Tribunal: TJSP
Processo: 0007032-10.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Sérgio Ribas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Agravo em Execução – Recurso da Defesa - Pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas, com afastamento do percentual de 60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei no 13.964/2019) -Impossibilidade de redimensionamento da fração mínima de expiação punitiva para 40%, porquanto ao agravante não se aplica o percentual aludido, eis

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Agravo em Execução – Recurso da Defesa - Pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas, com afastamento do percentual de 60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei no 13.964/2019) -Impossibilidade de redimensionamento da fração mínima de expiação punitiva para 40%, porquanto ao agravante não se aplica o percentual aludido, eis que é destinado a quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, seja primário. - Assim, por ser reincidente, aplica-se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de 60% da pena (3/5), para fins de progressão de regime – Decisão mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706074
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007032-10.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
VANDERLEI APARECIDO SALVIANO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, NEGARAM PROVIMENTO ao agravo interposto, mantendo-se a r. decisão
agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, vencido o E. Relator Sorteado,
Exmo. Sr. Des. Luis Augusto de Sampaio Arruda, que dava provimento ao recurso e
declarará., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS,
vencedor, LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA, vencido, SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Voto no 42.210 – Campinas
8a Câmara Criminal
Relator: Sérgio Ribas
Agravo em Execução no 0007032-10.2020.8.26.0502
Agte: Vanderlei Aparecido Salviano
Agdo: Ministério Público do Estado de São Paulo
AGRAVO EM EXECUÇÃO Agravo em Execução Recurso
da Defesa - Pedido de retificação do cálculo de liquidação de
penas, com afastamento do percentual de 60%, exigida no
artigo 112, inciso VII, da Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei
no 13.964/2019) -Impossibilidade de redimensionamento da
fração mínima de expiação punitiva para 40%, porquanto ao
agravante não se aplica o percentual aludido, eis que é
destinado a quem, condenado por crime hediondo ou
equiparado, seja primário. - Assim, por ser reincidente, aplica-
se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de 60% da pena
(3/5), para fins de progressão de regime Decisão mantida
Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se
de
agravo em execução
interposto por Vanderlei Aparecido Salviano, contra a r. decisão, proferida
nos autos do PEC principal, que indeferiu a retificação do cálculo de penas
para fins de progressão de regime, considerando o lapso temporal de 3/5
(60%), por ser o réu reincidente (fls. 30/31).
A defesa sustenta que, o agravante não
é reincidente em crime equiparado a hediondo, de forma que deve ser

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retificado o cálculo de pena para fins de progressão de regime, aplicando-
se a lei mais benéfica, ou seja, o lapso de 40% (2/5) da pena (fls. 01/04).
Regularmente processado e contrariado
o recurso (fls. 36/40); mantida a r. decisão agravada (fls. 41).
Nesta instância, a douta Procuradoria
Geral da Justiça em parecer opinou pelo desprovimento do agravo
interposto (fls. 50/53).
É o relatório.
Cuida-se
de
agravo
em
execução interposto por Vanderlei Aparecido Salviano
contra r. decisão de fls. 30/31, que indeferiu seu pedido
de progressão de regime, sob o fundamento de não
preenchimento do requisito objetivo.
Afirmou
o
agravante
ter
preenchido os requisitos legais para obtenção da
progressão de regime almejada, sobretudo pela nova
redação da Lei n. 13.964/19.

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Esclareceu que anteriormente à
condenação por tráfico, o agravante foi condenado por
tráfico privilegiado e é reincidente comum, devendo ser
aplicada a lei penal mais favorável.
Sem razão, no entanto.
Com efeito, o ora agravante foi
condenado às penas de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses
de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
no mínimo legal, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei
11.343/06, com término de cumprimento de pena
previsto para 15/04/2023 (fls. 13/14). Considerado
reincidente pelo delito previsto no art. 33, § 4o da Lei
11.343/06 (conforme consulta ao SAJ).
Em se tratando de crime
hediondo ou equiparado, a progressão de regime
prisional dar-se-á após o cumprimento de (60%) da 3/5
pena, se o apenado for reincidente, ainda que a

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condenação definitiva anterior decorra do cometimento
de crime não hediondo ou equiparado.
Nesse sentido, o E. o STJ já
deixou assentado que: consolidou entendimento no
sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz
distinção entre a reincidência comum ou específica, ao
determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso
temporal para a progressão de regime" (STJ, HC
468.756/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019).
Aliás,
a
reincidência
é
condição de caráter pessoal, uma vez reconhecida, caberá
ao Juízo da execução penal a readequação da pena, sem
que isso implique em violação aos princípios relativos à
coisa julgada e ao non reformatio in pejus.
Assim, tendo em vista que o
artigo 112 da LEP não utiliza o termo “reincidente

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específico”, a aplicação das frações previstas nos incisos
IV, VII e VIII se baseia na recidiva, independentemente
da natureza do crime anterior"
Registre-se, por oportuno, que
a Lei n.o 13.964 de 24 de dezembro de 2019,
(denominada como “Pacote Anticrime”), implementa
modificações nas legislações penal e processual penal,
tendo como objetivo o combate ao crime e aperfeiçoar o
quadro normativo penal brasileiro. De tal modo, uma
interpretação sistemática da lei permite concluir que não
estaria o legislador minimizando o sistema progressivo
de execução de pena para os condenados aos crimes
hediondos ou equiparados no caso de reincidência
genérica.
De fato, a mens legis da norma
é no sentido de agravar as consequências do crime para
aqueles que reincidem, portanto, acolher a tese defensiva
esvaziaria totalmente as intenções do legislador, supra

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aludidas, ao editar a Lei n. 13.964/19.
Portanto, ao agravante não se
aplica o percentual de 40%, previsto pelo inciso V,
destinado a quem, condenado por crime hediondo ou
equiparado, seja primário. Assim, por ser reincidente,
aplica-se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de
60% (sessenta por cento) da pena (3/5), para fins de
progressão de regime.
Nessa mesma linha, confira-se:
Agravo.
Homologação
de
cálculo. Indeferimento de retificação. Reincidência.
Crime hediondo. Exigência de cumprimento de 60% da
pena. Alegação de cumprimento de lapso de 40% da
pena para progressão. Inexistência de previsão legal a
exigir que a reincidência seja específica. Inteligência do
art. 112 da LEP. Agravo improvido. (TJ-SP - EP:
00006862020208260154
SP

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0000686-20.2020.8.26.0154, Relator: Damião Cogan,
Data de Julgamento: 19/05/2020, 5a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 19/05/2020)
Agravo em Execução Penal
Pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas,
com afastamento do percentual de 60%, exigida no
artigo 112, inciso VII, da Lei no 7.210/1984 (incluído
pela Lei no 13.964/2019) Consecução a progressão de
regime somente após o resgate de 3/5 da reprimenda,
nas hipóteses de condenação pelo cometimento de crime
hediondo ou equiparado, nos casos em que o reeducando
é reincidente Impossibilidade de redimensionamento
da fração mínima de expiação punitiva para 40%,
reclamada no inciso V, do referido dispositivo, que está
reservado exclusivamente aos reeducandos primários
Reincidência, comum ou específica, que impõe o resgate
de 60% da punição carcerária Natureza do ilícito
penal anterior Irrelevância Precedentes Decisão

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mantida

Recurso
desprovido.
(TJ-SP
-
EP:
00017037920208260158
SP
0001703-79.2020.8.26.0158, Relator: Claudia Fonseca
Fanucchi, Data de Julgamento: 16/06/2020, 5a Câmara
de Direito Criminal, Data de Publicação: 16/06/2020).
Portanto, a r. decisão ora recorrida é de
ser mantida em todos os seus jurídicos e legais fundamentos, pelos motivos
acima explanados.
Diante de todo o exposto, pelo meu
voto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interposto, mantendo-se a r.
decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
SÉRGIO RIBAS
Relator Designado

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Agravo em Execução Penal no 0007032-10.2020.8.26.0502
Comarca de Campinas DEECRIM UR4
Agravante: Vanderlei Aparecido Salviano
Agravado: Ministério Público
Voto no 14257
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Com a devida vênia do entendimento da douta
maioria, pelo meu voto, dava provimento ao recurso.
Vanderlei Aparecido Salviano interpôs Agravo
em Execução em face da r. decisão do Juízo da Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 4a RAJ,
Comarca de Campinas, proferida nos autos da Execução Penal no
0005942-60.2018.8.26.0041, que indeferiu a retificação do cálculo de
penas para fins de progressão de regime, que considerou o lapso temporal
de 3/5 (60%), por ser o réu reincidente (fls. 30/31).
Em sua minuta, o Agravante requereu a reforma
da r. decisão, alegando, em síntese, que não é reincidente em crime

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equiparado a hediondo, de forma que deve ser retificado o cálculo de pena
para fins de progressão de regime (fls. 01/04).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a
contraminuta (fls. 36/40).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 41).
Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do recurso (fls. 50/53).
É o relatório.
O recurso deve ser conhecido porque tempestivo,
e, no mérito, merece ser provido.
Inicialmente, contudo, anoto que o entendimento
deste Relator era no sentido de que a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 não cria um novo tipo
penal, um tipo autônomo, diferente do previsto no “caput” do mesmo
dispositivo, de forma a evidenciar que a referida causa de diminuição não
afasta a equiparação existente entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os
crimes hediondos, pois, como exposto, não ocorre o surgimento de um
novo tipo penal.
Cumpre ressaltar que o tipo penal é a descrição da
conduta proibida pela lei, como se vê nos artigos 33, § 1o, § 2o, e § 3o, os
quais descrevem comportamentos humanos representados por verbos,
diferente do que consta no artigo 33, § 4o, que prevê algumas
circunstâncias que, se presentes no caso concreto, permitem a redução da

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pena do agente.
Consigne-se que a promulgação da atual Lei de
Drogas teve como intuito aperfeiçoar a legislação já existente, tendo
estabelecido penas mais vultosas que aquelas estabelecidas na anterior
legislação, mas também fixado hipóteses em que a sanção pode ser
diminuída ou até afastada, como no caso de uso de entorpecente. As
disposições desta legislação vieram a atender a política criminal vigente, o
que é de arbítrio do legislador.
Nessa esteira, o princípio da isonomia determina
que se deva aplicar tratamento diferenciado em situações de desigualdade,
sendo que a legislação antidrogas prestou-se a dar efetividade a tal
princípio, uma vez que, prevendo a especial causa de diminuição, conferiu
a possibilidade de se aplicar tratamento diferenciado ao pequeno traficante,
primário, sem maus antecedentes e não ligado a grupos organizados, em
relação ao grande traficante, que, fatalmente, causa maiores danos à
sociedade. Tal disposição, assim, mostrou-se proporcional e em
consonância com o princípio da individualização da pena.
No entanto, o fato de se poder diminuir a pena na
terceira fase da dosimetria não implica em menor rigor no tratamento deste
crime, uma vez que, mesmo incidente a causa especial, a conduta praticada
continua a ser considerada como hedionda, a ela se dispensando tratamento
diferenciado em relação aos sentenciados pela prática de outros delitos
considerados como menos graves.
Todavia, é certo que o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533, por

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maioria, decidiu que o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda; e
que o STJ cancelou a Súmula 512.
A
propósito:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento
penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes
e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.” (STF, HC 118.533/MS, Tribunal Pleno, Rel.: Min.
Cármen Lúcia, j. 23.06.2016).
Ademais, o § 5o do artigo 112 da Lei de Execução
Penal, acrescentado pela Lei no 13.964/2019, expressamente estabeleceu
que “§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006.” Assim, muito embora tal inciso faça
referência ao artigo que trata da progressão de regime, é certo que o
legislador optou por adotar o entendimento consolidado no Supremo
Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
Desta
forma,
considerando
o
“tráfico
privilegiado” como crime de natureza comum, entendo que o cálculo de

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penas de fls. 139/140 dos autos principais efetivamente deve ser refeito.
Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, considerando o entendimento no sentido
de que o “tráfico privilegiado” é crime de natureza comum, o agente
condenado anteriormente pela prática do crime de “tráfico privilegiado” e,
posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, não pode ser considerado
reincidente em crime de natureza hedionda ou equiparada à hedionda.
Ademais, o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de

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Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
(Redação dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime
de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas,
deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada
pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no

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533.016 MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca Decisão Monocrática; Data de
Publicação: 31.03.2020).
Ante o exposto, pelo meu voto, respeitado o
entendimento da Douta maioria vencedora, dava provimento ao recurso
para determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o inciso
V do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0007032-10.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.