Tribunal: TJSP
Processo: 1013431-27.2020.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / Gratificações e Adicionais
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível -

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035550
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1013431-27.2020.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante ROGERIO
GONCALVES RAFFS MACHADO, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1013431-27.2020.8.26.0053/50000 -Voto no 29490
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VOTO No 29490
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1013431-27.2020.8.26.0053/50000
COMARCA: SÃO PAULO
EMBARGANTE: ROGÉRIO GONÇALVES RAFFS MACHADO
EMBARGADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de
declaração são cabíveis somente para sanar omissão,
obscuridade, contradição ou corrigir erro material Artigo
1.022 do Código de Processo Civil de 2015 Inexistência
de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de
regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado
Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra
incabível - Embargos rejeitados.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
ROGÉRIO GONÇALVES RAFFS MACHADO (fls.1/12) em face do v. acórdão de
fls. 116/128, que julgou provido o reexame necessário e o recurso
voluntário, entendendo que o adicional de insalubridade não deve ser
incluído na base de cálculo dos adicionais temporais, observando que, uma
vez suspensa a condição de insalubridade da atividade desenvolvida, o
adicional deixa de ser pago, o que evidencia o caráter transitório ou
eventual da vantagem, impedindo que tal verba seja incluída na base de
cálculo dos quinquênios.
O embargante alega, em síntese, que o v.
acórdão apresenta contradição, haja vista que o adicional de insalubridade
no caso dos policiais civis não possui caráter precário, constituindo-se, sim,
verba permanente, posto que é pago inclusive após a inatividade,
observando que sobre ele também incidem os descontos legais como
assistência à saúde e a contribuição previdenciária, caracterizando-se,
claramente, como verba permanente.

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Aponta que a Lei Complementar no 432/85 dispõe
sobre a concessão de adicional de insalubridade aos funcionários e
servidores, em seu artigo 1o, frisando que referida vantagem tem caráter
permanente.
Argumenta que a questão já foi pacificada pela
uniformização de jurisprudência pela Turma Especial de Direito Público, nos
autos
da
Assunção
de
Competência
na
Apelação
Cível
no
0087273-47.2005.8.26.0000, cuja relatoria foi do E. Desembargador Sidney
Romano dos Reis. Cita que o entendimento esposado no presente
julgamento destoa frontalmente do que vem sendo reiteradamente decidido
por esse E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Destaca que a despeito do que regulamentado em
lei, a embargada vem adotando base de cálculo diversa, especificamente no
que tange a interpretação e amplitude da expressão vencimentos integrais,
fazendo apenas incidir tais adicionais sobre o seu salário base e RETEP, e
não sobre a integralidade de seus vencimentos, que deveria compreender o
salário base, adicional de insalubridade, RETEP e outras verbas salariais
pagas com habitualidade, que compõem a remuneração mensal do autor
incorporadas ou não, ressalvadas aquelas eventuais.
Salienta
que
resta
evidenciado
que
a
Administração Pública vem calculando e pagando de forma equivocada e,
portanto, a menor o benefício dos adicionais por tempo de serviço,
quinquênio e sexta-parte, sem a devida incidência sobre as demais
vantagens e gratificações efetivamente percebidas e incorporadas ao
Demonstrativo de pagamento do embargante, afrontando os princípios da
igualdade, da legalidade e da moralidade administrativas na medida em que
visa burlar os direitos do autor, ressaltando que tal conduta frauda a
obrigatoriedade
da
observância
do
princípio
da
irredutibilidade
de
vencimentos, tornando letra morta tal garantia constitucional.
Relata que formulou requerimento administrativo
junto ao Diretor da Divisão de Administração de Pessoa que, em omissão,

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quedou-se inerte frente ao requerimento formulado, bem como informou
que qualquer dúvida acerca do assunto deverá ser esclarecido junto à
Secretaria da Fazenda e Planejamento.
Aduz que o Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento já consolidado, segundo o qual referida vantagem deve ser
calculada sobre os vencimentos integrais, ou seja, o salário conforme fixado
em lei, acrescidos das vantagens incorporadas.
Pretende,
ainda,
o
prequestionamento
da
matéria, em especial os artigos 1o, inciso III, 5o, inciso XXXVI e 37 “caput”
e inciso XV todos da Constituição Federal.
É o relatório do necessário.
Conheço dos embargos de declaração opostos,
pois tempestivos, mas os rejeito no mérito.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil de
2015 determina que cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de
ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material.
Trata-se
de
recurso
com
fundamentação
vinculada, que só pode ser interposto se a situação concreta se encaixar nas
hipóteses de cabimento previstas em lei. Os embargos de declaração não
possuem por objeto cassar, reformar ou substituir a decisão impugnada,
mas apenas aclará-la.
No caso dos autos, verifica-se que não há
obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. Os presentes
embargos de declaração configuram evidente tentativa de reapreciação da
matéria já julgada, o que não pode ser admitido.

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Os
embargos
declaratórios
não
são
meio
processual adequado para reexame da matéria de mérito ou para a
manifestação de inconformismo da parte em relação à decisão proferida.
Ao contrário do que alega o embargante, o v.
acórdão analisou expressamente as questões suscitadas, conforme segue:
“(...)
A questão posta nestes autos envolve a base
de cálculo dos adicionais por tempo de
serviço (“quinquênios” e “sexta-parte”).
O adicional por tempo de serviço é valor
pago a cada lapso de tempo que o servidor
completa no serviço público, sendo valor que
se incorpora aos seus vencimentos, não
podendo ser subtraído.
Esta é a lição de Hely Lopes Meirelles:
“Adicional
por
tempo
de
serviço
é
o
acréscimo
pecuniário
que
se
adita
definitivamente ao padrão do cargo em
razão
exclusiva
do
tempo
de
serviço
estabelecido em lei para o auferimento da
vantagem. É um adicional ex facto temporis,
resultante de serviço já prestado
pro
labore
facto.
Daí
porque
se
incorpora
automaticamente
ao
vencimento
e
o
acompanha
na
disponibilidade
e
aposentadoria.”
(Direito
Administrativo
Brasileiro
20a edição, Malheiros Editores
p. 407).

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A questão que delimita a base de cálculo das
vantagens chamadas quinquênio e sexta-
parte sempre se mostrou tormentosa, diante
da dificuldade em se delimitar quais seriam
as vantagens que integram efetivamente os
vencimentos, a justificar a sua inclusão na
base de cálculo.
O artigo 129 da Constituição do Estado de
São
Paulo,
que
prevê
o
direito
ao
recebimento dos adicionais temporais e da
sexta parte, tem a seguinte redação:
Artigo 129
Ao servidor público estadual é
assegurado o percebimento do adicional por
tempo de serviço, concedido no mínimo, por
quinquênio, e vedada a sua limitação, bem
como
a
sexta-parte
dos
vencimentos
integrais,
concedida aos vinte anos de
efetivo exercício, que se incorporarão aos
vencimentos
para
todos
os
efeitos,
observado o disposto no artigo 115, XVI,
desta Constituição.
O benefício do quinquênio já era previsto no
artigo 127 do Estatuto dos Funcionários
Públicos (Lei Estadual no 10.261/68), assim
redigido:
Art. 127
O funcionário terá direito, após
cada período de 5 (cinco) anos, contínuos ou
não, à percepção de adicional por tempo de
serviço, calculado à razão de 5% (cinco por
cento) sobre o vencimento ou remuneração,
a que se incorpora para todos os efeitos.

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A posição desta relatora era no sentido de
que, efetivamente, a base de cálculo dos
adicionais
temporais
era
o
valor
do
vencimento padrão e das gratificações que
tem natureza de aumento disfarçado de
vencimentos.
Todavia,
é
imperativa
nova
análise
da
questão, diante do recente julgamento da
Assunção de Competência na Apelação Cível
no 0087273047.2005, em Acórdão relatado
pelo E. Desembargador Sidney Romano dos
Reais, além de sólida jurisprudência deste
Tribunal de Justiça sobre o tema.
Na
realidade,
a
base
de
cálculo
dos
quinquênios e da sexta-parte deve ser a
remuneração
do
cargo
ocupado
pelo
servidor, que compreende não somente o
padrão fixado por lei, mas também as
vantagens
pecuniárias
pagas
com
habitualidade, excluindo as que têm caráter
de indenização, ajudas de custo e horas-
extras e aquelas que são retiráveis do
servidor, ou seja, não se incorporam aos
vencimentos por serem transitórias.
Novamente, é o ensinamento de Hely Lopes
Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro,
29a edição, pág. 452:
“Vencimentos (no plural) é espécie de
remuneração e corresponde à soma do
vencimento e das vantagens pecuniárias,

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constituindo a retribuição pecuniária devida
ao servidor pelo exercício de cargo público.
Assim,
vencimento
(no
singular)
corresponde ao padrão do cargo público
fixado
em
lei,
e
os
vencimentos
são
representados
pelo
padrão
do
cargo
(vencimento)
acrescido
dos
demais
componentes do sistema remuneratório do
servidor público da Administração direta,
autárquica e fundacional. Esses conceitos
resultam, hoje, da própria Carta Magna,
como se depreende do art. 39, § 1o, I, c.c. o
art. 38, X, XI, XII e XV).”
Como
é
reconhecido,
pelos
inúmeros
julgados deste Tribunal, os quinquênios
devem ser calculados sobre os vencimentos
que ostentem a condição de integrais.
(...)
Anote-se que o entendimento acima exposto,
consolidado por este E. Tribunal de Justiça,
não é alterado pelo quanto decidido pelo E.
Supremo Tribunal Federal no julgamento do
RE 536.708/MS, uma vez que tal precedente
trata
do
regime
jurídico
próprio
e
da
legislação
específica
dos
servidores
estaduais do Mato Grosso do Sul, e nem
tampouco
pelo
quanto
decidido
no
RE
1.153.964/SP, julgado em 21.09.2018, uma
vez que se trata de precedente isolado e de
caráter não vinculante.
Assim, os quinquênios devem incidir sobre

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todas
as
vantagens
recebidas
com
regularidade e habitualidade, excluídas as
vantagens eventuais e as de igual natureza
(incidência recíproca).
No
caso
concreto,
o
demonstrativo
de
pagamento de fl. 15 demonstra que a
Fazenda Estadual calcula o adicional por
tempo de serviço somente o salário base e o
chamado RETP (Regime Especial de Trabalho
Policial), tendo o impetrante requerido o
recálculo dos adicionais temporais para que
incidam sobre seus vencimentos integrais.
A r. sentença concedeu parcialmente a
segurança pleiteada apenas para determinar
a inclusão do adicional de insalubridade
percebido
pelo
impetrante
na
base
de
cálculo dos adicionais temporais.
Todavia, a r. sentença recorrida merece
reforma
nesse
ponto,
uma
vez
que
o
adicional de insalubridade não deve ser
incluído na base de cálculo dos adicionais
temporais.
Isto
porque,
mesmo
para
as
carreiras
policiais, o adicional de insalubridade é
vantagem propter laborem que somente
deve ser paga enquanto perdurar o exercício
da atividade de forma insalubre, pois, do
contrário, o seu fundamento constitucional
de validade deixaria de existir.
Por
essa
razão,
uma
vez
suspensa
a

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condição
de
insalubridade
da
atividade
desenvolvida, o adicional deixa de ser pago,
o que evidencia o caráter transitório ou
eventual da vantagem, impedindo que tal
verba seja incluída na base de cálculo dos
quinquênios.
(...)
Dessa
forma,
merece
ser
reformada
a
sentença
recorrida
que
concedeu
a
segurança pleiteada.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento
ao
reexame
necessário
e
ao
recurso
voluntário fazendário, para o fim de denegar
a segurança pleiteada pelo impetrante.
(...)”
Assim, verifica-se que não há incoerência interna
na decisão e que é possível compreender exatamente o que foi decidido. O
julgado não deixou de apreciar matéria sobre o qual teria de manifestar-se e
não há qualquer erro material no caso.
Ainda que os embargos de declaração constituam
um importante instrumento de extirpação dos erros cometidos nas decisões,
não se verifica in casu a presença de qualquer das hipóteses elencadas no
artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015.
O embargante busca, na realidade, a reapreciação
do mérito, que não é possível na espécie. A decisão mostra-se suficiente e
adequada ao caso concreto.
São admissíveis efeitos infringentes em sede de

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embargos de declaração somente em hipóteses excepcionalíssimas,
notadamente quando, ao se sanar o vício apontado, o resultado tiver de ser
alterado, como consequência lógica do implemento da correção1. Não é o
caso dos autos.
Ante a ausência de obscuridade, contradição,
omissão ou erro material no julgado, devem ser rejeitados os presentes
embargos declaratórios.
Para fins de prequestionamento, consigne-se
inexistir ofensa às normas legais.
Pelo exposto, tendo em vista a inexistência de
qualquer vício no julgado embargado, rejeito os presentes embargos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora
1 Superior Tribunal de Justiça, EDcl no RE n° 476665/SP, Corte Especial, DJ 29.06.2007, p. 466,
Rela. Mina. Ministra Laurita Vaz.