Tribunal: TJSP
Processo: 9000534-33.2019.8.26.0482
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000191864
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
9000534-33.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
DANIEL DA CRUZ SOUZA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
afastaram a prescrição e, no mérito, negaram provimento ao agravo., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 9000534-33.2019.8.26.0482 -Voto no 41000
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Voto 41.000
Agravo em Execução n. 9000534-33.2019.8.26.0482 - Presidente Prudente
Execução n. 1.126.904 - Vara das Execuções Criminais
Agravante - Daniel da Cruz Souza
Agravado
- Ministério Público
Trata-se de agravo em execução que se insurge
contra decisão, exarada pelo ilustre magistrado Atis de Araujo Oliveira,
que reconheceu configurada falta disciplinar de natureza grave e, em
consequência, declarou a perda de um terço dos dias remidos,
considerada a data da falta como causa interruptiva para fins de
progressão de regime, atualizado o cálculo de penas (fls. 117).
Postula o ilustre defensor público o reconhecimento
da prescrição da falta disciplinar; por atipicidade da conduta, a
absolvição ou desclassificação para falta de natureza média/leve,
reduzida a perda para um dia remido (fls. 120/127).
Apresentadas
as
respectivas
contrarrazões
(fls. 129/136), a decisão foi mantida no juízo de retratação
(fls. 137).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do agravo (fls. 142/146).
É o relatório.

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Quanto à prescrição arguida pela Defesa, há que se
dar a questão solução que passou a ser adotada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, entendimento pacificado em ambas as Turmas, para
evitar, até mesmo, consequências mais gravosas, ou mesmo, iníquas.
Deixa consignado, entretanto, esta relatora que,
em face da lacuna da lei de execução penal, não consegue enxergar
analogia, em se tratando de toda e qualquer falta disciplinar, ainda que
de natureza grave. Assim sendo, a aplicação indiscriminada do disposto
no artigo 109, VI, do Código Penal, além de não representar hipótese
analógica,

encontra
barreira
nos
princípios
constitucionais
da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Aplicar a toda e qualquer falta disciplinar grave, sob
o fundamento da analogia, norma que diz respeito à conduta, capitulada
como crime, não obedece os pressupostos da analogia, apontados por
Carlos Maximiliano: “1o) uma hipótese não prevista, senão se trataria apenas
de interpretação extensiva; 2o) relação contemplada no texto, embora diversa da
que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade;
3o) este elemento não pode ser qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto é,
o fato jurídico que deu origem ao dispositivo. Não bastam afinidades aparentes,
semelhança formal; exige-se a real, verdadeira igualdade sob um ou mais
aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo
princípio básico e de ser uma só a idéia geradora tanto da regra existente como da
que se busca. A hipótese nova e a que se compara com ela, precisam assemelhar-
se na essência e nos efeitos: é mister existir em ambas a mesma razão de decidir.
Evitem-se as semelhanças aparentes, sobre pontos secundários.” (Hermenêutica
e aplicação do Direito. 12a ed. RJ: Forense, 1992. p. 208, 209, 212).
Assim, a invocação da analogia, no que diz respeito
à aplicação do disposto no artigo 109, VI, do Código Penal, pode se

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prestar apenas para aquelas faltas disciplinares tão graves, que, ao
mesmo tempo, constituem infração penal, como no caso presente.
Não satisfaz os pressupostos da analogia, a
aplicação de norma que diz respeito à conduta, capitulada como crime.
Por conseguinte, conduta eminentemente diversa, se confrontada com a
falta disciplinar, ainda que de natureza grave.
Com tais considerações, entretanto, a questão fica
solucionada à luz do entendimento pacificado pelo colendo Superior
Tribunal de Justiça para afastar a prescrição arguida.
A decisão agravada reconheceu configurada a falta
disciplinar de natureza grave consistente em tentativa de burla à
vigilância, ocorrida em 7 de março de 2018.
O agravante Daniel da Cruz Souza informa que
funcionário alegou ter encontrado algo ilícito em seu cobertor, mas nada
lhe foi apresentado. Não possuía qualquer objeto ilícito em seus
pertences. Desconhecia a existência do referido material. É inocente,
tudo não passou de um mal entendido (fls. 59).
As testemunhas Felipe Gonçalves Falcão e Felipe
Lopes Ramos, agentes de segurança penitenciários, afirmam que,
durante procedimento de revista, ao passar os pertences do agravante
pelo raio X, foi constatada presença de algo. Realizada revista manual,
foram encontrados vários fios de cobre. Indagado, o agravante alegou
desconhecer os objetos (fls. 104/105, 107/108).
Ficou constatado pelo raio X e pela busca manual, a
presença de fios de cobre, previamente embalados e enrolados em papel
filme, conforme consta das fotos de fls. 6/7.

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A negativa do agravante viu-se desmerecida pela
prova oral, confirmada pelo equipamento usado.
Assim, de conformidade com a prova produzida,
caracterizada está a falta disciplinar de natureza grave. Não há como
desclassificar a conduta para falta de natureza média.
De outra parte, a perda de um terço do tempo
remido mostra-se condizente com a falta disciplinar.
Diante do exposto, por votação unânime, afastaram
a prescrição e, no mérito, negaram provimento ao agravo.
desa. Angélica de Almeida
relatora