Tribunal: TJSP
Processo: 1513564-06.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-31
Data de publicação: 2020-12-31

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo simples (art. 157, "caput", do Código Penal) – Recurso defensivo visando a redução das penas-base aos mínimos montantes legais, bem como a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena corporal – Aumento de penas-base que se deu em virtude do alto valor do bem subtraído – Reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, que ensejou o retorno

Ementa:

Apelação Criminal – Roubo simples (art. 157, "caput", do Código Penal) – Recurso defensivo visando a redução das penas-base aos mínimos montantes legais, bem como a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena corporal – Aumento de penas-base que se deu em virtude do alto valor do bem subtraído – Reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, que ensejou o retorno das pena aos mínimos legais – Impossibilidade de fixar-se as penas em montantes inferiores aos mínimos previstos no preceito secundário do tipo violado, ante o teor da Súmula 231 do STJ – Regime aberto que não é compatível com a gravidade do delito de roubo – Prisão cautelar da apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050792
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1513564-06.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ISABEL APARECIDA XAVIER, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 31 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 16.480
Apelação Criminal no 1513564-06.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO 17a Vara Criminal Central
Apelante: ISABEL APARECIDA XAVIER
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Roubo simples (art. 157, “caput”, do
Código Penal) Recurso defensivo visando a redução das
penas-base aos mínimos montantes legais, bem como a
fixação do regime aberto para o cumprimento da pena
corporal Aumento de penas-base que se deu em virtude
do alto valor do bem subtraído
Reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea, que
ensejou o retorno das pena aos mínimos legais

Impossibilidade de fixar-se as penas em montantes
inferiores aos mínimos previstos no preceito secundário do
tipo violado, ante o teor da Súmula 231 do STJ Regime
aberto que não é compatível com a gravidade do delito de
roubo Prisão cautelar da apelante que fica mantida, nada
obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no
acordão Recurso desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da 17a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 72/77, por meio da
qual foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 157, caput,
do Código Penal, ao cumprimento de 4 anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 10 dias-multa, contra ela se
insurgiu a sentenciada supramencionada à fl. 81, arrazoando o apelo a
i. Defensora Pública que a assiste às fls. 89/94.

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A i. Defensora Pública pleiteia a fixação das penas-base nos
mínimos legais, bem como a fixação do regime aberto para início do
cumprimento da pena privativa de liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 99/102), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 252/256).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Verifica-se, desde logo, que a insurgência da defesa não se
refere ao juízo condenatório expressado na r. decisão recorrida, mas
tão somente a questões afetas à dosimetria das reprimendas, não
trazendo argumentos voltados a criticar a decisão recorrida no que
respeita ao juízo condenatório nela expressado.
É inevitável concluir, assim, que o assentimento tácito da parte
apelante quanto ao julgamento de procedência da ação penal, como
sintoma da justa correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o
valor das provas e indícios trazidos ao processo, revela ampla
compreensão dos elementos que compõem a causa. Afinal, com o
exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha
como a mais justa e adequada para o caso sub examen.
Efetivamente, não remanesce dúvida insuperável quanto à
autoria e a materialidade da infração, que restaram bem elucidadas
pelas provas orais, e materiais encartadas aos autos, as quais se
revelam incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da
fase postulatória, em particular a absolutória. De resto, não ficou

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evidenciada, tanto antes como agora, qualquer causa de exclusão da
antijuridicidade e da culpabilidade que pudessem favorecer a acusada,
ficando também a culpabilidade comprovada pelos elementos de
convicção trazidos aos autos pela acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
ISABEL APARECIDA XAVIER foi processada e condenada às
penas inicialmente mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo
e lugar descritas na denúncia, “subtraiu, para proveito comum,
mediante grave ameaça um telefone celular preto, marca Samsung,
pertencente a Valter Pereira de Barros Junior” (fl. 44).
Ainda segundo a denúncia, “a acusada simulou estar armada,
anunciou o assalto, e exigiu a entrega do telefone celular. A vítima,
então, entregou seu telefone para a indiciada, que deixou o local na
posse do produto do crime” (fl. 45).
Em que pese o esforço da i. Defensora Pública, não merece
acolhida a crítica formulada às operações de cálculo das reprimendas.
Verifica-se que o i. Juiz de Primeiro Grau, ao quantificar as
penas-base, entendeu por bem majorá-las em 1/6, sob o fundamento
de tratar-se “de roubo de aparelho celular, bem de alto valor, o que não
pode ser ignorado quando da análise das circunstâncias do crime,
[sob] pena de, em assim não sendo, ser equiparado o roubo de um

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boné ao roubo de um aparelho celular, o que, à evidência, não se
concebe” (cf. r. sentença, fl. 76).
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (o “direito
continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common
law”) é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das
penas, impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos
quais eles não podem se afastar.
Diferentemente do sistema norte-americano (indeterminate
sentencing), vigente desde os anos vinte do século findo, em que ao
juiz é reconhecida a possibilidade de fixação das penas dentro de um
largo espectro temporal (por exemplo, de 5 a 50 anos), ficando o
sentenciado subordinado, na fase de execução, à avaliação constante
do “progresso” da terapêutica repressiva por uma Comissão (parole
board), em função da qual os montantes a cumprir podem ser
aumentados ou reduzidos continuadamente1, no sistema brasileiro é
pouca a discricionariedade que a lei atribui ao Julgador no que respeita
a tarefa de atribuir as penas criminais.
O único espaço reservado ao pragmatismo é o que se refere à
elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a
cada crime (a qual está subordinada, de qualquer modo, aos critérios
estabelecidos no artigo 59 do Código Penal), assim como ao peso que
deva ser atribuído às agravantes e atenuantes na segunda fase da
1 Contrariamente ao que se dá no âmbito dos Estados da federação americana, em que a duração das penas é controlada por parole
boards, isto é, Comitês de Aplicação de Penas, a partir do Sentencing Reform Act de 1984 foram introduzidas regras objetivas para
o cálculo das penas relativas aos crimes de competência de Justiça Federal pela United States Sentencing Commission, órgão
federal independente que foi instituído com o propósito de elaborar tabelas de penas de acordo com a gravidade dos delitos e suas
circunstâncias, substituindo o sistema de sentenças indeterminadas por um sistema que visa uniformizar as penas atribuídas pelas
cortes federais (determinate sentencing). A constitucionalidade dessa comissão, que é subordinada ao Poder Executivo, foi
questionada perante a Suprema Corte dos Estados Unidos (USSC) no ano de 1989, sob o argumento de que sua existência
configurava usurpação de competência do Poder Legislativo. A Suprema Corte, porém, declarou ser ela compatível com a ordem
constitucional [Mistretta v. United States, 488 U.S. 361 (1989)]. Sem embargo, a grande maioria dos delitos praticados no território
americano (sejam fellonies ou misdemeanors, é dizer, contravenções penais ou crimes), são de competência da Justiça dos Estados,
nas quais os juízes atuam com ampla liberdade para estabelecer as penas de acordo com as peculiaridades do caso.

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dosimetria (cf. artigos 66 e 67 do Cód. Penal), o que atende à verdade
incontestável de que cada caso possui suas peculiaridades.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando
pela entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se em
praxe forense a fixação das penas corporais nos patamares mínimos
estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o legislador
disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal, diversos critérios
voltados a auxilia-lo na tarefa de sua individualização.
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas
no patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de
proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito
à "individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso
XLVI, da Constituição Federal.
Sobre o tema, merece destaque a ponderação de GUILHERME
DE SOUZA NUCCI, em sua obra Individualização da Pena2, no sentido
de que não é fácil compreender o que tem levado a “maior parcela do
Judiciário a eleger a pena mínima como base para a aplicação das
demais circunstâncias legais”, uma tendência que denomina de
“política da pena mínima”. Para o autor, tal implica prejuízo a
sociedade na medida em que configura tratamento igual para os
desiguais, bem como negativa de vigência ao mencionado princípio da
individualização da pena3, que “tem o significado de eleger a justa e
adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 6a ed. (edição digital). Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, página 355.
3 Segundo NUCCI, op. cit., pág. 26, “Quanto mais se cercear a atividade individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a
possibilidade de que analise a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, enfim, os critérios que são subjetivos,
em cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que contraria, por natureza, o princípio constitucional da
individualização da pena, aliás, cláusula pétrea”.

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pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais
infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus. Sua finalidade e
importância é a fuga da padronização da pena, da 'mecanizada' ou
'computadorizada' aplicação da sanção penal, prescindindo da figura
do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer
programa ou método que leve à pena preestabelecida, segundo um
modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto”4.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima
não apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado com
a finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também
estabelece em relação aos condenados por delitos mais leves isto é,
delitos idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para as
vítimas e a coletividade
situação de equiparação extremamente
injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução
ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no
juízo originário5, há que considerar, com ressalva às opiniões em
contrário, que excetuadas as hipóteses de teratologia e injustiça
clarividente ou, ainda, de clara ofensa aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, incumbe ao
Órgão Colegiado, ao examinar as reprimendas impostas em Primeiro
Grau, prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz singular,
evitando emitir pronunciamento em substituição àquele que não esteja
em desacordo com os normais padrões legais e de Justiça.
4 Op. cit., p. 204.
5 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o
direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder
'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [não grifado no original].

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Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E.
Superior Tribunal de Justiça [sem destaques nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos
para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o
abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar
a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos
parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe
24/02/2016)
Pode-se afirmar, assim, que nada há nos autos que conduza à
conclusão de que o i. Magistrado exerceu com excesso a
discricionariedade que lhe foi atribuída pelo legislador para escolher
com base nos dados objetivos e subjetivos aferidos no curso do
processo
, entre os limites mínimo e máximo abstratamente
cominados, a medida capaz de conformar a resposta estatal mais
ajustada a apelante em face do delito praticado.
Também não prospera o pleito de redução dos montantes de
pena definitivamente atribuídos à sentenciada em Primeiro Grau.
É que, como se verifica, após o aumento imposto às penas-
base, retornaram elas aos mínimos montantes legais em face do
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
embora

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tenha o acusado confessado apenas parcialmente.
Inviável, portanto, uma redução maior, posto que isso implicaria
ofensa ao princípio da reserva legal. De fato, tanto no Superior
Tribunal de Justiça (v. Súmula 231) como no Supremo Tribunal
Federal o entendimento dominante é o de que as circunstâncias
atenuantes da Parte Geral do Código Penal não podem provocar a
diminuição da pena para patamar inferior ao mínimo previsto na Parte
Especial.
Nesse diapasão, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
HABEAS CORPUS. (...) PRETENSÃO DE QUE A PENA SEJA FIXADA AQUÉM DO
MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DE ATENUANTE GENÉRICA. TESE CONTRÁRIA À
JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS
INDEFERIDO. (...) II - É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não
podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Precedentes. III - Ordem denegada. (STF, HC
94446/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, julgado em 14.10.2008, DJe 30/10/2008).
PENA - ATENUANTE - MENORIDADE - MÍNIMO PREVISTO PARA O TIPO. Ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição da pena, a atenuante não conduz à
fixação aquém do mínimo previsto para o tipo. (STF, HC no 73867-SP, j. 14/05/1996, v.u., rel.
Min. Marco Aurélio, DJ de 01/07/96, pág. 23863; e, no mesmo sentido: HC 71051, HC 73615, HC
70883.)
PENAL. PROCESSUAL. PENA. DOSIMETRIA. INDIVIDUALIZAÇÃO. MÍNIMO LEGAL.
ATENUANTE. "HABEAS CORPUS". 1. O reconhecimento da existência de circunstância
atenuante não enseja a redução da pena fixada no mínimo legal. Precedentes. 2. "Habeas
Corpus" conhecido; pedido indeferido. (STJ, HABEAS CORPUS no 10835-PR, 5a T do STJ, rel.
Min. Edson Vidigal, DJ de 08/03/2000, pág. 138; v., tb., RESP 15695-PR, RESP 49500-SP, RESP
46182-DF, ERESP 151837-MG, RESP 146056-RS).
RECURSO
ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
ENUNCIADO
DA
SÚMULA N.o 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II,
C.C. ARTS. 65, 68, 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE
E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme
disposto na Súmula n.o 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização
da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar
os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
(...) 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo
legal.” (STJ, REsp no 1117073/PR, Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 29/06/2012).
E não prevalece, a respeito, o argumento comumente utilizado
sobre a obrigatoriedade de que as atenuantes conduzam à redução
das reprimendas, fundado em que a lei penal, ao estabelecer as

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causas de atenuação da pena (artigo 65 do Código Penal), declara que
elas “sempre atenuam a pena”.
Efetivamente, como aclarou o Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do Recurso Especial no 145.056-RS (j. 7.10.1997, rel. o
Min. FELIX FISHER, DJ de 10.7.1997), o primeiro “precedente” citado
quando da edição da Súmula no 231 (em 22/9/1999), “a expressão
'sempre atenuam' não pode ser levada a extremos, substituindo-se a
interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam
desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se, até aí,
reprovação mínima do tipo. Se assim não fosse, teríamos que
aceitar, também, a hipótese de que as agravantes ('que sempre
agravam a pena') pudessem levar a pena acima do limite máximo (o
outro lado da ampla indeterminação). E isto, como preleciona A.
Silva Franco, é incompatível com o princípio da legalidade formal”
[com destaque no original].
É forçoso concluir também que o regime inicial de cumprimento
da pena corporal fixado pelo i. Juiz de Primeiro Grau, o semiaberto,
não comporta a alteração pretendida pela defesa, ante a baixíssima
carga repressiva do regime aberto, insuficiente para cumprir as
exigências preventivas da pena.
A casuística forense informa que a concessão do regime mais
ameno para os autores do crime de roubo gera a sensação de
ausência de resposta estatal ao ato delitivo, que fomenta a
reincidência. Afinal, impende considerar que a absoluta ausência de
estabelecimentos adequados ao cumprimento da pena no regime mais
brando (“Casas de Albergue”)6 enseja
no mais das vezes
sua
conversão para a modalidade do “albergue domiciliar”, que equivale à
liberdade quase plena, ante a falta de meios para a fiscalização ativa
6 Cuja responsabilidade não pode ser atribuída ao Poder Judiciário.

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das respectivas condições de cumprimento.
É despiciendo argumentar demoradamente acerca da gravidade
do delito de roubo, infração que vem assolando o país nas últimas
décadas, trazendo intranquilidade e temor a milhões de cidadãos,
especialmente os que habitam as grandes cidades. Já não há
argumento técnico ou discurso político capaz de dissimular a tragédia
em que se transformou a questão da segurança pública no Brasil, em
escala inegavelmente maior do que na maioria dos países do planeta.
Falta, por certo, quantificar minuciosamente as consequências, mas
não é temerário afirmar que elas poderiam alcançar cifras gigantescas
se considerado não somente o patrimônio das vítimas lesadas, mas,
também, o custo social imanente, que compreende os gastos médicos
com as lesões e traumas psicológicos provocados naquelas, bem
assim a redução da atividade econômica decorrente do aumento da
ansiedade coletiva (notadamente no que respeita à indústria do
entretenimento e turismo) e, naturalmente, o aumento das despesas
públicas com a atividade de persecução penal (serviços judiciários,
construção de prisões etc).
Não é por outra razão que a jurisprudência brasileira, inclusive a
do Pretório Excelso, tem decidido reiteradamente no sentido de que
aos autores de crimes que tais não cabe conceder os benefícios de
execução de pena mais brandos
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado em substituição ao recurso ordinário
previsto na Constituição Federal. 2. O emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso
concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição
de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal.
Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a utilização de
arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-
base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está
relacionada ao maior desvalor da ação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC
124663 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014,

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PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2014 PUBLIC 11-12-2014)
Recurso ordinário em habeas corpus.2. Extorsão mediante sequestro e roubo majorado
pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Condenação. Fixação do regime inicial
fechado. 3. Reconhecimento fotográfico no âmbito do inquérito corroborado por outras provas dos
autos. Possibilidade. 4. Elementos do tipo “extorsão mediante sequestro” devidamente
configurados. 5. Provas demonstram emprego de arma de fogo e concurso de pessoas. 6. Fixação
da pena-base acima do mínimo legal. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ausência de
ilegalidade. 7. Mantida a condenação, não há que se falar em alteração do regime prisional. 8.
Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC 117980, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG
20-06-2014 PUBLIC 23-06-2014)
Não se deve olvidar, ainda, que é justamente em relação aos
crimes contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a
reincidir7. E, sem dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a
esta propensão em um Estado Democrático de Direito, é exercitando
plenamente a soberania interna, com o incremento da atividade
persecutória penal, respeitados os limites legais e constitucionais8.
Considerando, pois, que havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime
inicial adequado para o seu cumprimento, deve ser repelido o
inconformismo da sentenciada, para que seja a r. decisão recorrida
mantida na íntegra.
Por outro lado, a prisão cautelar da sentenciada deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no
7 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
8 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto
do Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva”.

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dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN9, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já aludido no presente voto, a apelante ISABEL
APARECIDA, simulando portar arma de fogo, roubou-lhe o aparelho
9 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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14
celular.
Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade da
agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando-se a
manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d.
Magistrado sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”10, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social11, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura12.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América13, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública14.
10 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
11 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
12 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
13 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
14 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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15
De fato, a lei norte-americana15 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente16; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)17.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar18, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
15 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
16 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
17 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
18 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487719).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática
19 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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do crime de roubo afeta, além do patrimônio, os bens jurídicos
segurança, tranquilidade e incolumidade física individuais), impende
seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se
opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo,
evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do
total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre ISABEL APARECIDA
pende agora uma condenação penal, com a concretização da sua
culpabilidade e quantificação de pena corporal a ser iniciada em
regime semiaberto, é razoável supor que ela sinta-se agora
definitivamente inclinada a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ela refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA20 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
20 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)21.
Em suma, a prisão cautelar de ISABEL APARECIDA XAVIER é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
21 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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19
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas, sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil22.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso. Determino seja a sentenciada ISABEL APARECIDA XAVIER
recomendada na prisão em que se encontra, com esteio nos artigos
283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
22 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.