Tribunal: TJSP
Processo: 0000174-85.2017.8.26.0560
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Apelação Criminal – Furto noturno qualificado ("rompimento de obstáculo") – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por suposta atipicidade da conduta, mediante aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de (i) reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea"; (ii) reconhecimento da semi-imputabilidade do sentenciado; (iii) afastamento do valor mínimo

Ementa:
Apelação Criminal – Furto noturno qualificado ("rompimento de obstáculo") – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por suposta atipicidade da conduta, mediante aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de (i) reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea"; (ii) reconhecimento da semi-imputabilidade do sentenciado; (iii) afastamento do valor mínimo fixado na r. sentença a título de reparação de danos, nos termos do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal; e (iv) concessão dos benefícios da "Justiça Gratuita" – Sentenciado multirreincidente específico que subtraiu R$ 333,00 em espécie do caixa de uma pizzaria – Relevância penal da conduta e valor econômico da "res" que impedem o reconhecimento da insignificância penal – Confissão parcial que não foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório – Causa geral de diminuição de pena do art. 26, parágrafo único, do CP, que não ficou demonstrada – O inciso IV do art. 387 do CPP é norma cogente, como as dos demais incisos do dispositivo, sendo a obrigação de reparar a vítima consequência inerente à violação da ordem jurídico-penal – Penas e regime prisional bem fixados – Aferição da capacidade econômica do sentenciado para arcar com o pagamento das "custas judiciais" que incumbirá ao r. Juízo das Execuções Criminais, no momento oportuno – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292900
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000174-85.2017.8.26.0560, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante
RAFAEL LUQUIS MIRANDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000174-85.2017.8.26.0560
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VOTO no 13730
Apelação no 0000174-85.2017.8.26.0560
Comarca: VOTUPORANGA 2a Vara Criminal
Apelante: RAFAEL LUQUIS MIRANDA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Furto noturno qualificado (“rompimento de
obstáculo”) Recurso defensivo visando a absolvição do apelante
por suposta atipicidade da conduta, mediante aplicação do
“princípio da insignificância”
Pedidos subsidiários de (i)
reconhecimento da atenuante da “confissão espontânea”; (ii)
reconhecimento da semi-imputabilidade do sentenciado; (iii)
afastamento do valor mínimo fixado na r. sentença a título de
reparação de danos, nos termos do artigo 387, IV, do Código de
Processo Penal; e (iv) concessão dos benefícios da “Justiça
Gratuita” Sentenciado multirreincidente específico que subtraiu
R$ 333,00 em espécie do caixa de uma pizzaria
Relevância
penal da conduta e valor econômico da “res” que impedem o
reconhecimento da insignificância penal Confissão parcial que
não foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório Causa
geral de diminuição de pena do art. 26, parágrafo único, do CP,
que não ficou demonstrada O inciso IV do art. 387 do CPP é
norma cogente, como as dos demais incisos do dispositivo, sendo
a obrigação de reparar a vítima consequência inerente à violação
da ordem jurídico-penal Penas e regime prisional bem fixados
Aferição da capacidade econômica do sentenciado para arcar com
o pagamento das “custas judiciais” que incumbirá ao r. Juízo das
Execuções Criminais, no momento oportuno Prisão cautelar do
apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas
Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão
Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2a Vara Criminal
da Comarca de Votuporanga às fls. 417/423, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do artigo
155, §§ 1o e 4o, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento de 3 anos, 7
meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de
16 dias-multa, fixado o valor mínimo para reparação dos danos causados à
vítima (artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal) em R$ 500,00,
contra ela se insurgiu o seu i. Advogado à fl. 432, arrazoando o apelo às fls.
456/463.

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O i. Advogado sustenta que deve o apelante ser absolvido por
suposta atipicidade material da conduta, mediante a aplicação do princípio
da insignificância, eis que “se trata de furto... de [quantia mínima]...” (fl.
459). Subsidiariamente, pleiteia o (i) reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea; (ii) o reconhecimento da semi-imputabilidade do
sentenciado; (iii) o afastamento do valor mínimo fixado na r. sentença a
título de reparação de danos, nos termos do artigo 387, IV, do Código de
Processo Penal; e (iv) a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.
Contra-arrazoado o recurso (fl. 144/149), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu desprovimento (fls. 157/160).
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que o i. Advogado não ofertou qualquer
crítica voltada à regularidade formal do processo ou ao valor das provas
amealhadas no curso da instrução o que, assim, deve ser entendido como
reconhecimento da existência do fato, sua materialidade e autoria.
As questões a serem apreciadas, portanto, se restringem à alegada
atipicidade da conduta, em face do princípio da insignificância, à dosimetria
das penas, à fixação do valor mínimo a título de reparação de danos e à
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.
O princípio de insignificância
ou de “bagatela”
encontra-se
plenamente integrado na dogmática penal, atuando com a função de causa
(supra ou extralegal) de exclusão da tipicidade1, tomada esta em seu
1 Vide, entre todos, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 133 y 427.

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sentido material2 (é dizer, além da mera conformação da conduta à
descrição contida no tipo penal), adequando-se perfeitamente aos princípios
de “lesividade”3, “exclusiva proteção de bens jurídicos” (“nullum crimen sine
iniuria”)4, necessidade ou mínima intervenção5 (e seus consectários da
“fragmentariedade”6
e
“subsidiariedade
-
ou
de
ultima
ratio”7),
“humanidade”8, “ressocialização”9 e “proporcionalidade”10.
Sua aplicação, entretanto, exige prudência.
Em que pese a ausência de expressa previsão legal11, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem acolhendo o princípio de
insignificância de forma progressiva desde 200412, quando do julgamento
do Habeas Corpus número 84.41213, cuja ementa é a seguinte:
EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA
PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL -
CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL
- DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19
ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO
SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. -
O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da
fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir
ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.
Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade
2 Para JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. (Traducción de José Luiz Manzanares Samaniego).
Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 139, “A veces se considera también regla interpretativa general el 'principio de insignificancia', segundo el
cual los menoscabos realmente mínimos del bien jurídico protegido 'no llenan ya materialmente el tipo de una norma penal”.
3 V. FERRAJOLI, L., Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, versión española (tradução de “Diritto e ragione - Teoria del garantismo
penale”,), 3a ed. Valladolid: Ed. Trotta, 1998, pág. 474.
4 V. MATA Y MARTÍN, R. M., Bienes Jurídicos Intermedios y Delitos de Peligro. Granada: Ed. Comares, 1997, Introducción-IX.
5 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, diciembre
de 1987 (publicada en 1989), pág. 243 y ss.
6 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 89 y 90.
7 LUZÓN PEÑA, Diego Manoel, Curso de Derecho Penal, Parte General, I. Madrid: Universitas, 1996, pág. 79 y ss.
8 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, op. cit., pág. 93 y ss.
9 Idem, ibidem.
10 Vide, entre todos, AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid: Ed. Edersa, 1999, págs. 55-72.
11 O projeto do Novo Código Penal Brasileiro, em trâmite no Congresso Nacional, contém a seguinte norma em seu artigo 28: “Art. 28. (...)
Princípio da insignificância. § 1o. Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes condições: a)
mínima ofensividade da conduta do agente; b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; c) inexpressividade da lesão jurídica
provocada”.
12 Até o ano de 2006 o STF havia aplicado o princípio apenas em algumas situações. Sem embargo, no período de 2006 a 2009 já o havia
empregado em setenta e dois casos, tendo essa cifra se multiplicado por três no biênio 2007-2008. Nas instâncias inferiores, naturalmente, há
milhares de casos de aplicação do princípio, que não ensejaram recursos aos Tribunais Superiores do país.
13 Cabe destacar, porém, que remonta ao ano de 1951 a primeira declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Pretorio Excelso com
base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (RE 18.331, relator o Ministro Orozimbo Nonato), cujo desenvolvimento
doutrinário nos anos subsequentes levou à adoção de ambos como limitadores da constitucionalidade das restrições aos direitos
fundamentais, significando, em síntese, que toda e qualquer restrição aos direitos fundamentais deve guardar proporcionalidade (ou
razoabilidade).

