Tribunal: TJSP
Processo: 1500672-87.2018.8.26.0038
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366639
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500672-87.2018.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante LUIZ CARLOS
OLIVEIRA FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
deram provimento parcial ao apelo para reduzir a pena do apelante Luiz Carlos
Oliveira Ferreira para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três
dias-multa, mantido o regime inicial fechado.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500672-87.2018.8.26.0038 -Voto no 40946
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Voto no 40.946
Apelação no 1500672-87.2018.8.26.0038 - Araras
Processo no 1500672-87.2018.8.26.0038 Vara Criminal
Apelante - Luiz Carlos Oliveira Ferreira
Apelado - Ministério Público

Luiz Carlos Oliveira Ferreira, por infração ao artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de seis anos, nove meses
e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e oitenta
dias-multa, no valor mínimo unitário (fls. 188/196).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
recolhimento provisória (fls. 213/214).

Postula o ilustre defensor, por insuficiência da
prova, a absolvição; subsidiariamente, a desclassificação para o delito de
porte de droga para o próprio consumo, ou, ainda, a redução da pena,
aplicada a causa especial de redução, substituída a pena privativa de
liberdade, por restritiva de direitos (fls. 229/239).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
242/249), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 255/260).
É o relatório.

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Consta da denúncia que o apelante Luiz Carlos
Oliveira Ferreira, em 6 de agosto de 2018, por volta das 15h33min, em via
pública situada em Araras
SP, teria trazido consigo para entrega a
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, 1,3g de cocaína e 53,1g de maconha.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 5), boletim de
ocorrência (fls. 21/23), auto de exibição e apreensão (fls. 24), auto de
constatação preliminar (fls. 25), fotografias (fls. 29/30), laudo de exame
químico-toxicológico, que resultou positivo para cocaína e maconha (fls.
70/72, 79/81), comprovante de depósito judicial (fls. 73), e na prova oral.
No interrogatório judicial, o apelante negou a prática
do tráfico de entorpecente. Falou que estava em casa, em um churrasco.
Gostava de fumar maconha e consumir bebida alcoólica com colegas.
Arrecadou dinheiro entre os colegas e saiu para comprar entorpecente.
Encontrou um rapaz, em uma bicicleta, e perguntou se ele tinha
maconha. O rapaz mandou que virasse de costas para o mato e pegou a
droga. Recebeu onze porções de maconha, sendo que três caíram, no
chão. Nesse momento, o rapaz gritou “moiô, moiô” e correu. Pegou as
porções que haviam caído, no chão, e saiu em direção ao posto, para
comprar cerveja. Avistou a viatura policial e correu, no sentido do mato,
pois sabia que seria abordado. O local em que foi abordado não é próximo
da sua residência. Sofre perseguição por parte do policial Igor. É
interpelado constantemente, agredido e ameaçado. O policial disse que o
prenderia. Comprou maconha. A cocaína não é sua. Tinha R$ 180,00
consigo; os R$ 61,00 apreendidos não são de sua propriedade. Não sabe
se há ponto de venda de droga, no bairro onde mora (fls. 177).
A testemunha Igor Roberto Baptista, policial militar,
em juízo, contou que, em patrulhamento de rotina, um morador informou

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que estava ocorrendo tráfico de entorpecente, na rua, na altura das baias.
Descreveu a pessoa que vendia droga como um rapaz magro, alto, usando
touca com as cores da Jamaica e capa de chuva. O apelante correu, na
direção do mato, assim que a viatura policial entrou, na rua. Desceu da
viatura e entrou, no mato. A viatura policial continuou em movimento,
lentamente, enquanto entrou, no mato, cerca de 150m ou 200m. Avistou o
apelante, no outro lado, na rua. O apelante fez duas ou três vendas de
entorpecente. Falou para o policial, que conduzia a viatura, voltar, pelo
mesmo caminho. O apelante, ao avistar novamente a viatura policial,
entrou, no mato, e se deparou com a testemunha e o policial que o
acompanhava. Detido, em busca pessoal, foram encontrados, na pochete,
maconha, cocaína e quantia em dinheiro. O apelante vendia droga para
um traficante chamado Ricardo, preso há pouco tempo. Conhecia o
apelante da região (fls. 172);
A testemunha Adenilson Marcelo Januário, policial
militar, em juízo, prestou depoimento com teor semelhante. Acompanhou
a testemunha Igor na incursão, no mato. Disse que o local é conhecido
como ponto da baia. Não conhecia o apelante (fls. 173).
A prova constante dos presentes autos, colhida em
contraditório, na instrução criminal, não favorece o apelante. As
testemunhas Igor e Adenilson, policiais militares, afirmaram terem visto o
apelante comercializar entorpecente duas ou três vezes e, em seguida,
detido, foi surpreendido na posse do entorpecente e do dinheiro
apreendidos.
A palavra de policiais, considerada unicamente a
função exercida, não pode ser desmerecida. No entanto, para que
possa ter validade como prova deve se mostrar coerente, como ocorre no
presente caso.

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De outra parte, a versão apresentada pelo apelante,
de teria ido ao local somente para adquirir entorpecente para o próprio
consumo e de amigos, é desmerecida. Afirmado pelo próprio apelante
residir em local distante daquele em que se deu a abordagem policial.
Ademais, ainda que assim fosse a conduta se subsume ao tipo penal em
questão.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles, guardar e ter em
depósito droga para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.
Não há assim possibilidade de desclassificar o delito
para posse de droga para consumo próprio, como pleiteado.
A pena comporta alteração. Não há dúvida quanto à
reincidência. No entanto, afasta-se a nota de maus antecedentes, que
deu ensejo à majoração da pena.
Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que não
ocorreu, no presente caso.
A sentença recorrida aponta apenas a folha de
antecedentes
a
demonstrar
tanto
os
maus
antecedentes,
como
reincidência (fls. 150/158).

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Entretanto é possível extrair da certidão, juntada às
fls. 162/165, que o apelante ostenta condenação não definitiva (processo
0000252-09.2017.8.26.0551);
condenação
definitiva,
(processo
0004373.2012.8.26.0038); condenação definitiva, pelo delito previsto no
artigo 28, da Lei 11.343/06 (processo 3001647-11.2013.8.26.0038) e
condenação definitiva (processo 3003504-92.2013.8.26.0038).
Revelam a presença da circunstância agravante da
reincidência
as
condenações
relativas
aos
processos
0004373.2012.8.26.0038 e 3003504-92.2013.8.26.0038.
A escolha de uma delas para configurar maus
antecedentes representa gravame vedado pela garantia constitucional da
individualização da pena. Ambas devem ser consideradas apenas no
segundo momento da graduação da pena, pois constituem circunstância
agravante da reincidência.
O sistema trifásico não permite que uma delas seja
escolhida para agravar a pena a título de maus antecedentes, outra, a
título de circunstância agravante da reincidência.
Por certo, a segunda certidão poderia autorizar
maior gravame da pena em face da circunstância agravante da
reincidência, opção descartada pela sentença recorrida. E como se trata
de apelo exclusivo da Defesa, não há possibilidade de alteração, vedada
que está a reformatio in pejus.
A condenação, resultante da infringência ao artigo
28, da Lei 11.343/06, não gera reincidência ou maus antecedentes
criminais.
Não se trata de reconhecer a descriminalização da
conduta, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

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Por certo, a posse de droga para consumo próprio
constitui conduta incriminada como delito. Contudo, até mesmo em
razão da natureza intrínseca da ação, é tratada mais brandamente,
fixada pena não privativa de liberdade: advertência, prestação de serviços
à comunidade e medida educativa. Incongruente seja apto a autorizar
aumento da pena em razão da agravante em questão.
Como
consignado
no
voto
do
eminente
Desembargador Breno Guimarães: o acréscimo decorrente da reincidência, no
patamar de um sexto (1/6), deve ser afastado, visto que, apesar de definida
como crime a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Tóxicos, seu apenamento é
menor do que aquele atribuído às contravenções penais, cujas respectivas
condenações não são aptas a gerar reincidência, conforme expresso dispositivo
legal, parecendo, pois, incongruente que a condenação retratada na certidão de
fls. 26 do apenso seja apta a lastrear aumento de sanção em razão da citada
agravante (TJSP-Apel. Crim. 0002115-52.2009-Registro, j. 19.10.2011).
Por fim, processo crime em andamento não pode
agravar a pena a título de maus antecedentes. Antes da sentença penal
condenatória se tornar definitiva não pode interferir para agravar a pena,
pois, se assim admitido, estaria violada a garantia constitucional da
presunção de inocência ou, como outros autores preferem, presunção de
não-culpabilidade (art. 5o, LVII, CF).
Inegável que de consequências desastrosas, pois a
condenação não transitada em julgado poderia acarretar agravamento
da pena, para depois se ver eventualmente modificada, em grau de
recurso.
A presunção de inocência, vista como garantia
constitucional, como ensina Antonio Magalhães Gomes Filho, impõe-se

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igualmente como regra de tratamento não podendo o acusado sofrer
qualquer equiparação ao culpado. Em feliz síntese, o autor afirma que
descontada a carga emocional que a expressão traz em si, a denominada
presunção de inocência constitui princípio informador de todo o processo penal,
concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema
jurídico no qual sejam respeitados, fundamentalmente, os valores inerentes à
dignidade da pessoa humana; como tal deve servir de pressuposto e parâmetro
de todas as atividades estatais concernentes à repressão criminal (Presunção de
Inocência e Prisão Cautelar, SP: Saraiva, 1991, p. 37).
Sem contar a Súmula 444, do Superior Tribunal de
Justiça: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena-base.
Não se mostram viáveis a aplicação da causa
especial de redução da pena e a substituição da pena detentiva, por
restritiva de direitos, em face da reincidência.
Assim, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, mantido o acréscimo de um sexto, pela
circunstância agravante da reincidência, resulta cinco anos e dez meses
de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantido o regime
inicial fechado, em face da reincidência.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao apelo para reduzir a pena do apelante Luiz Carlos
Oliveira Ferreira para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e
três dias-multa, mantido o regime inicial fechado.
desa Angélica de Almeida
relatora