Tribunal: TJSP
Processo: 2221817-10.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes Previstos na Legislação Extravagante
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. –

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912373
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2221817-10.2020.8.26.0000, da Comarca de Tupã, em que é paciente ALAN DA
SILVA PEREIRA e Impetrante KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 6 de novembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2221817-10.2020.8.26.0000 -Voto no 14788
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Habeas Corpus no 2221817-10.2020.8.26.0000
Comarca de Tupã Vara Criminal
Paciente: Alan da Silva Pereira
Impetrante: Kelver Ueslei Pereira da Silva
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de
Tupã
Voto no 14788
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A REVOGAÇÃO
DA PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE

Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a
prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade
provisória, diante da demonstração da materialidade do
delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada
em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão
cautelar do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Kelver Ueslei Pereira da Silva, Advogado
inscrito na OAB/SP sob no 405.439, impetra este Habeas Corpus, com
pedido liminar, em favor de Alan da Silva Pereira, apontando como
autoridade coatora o MMo. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca
de Tupã, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, carente de fundamentação, amparada na
gravidade abstrata do delito, sem demonstrar em termos concretos a
necessidade da aplicação da medida e a insuficiência das medidas
cautelares diversas da prisão. Afirma que não estão preenchidos os
requisitos da prisão preventiva, que o Paciente tem residência fixa e que
há ausência de indícios de autoria delitiva.
Assim, requer a concessão da liminar, para que

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seja revogada a prisão preventiva do Paciente, expedindo-se alvará de
soltura, ou aplicada uma das medidas cautelares previstas no artigo 319
do CPP, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus e
convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls.
01/17).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 117/118).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 121/122), manifestou-se a D. Procuradoria
Geral de Justiça, pela denegação da ordem (fls. 126/130).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 21.09.2020, que o
Paciente foi preso em flagrante em 10.09.2020, sendo a referida prisão
convertida em preventiva no dia seguinte. Em 20.09.2020, o Paciente foi
denunciado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
aguardando-se a notificação do Paciente (fls. 121/122).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo:“ (...)
Em síntese, informaram os milicianos que
efetuavam patrulhamento pela Avenida Inglaterra, quando avistaram um
individuo saindo de bicicleta da residência de Alan da Silva Pereira, local
conhecido como venda de drogas, motivo pelo qual resolveram aborda-lo,
identificando-o como sendo Guilherme Mateus Fogaça de Souza. Indagado,
Guilherme afirmou que havia acabado de adquirir maconha de Alan, a qual
foi localizada no bolso de sua bermuda. No momento da abordagem Alan e a
genitora apareceram na frente do imóvel, sendo então solicitada a esta o

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ingresso na residência, que foi por ela autorizado. Em busca pelo imóvel,
nada de ilícito foi encontrado.
Na residência ainda estava presente a testemunha
Felipe Castro Teixeira. Ouvido pela d. Autoridade Policial, a testemunha
disse que estava no local para fazer uso de drogas, pois "lá sempre aparece".
Esclareceu que Guilherme chegou a residência e ficou nos fundos do imóvel
conversando com Alan. Disse ainda não saber se Alan pratica o trafico ilícito
(fl. 04).
Guilherme esclareceu que foi até a residência de
Alan para adquirir entorpecentes, o que já havia feito há cerca de duas
semanas atrás. Contou ainda que Alan pediu sua bicicleta emprestada, para
buscar a droga em outro local (fl. 05).
Alan, por sua vez, negou a pratica do tráfico de
drogas, atribuindo a Guilherme a autoria (fl. 07).
Cópias do laudo de constatação provisória
devidamente encartada nos autos (fls. 15/17).
A versão dos milicianos encontra-se em sintonia
com o depoimento das testemunhas, os quais devem, ao menos por ora, nesta
fase de cognição sumaríssima, subsistir. E de acordo com os policiais eles,
tinham a informação de que na residência do autuado, já conhecido dos meios
policiais, era reconhecido ponto de tráfico de drogas. Os elementos de
convicção produzidos até o presente momento demonstram comprovada a
materialidade e indícios suficientes de autoria da traficância, mormente se
considerarmos a quantidade de droga apreendida, a ensejar, desde agora, a
necessidade da prisão para a garantia da ordem pública, a qual restará
ameaçada se ele, envolto nesta grave acusação, permanecer em liberdade.
Ressalte-se ainda que o autuado é egresso do
sistema prisional, possui duas condenações por tráfico (fls. 59/62), sendo que
nos autos 0002622-62.2015.8.26.0637) Alan cumpria pena em livramento
condicional, desde a data de 30 de junho de 2020, o que não o impediu de,

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claramente desrespeitando os requisitos que tal beneficio impõe, retomar a
prática da venda ilícita de entorpecentes. Não obstante, oportuno consignar
ainda que, muito recentemente, na data de 01 de agosto de 2020, Alan foi
autuado em flagrante delito (autos 1500180-14.2020.8.26.0592) também pela
venda de drogas. Naquela oportunidade, foi-lhe concedida liberdade
provisória, com a adoção de medidas cautelares alternativas à prisão. Por
fim, consigne-se que Alan não possui atividade lícita que lhe garanta o
sustento.
Os elementos de prova indicam que é insuficiente a
adoção de medidas cautelares ao caso. Apesar de todas as benesses
concedidas pelo Estado, o autuado insistem em exercer reiteradamente o
comercio ilícito, a demonstrar que sua segregação cautelar é o único meio a
inibi-lo na prática do nefasto comércio.
A tudo isso se soma a grave crise mundial e
nacional pelo COVID19. De fato, as recomendações e orientações para
limitação do encarceramento e cuidados especiais para se evitar a
disseminação da doença no sistema penitenciário como exaustivamente
exposto pela Defesa - devem observar, evidentemente, a distinção entre a
situação daqueles que já se acham encarcerados e daqueles que, em
liberdade, mesmo cientes do estado de exceção em que vivemos, bem como
das regras de isolamento social e de quarentena vigentes no Estado de São
Paulo, insistem em praticar novos delitos, incentivando e potencializando
ainda mais a desordem social, já quase iminente no seio da sociedade. Não faz
sentido que todos os membros da sociedade permaneçam enclausurados em
suas residências, atendendo os apelos das autoridades constituídas de nosso
país, visando conter a propagação do vírus e, em sentido diametralmente
oposto, aproveitando-se dessa anormalidade de coisas, pessoas que ostentam
histórico criminal relevante, afeitas à desordem e violação da ordem pública,
se aproveitem dessa situação para praticar novos delitos. Pensamento oposto
ensejaria em verdadeiro salvo conduto aos deliquentes para praticarem os

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mais variados crimes, na certeza de que o encarceramento deles seria medida
impossível. A considerar a atual ordem de coisas, o medo e a insegurança,
que já se vê instalado na sociedade ordeira nestes dias, poderia transbordar,
ganhar formas diferentes, com consequências das mais imprevisíveis, com
sério risco de ruptura da ordem vigente, pelo qual cabe também ao Poder
Judiciário zelar.
Ao final, consigno que se trata de pessoa jovem,
que não integra qualquer grupo de risco ao COVID19.
Por tudo isso, se mostra inviável a concessão de
liberdade provisória, mostrando-se imprescindível o imediato encarceramento
do autuado.
Ademais, em caso de eventual condenação, a
considerar seus antecedentes, tudo sugere que deva iniciar o cumprimento da
pena privativa de liberdade em regime fechado, mostrando-se inadequada a
fixação de medidas cautelares alternativas à prisão. Assim, não há qualquer
excepcionalidade a justificar o afastamento da regra do artigo 44 da Lei no
11.343/06, visto que a análise específica do caso, pautado em elementos
concretos e não abstratos, indicam que a permanência do autuado em
liberdade constitui forte fator de abalo à ordem pública, visto que, imerso no
mundo das drogas, sem atividade lícita, encontraria facilmente condições
propícias para prosseguir na mercancia ilícita, no que absolutamente
incompatível a fixação de medidas cautelares alternativas à prisão em favor
do autuado.
Por conta do exposto, para garantia da ordem
pública, CONVERTO a prisão em flagrante de ALAN DA SILVA PEREIRA
em PRISÃO PREVENTIVA, com fulcro nos artigos 310, I, 312 e 313, incisos
I e II todos do Código de Processo Penal.
(...)” (fls. 100/104).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que

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converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da manutenção da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade
de drogas apreendidas em poder de indivíduo que informou ter adquirido
do Paciente, após o recebimento, pelos policiais, de diversas informações
dando conta de que o Paciente praticava o tráfico de drogas no local,
conforme os depoimentos prestados na Delegacia (fls. 19, 20 e 22), o
boletim de ocorrência (fls. 26/28), o auto de exibição e apreensão (fls. 29)
e o laudo de constatação preliminar (fls. 32/34), a decretação da prisão
preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no
artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.

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No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais,
o
Paciente
já
foi
condenado
anteriormente pelo crime de tráfico de drogas (fls. 76), tendo sido
novamente preso pela prática, em tese, de delito de mesma espécie.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
CUSTÓDIA PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE
OSTENTA CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELA PRÁTICA DE OUTRO CRIME
PATRIMONIAL.
REITERAÇÃO
CRIMINOSA.
PROBABILIDADE
CONCRETA.
PERICULOSIDADE
SOCIAL.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA. CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL
NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte
Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da custódia antecipada por excesso de

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prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em indevida supressão de
instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no aresto combatido. 2.
Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a preservação da custódia
cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada
diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do flagrante, indicativos
da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é reincidente,
possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e tráfico de
drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas, demonstrando
sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a cometer
infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-
RHC: 70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que

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atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra

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Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Por fim, anoto que há indícios da prática
delitiva pelo Paciente, sendo certo que a alegação de insuficiência
probatória implica análise profunda do mérito e das provas do processo
principal, o que é inadmissível na estreita via do Habeas Corpus.

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Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator