Tribunal: TJSP
Processo: 1006307-34.2016.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
INDENIZAÇÃO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - Abusividade da cláusula contratual que estabelece o prazo de 25 meses a partir do registro do contrato de financiamento da construção celebrado entre a MRV e o Banco do Brasil - Prazo para a entrega do imóvel que não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância - Tese

Ementa:
INDENIZAÇÃO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - Abusividade da cláusula contratual que estabelece o prazo de 25 meses a partir do registro do contrato de financiamento da construção celebrado entre a MRV e o Banco do Brasil - Prazo para a entrega do imóvel que não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância - Tese consolidada pelo c. STJ no Resp no 1.729.593, julgado pelo rito dos recursos repetitivos - Na ausência de termo final específico, deve prevalecer o prazo de 24 meses previsto no contrato de financiamento a partir da assinatura, conforme o próprio autor considerou na petição inicial - Prazo de tolerância que não é abusivo, nos termos da Súmula 164 do TJSP - Aplicação da multa inversa - Na ausência de cláusula penal em desfavor da construtora, permite-se a aplicação da cláusula penal imposta ao comprador - Tese consolidada no REsp no 1.631.485-DF e REsp no 1.614.721-DF, julgados pelo rito dos recursos repetitivos - Adimplemento tardio da construtora que guarda estreita relação com o tempo em que os autores se viram privados do uso do imóvel - Razoável, portanto, que a indenização seja fixada com base em valor locativo, arbitrado em 0,5% por mês de atraso, calculado sobre o valor do contrato celebrado entre as partes, devidamente atualizado - Impossibilidade de cumulação com lucros cessantes - Tese consolidada no REsp no 1.635.428-SC, julgado pelo rito dos recursos repetitivos - Pretensão do autor de restituição dos juros de obra - Previsão contratual - Ausência de ilegalidade na cobrança, que só pode ocorrer durante a construção e até o prazo previsto para a entrega da obra - Precedentes jurisprudenciais - O fato de tal verba ter sido creditada ao Banco do Brasil não elide o dever da construtora na eventual restituição em favor do adquirente - Danos morais não configurados no caso em tela - Atraso de menos de um ano, insuficiente para causar os abalos psicológicos narrados pelo autor - Sentença reformada para modificar o montante devido com a aplicação da cláusula penal - Sucumbência recíproca caracterizada - Honorários recursais devidos pelo autor - RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000506639
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006307-34.2016.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado MRV
ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, é apelado/apelante ALESSANDRO
RODRIGO AZEVEDO TOMAZ (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento
ao recurso da ré e negaram provimento ao recurso do autor. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente sem voto), ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA
RODRIGUES.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
ANGELA LOPES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006307-34.2016.8.26.0602 -Voto no 2060
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VOTO No 2060
Apelação n. 1006307-34.2016.8.26.0602
Origem: 7a Vara Cível da Comarca de Sorocaba
Juiz: Dr. José Elias Themer
Apelantes: ALESSANDRO RODRIGO AZEVEDO TOMAZ; MRV ENGENHARIA E
PARTICIPAÇÕES S/A
Apelados: OS MESMOS
INDENIZAÇÃO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA -
Abusividade da cláusula contratual que estabelece o prazo de 25
meses a partir do registro do contrato de financiamento da
construção celebrado entre a MRV e o Banco do Brasil - Prazo
para a entrega do imóvel que não poderá estar vinculado à
concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico,
exceto o acréscimo do prazo de tolerância - Tese consolidada pelo
c. STJ no Resp no 1.729.593, julgado pelo rito dos recursos
repetitivos - Na ausência de termo final específico, deve
prevalecer o prazo de 24 meses previsto no contrato de
financiamento a partir da assinatura, conforme o próprio autor
considerou na petição inicial - Prazo de tolerância que não é
abusivo, nos termos da Súmula 164 do TJSP - Aplicação da multa
inversa - Na ausência de cláusula penal em desfavor da
construtora, permite-se a aplicação da cláusula penal imposta ao
comprador - Tese consolidada no REsp no 1.631.485-DF e REsp no
1.614.721-DF, julgados pelo rito dos recursos repetitivos -
Adimplemento tardio da construtora que guarda estreita relação
com o tempo em que os autores se viram privados do uso do
imóvel - Razoável, portanto, que a indenização seja fixada com
base em valor locativo, arbitrado em 0,5% por mês de atraso,
calculado sobre o valor do contrato celebrado entre as partes,
devidamente atualizado - Impossibilidade de cumulação com
lucros cessantes - Tese consolidada no REsp no 1.635.428-SC,
julgado pelo rito dos recursos repetitivos - Pretensão do autor de
restituição dos juros de obra - Previsão contratual - Ausência de
ilegalidade na cobrança, que só pode ocorrer durante a construção
e até o prazo previsto para a entrega da obra - Precedentes
jurisprudenciais - O fato de tal verba ter sido creditada ao Banco
do Brasil não elide o dever da construtora na eventual restituição
em favor do adquirente - Danos morais não configurados no caso
em tela - Atraso de menos de um ano, insuficiente para causar os
abalos psicológicos narrados pelo autor - Sentença reformada para
modificar o montante devido com a aplicação da cláusula penal -
Sucumbência recíproca caracterizada - Honorários recursais
devidos pelo autor - RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE
PROVIDO. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO.

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Trata-se de ação proposta por ALESSANDRO RODRIGO
AZEVEDO TOMAZ em face de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A,
objetivando o recebimento de indenização por danos materiais e morais decorrentes do
atraso na entrega da unidade objeto do contrato de promessa de compra e venda
celebrado com a ré.
Sobreveio sentença de parcial procedência, cujo relatório se
adota, para condenar a ré a ressarcir ao autor os juros pagos a mais a partir de
abril/2015, além da multa contratual de 2% sobre o valor nominal, com atualização
monetária do ajuizamento da ação e juros de mora de 1% a partir da citação, valores a
serem apurados em liquidação por cálculo. A ré arcará com o pagamento das custas do
processo e honorários de advogado, de 10% sobre o valor da condenação, já
considerada a sucumbência recíproca (fls. 244/247).
Publicada a sentença, foram opostos embargos de
declaração pelo autor, que foram acolhidos, para aclarar que os juros de mora de 1%
incidem sobre a multa de 2% fixada na sentença (fl. 257).
Inconformadas, apelam as partes. A ré alega ser parte
ilegítima para a devolução da 'taxa de evolução de obra', cujo pagamento foi feito
diretamente ao Banco do Brasil, uma vez que reflete os juros do financiamento. Por
consequência, pleiteia a expedição de ofício ao agente financeiro para prestar
esclarecimentos quanto aos valores recebidos.
No mérito sustenta, em síntese, que o atraso decorreu por
fatos alheios à sua vontade, notadamente pela crise econômica que afeta o país, o que a
exime de qualquer responsabilidade sobre os danos reclamados na inicial. Aduz que o
contrato é claro quanto ao prazo de entrega, a contar da data do registro do contrato de
financiamento, o que reduz o período de atraso para fins de incidência das penalidades.
Além disso, na hipótese de caso fortuito ou força maior, há cláusula expressa que prevê
a prorrogação por tempo indeterminado. Defende que a taxa de evolução da obra não
compõe o preço do imóvel e que sua cobrança está prevista no contrato. Ao final, invoca
a jurisprudência para refutar a aplicação da multa inversa (fls. 261/275).
O autor recorre, por sua vez, postulando a nulidade do

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prazo de tolerância, bem como a aplicação da cláusula penal prevista apenas para o
comprador, nos moldes lá fixados. Sustenta ser devida a indenização mensal de um
aluguel, a título de lucros cessantes, no equivalente a 1% ao mês, assim como a
indenização pelos danos morais. Ao final, pleiteia a majoração da verba honorária
sucumbencial (fls. 280/289).
Recursos processados e respondidos, pela ré a fls. 293/301,
e pelo autor a fls. 303/314.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que em 05/10/2013, o autor
celebrou 'Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda' da unidade no 408, bloco
01, do 'Parque Sinfonia', localizado na Comarca de Votorantim/SP, pelo preço total de R$
117.000,00 (fls. 28/37 e fls. 174/176).
A entrega estava prevista para 25 meses após o registro do
contrato de financiamento à construção firmado entre a MRV e o agente financeiro, com
prorrogação de 180 dias. O contrato de financiamento foi assinado pelo autor com o
Banco do Brasil em 04/12/2013, e nesse contrato, o término da construção foi previsto
para 05/09/2014.
Como se vê, a construtora ré não estipulou uma data
específica para a entrega das chaves. E tal condição atenta contra a tese consolidada
pelo c. STJ, que no REsp no 1.729.593, julgado em 25/09/2019, pelo rito dos recursos
repetitivos, de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, que está assim
ementado:
“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO
EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036
DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA.
CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM
CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA
ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para

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efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de
imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os
beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de
unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma
clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não
poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio
jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 1.2 No caso de descumprimento
do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do
comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o
pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de
imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao
adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro
encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da
unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de
entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de
correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o
custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este
último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos.”
Isso considerado, repita-se que a promessa de compra e
venda não estipulou uma data fixa para a entrega das chaves, mas flexível, o que não se
admite. Logo, diante desta ambiguidade, ocorrendo dúvida a respeito de qual prazo teria
sido contratado, a interpretação das respectivas condições do contrato deve se dar de
forma mais favorável ao consumidor, consoante disposição do art. 47 do CDC: (“As
cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor").
E na espécie, a melhor interpretação - e a mais benéfica ao
consumidor - é a data prevista no contrato de financiamento (05/09/2014), incluindo-se o
prazo de 180 dias de tolerância. Conclui-se, portanto, que o autor deveria receber as
chaves da unidade em 05/03/2015.
Anote-se que a cláusula que estabelece o prazo de
tolerância não é abusiva, pois embora se trate de contrato de adesão, sua redação é
clara e inteligível, e o comprador teve prévio conhecimento sobre o seu conteúdo (artigo
46 e 54, parágrafo 3o do CDC).

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Neste sentido, é a Súmula no 164 deste Tribunal de Justiça:
“É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega do
imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que
previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”.
Essa questão foi, inclusive, decidida e aprovada no
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 0023203-35.2016.8.26.0000,
julgado em 10.08.2017 pela Turma Especial de Direito Privado I deste E. Tribunal de
Justiça, relativa ao Tema 01 proposto, que transitou em julgado em 01/12/2017.
Por isso, considerando que as chaves deveriam ser
entregues em 05/03/2015, mas foram recebidas pelo autor em 29/02/2016, conforme fl.
218, restou caracterizado o atraso, devendo a ré responder pelos consectários de sua
mora contratual.
Com relação aos valores cobrados a título de “taxa de
evolução da obra” ou “juros de obra”, é caso de manter-se a r. sentença, no que
tange à restituição.
Isto porque o contrato faz plena distinção entre os encargos
devidos na fase de construção com o período correspondente à amortização do saldo
devedor financiado pelo comprador, conforme cláusulas C.20 e C.21, respectivamente (fl.
46).
Dito isto, havendo previsão contratual, não se vislumbra
qualquer ilegalidade na cobrança da chamada “taxa de evolução da obra” (ou em alguns
casos, “juros de obra”).
No entanto, importa ressalvar que a referida cobrança só
pode ocorrer durante a construção e até o prazo previsto para a entrega da obra, sendo
indevida no período de mora da construtora. Em outro dizer, se a obra não foi concluída
na data contratada, será da construtora a responsabilidade por tais encargos após esse
prazo, como restou assentado na r. sentença.

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E o fato de tal verba ter sido creditada ao Banco do Brasil
não elide a legitimidade e o dever da construtora na eventual restituição em favor do
adquirente, já que o objeto da presente demanda visa justamente a recompor os
prejuízos que a ré causou ao autor com o descumprimento do contrato. Ou seja, se por
culpa da ré houve o pagamento da indigitada taxa pelo adquirente no período de atraso,
inquestionável que ele faz jus ao reembolso.
No que concerne à aplicação por equidade da cláusula
penal prevista apenas para a hipótese de inadimplência do comprador, esse tema foi
objeto de apreciação, pelo c. STJ, no Recurso Especial no 1.631.485-DF e Recurso
Especial no 1.614.721-DF, ambos julgados em 22/05/2019, pelo rito dos recursos
repetitivos, de Relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, assim ementados:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVERSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA
INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE
COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS
UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o
inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização
pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e
de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.”
No caso em tela, nota-se que o contrato em análise não
estipula penalidade para a hipótese de inadimplemento contratual por parte da
construtora. Por outro lado, há cláusula expressa unicamente para o inadimplemento do
comprador (cláusula 4.2 - fls. 29/30), assim descrita:
“A
impontualidade
no
pagamento de qualquer das

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prestações referidas no Quadro Resumo, importará na cobrança do seu valor atualizado
até a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:
a) Juros de 1% (hum por cento) a.m.;
b) Multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da
prestação em atraso atualizado e já acrescido dos juros citados na alínea 'a' supra.”
Veja-se que a r. sentença determinou a aplicação da
referida cláusula, de forma inversa, condenando a ré ao pagamento da multa contratual
de 2% sobre o valor nominal, com incidência de juros de 1%.
Ambas as partes apresentaram recurso. A ré refuta a
aplicação da cláusula, porém pleiteia que, caso seja mantida, tais encargos sejam
aplicados uma única vez e o autor requer que a aplicação se dê a cada mês de atraso.
No entanto, de fato, da maneira como redigida a cláusula, a
mera inversão não pode ser aplicada, sobretudo diante da necessidade de assegurar
tratamento igualitário às partes, à luz do entendimento exarado nos recursos
mencionados.
Assim,
é
preciso
levar
em
consideração
que
o
adimplemento tardio da construtora guarda estreita relação com o tempo em que o
promitente comprador se viu privado do uso do imóvel. Por essa razão, a finalidade da
aplicação da penalidade só será alcançada com o equivalente aos frutos que o bem - não
entregue no tempo predeterminado - deixou de produzir.
Logo, mostra-se razoável que o autor - privado do uso da
unidade no período de mora da ré - façam jus à indenização com base em valor locativo,
arbitrado em 0,5% por mês de atraso, calculado sobre o valor do contrato celebrado
entre as partes, devidamente atualizado.
Por isso, respeitado entendimento da sentença, deve-se
ater ao fundamento exarado nos Recursos paradigmas, não bastando para penalizar a ré
pela mora, repita-se, inverter a cláusula penal em desfavor do promitente comprador:
“...mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal
exclusivamente ao adquirente, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual

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absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo
descumprimento da avença.
Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o
caso de inadimplemento por parte do consumidor, ela também deverá ser considerada
para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o
inadimplemento absoluto.
(...)
Consequentemente,...a
inversão,
para
determinar
a
incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de
atraso, não constitui, em verdade, simples 'inversão da multa moratória', podendo, isto
sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento
sem causa.”
Nesse sentido são os precedentes jurisprudenciais desta e.
Corte, já adequados ao entendimento do c. STJ:
“APELAÇÃO.
Ação
de
cobrança
de
multa
por
descumprimento contratual. Sentença que julga parcialmente procedente a ação. Atraso
configurado. Demora na expedição do habite-se que não configura fortuito interno
(Súmula 161 do TJSP). Expedição do habite-se que não afasta a mora da vendedora
(Súmula no 160 do TJSP). Mora das rés que se estende até a entrega das chaves,
ocorrida em janeiro de 2011. Admissibilidade, em tese, da imposição, à construtora, de
multa prevista exclusivamente para o promissário comprador. Vedação, contudo, de
cumulação da multa moratória com lucros cessantes, pena de bis in idem. Jurisprudência
do STJ fixada em julgamento de casos repetitivos, temas n. 970 e 971. Multa devida.
Arbitramento da multa que deve ser equivalente ao valor locativo, de modo que
alterado o valor estipulado em sentença para que corresponda a 0,5% sobre o
valor atualizado do contrato, por mês de atraso. Correção monetária do saldo
devedor mantida. Correção que não é um "plus", destina-se a manter o valor da moeda.
Ausência de discussão do índice estipulado em contrato. Restituição de valores não
devida. Sentença parcialmente reformada. RECURSO DAS RÉS PARCIALMENTE
PROVIDO. DESPROVIDO O DA AUTORA.” (Apelação no 1011180-26.2014.8.26.0577,
6a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. CRISTINA MEDINA MOGIONI, j. 31/10/2019)
(g/n).

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“APELAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E
MORAL - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA
- IMPROCEDÊNCIA - INCONFORMISMO DO AUTOR - PARCIAL ACOLHIMENTO -
Mora da construtora - Entrega da obra após prazo de tolerância contatual de 180 dias -
Inversão da cláusula penal - Dano material - Despesas com aluguel não suficientemente
demonstradas - Multa inversa - Admissibilidade conforme precedente vinculante do
STJ (Tema 971) - Deve ser estabelecida a simetria das penalidades, consoante
orientação do caso paradigma, fixando-se o valor de 0,5% do valor do contrato por
mês de inadimplemento da obrigação - Danos morais - Inocorrência - Mero
descumprimento contratual que não gerou prejuízo moral indenizável - Sentença
reformada para parcial procedência - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.”
(Apelação no 1019930-81.2017.8.26.0554, 8a Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
ALEXANDRE COELHO, j. 30/10/2019) (g/n).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA
ENTREGA
DA
OBRA.
INDENIZAÇÃO.
RESTITUIÇÃO
DE
VALORES.
CORRETAGEM/SATI. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. (...) MULTA INVERSA.
Tema assentado em Recurso Repetitivo. No contrato de adesão firmado entre o
comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações
de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Multa
acolhida, mas arbitrada em 0,5% ao mês de atraso, calculado sobre o valor
atualizado do contrato. (...) Sentença reformada em parte, com readequação da
sucumbência.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.”
(Apelação
no
1013585-45.2013.8.26.0100, 9a Câmara de Direito Privado, Rel. MARIELLA FERRAZ DE
ARRUDA POLLICE NOGUEIRA, j. 01/10/2019) (g/n).
Por seu turno, afasta-se o pedido de indenização por lucros
cessantes.
A propósito, essa questão também já foi enfrentada e
decidida pelo rito dos recursos repetitivos pelo c. Superior Tribunal de Justiça, em
22/05/2019, em voto de Relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, nos autos do
REsp no 1.635.428 - SC, assim ementado:

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"RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA,
PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL,
TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM
LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art.
1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso
concreto, recurso especial não provido."
Por fim, mantem-se a improcedência do pedido de
indenização por danos morais, pois não há indenização sem prejuízo, não cabendo a
conduta reputada como ilícita civil ser punida, por si só, quando não haja repercussão
danosa na esfera de direito do postulante.
Nos dizeres do célebre autor Antônio Jeová Santos:
'Dano é prejuízo. É a diminuição de patrimônio ou
detrimento a afeições legítimas. Todo ato que diminua ou cause menoscabo aos bens
materiais ou imateriais, pode ser considerado dano. O dano é um mal, um desvalor ou
contravalor, algo que se padece com dor, posto que nos diminui e reduz, tira de nós algo
que era nosso, do qual gozávamos ou nos aproveitávamos, que era nossa integridade
psíquica ou física, as possibilidades de acréscimos ou novas incorporações, como diz
Jorge Mosset Iturraspe (Responsabilidad Civil, p. 21)' . (Dano moral indenizável, Antonio
Jeová Santos, 6a ed. rev. atual. e ampl., Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 43.)
Prossegue o autor:
'O que determina o dano moral indenizável é a
consequência, o resultado que o ato dimana. Não é o dano em si que dirá se ele é
ressarcível, mas os efeitos que o dano provoca. Reduzindo o dano ressarcível à lesão

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mesma, o fato em si é que seria indenizado. No sistema processual brasileiro, em que o
autor tem de narrar os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mais avulta a
necessidade de compreender o dano moral como a consequência que tem origem no
mal causado a alguém.' (op. cit., p. 62).
É certo que o ocorrido trouxe ao autor algum aborrecimento,
o que não se nega. Contudo, tal situação não gera obrigação de indenizar, uma vez que
nem todo incômodo gera dano moral.
Além disso, a condenação com intuito exclusivamente
punitivo, pautada tão somente na ocorrência do fato que a parte entende como abusivo
ou ilícito, sem que dele emanem consequências danosas, faria com que a figura jurídica
abandonasse seu caráter indenizador para tornar-se sanção, o que não se admite.
Neste sentido:
'Para evitar excessos e abusos, recomenda SERGIO
CAVALIERI, com razão, que só se deve reputar como dano moral “a dor, vexame,
sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio
em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade
exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da
normalidade do dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente
familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio
psicológico do indivíduo”'. (in Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil, v. 4, Carlos
Roberto Gonçalves 11. Ed.- São Paulo, Saraiva, 2016, p. 388).
No caso, o atraso de menos de um ano não é suficiente
para causar os abalos psicológicos narrados na inicial.
Em conclusão, reforma-se a sentença para afastar a
aplicação da multa contratual como fixada na sentença e condenar a ré ao pagamento do
equivalente a 0,5% por mês de atraso, calculado sobre o valor do contrato celebrado
entre as partes, devidamente atualizado. Sobre os valores incidirá correção monetária
pela Tabela do TJSP, calculada mês a mês, acrescidos de juros de 1% ao mês a partir

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da citação.
Restou caracterizada a sucumbência recíproca, pelo que as
partes ratearão por igual as custas processuais. Contudo, diante do desfecho dado ao
recurso do autor, ficam os honorários advocatícios devidos ao patrono da ré arbitrados
em 15% sobre o valor da condenação, já incluída a sucumbência recursal, observada a
gratuidade e vedada a compensação com os honorários advocatícios de 10% sobre a
condenação, devidos pela ré ao patrono do autor.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se manifestem
no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação alterada pela Resolução no 772/2017
do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. No silêncio, os autos serão
automaticamente incluídos no julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
recurso da ré e nego provimento ao recurso do autor.
ANGELA LOPES
Relatora