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penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b)
a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo
de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e
impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O
POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON
CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a
privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando
estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos
que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados
se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal
não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em
lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo
importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (HC
84412, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004
PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03
PP-00963)
O Supremo Tribunal Federal14, em geral, exige a presença dos
seguintes requisitos para a aplicação do citado: 1) Ausência de
periculosidade social da ação (ausência de reflexo social como
consequência desta); 2) Mínima ofensividade da conduta (é dizer, mínima
idoneidade para lesionar o bem jurídico protegido); 3) Inexpressividade da
lesão jurídica causada (resultado sem relevância); e, 4) Baixa reprovação
da conduta (circunstâncias do fato favoráveis ao agente).
Mas esses requisitos não esgotam as possibilidades e problemas
relacionados ao tema, haja vista que não dispõem os juízes de critérios
expressos para medir a existência (ou o grau) do que seja insignificante ou
inexpressivo15. Assim, por exemplo, no que tange aos crimes contra o
patrimônio e também contra a administração pública , o prejuízo material
da conduta não pode ser estimado sem que se leve em conta a situação da
vítima16 (suas condições econômicas e, no caso da administração pública, o
valor que ela mesma considera como relevante para fins de cobrança por
14 Vide, entre outros, o citado julgamento do Habeas Corpus número HC 84.412.
15 Seja como for, não podem os juízes esquivar-se da tarefa de dar a cada caso uma solução justa, inclusive, se necessário, mediante
emprego da norma do artigo 335 do Código de Processo Civil. Nesse sentido RISTOW DE OLIVEIRA, Marcelo, Direito Penal: o princípio da
insignificância no STF, disponível na Internet: http://jus.com.br/artigos/12754/direito-penal-o-principio-da-insignificancia-no-stf.
16 Constata-se que em 60% dos casos em que houve aplicação do princípio de insignificância para o fim de excluir a tipicidade em delitos
contra o patrimônio (furto, estelionato etc.), o valor do prejuízo correspondia a valores situados entre 0 e 100 reais. O porcentual se reduz a
40%
para
valores
entre
101
e
700
reais
e
não
se
encontra
nenhum
caso
que
haja
superado
este
valor
(cf.
https://groups.google.com/forum/#!topic/juris20082/QbbXCo-mYJw).

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meio de ação executiva17 ou, ainda, a natureza imaterial do bem jurídico
tutelado18).
Não se pode desconsiderar que os fins preventivos da pena não se
compatibilizam facilmente com os pressupostos nos quais se assentam os
requisitos básicos da insignificância, em particular quando se leva em conta
a situação de tratar-se o agente de criminoso habitual ou reincidente.
No caso em apreço, levando-se em conta as características
particulares do fato e os critérios elencados pelo Pretorio Excelso, é forçoso
convir que não cabe aplicar o princípio de insignificância.
Primeiramente porque, analisando os critérios concernentes à
“ausência de periculosidade social da ação” e à “baixa reprovação da
conduta”, conclui-se que a conduta do agente, que praticou a subtração
mediante arrombamento de uma janela e durante o repouso noturno,
mostra-se incompatível com a aplicação do princípio em questão. Além
disso, a “res furtiva” (R$ 333,00 em espécie) não se enquadra no conceito
de insignificância, do ponto de vista estritamente econômico.
Em segundo lugar, porque o valor econômico do bem jurídico
ofendido, ainda quando se trata do “patrimônio”, não dispensa o exame de
outros critérios na ordenação da atividade persecutória penal do Estado,
que visa à proteção de bens jurídicos mediatos de valor que transcendem à
17 Desde que entrou em vigor a Lei Federal n. 10.522/02, por meio da qual a Fazenda Nacional declarou que apenas é justificável cobrar
judicialmente dívidas fiscais e da previdência social de valor superior a dez mil reais, a jurisprudência vem adotando o entendimento de que
“se o valor mencionado não tem relevância para justificar a ação de execução, tampouco pode ter relevância para o Direito Penal”. Nesse
sentido, por exemplo, STJ, REsp número 633.657/RJ, Relator Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j. 04/11/2004 e publicado no DJU em
06/12/2004.
18 O STJ já assentou o entendimento de que o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes cometidos contra a Administração Pública,
ainda que irrisório o valor do patrimônio atingido, uma vez que com eles se busca tutelar não somente o patrimônio, mas também a moral
administrativa: AgRg no AREsp 487715/CE,Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em 18/08/2015, DJE 01/09/2015;
AgRg no REsp 1511985/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 20/08/2015, DJE 01/09/2015; AgRg no REsp
1308038/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em 19/05/2015,DJE 29/05/2015; AgRg no AREsp
342908/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado em 18/06/2014, DJE 27/06/2014; AgRg no REsp
1382289/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 05/06/2014, DJE 11/06/2014; AgRg no REsp 1102065/MS, Rela.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 19/04/2012, DJE 30/04/2012; HC 165725/SP, Rela. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Julgado em 31/05/2011, DJE 16/06/2011.

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natureza material, com vistas a garantir a convivência social pacífica e
não meramente a satisfação de prejuízos de natureza patrimonial. A
ausência de resposta estatal a este tipo de investida criminosa certamente
seria interpretada pelos infratores como incentivo à continuação de suas
carreiras delitivas, frustrando os fins que presidem a atividade de
distribuição da Justiça Criminal, em violação ao critério da “ausência de
periculosidade social da ação”.
E, em terceiro lugar, porque o entendimento jurisprudencial
dominante é no sentido de que o princípio da insignificância só pode ensejar
o afastamento da incidência do Direito Penal em situações especialíssimas
(considerada a “reprovabilidade do comportamento do agente”), como
exemplifica o acórdão proferido por este Egrégio Tribunal nos autos do
Processo no 1316405/3-Presidente Prudente (Rel. o Des. CARLOS
BIASOTTI, 15a Câmara Criminal, v.u., publicado no DOE de 14.08.2002),
que contém o seguinte trecho:
“Não incorre na censura de ilegalidade a decisão que, firme no princípio da insignificância do
bem jurídico protegido e da mínima reprovabilidade social do fato, rejeita denúncia oferecida contra
sujeitos que, na inclemência da miséria e sem teto a que se recolher, furtam duas galinhas e uma leitoa
para acudir às primeiras necessidades. Punidos já pelos rigores da própria vida, em contínuas privações,
era escusado fazer recair sobre eles, com todo o peso, o gládio da justiça. - mesmo quando conspirem os
elementos constitutivos de um crime, sempre se reconheceu ao juiz discrição para atalhar o curso da
persecução penal, se esta lhe parecer mais do que intolerável absurdo, violação grave do ideal e dos
preceitos da justiça. - ao juiz a lei determina - e não apenas assegura - que, no aplicá-la, atenda 'aos fins
sociais' e 'às exigências do bem comum' (Art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil). Casos haverá em
que lhe será força repelir, com retidão e sabedoria, o libelo no qual se compraziam já nossos maiores:
'regimentos não se executam senão aos pobres; leis e prisões não se guardam, senão contra os
desamparados' (Diogo do Couto, Diálogo do Soldado Prático, 1790, P. 19).“
Ante tais ponderações, é inevitável a conclusão de que a ação
imputada ao sentenciado não pode ser considerada socialmente irrelevante,
haja vista não ter sido praticada por extrema necessidade ou qualquer
finalidade
altruística
merecedora
de
excepcional
afastamento
das
consequências jurídicas previstas na lei penal. Inversamente, comprovou-se
no curso do processo que o sentenciado é multirreincidente específico (cf.
folha de antecedentes de fls. 385/402). Fosse possível reconhecer o

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cabimento da tese do “crime de bagatela” levando-se em conta
exclusivamente o valor do bem objeto do furto, haveria que afastar-se a
incidência do tipo relativamente a qualquer ação de subtração de bens de
pequena expressão econômica, premiando-se com isso a ociosidade e o
desrespeito aos limites norteadores da boa convivência social.
Registre-se, a propósito, que o Pretorio Excelso, em decisões
recentes, vem respaldando esse entendimento:
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO
AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I
A aplicação do princípio da
insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos
requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade social da ação,
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II No caso sob exame,
a conduta do paciente não pode ser considerada minimamente ofensiva, além de apresentar elevado grau
de reprovabilidade. III Ademais, infere-se dos autos que o paciente dá mostras de fazer das práticas
criminosas o seu modus vivendi, uma vez que ostenta condenação e responde a várias ações penais pela
prática de diversos crimes, o que denota reprovabilidade e ofensividade da conduta. IV Na espécie, a
aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática desses pequenos furtos,
já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança
hoje vivido pela coletividade. V
Ordem denegada. (HC 114702, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG
28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O REPOUSO
NOTURNO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE.
ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação
do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é
necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se
verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico
tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por
consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado
pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio da insignificância, “devem ser relevados o valor do
objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a
ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica causada” (HC 109.739, de minha relatoria, j. em 13.12.2011). 4. Nas
circunstâncias do caso, o fato não é penalmente irrelevante do ponto de vista social, pois, além do valor
dos bens furtados terem sido avaliados em R$176,00 (cento e setenta e seis reais), o que equivale a mais
da metade do salário mínimo da época em que se deram os fatos, o crime de furto foi praticado em
concurso de pessoas e durante o repouso noturno, o que afasta a ausência de periculosidade social da
ação. 5. Ordem denegada. (HC 114300, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em
14/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 27-05-2013 PUBLIC 28-05-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE DENUNCIADO POR FURTO QUALIFICADO
TENTADO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR
DA COISA FURTADA QUE REPRESENTAVA QUASE 30% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA
DOS FATOS. TENTATIVA REALIZADA MEDIANTE ESCALADA, DURANTE O REPOUSO NOTURNO.
FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I A aplicação
do princípio da insignificância de modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma concomitante,
de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da
ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II Não se pode
considerar irrelevante a tentativa de furto de um aparelho celular avaliado em R$ 130,00, valor que, à
época dos fatos, representava quase 30% do salário mínimo então vigente. III O acusado tentou praticar
o delito mediante escalada, durante a madrugada, comportamento que, ante a significativa ofensividade e
reprovabilidade, não pode ser considerado insignificante e demonstra a necessidade da tutela penal. IV
Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes
pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o
clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V
Convém distinguir, ainda, a figura do furto

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insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da
atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância. Já no que tange à coisa de
pequeno valor, criou o legislador a causa de diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155,
§ 2o, do Código Penal. VI Ordem denegada. (HC 109081, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 28-09-2011
PUBLIC 29-09-2011)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4o,
IV, DO CP). PACIENTE ABSOLVIDO EM SEDE DE APELAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA DE
RELATOR
QUE
DEU
PROVIMENTO
AO
RECURSO
ESPECIAL
DA
ACUSAÇÃO
PARA
RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.
INEXISTÊNCIA.
REVOLVIMENTO
DE
FATOS
E
PROVAS
NA
VIA
EXTRAORDINÁRIA.
INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b)
nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d)
inexpressividade da lesão jurídica provocada; 2. A aplicação do princípio da insignificância deve ser
precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua
verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o
único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre
seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito
da sociedade. 4. O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada, apontou o grau de afetação
social do crime, de sorte que a relação existente entre o texto e o contexto (círculo hermenêutico) não
pode conduzir o intérprete à inserção de uma norma não abrangida pelos signos do texto legal. 5. In casu,
o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime
de furto qualificado (art. 155, § 4o, inciso IV, do CP), por ter, durante o repouso noturno e mediante o
concurso de agentes, adentrado na residência da vítima e furtado quatro panelas de pressão, uma forma
de alumínio, um martelo e uma jaqueta. O valor total da res furtiva foi avaliado em R$ 60,00 (sessenta
reais). 6. A conduta do paciente não pode ser considerada atípica, uma vez que, durante o repouso
noturno e mediante o concurso de agentes, adentrou na residência da vítima para furtar bens que lá se
encontravam. 7. Ademais, trata-se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio.
Destarte, o reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a
prática de delitos e de desvios de conduta. (..) 12. In casu, o Superior Tribunal de Justiça não alterou o
panorama fático-probatório, mas apenas procedeu à releitura da qualificação jurídica atribuída aos fatos
considerados pela Corte Estadual no julgamento da apelação, decidindo ser inaplicável o princípio da
insignificância, sob o fundamento de que “na hipótese em exame, além de a conduta dos recorridos - furto
qualificado pelo concurso de pessoas, praticado no período noturno se amoldar à tipicidade formal, que
é a perfeita subsunção da conduta à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, de igual forma se
reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado
típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado, já que embora os
objetos furtados - 4 panelas de alumínio, 1 fôrma de alumínio, 1 martelo, 1 jaqueta preta - tenham sido
avaliados em R$ 60,00 (sessenta reais), mostra-se necessária a restauração do édito condenatório, dada
a ofensividade da conduta dos agentes, a periculosidade social da ação e o relevante grau de
reprovabilidade do comportamento, pois, reitere-se, furto qualificado pelo concurso de pessoas praticado
no período noturno, momento em que há menor vigilância e maior suscetibilidade das vítimas”. 13. Ordem
denegada. (HC 114174, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013) 19
Também descabe reconhecer a atenuante da confissão espontânea a
favor de RAFAEL.
Conforme se verifica dos autos, ele permaneceu em silêncio na fase
inquisitória (fl. 9) e, em juízo (mídia que acompanha os autos digitais),
embora admitindo a autoria da subtração, ele alegou que praticou o furto
porque estava sob efeito de entorpecentes.
19 E, no mesmo sentido: HC 108.330/RS, 1a T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20.03.2012, DJU 25.04.2012; HC 110.952/RS, 2a T., Rel. Min. Ayres
Britto, j. 13.03.2012, DJU 16.04.2012.

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Necessário, pois, examinar se dita confissão parcial seria apta a
produzir efeitos benéficos.
Até há alguns anos se observava certa conformidade entre a
doutrina20 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça21 no sentido de
não ser possível atenuar a pena do agente que opta por confessar apenas
parte dos fatos, como um artifício voltado a evitar a responsabilização penal
(ou a minimização das suas consequências) por meio da alegação de
dirimente ou descriminante.
E o Superior Tribunal de Justiça, nesse particular, destoava do
Supremo Tribunal Federal, que admitia a confissão espontânea também
nesses casos [sem destaques nos originais]:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO. 1. A circunstância atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial,
é aplicável àquele que confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das
demais circunstâncias narradas na denúncia. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (STF, HC 99436,
Primeira Turma, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 26/10/2010, DJe-235 DIVULG 03-12-2010 PUBLIC
06-12-2010 EMENT VOL-02445-01 PP-00113)

HABEAS CORPUS. SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM
IMPROCEDENTE. CONFISSÃO PARCIAL E PRIMARIEDADE DO PACIENTE. LEI No 9.455/97. CRIME
HEDIONDO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA INTEGRALMENTE FECHADO. (...) A confissão
espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do artigo 65, III, d, do
Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente a pronunciou. Nesta
parte, merece reforma a decisão condenatória. Precedentes. (...). Pedido parcialmente deferido, a fim de que seja
reconhecida, pelo juízo condenatório, a atenuante referente à confissão espontânea. (STF, HC 82337, Primeira
20 Para CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 11a Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 455, “A confissão qualificada,
em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter matado em legítima
defesa) não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco
concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício de direito de autodefesa”. E, no mesmo sentido, MIRABETE, op. cit., pág.
302, para quem “é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo quando o acusado, admitindo a prática do fato, alega, por
exemplo, uma descriminante ou dirimente”.
21 P. ex.: PENAL E PROCESSO PENAL. (...) AFRONTA AO ART. 65, III, "D", DO CP. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO QUALIFICADA (...).
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 3. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que não se
justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo na conduta. 4. Não há que se falar em violação
aos artigos 44 e 77 do Código Penal quando, apesar de preenchidos os requisitos objetivos, não foram implementados os pressupostos
subjetivos para a substituição da pena ou a aplicação do sursis penal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp
999.783/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 08/02/2011, DJe 28/02/2011); e HABEAS
CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO
QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA. 1. A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou
exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. De
qualquer forma, a versão dos fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua condenação, uma vez que
restou refutada pela prova oral colhida no processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais para se defender, negando,
assim, o animus necandi. 3. Ordem denegada. (HC 129.278/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe
25/05/2009).

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Turma, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 25/02/2003, DJ 04-04-2003 PP-00051 EMENT
VOL-02105-02 PP-00390)
Sem embargo, nos últimos anos a jurisprudência do STJ movimentou-
se para o sentido do acolhimento da atenuante da confissão espontânea
independentemente de ser ela integral, parcial ou qualificada, como
demonstram os seguintes (e recentes julgados) [sem destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.
CABIMENTO.
CONFISSÃO
UTILIZADA
COMO
ELEMENTO
PARA
A
CONDENAÇÃO.
PACIENTE
MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) 2. A confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a
incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como
fundamento para a condenação. 3. Pela leitura da sentença, confirmada pelo Tribunal de origem, constata-se que o
paciente confessou a prática delitiva e tal circunstância foi utilizada expressamente como elemento probatório para a sua
condenação. 4. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" REsp
1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013). 5. Na espécie, trata-se de réu multirreincidente,
razão pela qual admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. 6.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão
espontânea e redimensionar a pena do paciente. (HC 355.826/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO
PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Esta Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que a confissão
do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante da
confissão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi
realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). II - Reconhecida a atenuante da
confissão espontânea, deve ser ela compensada com a agravante da reincidência, conforme decidido no julgamento do
recurso especial n. 1341370/MT, admitido como representativo de controvérsia. III - Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no AREsp 830.401/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL,
ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO CONSUMADO E TENTADO. NULIDADE.
FASE INSTRUTÓRIA. PRECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO POR SE TRATAR DE CONFISSÃO QUALIFICADA. ADMISSÃO DA
AUTORIA DO FATO PARA EMBASAR TESE DEFENSIVA DE LEGÍTIMA DEFESA. RECONHECIMENTO DEVIDO.
PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELO
TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DO JULGADO. VIA IMPRÓPRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda
que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o
pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de
atenuar a pena. Precedentes. (...) 5. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reduzir as
penas à 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado. (HC 334.010/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE
APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PARCIAL. ADMISSIBILIDADE.
REGIME PRISIONAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. ILEGALIDADE PATENTE CONSTATADA. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO
DE OFÍCIO. (...) 4. Na segunda fase da dosimetria o Magistrado, no que foi acompanhado pelo Tribunal,
desconsiderou a atenuante da confissão espontânea - art. 65, inc. III, alínea "d", do Código Penal -, em razão da
ocorrência do flagrante e porque apenas houve reconhecimento parcial dos fatos. Todavia, "nos termos da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão dos réus, ainda que parcial (qualificada) ou
retratada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante."
(HC n. 237.252/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 26/2/2014). 5. Não se pode olvidar que,
no caso, o regime fechado é o único cabível em virtude da incidência da regra do concurso material, bem como pelo
disposto no art. 33, § 2o, a, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
redimensionar a pena do paciente e estabelecê-la definitiva em 16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 20 (dias) de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. (HC 344.323/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)

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Pode-se afirmar, em suma, que a atenuação da pena com fulcro no
artigo 65, III, d, do Código Penal, à luz da jurisprudência dos Tribunais
Superiores do país (com destaque para o E. Superior Tribunal de Justiça,
que editou Súmula a respeito do tema22), está hoje condicionada
principalmente à verificação da influência que tenha a confissão
espontânea, seja total ou parcial, na formação da convicção do julgador23.
No caso em apreço, verifica-se que o i. Juiz sentenciante não fez
qualquer referência à credibilidade da confissão parcial ofertada por
RAFAEL, tendo fundamentado o decreto condenatório exclusivamente nos
demais elementos probatórios coligidos, especialmente os depoimentos dos
policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, Sérgio Waiteman
(fl. 6) e Rodrigo Dan Biliassi (fl. 7).
Ante esse quadro, deve ser mantida a decisão final também no que
se refere ao afastamento da atenuante em comento.
Também não cabe reduzir as penas do sentenciado mediante o
reconhecimento da causa geral de diminuição de pena prevista no
parágrafo único do artigo 26 do Código Penal.
Com efeito, a realização do exame pericial correspondente foi
indeferida motivadamente pelo i. Magistrado sentenciante, sob o
fundamento de que “não há indícios de ser o réu dependente de
entorpecente... ( ) [tampouco] de que a alegada dependência influencie a
[sua] capacidade de autodeterminação...” (fl. 419).
22 Súmula 545 STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no
art. 65, III, d, do Código Penal”.
23 Para os Tribunais Superiores, em geral, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora constituindo inibidor da atenuação da pena,
deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de credibilidade ou de amparo probatório, leva em consideração
a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo de procedência da ação penal.

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De ser ressaltado, a esse respeito, que o só fato de ter o sentenciado
alegado ser dependente do uso de tóxicos quando de seu interrogatório em
juízo não obrigava o i. Magistrado obrigado a determinar a realização do
exame mencionado (e muito menos da suspensão do processamento da
causa até a obtenção de resultado de exame requerido em outros autos), já
que, conforme se tem decidido:
TÓXICOS - TRÁFICO - LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO
DEFINITIVO: PERITO ÚNICO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA QUE
NÃO AFASTA POR SI SÓ A TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO - CONFISSÃO -
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. "(...) 4. A circunstância de ser
o agente considerado usuário ou dependente da droga, por si só, não constitui motivo relevante para a
descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando comprovada a sua condição de traficante
e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (STF - 2a T.- HC no
73.197-0/GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 22/11/96, págs. 45.687-45.688).
PENA - Redução - Inadmissibilidade - Tóxico - Tráfico - Semi-imputabilidade reconhecida tão só
quanto ao uso e porte para o uso do entorpecente - Tratamento clínico dentro do próprio estabelecimento
penitenciário - Recurso não provido. A redução decorrente da semi-imputabilidade, embora seja, em tese,
cabível ao traficante , uma vez que o caput do artigo 19 da Lei Antitóxicos se refere a "qualquer que tenha
sido a infração penal praticada", a redução não será possível, se a perícia, em incidência de dependência
toxicológica, concluir pela semi-imputabilidade tão somente quanto ao uso e ao porte para uso do
entorpecente. É perfeitamente possível, a coexistência das condições de traficante e usuário. (TJSP,
Apelação Criminal n.o 175.437-3 - Iguape - 4a Câmara Criminal - Relator: Bittencourt Rodrigues - 03.04.95
- V.U.).
"NÃO BASTA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO OU VICIADO PARA QUE O EXAME DE
DEPENDÊNCIA SE FAÇA NECESSÁRIO. A NECESSIDADE DECORRE DE UM CONJUNTO DE DADOS
QUE DERAM DÚVIDAS A RESPEITO DE NORMALIDADE PSÍQUICA DO AGENTE, EM FUNÇÃO DO
VÍCIO" (RJTJRS., 129/59; no mesmo sentido: RDJDF. e Ter. 25/275, RRTT., 565/310, 555/413;
JUTACRIM. 57/158, 307, 55/319, 48/130, 47/186).
Também não procede o pleito de afastamento do valor mínimo fixado
na r. sentença a título de reparação dos danos causados à vítima (R$
5.000,00).
O tema comporta breves considerações.
Como é amplamente sabido, no âmbito das escolas Clássica
(BECCARIA e FEUERBACH, principalmente) e Positiva (LOMBROSO e
GAROFALO, entre outros), que concebiam o Direito Penal sob a ótica
tripartite delito-delinquente-pena, a vítima do delito, que na Antiguidade e
Idade Média gozara de elevado protagonismo, a partir do advento do
Estado Moderno, que passa a monopolizar o uso da força e a aplicação da

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lei, mergulha no esquecimento, assumindo mero papel testemunhal24: o
delito passa a ser uma violação à lei e não mais uma violação à vítima25.
Nesse cenário de verdadeiro ostracismo, como é natural, os
interesses da vítima do delito não tinham transcendência para justificar sua
contemplação como sujeito da relação jurídico-penal nos códigos de leis
cunhados nos últimos dois séculos, entre os quais o Código de Processo
Penal brasileiro.
Sem embargo, a partir dos anos quarenta26, reflexões e proposições
doutrinárias acerca da problemática relativa ao abandono da vítima pelos
sistemas repressivos27, culminaram por colocar em marcha movimento que
pode ser compreendido como a redescoberta da vítima28 enquanto sujeito
de direitos e objeto de proteção do Estado, o qual redundou na instituição
de diversos mecanismos legais voltados a facilitar a reparação dos danos
sofridos com a prática do crime e a evitar (ou ao menos minimizar) os
processos de vitimização secundária29 e terciária 30, é dizer, o padecimento
das consequências indiretas do crime em razão do desgaste que
24 Como descreveu BARROS, Flaviane de Magalhães, A participação da vítima no processo penal e sua sobrevitimização: em busca de uma
interpretação constitucionalmente adequada. [284f. Tese Doutorado] - Faculdade Mineira de Direito da PUC-Minas, Belo Horizonte, 2003,
pág. 24, “Progressivamente, a vingança privada e a justiça privada foram dando lugar à justiça pública. Formava-se, assim, a noção de
proibição da justiça pelas próprias mãos, até hoje tipificada como conduta ilícita, que teve como ponto de partida a expropriação do conflito
pelo Estado. Portanto, a vítima foi sendo neutralizada: de parte integrante da persecução penal passou a ser mera informadora do delito,
diante da expropriação do conflito, que passa a atingir precipuamente o Estado, detentor do monopólio da jurisdição”.
25 Segundo GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos: introdução às
bases criminológicas da Lei 9.099/95, lei dos juizados especiais criminais - Trad. Luiz Flávio Gomes, Yebbin Morote Garcia, Davi Tangerino. 7a
ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 484, a aparição do conceito de Estado faz surgir também a
importância da pretensão punitiva do Estado e, consequentemente, o afastamento da pretensão de reparação de danos. Sob a influência da
Escola Clássica, o poder estatal volta toda sua atenção ao crime (ato ilícito) e, em relação à vítima, o que se verifica é a sua “neutralização”.
26 Somente em 1973 foi organizado o “1o Simpósio Internacional de Vitimologia”, em Jerusalém/Israel, sob o patrocínio da Sociedade
Internacional de Criminologia, do Governo de Israel e da Universidade Hebraica de Jerusalém.
27 Segundo BREGA FILHO, Vladimir, A reparação do dano no Direito Penal brasileiro
perspectivas, disponível na Internet:
http://www.advogado.adv.br/artigos/2004/vladimirbregafilho/reparacao.htm, “As primeiras manifestações sobre a vítima apareceram na metade
do século XX, tendo como pioneiro o professor alemão Hans von Hentig, que publicou na década de 1940 o livro The criminal and victim, onde
pela primeira vez aparece a consideração da vítima como um fator na delinquência. Hans von Hentig analisa a juventude, a velhice, a
concupiscência, a depressão do sujeito passivo como um fator até mesmo decisivo na ação do delinquente. Outra obra importante foi
publicada no ano de 1956, pelo advogado de origem israelita Benjamin Mendelsohn, nela constando um artigo sobre 'vitimologia', que era
parte de uma obra que projetava, muito mais ampla (Horixons nouveaux bio-psychosociaux. La victimiologie). Mendelsohn foi o primeiro a
utilizar a expressão vitimologia, hoje consagrada na doutrina”.
28 Sobre o tema, vide, por todos, OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal: uma abordagem do movimento vitimológico e de
seu impacto no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
29 Segundo BARROS, Flaviane de Magalhães, A participação da vítima no processo penal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008, pág. 70, “A
vitimização secundária, por sua vez, também denominada sobrevitimização, pode ser entendida como aquela causada pelas instâncias
formais de controle social, ou seja, pela própria mecânica da justiça criminal, que a partir da atuação de seus órgãos, personificados pela
polícia, bem como pelos sujeitos que participam do processo penal (juízes, promotores, advogados, peritos oficiais e serventuários da justiça),
causam danos adicionais às vítimas de delitos”.
30 Segundo OLIVEIRA (op. cit., pág. 114), “A vitimização terciária, a seu turno, refere-se àquela que ocorre na comunidade em que a vítima
está inserida. Importa na vitimização realizada no próprio seio familiar, na vizinhança, no trabalho, na escola, nas associações comunitárias,
enfim, no convívio social da vítima. Ocorre, principalmente, quando se está diante daqueles crimes considerados estigmatizantes, a exemplo
dos crimes contra a dignidade sexual, a partir dos quais surgem comentários variados e olhares 'atravessados' para a vítima, ocasionando o
afastamento das pessoas, grande humilhação e graves sequelas”.

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normalmente experimentam no contato com as instâncias oficiais de
controle da criminalidade, assim como aquelas afetas à sua dignidade e
relações com o meio social.
Observando a tendência dos ordenamentos jurídicos europeus31, a
legislação penal brasileira vem introduzindo normas voltadas a possibilitar a
reparação imediata dos prejuízos causados pelo delito, buscando a
abreviação das contendas judiciais e atenuação das consequências que
advém às vítimas dos delitos com a demora na obtenção da reparação,
derivada da necessidade de recorrerem à esfera jurisdicional diversa
daquela em que se dá a apuração da responsabilidade penal32.
A facilitação do acesso à Justiça pressupõe a simplificação dos
procedimentos. Assim apregoam as normas dos artigos 2o e 62 da Lei
9.099/95, que introduziu no país sistema declaradamente voltado a
viabilizar a solução rápida das pendências menos significativas do ponto de
vista econômico e da ordem pública, destacando-se o texto do segundo
artigo, que alude especificamente ao escopo de buscar “sempre que
possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima”33.
Poucos anos após o advento da Lei 9.099/95, entrou em vigor a Lei
9.503/97, instituindo o Código de Trânsito Brasileiro, introduzindo no país a
possibilidade de fixação de “multa reparatória” no processo penal34. Dispõe
o artigo 297 do CTB que essa reparação consistirá na imposição, pelo
31 No sistema processual espanhol, por exemplo, é medida tradicional a fixação do dano decorrente da prática de crime, estabelecida no artigo
142 do Código de Processo Penal há mais de um século (a “Ley de Enjuiciamiento Criminal” espanhola entrou em vigor em 17 de setembro de
1882), nos seguintes termos: “También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieren
sido objeto del juicio...”.
32 A primeira referência legal acerca da relevância da questão pode ser encontrada no artigo 59 do Código Penal que, ao aludir às
“consequências do crime”, certamente empregou essa expressão no mais amplo sentido, não excluindo da apreciação dos juízes criminais a
discricionariedade para considerar como fatores de composição da pena individualizada quaisquer consequências provocadas às vítimas pelo
delito praticado pelo agente. Dessa norma deriva, claramente, a possibilidade de agravação da pena do autor do delito em razão dos danos
causados à vítima, de ordem material (física) ou imaterial (psicológica).
33 O art. 2o da Lei 9.099 diz: “O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”; o artigo 62: “O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á
pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos
sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade”.
34 Como afirmamos na época, em artigo intitulado “Código Brasileiro de Trânsito: Primeiras Impressões”, publicado no Boletim do Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim, no 61, dez/97, págs. 6/8 (ISSN 1676-3661), “À evidência, atento ao movimento mundial em prol da
facilitação do acesso à Justiça quis o legislador brasileiro, com a 'multa reparatória', abreviar o longo percurso que em geral as vítimas de
acidentes de trânsito necessitam percorrer, utilizando-se dos meios tradicionais de composição dos litígios civis, para obter ressarcimento
pelos prejuízos sofridos”.

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Juízo, ao prolatar a sentença condenatória, de multa que “não poderá ser
superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo”, quando “houver
prejuízo material resultante do crime”35.
Mais recentemente, com o advento da Lei 11.917, de 20 de junho de
2008, que alterou o artigo 387, IV, do CPP, os juízes passaram a dispor de
relevante instrumento processual, voltado a possibilitar a condenação do
autor do delito a reparar os “danos causados pela infração, considerando os
prejuízos sofridos pelo ofendido”.
O conteúdo do artigo 387, IV, do CPP, diferentemente da norma
semelhante do artigo 297 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97),
que estabelece a possibilidade de fixação de multa reparatória quando
“houver prejuízo material resultante do crime”, não contém qualquer alusão
à espécie de prejuízo causado à vítima, se material ou imaterial, embora
contendo alusão à que essa reparação se refira ao “valor mínimo para
reparação”36.
A primeira conclusão que se extrai é a de que, se o legislador não fez
restrição alguma acerca da natureza do prejuízo, a partir dessa modificação
legislativa tornou-se possível impor ao agente do crime o dever de reparar
dano ou prejuízo de qualquer natureza causado à vítima, isto é, o dano
material (físico) ou moral (social ou psicológico), assim como o prejuízo
patrimonial.
Também é possível concluir que, à vista da alusão feita ao “valor
mínimo para reparação”, cabe interpretar a norma de modo a entender que
ela não autoriza o juiz penal fixar o montante da reparação dos “danos
35 A expressão “prejuízo material” é ampla, referindo-se ao prejuízo provocado à pessoa da vítima (matéria orgânica) e ao seu patrimônio
(matéria não orgânica, em geral).
36 Código de Processo Penal:- “Artigo 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV- fixará valor mínimo para reparação dos danos
causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

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causados pela infração...” quando se tratar de danos materiais ou morais
complexos ou prejuízos que demandam apuração complexa, como são, por
exemplo, os danos psicológicos37, como ou estéticos e os danos
emergentes e lucros cessantes.
Abaliza esse entendimento o conteúdo do artigo 63, § único, do CPP,
também alterado pela Lei 11.917, ao dispor que após o trânsito em julgado
da sentença condenatória, “a execução poderá ser efetuada pelo valor
fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem
prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”
[grifei].
Aparentemente, quis o legislador possibilitar que ao autor do crime
seja imposta a obrigação de reparar o mínimo dano perceptível, isto é,
aquele cuja existência e valor possam ser verificados pelo próprio juiz da
causa independentemente de qualquer procedimento complexo que
implique a necessidade de produção de prova sob o crivo do contraditório.
E isto, sem prejuízo de que o “dano efetivamente sofrido” (art. 63, § único,
in fine, do CPP) possa ser apurado detidamente no juízo civil.
37 Entendida a expressão em sentido amplo, abrangendo também os danos morais. Com relação ao dano moral simples, nada impede que
seja fixado pelo juiz penal, com base nas balizas disponibilizadas pela doutrina e jurisprudência. Como se sabe, o Código Civil de 2002 não
estabeleceu critérios objetivos para a fixação do valor do dano moral decorrente de ato ilícito. Leis especiais, como o Código Brasileiro de
Telecomunicações (Lei no 4117/62), já parcialmente revogado, e a Lei de Imprensa (Lei no 5.250/67), julgada inconstitucional recentemente
pelo STF, estabeleciam valores e critérios para a compensação do dano moral. Hoje, portanto, deve o juiz fixar o valor da indenização
segundo a necessidade de compensar o dano causado e também prevenir a ocorrência de danos semelhantes, estabelecendo o 'quantum”
segundo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sem deixar de observar as peculiaridades do fato e das partes envolvidas.
Segundo HELENA DINIZ, Maria, Curso de direito civil brasileiro, 7o Vol. Responsabilidade Civil. 21 - ed. rev. e atual. de acordo com a reforma
do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, págs. 101 e 102, o alcance da homogeneidade pecuniária na avaliação do dano moral não pode prescindir
da observância, pelo juiz, dos seguintes critérios de arbitramento: "a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou
injusto da vítima. A indenização não poderá ser ínfima, nem ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do
lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o
excedente do menoscabo; b) não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano
patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão; d) verificar a repercussão pública
provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas; e) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter antissocial da conduta lesiva; f)
averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica; g) apurar o real
valor do prejuízo sofrido pela vítima e do lucro cessante, fazendo uso do juízo de probabilidade para averiguar se houve perda de chance ou
de oportunidade, ou frustração de uma expectativa. Indeniza-se a chance e não o ganho perdido. A perda da chance deve ser avaliada pelo
magistrado segundo o maior ou menor grau de probabilidade de sua existência[...]; h) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil
não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos; i) verificar não só o nível cultural e a
intensidade do dolo ou grau da culpa do lesante em caso de responsabilidade civil subjetiva, e, se houver excessiva desproporção entre a
gravidade da culpa e o dano, poder-se-á reduzir, de modo equitativo, a indenização (CC, art. 944, parágrafo único), como também as posses
econômicas do ofensor para não haja descumprimento da reparação, nem se lhe imponha pena tão elevada que possa arruiná-lo; j) basear-se
em prova firme e convincente do dano; k) analisar a pessoa do lesado, considerando os efeitos psicológicos causados pelo dano, a
intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e
cultura; l) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes; m) aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares
do caso sub judice (LICC, art. 5o), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a equidade e, ainda, procurando demonstrar à
sociedade que a conduta lesiva é condenável, devendo, por isso, o lesante sofrer a pena".

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Há, por certo, entendimento doutrinário no sentido de que “para o
estabelecimento de um valor 'mínimo' o juiz deverá proporcionar todos os
meios de prova admissíveis, em benefício dos envolvidos, mormente do
réu”38. E também entendimento jurisprudencial39 no sentido de que,
“Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a
reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver,
durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o
montante civilmente devido”, para que seja possível “o exercício do
contraditório e da ampla defesa”.
Esse entendimento, contudo, aparentemente desconsidera dois
aspectos fundamentais.
O primeiro diz respeito ao fato de que a condenação à reparação
mínima só pode ocorrer quando há decisão condenatória reconhecendo a
existência de fato punível e da responsabilidade do autor (por dolo ou
culpa), durante a qual se tenha observado o direito à ampla defesa. Caso
tenha sido reconhecida, por exemplo, a subtração de um relógio avaliado no
curso das investigações em R$900,00, através da elaboração de auto de
avaliação em relação ao qual não tenha a defesa oposto resistência alguma
no curso da instrução, não haveria razão para a tomada do referido auto de
avaliação como base para a recusa do benefício do § 2o do artigo 155 do C.
Penal e, ao mesmo tempo, a desconsideração do mesmo laudo como
referência para o “valor mínimo de reparação” (sem prejuízo da apuração,
em outra esfera, de eventual valor sentimental) sob o argumento da
ausência de “contraditório”. Afinal, se o contraditório observado no curso da
instrução se prestou a justificar a imposição de consequências de ordem
38 NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 11a ed. São Paulo: Ed. RT, 2012, página 825.
39 TJSC, Ap. 2011.015857-0-SC, 4a C.C., Rel. Jorge Schaefer Martins, 21.05.2012, v.u.; e Ap. Crim. 1.0582.08.010698-9/0001 (1)-MG, 5a C.C.,
Rel. Adilson Lamounier, 28.09.2010, v.u. ambos julgados extraídos foram citados às fls. 825-826 pelo autor da obra mencionada na nota
anterior.

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jurídico-penal, não seria lógico que não servisse, ao mesmo tempo, para
ensejar o reconhecimento da obrigação civil de reparação com base no
mesmo valor patrimonial considerado para fins de recusa do benefício do
“furto privilegiado”: “in eo quod plus estsemper inest et minus”40 (quem pode
o mais, pode o menos).
O segundo diz respeito ao conteúdo das normas dos artigos 45, § 1o,
in fine, do Código Penal e 63, § único, in fine, do Código de Processo Penal,
que aludem claramente à possibilidade de desconto do valor pago a título
de “reparação mínima”41 daquilo que eventualmente vier a ser apurado no
juízo cível; e, também, à possibilidade de liquidação, no juízo da execução
penal, do valor estipulado como “reparação mínima”.
A norma do artigo 63, § único, in fine, do CP, ao estabelecer que após
o trânsito em julgado da decisão condenatória “a execução poderá ser
efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387
deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano
efetivamente sofrido”, não tem outro significado senão o de indicar que o
valor mínimo fixado pelo juiz criminal só pode ser aquele que exsurja da
prova coligida no curso da instrução e, a meu ver, independentemente de
requerimento específico da vítima , ficando a “liquidação para a apuração
do
dano
efetivamente
sofrido”
reservada
ao
âmbito
civil,
cujos
procedimentos comportam exame aprofundado da matéria, com a
realização dos exames e perícias que se mostrarem necessários.
Assim, por exemplo, se o juiz da causa impõe ao autor do furto de um
veículo a obrigação de restituir valor certo e correspondente ao do bem na
40 Segundo CARLOS MAXIMILIANO em sua obra Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 20a edição, 2011, pág. 200, o
brocardo significa literalmente “aquele a quem se permite o mais, não deve-se negar o menos” (no âmbito do mais sempre se compreende
também o menos).
41 O Código Penal, ao referir-se à “prestação pecuniária” como “pagamento em dinheiro à vítima”, na primeira parte do parágrafo único do
artigo 45, deixa claro que esse pagamento pode ser estabelecido como “reparação” pelos danos/prejuízos a ela causados com a prática do
delito, ao estabelecer, na última parte do mesmo parágrafo que “O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de
reparação civil”.

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época do crime, com o valor corrigido segundo índice determinado, nada
impede que o próprio juiz da execução penal exija do sentenciado o
adimplemento dessa parte da condenação. Mas se, na mesma hipótese, o
juiz da condenação condena o sentenciado a restituir à vítima “bem
equivalente”, ou “veículo com iguais características”, é natural fique a
questão relegada ao juízo cível, onde será possível utilizar a sentença
condenatória como título executivo para a devida “liquidação” do valor da
condenação ressalvada, também aqui, a possibilidade de fixação do valor
defasado e demonstrado nos autos do processo criminal como valor mínimo
de reparação. Por último, se pretender a vítima buscar indenização de
danos/prejuízos sequer contemplados na decisão condenatória, sempre
poderá deduzir sua pretensão por meio da ação civil apropriada,
observando-se, se o caso, a mencionada norma do artigo 45, § 1o, in fine,
do Código Penal.
Em que se possa afirmar, assim, que as normas ora comentadas,
introduzidas no ordenamento pátrio para propiciar a reparação imediata das
vítimas
do
delito,
não podem ser interpretadas como institutos
absolutamente independentes das regras que orientam a apuração civil dos
danos decorrentes de atos ilícitos, não se pode desconsiderar que as
provas produzidas no juízo criminal sob o crivo do contraditório podem
produzir efeitos de caráter econômico sempre que retratarem claramente a
ocorrência de danos/prejuízos às vítimas. Os postulados constitucionais
que garantem a ampla defesa e o contraditório (artigo 5o, LV, da CF)
não estabelecem graduação entre os âmbitos civil e penal.
Cabe, pois, aos juízes, aplicar os novos institutos que têm o escopo
de propiciar a reparação imediata do dano decorrente do crime sempre
que for possível constatar, com base nos elementos disponíveis nos autos

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do processo criminal, o valor aproximado dos danos/prejuízos pessoais (de
natureza física ou moral) ou materiais (patrimoniais) causados à vítima do
delito, cuja reparação mínima possa ser determinada na própria sentença,
por valor fixo ou a ser liquidado na fase executória, em perfeita consonância
com as normas citadas42.
No caso sub examine, restando comprovada a subtração de R$
333,00 em espécie, bem como a existência de dano a uma das janelas do
estabelecimento da vítima (cf. laudo de exame pericial de fls. 375/383)
reputa-se adequada a fixação do valor mínimo de R$ 500,00 (quinhentos
reais) para a reparação dos prejuízos sofridos pela vítima, ficando
ressalvada a possibilidade de ela pleitear a reparação integral no juízo cível.
De outra parte, é de ser indeferido, nesta altura, o pleito de
concessão dos benefícios da “Justiça Gratuita” (fl. 463).
Cabe observar, a respeito, que a obrigatoriedade do pagamento da
chamada “taxa judiciária”, estabelecida pela Lei 11.608/03, em nada afeta a
incidência das normas da Lei 1.060/50 (“Lei da Assistência Judiciária”).
O termo “isenção” empregado no artigo 3o do último diploma legal não
correspondente a uma garantia a favor do beneficiário, senão um favor
legal, de natureza especial, que se sujeita às condições estabelecidas pelo
poder concedente, entre elas a de que, nesse caso particular (vide art. 12
da Lei 1.060/50), o agente não reúna condições de efetuar o recolhimento
do valor correspondente até a ocorrência da prescrição.
42 Ainda com relação ao prejuízo moral, observa-se que há ampla jurisprudência acerca da matéria, podendo o juiz tomar como “valor mínimo”
aquele adotado em ações civis que tratam de dano semelhante ou, ainda, impor ao agente do crime, a título de reparação por dano moral,
multa penal agravada e calculada segundo os critérios definidos no artigo 45, § 1o, do Código Penal, que assinala expressamente, em sua
segunda parte, que “O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários”.

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No dizer de AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO43, na isenção tributária
“há incidência, ocorre o fato gerador. O legislador, todavia, seja por motivos
relacionados com a apreciação da capacidade econômica do contribuinte,
seja por considerações extrafiscais determina a inexigibilidade do débito
tributário."
Não diverge BERNARDO RIBEIRO DE MORAES44, para quem "a
isenção tributária consiste num favor concedido por lei no sentido de
dispensar o contribuinte do pagamento do imposto. Há concretização do
fato gerador do tributo sendo este devido, mas a lei dispensa seu
pagamento".
Desse modo, incumbe ao r. Juízo das Execuções Criminais, no
momento oportuno, aferir a capacidade econômica do sentenciado para
arcar com o seu pagamento das mencionadas “custas”, em nada
interferindo nessa obrigação a hipossuficiência verificada no momento da
prolação da decisão final, ou anteriormente a ela, mas apenas a
incapacidade no momento da exigência do pagamento ou até o momento
consumativo do prazo prescricional.
Nesse sentido o entendimento firme do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, como se observa das seguintes ementas:
PROCESSO
PENAL.
BENEFICIÁRIO
DA
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. SITUAÇÃO DE POBREZA.
MOMENTO DA VERIFICAÇÃO. EXECUÇÃO. 1. Ainda que o condenado seja pobre, não pode furtar-se do
pagamento dos consectários decorrentes da sucumbência, devendo a condenação ficar sobrestada pelo
período de cinco anos, em decorrência do seu estado de pobreza, o qual, se alterado, importará no
retorno à imposição legal, nos exatos termos do art. 12 da Lei no 1.060/50. Precedentes. 2. Não se pode
desconsiderar a possibilidade de haver alteração na situação financeira do apenado entre a data da
condenação e a execução do decreto condenatório. Portanto, é na fase da execução que deve ser
avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita, para fins de isenção de custas processuais.
Precedentes. 3. Recurso não conhecido. (REsp 263021/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
SEXTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ 18.03.2002 p. 307).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. RÉU BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. PAGAMENTO DAS CUSTAS NA FASE EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE.
43 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 393.
44 Idem.

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PRECEDENTES. Analisando a legislação pertinente, esta Corte vem entendendo que não pode o
beneficiário da gratuidade de justiça furtar-se ao pagamento das custas, considerando que pode haver
alteração na sua situação financeira. Essa avaliação deve-se dar na fase da execução. Precedentes.
Recurso desprovido. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade
dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar
provimento (REsp 262961/MG; RECURSO ESPECIAL 2000/0058421-5, Relator(a) Ministro JOSÉ
ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 07/05/2002, DJU 17.06.2002, p. 289).
RESP. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIÁRIO DA
JUSTIÇA GRATUITA. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO DA SENTENÇA.
PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. A condição de beneficiário da Justiça Gratuita não isenta o
condenado do pagamento das custas. Eventual isenção poderá ser avaliada à época da execução da
sentença condenatória, quando serão apreciadas as reais condições quanto ao estado de pobreza do réu
e à possibilidade do pagamento das custas processuais sem o prejuízo de seu sustento próprio ou de sua
família. Precedentes. Recurso desprovido, nos termos do voto do relator. Acórdão. Vistos, relatados e
discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento. (REsp
343689/MG; RECURSO ESPECIAL, 2001/0097336-2, Relator(a) Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, j. 20/02/2003, DJU 22.04.2003, p. 253. Ementa. CRIMINAL).
Considerando-se, pois, que havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i. Julgador
aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, deve ser repelido o
inconformismo do sentenciado, para que seja a r. decisão recorrida mantida
na íntegra.
Por outro lado, a prisão cautelar do acusado deve ser mantida, uma
vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo
Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão hostilizada (v. art.
387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar as
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
firmou o entendimento contrário à execução antecipada da pena,
assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal
(redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da tira de
julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo
Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente
a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na
redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin,

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que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz
Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação
conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de
controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como
consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de
decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa
oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue
intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN45, pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a
saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que
até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões
cautelares".
No caso em apreço, em que RAFAEL praticou o furto mesmo após ter
sido condenado por outros delitos idênticos, parece evidente que a não
decretação de sua prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias
consequências à ordem pública e à necessidade de cumprimento das
sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no
sentido da conveniência do início da execução das penas criminais somente
após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não descuidou o
45 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia
07/11/2019,
às
22h09,
no

sítio
eletrônico
“TV
Globo
e
G1”,
por
Mariana
Oliveira
e
Rosanne
D'Agostino.
Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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legislador de consagrar, em diversos dispositivos constitucionais46, o direito
à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos
cidadãos do país, inclusive autorizando expressamente a prisão cautelar47.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o aplicador
da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade jurisdicional e,
sem descuidar do entendimento recentemente exarado pela Corte Suprema
do país acerca do alcance do artigo 283 do Código de Processo Penal,
realize uma ponderação dos bens/interesses em conflito é dizer, o natural
interesse do condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta
e o real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO48, “em face dos dados normativos e factuais,
obter a solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica em delitos patrimoniais do sentenciado
RAFAEL LUQUIS MIRANDA, reveladora da sua firme disposição em manter
comportamento contrário às proibições de ordem penal, evidencia que a
sua soltura colocaria em risco a ordem pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico esperar
que a simples notícia do advento desta decisão condenatória pudesse
operar a transformação da personalidade do condenado, levando-o a refletir
sobre seus erros e reconduzir seus passos ao caminho da retidão. Isto,
46 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...”
etc.
47 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.
48 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109.
Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de
'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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sobretudo, porque estudos levados a efeito nos últimos dois séculos sequer
conseguiram estabelecer o real potencial transformador do cumprimento da
própria pena, havendo não poucos autores (tanto nos países da Common
Law como, mais recentemente, nos demais países europeus que
influenciaram a formação do Direito Penal brasileiro49) que identificam a
proteção social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”50, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em
função da dinâmica social51, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime,
numa dada conjuntura52.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América53, que
possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência
(o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da
América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da “Declaração de
Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de
49 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 28,
enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da prevenção geral
em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem com a tendência de
minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente difíceis de identificar neste
âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras
tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o
furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade,
tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da
garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos
setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização
(antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista
como fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão
pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
50 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
51 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
52 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
53 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir
a ordem pública54.
De fato, a lei norte-americana55 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade
da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de
violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente56; às condições pessoais do agente,
que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas e mentais,
laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de residência no
local do crime, laços com a comunidade, conduta social pretérita, registros
de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros
anteriores
relacionados
a
não
observância
do
compromisso
de
comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”;
e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o
gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de
serem revogados esses benefícios)57.
54 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
55 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
56 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que
o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d
1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou
outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do
Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência
do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer
discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na
lei brasileira.
57 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade
provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo,
fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:-
multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e
cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se
punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial
exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que
tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor
em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

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No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar58, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia
da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994,
que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do
CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de
ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua
'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam
exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas
sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima
determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira,
reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade
intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas,
aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta
violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto
quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e
drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de
perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de
certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime,
mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e
acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se
desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça
umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC
58 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/2011HC 10487759).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de novo crime patrimonial, impende seja
a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se opere o
trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente,
de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre RAFAEL pende agora
mais uma condenação penal, com a concretização de sua culpabilidade e
quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em regime fechado, é
razoável supor que ele se sinta agora definitivamente inclinado a adotar a
fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento dessas
severas sanções, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
semelhantes e, como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da
federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA60 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-
se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente,
é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes
e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim,
59 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA
TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
60 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha,
que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do
julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou
continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o
artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de
Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito
haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou
perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da
instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e
das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição
da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito
de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a
frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o
“Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante,
deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o
agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei
penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the
comunity”)61.
Em suma, a prisão cautelar de RAFAEL LUQUIS MIRANDA é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
61 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o
entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal
norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em
liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em
apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas
sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por
abruptas tentativas de coactar o livre exercício das atividades de policia
judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição de leis apenas
formalmente legítimas, há que registrar que a decisão ora proferida exprime
real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca
dos fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que
decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da
CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo
Brasil62.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso,
determinando seja o réu RAFAEL LUQUIS MIRANDA recomendado na
prisão em que se encontra, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do
Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
62 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro
de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque
(Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova
York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações
Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo
Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.