Tribunal: TJSP
Processo: 1003997-57.2019.8.26.0438
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Ação ordinária – Realização de cirurgia de "reconstrução do quadril direito com prótese não convencional e acetábulo constricto mais cabos de Dall Miles e cimento ósseo com antibiótico" – Admissibilidade – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – Precedentes – Sentença de procedência da ação – Desprovimento dos recursos, para manter a r. sentença recorrida, também por seus

Ementa:
Ação ordinária – Realização de cirurgia de "reconstrução do quadril direito com prótese não convencional e acetábulo constricto mais cabos de Dall Miles e cimento ósseo com antibiótico" – Admissibilidade – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – Precedentes – Sentença de procedência da ação – Desprovimento dos recursos, para manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000392487
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003997-57.2019.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado DOROTI MUNHOZ NARCISO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003997-57.2019.8.26.0438 -Voto no 28.211/20
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VOTO No 28.211/20
APELAÇÃO No 1003997-57.2019.8.26.0438
COMARCA: PENÁPOLIS
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: DOROTI MUNHOZ NARCISO
Ementa: Ação ordinária Realização de cirurgia de “reconstrução
do quadril direito com prótese não convencional e acetábulo
constricto mais cabos de Dall Miles e cimento ósseo com
antibiótico” Admissibilidade Dever do Estado Artigo 196 da
Constituição Federal Precedentes Sentença de procedência da
ação Desprovimento dos recursos, para manter a r. sentença
recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos.
I Trata-se de ação ordinária de obrigação de fazer, com o objetivo
de realização de cirurgia de “reconstrução do quadril direito com prótese não
convencional e acetábulo constricto mais cabos de Dall Miles e cimento ósseo com
antibiótico”, além de tratamento médico adequado, conforme pormenorizado na
petição inicial.
A r. sentença de fls. 62/67, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação.
Recorre a Fazenda do Estado pugnando pela inversão do resultado
da demanda.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.
II
Primeiramente, impõe-se considerar interposto o reexame
necessário, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil,
porquanto estabelecida em primeira instância a condenação da Fazenda do
Estado, sem anotação da remessa oficial.
No mais, os recursos, “data venia”, não merecem acolhimento.
Consequência dos preceitos expressos nos artigos 23, inciso II, e

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196 da Constituição Federal, tem-se que a saúde é concebida como “direito
de todos e dever do Estado”, que a deve garantir, pois, de forma efetiva, não só
“mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e
de outros agravos”, como também que proporcionem o “acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Consoante já decidiu a Egrégia Câmara Especial deste Tribunal,
ao conhecer de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo, com o objetivo de compelir a Fazenda Pública estadual a prestar
atendimento especializado a menor portador de deficiência (Apelação Cível no
24.332-0 JTJ 179/12): “Há que se entender que, quando o artigo 196 da
Constituição da República estabelece 'a saúde é direito de todos e dever do Estado
...', está a dirigir-se não só à União, como aos Estados e Municípios, cujas ações e
serviços públicos de saúde devem integrar regionalizada e hierarquizada,
consistindo em sistema único (Sistema Único de Saúde SUS), organizado de
acordo com o artigo 198 e observadas as atribuições do artigo 200 da mesma
Carta”.
No caso dos autos, embora diverso o objeto do pedido
pormenorizado na petição inicial, ou seja, no sentido de compelir o Poder
Público a realizar a cirurgia indicada à autora, outro não se apresenta, no
substancial, o dever do Estado de assegurar assistência integral à saúde, também
a farmacêutica, em conformidade com os preceitos já mencionados da
Constituição Federal, tratando-se, pois, de responsabilidade solidária entre todos
os entes federativos.
Por
conseguinte,
exigências
burocráticas
e
a
legislação
infraconstitucional não podem se sobrepor ao que estabelece o artigo 196 da
Constituição Federal.
Nesse sentido, a orientação da jurisprudência, destacando-se, a
propósito, o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso
Especial no 127.604-RS, em que foi Relator o Ministro Garcia Vieira, a saber:

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“No nosso entender, os argumentos deduzidos pelo recorrente são
de 'lana caprina', porque não se satisfazem com o alcance e o sentido da norma
maior nem com a melhor exegese das normas da legislação infraconstitucional
alegada como violada.
Assegurar-se o direito à vida a uma pessoa, propiciando-lhe
medicação específica que lhe alivia até mesmo sofrimentos e a dor de uma moléstia
ou enfermidade irreversível, não é antecipar a tutela jurisdicional através de
medida cautelar, mas garantir-lhe o direito de sobrevivência.
Parece-nos antes de tudo, assegurar o primado da hierarquia das
normas jurídicas fazendo com que os instrumentos legais infraconstitucionais sejam
realmente interpretados à luz dos princípios do sistema jurídico constitucional”
(RSTJ 106/109).
Outrossim, no Mandado de Segurança no 11.183-PR, em que foi
Relator o Ministro José Delgado, já se deixou assente:
“EMENTA: Constitucional
Recurso ordinário
Mandado de
segurança objetivando o fornecimento de medicamento (Riluzol/Rilutek) por ente
público à pessoa portadora de doença grave: Esclerose Lateral Amiotrófica ELA
Proteção de direitos fundamentais Direito à vida (art. 5o, caput, CF/1988) e
direito à saúde (arts. 6o e 196, CF/1988) Ilegalidade da autoridade coatora na
exigência de cumprimento de formalidade burocrática.
1. A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia
está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A
eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não
pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de
forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para
garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida.

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2. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente,
o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da
República nos artigos 6o e 196.
3. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à
população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos
necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de
emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado
(STF, Ag. n. 238.328-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 11.5.1999; STJ, REsp n.
249.026-PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.6.2000).
4. Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser
ou não a regra dos arts. 6o e 196 da CF/1988, normas programáticas ou de eficácia
imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior
estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que “a saúde é direito de
todos e dever do Estado” (art. 196).
5. Tendo em vista as particularidades do caso em concreto, faz-se
imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que
princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir
pela preservação da vida.
6. Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim,
considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador,
mormente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magna garantidores do
direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento
das necessidades básicas dos cidadãos.
7. Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente público
(Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol (Rilutek) indicado para o
tratamento da enfermidade da recorrente” (RSTJ 138/52).
Por último, impõe-se observar a orientação da Suprema Corte, no
sentido de consistir em dever constitucional do Poder Público assegurar o direito
à saúde, destacando-se do Informativo no 210, RE no 271.286/RS, de relatoria

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do Ministro Celso de Mello:
“O direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da
República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe
formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a
garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso
universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à
saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as
pessoas representa conseqüência constitucional indissociável de direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da
saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em
grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA
PROGRAMÁTICA
NÃO
PODE
TRANSFORMÁ-LA
EM
PROMESSA
CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE
O caráter programático da regra
inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por destinatários todos os entes
políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob
pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS
CARENTES O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas
portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da
Constituição da República (arts. 5o, “caput”, e 196) e representa, na concreção do
seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas,

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especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de
sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”.
Também, no Informativo no 179, referente ao RE no 195.192/RS,
Relator o Ministro Marco Aurélio, confira-se: “...a Turma manteve acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que reconhecera a obrigação
de o mesmo Estado fornecer, de forma gratuita, medicamentos fabricados
exclusivamente nos Estados Unidos da América e na Suíça, para menor impúbere,
portador de doença rara”.

Na espécie, os documentos apresentados com a inicial comprovam a
enfermidade, bem como a necessidade do procedimento em questão (fls. 23/26),
além da condição da autora de hipossuficiente e beneficiária da assistência
judiciária (fls. 11 e 27), sendo o bastante, portanto, para legitimar a sua
pretensão, evidente o “periculum in mora”.
Assim sendo, incorporados os fundamentos supracitados, tem-se
que o caso era mesmo de procedência da ação, porquanto ao Judiciário compete
tornar efetivo o direito expresso no artigo 196 da Constituição Federal, nas
hipóteses de omissão ou inércia do Poder Público, o que não se confunde com o
poder-dever da Administração de gerir os recursos destinados à saúde pública.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária em 2% do arbitrado em primeira instância, com base no artigo
85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento aos recursos da
Fazenda do Estado de São Paulo e oficial considerado interposto, para manter a r.
sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator