Tribunal: TJSP
Processo: 0000958-82.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Pena e

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Pena e regime bem fixados. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000088391
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000958-82.2018.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante ELITON
CABRAL DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000958-82.2018.8.26.0542
Apelante: Eliton Cabral dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Osasco
Voto no 26181
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto
probatório robusto para lastrear o decreto condenatório.
Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há
indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou
tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do
réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a
terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade
de droga. Pena e regime bem fixados. Recurso Improvido.
Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 01 de agosto de 2018 (fls. 151/156) pela 2a Vara Criminal
da comarca de Osasco/SP, acrescenta-se que o apelante ELITON
CABRAL DOS SANTOS restou condenado à pena de um ano e oito
meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento aberto, e à pena
de multa equivalente a cento e sessenta e seis dias-multa, fixados no
mínimo legal, pela prática da conduta prevista no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/2006, sendo a referida pena privativa de liberdade
substituída por penas restritivas de direito, consistentes na prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas e pagamento de
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo a entidade
beneficente.

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A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 186/194), no qual
argumenta, em síntese, que as provas juntadas aos autos não são
suficientes para embasar a condenação do réu pelo delito de tráfico a ele
imputado, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo.
Demanda, assim, a absolvição com fulcro no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal e, subsidiariamente requer a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, bem
como o reconhecimento da inconstitucionalidade deste delito, com a
consequente absolvição do réu, ou ainda, a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal. Por fim, pleiteia a isenção de custas.
Devidamente contra-arrazoado o
recurso, sustentando a r. sentença (fls. 200/204), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
(fls. 214/231).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que,
em 02 de maio de 2018, por volta das 013h00min, policiais civis
deslocaram-se até local conhecido por ser ponto de venda de drogas,
onde, na Estrada das Palmeiras, Jardim Santa Maria, na cidade de

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Osasco/SP, avistaram o réu, o qual estava sentando na via pública,
trazendo nas mãos uma pochete verde, sendo que o mesmo, ao notar a
aproximação dos milicianos, demonstrou elevado nervosismo, o que
motivou sua abordagem.
Eis que, em revista pessoal, os
milicianos localizaram a quantia de dezesseis reais em posse do réu e,
verificando a pochete que o mesmo portava, constataram que a mesma
continha quarenta e uma porções de Tetrahidrocanabinol (THC)
(“maconha”) e trinta e oito porções de “Erythroxilon coca (“cocaína”).
No
mérito,
a
absolvição
é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram com os fatos
expostos na denúncia.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante
(fls. 02), do Boletim de Ocorrência (fls. 07/09), do Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 10/11), do Laudo de Constatação (fls. 12/14), do Laudo
de Exame Químico-Toxicológico (fls. 106/108) e pela prova oral
colhida nos autos.
Também é certa a autoria do
delito.
Em
depoimentos
harmônicos,

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coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais responsáveis pelas diligências, Rosa Franco de
Noronha e Robson Desiderio Alves ratificaram a versão acusatória,
relatando que, quando do ocorrido, realizavam patrulhamento, quando
receberam denúncia de popular indicando a ocorrência do tráfico, razão
pela qual deslocaram-se até o local indicado, onde prontamente
avistaram o réu, cujas características eram compatíveis com as
informadas, tendo o mesmo demonstrado elevado nervosismo, inclusive
buscando empreender fuga, assim, efetuaram a devida abordagem do
mesmo, localizando em seu poder uma pochete contendo diversas
porções de variadas drogas e dinheiro em espécie. Acrescentaram,
ainda, que, ao ser questionado, o réu admitiu a prática da
narcotraficância.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de

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ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o
depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido
para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a
observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO
ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).

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Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o
apelante gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.

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Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido
em juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando ser
usuário de drogas, razão pela qual se encontrava no local a fim de
adquirir porções para o seu consumo, sendo que a pochete estava
próxima a si, mas não lhe pertencia.
No
entanto,
tal
versão
exculpatória não convence, pois, além de não ter sido comprovada,
restou completamente dissociada dos demais elementos de convicção
colhidos.
Ressalta-se, também, que o réu
permaneceu em silêncio na fase administrativa, comportamento esse,
que, embora escudado em garantia constitucional, não condiz com o
normal e esperado de pessoa inocente. Pelo contrário, aquele que é
injustamente acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o
que, porém, não ocorreu no caso dos autos.
Tal
entendimento
encontra
respaldo na doutrina moderna:
“Releva notar que a prova do fato
criminoso não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício

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que se elevou dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o
silêncio a que se restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à
autoridade policial a respeito da grave imputação de que era arguido, nisso mesmo
deu a conhecer sua culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as forças
injusta acusação, notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o órgão do
Ministério Público. Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17,
142): Quem cala não confessa, mas também não nega (“Qui tacet non utique
fatetur, sed tamen verum est non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do
interrogando seja uma faculdade procedimental, é difícil acreditar que alguém,
preso e acusado de delito grave, mantenha-se calado só para fazer uso de uma
prerrogativa constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice).
(TJSP, Apelação Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação.
Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas apenas
para estragar a vida do réu, de maneira gratuita.
Portanto, em face da natureza, da
considerável quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do
fato de estarem individualmente embalados, prontos para entrega a
terceiros, da existência de denúncia indicando o envolvimento do réu no
narcotráfico e também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a
prisão em flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.

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Ainda, se mostra inviável a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo, assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na
exclusão da outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por
usuários com o intuito de sustentar o próprio vício. E nos presentes
autos, restou claro que o réu não era simples usuário, mas também
fornecia drogas a terceiros, como admitido pelo mesmo aos policiais, de
maneira informal.
A propósito, o seguinte julgado da
Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia
haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em
posse de considerável quantidade e diversidade de estupefacientes,
circunstância que se mostra incompatível com a conduta adotada por
mero usuário, que de forma geral adquire uma ou outra porção para de
imediato consumi-las, exatamente para não ser confundido com o
traficante.

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Cumpre
acrescentar,
também,
que, conforme consta da literatura médica, a dose letal aos usuários de
cocaína corresponde a 0,02g da droga; portanto, a quantidade da
substância apreendida em poder do réu representa, uma quantidade
elevada de porções ensejadoras do quadro de overdose (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, obra citada, pg. 636, Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, edição 1.988, pg. 539; STJ,
HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013). Circunstância esta que confirma a
intenção de tráfico.
Ademais, conforme se depreende
do conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em
poder do réu qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das
drogas.
Vale, ainda, ressaltar que, diante o
amealhado pelas provas produzidas nos presentes autos o réu não
comprovou de maneira satisfatória possuir qualquer trabalho fixo, ou a
renda auferida, eis que, nessas condições, parece pouco provável que o
mesmo tivesse fundos suficientes para adquirir considerável quantidade
de narcóticos para consumo próprio.
Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.

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O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica de trazer consigo restou
configurada e se subsume ao tipo penal com perfeição. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Assim,
não
ocorrendo
a
desclassificação pleiteada pela combativa defesa, não há que se adentrar
no mérito da suposta inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei no
11.343/06, pois inconsequente ao caso em tela. Restando, afastado,
também, por óbvio, o pedido de remessa dos autos ao Juizado Especial
Criminal.

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Com relação à fixação da pena,
agiu corretamente o M.M. juízo a quo, posto que a mesma foi fixada
dentro dos limites legais e se encontra devidamente motivada,
individualizada e adequada à hipótese dos autos, não se cogitando
redução.
A pena-base aplicada ao réu foi
estabelecida corretamente em seu patamar mínimo legal.
Na sequência, o M.M. Magistrado
a quo aplicou a redução prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, na
fração de 2/3, ante a primariedade do apelante e por entender que não
estão presentes indicações de que o mesmo integrasse organização
criminosa.
Assim, a sanção totaliza um ano e
oito meses de reclusão, e pagamento de cento e sessenta e seis dias-
multa, pena esta que se torna concreta, ante a ausência de outras
circunstâncias modificadoras e, portanto, não comporta qualquer
redução.
Sendo que ao final, foi concedido
ao réu o benefício da substituição de pena, quanto a pena de reclusão,
nos conformes do artigo 44, e seguintes do Código Penal, restando o
apelante extremamente beneficiado com a concessão de tal instituto.

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Quanto ao regime inicial de
cumprimento da pena, mantenho o regime aberto em caso de
descumprimento da pena substitutiva, ante a inércia do parquet.
Arrematando-se, o benefício da
Justiça Gratuita somente poderá ser concedido ao réu na fase de
execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a
real situação financeira do condenado, por estar sujeito à cláusula rebus
sic stantibus, nos termos do artigo 12 da Lei no 1060/50, já que existe a
possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
Sobre o tema:
“No processo penal, assim como no
processo civil, impera o princípio que proclama a obrigação do vencido arcar com
as despesas do processo, com destaque para as custas processuais (C.P.P., art.
804). Em se tratando de réu miserável, beneficiário da garantia constitucional da
assistência jurídica integral gratuita, não há exoneração do pagamento da
obrigação, que, todavia não se exigirá na hipótese de prejuízo do sustento próprio
ou da família, ficando a mesma prescrita se no prazo de cinco anos, contados da
sentença, não puder satisfazê-la (Lei no 1.060/50, art. 12)” (STJ REsp. no
108.267/DF Rel. Min. Vicente Leal j. 12.05.97).
Diante do exposto, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, integralmente, a r.
decisão por seus próprios fundamentos.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR