Tribunal: TJSP
Processo: 1503688-10.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Apelação. Furto. Pedido almejando a mitigação da reprimenda, Viabilidade. Pena-base devidamente majorada em razão dos maus antecedentes. Porém, na segunda fase, viável a integral compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, porquanto ambas são equânimes entre si. Pleito subsidiário objetivando a alteração de regime. Impossibilidade. Regime inicial irretorquível. Parcial provimento.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426133
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503688-10.2018.8.26.0536, da Comarca de Guarujá, em que é apelante CARLOS
FERNANDO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo interposto por CARLOS FERNANDO DOS SANTOS,
apenas para reduzir sua reprimenda ao montante de 1 ano e 2 meses de reclusão e
pagamento de 11 dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença atacada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503688-10.2018.8.26.0536 -Voto no
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Apelação no 1503688-10.2018.8.26.0536
Comarca: Guarujá
Apelante: CARLOS FERNANDO DOS SANTOS
Advogado: Felipe Amorim
VOTO No. 22.889
Apelação. Furto. Pedido almejando a mitigação da reprimenda,
Viabilidade. Pena-base devidamente majorada em razão dos maus
antecedentes. Porém, na segunda fase, viável a integral
compensação entre a reincidência e a confissão espontânea,
porquanto ambas são equânimes entre si. Pleito subsidiário
objetivando a alteração de regime. Impossibilidade. Regime inicial
irretorquível. Parcial provimento.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
CARLOS FERNANDO DOS SANTOS contra sentença de primeiro
grau (fls. 133/136), prolatada em 21 de novembro p. p., pelo MM. Juiz
de Direito, Dr. Andre Rossi, da 2a Vara Criminal da Comarca de
Guarujá, que o condenou às penas de 1 ano, 4 meses e 10 dias de
reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 12 dias-multa, no
piso legal, declarando-o como incurso no art. 155, caput, do Código
Penal.
Irresignado, interpôs recurso de apelação
pleiteando, em resumo, a mitigação da reprimenda ante a
compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, além do
abrandamento do regime inicial.

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Em suas contrarrazões o Ministério Público
bateu-se pelo acerto do decisum, salientando a inviabilidade de
redução da pena estabelecida.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou pelo parcial provimento ao apelo, apenas para que
seja mitigada a reprimenda.
É o relatório.
Devidamente processado, o apelo defensivo
comporta parcial provimento, merecendo pequeno reparo a r. decisão
atacada.
Consoante descreve a denúncia, no dia 30 de
outubro de 2018, às 13h29, na Avenida Puglisi, altura do no. 374, o
apelante subtraiu uma bicicleta, marca Poti, avaliada em R$ 250,00,
em prejuízo da vítima Felipe Almeida do Rosário.
Muito embora o presente recurso volte-se
exclusivamente à mitigação da reprimenda e respectivo regime de
cumprimento, imperioso reconhecer amplamente demonstradas, no
decorrer da instrução processual, a materialidade e a autoria,
conforme provas documentais e orais, todas produzidas em perfeita
consonância, culminando na prolação do édito condenatório pelo juiz
a quo, o qual ainda fez questão de consignar (fl. 134) a prisão em
flagrante, na posse da res furtiva e nas proximidades do local dos
fatos, trazem certeza a propósito do envolvimento do réu no furto,
inclusive porque o acusado confessou extrajudicialmente a autoria do
crime.
Na dosimetria da pena, consoante o art. 59 do
Código Penal, tendo em vista a presença de antecedentes (fl. 117

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considerando aqui, apenas uma das duas condenações definitivas por
furto tentado), a pena-base foi acertadamente majorada ao montante
de 1 ano e 2 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa.
Vale observar que, malgrado nenhuma das
duas condenações definitivas tenha sido atingida pelo período
depurador, podem ser perfeitamente rateadas entre reincidência e
maus antecedentes, assim sopesadas em fases distintas de aplicação
da pena, inclusive em consonância ao maciço entendimento adotado
pelos Tribunais Superiores, in verbis:
Habeas corpus. Falsificação de documento
público. Condenação. 2. Conduta atípica.
Falsificação
grosseira.
Revolvimento
aprofundado do conjunto fático-probatório.
Análise inviável na via do habeas corpus. 3.
Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência.
Paciente que apresenta duas condenações
definitivas, sendo uma utilizada como
circunstância judicial para fixação da pena-
base
e
outra
como
agravante
da
reincidência. 4. Regime inicial fechado. Réu
reincidente em crimes dolosos e com maus
antecedentes. Ausência de constrangimento
ilegal. 5. Ordem denegada. (STF, HC 108059, 2a
T., rel. Gilmar Mendes, 19/03/2013, v.u. - grifamos)
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO

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QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA SANÇÃO
CORPORAL. PENA-BASE. POSSIBILIDADE
DE
CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
DIFERENTES ETAPAS DA DOSIMETRIA.
PROCESSOS DISTINTOS. POSSIBILIDADE.
1. Na hipótese em tela, a Corte estadual
afastou a possibilidade de se utilizar uma das
condenações anteriores com trânsito em
julgado
para
valorar
negativamente
os
antecedentes na fixação da pena-base, por
entender que as condenações anteriores só
poderiam ser utilizadas para majorar a sanção
na
segunda
fase
da
dosimetria,
pela
reincidência.
2. A jurisprudência deste Sodalício orienta-
se no sentido de que a existência de
diversas condenações definitivas autoriza o
reconhecimento
da
reincidência,
assim
como
a
exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa
dos
antecedentes do réu, uma vez que os fatos
utilizados para a exasperação de pena-base
não são os mesmos que autorizam a
majoração na etapa seguinte. (STJ, REsp
1753453/MG, 5a T., rel. Jorge Mussi, 23/10/2018,
v.u. grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

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RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VALORAÇÃO
NEGATIVA.
MAUS
ANTECEDENTES.
DIVERSAS
CONDENAÇÕES.
POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Sodalício orienta-se
no sentido de que a existência de diversas
condenações
definitivas
autoriza
o
reconhecimento
da
reincidência,
assim
como
a
exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa
dos
antecedentes do réu. Precedente.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no
AREsp 1310745/PI, 5a T., rel. Joel Ilan Paciornik,
18/10/2018, v.u. - grifamos)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS.
ESTUPRO
E
ROUBO.
DECADÊNCIA.
AÇÃO
PENAL
PÚBLICA
CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO.
SOLENIDADE
DISPENSADA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPORTUNAÇÃO
OFENSIVA AO PUDOR. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS.
BIS
IN
IDEM.
NÃO

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OCORRÊNCIA.
CAUSA
DE
AUMENTO.
EMPREGO
DE
ARMA.
APREENSÃO
E
PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO
DE
OUTROS
MEIOS
DE
PROVA.
COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA
SEÇÃO (ERESP No 961.863/RS). RESSALVA
DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROVA
ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO DO
INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA.
[...]
Esta Corte possui entendimento no sentido
de que não é ilegal e tampouco configura
bis in idem a utilização de condenações
definitivas, anteriores e distintas, para
consideração
desfavorável
dos
antecedentes e aplicação da agravante da
reincidência. (STJ, HC 429.840/SP, 6a T., rel.
Maria Thereza de Assis Moura, 15/03/2018, v.u.
grifo nosso)
No
mesmo
prisma,
também
segue
o
posicionamento perfilhado por esta C. Câmara, destacando-se,
sobretudo, o teor do recente voto de lavra do des. Leme Garcia,
perfeitamente amoldável ao presente caso, in litteris:
APELAÇÃO.
Roubo
simples
tentado.
Recursos
defensivo
e
ministerial.
Insuficiência
probatória.

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Inocorrência. Autoria e materialidade bem
demonstradas. Palavra da vítima que merece
credibilidade.
Condenação
confirmada.
Desclassificação para o crime de furto. Não
cabimento, em razão da inequívoca grave
ameaça praticada contra a vítima. Dosimetria.
Pretensão ministerial de exasperação da pena-
base. Possibilidade. Réu que ostenta duas
condenações
transitadas
em
julgado,
podendo a excedente ser valorada a título
de
maus
antecedentes.
Pena
redimensionada. Regime semiaberto que se
mostra adequado considerando a quantidade
de pena imposta e as circunstâncias pessoais
do acusado. Recurso ministerial parcialmente
provido e recurso defensivo improvido.
[...]
Nas duas primeiras fases, o i. magistrado
sentenciante exasperou a pena do apelante
Fernando por uma vez, aplicando o aumento
em 1/6, em razão da reincidência evidenciada
pela sua folha de antecedentes (fls. 53/59) e
pelas certidões acostadas aos autos (fls.
69/80). Contudo, como bem observado pelo i.
Parquet e reforçado pela douta Procuradoria de
Justiça,
o
acusado
ostenta
duas
condenações transitadas em julgado, cujas

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penas foram extintas há menos de cinco
anos,
de
modo
que
cabível
o
reconhecimento
de
apenas
uma
das
condenações definitivas como reincidência,
valorando-se a excedente a título de maus
antecedentes, para a exasperação da pena-
base. (Apelação no. 0005193-50.2016.8.26.0223,
rel. Leme Garcia, 07/05/2019, v.u. grifamos)
Como
cediço,
antecedentes
criminais
constituem circunstâncias do crime, sendo a reincidência, em sua
natureza jurídica, um antecedente criminal especialmente valorado
pelo legislador sob a forma de agravante, porque detectada antes do
fato, no período depurador de 5 anos, nos moldes do art. 64, I, do
Código Penal.
Logo, ontologicamente, antecedente criminal e
reincidência constituem o mesmo instituto. Eis por que havendo uma
hipótese de antecedente, cabível para gerar reincidência, usa-se
como agravante. Todos os demais, mesmo que compreendidos no
período de 5 anos antes dos fatos, devem ser valorados como
circunstâncias judiciais.
É para isso que o legislador deixou ao julgador
um leque aberto de circunstâncias no art. 59 do Código Penal: para
valer como critério residual.
Lembremos que as qualificadoras de um crime
podem ser várias, mas somente uma serve para qualificar. As demais
devem ser usadas como agravantes ou circunstâncias judiciais.
Por isso, a sobreposição de circunstâncias

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como agravantes é um método que consagra, subrepticiamente, o bis
in idem. Seria o mesmo que considerar um motivo torpe como de
"muita intensidade" e, em lugar de fazê-lo agravar a pena em 1/6,
torná-lo mais severo, ensejando a exasperação em maior fração (1/5,
1/4, 1/3, dentre outras).
Contudo, na fase seguinte, não agiu com
costumeiro acerto o magistrado sentenciante ao olvidar a incidência
da confissão espontânea que, malgrado não reiterada durante a
instrução, face a ausência do recorrente, foi devidamente ponderada
no bojo da formação do juízo de convicção, razão pela qual não pode
ser desprezada, cabendo, ao revés, sua compensação com a
reincidência (fls. 118 condenação remanescente).
Acerca do reconhecimento da confissão sob a
forma de atenuante, assim vimos nos posicionando:
Confissão usada pelo
juiz: serve para configurar a atenuante. Alguns
julgados vêm acolhendo a ideia de que,
embora o réu tenha confessado parcialmente
os fatos imputados, a utilização, pelo julgador,
da sua admissão de culpa, na sentença, como
forma
de
ratificar
a
necessidade
de
condenação,
faz
nascer
o
direito
ao
reconhecimento da atenuante. É o teor da
Súmula 545 do STJ: 'Quando a confissão for
utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no
art. 65, III, d, do Código Penal”. Parece-nos

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justa essa posição, pois o magistrado levou em
conta, para formar seu convencimento, a
narrativa do acusado, em seu próprio prejuízo,
ainda que parcial. Aliás, o simples fato de ser
incompleta
não
lhe
retira
a
eventual
espontaneidade na parte confessada1.
Em semelhante sentido é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
A jurisprudência deste Tribunal Superior é
pacífica no sentido de que a incidência da
atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea
d,
do
Código
Penal,
independe
se
a
confissão foi integral, parcial, qualificada,
meramente
voluntária,
condicionada,
extrajudicial ou posteriormente retratada,
especialmente
quando
utilizada
para
fundamentar a condenação, como ocorreu na
espécie. Esse entendimento, inclusive, foi
objeto de recente enunciado da Súmula n.
545/STJ: "Quando a confissão for utilizada para
a formação do convencimento do julgador, o
réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III,
'd',
do
Código
Penal".
Reconhecida
a
atenuante, deve ela ser compensada com a
agravante da reincidência, pois a col.
Terceira Seção deste Superior Tribunal de
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, Forense, 17a ed, nota 86-A, do art.65.

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Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso
Especial Repetitivo n. 1.341.370/MT, firmou
entendimento no sentido de que "é possível, na
segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência.
(AgRg no HC 540.325/SP, 5a T., rel. Leopoldo de
Arruda Raposo, 17/12/2019, v.u. - grifamos)
A Jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-
se no sentido de que incide a atenuante
prevista no art. 65, III, "d", quando a confissão
do acusado, ainda que retratada ou parcial,
seja
utilizada
para
fundamentar
a
sua
condenação, como ocorreu no caso em apreço
(Súmula 545 do STJ). (STJ, HC 402.527/SP, 5a
Turma, rel. Ribeiro Dantas, 13/12/2018, v.u. grifo
nosso)
Dessa feita, de rigor a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea,
ensejando a manutenção da reprimenda no quantum anteriormente
fixado, a qual torno definitiva ante a ausência de demais causas
modificadoras.
Por fim, a quantidade de pena estabelecida
aliada às condições pessoais negativas do apelante
sujeito
reincidente e possuidor de maus antecedentes , denota-se que o
único regime razoável, à adequada reprovação, seria o fechado,

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porquanto a fixação de regime mais brando, já em oportunidade
anterior, restou amplamente frustrada, em vista da reiteração delitiva.
Todavia, inexistindo apelo ministerial, nesse
sentido, mantenho inalterado o regime semiaberto, em prestígio ao
non reformatio in pejus.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo interposto por CARLOS FERNANDO
DOS SANTOS, apenas para reduzir sua reprimenda ao montante de 1
ano e 2 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, mantendo,
no mais, a r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator