Tribunal: TJSP
Processo: 0023340-83.2019.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Condenação pelo crime previsto no artigo 33, "caput" c/c 40, "caput", ambos da Lei no 11.343/06 – Cálculo para fins de concessão de livramento condicional – Réu reincidente específico – Livramento condicional expressamente vedado pelo disposto no artigo 83, inciso V, parte final, do Código Penal e no artigo, 44, parágrafo único, da Lei de Drogas – Agravo

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Condenação pelo crime previsto no artigo 33, "caput" c/c 40, "caput", ambos da Lei no 11.343/06 – Cálculo para fins de concessão de livramento condicional – Réu reincidente específico – Livramento condicional expressamente vedado pelo disposto no artigo 83, inciso V, parte final, do Código Penal e no artigo, 44, parágrafo único, da Lei de Drogas – Agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0023340-83.2019.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante IGOR
ANTONIO OLIVEIRA DE LIMA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0023340-83.2019.8.26.0041 -Voto no 00373
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Agravo em Execução n. 0023340-83.2019.8.26.0041
Agravante: Igor Antonio Oliveira de Lima
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo/DEECRIM UR1
Juíza: Ana Helena Rodrigues Mellim
Voto no 00373
Agravo em Execução Penal
Condenação pelo crime
previsto no artigo 33, “caput” c/c 40, “caput”, ambos da Lei
no 11.343/06 Cálculo para fins de concessão de livramento
condicional
Réu reincidente específico
Livramento
condicional expressamente vedado pelo disposto no artigo 83,
inciso V, parte final, do Código Penal e no artigo, 44,
parágrafo único, da Lei de Drogas Agravo desprovido.

Vistos.
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Igor
Antonio Oliveira de Lima, contra a r. decisão de fls. 12 que homologou o cálculo de
penas elaborado, observando que, no caso do agravante, por ser reincidente específico, o
benefício do livramento condicional é vedado, conforme disposto no artigo 44, parágrafo
único, da Lei no 11.343/06.
Sustenta, em síntese, que não pode ser considerado
reincidente específico, isso porque, inobstante atualmente cumpra pena por crime
equiparado a hediondo, foi condenado anteriormente por crime de tráfico cometido na
forma privilegiada, postulando a reforma da r. decisão para que seja determinada a
elaboração de cálculo de fração pertinente ao livramento condicional.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo agravado (fls. 18/21).
Mantida a r. decisão pelo MM Juízo de primeiro grau (fls.
22), a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 31/33).
De conformidade com a Resolução no 772/17, não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.

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O recurso não comporta guarida.
Com efeito, o agravante foi condenado à pena de cinco anos e
dez meses de reclusão e 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa, pela prática da
conduta tipificada no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006. Todavia, já havia sido
condenado a pena de pena de dois anos e seis meses de reclusão, além de 250 dias-multa, a
que fora condenado por delito da mesma espécie, praticado em 13/04/2018 (fls. 13/14).
Efetuado o cálculo da pena para fins de concessão de
benefícios, por óbvio, dele não constou o lapso temporal para fins de livramento
condicional, na medida em que o agravante, por ocasião da segunda condenação, já
ostentava condenação anterior por prática de mesmo delito, ou seja, era reincidente
específico.
Respeitado o posicionamento dos tribunais superiores acerca
de, ser ou não crime hediondo, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, previsto no
artigo 33 da Lei de Drogas, impossível a concessão de livramento condicional para
reincidentes em crimes dessa natureza, por expressa vedação legal, conforme disposto no
Código Penal:
“Artigo 83: O juiz poderá conceder livramento condicional
ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos, desde que:
(...) V cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de
condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em
crimes dessa natureza.” (grifei e negritei)
Acerca do tema, Cleber Masson, ao comentar o artigo 63, diz
que (...) na reincidência específica os dois ou mais crimes perpetrados pelo agente
encontram-se definidos pelo mesmo tipo penal12.
Destarte, ainda, que o disposto no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas possa abrandar a pena, na lição de Nucci, “o fato de haver sido prevista uma causa
de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras
1 MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 3a ed. rev. Atual. e ampl. - Rio de Janeiro. Forense. São
Paulo: Método. 2015.
2 MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 3a ed. rev. Atual. e ampl. - Rio de Janeiro. Forense. São
Paulo: Método. 2015.

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ligações criminosas, não afasta a tipificação de sua conduta como incursa no art. 33,
“caput” e § 1o (...) Saliente-se, ademais, o cuidado do legislativo em vedar a aplicação da
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, típica opção de
política criminal para o tráfico ilícito de drogas. Não se pode criar uma nova infração
penal, a partir da mera aplicação da causa de uma diminuição de pena.”3
Portanto, a possibilidade de abrandamento da pena, quando
presentes os requisitos do § 4o, não tira a característica de reincidência específica quando,
em oportunidades diversas, for o mesmo agente condenado pelo crime previsto no artigo
33 da Lei de Drogas.
Destarte, configurada a reincidência específica, o parágrafo
único do artigo 44 da referida norma veda a concessão da benesse pretendida:
“Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o
livramento condicional após o cumprimento de dois terços da
pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”.

Esse é o entendimento perfilhado pelo Excelso Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA NOS DELITOS DE TRÁFICO DE
DROGAS. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITO
OBJETIVO. ART. 83, INC. V, DO CÓDIGO PENAL - CP
E ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 11.343/06.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de
habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deve ser conhecida, segundo orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do
próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo,
considerando as alegações expostas na inicial, razoável a
3 Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8a ed., Rio de Janeiro: Forense.
2014, p. 350.

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análise do feito para verificar a existência de
eventual
constrangimento ilegal. 2. O art. 83, inc. V, do Código
Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento
condicional ao reincidente específico por crime hediondo,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo. Na hipótese, a condição de reincidente
específico em duas condenações anteriores por tráfico de
drogas obsta a concessão de livramento condicional ao
paciente, consoante a regra delineada no art. 83, V, do
Código Penal e no art. 44, parágrafo único, da Lei n.
11.343/06.
3. Habeas corpus não conhecido. (HC 459253 / RS, Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, 5a Turma, J. em
11/12/2018, DJe 19/12/2018).
Nesse sentido, precedente deste e. Tribunal de Justiça, em
caso de reincidência específica:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
LIVRAMENTO
CONDICIONAL Agravante reincidente específico em crime
de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins Causa
especial de diminuição (tráfico privilegiado) que não tem o
condão de metamorfosear o delito, prestando-se, destarte,
para
caracterizar
a
especificidade
da
reincidência
Entendimento diverso que afrontaria a isonomia Benesse
vedada Inteligência do art. 83, V, do CP, não derrogado pela
Lei no 11.464/07 e que não padece de inconstitucionalidade
Precedentes
Recurso
desprovido.” (AE no 0007612-
92.2019.8.26.0496, Rel. CAMILO LÉLLIS, 4a Câmara de
Direito Criminal, julgado em 12/11/2019)
"AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Pedido de livramento

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condicional
Indeferimento
Configurada reincidência
específica na prática de tráfico ilícito de entorpecentes
Vedação contida no art. 83, V, do Código Penal Negado
provimento ao agravo." (AE no 9000028-84.2017.8.26.0625,
Rel. DE PAULA SANTOS, 13a Câmara de Direito Criminal,
julgado em 20/07/2017)
Por fim, configurada a vedação legal para concessão de
livramento condicional, em caso de reincidência específica, encontra-se correto o cálculo
de pena homologado.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO.
XISTO RANGEL
RELATOR