Tribunal: TJSP
Processo: 0079305-97.2011.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
r do tipo. Recurso defensivo parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Criminal 0079305-97.2011.8.26.0050; Relator (a): Diniz Fernando; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 28a Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/02/2020; Data de Registro: 22/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária

Relator(a):

Diniz Fernando

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

1a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

17/02/2020

Data de publicação:

22/02/2020

Ementa:

CRIME TRIBUTÁRIO. Materialidade e autoria demonstradas pelos documentos fiscais bem como pela prova oral coligida sob o crivo do contraditório. Penas readequadas para afastar, quanto à apelante, a agravante prevista no art. 61, II, "g", do CP, posto que é inaplicável a agravante quando o cargo ou profissão é elementar do tipo. Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000130022
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0079305-97.2011.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LIVIA
GONÇALVES GENNARO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso de
LÍVIA GONÇALVES GENNARO para afastar a agravante prevista no art. 61, II, "g",
do CP, e reduzir a reprimenda ao final imposta, fixando-a em 03 anos e 04 meses de
reclusão em regime aberto, além de 16 dias-multa, mantida a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos nos termos da r. Sentença recorrida.
V.U. Comunique-se.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0079305-97.2011.8.26.0050
Apelante: Livia Gonçalves Gennaro
Corréu: Edenilson Batista da Silva
Apelado: Ministério Público
Comarca: São Paulo
Juíza de 1a instância: Dra. Fernanda Galizia Noriega
VOTO no 10.498
CRIME
TRIBUTÁRIO.
Materialidade
e
autoria
demonstradas pelos documentos fiscais bem como
pela prova oral coligida sob o crivo do contraditório.
Penas readequadas para afastar, quanto à apelante, a
agravante prevista no art. 61, II, "g", do CP, posto que
é inaplicável a agravante quando o cargo ou
profissão é elementar do tipo. Recurso defensivo
parcialmente provido.
1) LÍVIA GONÇALVES GENARO (ou LÍVIA DOS
SANTOS GONÇALVES) e EDENILSON BATISTA DA SILVA foram
condenados, pela r. sentença de fls. 444/457, como incursos por 16 vezes no
art. 1o, IV, c.c. art. 11, da Lei no 8.137/1990, na forma do art. 71 do CP, à pena,
cada um, de 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, regime aberto, mais
pagamento de 176 dias-multa, no piso, substituída a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços
à comunidade e prestação pecuniária no valor de 05 salários mínimos. Foi
concedido o apelo em liberdade.
A condenação transitou em julgado para Edenilson
(fls. 480)
Apela LÍVIA (fls. 467/474) pleiteando a absolvição
por insuficiência probatória, especialmente quanto ao dolo. Argumenta, nesse
sentido, que a acusação não conseguiu demonstrar a ocorrência de negócio
simulado entre as empresas, mesmo porque a compra de mercadorias por
parte da apelante ocorreu no período compreendido entre 30/06/2008 a
31/12/2009, e a inidoneidade da empresa somente foi declarada em

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10/12/2010
e
os
atos
praticados
retroagiram
para
10/06/2008.
Subsidiariamente, pretende a atenuação de reprimenda, considerando que a
apelante é primária e de bons antecedentes.
Processado
e
contra-arrazoado
o
apelo
(fls.
483/487), o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo desprovimento
(fls. 517/523).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso.
Narra a denúncia (fls. 306/308) que nos períodos de
06/06/2008 até 29/02/2009 e 30/06/2009 até 31/12/2009, LÍVIA DOS SANTOS
GONÇALVES e Edenilson Batista da Silva, a primeira na condição de sócia
administradora da empresa Lívia dos Santos Gonçalves
ME, Inscrição
Estadual no 116.946.59.118, situada inicialmente na Av. Rangel Pestana,no
1.968, Brás, São Paulo - Capital; e o segundo, na qualidade de contador da
empresa, agindo continuadamente e por meio dessa pessoa jurídica, reduziram
e suprimiram ICMS no valor de R$ 156.203,35, mediante fraude consistente na
utilização de notas fiscais que sabiam ou deveriam saber inidôneas, tal como
descrito no A.I.I.M. No 3.146.330-7.
A materialidade ficou comprovada pelo auto de
infração e imposição de multa no 3.146.330-7 e seus anexos (fls. 06/11), pelo
auto de apreensão de livros e documentos (fls. 14), pela cópia das notas fiscais
apreendidas (fls. 15/40), pela notificação (fls. 41), pela cópia do Livro de
Registro de entradas (fls. 42/87), pela cópia do Livro de Registro de Apuração
do ICMS (fls. 88/107), pelas cópias das GIAS (fls. 108/123), pelo relatório de
apuração de inidoneidade (fls. 124/132), pela ficha cadastral da empresa Lívia
dos Santos Gonçalves - ME na JUCESP (fls. 140/145), pelo boletim de
ocorrência (fls. 167/170), pelo comprovante de inscrição do débito na dívida
ativa (fls. 225/226), bem como pela prova oral.
No inquérito, LÍVIA disse que nunca comprou
mercadorias da empresa que emitiu as falsas notas fiscais. Em Juízo, mudou

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de versão, afirmando ter mantido relacionamento com a empresa emissora
"Stillos & Combinações Confecções Ltda.". Pagou em dinheiro pelas
mercadorias fornecidas por essa empresa, consistentes em roupas íntimas.
Disse ainda, que nenhum fiscal foi a sua empresa e que ficou sabendo dos
fatos muito tempo depois, quando recebeu intimação para ir à delegacia.
Responsabilizou seu contador pelas ilegalidades averiguadas.
Em Juízo, a agente fiscal Maria Célia corroborou os
fatos descritos na denúncia. Relatou que, após a apresentação das notas
fiscais pela empresa da ré, constatou-se que eram emitidas por empresa
inidônea. O crédito lançado, portanto, era indevido. Reconheceu sua
assinatura no auto de infração e imposição de multa anexado ao feito.
O agente fiscal Moacir ratificou a inidoneidade das
notas fiscais emitidas pela empresa "Stillos" e utilizadas pela ré. Após reler o
relatório, afirmou que, no local em que deveria se situar a empresa "Stillos"
havia uma residência e os moradores desconheciam os sócios. Foi diligenciado
o local de residência dos sócios, que era um prédio que, há vários anos, tinha
sido invadido por moradores de rua e as pessoas não eram conhecidas ali. Em
contato com o contador da empresa "Stillos", ele afirmou que apenas fez a
abertura da empresa, mas não tinha nenhum contato com os sócios.
A testemunha Webert, contador da empresa
autuada, relatou que recebia as notas fiscais, as lançava em livros de entrada
e saída e as devolvia. Não conhecia os fornecedores da empresa. No momento
do lançamento não constatou nenhuma irregularidade, consignando que a
empresa da ré tinha muitos fornecedores. O réu Edenilson não trabalhava no
mesmo escritório de contabilidade do depoente, sendo ele casado com uma tia
sua.
A testemunha de defesa Marcela, funcionária da
empresa, confirmou que a apelante era a administradora e fez vagos
comentários sobre a ré ter adquirido mercadorias da empresa "Stillos". Sua
função na empresa era receber as mercadorias e conferir as notas.
A manutenção da condenação é medida de rigor.

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Como já minuciosamente analisado pelo Juízo a
quo:
"O relatório de apuração de inidoneidade de fls. 124/132,
elaborado em 10 de dezembro de 2010, concluiu pela
inidoneidade de todas as notas fiscais de emissão
atribuída à empresa Stillos & Combinações Confecções
Ltda., por diversos motivos que levaram o agente fiscal de
rendas a concluir que inexistia o estabelecimento da
referida empresa.
Nas diversas diligências realizadas, apurou-se que no
endereço em que deveria se situar o estabelecimento da
empresa Stillos havia um imóvel residencial, sendo que
tanto os atuais como o antigo proprietário do imóvel
disseram que não conheciam os sócios da empresa Stillos
- Benedito Leonardo Rafael e Fernanda Vanessa Pedro - e
que o imóvel sempre foi usado para fins exclusivamente
residenciais.
Também foi diligenciado o endereço de residência dos
sócios da Stillos, constatando-se tratar-se de imóvel
invadido, no qual os referidos sócios eram desconhecidos.
Foi diligenciado, ainda, o endereço de outra empresa da
qual Fernanda Vanessa Pedro também era sócia, tendo
sido constatado tratar-se de uma residência, sendo a ré ou
a empresa desconhecidos.
Assim, restaram infrutíferas as tentativas de localização
da empresa Stillos e de seus sócios.
Ademais, o agente fiscal de rendas diligenciou junto ao
representante da gráfica mencionada nas notas fiscais
supostamente emitidas pela empresa Stillos - FEINGRAF
Gráfica e Editora Ltda. -, tendo ele atestado que não
haviam emitido as notas em questão, apresentando
detalhes que comprovavam que as referidas notas não
eram de sua autoria.
Naquela ocasião, diligenciaram junto ao contador
cadastrado junto à DECA - Declaração Cadastral -
apresentada para a abertura da empresa Stillos, o réu
Edenilson, o qual, naquela ocasião, afirmou ao agente
fiscal de rendas que havia efetuado apenas a abertura da
empresa Stillos, não possuindo documentos ou contatos
dos sócios da empresa.
Por consulta realizada pelo Posto Fiscal Eletrônico,
constatou o agente fiscal de rendas que, apesar de constar
como ativa, a empresa Stillos não havia apresentado
nenhuma GIA no período de 2008 e 2009, sendo que todas
as GIA's por ela apresentadas foram entregues nos dias

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15, 16 e 20 de julho de 2010, quase todas com saldo
credor, sendo que, quando havia saldo devedor, o tributo
não era recolhido.
Assim, considerou-se que a cessação da atividade da
empresa se deu desde a sua abertura, pois ela nunca
funcionou no endereço declarado".
Tais
diligências
operadas
pelo
fisco
foram
corroboradas pelas testemunhas Moacir e Maria Célia em contraditório, ambos
agentes fiscais que sequer conheciam os réus e não teriam motivos para
incriminá-los indevidamente, nada havendo de concreto nos autos que retire a
credibilidade de seus depoimentos.
Neste contexto, em que pese a afirmação da
recorrente no sentido de que não houve dolo porque adquiriu as mercadorias
de boa-fé, uma vez que a declaração de inidoneidade se deu em momento
posterior à referida negociação, o próprio STJ, na Súmula n.o 509, reconhece a
possibilidade de aproveitamento do crédito de ICMS decorrente de nota fiscal
posteriormente considerada inidônea apenas quando demonstrada a
veracidade da compra e venda.
E competia à ré tal prova, a qual não foi produzida.
Poderia ter demonstrado o pagamento por meio de DOC, TED, extrato
bancário, comprovante de transporte e/ou o ingresso das mercadorias no
estabelecimento, tendo se limitado, todavia, a afirmar que efetuou o
pagamento das mercadorias em dinheiro, o que não basta, mesmo
considerado o relato da testemunha de defesa Marcela.
Acrescente-se que o simples fato de que, ao tempo
da emissão das notas, a empresa “Stillos” figurava como "ativa" nos sistemas
da Receita Federal e Fazenda Estadual tampouco isenta a ré de
responsabilidade. A inidoneidade de tal empresa foi reconhecida em razão de
inexistência de estabelecimento que teria emitido as notas, ou seja, tratou-se
de empresa que nunca existiu, de modo que as notas lançadas se referiram a
negócios simulados.
Reforça tal panorama desfavorável à ré ela ter
variado de versão, nas duas vezes em que ouvida, quanto a realizar

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transações com a empresa "Stillos".
Portanto, a prova é robusta no sentido de que, de
fato, inexistiu qualquer negócio que justificasse o lançamento das notas que
acertadamente foram declaradas inidôneas, caracterizando-se o dolo de LÍVIA
na conduta que resultou na supressão de ICMS.
A alegação da ré de que não tinha conhecimento
nem sequer da realização da fiscalização tampouco convence. Ainda que
tenha ela negado em Juízo conhecer o réu Edenilson, que representou a
empresa quando da dita fiscalização, ela afirmou na mesma oportunidade
saber que ele era funcionário do escritório que fazia a contabilidade da sua
empresa.
Assim, em que pese o esforço defensivo, emerge
dos autos que a acusada era a pessoa responsável pela administração e
gerência da empresa e, consequentemente, pela regularidade das informações
prestadas ao fisco e pelo recolhimento dos tributos e contribuições sociais.
Segundo dispõe o art. 203 do RICMS: “o destinatário da mercadoria ou do serviço
é obrigado a exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem o
deva emitir, sempre que obrigatória a emissão”.
De mais a mais, é ela, como sócia administradora, a
favorecida com a redução do valor do tributo. Com efeito, mesmo que tenha
sido auxiliada por contador, era a própria apelante que estava no domínio do
fato e foi a principal beneficiada pela sonegação.
Como pontua a doutrina:
“Em muitos casos, quem faz o lançamento, ou seja, quem
produz materialmente a nota fiscal e quem produz a
declaração que vai ser encaminhada à repartição
fazendária não é o sócio-gerente nem o diretor, mas sim
um empregado. Em tais casos, quem será considerado
autor? Para essa pergunta, tem-se dado a seguinte
resposta: nesses delitos, autor é quem detém o domínio da
conduta, ou seja, o domínio final da ação, de acordo com
a teoria do domínio do fato (Damásio: 17) ou domínio da
organização (TRF4, AC 20040401025529-6, Eloy Justo, 8a
T., m., 13.06.07), porque é este quem decide se o fato vai
acontecer ou não, independentemente de essa pessoa ter

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ou não realizado a conduta material de falsificar a nota
fiscal. Isso é muito importante porque geralmente não é o
administrador quem pratica a conduta, embora tenha o
domínio final sobre a decisão de praticar ou não a
conduta delituosa” (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo.
Crimes Federais, 9a edição. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 823).
Restou configurada a continuidade entre os delitos,
uma vez que a acusada praticou diversos crimes, valendo-se de condições
semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, consistentes no
lançamento de notas fiscais falsas no livro de registro de entradas da empresa.
Considerando
que
é
mensal
o
regime
de
recolhimento do ICMS, tem-se que, a cada mês que a ora apelante e o corréu
escrituraram as notas inidôneas, creditando-se indevidamente do imposto
correspondente, eles praticaram um delito. Assim, uma vez que os fatos se
deram nos períodos de 03/06/2008 a 29/02/2009 e 30/06 a 31/12/2009, foram
praticados, em continuidade delitiva, 16 crimes.
A dosimetria da reprimenda comporta reparo.
A pena-base foi estabelecida no mínimo legal.
Na segunda etapa, é afastada a incidência da
agravante prevista no art. 61, II, "g", do CP, posto que é "inaplicável a
agravante quando o cargo ou profissão é elementar do tipo" (DELMANTO,
Celso. Código Penal Comentado, 8a edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 290),
e foi ela condenada pela supressão de tributo em razão de sua posição como
sócia administradora e beneficiária da ação.
Nesse mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal:
"Na segunda fase, afasto a agravante acima mencionada, entendendo que, para a
prática do tipo penal, já está implícito que houve violação de dever inerente a cargo,
ofício, ministério ou profissão. Ora, qualquer redução de tributo, em caso como o dos
autos, é feita mediante tal violação" (TJSP; Apelação Criminal 0004380-
96.2012.8.26.0050; Relator: Des. Pinheiro Franco; Órgão Julgador: 5a Câmara
de Direito Criminal; Julgamento: 22/02/2018).
Deixo de estender tal decisão ao corréu não

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apelante porque foi ele condenado pela prática de tal delito em razão de
elemento não inerente ao tipo, qual seja, por ser contador.
Na terceira fase, pela continuidade delitiva de 16
condutas, o aumento foi adequadamente de 2/3, perfazendo, ao final, 03 anos
e 04 meses de reclusão, mais 16 dias-multa, no piso.
Por fim, mantém-se a imposição de regime aberto e
a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária
de 05 salários mínimos, proporcional à natureza do delito e ao montante de
tributo suprimido.
Mesmo diante da pena imposta, não há que se
reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal. O crédito tributário foi
lançado em 08/09/2011 (fls. 226), sendo, portanto, aplicável a redação dada ao
art. 110, § 1o, do CP pela Lei no 12.234/2010 ao caso em apreço1. Por sua vez,
a denúncia foi recebida em 22/09/2016 (fls. 311) e a sentença publicada em
24/01/2018 (fls. 458).
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso
de LÍVIA GONÇALVES GENNARO para afastar a agravante prevista no art.
61, II, "g", do CP, e reduzir a reprimenda ao final imposta, fixando-a em 03
anos e 04 meses de reclusão em regime aberto, além de 16 dias-multa,
mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
nos termos da r. Sentença recorrida.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator
1 "4. Todavia, na espécie, por se tratar de crime contra a ordem tributária, deve ser considerado, para
fins de contagem da prescrição, a constituição definitiva do crédito tributário. 5. Nos termos da Súmula
Vinculante 24, "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a
IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". (...) Embargos de declaração
acolhidos sem efeitos modificativos" (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no RE no AgRg nos
EAREsp 680.850/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, j. 16/05/2018).