Tribunal: TJSP
Processo: 1025727-37.2019.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Claudio Hamilton
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS - DANO MORAL - COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL - Ilegitimidade passiva, afastada - Rescisão contratual por falta de aprovação do financiamento imobiliário - Multa contratual por atraso na entrega da obra em 0,5%, ao mês, aplicável, haja vista que a entrega do imóvel foi cumprido após o prazo de tolerância previsto em contrato - Rescisão por culpa

Ementa:
RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS - DANO MORAL - COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL - Ilegitimidade passiva, afastada - Rescisão contratual por falta de aprovação do financiamento imobiliário - Multa contratual por atraso na entrega da obra em 0,5%, ao mês, aplicável, haja vista que a entrega do imóvel foi cumprido após o prazo de tolerância previsto em contrato - Rescisão por culpa dos compradores - Retenção devida no percentual de 20% sobre o valor pago à vendedora, a fim de compensá-la pelos gastos havidos - Orientação jurisprudencial - Despesas condominiais - Responsabilidade do comprador somente a partir da entrega das chaves - Restituição cabível em favor dos autores - Dano moral não caracterizado - Sentença mantida - Sucumbência recursal, nos termos do art. 85, § 11 do CPC - Recursos não providos, nos termos do acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982318
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025727-37.2019.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo,
em que são apelantes/apelados ELIENE SALES FERREIRA (JUSTIÇA
GRATUITA) e ANGELO NICOLAU SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado/apelante TABOÃO BLUE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA..
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HUGO CREPALDI (Presidente sem voto), CARMEN LUCIA DA SILVA E
ALMEIDA SAMPAIO.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
CLAUDIO HAMILTON
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1025727-37.2019.8.26.0564
Comarca: São Bernardo do Campo
Apelantes/Apelados: Eliene Sales Ferreira (Justiça Gratuita) e outro
e Taboão Blue Empreendimentos Imobiliários Ltda
Juiz: Maurício Tini Garcia
VOTO 23.558
RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DAS
QUANTIAS PAGAS - DANO MORAL - COMPRA E
VENDA DE BEM IMÓVEL - Ilegitimidade passiva,
afastada - Rescisão contratual por falta de aprovação do
financiamento imobiliário - Multa contratual por atraso
na entrega da obra em 0,5%, ao mês, aplicável, haja vista
que a entrega do imóvel foi cumprido após o prazo de
tolerância previsto em contrato - Rescisão por culpa dos
compradores - Retenção devida no percentual de 20%
sobre o valor pago à vendedora, a fim de compensá-la
pelos gastos havidos - Orientação jurisprudencial -
Despesas
condominiais
-
Responsabilidade
do
comprador somente a partir da entrega das chaves -
Restituição cabível em favor dos autores - Dano moral
não caracterizado - Sentença mantida - Sucumbência
recursal, nos termos do art. 85, § 11 do CPC - Recursos
não providos, nos termos do acórdão.
Trata-se de ação de rescisão contratual c.c. restituição de
valores e indenização por danos morais ajuizada por ELIENE SALES
FERREIRA e ANGELO NICOLAU SILVA contra TABOÃO BLUE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA julgada parcialmente
procedente a ação para: A) decretar a rescisão do contrato firmado
pelas partes e determinar à ré a devolução da quantia de R$ 71.906,98,
a incidir a retenção de 20%, nos termos aludidos, corrigidos
monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça desde o
desembolso, com o acréscimo de juros de mora de 1% ao mês após o
trânsito em julgado; B) condenar a ré na devolução da quantia de R$
1.056,94, a título de taxas condominiais pagas pelos autores nos meses
de maio à julho de 2019, com correção monetária pela Tabela Prática do

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Tribunal de Justiça desde o desembolso e juros de mora de 1% ao mês
a partir da citação; C) condenar a ré na multa contratual pelo atraso na
entrega da obra em 0,5% ao mês de atraso (dezembro/2018 à abril de
2019), sobre o valor original do contrato. O valor da condenação deve
ser pago em parcela única, nos termos das Súmulas 2 do TJSP e 543
do STJ, além da tese firmada no julgamento do tema 577 da sistemática
de julgamento dos recursos repetitivos. Em razão da sucumbência
recíproca e diante da vedação de compensação de honorários
advocatícios (art. 85, §14o, do CPC), cada parte arcará com o
pagamento de metade das custas e despesas processuais e pagará ao
patrono da parte contrária honorários advocatícios fixado no valor de R$
2.000,00, em consonância com os parâmetros do artigo 85, § 8o do
CPC, observada a gratuidade processual conferida à parte autora.
Inconformados, apelam os autores pleiteando reforma do
julgado para condenar a ré ao pagamento indenizatório por danos
morais no montante de R$ 10.000,00.
Sustentam os apelantes que o pleito recursal decorre dos
transtornos e preocupações desnecessárias com a atitude do apelado
ao deixar de entregar o imóvel dentro do prazo estipulado, bem como a
dificultar o financiamento, como também o apelado requer a retenção de
mais de 70% do valor pago.
Em razão das circunstâncias, foram obrigados a morar na casa
dos respectivos pais, separando o casal e o filho, os deixando em
situação de pleno e absoluto desconforto, além do abalo moral sofrido

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por não estarem domiciliados no local planejado, o que gerou gastos
adicionais que não estavam nos planos dos autores.
Em contrapartida, apela a empresa ré pleiteando, em síntese, a
majoração do percentual de retenção para 30%, ou subsidiariamente,
25%; requer seja afastada as condenações de pagamento de multa por
descumprimento contratual, e subsidiariamente, seja considerado a
expedição do “habite-se” como termo final da contagem de supostos
meses de atraso, o que totalizaria apenas três meses; requer seja
afastada a condenação ao pagamento de taxas condominiais; que os
honorários
sucumbenciais
sejam
atribuídos
exclusivamente
aos
apelados.
Pontua a empresa apelante, não ser razoável ser compelida a
restituir 80% do montante pago pelos apelados, quando o real motivo
para a solicitação da rescisão contratual não foi em razão do atraso na
entrega do empreendimento, mas sim ante a recusa da Instituição
Financeira, na aprovação do financiamento.
Alega a apelante, não ter recebido pelo suposto valor pago a
título de taxa condominial, de modo que deverá ser reconhecida sua
ilegitimidade passiva, extinguindo-se o feito, nos termos do art. 485, inc.
IV do CPC.
Argui que a expedição de boleto do encargo questionado foi
realizada pela administradora do condomínio (Neon Condomínios), e
que não integra o polo passivo da demanda.
Além do mais, tratando-se de promessa de compra e venda de

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unidade imobiliária, o adquirente, em razão da natureza “propter rem” da
obrigação condominial, é o responsável pelo pagamento dos encargos
condominiais a partir da efetiva posse direta do imóvel.
Ressalta o apelante, uma vez que os apelados autores
efetuaram a vistoria do imóvel em outubro de 2018, e houve a
expedição do “habite-se” em 27.2.2019, ou seja, em datas anteriores à
emissão das cobranças impugnadas, tem-se que os apelados já
estariam exercendo a posse definitiva sobre o bem, devendo ser
responsabilizados pelo pagamento das taxas condominiais.
Vieram contrarrazões.
É o relatório.
Narra a inicial que os autores adquiriram imóvel residencial na
planta por meio do contrato firmado em 28 de junho de 2015 junto à ré,
a saber, a unidade 71 da Torre Ideale, do empreendimento Residencial
Vitale, em São Bernardo do Campo. O preço pela aquisição foi de R$
262.399,52, a ser pago parceladamente pelos autores, aliado à
financiamento bancário a ser contratado.
Afirmam que desembolsaram o valor de R$ 71.906,981
referente ao valor do bem, e 3 parcelas de taxas condominiais, antes do
recebimento das chaves do imóvel.
Alegam que houve atraso na entrega da obra, cuja previsão era
para 30 de maio de 2018, com cláusula de tolerância de 180 dias, sendo
que a expedição do “habite-se” ocorreu em março de 2019.
Narram que o valor previsto para financiamento bancário era

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inferior a R$ 200.000,00 à época da contratação, porém o valor subiu
para R$ 313.271,73, e, em virtude da situação financeira dos autores
não ter acompanhado tal aumento, não lograram êxito na aprovação do
financiamento.
Afirmam os autores que há abusividade da conduta da ré de
exigir retenção abusiva de valores para a formulação de distrato entre as
partes.
Pretendem a rescisão contratual, com devolução de 90% das
quantias pagas, em contramão à proposta da ré de devolução de
valores em torno de R$ 20.000,00. Pleiteiam a devolução dos valores
desembolsados à título de taxas condominiais, vez que a entrega das
chaves não ocorreu, bem como aplicação de multa contratual pelo
atraso da entrega da obra.
Pleiteiam ainda indenização por danos morais no importe de R$
10.000,00 por autor.
Citado o réu, ofertou contestação sustentando, preliminarmente,
impugnou a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita aos autores, e
ainda ofereceu impugnação ao valor da causa, pugnando fixação
baseada no valor do contrato, e não no somatório dos pedidos, como
constou. Argui ainda ilegitimidade passiva em relação ao pedido de
restituição de taxas condominiais, imputando tal responsabilidade à
administradora de condomínios Neon.
Quanto ao mérito, a peça defensiva é vazada na tese de que o
inadimplemento contratual derivou da não obtenção pelos autores do

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financiamento imobiliário necessário ao pagamento das parcelas, e não
do suposto atraso da entrega da obra. Diante disso, pugna pela
retenção senão pela integralidade dos valores pagos, então pelo
percentual de 30% destes.
Em relação às taxas condominiais sobre o bem, defende que os
autores procederam à vistoria do imóvel em outubro de 2018, com
expedição do habite-se em fevereiro de 2019, exercendo assim a posse
sobre o bem, e desta forma, responsáveis pelo pagamento das referidas
taxas.
Impugna a incidência de multa por descumprimento contratual
em decorrência do atraso da entrega da obra e, subsidiariamente, se
insurge quanto à base de cálculo e ao tempo de efetivo atraso. Defende
a inexistência de danos morais indenizáveis. Pugna pela improcedência
da ação.
A ação foi julgada parcialmente procedente.
Os recursos não comportam provimento.
No caso sub judice, os autores celebraram contratos no intuito
de adquirir, na planta, uma unidade condominial do empreendimento
denominado “Residencial Vitale”, aceitando as disposições contratuais
quanto a preço, forma de pagamento e extinção do negócio, inclusive
data da entrega da obra e o prazo de 180 dias de tolerância.
Na hipótese, os autores deram causa à rescisão do
compromisso de compra e venda entabulado, pois não obtiveram êxito
na aprovação do financiamento imobiliário em 15.5.2019 (fls. 271/272).

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E, não se pode cogitar culpa da vendedora pela rescisão do
contrato, uma vez que não possui ingerência sobre a aprovação de
crédito pelas instituições financeiras, com a consequente concessão do
financiamento aos autores consumidores.
E, sobre o tema, os Enunciados da Súmula no 1 do Egrégio
Tribunal de Justiça de São Paulo e Súmula no 543 do Superior Tribunal
de Justiça, assim dispõe:
“Súmula 1 do TJSP: O Compromissário comprador de imóvel,
mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as
quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor,
assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do
bem”.
“Súmula 543 do STJ: Na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa
do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas
pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva
do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o
comprador quem deu causa ao desfazimento”.
Dessa forma, faz jus a ré à retenção parcial de valores pagos,
sendo razoável a retenção de 20% do montante pago pelos apelados,
percentual suficiente para contemplar os descontos previstos no
contrato, o que compreende as anunciadas despesas administrativas
suportadas.

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Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:
RECURSO
APELAÇÃO CÍVEL
COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA - BEM IMÓVEL
AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL, COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES
PAGOS
REPARAÇÃO MORAL - MÉRITO. Autora, promitente
compradora, que deu causa à rescisão contratual. Hipótese na qual, ao
revés do asseverado na inicial, não ocorreu atraso na entrega do
empreendimento.
Pedido
de
restituição
de
valores
pagos.
Admissibilidade. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei no
8.078/90). Devolução do valor pago que deve ocorrer em parcela única,
com retenção de 20% (vinte por cento) pela vendedora. Montante este
que se revela adequado e observa o princípio da proporcionalidade,
sendo suficiente para cobrir as despesas pagas pela requerida. Danos
morais não configurados. Ação parcialmente procedente. Sentença
parcialmente reformada. Recurso de apelação da demandada em parte
provido para melhor adequar o montante a ser retido pela requerida,
mantida quanto ao mais a respeitável sentença recorrida, prejudicado o
apelo da autora” (Apelação Cível no 1001260-39.2019.8.26.0549 Des.
Rel. Marcondes D ́angelo 25a Câmara de Direito Privado Julgado em
7.7.2020).
APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de nulidade contratual c/c
indenização por perdas e danos. Sentença de parcial procedência.
Inconformismo. Não acolhimento. Aplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor. Rescisão contratual. Possibilidade. Direito de retenção

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de 20% (vinte por cento) pela vendedora, sobre o montante pago pelos
compradores, a título de ressarcimento das despesas administrativas e
compensação pelo uso do Bem. Inteligência das Súmulas no. 1, 2 e 3
deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 543 do Colendo Superior Tribunal
de Justiça. Juros de mora a partir do trânsito em julgado da Decisão.
Rescisão contratual por culpa dos compradores. Sentença parcialmente
reformada. Recurso parcialmente provido tão somente para majorar a
retenção pela vendedora a 20% (vinte por cento) dos valores pagos
pelos compradores, incidindo juros de mora a partir do trânsito em
julgado da Decisão, mantida no mais a Sentença "a quo" proferida.
(Apelação no 1031331-58.2015.8.26.0001 Des. Rel. Penna Machado
10a Câmara de Direito Privado Julgado em 3.3.2020).
Em relação à cobrança de taxas condominiais, é certo que os
autores não chegaram a receber as chaves do imóvel, de modo que
deverá ser afastada tal cobrança como também a ilegitimidade passiva,
porque os autores não detiveram a posse do imóvel.
E, a disposição contratual que pretende vincular a obrigação
condominial ao “habite-se” é equivocada e abusiva, pois não há
congruência temporal necessária entre a expedição do “habite-se”,
requisito administrativo imposto pela Prefeitura, e a efetiva entrega do
imóvel.
Quando ocorre o “habite-se”, o imóvel não necessariamente
está apto para a entrega, podendo faltar diversos acabamentos de
acordo com o contrato.

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E, a disposição contratual que fixe a data da entrega do imóvel
como sendo a data da expedição do “habite-se” é nula por manifesta
abusividade, art. 51, inc. IV do Código de Direito do Consumidor.
Assim, considera-se entregue o imóvel apenas quando da
efetiva entrega das chaves, o que não ocorreu.
No tocante à cobrança de multa contratual, o termo final para a
entrega do imóvel era em novembro de 2018, incluindo aqui o prazo de
tolerância. Porém, esse prazo não foi observado pela ré, haja vista que
as chaves começaram a ser entregues em 2.5.2019, conforme indicado
nos documentos de fls. 282/283. Logo, é aplicável a multa contratual de
0,5% ao mês sobre o valor original do contrato, pelo período
considerado em atraso, a saber cinco meses, conforme bem sinalado
pelo juízo sentenciante.
Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:
“Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel em
construção. Atraso na entrega da unidade, superando cláusula de
tolerância. Alegação de caso fortuito em razão de óbices impostos pela
Municipalidade para expedição de habite-se. Fato que não caracteriza
caso fortuito (Súmula no 161 do TJSP). Não se considera fortuito o
evento inerente ao risco profissional do devedor, fato que fato que não
escapa da sua esfera de controle e previsibilidade, tratando-se de risco
inerente à atividade, que não pode ser oposto ao consumidor. Multa
moratória devida desde o vencimento do prazo de tolerância e até
efetiva entrega das chaves. Obrigação da alienante que se considera

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cumprida com entrega das chaves, não sendo suficiente o "Habite-se",
nos termos da Súmula no 160 do TJSP. Recurso improvido” (Apelação
Cível no10 13043-14.2015.8.26.0405 - Relator Enéas Costa Garcia - 1a
Câmara de Direito Privado Julgado em 12.3.2019).
Por fim, quanto ao alegado dano moral sofrido pelos autores não
há que prosperar.
Ora, a situação trazida não pode ser considerada ofensa ao
direito da personalidade, devendo-se notar que a hipótese consiste em
mero aborrecimento da vida cotidiana atual, sem trazer maiores
repercussões na esfera individual da parte que se diz ofendida.
Como anota HUMBERTO THEODORO JUNIOR:
“Viver em sociedade e sob o impacto constante de direito e
deveres, tanto jurídicos como éticos e sociais, provoca, sem dúvida,
frequentes e inevitáveis conflitos e aborrecimentos, com evidentes
reflexos psicológicos, que, em muitos casos, chegam mesmo a provocar
abalos e danos de monta.
“Para, no entanto, chegar-se à configuração do dever de
indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Somente
ocorrerá a responsabilidade civil se se reunirem todos os seus
elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal.
“Se o incômodo é pequeno (irrelevância) e se, mesmo sendo
grave, não corresponde a um comportamento indevido (licitude),
obviamente não se manifestará o dever de indenizar (ausência da
responsabilidade civil cogitada no art. 186 do CC)” (Comentários ao

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Novo Código Civil, vol. III, Tomo II. 4a edição, páginas 41/42).
CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, FELIPE BRAGA NETTO e
NELSON ROSENVALD, prelecionam a respeito da matéria que:
“...se na ponderação, diante das peculiaridades do caso, conclui-
se que o interesse digno de proteção se encontra na tutela da
autonomia do suposto lesante, inexistirá dano a ser compensado. Por
isso, quando se diz na doutrina ou nos tribunais a conhecida sentença
'trata-se de um mero aborrecimento ou dissabor comum das relações
cotidianas', não se quer afirmar que a lesão não foi grave o suficiente
para caracterizar um dano extrapatrimonial. Em verdade, o que se
pretende é asseverar que naquela lide não houve concreta afetação à
dignidade da pessoa do suposto ofendido, pois se os aborrecimentos,
triviais e comuns, fossem hábeis a provar a reparação moral, não
haveria dia em que não fôssemos contemplados com uma reparação, e
talvez, muito provavelmente, condenados também a prestá-la. Porque o
dia a dia, pela sua ordem natural, traz aborrecimentos que o direito, em
princípio, não valora (De minimis non curat praetor)” (Novo Tratado de
Responsabilidade Civil, São Paulo: Ed. Saraiva, 2a edição, página 311).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nesse aspecto, já
decidiu que: “Os danos morais surgem em decorrência de uma conduta
ilícita ou injusta, que venha a causar forte sentimento negativo em
qualquer pessoa de senso comum, como vexame, constrangimento,
humilhação, dor. Isso, entretanto, não se vislumbra no caso dos autos,
uma vez que os aborrecimentos ficaram limitados à indignação da

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pessoa, sem qualquer repercussão no mundo exterior” (REsp. no
628854/ES, 3a Turma, rel. Min. Castro Filho, julgado em 3.5.2007).
Assim, a não realização do negócio jurídico entre as partes não
é suficiente para ensejar indenização por dano moral.
No mais, fica mantido o julgado, inclusive em relação à
sucumbência recíproca, já que a parte autora decaiu de parte do pedido,
majorando-se os honorários advocatícios fixados na sentença para R$
2.500,00 a cargo de cada apelante, nos termos do art. 85, § 11 do CPC,
observada a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita
em favor dos autores.
Pelo exposto, é negado provimento aos recursos, nos termos do
acórdão.
CLÁUDIO HAMILTON
Relator