Tribunal: TJSP
Processo: 0000834-71.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000566357
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000834-71.2018.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante JOSIMAR
ALVES BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto para afastar a causa de
aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, reformando em parte a r.
sentença, ficando condenado definitivamente o réu Josimar Alves Barbosa, às penas
de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500
(quinhentos) dias multa, no piso mínimo legal, dando-o como incurso no art. 33,
“caput”, da Lei 11.343/06. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença
recorrida. O réu permaneceu preso no curso do processo, e inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000834-71.2018.8.26.0616 -Voto no 26894
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VOTO No 26894
APELAÇÃO No 0000834-71.2018.8.26.0616
COMARCA: SUZANO 2a Vara Criminal
APELANTE: JOSIMAR ALVES BARBOSA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Tráfico de drogas
Recurso da defesa requerendo a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, o reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão espontânea e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos Provas
isentas e incriminadoras, consubstanciada nos seguros
depoimentos dos policiais militares e na própria confissão
na fase administrativa e judicial do réu Pena-base fixada
no mínimo legal
Reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão espontânea, sem reflexo na pena
Inteligência da Súmula 231, do STJ - Afastamento da
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei
11.343/06, haja vista não ficar comprovado nos autos que
o comércio de substâncias entorpecentes visava os
estudantes da escola - Maus antecedentes impedem a
aplicação do redutor de pena, previsto no art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, por ausência de requisito legal -
Quantidade de pena impede a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos -
Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, pois o crime de tráfico
de drogas deve ser tratado com mais rigor Regime inicial
fechado mantido Parcial provimento.

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Apelação Criminal no 0000834-71.2018.8.26.0616 -Voto no 26894
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Ao relatório da r. sentença de fls. 226/235, o qual se adota,
acrescenta-se
que
condenado
JOSIMAR
ALVES
BARBOSA,
às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no piso
mínimo legal, dando-o como incurso no art. 33 “caput”, c.c. art. 40, inciso III,
ambos da Lei 11.343/06.
O réu apelou, (fls. 267), e sua defesa técnica apresentou suas
razões recursais, (fls. 272/275 e 280/283), requerendo, em síntese,
a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Devidamente
contrarrazoado
o
recurso
pelo
Órgão
Ministerial, (fls. 290/293), a Douta Procuradoria de Justiça, (fls. 313/316),
manifestou-se pelo seu não provimento, mantendo-se inalterada a
r. sentença recorrida.
É o relatório.
O apelo recursal visa somente a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, o reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão espontânea e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Aliás, a materialidade delitiva vem demonstrada através do

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boletim de ocorrência, (fls. 11/14), auto de exibição e apreensão,
(fls. 15), laudo de constatação provisório, (fls. 15 e 146/150),
laudo pericial, (fls. 126/129), e pela prova oral produzida durante a instrução
penal.
Por conseguinte, a autoria delitiva restou cabalmente
demonstrada,
através
dos
depoimentos
dos
policiais
militares
Juliano Fernandes da Silva e Anderson Lindolfo de Melo, ouvidos em juízo,
além da própria confissão judicial do réu Josimar Alves Barbosa na fase
administrativa, (fls. 09), e judicial, comprovando a prática do crime de tráfico
de drogas.
Portanto, certas a autoria e materialidade delitivas,
mostrando-se inquestionável o dolo do recorrente que praticou o crime de
tráfico de drogas.
Quanto a pena, depreende-se que a pena-base foi fixada no
mínimo legal.
Na segunda fase, reconhecida a circunstância atenuante da
confissão espontânea, sem reflexo na pena, nos termos do entendimento
sumulado do Superior Tribunal de Justiça: - Súmula 231, do STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”, como bem decidido na r. sentença recorrida.
Contudo, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da
Lei 11.343/06 deve ser afastada.

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O fato de o apelante comercializar drogas nas imediações de
escola, não faz presumir que a venda seria direcionada aos estudantes, mesmo
porque nenhuma prova foi realizada nesse sentido.
Portanto, não há provas de que a atitude do apelante visava
os estudantes da escola, descaracterizando a incidência da causa de aumento
prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06.
Por conseguinte, mantido o afastamento da aplicação do
redutor de pena previsto no art. 33 § 4o, da Lei 11.343/06, pois comprovado
que o réu possuiu maus antecedentes, pelo que ausente requisito legal para a
sua concessão, e afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da
Lei 11.343/06, a pena totaliza 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de
500 (quinhentos) dias multa, no piso mínimo legal.
A quantidade da pena aplicada impede a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Afora isso, não há se falar em substituição da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos, pois o crime de tráfico de drogas é
nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de
modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na
fixação da pena, mostrando-se de todo inviável a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou qualquer outro benefício,
sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado

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para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos.
E, é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o
fechado, considerando a gravidade do crime de tráfico de drogas, pois
comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um
regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de
delito.
Ademais, trata-se de réu surpreendido na posse de cocaína,
em pó, e possuidor de maus antecedentes criminais, merecendo, portanto, a
sua conduta ser repreendida com mais veemência para que se atenda ao fim
objetivado na aplicação da sanção penal.
Nesse sentido, a jurisprudência afirma que:
TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS
-
ALEGAÇÃO
DE
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA
INADMISSIBILIDADE
-
PALAVRA
DOS
POLICIAIS - LEGALIDADE E VALIDADE, CORROBORADO
PELOS DEMAIS ELEMENTOS CARREADOS AOS AUTOS -
CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. TRÁFICO
DE DROGAS - PEDIDO SUBSIDIÁRIO - DESCLASSIFICAÇÃO
PARA ART. 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE -

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PEQUENA QUANTIDADE NÃO AFASTA A TRAFICÁNCIA -
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICAM A MERCANCIA -
CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. PENA -
DOSIMETRIA - PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA E
ALTERAÇÃO DE REGIME INADMISSIBILIDADE - PENA BEM
APLICADA - REINCIDÊNCIA - ELEVAÇÃO DE 1/6 ADEQUADA
REGIME FECHADO -CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO -
APLICAÇÃO DA LEI 11.464/2007 - PENA E REGIME
MANTIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação Criminal no
0010535-82.2008.8.26.0268 Rel. Des. Marco Antonio Marques da
Silva, 6a Câmara de Direito Criminal. Data julgamento: 25/11/2010).
(grifo do relator).
Acrescente-se ainda que o regime inicial fechado melhor
atende a finalidade da pena, ou seja, possibilitando de modo mais efetivo
alcançar o caráter especial negativo da pena, que justamente consiste na
intimidação do réu para que não volte a delinquir, evitando-se,
consequentemente, a prática de novos delitos, reafirmando assim a existência
e eficiência do Direito Penal o que, neste prisma, confirma o seu caráter geral
positivo, outra finalidade que a pena visa estabelecer.
Diante dos argumentos acima elencados, a r. sentença
acertadamente condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes, merecendo reparo para afastar a causa de aumento prevista no
art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, mantida, no mais, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto para afastar a causa

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de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, reformando em
parte a r. sentença, ficando condenado definitivamente o réu Josimar Alves
Barbosa, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, no piso mínimo legal, dando-o
como incurso no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06. Ficam mantidos os
demais termos da r. sentença recorrida. O réu permaneceu preso no curso do
processo, e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator