Tribunal: TJSP
Processo: 2251470-57.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Pretensão à revogação da prisão preventiva – Inadmissibilidade – presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Constrangimento ilegal não verificado – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2251470-57.2020.8.26.0000, da Comarca de Marília, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente EDNELSON
FERREIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2251470-57.2020.8.26.0000 -Voto no 26.230
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Habeas Corpus Criminal no 2251470-57.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Ednelson Ferreira da Silva
Comarca: Marília
Voto no 26.230
HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS PRETENSÃO
À
REVOGAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA

INADMISSIBILIDADE

PRESENTES
OS
REQUISITOS
LEGAIS PREVISTOS NO ART. 312, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
VERIFICADO ORDEM DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO em favor de EDNELSON FERREIRA DA SILVA,
apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito da 1a Vara
Criminal
da
Comarca
de
Marília
(autos
n°
1503846-88.2020.8.26.0344),
que
teria
decretado
a
prisão
preventiva do paciente sem o devido amparo legal.
O paciente se encontra cautelarmente privado
de sua liberdade de locomoção porquanto incurso, em tese, no
crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto
de 2.006.
Resumidamente, o habeas corpus é impetrado
sob as seguintes alegações: (i) desproporcionalidade da medida;
(ii) ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar;
(iii) condições pessoais favoráveis e (iv) inidoneidade da

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fundamentação do r. decisum vergastado.
Requer, nestes termos, a revogação da prisão
processual, ainda que com a imposição de medidas cautelares
alternativas ao cárcere.
É o relatório.
Não sendo esta a via adequada para o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao
disposto no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se
controlar a legalidade do ato vergastado.
E, in concreto, vislumbra-se, prima facie, ameaça
à ordem pública na libertação do paciente.
Com efeito, é aparentemente presente, na
espécie, o fumus comissi delicti, dada a prova da materialidade,
constituída pela apreensão de estupefacientes (cf. auto de exibição
e apreensão e laudo de constatação, respectivamente, às fls. de fls.
11/12 e 16/17 dos autos digitais da ação penal) e indícios
suficientes de autoria delitiva, consubstanciados no próprio
contexto de flagrância (fls. 16/19).
Paralelamente, constata-se que a natureza e
quantidade do entorpecente apreendido (01 porção de crack
pesando 162,32g), são indicativos, em princípio e em tese, da
prática de expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a saúde

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pública.
Ademais, a elevada quantidade da droga,
aliada à apreensão conjunta de significativa quantidade de
dinheiro (R$ 4.000,00), indicam sua aparente destinação à
mercancia.
Tais circunstâncias evidenciam, prima facie, a
propensão do paciente para a prática de atividades ilícitas,
mormente considerando-se que, conforme destacado pela r.
decisão vergastada (fl. 30), o paciente “embora primário, ostenta
antecedentes criminais (vide fls. 31)”, o que leva a crer que, solto,
voltará a delinquir.
E, nos termos do entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça, a garantia da ordem pública para fazer cessar
a reiteração criminosa é fundamento idôneo para a decretação e a
manutenção da prisão preventiva, quando há registro anterior de
envolvimento em prática delitiva, circunstância que revela a
propensão do agente para a prática de atividades ilícitas,
demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a
real possibilidade de que, solto, volte a delinquir (HC 577.882/SP,
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em
23/06/2020, DJe 29/06/2020).
Por essas razões, a concessão da ordem
implicaria intolerável vulneração da ordem pública, na acepção

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doutrinária do termo1.
A expansão do comércio de drogas ilícitas
coopera com o desmantelamento de núcleos familiares e exige de
parcela dos criminosos que fazem a substância entorpecente
chegar ao consumidor final envolvimento com outros tipos de
crime do tipo tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-
dia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos.
No caso do paciente, a substância entorpecente apreendida era
ilícita e causa danos irreversíveis à saúde de quem a consome e,
em larga escala, ameaça a saúde pública.
A mercancia da droga fomenta longa cadeia
criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente
ordem pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é
abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de
muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança,
cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal
Comentado. 8a Ed. Editora Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini.
Processo Penal. 15a ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade
constitucional que presume ofensivos à ordem pública os atos
imputados ao paciente, e relativamente aos quais há clara
intenção do Poder Constituinte Originário de dar tratamento legal
particularmente rigoroso.
Nessa ordem de ideias, nem tudo que é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos
na Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal
não pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção
negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder
Público na persecução penal
, fenômeno hodierno que a
Doutrina descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos Übermaβverbot quanto a tutela
deficiente de bens jurídicos constitucionalmente protegidos

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Untermaβverbot2.
Isso porque a Constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As garantias constitucionais outorgadas aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre o Estado e estas
partes, tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e
justa (art. 3o, inciso I, da Constituição Federal), orientada à
preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do
mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas
regras não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta
que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência
e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas
que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos
dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está,
poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais
quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções
fundamentais do Garantismo Penal” (destaques constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral
(e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e
aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em: 12 jan. 2017.

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arbítrio estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para
tornar digna a existência do ser humano, o que não seria possível
por violação de direitos fundamentais, ou por segregações
inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, mas, ao
contrário, assentam-se na supremacia do interesse público
traduzido na finalidade última de propiciar existência digna ao
ser humano.
Incide na espécie o comando inserto no Título
II, da Constituição da República, que trata “dos direitos e garantias
fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado pelo
aplicador da lei.
Desta forma, quando presente prova da
materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecente, o que concretamente ocorre na espécie,
incidirá a presunção constitucional de perigo à ordem pública
(hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder ao
paciente um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade,
atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
E nem se alegue que as ponderações tecidas

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pela autoridade indicada como coatora são fundamentadas em
análise abstrata ou ignoram a regra da liberdade.
Ao contrário, a r. decisão vergastada, além de
atender ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da
República, está, sim, materializando uma vontade constitucional
que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e
desconexa com realidade.
Arrima-se na gravidade à ordem pública, que
ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas
mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição, que faz
chegar ao consumidor final a substância entorpecente.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado [...]. Nesse passo, não há
como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando [...] outros crimes relacionados ao

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narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado
pela norma em comento é a saúde pública, e não
apenas a saúde [...]”.
Em análise precária, tal como deve ser as
tutelas de urgência e, ainda, a própria extensão do conhecimento
do presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e na
Constituição.
Tampouco comporta concessão a ordem ao
argumento de que o r. decisum seria eivado de vício de
fundamentação.
Frise-se não ser necessário que a decisão que
decreta a prisão preventiva seja extensa ou que possua
minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que
aponte
indícios
de
autoria
e
materialidade,
além
da
indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a Turma HC
n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Ademais, não se deve incorrer “no equívoco de

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afirmar ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do
delito. A abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador,
do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do Magistrado que,
mesmo quando empregue expressões de cunho genérico, decide
considerando as circunstâncias concretas do caso que tem diante de si”
(cf. habeas corpus n° 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão Julgador:
12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, Relator(a): Paulo Rossi, j. em 12 de agosto de 2.015,
V.U.).
E, nesse particular, ainda que restassem
cabalmente comprovados pela impetrante, “A existência de
condições pessoais favoráveis - tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa - não tem o condão de, por
si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema” (AgRg no HC 574.544/SP, Rel. Min. LAURITA
VAZ, SEXTA TURMA, j. em 30/06/2020, DJe 04/08/2020).
No mesmo sentido: STJ - Habeas Corpus no
49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves
Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N. 86.605-SP-
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.
Ainda neste sentido “A primariedade, a residência
fixa e os bons antecedentes não obstam a decretação da custódia cautelar

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quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.”
(AgR no HC 160518, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, j. em 22/10/2018).
Mais ainda, a pretensão da impetrante de ver
declarada, desde já, a desproporcionalidade da custódia cautelar
em razão da pena e o regime de cumprimento de pena
possivelmente aplicáveis à espécie, é questão que se confunde
com o mérito da ação penal em que decretada sua custódia
cautelar e naqueles autos deve ser decidida, sob pena de
supressão de instância e violação ao princípio do Juiz Natural.
Tampouco há que se cogitar violação ao
princípio da presunção de inocência, pois a prisão cautelar do
paciente, decretada em conformidade com os dispositivos
constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não se confunde com
antecipação de pena.
Também não se mostra suficiente a adoção das
medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo
Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por
ela beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos incisos II, III, IV

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e V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos
indica sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em
comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é
obstada pela (i) proibição de acesso ou frequência a determinados
lugares quando; (ii) proibição de aproximação ou contato com a
vítima; (iii) proibição de ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv)
pela imposição de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de
folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
a determinação de suspensão da atividade econômica atual do
paciente, na medida em que nada garante que aquele por ela
beneficiado não voltará a delinquir;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, o mero
fato de recolher fiança não afastaria a existência dos pressupostos
da custódia cautelar, mormente considerando-se que nada
garante que, após paga a fiança, aquele por ela beneficiado não
voltará a delinquir.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda
que haja, no momento, disponibilização de monitoramento
eletrônico e recursos humanos para realizar a respectiva
fiscalização, tal dispositivo não impede, por si só, eventual

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recalcitrância na prática de crimes.
Assim, considerando-se haver, in concreto,
fumus comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os
requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal,
razão pela qual não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de
locomoção do paciente, tampouco se cogita a imposição de
qualquer outra medida cautelar dentre aquelas previstas no rol
do art. 319, do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR