Tribunal: TJSP
Processo: 2063899-40.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Regimental Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
AGRAVO INTERNO em AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO - ISS de abril a maio de 2019 – Município de Rio Claro – Serviço de concretagem - Dedução de materiais – Indeferimento de antecipação de tutela mantido, dada a ausência da probabilidade do alegado direito, pois: a) o imposto devido já foi pago; b) não há indícios de exigência de imposto presente, ou futura, registrando-se que a

Ementa:
AGRAVO INTERNO em AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO - ISS de abril a maio de 2019 – Município de Rio Claro – Serviço de concretagem - Dedução de materiais – Indeferimento de antecipação de tutela mantido, dada a ausência da probabilidade do alegado direito, pois: a) o imposto devido já foi pago; b) não há indícios de exigência de imposto presente, ou futura, registrando-se que a legislação municipal assegura a pretensa dedução; c) notas fiscais e faturas demonstram que o valor do imposto foi suportado pelo tomador do serviço – autorização contratual para que o prestador demande sobre ISS não vincula o Fisco (art. 123, CTN); d) inaplicabilidade, ao caso concreto, da tese criada pelo STF, em regime de repercussão geral – Tema 247 (RE 603497); e) Decreto municipal 11.127/2018 que cria regras procedimentais relativas à dedução do valor dos materiais – Indícios insuficientes de que implique majoração tributária – Prematura a conclusão de que haveria violação ao princípio da legalidade - RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000542176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental Cível
no 2063899-40.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de Rio Claro, em que é
agravante SUPERMIX CONCRETO S.A, é agravado MUNICÍPIO DE RIO
CLARO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo Regimental Cível no 2063899-40.2020.8.26.0000/50000 -Voto no 37734-eom-2/6/20
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Agravo Regimental Cível no 2063899-40.2020.8.26.0000/50000
Agravante: Supermix Concreto S.A
Agravado: Município de Rio Claro
Comarca: Rio Claro
Voto no 37734
AGRAVO INTERNO em AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO - ISS de abril a maio de
2019 Município de Rio Claro Serviço de concretagem -
Dedução de materiais Indeferimento de antecipação de
tutela mantido, dada a ausência da probabilidade do
alegado direito, pois: a) o imposto devido já foi pago; b)
não há indícios de exigência de imposto presente, ou
futura, registrando-se que a legislação municipal assegura a
pretensa dedução; c) notas fiscais e faturas demonstram que
o valor do imposto foi suportado pelo tomador do serviço
autorização contratual para que o prestador demande sobre
ISS
não
vincula
o
Fisco
(art.
123,
CTN);
d)
inaplicabilidade, ao caso concreto, da tese criada pelo STF,
em regime de repercussão geral Tema 247 (RE 603497);
e) Decreto municipal 11.127/2018 que cria regras
procedimentais relativas à dedução do valor dos materiais
Indícios insuficientes de que implique majoração tributária
Prematura a conclusão de que haveria violação ao
princípio da legalidade - RECURSO IMPROVIDO.
1. Agravo de instrumento com pedido liminar, interposto
pela parte autora SUPERMIX CONCRETO S/A, contra a r. decisão de fls.
42 destes autos, proferida em ação de rito ordinário proposta contra o
MUNICÍPIO DE RIO CLARO, pelo qual a recorrente pretende antecipação
de tutela provisória de urgência, de modo a ficar autorizada a deduzir o
valor de materiais da base de cálculo do ISS relativo a concretagem, bem
como, suspender a exigibilidade do crédito tributário.
1.1. Em suma, alega: a) em prol da probabilidade do
direito, que: sua pretensão tem amparo na tese jurídica criada pelo STF, ao
julgar o RE 603.497 em regime de repercussão geral Tema 247, tanto
que proposta pela PGR a edição da súmula vinculante 65; diferentemente
do alegado pelo d. juiz a quo, foi comprovada a legislação municipal que
impõe obrigação inconstitucional; é impossível cumprir obrigação prevista

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no Decreto municipal 11.127/2018 prova do material adquirido por meio
da respectiva nota fiscal, já que seria inviável para a atividade da empresa
desobrigar-se dessa prova por demanda; aludido decreto, ao impossibilitar
a dedução do valor do material utilizado no serviço de concretagem, impõe
verdadeira majoração da base de cálculo do ISS, o que viola o princípio da
legalidade estrita tributária, mostrando-se, portanto, inconstitucional; b)
presente o periculum in mora, pois corre risco de desfalque patrimonial, que
pode gerar risco às suas atividades empresariais.
2. A r. decisão agravada indeferiu tal pretensão liminar,
ao fundamento de que: acolher a liminar, implicaria incursão prematura no
mérito, sem o devido contraditório; a autora não trouxe prova da legislação
municipal citada; ausente o alegado perigo da demora, pois pagamento a
maior de tributo pode ser restituído e não há indícios suficientes de risco à
atividade empresarial (fls. 42 e 670).
3. Recurso tempestivo, com preparo (fls. 24/5) e
regularmente instruído, motivo pelo qual foi conhecido, porém, improvido
por decisão monocrática do Relator (fls. 699/703).
4. Sobreveio tempestivo agravo interno, pelo qual se
pretende que a questão seja levada à Turma Julgadora, caso não haja
reconsideração, ocasião em que, em suma, se insiste nas alegações
trazidas no agravo de instrumento. Há oposição ao julgamento virtual (fls.
706).
É o relatório.
5. Porém, improcede a pretensão recursal.
5.1. Será possível conceder, liminarmente (§ 2o do art.
300 do CPC/15), tutela de urgência antecipada, se presentes os seguintes
requisitos cumulativos: a) probabilidade do alegado direito; b) perigo de
dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, CPC/15) e c)
ausência de irreversibilidade da medida antecipada (§ 3o, art. 300, CPC/15).
No caso, pelo menos em sede de juízo liminar, não se
vislumbra a probabilidade do alegado direito, conforme fundamentos e

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explicações seguintes.
5.2. Em suma, alega a agravante que faz jus à
dedução, da base de cálculo do ISS, do valor de materiais empregados no
serviço de concretagem.
Segundo as Guias de recolhimento de ISS período de
abril a maio de 2019, consta que o imposto foi pago, levando em conta o
valor faturado (fls. 492/663).
Contudo, por ora, não é possível saber o valor dos
materiais, nem que os dados contidos em tais guia se referem às notas
fiscais de aquisição de materiais (fls. 465/90), ou às faturas encartadas aos
autos (fls. 125/294), ou, ainda, às notas fiscais de fls. 295/464).
Razoável, portanto, que tal documentação possa ser
analisada por perito, de modo a saber se procede, ou não, a narrativa
relativa aos documentos encartados aos autos, de volume considerável
quase 700 (setecentas) folhas.
5.3. No mais, não se viu nos autos outro tipo de
exigência concreta de ISS, o que torna inconsistente a pretensão liminar de
suspensão do crédito tributário futuro, ou presente, mesmo porque,
conforme já destacado, o ISS devido já foi recolhido (fls. 492/663 guias de
recolhimento).
No ponto, é oportuno frisar que a legislação municipal
de Rio Claro agravado, não nega a pretendida dedução, conforme se
depreende da ementa do Decreto 11.127/18:
Estabelece procedimentos para a determinação do valor dos
materiais dedutíveis na apuração do ISS devido pelas obras de
construção civil e dá outras providências.
5.4. Além disso, há indícios de que a agravante
pretende livrar-se de ônus tributário suportado pelos tomadores de serviço,
o que não pode ser admitido.
Com efeito, segundo as faturas encartadas aos autos

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(fls. 125/294), relativas ao período de abril a maio de 2019 e a serviço de
concretagem, o valor do ISS foi retido pelos tomadores do serviço. Isso
prova que a agravante tenta valer-se de crédito eventualmente titularizo por
terceiro, o que não pode ser admitido.
Desde já, frise-se que a autorização dada pelo tomador
de serviço nos respectivos contratos item 6.8 (fls. 112/123), no sentido de
permitir a agravante a demandar sobre ISS, não vincula o Fisco Municipal,
conforme se depreende do art. 123 do CTN, segundo o qual:
Salvo disposições de lei em contrário, as convenções
particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de
tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para
modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações
tributárias correspondentes.
Nesta perspectiva, por ora, não pode ser considerada,
em favor da agravante, a tese jurídica criada pelo STF, ao julgar o RE
603.497 em regime de repercussão geral Tema 247.
5.5. Registre-se que, por ora, não é possível acolher a
alegação de que o Decreto municipal 11.127/2018 implica majoração
indevida de tributo, uma vez que tal ato normativo apenas exige a
apresentação de documentos e uma observância procedimental, com vista
à dedução de materiais da base de cálculo do ISS (art. 1o), de modo que
seria prematuro concluir que há violação ao princípio da legalidade. A
alegação de impossibilidade de observar tal decreto não reste evidente, a
ponto de acolher pretensão de antecipação de tutela.
Expostos estes fundamentos e explicações, conclui-se
inexistir a alegada probabilidade do direito alegado
fumus boni iuris,
motivo pelo qual é desnecessário analisar a presença dos demais requisitos
perigo da demora e reversibilidade da medida.
Pelos fundamentos e explicações acima expostos, fica
mantido o indeferimento liminar.

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Pelo meu voto, recurso improvido, confirmando-se o
improvimento do agravo de instrumento.