Tribunal: TJSP
Processo: 1007378-26.2019.8.26.0001
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Autor que faleceu no curso da ação. Pretensão à obrigação de fazer que pode prosseguir, pois exercida em vida, em que pese seja inócua a manutenção da condenação, depois do falecimento. Apreciação da questão pelo mérito, conforme pleiteado pela Ré/Apelante. Possibilidade. Negativa de cobertura ao custeio dos medicamentos denominados "Tiotepa 15mg e

Ementa:
Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Autor que faleceu no curso da ação. Pretensão à obrigação de fazer que pode prosseguir, pois exercida em vida, em que pese seja inócua a manutenção da condenação, depois do falecimento. Apreciação da questão pelo mérito, conforme pleiteado pela Ré/Apelante. Possibilidade. Negativa de cobertura ao custeio dos medicamentos denominados "Tiotepa 15mg e Defibrotide 200mg". Autor que era portador de "Leucemia Linfonoide Aguda". Cláusula de exclusão genérica de caráter abusivo. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor, do Enunciado n° 20 desta Câmara e das Súmulas 95 e 102 deste Tribunal de Justiça. Ação julgada procedente. Honorários sucumbenciais majorados para 15% do valor da causa (art. 85, § 11, do CPC). Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000752776
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Apelação
Cível no 1007378-26.2019.8.26.0001, da Comarca São Paulo, em que é apelante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, são apelados THIAGO DE
OLIVEIRA
LOPES
(MENOR)
e
CELSO
DE
OLIVEIRA
LOPES
(REPRESENTANDO MENOR(ES)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1007378-26.2019.8.26.0001
Voto no 26.301
Apelação Cível No 1007378-26.2019.8.26.0001 Comarca: São Paulo
Apelante: Amil Assistência Médica Internacional S/A
Apelados: Thiago de Oliveira Lopes e Celso de Oliveira Lopes
Juíza sentenciante: Fernanda Rossanez Vaz da Silva
Voto no 26.301
Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Autor que
faleceu no curso da ação. Pretensão à obrigação de fazer que
pode prosseguir, pois exercida em vida, em que pese seja
inócua a manutenção da condenação, depois do falecimento.
Apreciação da questão pelo mérito, conforme pleiteado pela
Ré/Apelante. Possibilidade. Negativa de cobertura ao custeio
dos medicamentos denominados “Tiotepa 15mg e Defibrotide
200mg”. Autor que era portador de “Leucemia Linfonoide
Aguda”. Cláusula de exclusão genérica de caráter abusivo.
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor, do
Enunciado n° 20 desta Câmara e das Súmulas 95 e 102 deste
Tribunal de Justiça. Ação julgada procedente. Honorários
sucumbenciais majorados para 15% do valor da causa (art.
85, § 11, do CPC). Recurso parcialmente provido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer, julgada extinta,
sem resolução do mérito, pela r. sentença de págs. 485/489, cujo relatório adoto,
complementada pela r. decisão de pág. 505, diante da perda superveniente de objeto, em
razão do falecimento do Autor, com fundamento no art. 485, IX, do CPC, cassada a
tutela antecipada anteriormente concedida. Diante do princípio da causalidade,

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condenou a Ré ainda ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos
honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Apela a Ré (págs. 510/533) para alegar, em síntese, que a
r. sentença deveria ter reconhecido que a negativa de cobertura do tratamento se deu em
função da exclusão de cobertura contratual, uma vez que o referido tratamento não se
encontra no rol da ANS, além de se tratar de medicamento importado. Repisa que o
tratamento buscado não é passível de cobertura, por estar fora do rol da ANS.
Argumenta que não está obrigada a fornecer medicamento sem registro da Anvisa, pois
está adstrita à cobertura dos procedimentos legalmente exigidos e/ou contratualmente
previstos. Cita o Parecer Técnico da ANS no 45/GEAS/GGRAS/Dipro/2018, que
especifica a obrigatoriedade das operadoras em custear os eventos e/ou procedimentos
previstos no rol. Assevera que a negativa de autorização e fornecimento de
medicamentos não se deu de forma arbitrária, tampouco ilegal. Colaciona alguns
julgados acerca de seu entendimento. Afirma que o contrato é regulado pela Lei no
9.656/98. Ressalta que sempre agiu pautada na ética e na formalidade do contrato.
Alega que a cobertura irrestrita e ilimitada fere a garantia constitucional à livre
iniciativa. Destaca o novo julgado da 4a Turma do STJ, quanto à taxatividade do rol da
ANS. Tece considerações acerca do exercício regular de direito e, assim, não pode ser
compelida a arcar com os ônus da sucumbência. Enuncia que o Apelado tinha
conhecimento quanto à restrição de cobertura existente no instrumento contratual,
inclusive para tratamento não contemplado no rol da ANS.
Recurso recebido e processado (pág. 536). Preparo
anotado (págs. 534/535). Contrarrazões ofertadas (págs. 538/544).
O Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça (pág. 553) é
no sentido do desinteresse na causa, ante o óbito do menor.

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É o relatório.
A r. sentença de págs. 485/489, complementada pela r.
decisão de pág.505, comporta adequação apenas com relação à sua fundamentação.
Trata-se de ação de obrigação de fazer, na qual argumenta
o Autor ter contrato de seguro saúde com a Ré e necessita da realização do tratamento
indicado na inicial. Pretendeu a condenação da Ré ao custeio total das despesas
relacionadas aos medicamentos denominados “Tiotepa 15mg e Defibrotide 200mg”,
para tratamento de “Leucemia Linfonoide Aguda”.
No que respeita à pretendida análise da ação pelo mérito,
com razão a Ré. Ao espólio, ou os sucessores, não é reconhecida a legitimidade para
ingressar com ação relativa a direito personalíssimo. Aqui, no entanto, a ação já havia
sido exercida pelo titular do direito, de modo que nela podem prosseguir os sucessores,
em que pese seja inócua a manutenção da condenação à Ré, neste momento, quanto ao
fornecimento dos medicamentos, em relação a período posterior ao do falecimento.
Na hipótese em exame, restou incontroverso ser o Autor
portador de “Leucemia Linfonoide Aguda”, de modo que necessitava do tratamento
indicado pelo médico (págs. 19/20). Incontroverso ainda o óbito do menor (pág. 462).
Cumpre esclarecer que, não se ignora o recente
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp no
1.733.013/PR, mas é importante assinalar que não se trata de pronunciamento de efeito
vinculante. Sem prejuízo, também não se pode interpretar o referido precedente de
maneira literal, como pretendido pela Operadora, de que o fato de o rol da ANS não ser

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meramente exemplificativo levaria à inexigibilidade da cobertura de todo e qualquer
procedimento nele não previsto.
Como já referido, na hipótese em análise não se discute a
existência de tratamento à moléstia do beneficiário do plano, mas apenas a cobertura
para o medicamento que, segundo o relatório médico, seria o mais adequado ao
paciente. Sob esse enfoque, não se pode admitir, sob pena de risco à saúde do
beneficiário, que a morosidade da agência reguladora em questão, na atualização do rol
de procedimentos obrigatórios, prejudique o tratamento daquele que necessita do
medicamento específico, apto a garantir maior efetividade e benefícios, sem que a
Operadora tenha nem mesmo realizado início de prova a demonstrar o contrário.
A finalidade do contrato em questão e a aplicação do
princípio da boa fé objetiva, com sustento no artigo 51 do Código de Defesa do
Consumidor e no artigo 422 do Código Civil, permitem o reconhecimento de que a
recusa foi injusta e a cláusula contratual redigida de forma genérica não pode ser
considerada válida para afastar a cobertura de tratamento, procedimento ou realização
de exames, uma vez que a natureza do contrato autoriza a aplicação da legislação
consumerista.
Nem mesmo a alegação de desrespeito ao equilíbrio
contratual poderia justificar a aplicação da cláusula de exclusão de tratamento adequado
à doença cuja cobertura é expressamente prevista, pois, ao conceder cobertura à doença,
impossível o afastamento do tratamento necessário, enquanto a doença se encontra
satisfatoriamente demonstrada.
Desse modo, por existir previsão de cobertura para a
doença que o paciente apresenta se mostra justa a sua expectativa de cobertura para o
tratamento médico que lhe for recomendado.
Incide, no caso, o Enunciado n. 20 desta Câmara:

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“Havendo
expressa
indicação
de
medicamentos
associados
a
tratamento
quimioterápico, não prevalece a negativa de cobertura das drogas, sob pena de se
colocar em risco o objeto do contrato, ou seja, a preservação da saúde do usuário ”.
Essas questões já se encontram pacificadas pelas Súmulas
95 (“Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do
custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico”) e
102 (“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS”), deste Tribunal de Justiça.
Sobre o assunto, ainda, colacionam-se julgados dessa 3a
Câmara de Direito Privado, em casos análogos:
“Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c.
indenização por danos morais. Sentença de parcial procedência. Irresignação da
ré. Autor portadora de "retinopatia diabética proliferativa grave fotocoagulada e
edema macular diabético resistente ao tratamento com laser em ambos os olhos".
Negativa de custeio/reembolso de tratamento com o medicamento Anti-VEGF
(BEVACIZUMABE/AVASTIN). Alegação de ausência de previsão no rol de
procedimentos da ANS e de não preenchimento das Diretrizes de Utilização
daquela agência reguladora. Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e § 1o
do CDC. Incidência das Súmulas no 100 e 102 do TJSP. Medicamento com
registro válido na ANVISA. Fornecimento obrigatório. Precedentes desta C.
Câmara. Dano moral "in re ipsa". Indenização fixada em R$ 20.000,00. Redução
para R$ 10.000,00. Novo valor que está adequado às circunstâncias do caso
concreto, bem como à norma do art. 994 caput do CC e aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade. Sentença reformada, em parte. Recurso
parcialmente
provido”
(Apelação
Cível
no
1001260-80.2017.8.26.0655

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Rel.: ALEXANDRE MARCONDES julgado em 18/02/2020);
“SEGURO SAÚDE. Ação de obrigação de fazer visando à
cobertura dos
medicamentos
TAGRISSO e BEVACIZUMAB (Avastin),
expressamente recomendados pelo médico responsável pelo tratamento
quimioterápico realizado pela autora. Incidência do CDC (Súmula 608, STJ).
Limitações constantes do contrato que constituem prática abusiva em detrimento
da defesa e do respeito ao usuário (art. 51, IV, CDC). Cobertura devida.
Ausência de força coercitiva das disposições da ANS. Inteligência das Súmulas
95, 96 e 102 deste E. Tribunal de Justiça. Entendimentos sumulados que afastam
a alegação de que o uso do medicamento BEVACIZUMAB para finalidade
diversa daquela prevista na bula (uso "off label") e a ausência do medicamento
TAGRISSO da lista elaborada pela ANS impedem sua cobertura por parte da
seguradora.
Sentença
mantida.
Honorários
advocatícios
sucumbenciais
majorados para R$1.800,00, com base no trabalho adicional realizado em grau
recursal (art. 85, §11, CPC). RECURSO DESPROVIDO, com majoração dos
honorários fixados em Primeiro Grau”
(Apelação
Cível
no
1011889-64.2019.8.26.0002
Rel.: BERETTA
DA
SILVEIRA julgado em 13/06/2019).
Não obstante, cumpre ressaltar que a responsabilidade na
escolha do tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva do médico que o
acompanha. No presente caso, inclusive, verifica-se que o Apelado já tinha passado por
transplante de medula óssea, pela segunda vez, e necessitava dos medicamentos (pág.
19).
A utilidade ou não do medicamento, sua eficácia e
adequação para tratamento da moléstia que acometia o Autor é questão técnico-médica,
que se insere exclusivamente no âmbito de responsabilidade do médico que prescreveu

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o tratamento, sob pena de infringir o Código de Ética Profissional (Resolução no 1.146,
de 09.01.88 do Conselho Federal de Medicina), de forma que o inconformismo da Ré,
acerca da conveniência ou não do tratamento, por se tratar de medicamento não
registrado na Anvisa, da mesma forma, não comporta acolhida.
A obrigação de custeio foi bem imposta à Ré, como
reconhecida quando deferida a tutela antecipada (págs. 44/45), cessada a obrigação, ante
o óbito do Apelado e apenas a partir daquele momento.
Os demais argumentos suscitados não são suficientes para
infirmar os fundamentos acima enunciados para a solução da lide.
Nesses termos, o recurso da Ré é acolhido em parte apenas
para que seja analisado o mérito da ação, que é julgada procedente, com consequente
manutenção da condenação da Ré aos ônus da sucumbência.
Majoro os honorários de sucumbência então arbitrados
para o equivalente a 15% do valor atualizado da causa (R$ 24.598,09 - art. 85, § 11, do
CPC).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso.
João Pazine Neto
Relator