Tribunal: TJSP
Processo: 0000644-62.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152674
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000644-62.2018.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante LUCIANA
FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000644-62.2018.8.26.0599 -Voto no 14.829
2
VOTO no. 14.829
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0000644-62.2018.8.26.0599 (processo digital)
COMARCA: PIRACICABA 4a VARA CRIMINAL
APELANTE: LUCIANA FERREIRA DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PUBLICA
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
Materialidade
e
autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos dos
agentes penitenciários. Excludentes de ilicitude ou
culpabilidade não comprovadas. Causa de aumento
inquestionável. Condenação mantida. Pena-base no piso,
não obstante circunstância desfavorável representada
pela expressiva quantidade, variedade e acentuada
lesividade de parte das drogas apreendidas à saúde
pública a exigir incremento da basilar, nos termos do
artigo 42 da Lei de Drogas. Errática incidência da causa
de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,
daquela mesma Lei Extravagante. Regime aberto. Inércia
de questionamento da Justiça Pública a impedir a revisão
do apenamento e do regime prisional. Substituição da
corporal por restritivas de direitos colidente com a
circunstância adversa. Recurso improvido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 155/162, cujo
relatório se adota, LUCIANA FERREIRA DA SILVA, qualificada nos autos,
foi condenada a cumprir pena de dois (2) anos e onze (11) meses de
reclusão em regime aberto, bem como a proceder ao pagamento de multa
no importe de duzentas e noventa e uma (291) diárias, unidade no piso,
como incursa no artigo 33, § 4o, combinado com o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei no. 11.343/06.
Inconformadas, apelam a ré e a Defesa (fls. 161), vindo as
razões do reclamo a fls. 165/173. Postula o Defensor a absolvição por
excludente de ilicitude representada pelo estado de necessidade ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000644-62.2018.8.26.0599 -Voto no 14.829
3
legítima defesa. Subsidiariamente, busca a aplicação do redutor máximo
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas e a substituição da corporal
por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 177/183, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 192/209, no caso pelo improvimento do
apelo.
É o relatório.
O recurso não vinga.
Observe-se que a ré, nas duas fases da persecução penal,
admitiu haver ingressado no presídio com porções de maconha e cocaína
escondidas em sua vagina. Alegou assim ter agido porque uma mulher
desconhecida ligou e pediu para levar as drogas ao marido dela, com o
intuito de garantir a proteção de seu sobrinho, também preso na
Penitenciária de Piracicaba (fls. 06 e arquivo SAJ).
Todavia, a versão, a par de inverossímil, acabou isolada.
Com efeito, narrou o agente penitenciário Miller Robson
Moreira Gomes que trabalhava na Penitenciária de Piracicaba, no setor de
scanner corporal, quando notou algo anormal na região da cintura pélvica
da visitante LUCIANA. Em seguida, a denunciada foi levada por agente
feminina a uma sala reservada, retirando de sua vagina um invólucro
contendo maconha e cocaína. Diante da situação, a apelante aduziu que
levava os entorpecentes ao interior do estabelecimento prisional porque
fora ameaçada, assim como o sobrinho dela, também preso naquele local
(fls. 03 e arquivo SAJ).
Em igual sentir, o testemunho da também agente
penitenciária Jacqueline Gumier Malagoli na fase extrajudicial (fls. 05).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar a recorrente, além do
que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de relatos trazidos por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000644-62.2018.8.26.0599 -Voto no 14.829
4
policiais ou agentes penitenciários.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).
Nítido, portanto, o vínculo entre os tóxicos e LUCIANA,
servindo a razoável quantidade e a variedade das substâncias (54,8g de
maconha e 17g de cocaína) para reforçar o tráfico descrito na denúncia.
Registre-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g
do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida representa,
pelo menos, 850 porções “insuportáveis” da droga, ensejando quadro de
overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina
Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a
edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013;
TJESP, Apelação Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a corroborar o crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06.
Do mesmo modo, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou bagana,
basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade de Cannabis
sativa L apreendida, no mínimo, 166 “cigarros” do tóxico, não havendo,
pois, cogitar-se de posse para consumo próprio, ainda mais porque, já o
uso de ínfima parte da substância, seria suficiente para ocasionar
acentuada diminuição do rendimento psicomotor e depressão grave

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000644-62.2018.8.26.0599 -Voto no 14.829
5
(Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a
edição,
Saraiva,
pg.
636;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO), tudo confirmando a infração penal descrita na denúncia.
Desnecessárias
maiores
considerações
acerca
da
robustez do conjunto probatório, porquanto o apelo defensivo não
questiona a prova de autoria delitiva, limitando-se a sustentar a
ocorrência de excludente de ilicitude ou de culpabilidade (esta, de forma
implícita).
Na hipótese, em que pese a alegação da Defesa,
incogitável a aventada excludente de culpabilidade representada pela
inexigibilidade de conduta diversa ou, então, de ilicitude atinente ao
estado de necessidade e à legítima defesa, porquanto a mera alegação de
risco à integridade física do sobrinho, na hipótese sequer comprovada, não
basta para configurar ameaça, perigo ou agressão iminente (artigo 156 do
Código de Processo Penal).
E, ainda que se verificasse a ameaça, o perigo ou a
agressão algo, repita-se, desprovido de prova -, o fato deveria ser atual e
iminente, não bastando a eventualidade de mal injusto e grave.
Ademais, disporia a acusada de diversas maneiras legais
para se resguardar da suposta situação, devendo o “cidadão de bem”
socorrer-se dos órgãos públicos para tanto, sob pena de se instaurar
Estado de barbárie.
Como já se decidiu, “A tese de inexigibilidade de conduta
diversa foi suficientemente refutada pelo Tribunal. Se verdadeira a versão
das ameaças sofridas pelo filho da paciente, tal circunstância deveria ser
solucionada por outros meios idôneos, jamais se justificando a adoção do
tráfico de drogas como forma de obtenção de dinheiro para pagamento de
dívidas” (STJ, HC 211467/DF, Relator Ministro OG FERNANDES, grifou-
se).
Destarte, inegável o tráfico de drogas praticado por
LUCIANA, nada justificando o pedido de absolvição deduzido via apelo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000644-62.2018.8.26.0599 -Voto no 14.829
6
Nítida, ainda, a causa de aumento de pena descrita no
artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, porquanto verificado o crime em
estabelecimento prisional.
Decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que “a
simples prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados no
inciso III do art. 40 da Lei no. 11.343/06 já é motivo suficiente para a
aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de drogas vise
os frequentadores desses locais” (STJ, 5a T., HC 236628/SP, Relatora
Ministra LAURITA VAZ), posicionamento ditado de forma sistemática em
outros modernos julgados (STJ, HC 359467/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 18-08-2016; AgRg no REsp
1582732/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 27-04-2017).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto de
prisão em flagrante (fls. 02/06), boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de
exibição/apreensão (fls. 11/12) e laudos de constatação (fls. 15) e de
exame químico toxicológico (fls. 104/105), a par de apurada a autoria do
tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo a
julgadora singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer, cinco (5)
anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.
A apelante acabou beneficiada, isso porque a razoável
quantidade, variedade e natureza acentuadamente lesiva de parte dos
entorpecentes apreendidos desnudam dolo exacerbado e, por isso, exigiam
certo incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06,
possibilitando a circunstância à agente atingir maior número de usuários,
de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e
correlata destruição de lares ou famílias, vedada a revisão do julgado ante
a resignação da Justiça Pública.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000644-62.2018.8.26.0599 -Voto no 14.829
7
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, 5a T., HC
225575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje de 05-06-12).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifei).
Do mesmo modo, “1. A natureza da droga apreendida -
cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a
ensejar a exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia sanção
mais severa como, também, deveria ser sopesada para indicar dedicação a
atividade espúria ou integração a organização criminosa, tal como há
pouco assentou o Superior Tribunal de Justiça com lastro em remansosa
jurisprudência, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000644-62.2018.8.26.0599 -Voto no 14.829
8
NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC
361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado
06-12-2016, grifei).
Posicionamento
da
Suprema
Corte
não
dissente,
anotando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no
11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros
aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC 127241/SP,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015, sem grifo no
original).
Igualmente, “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima
do mínimo legal” (STF, RHC 122598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI,
julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, julgado 18-06-2013, grifou-se).
Ausentes atenuantes ou agravantes, já na derradeira
etapa do artigo 68 do Código Penal, majorou-se a reprimenda de um sexto
(1/6) em razão da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei no. 11.343/06 para, em seguida, reduzi-la de metade (1/2) ante o
privilégio do artigo 33, § 4o, daquela mesma Lei Extravagante, chegando-
se ao patamar definitivo de dois (2) anos e onze (11) meses de reclusão,
mais duzentos e noventa e um (291) dias-multa, unidade no piso, à
míngua de outras causas modificadoras.
Evidente o equívoco, porquanto deixou claro o Superior
Tribunal de Justiça que a quantidade e a nocividade das drogas
apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si
sós, indicam a maior periculosidade social da ação, obstáculo à incidência
da causa de redução de pena (STJ, HC 182359/RJ).
Inúmeros julgados expressam tal solução, sendo certo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000644-62.2018.8.26.0599 -Voto no 14.829
9
que “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa
especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006
quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas
permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC
350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe
28-04-2016, grifei), além de variegados pronunciamentos emanados do
mesmo Sodalício formando a jurisprudência a respeito do tema (STJ, AgRg
no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02-05-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado
28-06-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe
10-06-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator),
reforçada a sensatez do raciocínio por reiterados pronunciamentos do
Excelso Pretório (HC 122594/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER,
julgado 23-09-2014; HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI,
julgado 04-08-2015).
Importa dizer que, por se mostrar descabido o privilégio,
consequência lógica é a impossibilidade de se conferir redução mais
benéfica à agente, já agraciada com a errática solução dada em primeiro
grau.
De resto, mantém-se o regime aberto para início de
cumprimento da corporal, lamentada, vez mais, a inércia da acusação a
impedir a revisão do julgado.

Para concluir, incogitáveis a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências
no caso claramente insuficientes à repressão e prevenção do delito,
representando qualquer delas incentivo à criminalidade, algo reforçado
pela circunstância adversa antes registrada (artigos 44, inciso III e 77,
caput, inciso II, ambos do Código Penal).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO da Defesa, mantendo a sentença impugnada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000644-62.2018.8.26.0599 -Voto no 14.829
10
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)