, relativos a operações de aquisição de
combustível e serviços de comunicação, com infringência à regra do artigo 61 do
RICMS/00 (Itens I.2 e I.3 do AIIM – fls. 338).
Segundo a empresa Intercement Brasil, ora apelante, o
combustível adquirido, objeto da autuação impugnada, destina-se à frota de veículos
utilizada no transporte da matéria prima e do cimento por ela produzido, dentro da
planta fabril da Companhia (fls. 28, último parágrafo, e fls. 29). O serviço de
comunicação, por sua vez – ainda segundo a embargante –, seria igualmente essencial
no processo produtivo, equiparando-se, portanto, a "insumo", tudo a justificar o
creditamento do ICMS nas operações objeto dos Itens I.2 e I.3 do AIIM.
E, respeitado o entendimento da E. Câmara, a Decisão
Normativa CAT no 1, de 25/04/2001 prevê a possibilidade do creditamento do ICMS,
em operação de aquisição de combustível ou de serviços de comunicação, desde que
integrem o processo produtivo do contribuinte. A esse respeito, nada disse a Fazenda
Pública, que se limitou a afirmar que o combustível e o serviço de telefonia, por não se
incorporarem ao produto comercializado pela embargante, não dão direito ao
creditamento do ICMS.
Poderia a Fazenda Pública, a essa altura, argumentar com
a necessidade de produção de prova pericial a fim de saber quais mercadorias e serviços
objeto da autuação, de fato, foram empregadas no processo de industrialização da

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embargante. Ocorre que a parte requereu o julgamento antecipado da lide, nos termos da
regra do artigo 17 da Lei Federal no 6.830/80, alegando que se está diante de questão de
direito, o que tornaria desnecessária a dilação probatória (fls. 1.086).
E nem se venha dizer que caberia ao contribuinte a prova
de que todo o combustível é utilizado como insumo (ativação da betoneira, cuja força
motriz é responsável pela preparação e entrega do concreto ao consumidor).
Lê-se no portfólio da InterCement Participações S.A. que
se trata de empresa cujo objeto é a produção e distribuição de cimento e concreto, com
capacidade de fabricação de 16 milhões de toneladas de cimento por ano. Seria de se
indagar, a esta altura, no que mais a empresa aplicaria o óleo diesel (combustível) senão
na produção de concreto.
Eventual uso residual do combustível (para abastecer
veículo da presidência da empresa ou reduzida frota de veículos de vendedores) não
justificaria a glosa de todo o creditamento. Mais que isto, seria o fisco a justificar a
glosa, e não a empresa a fazer a prova da legitimidade do creditamento, pois é intuitivo
que betoneiras (necessárias à produção e distribuição do concreto) precisam de
combustível para girar. Neste contexto, o consumo residual para outros fins seria fato
desconstitutivo do direito ao creditamento, cuja prova teria de ser feita por quem alega.
Assim – respeitada a posição da E. 7a Câmara de Direito
Público –, inexistindo irregularidade no creditamento do ICMS feito pela empresa
Intercement Brasil, seria o caso de anular a CDA no 1.183.674.391, extinguindo, por
conseguinte, a execução fiscal (Autos no 1500008-85.2015.8.26.0030), porquanto nulla
executio sine titulo.
Destarte, pelo meu voto, dava provimento ao recurso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator sorteado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
10
Acórdãos
Eletrônicos
MOACIR ANDRADE PERES
1262F35C
11
14
Declarações de
Votos
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
E6C991D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000155-37.2016.8.26.0030 e o código de confirmação da tabela acima.