Tribunal: TJSP
Processo: 1002776-90.2014.8.26.0704
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Submetido o presente recurso de apelação a novo julgamento pela Turma Julgadora, em razão da determinação do Exmo. Des. Presidente da Seção de Direito Privado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. MULTA MORATÓRIA POR RECIPROCIDADE. Apesar de admitida a inversão em desfavor da vendedora (Tema Repetitivo no 971 do E. STJ), vedada sua cumulação com

Ementa:
Submetido o presente recurso de apelação a novo julgamento pela Turma Julgadora, em razão da determinação do Exmo. Des. Presidente da Seção de Direito Privado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. MULTA MORATÓRIA POR RECIPROCIDADE. Apesar de admitida a inversão em desfavor da vendedora (Tema Repetitivo no 971 do E. STJ), vedada sua cumulação com lucros cessantes (Tema Repetitivo no 970 do E. STJ). Condenação indevida. Acórdão parcialmente alterado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1002776-
90.2014.8.26.0704, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
CHAMAELEON
EVEN
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS,
são
apelados/apelantes VERA LUCIA MENEZES e JOSE MENEZES NETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Alteram
parcialmente o acórdão proferido no julgamento da apelação.Negaram provimento ao
recurso da ré e deram parcial provimento ao recurso dos autores.V.U., de
conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente), RÔMOLO RUSSO E JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
MARY GRÜN
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002776-90.2014.8.26.0704 - JV 19171
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VOTO No: 19171
APELAÇÃO No: 1002776-90.2014.8.26.0704
COMARCA: SÃO PAULO
APTEs: CHAMAELEON EVEN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
JOSE MENEZES NETO e VERA LUCIA MENEZES
APDOs: OS MESMOS
Submetido o presente recurso de apelação a novo
julgamento
pela
Turma
Julgadora,
em
razão
da
determinação do Exmo. Des. Presidente da Seção de Direito
Privado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA
ENTREGA.
MULTA
MORATÓRIA
POR
RECIPROCIDADE. Apesar de admitida a inversão em
desfavor da vendedora (Tema Repetitivo no 971 do E. STJ),
vedada sua cumulação com lucros cessantes (Tema
Repetitivo no 970 do E. STJ). Condenação indevida.
Acórdão parcialmente alterado.
Vistos.
Trata-se
de
“AÇÃO
INDENIZATÓRIA
C.C.
COBRANÇA
DE
ENCARGOS
CONTRATUAIS”
ajuizada
por
adquirentes em face da incorporadora, em decorrência de atraso
na entrega de imóvel em construção.
A r. sentença (fls. 283/288) julgou parcialmente
procedente a ação “para condenar a ré ao pagamento da importância
equivalente a 0.5% do valor do contrato ao mês, devido desde setembro
de 2011 a agosto de 2012, acrescida de correção monetária e juros
desde a citação, além da restituição das verbas condominiais
extraordinárias e do IPTU pagos pelos autores anteriormente a agosto
de 2012, devidamente corrigida e acrescida de juros. Tendo em vista a
sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com metade das
custas
e
despesas
processuais,
compensando-se
os
honorários

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advocatícios, na forma do artigo 21 do Código de Processo Civil”.
Apelam ambas as partes.
Em sua apelação (fls. 295/323), a ré aduz
preliminar de ausência de interesse de agir, sob o fundamento de
que “após a realização de vistoria da unidade adquirida pelos
Apelados, foi assinado o 'Termo de Transferência de Posse', em que
dão à Apelante, Chamaeleon Even, plena e geral quitação quanto às
obrigações assumidas no Instrumento Particular de Promessa de
Venda e Compra, não podendo nada mais reclamar a que título for”.
Assim, pede a “extinção do feito sem apreciação do mérito, nos
termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil”.
No mérito, afirma pela impossibilidade de sua
responsabilização pelos danos alegados em virtude da ocorrência
de força maior, consubstanciada pelo aquecimento inesperado da
atividade da construção civil durante o curso da execução da
obra e escassez de equipamentos e materiais de construção.
Dessa forma, requer “a reforma da r. sentença, a fim de reconhecer a
presença
de
força
maior
e
a
consequente
inexistência
de
inadimplemento contratual”.
Especificamente quanto aos lucros cessantes,
insiste que “eventual condenação por lucros cessantes deve ser
afastada, haja vista a: (i) ausência de nexo com relação aos prejuízos
alegados na peça inaugural, e (ii) inexistência de comprovação dos
supostos danos enfrentados”, sendo que “os Apelados, adquiriram, em
situação anterior, a unidade condominial para uso próprio e não para
auferir renda”. Subsidiariamente, requer que a condenação “fique
adstrita aos meses de setembro de 2011 à 1o de dezembro de 2011, já
que nesta data o Habite-se do empreendimento foi expedido, dando por

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concluída a obra”.
No tocante à restituição dos valores pagos a
título de cotas condominiais e IPTU antes da imissão na posse,
diz que, “compete exclusivamente aos compradores o pagamento de
todos os impostos, taxas, tributos e despesas do condomínio relativas à
unidade compromissada a partir da data da assinatura do contrato ou
da Assembleia de Instalação do Condomínio, o que ocorresse por
último, conforme o Parágrafo 1o da Cláusula XXV”. Requer a
improcedência do pedido.
Em sua apelação (fls. 326/336), os autores
batem pela nulidade da cláusula de tolerância de 6 meses de
atraso na entrega da obra, por ser “nula tal cláusula, configurando-
se a mora desde fevereiro de 2011 e não setembro - até agosto de
2012”.
Em relação à forma de cálculo dos lucros
cessantes, sustentam que “melhor se afiguraria no percentual de 1%,
e não incidente sobre o valor do contrato, mas sobre o valor do imóvel
atualizado, afinal esta punição, como bem anotou a sentença, teve por
fundamento 'a privação do imóvel aos adquirentes, devendo perceber
indenização correspondente ao período de não fruição do bem'”.
Quanto à aplicação de multa e juros, afirmam
ser “de rigor que as punições lançadas na cláusula VII do contrato,
dentre as quais estão a aplicação de 2% de multa e 1% de juros ao mês,
sejam também consideradas obrigações da apelada, sob pena de
prevalecer gritante desigualdade nas prestações”.
No que toca a restituição em dobro do quanto
pago a título de IPTU e condomínio, dizem que “O art. 42 do CDC

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não exige a prova do dolo ou culpa, bastando a configuração do
pagamento indevido, o que foi o caso. E mesmo se nos atermos ao art.
940 do CC não há prova nenhuma de que o erro foi justificável, muito
ao revés, portanto, tanto pelo primeiro dispositivo, como pelo segundo,
a repetição do indébito, e em dobro, é medida que se impõe”.
No que concerne o pedido de restituição de
valores em dobro cobrados na entrega de chaves e habite-se,
afirmam que “A prova foi produzida, sim, ao contrário do alegado,
constando a fls. 91 o comprovante da TED feita no valor de R$
956.976,23, assim como a previsão na fls. 19 no item “k” do quadro
resumo”, sendo que “o comprador foi compelido a quitar o bem, isto
é, se valer de um valor que estava aplicado, R$ 956.976,23, sob pena
de protesto, sem que o imóvel houvesse sido entregue”.
No tocante à sucumbência, dizem que “deve ser
carreada integralmente à ré, a teor do parágrafo único do art. 21 do
CPC”.
Assim, ao final requerem “b) O reconhecimento
de mora da ré desde fev. 2011 à agosto de 2012, condenando-a na
multa de 2% ao mês sobre o valor do contrato atualizado até o início
do atraso, além de 1% de juros ao mês mais atualização do débito pro
rata die pelos índices eleitos, conforme cláusula VII do contrato; c)
Restituição em dobro das verbas condominiais extraordinárias, IPTU e
valores cobrados a título de chaves antecipadamente e indevidamente
pagos, com fulcro nos arts. 940 do CC e 42 do CDC; d) indenização
correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel no
percentual de 1% incidente sobre o valor atualizado do bem durante o
período da mora da promitente vendedora. e) que seja a apelada a única
responsável a arcar com o ônus imanente à sucumbência, conforme
parágrafo único do art. 21 do CPC”.

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Contrarrazões pelos autores às fls. 357/361 e
pela ré às fls. 362/377.
Pelo v. acórdão de fls. 390/415, mantido em
embargos de declaração (fls. 424/428), esta Colenda Câmara
negou provimento ao recurso da ré e deu “parcial provimento ao
recurso dos autores para i) que a base de cálculo dos aluguéis
indenizatórios fixados a título de lucros cessantes seja o valor do
contrato corrigido; ii) condenar a ré ao pagamento de multa moratória
na quantia de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato corrigido,
acrescida de juros de mora a contar da citação. Quanto à sucumbência,
entendo que a ré saiu vencida em quase a totalidade da demanda.
Assim, condeno-a ao pagamento das custas e despesas processuais, bem
como honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) da
condenação atualizada, nos termos do art. 20, §3o, do Código de
Processo Civil.”
Contra tal
decisão,
a
ré
interpôs
recurso
especial (fls. 430/453).
Contrarrazões
ao
recurso
especial
às
fls.
504/509.
O Exmo. Sr. Presidente da Seção de Direito
Privado do Tribunal de Justiça, admitiu o recurso especial (fls.
510/512).
Em decisão monocrática (fls. 526/528), o Exmo.
Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze determinou “a devolução
dos autos à Corte de origem, com a respectiva baixa, a fim de que, após
a
publicação
dos
acórdãos
a
serem
proferidos
nos
recursos
representativos da controvérsia, sejam tomadas as providências
previstas nos arts. 1.039, caput, e 1.040 do CPC/2015.”

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Em cumprimento, o Exmo. Sr. Presidente da
Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça determinou “a
SUSPENSÃO da tramitação do processo até o julgamento final da
controvérsia” (fls. 532).
Posteriormente, em virtude das decisões do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça “nos recursos especiais
1498484/DF e 1635428/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por
acórdãos publicados em 25.6.2019”, o Exmo. Sr. Presidente da Seção
de Direito Privado do Tribunal de Justiça encaminhou os autos a
esta relatora “para que o órgão colegiado reaprecie a questão nos
termos do artigo 1.030, inciso II, do atual Código de Processo Civil”.
É o relatório.
Submete-se o presente recurso de apelação a
novo
julgamento
pela
Turma
Julgadora,
para
os
fins
especificados na determinação do Exmo. Des. Presidente da
Seção de Direito Privado, nos termos do art. 1.030, inciso II, do
Código de Processo Civil.
As
demais
matérias,
não
abrangidas
pelo
julgamento do repetitivo, não são objeto de reapreciação.
Em seu recurso, os autores, quanto à aplicação
de multa e juros por reciprocidade, afirmaram ser “de rigor que as
punições lançadas na cláusula VII do contrato, dentre as quais estão a
aplicação de 2% de multa e 1% de juros ao mês, sejam também
consideradas obrigações da apelada, sob pena de prevalecer gritante
desigualdade nas prestações”.
Quanto
à
multa,
acórdão
anterior
havia
entendido que “Ainda que não haja previsão contratual de multa
moratória especificamente para a mora da ré, tratando-se de contrato

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bilateral e comutativo, a previsão da multa moratória de 2%, que
ocorre para o caso de mora no pagamento do preço, tem efeito perante
todos contratantes, por força do princípio da equidade contratual.”
Assim, condenou “a ré ao pagamento de multa moratória na quantia
de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato corrigido, acrescida
de juros de mora a contar da citação.”
Acerca da possibilidade de aplicação de multa
moratória por reciprocidade, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA firmou entendimento, em regime de recursos repetitivos
(REsp 1614721/DF e REsp 1631485/DF Tema 971), no sentido
de que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para
a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As
obrigações
heterogêneas
(obrigações
de fazer
e de dar) serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Assim, a princípio, seria aplicável a referida
multa.
Entretanto, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, no Tema Repetitivo no 970 (REsp 1635428/SC e REsp
1498484/DF), afastou a possibilidade de cumulação da multa
moratória com lucros cessantes, firmando a seguinte tese: “A
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente
ao
locativo,
afasta-se
sua
cumulação
com
lucros
cessantes.”
Dessa forma, considerando que já foi imposta
condenação ao pagamento de lucros cessantes (0,5% do valor do
contrato atualizado por mês de atraso), descabida a imposição

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cumulada de multa moratória.
Pontua-se que, ainda que a multa moratória em
questão não seja em valor equivalente ao locativo, a partir do
momento
que
foi
definida
sua
natureza
indenizatória,
a
cumulação com lucros cessantes, já estabelecidos em valor
superior à multa, implicaria em inadmissível bis in idem.
Nesse sentido:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Atraso de
obra. Configuração. Chaves entregues três meses e meio
depois de escoado o prazo de tolerância. Alegação de
nulidade do prazo de tolerância de 180 dias rejeitada.
Entendimento firmado no IRDR no 04, Tema 01, e
Súmula 164 do TJSP. Condenação da construtora a
indenizar
lucros
cessantes
em
função
do
atraso.
Admissibilidade. Estimativa de lucros cessantes em
0,5% do valor atualizado do contrato por mês de mora.
Súmula 162 do TJSP. Inversão de cláusula penal
moratória. Impossibilidade. Admissibilidade, em tese,
da
imposição
à
construtora
de
multa
prevista
exclusivamente para o promissário comprador. Vedação,
contudo, de cumulação da multa moratória com lucros
cessantes, pena de bis in idem. Jurisprudência do STJ
fixada em julgamento de casos repetitivos, temas n. 970
e 971. Indenização por dano moral afastada. Dano que
não resulta in re ipsa de simples inadimplemento
contratual. Ausência de elementos a indicar sofrimento
dos
requerentes
com
envergadura
suficiente
a
configurar dano moral. Prescrição da pretensão trienal
de restituição da correção de corretagem, taxa SATI e
taxa congênere de cessão de contrato. Jurisprudência do
STJ fixada em casos repetitivos, n. 938. Sucumbência da
autora mantida. Recurso provido em parte. (...)
No caso concreto, inviável a aplicação da cláusula penal
moratória
invocada
pela
autora,
a
impor
multa
moratória de 2% sobre o débito em atraso (cláusula 5.1,
alínea “c”, fls. 46 e 36). A promissária compradora já
obteve a indenização por lucros cessantes, de sorte a
impedir a cumulação da multa de mora prevista na
avença, de acordo com a Tese 970.
Embora não seja estabelecida em valor equivalente ao
locativo como alude de modo exemplificativo a Tese 970,
a multa invocada pela autora tem expressa natureza

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moratória. Assim, sua cumulação à indenização de
lucros cessantes já concedida representaria inadmissível
bis in idem e, portanto, violaria a Jurisprudência do
STJ fixada em casos repetitivos.
Inviável, portanto, a inversão da cláusula penal.
(TJSP;
Apelação Cível 1017363-44.2014.8.26.0405;
Relator (a): Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 1a
Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 15/08/2019; Data de
Registro: 15/08/2019)
Assim, fica o pedido recursal relativo à multa
indeferido, ao contrário do que havia constado no acórdão
anterior.
Pontua-se que o tema relativo aos juros de 1%
foi indeferido pelo acórdão anterior, não havendo recurso pela
parte autora, sendo que a questão transitou em julgado, não
devendo ser objeto de reapreciação.
Ainda que assim não fosse, o entendimento do
acórdão anterior (“Já os juros requeridos não são devidos, uma vez
que incidem para remunerar o capital, sendo que a prestação a que
tinham direito os autores era de entrega de coisa. Assim, tal prestação
já foi devidamente remunerada pelo pagamento de lucros cessantes.”)
não foi alterado pelo repetitivo. Tais juros são previstos no
contrato para indenizar o atraso no pagamento das parcelas no
preço. Conforme o entendimento repetitivo, a aplicação por
reciprocidade de cláusulas contratuais relativas a outro tipo de
obrigação ficam sujeitas a conversão razoável segundo a
natureza da obrigação descumprida. A fixação dos lucros
cessantes em 0,5% do valor do contrato atualizado por mês de
atraso já indeniza de forma satisfatória os danos decorrentes do
atraso.

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Ante
o
exposto,
altera-se
parcialmente
o
acórdão proferido no julgamento da apelação, passando a parte
dispositiva a ser:
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
da ré e dá-se parcial provimento ao recurso dos autores para
que a base de cálculo dos aluguéis indenizatórios fixados a título
de lucros cessantes seja o valor do contrato corrigido.
Quanto à sucumbência, diante da alteração
pouco relevante dentro do contexto da demanda, mantém-se na
forma da r. sentença. Frisa-se que não houve recurso de apelação
específico acerca da compensação de honorários em sucumbência
recíproca e que a r. sentença foi proferida na vigência do Código
de Processo Civil anterior. Pontua-se ainda que, ao contrário do
que afirmaram os autores em seu recurso, não há sucumbência
mínima, visto que o pedido inicial envolvia multa de 2% e juros
de 1% por cada mês de atraso, além de restituição na forma
dobrada de despesas condominiais e IPTU, o que foi conferido
apenas na forma simples.
MARY GRÜN
Relatora