Tribunal: TJSP
Processo: 0000516-88.2018.8.26.0616
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – alegação de omissão – não existente – v. acórdão que tratou os pontos elencados de maneira expressa – embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000152819
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0000516-88.2018.8.26.0616/50000, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é
embargante LUCAS DA SILVA MAXIMO, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM os presentes embargos de
declaração. Em face da apreciação dos presentes embargos, não sendo possível embargos
de embargos, tendo o presente caráter meramente infringente, funcionando como nova
apelação, nos termos da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, julgo extinta a
instância e encerradas as instâncias ordinárias. V.U", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0000516-88.2018.8.26.0616/50000 - Itaquaquecetuba - VOTO No 23196
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Embargante(s): Lucas da Silva Máximo
Embargado(a)(s): Egrégia 6a Câmara de Direito Criminal
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO alegação de omissão não
existente v. acórdão que tratou os pontos elencados de maneira
expressa embargos rejeitados.

Lucas da Silva Máximo opôs os presentes
embargos de declaração alegando omissão no v. acórdão, em razão
da não aplicação da detração penal e do redutor previsto no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei de Drogas e prequestionando a matéria.
É o relatório.
Conheço dos embargos por tempestivos,
para rejeitá-los, eis que de caráter exclusivamente infringentes. Não
há na decisão objurgada qualquer omissão ou contradição que
justifique sua apresentação. Assim já decidiu o C. Supremo Tribunal
Federal:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Caráter infringente. Inadmissibilidade.
Inocorrência dos pressupostos de embargabilidade. Embargos rejeitados.
Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer
obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que
eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Revelam-
se incabíveis os embargos de declaração, quando, inexistentes os vícios
que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art.
535), vem tal recurso, com desvio de sua função jurídico-processual, a ser
utilizado com finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão
sobre controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. Precedentes.
O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a
pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade,
contradição ou omissão do acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de
infringir o julgado"1.
No mesmo sentido, ainda AP 516 ED / DF,
1 STF Ag.Rg.-EDcl. n. 1812 Segunda Turma rel. Min. Celso de Mello j. 22.02.2000.

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rel. Min. Luiz Fux, j. 05.12.2013, onde se entendeu que “os efeitos
infringentes ou modificativos dos embargos não encontram disposição expressa legal
(...)”.
Destaca-se os ensinamentos de BASILEU
GARCIA2 no sentido de que “não necessitará (o sentenciante), ao justificar sua
convicção, preocupar-se em dar resposta a todas as questões emergentes no processo.
Muitas serão de improcedência manifesta e seria levar longe demais o cumprimento do
dever de motivação o pretender-se que o juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes
evidências. Do seu bom-senso espera-se que selecione, para discutir, o que infunda
impressão de verossimilhança, ou mesmo que não infunda, o que se entremostre de certo
relevo para o procurado desfecho”.
Não há que se falar em qualquer omissão,
tendo em vista que o v. acórdão, às folhas 236 e 237, justificou
expressamente a não aplicação do redutor. Ainda, no tocante a não
aplicação da detração, tal tema também foi tratado pelo v. acórdão às
folhas 239. Assim, não há qualquer omissão ou contradição no v.
acórdão, de modo que os presentes embargos deverão ser rejeitados.
FREDIE
DIDIER
JR.3
define
o
pré-
questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo
Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a
quo"” 4.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
2 Comentarios ao Código de Processo Penal Rio de Janeiro: Forense 1945 v. III p. 476.
3 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.
4 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.

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decisão recorrida, a questão federal suscitada” 5.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 6.
Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL
-
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO
DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA EMBARGOS ACOLHIDOS -
RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE SEGUIMENTO -
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES
À
COMPREENSÃO
DA
IRRESIGNAÇÃO - RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO -
AGRAVO PROVIDO - DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado
adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos
de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento,
5 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
6 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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ainda que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da parte.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para
dar provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto”7.
Portanto, os fundamentos que autorizam a
interposição dos recursos especial e extraordinário perante as Cortes
Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição legal
da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Ante o exposto,
REJEITO os presentes
embargos de declaração. Em face da apreciação dos presentes
embargos, não sendo possível embargos de embargos, tendo o
presente caráter meramente infringente, funcionando como nova
apelação, nos termos da jurisprudência do E. Supremo Tribunal
Federal, julgo extinta a instância e encerradas as instâncias
ordinárias.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
7 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.