Tribunal: TJSP
Processo: 2085393-92.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO – Decisão agravada que não acolheu exceção de não-executividade, anotando a correção do procedimento adotado pela exequente – Razões recursais que insistem na incompatibilidade dos ritos adotados – Pertinência – Hipótese em que, embora o Juízo de primeiro grau de fato não tenha analisado a tese prejudicial, a natureza da matéria

Ementa:
EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO – Decisão agravada que não acolheu exceção de não-executividade, anotando a correção do procedimento adotado pela exequente – Razões recursais que insistem na incompatibilidade dos ritos adotados – Pertinência – Hipótese em que, embora o Juízo de primeiro grau de fato não tenha analisado a tese prejudicial, a natureza da matéria debatida e economia processual recomendam o conhecimento do agravo – Disposição expressa do Código de Processo Civil a indicar a impossibilidade de o feito prosseguir sob o rito especial do processo executivo (art. 327, parágrafo 2o do CPC), pois cumulados pedidos com naturezas distintas e ritos que não se harmonizam – Demanda já estabilizada com a citação do réu que impede que a correção se faça por mero aditamento – Extinção sem julgamento do mérito pertinente – Precedentes da Corte paulista no mesmo sentido – Agravo de instrumento provido.
AGRAVO INTERNO – Recurso interposto contra despacho do Relator que deferiu apenas parcialmente o efeito suspensivo – Razões prejudicadas em face do julgamento final do recurso principal – Agravo não conhecido.

DISPOSITIVO: Deram provimento ao agravo de instrumento, e não conheceram o regimental.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000030537
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2085393-
92.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante LEANDRO AUGUSTO
MAIRENA, é agravada THAIS AMORIM GONÇALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GRAVA BRAZIL
(Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E ARALDO TELLES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2085393-92.2019.8.26.0000 -Voto no 37.731
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VOTO No
: 37.731 (EMP – DIG –V)
AGRV. No
: 2085393-92.2019.8.26.0000
COMARCA : SÃO PAULO
AGTE.
: LEANDRO AUGUSTO MAIRENA
AGTE.
: THAIS AMORIM GONÇALVES
VOTO No
: 38.971 (EMP DIG V)
AGRV. No
: 2085393-92.2019.8.26.0000/50001
COMARCA : SÃO PAULO
AGTE.
: LEANDRO AUGUSTO MAIRENA
AGTE.
: THAIS AMORIM GONÇALVES
EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA
COM PEDIDO INDENIZATÓRIO Decisão agravada que
não acolheu exceção de não-executividade, anotando a
correção do procedimento adotado pela exequente Razões
recursais que insistem na incompatibilidade dos ritos adotados
Pertinência Hipótese em que, embora o Juízo de primeiro
grau de fato não tenha analisado a tese prejudicial, a natureza
da matéria debatida e economia processual recomendam o
conhecimento do agravo Disposição expressa do Código de
Processo Civil a indicar a impossibilidade de o feito prosseguir
sob o rito especial do processo executivo (art. 327, parágrafo 2o
do CPC), pois cumulados pedidos com naturezas distintas e
ritos que não se harmonizam Demanda já estabilizada com a
citação do réu que impede que a correção se faça por mero
aditamento Extinção sem julgamento do mérito pertinente
Precedentes da Corte paulista no mesmo sentido Agravo de
instrumento provido.
AGRAVO INTERNO Recurso interposto contra despacho
do Relator que deferiu apenas parcialmente o efeito suspensivo
Razões prejudicadas em face do julgamento final do recurso
principal Agravo não conhecido.
DISPOSITIVO: Deram provimento ao agravo de instrumento,
e não conheceram o regimental.
Agravo de instrumento interposto por Sr. Leandro Augusto
Mairena dirigido a r. decisão interlocutória proferida pelo Dr. Marcelo Augusto
Oliveira, MM. Juiz de Direito da E. 41a Vara Cível do Foro Central da
Comarca de São Paulo, nos autos de demanda denominada “ação de execução
de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais e liminar
inaudita altera pars ” iniciada por Sra. Thais Amorim Gonçalves.
O conteúdo decisório agravado refere-se à rejeição de
exceção de pré-executividade, inicialmente analisada pelo i. Juízo em fl.
204-205 dos autos na Origem, nos seguintes termos:

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[..] II) Passo a apreciar a exceção de pré-executividade de fls.
163/187, a qual alega, em síntese, a inépcia da inicial e a
nulidade da execução.
A exequente, por sua vez, se manifestou às fls. 200/203.
Pois bem, importante dizer que dois são os requisitos da exceção
de pré-executividade: a) matéria reconhecível de ofício; e b)
prova pré-constituída, sem necessidade de instrução probatória.
No caso concreto, a petição inicial preencheu todos os requisitos
do art. 319, do NCPC e foi instruída com todos os documentos
indispensáveis à propositura da ação, inclusive, o contrato de
compra e venda objeto da lide.
Além disso, há legitimidade das partes e interesse processual,
na medida que houve descumprimento do negócio jurídico
celebrado.
Semelhantemente, a parte exequente juntou o instrumento
particular de compra e venda às fls. 24/26 o qual preenche os
requisitos do art. 784, III, do NCPC, ou seja, a obrigação é certa,
líquida e exigível, de modo que não se pode falar em nulidade da
execução.
Com efeito, tal contrato se adequa à categoria de título
extrajudicial prevista na lei.
De rigor, a rejeição da exceção de pré-executividade apresentada
às fls. 163/187.
III) Quanto ao mais, após a certidão de decurso de prazo desta
decisão, manifeste-se a parte exequente quanto ao andamento do
feito.
Int.
Opostos embargos de declaração pelo executado, nova
decisão interlocutória foi proferida sob os seguintes fundamentos (fl. 210-211
na Origem):
Vistos
I) Não há contradição, omissão ou obscuridade alguma na
decisão proferida.
O embargante na verdade discorda dos fundamentos da decisão
adotada, pretendendo modificação do julgado.
Para tanto, porém, deve manejar recurso próprio, com efeito
infringente, o que os embargos de declaração não possuem.

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Ademais, o magistrado não se encontra obrigado a responder a
todas as alegações das partes, quando já tiver encontrado
motivos suficientes para fundar a decisão, nem se ater aos
fundamentos indicados por elas ou a responder um a um todos
os seus argumentos. (STJ-2a Turma, rel, Min. Francisco Peçanha
Martins, EDecl no Ag.Rg. no Ag286727-SP, v. u., j. 15.02.205, DJ
28.03.205 p. 231).
Por tais motivos, rejeito os embargos de declaração de fls.
207/208.
II) exceção de pré-executividade de fls. 163/187 alegando, em
síntese, inépcia da inicial por conta de cumulação de pedidos de
execução de fazer e execução de pagar quantia certa e pedido
juridicamente impossível; b) carência da ação.
A parte credora, por sua vez, se manifestou às fls. 200/203.
Antes de mais nada, é bom que se diga; dois são os requisitos da
exceção de pré-executividade: a) matéria reconhecível de ofício; e
b) prova pré-constituída, sem necessidade de instrução
probatória.
Pois bem, há interesse de agir no feito na medida em que a parte
credora teve a sua pretensão resistida no tocante ao recebimento
dos valores envolvendo o negócio jurídico objeto da lide (v.
cláusula 10 do contrato).
Também há legitimidade das partes porque as mesmas figuram
no contrato de compra e venda o estabelecimento comercial (v.
fls. 24/26).
Além disso, estão presentes os requisitos do art. 319, do NCPC.
Em contrapartida, houve descumprimento do contrato, o qual
preenche os requisitos do art. 783, do NCPC, configurando-se,
então, o inadimplemento da obrigação por parte do executado.
Ressalte-se, por oportuno, o teor da cláusula de no 10:
"Cláusula 10. Por força deste instrumento , o COMPRADOR
assume todo o ativo e o passivo da pessoa jurídica conforme
descrito abaixo passado pelaVENDEDORA com plena ciência do
COMPRADOR:" (grifei)
O passivo está melhor descrito às fls. 25/26 e 71.
A obrigação é, portanto, certa, líquida e exigível (artigos 783 e
784, III, do NCPC).
Inexistindo, portanto, qualquer vício ou irregularidade que possa

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extinguir a execução , rejeito a exceção de pré-executividade
juntada às fls. 163/187.
III) Quanto ao mais, aguarde-se o decurso de prazo desta
decisão.
Int.
Mantendo o inconformismo, o executado transferiu a
discussão para esta instância com o agravo de instrumento (fl. 1-25),
argumentando sinteticamente que:
(a) é impossível a cumulação dos ritos do processo de
execução e do processo de conhecimento ordinário que deve
satisfazer os pedidos indenizatórios, a teor do que disciplina
o art. 327, § 1o, inc. I do CPC;
(b) também incompatível a cumulação de pedidos referentes
à execução por quantia certa e execução de obrigação de
fazer;
(c) o título executado não reúne os requisitos da execução
por quantia certa, pois não representa obrigação certa,
líquida e exigível, motivo pelo qual estão incorretas as
providências adotadas pelo Juízo desde o início como se
execução por quantia certa se tratasse;
(d) sendo as matérias discutidas cognoscíveis de ofício,
imprescindível que o processo seja extinto sem julgamento
do mérito ante as imprecisões procedimentais apontadas.
Resposta da agravada anexada em fl. 49-60 com pedido de
manutenção do entendimento agravado, pois condizente com o contexto fático e
processual apresentado em primeiro grau.
Em fl. 40-45 o despacho de processamento do agravo
concedeu parcialmente o efeito suspensivo, motivando a oposição de embargos
de declaração rejeitados monocraticamente na decisão de fl. 4-17 do incidente
recursal cadastrado sob o n. 2085393-92.2019.8.26.0000/50000.
Insistindo na concessão integral do pedido liminar, o
recorrente interpôs o agravo interno 2085393-92.2019.8.26.0000/50001.
Ausente qualquer oposição ao julgamento sob a forma
virtual.
É o relatório.
I - CONTEXTO DE AJUIZAMENTO DA LIDE

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Conforme relatado, a demanda foi iniciada pela Sra. Thais
Amorim Gonçalves sob a denominação “ação de execução de obrigação de fazer
c/c indenização por danos materiais e morais e liminar inaudita altera pars ”.
Em linhas gerais, a demandante objetivou com os pedidos
iniciais que o réu desse cumprimento ao que expressamente foi disciplinado na
10a Cláusula de “Contrato de Compra e Venda de Estabelecimento Comercial”,
que previu o adimplemento pelo adquirente de todo o passivo empresarial
pendente na assinatura do contrato, e conforme relação de débitos
discriminados.
Sob este contexto, ao final a autora formulou pedidos para
(fl. 93-94 na Origem):
(i)
liminarmente, e nos termos do art. 300 do CPC, ser
compelido o réu a quitar todos os débitos em aberto,
arrestando os valores que forem necessários na
hipótese de inércia do demandado;
(ii)
procedência final da lide para que, se ainda não
satisfeitas as obrigações, seja o réu condenado ao
ressarcimento material do que for dispendido pela
autora para quitação dos credores;
(iii)
condenação do requerido em indenização moral em
montante estimado em vinte salários mínimos;
No despacho inicial constante em fl. 97-98, o nobre
Julgador afastou os pedidos liminares formulados pela autora, anotando que
seriam “incompatíveis com a natureza executiva da ação”.
Assim compreendendo, determinou o processamento da
execução de título extrajudicial, nos termos do regramento disciplinado para a
“execução por quantia certa” (art. 827 do CPC).
Citado,
o
executado
apresentou
exceção
de
não-
executividade em fl. 163-187 na qual, essencialmente, defendeu idênticos
fundamentos desenvolvidos no agravo de instrumento já relatados e ora
reiterados:
(a) é impossível a cumulação dos ritos do processo de
execução e do processo de conhecimento ordinário que deve
satisfazer os pedidos indenizatórios, a teor do que disciplina
o art. 327, § 1o, inc. I do CPC;
(b) também incompatível a cumulação de pedidos referentes
à execução por quantia certa e execução de obrigação de

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fazer;
(c) o título executado não reúne os requisitos da execução
por quantia certa, pois não representa obrigação certa,
líquida e exigível, motivo pelo qual estão incorretas as
providências adotadas pelo Juízo desde o início como se
execução por quantia certa se tratasse;
(d) sendo as matérias discutidas cognoscíveis de ofício,
imprescindível que o processo seja extinto sem julgamento
do mérito ante as imprecisões procedimentais apontadas.
II - TUMULTO PROCESSUAL
Conforme se interpreta do contexto narrado, a inicial foi
ajuizada confundindo conceitos e procedimentos previstos no Código de
Processo Civil.
Embora inicialmente o Juízo tenha percebido e tentado
minimizar o impacto dessa confusão ao indeferir os pedidos liminares, alguns
atos judiciais contribuíram para o cenário de tumulto processual que chega à
apreciação desta instância.
Veja-se que, embora o Juízo tenha impulsionado o feito no
despacho de fl. 97-98 como se de “execução de quantia certa” se tratasse (nos
termos do art. 828 do CPC), conforme já apontou o Relator e confirmou a
autora em contraminuta recursal (fl. 50, 3o parágrafo), a execução em
realidade pretendida é de “obrigação de fazer”, submetida ao rito dos artigos.
815 a 821 do CPC.
Além disso, a leitura dos dois despachos reproduzidos no
relatório deste acórdão indica que, por alguma confusão ocorrida no momento
da apreciação jurisdicional, a exceção de não-executividade foi rejeitada em
duas decisões que, embora tenham sido proferidas sob a mesma linha
argumentativa, são diferentes entre si.
E ainda que a exceção de pré-executividade tenha sido
analisada em duas oportunidades, nenhuma delas contemplou o relevante e
prejudicial
fundamento
apresentado
pelo
excipiente
relativo
à
incompatibilidade de ritos previstos para os pedidos formulados pela autora, de
natureza executória e indenizatória.
Em que pese os defeitos técnicos evidenciados e, ainda,
omissão do Juízo de primeiro grau, pudessem impor a cautela de refazimento
de atos judiciais na intenção de evitar a supressão de instância, coloca-se em

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destaque a natureza da matéria arguida e a economia processual,
prosseguindo-se na análise do objeto recursal.
III - ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS
RECURSAIS
De forma preliminar e prejudicial à discussão estabelecida
sobre o tipo de execução pretendido se quantia certa, ou obrigação de fazer
erige-se a incompatibilidade de ritos suscitada pelo recorrente pela cumulação
na mesma demanda de pedidos de natureza executória e indenizatória.
Neste tocante, a nova legislação processual manteve o
regramento previsto desde o Código de 1.973, reproduzindo no art. 327 o
seguinte:
Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o
mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja
conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
[..]
§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de
procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o
procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas
processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais
a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem
incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.
Não obstante a clareza da previsão em vigor há extenso
lapso temporal, a autora da demanda cumulou pedidos executórios e
indenizatórios e, interpreta-se de suas manifestações, pretende que tramitem
sob o rito do processo de execução, e não sob o procedimento comum, conforme
autorizaria a hipótese flexibilizadora do Código de Processo Civil (art. 327, §
2o).
Anote-se que a defesa articulada em contraminuta recursal
é impertinente, pois a mera análise do repertório jurisprudencial anexado pela
agravada demonstra que a peticionante confunde a hipótese concreta que,
repita-se, cumula o rito especial da execução de obrigação de fazer com pedido
ordinário indenizatório com os casos nos quais é ajuizada mera ação de
obrigação de fazer cumulada com pedido de ressarcimento, sob o rito ordinário
do processo de conhecimento.
Dada a flagrante inadequação procedimental, necessária a

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correção que, por já ter sido apresentada a defesa da parte requerida, não mais
pode se dar sob a forma de mero aditamento da inicial, conforme precedentes
reunidos de situações análogas:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL - Recurso contra decisão que deferiu a antecipação dos
efeitos da tutela, para autorizar o depósito, em juízo, das chaves
de imóvel Autores que pretendem rescisão de compromisso de
venda e compra em face da construtora compromitente
vendedora
Contrato preliminar extinto
Requerida que
comprovou a existência de alienação fiduciária, registrada na
matrícula do imóvel Consolidação da propriedade em nome da
credora fiduciante - Carência de ação Precedentes - Emenda da
inicial - Impossibilidade de alteração da causa de pedir e do
pedido Resistência do réu configurada Extinção da ação, sem
julgamento do mérito, que se impõe
Réu que apresentou
contestação Extinção, de ofício, do processo. (TJSP; Agravo de
Instrumento
2150357-02.2016.8.26.0000;
Relator
(a): Costa
Netto; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Foro de
Barueri - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 07/11/2016; Data
de Registro: 11/11/2016)
TÍTULOS DE CRÉDITO. Execução. Duplicatas. Emenda da
inicial requerendo a conversão da execução em ação de cobrança.
Impossibilidade, tendo em vista que o pedido de aditamento foi
feito após o cumprimento do mandado de citação. Estabilização
da demanda com a citação. Reconhecimento. Feita a citação, é
defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do réu. Exegese do art. 264, do Código de
Processo Civil. Réu citado, que apresentou embargos à execução
e teve bens penhorados. Evidente prejuízo na conversão da ação.
Recurso não provido. "No Processo Civil há mecanismos aptos a
estabilizar a demanda, que privilegiam a segurança jurídica e o
encadeamento lógico-sistemático dos atos processuais. Um
desses mecanismos é o previsto no art. 264, caput, do CPC, que
veda ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do réu, após a citação." (TJSP; Agravo de
Instrumento 2125076-78.2015.8.26.0000; Relator (a): Gilberto
dos Santos; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Privado;
Foro Regional VII - Itaquera - 5a Vara Cível; Data do
Julgamento: 30/07/2015; Data de Registro: 01/08/2015)
Destarte, pertinente a extinção sem julgamento de mérito
pretendida pelo recorrente.
Conveniente que seja destacado que essa solução não
importa em prejuízo significativo para os litigantes, pois ainda não foram
praticados atos relevantes no feito, tendo a lide se desdobrado até o momento
somente no que se refere à discussão sobre a higidez procedimental.

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Destarte, mais produtivo se afigura o encerramento deste
feito sem julgamento do mérito, eliminando-se o tumulto ocasionado e
facultando-se à autora o ajuizamento de nova demanda que cumule os pedidos
sob o rito ordinário ou, se assim entender, limite sua pretensão ao processo
executivo.
Por fim, anote-se que entendimento semelhante já foi
apresentado na Corte paulista, conforme os precedentes ora anexados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO
SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. HIPÓTESE,
TODAVIA,
DE
EXTINÇÃO
DA
EXECUÇÃO
SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS
DESCABIDA. INCOMPATIBILIDADE DE PROCEDIMENTOS.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO DE ORDEM
PÚBLICA,
COGNOSCÍVEL
EX
OFFICIO.
RECURSO
PREJUDICADO. 1. Agravo interposto contra decisão que
indeferiu o efeito suspensivo aos embargos à execução opostos
pelos agravantes. 2. Hipótese, todavia, de extinção da execução,
sem julgamento do mérito. Impossibilidade de cumulação de
pedidos executivos e indenizatórios (danos morais e materiais).
Absoluta incompatibilidade de procedimentos. Art. 292, §1o, III,
c/c art. 267, VI, CPC. 3. Inadequação da via eleita. Questão de
ordem pública, cognoscível ex officio pelo magistrado. 4.
Inviabilidade de determinação de emenda da inicial, eis que já
houve a citação dos réus, bem como a apresentação de defesa (no
caso, através dos embargos à execução). 5. Ação executiva
julgada extinta, sem julgamento do mérito (art. 292, §1o, III, c/c
art. 267, VI, CPC), restando prejudicado o agravo de
instrumento. (TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2048571-17.2013.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Lazzarini;
Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Foro de Águas de
Lindoia - Vara Única; Data do Julgamento: 03/02/2014; Data de
Registro: 05/02/2014)
Processual civil Ajuizamento de ação rotulada de Execução de
Título Extrajudicial c.c. Indenização por Danos Morais e
Materiais Contrato de prestação de serviços de software para
fins de venda de ingressos
Execução relativa à multa
contratual prevista neste contrato - Decisão que determinou a
emenda da inicial por depender a questão da má-prestação de
serviços de instrução mais aprofundada, sendo inadequado, no
caso, o rito da execução Decisão correta Impossibilidade,
ademais, de cumulação de pedido executivo e indenizatório por
incompatibilidade de procedimentos Inteligência do art. 292,
§1o, III e §2o do CPC Recurso improvido. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2057851-41.2015.8.26.0000; Relator (a): Thiago de
Siqueira; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 22a Vara Cível; Data do Julgamento: 25/06/2015;

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Data de Registro: 25/06/2015)
Com este resultado, pertinente a imposição de honorários
em favor do executado, ora estimados por equidade em R$ 3.000,00.
IV - AGRAVO INTERNO
Reformada integralmente a compreensão de primeiro grau,
o agravo interno que insistia na concessão do efeito suspensivo mostra-se
prejudicado por perda de objeto recursal.
V - DISPOSITIVO
Em razão do exposto, dá-se provimento ao agravo de
instrumento para extinguir a execução; e não se conhece o agravo interno, pois
prejudicado.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão
virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos
embargos, nos termos dos artigos 1o e 2o, da Resolução n.o 549/2011, do C.
Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o silêncio como
concordância.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR