Tribunal: TJSP
Processo: 2198165-61.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-05
Data de publicação: 2020-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000720480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2198165-61.2020.8.26.0000, da Comarca de Espírito Santo do Pinhal, em que é
impetrante FERNANDO MORIMOTO JUNIOR e Paciente FÁBIO BELENTANI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram
em parte e na parte conhecida, denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de setembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2198165-61.2020.8.26.0000 - Voto no 37.928.
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Habeas Corpus no 2198165-61.2020.8.26.0000.
Comarca de Espírito Santo do Pinhal.
Paciente: Fábio Belentani.
Impetrante: Fernando Morimoto Junior.
Voto no 37.928.
1. Em benefício do réu Fábio Belentani o
advogado Fernando Morimoto Junior impetrou “habeas corpus”, com
pedido de liminar, alegando sofrer o paciente ilegal constrangimento
por parte da MMa Juíza de Direito da 2a Vara da Comarca de Espírito
Santo do Pinhal, nos autos no 0000940-12.2020.8.26.0180, porque
detido por suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes, a
prisão em flagrante dele foi convertida em preventiva e indeferido o
pedido de liberdade provisória, embora ausentes os requisitos legais
para tanto, não se podendo descartar a hipótese de flagrante forjado.
Aduz que o paciente possui residência fixa, nenhum indício havendo
de que em liberdade ameaçaria a ordem pública, prejudicaria a
instrução criminal ou se furtaria à aplicação da lei penal em caso de
condenação.
Por tais razões, pleiteia a concessão da
ordem para ser deferida a liberdade provisória ao paciente, mediante
aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, expedindo-se
alvará de soltura.
Indeferida a liminar e dispensada a requisição
de informações à autoridade impetrada, a douta Procuradoria de
Justiça opinou pela denegação da ordem.

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É a síntese do necessário.
2. Consta do processo-crime que, detido no
dia 23 de julho de 2020 pela suposta prática do delito de tráfico de
tóxicos, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em
preventiva. A denúncia foi oferecida em 31 de julho de 2020, sendo
determinada a notificação do paciente. A defesa requereu o
relaxamento da prisão em flagrante ou a liberdade provisória sem
fiança, e o pleito foi indeferido em 14 de agosto de 2020. A defesa
prévia foi apresentada em 27 de agosto de 2020.
Consta da denúncia que no dia 23 de julho de
2020, por volta de 20h00, na Rua Rubens Carrara, no 181, Jardim
Monte Alegre, na cidade de Espírito Santo do Pinhal, o paciente
trazia consigo e guardava, para fins de comércio e entrega a
consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com
disposição legal ou regulamentar, cinquenta e uma porções de
“crack”, pesando 12g. Segundo apurado, policiais militares, de posse
de informações dando conta de que um indivíduo estaria na Rua
Rubens Carrara, altura do numeral 181, Jardim Monte Alegre, na
posse de arma de fogo, para lá se dirigiram. No local, os agentes
públicos viram o paciente encostado no veículo “Fiat/Uno”, que
estava estacionado na via. O paciente conversava com outro
indivíduo, que se apurou ser Silvio Roberto de Pontes Silva, que
teria dispensado no chão um simulacro de arma de fogo ao notar a
presença da polícia. O paciente foi submetido à revista pessoal e
nada de ilícito apreendido em seu poder. Contudo, em vistoria no
interior do referido veículo, de propriedade/posse do paciente, foram

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localizadas cinquenta e uma pedras de “crack” que estavam
escondidas sob o tapete do banco do motorista. Já no console do
carro foi apreendida a quantia de R$.18,00 em dinheiro. A finalidade
mercantil do entorpecente fica patente ante a natureza, quantidade,
forma de acondicionamento, apreensão de dinheiro e demais
circunstâncias da prisão (fls. 69/72 do processo crime).
A respeitável decisão que converteu a prisão
em flagrante do paciente em custódia preventiva está fundamentada
nos seguintes termos: “(...). O indiciado foi preso em flagrante pela
prática do crime de tráfico de entorpecentes, cuja pena máxima
abstratamente cominada é superior a quatro anos, atendendo ao requisito
do inciso I, do artigo 313, do Código de Processo Penal para a decretação
da prisão preventiva. Há prova da materialidade delitiva, conforme se
verifica pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão e
pelo auto de constatação provisória, bem como indícios de autoria,
mormente se considerada a situação de flagrância. Também estão
presentes os pressupostos para a decretação da custódia cautelar do
indiciado, já que a manutenção de sua prisão é necessária à garantia da
ordem pública, notadamente pela quantidade de droga apreendida indica,
ao menos por ora, que o indiciado destina seus esforços ao tráfico e faz
da venda de entorpecentes o seu meio de vida. Com efeito, denota-se que
o réu está envolvido em crime de suma gravidade consistente no tráfico
ilícito de drogas, que deve ser combatido com rigor. Além disso, pela
análise da folha de antecedentes e da certidão de antecedentes criminais,
verifico que o autuado já condenado anteriormente por crime idêntico ao
destes autos. (...). No mais, o delito imputado ao investigado é equiparado
a hediondo, o que demonstra sua gravidade e a necessidade de que seja
rigorosamente
combatido.
E,
ainda
que
se
argumente
quanto
a
possibilidade de que seja deferida a liberdade provisória em casos tais,

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entendo que tal medida, à vista do caso concreto, é insuficiente para
resguardar a ordem pública e acautelar a paz social. Estão, pois,
presentes os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal
para a decretação da prisão preventiva do réu. Diante desse quadro,
reputo inviável a aplicação de alguma das medidas cautelares previstas no
artigo 319, do Código de Processo Penal, por se revelarem inadequadas e
insuficientes ao caso. Importante ressaltar, ainda, que a custódia cautelar,
além de resguardar a ordem pública, conforme dito, imprime celeridade ao
processo, permitindo a rápida formação da culpa, preservando a boa
instrução criminal, notadamente porque enseja a presença do agente a
todos os atos do processo. Além do mais, tal medida assegura a aplicação
da lei penal. (...)” (fls. 46/48 do processo crime).
Ao indeferir o pedido de liberdade provisória
deixou assente que “(...). Não vislumbro nenhuma alteração na situação
fática que ensejou a prisão cautelar do réu e a manutenção da prisão,
conforme r. Decisões de fls. 46/48 (autos principais). Adoto também
fundamentos trazidos na cota ministerial de fls. 12/14. Deixo de transcrevê-
las por absoluta desnecessidade. Mantem-se a situação anterior com a
presença e manutenção dos requisitos da prisão preventiva previstos no
artigo 312 do Código de Processo Penal: existem provas de materialidade
e indícios suficientes de autoria e a prisão é necessária porque a liberdade
do acusado coloca em perigo a sociedade e aplicação da lei penal.
Acrescento que o fato da existência de Pandemia de Covid19 declarada
pela Organização Mundial da Saúde, por si só, não é motivo para soltura
do réu, que responde custodiado ao processo em razão da gravidade dos
fatos, das circunstâncias da prisão e, pelo teor das certidões juntadas, o
réu é reincidente (fls.40), sendo que as Autoridades estão tomando todas
as medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus
Covid-19 no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional. Acrescento
que a r. decisão monocrática proferida nos autos de ADPF 347 em 17 de
março de 2020 pelo Exmo Ministro Marco Aurélio não foi referendada pelo

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Tribunal, conforme consta na decisão proferida em 23 de março de 2020
(conforme site do Supremo Tribunal Federal). Ademais, a alegação de que
o réu possui residência fixa (fl.03), não é capaz, por si só, de autorizar a
concessão do benefício. (...). Assim, mantenho a prisão cautelar do réu e,
em consequência, indefiro o pedido de fls. 01/07. (...)” (fls. 16/17 do
incidente próprio).
Há base legal para sustentar a manutenção
da prisão preventiva do paciente porquanto dispõe o artigo 312 do
Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a
nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as
medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
concessão da liberdade provisória a réu preso por delito de tráfico de
entorpecentes, é bem de ver ser necessária a manutenção da
custódia cautelar quando, como no caso, estiverem presentes razões

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a justificar a decretação da prisão preventiva do acusado para
garantia da ordem pública, desaconselhando-se a imposição de
medida cautelar diversa da prisão, pois insuficiente e ineficaz na
hipótese dos autos, sem que isso viole, sob qualquer aspecto, o
princípio constitucional da presunção de inocência.
Ademais, em que pese ter sido o suposto
delito praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, há prova
da materialidade da infração e indícios suficientes de autoria por
parte do paciente, que registra condenações por tráfico de
drogas, sendo reincidente específico, e que foi preso na posse
de significativa quantidade de droga, a revelar, ao menos por ora,
seu envolvimento com a criminalidade, em especial com o nefasto
comércio, a recomendar a necessidade da manutenção de sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública, de modo a evitar
persista nessa hedionda prática delituosa, observado a gravidade
concreta da conduta, que gera grandes danos à saúde pública e
serve de mola propulsora à prática de várias outras infrações penais.
Leciona BASILEU GARCIA que “Para garantia
da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva,
evitar
que
o
delinquente
volte
a
cometer
delitos,
ou
porque
é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade,
encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida”
(in “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 3o, Rio de
Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de JÚLIO
FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem pública
“fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão preventiva a

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garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o delinquente
pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer
porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa, quer porque,
em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida. Mas o conceito de ordem pública não se limita a
prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o
meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do
crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”,
editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
A
propósito,
cumpre
anotar
decisão
da
Suprema Corte assim ementada: “HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS E
FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO
DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento
do Habeas Corpus 104.339/SP, decidiu pela inconstitucionalidade da
vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico
de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art.
44 da Lei no 11.343/2006. Não obstante, a Corte também ressalvou a
possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por crimes
de tráfico de drogas. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime
indicam o envolvimento significativo do agente com o tráfico de drogas e,
por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está
justificada decretação ou manutenção da prisão cautelar para resguardar a
ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da
materialidade e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico
de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte
para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a
refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC 113.853,
Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 19.03.2013,

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DJe de 11.04.2013). E mais, “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL.
PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. 1. ALEGAÇÃO DE EXCESSO
DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. ARGUMENTO DISTINTO
DAQUELES
APRESENTADOS
NA
INSTÂNCIA
ANTECEDENTE:
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
PRECEDENTES. 2. PRISÃO EM FLAGRANTE. INDEFERIMENTO DO
PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA
PRISÃO. IMPROCEDÊNCIA. HABEAS CORPUS DO QUAL SE CONHECE
EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGA-SE A ORDEM. 1. Não
submetida à instância antecedente a alegação de excesso de prazo na
formação da culpa, não cabe ao Supremo Tribunal Federal dela conhecer
originariamente, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 2 A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a
possibilidade de reiteração criminosa é motivação idônea para a
manutenção da custódia cautelar. 3. Habeas corpus do qual se conhece
em parte e, na parte conhecida, denega-se a ordem” (Habeas Corpus
104.391/MG, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Dje-084, Divulgado em
05.05.2011, publicado em 06.05.2011).
Cabe lembrar decisão do referido Tribunal
Superior, da lavra do Ministro Carlos Madeira, no sentido de que “No
conceito de ordem pública, não se visa apenas prevenir reprodução de
fatos criminosos, mas a acautelar o meio social e a própria credibilidade
da Justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A
conveniência da medida deve ser revelada pela sensibilidade do Juiz a
reação do meio ambiente à ação criminosa” (RTJ 124/1033).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta, em consonância

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com os indícios de autoria e prova de materialidade. A custódia provisória
não ofende a garantia constitucional de presunção de inocência” (Habeas
Corpus no 7.712/SP, relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/11/98, p. 183;
Nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e 590/362).
Cumpre ressaltar que ter residência fixa não
basta para elidir a custódia cautelar de agente envolvido em delito de
tráfico de drogas, cujas circunstâncias denotam a gravidade da
conduta e a temibilidade de quem pratica essa infração penal,
justificando a prisão cautelar. Sobre isso converge julgado do
egrégio Superior Tribunal de Justiça ao dispor que “A periculosidade
do réu, evidenciada pelas circunstâncias em que o crime foi cometido,
basta para embasar a custódia. Primariedade, bons antecedentes,
residência fixa, por si, não servem como fundamento para sua revogação”
(RSTJ 126/379). Na mesma trilha seguem decisões desta Corte (RT
693/347 e 590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito já deixou assinalado que “Primariedade, bons antecedentes e
residência fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva: as
causas enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da
custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não
ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um
alvará permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto
que essa tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da
ordem econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e do
asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha base
para segregar de imediato o autor da infração penal grave” (“Código de
Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2012, pp. 671/672).

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Observa-se não ser o “habeas corpus” meio
idôneo para analisar a alegada negativa de autoria por parte do
paciente, sob o argumento de se tratar de flagrante forjado pelos
policiais, porque isso exige exame aprofundado dos elementos de
convicção do processo, reservando-se tal análise para quando da
prolação da sentença, de modo que, nesse aspecto, não se pode
conhecer da impetração.
Como já assentou a jurisprudência do colendo
Supremo Tribunal Federal “(...) a apreciação do pleito de negativa de
autoria, implica, necessariamente, aprofundado exame do conjunto fático-
probatório da causa, o que, como se sabe, não é possível nesta estreita
via do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito
alegado de plano e que não admite dilação probatória” (Habeas Corpus no
154821 AgR/RJ, 2a Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski,
julgado em 07.05.2018, processo eletrônico, DJe de 16.05.2018; na
mesma linha: HC 68.436-DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de
27.3.1992; RTJ 179/336) e dela não discrepa o entendimento firmado
pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça ao assentar que “HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE
INDÍCIOS
DE AUTORIA DELITIVA. NECESSIDADE DE INCURSÃO
APROFUNDADA NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE
DE ANÁLISE NO ÂMBITO DO WRIT. INSURGÊNCIA CONTRA A PRISÃO
PREVENTIVA.
ESPECIAL
GRAVIDADE
DA
CONDUTA.
GRANDE
QUANTIDADE DE DROGAS. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO
DELITIVA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. ORDEM DE HABEAS CORPUS
CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.“ (Habeas
Corpus no 587806/SP, 6a Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado
em 18.08.2020, DJe de 02.09.2020).

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Portanto, como a custódia cautelar se justifica
com
base
em
elementos
concretos
dos
autos,
inexiste
o
constrangimento ilegal invocado, razão por que, na parte em que
dela se conhece, a denegação da ordem se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, conhece-se em
parte da ordem e se a denega na parte conhecida.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -